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Nos últimos tempos, tem se falado cada vez mais no meio jurídico sobre mediação,
conciliação, arbitragem, práticas restaurativas, justiça colaborativa, negociação, e
outros termos relacionados a estes.
Já não nos basta apenas sermos bons de processo, sermos hábeis litigantes, estarmos preparados
para vencer uma disputa judicial.
Advogados e advogadas que tenham a habilidade de assessorar seus clientes
a comporem seus conflitos, seus litígios, tendem a ter mais sucesso profissional.
Se apropriam de um ferramental mais rico para colocar à disposição de seus clientes.
Pensando nisso, montamos este e-book para organizar algumas ideias em torno do
tema da mediação.
É neste contexto um tanto caótico que ganha força a convicção de que é possível repensar o que
significa justiça, e de refletir se os mecanismos tradicionais ainda fazem o mesmo sentido que faziam
até há bem pouco tempo atrás.
Esses mecanismos não jurisdicionais são chamados de ADRs (ADRs (Alternative Dispute
Resolutions) ou RAD ([meios de]Resolução Apropriada de Disputas). Os principais são a MEDIAÇÃO, a
CONCILIAÇÃO, a NEGOCIAÇÃO e a ARBITRAGEM.
Quando este terceiro vai decidir por elas o que é melhor, chamamos de método
heterocompositivo - que pode se dar através do Poder Judiciário ou através da arbitragem.
ARBITRAGEM
A arbitragem é um processo heterocompositivo, litigioso e privado.
Esse processo vai ser gerido por um profissional (ou grupo de profissionais em número ímpar)
especializado, de confiança das partes, independente e neutro ao conflito, que
vai proferir uma decisão de modo a encerrar uma disputa.
Essa decisão se chama sentença arbitral.
De acordo com a legislação, a Lei 9.307, de 1996, os interessados em submeter a solução de seus
litígios ao juízo arbitral deverão fazê-lo por meio da chamada convenção de arbitragem, assim
entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
A conciliação é mais indicada para relações onde não há relações continuadas, ou seja, para
situações onde o relacionamento é eventual: por exemplo, em relações de consumo, ou até mesmo
acidentes de trânsito. O conciliador vai sugerir, fazer inferências, opinar e tentar a todo instante
incentivar as pessoas a fazerem um acordo.
A Lei 13.140, de 2015, nos diz que poderão ser objeto de mediação os conflitos
que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam
transação.
Isso quer dizer que mediação é um processo voluntário (o que significa que as pessoas
só participam de uma mediação porque querem e pelo tempo que quiserem), conduzido
por um profissional imparcial (isto é, que tem o dever de não julgar ninguém nem de se
aliar a uma ou outra parte).
Esse profissional se chama mediador e vai utilizar técnicas de modo a facilitar o diálogo
entre as pessoas, para que elas mesmas possam entender os seus interesses e os do outro
e, assim, chegar a um entendimento que satisfaça a todos.
Em outras palavras, a mediação é uma forma de autocomposição assistida: os próprios
envolvidos irão compor o conflito, mas com a presença de um terceiro imparcial que
não vai influenciar, emitir juízo de valor ou persuadir as pessoas ao acordo. Enquanto o
Judiciário trabalha com a lógica do perde x ganha, a mediação vai buscar sempre o
ganha x ganha.
Em resumo, poderíamos dizer que a arbitragem é uma forma de solução de conflitos em que
as partes elegem um terceiro, um árbitro ou Tribunal Arbitral, para resolver a controvérsia
conforme ordenar esse ou esses profissionais. De outro turno, a conciliação é uma forma de solução de
conflitos em que as partes, por meio do auxílio de um terceiro, o conciliador, chegam a um acordo,
solucionando a controvérsia. A mediação, por fim, é uma forma de solução de conflitos em que um
terceiro neutro e imparcial auxilia as partes.
2) Princípios norteadores da mediação
O art. 2º da Lei 13.140, de 2015, enumera alguns dos princípios que vão nortear a
mediação. Dentre eles, destacamos a voluntariedade, a autonomia de vontade das
partes (informada), a confidencialidade e a imparcialidade.
A voluntariedade significa que ninguém é obrigado a
fazer parte de uma mediação (e nem de nela continuar) se
não o desejar. As pessoas devem de fato querer e escolher
participar do procedimento porque acreditam que
poderão ter algum resultado positivo com isso.
• Mediador (+ Co-mediador),
• Mediandos e
• Advogados (não obrigatório).
O processo de mediação precisa de no mínimo três figuras
para acontecer: o mediador e dois protagonistas.
Os protagonistas serão aqueles que vivem o conflito e que
lá estão para se apoderarem das suas vidas, dialogarem
e talvez encontrarem a solução mais adequada às suas
realidades.
Além disso, é possível que o mediador conte com o auxílio de um personagem coadjuvante que se
chama co-mediador. A função dele é estar atento aos detalhes que o mediador possa vir a perder
de modo a conduzir a mediação da melhor forma possível.
A presença do co-mediador não é obrigatória, mas é bastante recomendada para
casos em que há um número significativo de mediandos.
O mediador (e o co-mediador, se for o caso) é encarregado de facilitar o diálogo das
pessoas envolvidas. Ele tem o controle do processo, não do conteúdo a ser tratado –
que é decisão dos mediandos. Ele deverá zelar pela autonomia de vontades e pelo
protagonismo das partes.
Por fim, o mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando
no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os
efeitos da legislação penal.
4) Possíveis papéis na mediação.
O exercício da mediação, ou ao menos a utilização de algumas de suas técnicas, pode
se dar de maneiras diversas. É o que aqui chamamos de papéis que as pessoas podem
exercer na mediação. São eles:
Mediador judicial
Mediador extrajudicial
Advogado que assessora a parte na mediação
Advogado que aplica técnicas de mediação na prática da advocacia
Mediador judicial
A remuneração devida aos mediadores judiciais será fixada pelos tribunais e custeada
pelas partes.
Esta é a modalidade que tem o maior grau de exigência formal. E além disso, muitas pessoas
tendem a só conhecer apenas essa perspectiva de atuação, sem saber que há também outras
possibilidades, como passamos a ver agora.
Mediador extrajudicial
A figura do Advogado
Quando se fala do advogado, percebe-se que há pelo me-
nos dois papéis possíveis a serem exercidos. Vejamos:
As pessoas que aceitam participar de uma sessão de mediação (ou mesmo de conciliação) devem
ter muito presente quais são os direitos e deveres que estão em jogo, quais são as propostas pos-
síveis de serem feitas, quais os limites de sua responsabilidade, quais as circunstâncias amparadas
ou não amparadas pela lei,... dentre muitas outras.
É preciso que ele tenha consciência de que, durante o encontro de mediação, os median-
dos, os mediadores e os advogados são como uma equipe de colaboradores. Assim, é
importante que se estimule o desenvolvimento de confiança mútua, visando a empoderar
as pessoas, para que elas exerçam as tomadas de decisão com autonomia.
Está totalmente alinhado com o perfil do advogado contemporâneo, com o que se espera do pro-
fissional do direito nos tempos atuais. E quem percebe isso, e vai em busca de qualificação e de
informação, sem dúvida estará saindo na frente e se posicionando com grande vantagem em re-
lação à concorrência.
5) Fases da mediação
Ter conhecimento sobre as fases da mediação é fundamental para que o advogado que
acompanha o seu cliente em um procedimento de mediação saiba como se portar, e para
que possa colaborar para que se atinja o melhor resultado possível.
Optamos por descrever aqui o que ordinariamente acontece. Na prática, é possível que haja peque-
nas variações em relação ao que apresentamos aqui.
Ao terminar de ler este capítulo, você terá uma ideia
bastante clara sobre a estrutura do procedimento, e sobre a
atitude que se espera do advogado neste contexto.
Aqui cabe dizer que a própria disposição das cadeiras numa sessão de mediação é
diferente do que numa audiência - exatamente porque elas têm objetivos diferentes!
Em mediação, as pessoas envolvidas no conflito sentam lado a lado (e não frente à
frente, o que já indicaria um embate), e, ao seu lado, estão seus advogados.
Ele deve falar sobre os princípios da mediação (voluntariedade, informalidade, oralidade, confiden-
cialidade…), deve explicar qual seu papel ali e seu dever de imparcialidade, deve falar sobre qual
é o objetivo da mediação, deve falar da possibilidade de reuniões individuais (chamadas caucus).
É importante que o mediador também fale sobre uma regra de ouro: todos terão garantida igual
oportunidade de fala, por isso se estabelece que enquanto um fala, o outro escuta.
É em razão desta regra que são disponibilizadas caneta e papel, para que ninguém precise se
preocupar em responder prontamente ao outro, interrompendo-o. Ao mesmo tempo, essa “estraté-
gia” garante que, enquanto um fala, o outro possa ir anotando os pontos que gostaria de conver-
sar, aquilo que julga mais importante ser comentado e trazido à conversa.
O mediador deve deixar claro que não poderá servir como testemunha num even-
tual processo judicial, nem atuar como advogado/psicólogo/perito de qualquer das
partes. Por fim, o mediador deve explicar as exceções à confidencialidade no processo
de mediação: verificação de algum crime ou violência durante a sessão ou envolvendo
a situação trazida…
Isso não significa que não possa haver mediação penal. Ela acontece e podemos, eventualmente, tra-
tar melhor desta temática numa outra oportunidade. Como o objetivo deste e-book é proporcionar
um conhecimento mais geral sobre a mediação, convém começar pensando no âmbito da mediação
cível, de família e empresarial.
Uma vez explicado todo o procedimento, é perguntado às
partes se elas entenderam como funciona e quais os obje-
tivos da mediação e se aceitam participar deste processo,
comprometendo-se com os princípios norteadores da media-
ção.
O segundo momento é o das narrativas, no qual cada uma das pessoas envolvidas vai contar sua
versão sobre os fatos em questão. O mediador pode tanto perguntar quem gostaria de começar
falando ou indicar que o fulano, que procurou a mediação, seja o primeiro a relatar sua história.
Cada pessoa, neste momento, tem chance de organizar seus pensamentos e é incentivada pelo me-
diador a falar sobre suas emoções, sobre sua experiência, sobre sua vivência. O mediador incentiva
que a pessoa fale sobre si, ao invés de tecer acusações sobre o outro.
Às vezes, este é o primeiro momento em que as pessoas falam mais abertamente sobre o conflito, uns
com os outros. Por isso, pode ser que os ânimos se exaltem um pouco. O mediador, provavelmente,
vai deixar essa catarse acontecer por um tempo.
Ela é um momento importante, um momento de colocar para fora tudo aquilo que estava engasgado.
Os mediadores são treinados para deixar essa catarse acontecer por um tempo e perceber qual o
limite que pode ser sustentado, caso a caso.
Talvez esta também seja a primeira vez que a pessoa se sentirá realmente ouvida, através
da escuta empática do mediador, e possivelmente também a primeira oportunidade que
ela tem de escutar a visão do outro sobre o ocorrido, num ambiente seguro, garantido por
um terceiro imparcial.
Normalmente, as pessoas chegam nervosas e apreensivas na mediação, querendo resolver tudo logo.
Então, é comum que nesta fase elas já queiram propor e negociar soluções. A sua tarefa poderia ser,
antes da mediação, explicar ao seu cliente as etapas do procedimento, assim ele já chegará mais
tranquilo.
De outro lado, a tarefa do mediador é, durante a sessão,
fazer que o procedimento seja respeitado, porque não é
à toa que ele tem uma ordem. Querer negociar qualquer
coisa nesta etapa das narrativas é quase como dar um tiro
no pé. É preciso que as questões e os interesses estejam
mais claros para todos para que haja abertura suficiente
para negociação. E isso só acontece depois de mais algu-
mas fases, como você verá.
Aqui, o objetivo do mediador é checar com as pessoas quais são as questões que elas
gostariam de ver ali trabalhadas, quais os interesses comuns por trás de cada questão,
e quais as emoções afloraram em razão deste conflito. Se você estiver capacitado em
habilidades autocompositivas, pode inclusive auxiliar neste momento para que se encon-
trem os interesses de cada um dos envolvidos, de forma colaborativa, com o cuidado de
não tomar a palavra para si.
Feita a pauta e definida a ordem das questões, passa-se à criação de opções, a quinta fase do
procedimento. Nesta etapa, busca-se fazer um brainstorming. A ideia é estimular a criatividade de
todos os envolvidos.
Inclusive, é possível que o mediador peça que eles digam todas as soluções que vierem à cabeça,
mesmo aquelas que eles não achem viáveis. Não é hora de avaliar estas ideias: é hora de colocar o
máximo de ideias possível na mesa. Especialmente nesta fase da mediação, você, advogado, pode
ajudar muito.
Para as partes envolvidas, normalmente é difícil enxergar e pensar fora da caixa,
criando opções de ganho mútuo. Ao advogado, essa parece ser uma tarefa mais fácil,
já que está “fora” do conflito. O ideal é que se tenha aqui, no mínimo, 3 opções - mas
quanto mais melhor!
Quando as pessoas sentem que não tem mais alternativas em mente, que chegaram a um número
considerável e satisfatório de opções, então passamos à próxima etapa, que é avaliar cada uma
das opções trazidas.
A mediação não se presta para convencimento: uma vez que o mediador não decide
nem julga, ele não precisa ser convencido de nada. A mediação é espaço de escuta e
conexão, e por isso a postura de todos os participantes deve ser colaborativa.
Você, advogado, tem um papel fundamental na preparação de seu cliente para este encontro, acal-
mando-o e explicando-o o procedimento e os objetivos deste processo, cujo clima é completamente
diferente de uma audiência judicial.
Preparar seu cliente para este clima, explicando-o sobre a postura e o papel do mediador é de
extrema importância, pois já aí começa o processo de empoderamento das partes frente a sua pró-
pria vida.
Aqui temos um quadro explicativo simples sobre as fases da mediação e seus objetivos.
6) Técnicas específicas:
Agora que já vimos um pouco melhor como funciona o procedimento da mediação, sob a
ótica do modelo do judiciário, que, por sua vez, se inspirou no facilitativo de Harvard, já
podemos conversar sobre algumas técnicas de mediação.
Estas técnicas são usadas pelo mediador ao longo da sessão e você vai perceber que quase todas
elas dizem respeito a tornar mais clara a comunicação. Portanto, compreendê-las pode ajudar o
advogado não só a transitar nos procedimentos de mediação, mas também a se apropriar destas
técnicas, trazendo-as para o dia a dia no seu escritório.
As técnicas mais utilizadas são: Validação de sentimentos
Fechamento do entendimento com redação
Rapport mais neutra
Resumo Afago
Recontextualização Reforço positivo
Agenda Inversão de papéis
Pauta Perguntas orientadas para a geração de
Audição de propostas implícitas opções
Atuar não impositivo Normalização
Próprio silêncio Mutualização
Enfoque prospectivo Enfoque no futuro/prospectivo
Empatia Organização de posições e interesses
Comunicação não violenta Teste de realidade.
Como você pode perceber, são muitas técnicas de que o mediador se vale para
conduzir o processo de mediação. Acreditamos que algumas destas técnicas você pode
mais diretamente utilizar em seu escritório e é dessas que vamos falar agora.
A primeira é o resumo. Aqui, o ato de resumir é sintetizar o que foi dito. Pode ser
feito ao final da fala de uma pessoa ou de mais pessoas, como uma síntese das ideias
principais ali expressadas.
Imagina que sua cliente é a primeira de cinco filhos que os pais dela tiveram. Agora, os
pais estão mais doentes, precisando de mais cuidados, e sua cliente relata que apenas
dois irmãos estão ajudando nos cuidados com os pais. Sua cliente lhe disse: “Doutor, eu
não aguento mais. Vivo em função deles! Mas eu tenho minha vida também! Se todos
ajudarem um pouquinho, não fica pesado para ninguém. Mas eles não ouvem!”
Uma terceira técnica que você já pode experimentar no dia a dia é o enfoque prospectivo. Vale
lembrar que, diferente da terapia, a mediação não olha para trás. Seu objetivo é tratar das ques-
tões daqui para frente: que é o único tempo que temos alguma influência sobre como gerir.
Bom, e disso nós temos consciência: sabemos que o que passou passou e não pode ser
alterado. Entretanto, num conflito, muitas vezes ficamos tão presos no passado que
esquecemos de pensar em como queremos tratar a questão conflituosa daqui para frente.
No mundo jurídico também é assim: geralmente nos atemos ao que ficou no passado,
tentando enquadrar comportamentos já há muito ocorridos em artigos de lei.
Em percebendo que a vida é mais dinâmica e que o cliente quer soluções que melhorem sua vida
daqui para frente, a utilização desta técnica é especialmente valiosa. Ela estimula a pessoa a pen-
sar onde quer chegar, a partir de onde está agora.
O enfoque prospectivo se dá principalmente através de perguntas do seguinte tipo: “como você
gostaria que esta situação estivesse daqui 5 anos?”; “como você se vê quando esta situação estiver
resolvida?”; “no mundo ideal, como você gostaria que fosse a relação de vocês daqui para fren-
te?”.
Estes são apenas pequenos exemplos de algumas das técnicas que podem ser empregadas. O
importante aqui é que você perceba que a mediação, além de uma arte, é uma técnica que pode
ser aprendida e praticada. Que há um método, construído e comprovado através dos tempos, que
leva a resultados bastante satisfatórios.
Esperamos que tudo isto faça sentido para você, e que desperte seu interesse para trilhar estes
caminhos!
7) Procedimento da mediação e conciliação
Vamos agora falar um pouquinho sobre regras de procedimento previstas no CPC a
respeito de mediação e conciliação.
Muito se fala sobre isso, e tem se visto alguma distorção, algum uso errado, o que é uma pena.
Nosso objetivo aqui foi informar, de forma clara, o que é, como funciona, e para que serve a
mediação.
Com os conhecimentos que você adquiriu aqui, já terá condições ao menos de participar de uma
sessão de mediação sabendo o que está ocorrendo, e mais importante, sabendo a razão, o
propósito de determinada atitude do mediador.
A importância da mediação só tende a crescer. Mais e mais pessoas têm percebido os seus
benefícios, as suas vantagens. Arriscamos dizer que em pouco tempo o profissional do direito que
não tiver domínio sobre estes temas será considerado defasado.
Esperamos portanto poder contribuir para que você se torne um profissional melhor, alinhado com
o perfil do advogado contemporâneo. Parabéns por ter chegado até aqui, e sucesso na sua vida
profissional!
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