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Derecho
Administrativo
Elementos y requisitos del
acto administrativo
Conforme al principio de separación de poderes tal cual lo plasmado por la
teoría de Montesquieu, debemos distinguir el Poder Legislativo, del Ejecutivo y
del Judicial. No obstante lo cual, como es sabido, tal división de poderes no es
tajante sino que estamos ante un solo poder con distribución de funciones en
diversos órganos del Estado.
Así el Código Civil y Comercial define en el Art. 257 al hecho jurídico El hecho
jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce
el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Hecho jurídico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una
consecuencia jurídica.
Así puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto a la
circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento, el
segundo consiste en una declaración de voluntad.
Son hechos jurídicos cuando se les atribuye una consecuencia jurídica, cuando
produciéndose traen aparejado el nacimiento de efectos jurídicos. Un hecho no
contemplado por el derecho no es un hecho jurídico.1
Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia a
las Vías de Hecho, resaltando que estas se diferencian del hecho jurídico en
tanto son esencialmente ilícitas, se oponen a las vías de derecho y requieren la
intervención de un funcionario o agente público cuyo comportamiento se
opone al orden jurídico vigente.
Por otra parte señala Manuel María Diez: Es una declaración unilateral y
concreta del órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos directos e
inmediatos.
Por el contrario cuando el acto puede ser emitido sin el pedido, consentimiento
o manifestación alguna del particular administrado, dicho acto es unilateral.
Como ejemplo de tales actos pueden mencionarse la imposición de una multa,
un llamado a licitación, la declaración de emergencia en una determinada zona
etc.
A su vez, el artículo 959 dispone efecto vinculante del contrato. Todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede
ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la
ley lo prevé.
Pero para alcanzar la más alta y eficaz gestión la administración debe participar
en la celebración de actos plurilaterales, originándose así verdaderas
convenciones, en la cuales participan distintos órganos de la administración, o
en las que ésta se vincula directamente con los particulares.
La Corte ha señalado cuales son los distintos elementos que nos permiten
advertir que estamos ante un contrato administrativo, sostiene que los
elementos especiales del contrato administrativo son: “Una de las partes es una
persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio
de la administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas
exorbitantes de derecho privado”. (Conforme lo señalado en Dulcamara La Ley,
1990-E, 311).
Para una parte de la doctrina el acto administrativo solo puede ser concreto,
encuadrando dentro de esta categoría a todos aquellos que tengan alcance
sobre situación particular o individual como así también a los que se refieran a
un grupo determinado de personas. Se denominan así a los actos que no se
incorporan con vocación de permanencia al ordenamiento jurídico sino que se
agotan en su cumplimiento inmediato. Puede citarse como ejemplo a un acto
administrativo que pase a retiro obligatorio a una o varias personas, a un acto
que tenga por objeto el llamado a una licitación pública etc.
En este sentido el art. 11 del Decreto Ley 19549 establece que los actos
administrativos de alcance particular adquieren eficacia a partir de su
notificación a diferencia del reglamento que la adquiere a partir de su
publicación. Por lo cual para que el acto administrativo adquiera uno de los
caracteres que hacen que el mismo pueda considerarse perfecto, esto es el de
la eficacia, se hace necesario el conocimiento cierto para los actos de alcance
particular, bastando del presunto o ficto para los de alcance general.
Por otra parte se sostiene que existe una cuestión de jerarquía normativa del
acto administrativo particular respecto del general, ya que el primero se
encuentra subordinado y a los principios y normas establecidos por el
reglamento.
Para que el acto administrativo sea válido debe reunir una serie de elementos o
requisitos establecidos por la ley, la ausencia de alguno de estos elementos
ocasionará la existencia de vicios que afectarán la validez del acto en cuestión.
El acto entonces debe ser dictado por un órgano competente caso contrario se
encontrará viciado, esta competencia debe surgir de la constitución o de ley
formal o material.
A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lícito en virtud del
principio de legalidad que exige a la administración obrar de conformidad al
orden jurídico vigente, cierto lo que permitirá determinar con exactitud los
alcances del acto y física y jurídicamente posible.
Los caracteres señalados coinciden con los preceptuados por el art. 279 del
Código Civil y Comercial para el objeto de los actos jurídicos, a su vez se
establecen expresamente por el art. 7 inc. c) de la ley nacional de
procedimiento administrativo.
El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la
ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de
los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que
por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.
A través de la motivación se hace conocer la causa o el fin del acto, las razones
por las cuales se emite una determinada decisión administrativa.
Por otra parte la ley provincial (L.N° 5350 t.o Ley 6658) en su artículo 98
establece: “Todo acto administrativo final deberá ser motivado, y contendrá
una relación de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre
derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del criterio seguido en
actuaciones precedentes, o del dictamen de órganos consultivos”.
A su vez establece que formalidades para los actos emanados del Gobernador,
fijando que los actos que emanen del Gobernador de la Provincia adoptarán la
fórmula de Decreto, cuando dispongan sobre situaciones particulares o se trate
de reglamentos que produzcan efectos jurídicos dentro y fuera de la
Administración.
Por otra parte la Legislación Nacional establece en su artículo 8 que: “El acto
administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y
fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo
por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma
distinta”.
Con respecto a este aspecto las normas aplicables son claras y no son
necesarias mayores consideraciones. En el orden provincial la ley de
procedimiento administrativo establece que las notificaciones ordenadas en
actuaciones administrativas deberán contener la pertinente motivación del
acto y el texto íntegro de su parte resolutiva, con la expresión de su carátula y
numeración correspondiente, y se dirigirán al domicilio constituido o, en su
defecto, al domicilio real (Artículo 54).
Establece, a su vez, que los actos que deben notificarse son las resoluciones de
carácter definitivo, los emplazamientos, citaciones, apertura a prueba, y las
providencias que confieran vista o traslado o decidan alguna cuestión
planteada por el interesado.
El efecto que la norma atribuye al silencio es una presunción legal y tiene como
principal objetivo la posibilidad de controlar judicialmente la actividad
administrativa.
Derecho
Administrativo
Caracteres del acto
administrativo
Caracteres de los actos administrativos: el principio de legitimidad y la
ejecutoriedad del acto.
Por otra parte la Ejecutoriedad como carácter del acto administrativo significa
que la propia administración tiene la potestad de hacerlo efectivo o ponerlo en
práctica por sí misma. No debe confundirse con la ejecutividad entendida como
la posibilidad de exigir el cumplimiento.
Derecho
Administrativo
Facultades revocatorias
Facultades revocatorias de la Administración:
Por otro lado, el órgano judicial tendrá como función primordial, la de impartir
justicia, esto es, aplicar al caso concreto la norma creada por el órgano
legislativo, y definir en una situación jurídica en particular cual es el derecho y
de qué forma debe aplicarse.
Mencionamos antes que cada uno de los órganos realiza primordialmente una
función, pero esto no quiere decir que sea la única sino la principal, ya que a su
vez cada uno de ellos puede ejercer, siempre en menor medida, el resto de las
funciones, por ejemplo: el órgano legislativo, cuando constituye un jurado de
destitución de alguno de sus miembros está ejerciendo indirectamente la
función judicial, o el órgano judicial cuando sanciona su reglamento interno
está ejerciendo indirectamente la función legislativa, o en su caso el órgano
administrativo cuando reglamenta alguna norma está ejerciendo
indirectamente la función legislativa o cuando sanciona a un dependiente
ejerce indirectamente la función judicial.
Cada uno de los órganos realiza una función estatal específica que tendrá
también su procedimiento específico y diferenciado de acuerdo a cual sea su
finalidad, anticipando entonces que existe un procedimiento judicial, un
procedimiento legislativo y un procedimiento administrativo, y que como
cuestión preliminar debemos decir que los tres procedimientos tienen una
fuente en común: la ley.
Procedimiento administrativo
2“Curso de derecho administrativo”, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández con
notas de Agustín Gordillo, Tomo II, 1ra. Edición, Ed. La Ley, Buenos Aires 2006.
3“Régimen de procedimientos administrativos”, Tomás Hutchinson, 7ma. Edición, Ed. Astrea,
Legalidad objetiva
Impulsión de oficio
Verdad real
Debido proceso
5“Derecho Constitucional y Administrativo”, Ildarraz - Zarza Mensaque – Viale, 2da. Edic., Ed.
Eudecor, pág. 629, Córdoba 2001.
Derecho de defensa
Recursos administrativos
Una definición precisa es el escrito por el Dr. Viale como: “El recurso
administrativo es el medio jurídico del que dispone un interesado, dentro de un
procedimiento, para impugnar un acto administrativo en cuanto le afecta una
situación jurídica, ante la propia Administración que lo produjo, para hacer
valer las razones jurídicas que le asisten”6.
Por otro lado, hay que señalar que los recursos administrativos, como el
concepto lo señala, tramitan siempre en sede administrativa, es decir que quien
resolverá la impugnación será siempre un órgano de la Administración, el
mismo que haya dictado el acto administrativo o un superior dependiendo del
recurso interpuesto.
Recurso de Reconsideración
La pretensión objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido el
agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse la anulación total del acto
atacado, o puede solicitarse la modificación por no estar totalmente
contemplada la pretensión inicial si fuere el caso, o también solicitarse la
sustitución del acto.
Recurso Jerárquico
Recurso de Alzada
Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto impugnado,
invocando exactamente cuál es la causal en la que se encuentra incursa.
1) Denegatoria Tácita:
Esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez
vencidos los plazos establecidos legalmente para que la administración resuelva
la presentación del administrado, y no lo hubiese hecho, previa interposición
del “pronto despacho”, le permitirá atribuirle a la falta de respuesta de la
administración un efecto negativo, es decir, que ese silencio puede
transformarse en una respuesta negativa de la administración a la pretensión
esgrimida. Se obtiene la denegación tácita de la pretensión esgrimida
quedando de esta manera agotada la vía administrativa.
Artículo 52.- Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma
impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber
concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede
demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata
de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se
hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los
hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede
librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que
prudencialmente establezca.
Es una acción judicial de brevísimo trámite que tiene como fin ordenar a la
administración a que resuelva expresamente una petición administrativa.
Características
Acción judicial.
Impulso de oficio.
Objeto
Plazos
Sentencia:
Nociones generales
se concretan en lo siguiente:
del derecho privado: las implícitas y las expresas, especiales o concretas. Las primeras
corresponden a todos los contratos que son administrativos por razón de su propio objeto; (vgr.
Lo que ocurre en la concesión de servicio público). En toda esta categoría de contratos, las
cláusulas exorbitantes implícitas constituyen expresiones que aluden a potestades o
b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que, dado
que la diferencia entre el contrato de derecho privado de la Administración
Pública y el contrato administrativo, propiamente dicho, es substancial u
objetiva y de ningún modo orgánica o subjetiva, en ambos tipos de contratos
de la Administración lo relacionado con la competencia del órgano de la
Administración para emitir el acto se rige por las disposiciones del derecho
público (administrativo en la especie). Lo mismo cuadra decir de la expresión de
la voluntad por parte de la Administración.
A pesar de los ataques que en derecho privado recibió la teoría del cuasi-
contrato -que se considera como una categoría híbrida, desacreditada como
fuente de obligaciones- en derecho administrativo, con acertados argumentos,
es propiciada por un calificado sector doctrinal.
Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lícito que produce
efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni
consentimiento sobre la materia concreta de tal hecho o acto.
Procedimientos de contratación
Cuando el texto legal exija que se recurra a la licitación, sin aclarar si ésta es
pública o privada, debe entenderse que se trata de la licitación pública: 1º
porque en materia de licitación, ella constituye el principio, siendo la licitación
privada la excepción, lo que así resulta de nuestros textos legales (decreto-ley
de contabilidad, 23354/56, artículos 55 y 56, inciso 1º; ley de obras públicas,
13064, artículo 9º; 2º porque pudiendo concurrir a ella un número ilimitado de
licitadores u oferentes -en tanto, desde luego, éstos se hallen encuadrados en
las reglamentaciones vigentes-, ello está más de acuerdo con la idea de
libertad, de la cual jamás debe prescindirse en un Estado de Derecho.
Se abrirán los sobres que contienen las propuestas; éstas se leerán en alta voz
por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto.
Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se procederá a labrar acta, que
deberá ser absolutamente objetiva. El acta será firmada por los funcionarios
intervinientes y por los proponentes que, deseándolo hacer, estuvieren
presentes en el momento de redacción del acta.
Los licitadores podrán dejar constancia en dicha acta de las observaciones que
les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas; e)
Adjudicación: Es una de las más fundamentales etapas de la licitación. Todo el
procedimiento de esta última tiende, precisamente, a permitir una adecuada
adjudicación, efectuándose así la selección concreta del cocontratante. La
adjudicación es, entonces, el acto de la Administración Pública en el que ésta,
previo examen de las propuestas u ofertas presentadas, decide cuál de ellas es
la más conveniente, y la acepta, quedando con ello simultáneamente
determinado el cocontratante para ese caso particular. Dicho cocontratante es
el licitador que formuló la oferta considerada como más conveniente. Mientras
que la autoridad competente para efectuar la adjudicación definitiva, o para
aprobar el contrato, no se haya expedido disponiendo esas medidas, la
Administración Pública (Estado) no está obligada a contratar con quien haya
sido adjudicado provisionalmente, y correlativamente éste no puede intimar a
la autoridad a que contrate con él, pues se ha dicho que en ese estado del
procedimiento la Administración Pública tiene una especie de derecho de veto
respecto a la celebración del contrato, lo que es consecuencia del carácter
discrecional de la actividad de la Administración en lo atinente a la aprobación
de la adjudicación. Recién la adjudicación definitiva, o la aprobación del
contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado, quien
entonces podrá exigir la realización o formalización del contrato.
D. Remate público: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar sus
contrataciones es el remate público, figura ésta que, si bien tiene vigencia en
derecho público (administrativo, en la especie), tuvo más desarrollo en el
derecho privado, especialmente comercial, cuyo Código la contempla13.
A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las causas de
exención previstas por la ley, y se imponga al obligado una responsabilidad más
amplia por la falta de cumplimiento o ejecución. Se ha dicho que el orden
público no aparece comprometido a raíz de esa cláusula, la que entonces
resulta amparada por el principio de libertad contractual15.
14Tienen el mismo significado. Así se deduce del artículo 513 del Código Civil, que pone a ambas
en idéntico pie, y de la nota al artículo 514 del mismo, que también habla de ellas como de
figuras jurídicamente iguales, tanto más en lo atinente a sus consecuencias
15Lafaille: op. cit., tomo 1º, nº 198, página 185; Busso: op. cit., tomo 3º, nº 194, página 324.
Además: véase a Guastavino: Notas al Código Civil Argentino, tomo 4º, nº 355, páginas 265-266,
Buenos Aires 1900.
exterior e imprevisible trastorne o altere de una manera definitiva el equilibrio
del contrato administrativo; pero sin que sea necesario que dicho
acontecimiento torne absolutamente imposible la ejecución del contrato. Lo
insuperable queda reemplazado por lo definitivo. Esta noción de fuerza mayor
tendió a evitar que en esos casos entrare en funcionamiento la teoría de la
imprevisión, que sólo debe aplicarse en supuestos que originen dificultades
temporarias. En cambio, cuando la alteración del equilibrio contractual se
presenta como definitivo, pero sin aparejar una imposibilidad absoluta de
cumplir o ejecutar el contrato, no es aplicable la teoría de la imprevisión, sino la
de la fuerza mayor, lo cual permite que el cocontratante solicite la rescisión del
contrato.
16Un ejemplo estaría marcado por la creación de un impuesto que afecte el precio que la
Administración paga al contratista y éste cobra por la ejecución del contrato administrativo en
cuestión.
sancionar a su cocontratante, pero bien entendido, en ciertos supuestos la
aplicación de la sanción debe supeditarse a ciertos principios jurídicos
fundamentales.
1) Sanciones pecuniarias:
A) Cláusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los
daños y perjuicios que representará el incumplimiento17.Producido éste, y
constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha cláusula. En lo
fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el derecho
privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho administrativo.
Con ello el interesado se libera del cargo de probar los daños sufridos y su valor
en dinero; por su parte, el infractor sabe anticipadamente a cuánto ascenderá
la indemnización respectiva, sin exponerse a un cobro exagerado o superior a
los recursos de que dispone. 18;
17Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci; La cláusula penal, página 485 y siguientes, Buenos Aires
1981, donde la autora hace referencia a la cláusula penal en la contratación administrativa.
18Por esas razones se ha sugerido que en lugar de hablar de cláusula penal se hable de
haber, entonces, dos sanciones: la multa y la cláusula penal, que contemplan supuestos
distintos.
20Por ejemplo, no es lo mismo el objeto de ese tipo de sanción en un contrato de concesión de
Derecho
Administrativo
Contrato y concesión de
obra pública
Contratos administrativos en
particular
Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razón de su
objeto) pueden mencionarse:
f) De suministro,
g) De transporte,
i) De locación de servicios,
j) El mandato22,
k) La fianza23,
l) El depósito24.
Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son
administrativos por contener expresamente cláusulas exorbitantes del derecho
común) pueden responder a tantas especies como cláusulas exorbitantes de la
categoría mencionada sean concebibles jurídicamente. En estos casos, para
determinar si el contrato es o no administrativo, propiamente dicho, debe
aclararse previamente si la supuesta cláusula exorbitante de que se trate es
realmente tal, sea por su carácter inusual en el derecho privado, o porque,
incluida en un contrato de derecho privado, ella sería ilícita.
22
En ciertos casos el mandato puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el Estado
actúe como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo
23La fianza -contrato accesorio- puede revestir carácter administrativo cuando tenga relación con
un contrato de esta índole. Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente de presupuesto,
16432, artículo 48, in fine), o a favor del Estado, como ocurre con ciertos funcionarios o
empleados públicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artículo 97) que habitualmente
manejan fondos o valores públicos.
24El depósito puede determinar un contrato administrativo; por ejemplo, cuando responda a
finalidades de interés público constitutivas de funciones específicas del Estado. Así, sería
administrativo -contrato de atribución- el depósito de mercaderías en los galpones de la Aduana,
cuando dichas mercaderías vayan en tránsito, o cuando las mismas deban detenerse hasta que
se efectúan los trámites de liquidación de los derechos aduaneros. Todo lo atinente a la
percepción de derechos aduaneros implica funciones específicas del Estado, tanto más cuando
tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus finalidades esenciales: se trata
de una materia insusceptible de relaciones contractuales entre particulares.
indirectamente con fondos públicos o afectados a la disposición de un ente
público, destinada a servir directa o indirectamente a un cometido público y
cuya ejecución es de competencia de un ente público.
Contrato de suministro
El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume frente a
la otra la obligación de cumplir prestaciones periódicas y continuadas durante
un término determinado o indeterminado en la medida que lo solicite y por
un precio fijado o a fijarse.
25Paraampliar sobre contrato de obra pública y de concesión de obra pública ver: Ismael
Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones
Depalma, 2000, pág. 368-389.
Contrato de servicio público y de concesión de
servicio público
Contrato de empréstito
Contrato de consultoría:
27Para
profundizar el estudio de este contrato ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martínez,
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pág. 347-368.
Una característica propia de este contrato, que lo diferencia del contrato de
locación de obras en general, radica en las responsabilidades que conlleva su
celebración para las partes por su vinculación con la transferencia de
tecnología. Se establecen rigurosas cláusulas relacionadas con la
intransferibilidad de la información por ambas partes y la obligación de guardar
secreto aún después de terminado el contrato.
La facultad de legislar sobre juegos de azar les pertenece a las provincias, por
cuanto no la han delegado a la Nación; suelen ejercerla como una eventual
fuente de recursos para supuestos fines de interés general.
28Un claro ejemplo de ello es el decreto 2219/71. El mismo establecía que el Estado nacional
debía contratar toda su publicidad con TelamS.A.
Contrato administrativo innominado: