“EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL: Una mirada desde el

derecho internacional privado contemporáneo”

Por Sara Lidia Feldstein de Cárdenas
Quiero agradecer a los organizadores de este encuentro
académico por el honor que significa el haberme invitado a
participar en este merecido homenaje para quien siempre he
admirado el Doctor Alberto BUERES. En este trabajo se aborda,
como testimonio de inalterable estima, una cuestión de gran
delicadeza y relevancia dentro del derecho internacional
privado como es el orden público internacional.
INTRODUCCION
Los Estados cuentan con diversos caminos para evitar que se
agredan los principios básicos que inspiran su propia
legislación. Uno de ellos consiste en el dictado de leyes, de
ciertas reglas que deberán ser aplicables en todo caso,
contenga o no elementos extranjeros. Se está ante las
denominadas leyes de policía, leyes de aplicación inmediata,
normas locales internacionalmente imperativas. El otro, se
distingue del anterior toda vez que al orden público
internacional se arriba a través de la regla de conflicto, donde
la ley extranjera es desplazada por ofender gravemente al
derecho del juez; mientras que las normas locales
internacionalmente imperativas se aplican
independientemente de esa circunstancia. Se trata de normas
sustantivas o materiales o directas que exigen su aplicación
inmediata sin necesidad de transitar el camino de la norma de
conflicto. La relación es captada por la norma local
internacionalmente imperativa, que le es, apriorística y
directamente aplicable1.
En este trabajo emplearemos la expresión orden público
internacional, haciéndonos cargo de las críticas realizadas por

1
Entre la extensa bibliografía puede verse un análisis más profundo FELDSTEIN de
CARDENAS, Sara L. “Derecho Internacional Privado”, Volumen 18 de la Colección
dirigida por los Doctores Roberto M. López Cabana y Atilio Aníbal Alterini sobre Reforma
al Código Civil. Abeledo Perrot, 1994.
la doctrina cuando afirma que aquella parece equívoca al
encerrar la idea de principios de validez universal. Queda
claro que cuando aludimos al orden público internacional se
lo hará desde la perspectiva de un particular derecho
estadual, de un derecho nacional2.
El problema del orden público internacional se plantea,
cuando el derecho extranjero indicado por la regla de
conflicto para solucionar la cuestión de derecho internacional
privado, está en pugna con la ley del juez que entiende en la
causa. La ley llamada por la norma de derecho internacional
privado indirecta, debe contrariar de modo grave el derecho
del juez para justificar la inaplicabilidad del derecho
extranjero. Se trata de un remedio de carácter excepcional,
que se perfiló desde sus remotos orígenes en los estatutarios
italianos para conseguir estructurarse con Federico Carlos von
Savigny hasta alcanzar su precisa configuración actual.
EVOLUCION DOCTRINARIA
Según Bartolo en el siglo XIV, los estatutos odiosos no podían
tener efectos extraterritoriales, debiendo ser aplicados dentro
de los límites de la ciudad que los había dictado. Savigny en
1849 sostuvo, que la aplicación obligatoria del derecho
extranjero basada en la comunidad jurídica de los Estados
cede cuando la ley extranjera contiene una institución
desconocida o bien, contraría una ley del foro de las que él
denomina normas rigurosamente obligatorias. Dice en este
aspecto que “Procede citar ahora una restricción a este
principio de la aplicación de la ley extranjera. Ciertas clases
de leyes, por su naturaleza especial, no admiten esa
independencia de la comunidad del derecho entre diversos
Estados. En presencia de estas leyes, el juez debe aplicar
exclusivamente, el Derecho nacional, es decir, su propia ley,
2
Si bien no compartimos esta línea de pensamiento, no puede ignorarse que parte de la
doctrina viene ensayando una tesis sobre la existencia, sobre todo en el área de los
negocios internacionales en materia de arbitraje comercial internacional de lo que ha dado
en llamarse “orden público universal o transnacional”. Ver FELDSTEIN de CARDENAS,
Sara L. “Contratos Internacionales”, Abeledo Perrot, 1995.
aún cuando nuestros principios exigiesen la aplicación del
Derecho extranjero; de ahí se deriva toda una serie de
importantísimas excepciones...”3.
En el siglo XX, la doctrina alemana aportó lo que se ha
llamado la cláusula de reserva, mediante la cual el legislador
orienta al intérprete para poder determinar cuando se
encuentra ante una cuestión que habilite la inaplicación, la
evicción del derecho extranjero. Dentro de tales condiciones,
se establecen mediante criterios de bastante flexibilidad, una
cláusula de reserva general y varias cláusulas de reserva
especiales. Dicho en otras palabras, la cláusula de reserva
funciona como una especie de válvula de seguridad
destinada a tutelar principios morales y jurídicos.
NOCION
La idea fuerza de esta noción es que con ella se trata de
inhibir los efectos extraterritoriales de aquella ley extranjera
que en su contenido atenta gravemente contra los principios
básicos, las concepciones fundamentales que constituyen la
base del propio derecho.
El orden público internacional es un mecanismo de
excepción, que se traduce como una limitación a la
aplicación de la ley extranjera designada por la regla de
conflicto cuando con su aplicación en un caso concreto se
corre el riesgo de producir un ataque, un resultado
inaceptable a los principios, a los valores esenciales del
derecho del foro. Puede ser definido como el conjunto de
principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan
los valores esenciales de una sociedad en un momento dado4.
De modo que su función primordial consiste, en la
salvaguardia de aquellos principios considerados

3
SAVIGNY, Federico Carlos “Sistema de Derecho Romano Actual”, Volumen Octavo,
N°349, p.32-38, Berlín, 1849.
4
FERNANDEZ ROZAS, J y SANCHEZ LORENZO, Sixto, “Curso de Derecho
Internacional Privado”. 1993, Civitas, Madrid, España.
fundamentales en los que cada Estado asienta su
individualidad jurídica en un momento determinado.
Tal como hemos dicho, a la excepción del orden público se
llega a través de la regla de conflicto, ya que consiste en
confrontar, como última etapa del razonamiento conflictual, la
compatibilidad entre la ley extranjera y la ley del foro. Si el
resultado es positivo la ley extranjera habrá de ser aplicada,
caso contrario será descartada. La regla es la aplicación del
derecho extranjero, la excepción el recurso del orden público
internacional5. Sin embargo, cabe observar que este delicado
tema se encuentra estrechamente vinculado con el que ha
dado en llamarse en nuestra disciplina el conflicto de
civilizaciones, al que nos referimos seguidamente.
CONFLICTO DE CIVILIZACIONES
Para emprender, dentro del derecho internacional privado el
estudio del denominado “conflicto de civilizaciones”, es
necesario realizar algunas reflexiones previas acerca de
aquellas líneas de pensamiento que han procurado captarlo y
resolverlo.
Así nos permitimos observar dos tendencias; la primera, la más
próxima, “moderna o actual”, nos hemos referido en trabajos
anteriores6, y la segunda, que denominaremos”clásica o
tradicional” se encuentra íntimamente vinculada con la
doctrina de Savigny, resulta relacionada con este trabajo. En
efecto, el conflicto de civilizaciones se encuentra latente en el
desarrollo de este autor en materia de orden público
internacional. Precisamente la célebre “comunidad jurídica
entre los Estados”, fundamento de la obligatoriedad en la
aplicación extraterritorial del derecho extranjero, deriva de la
pertenencia por parte de los Estados a una misma civilización:

5
FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L. “Reformas al Código Civil”, ob. Cit. P. 50.
Abeledo Perrot. 1994; BIOCCA-CARDENAS-BASZ, “Lecciones de Derecho Internacional
Privado. Parte General”, Editorial Universidad, 2da edición, Argentina.
6
FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara l. “El conflicto de civilizaciones. Una nueva mirada
al Derecho Internacional Privado”, Ensayo publicado en Revista Plenario, Año 4, N° 35,
AABA. 1997.
la occidental. Los pilares de esa comunidad jurídica son el
derecho romano y el cristianismo. Esta comunidad se quiebra
cuando el derecho extranjero carece de esa base de
sustentación común posibilitando recurrir excepcionalmente a
las limitaciones en su aplicación, es decir, el orden público
internacional. Pero está claro como el agua que la idea
subyacente es la de impedir la penetración del derecho
extranjero procedente de civilizaciones extrañas a la
occidental, en especial – en el contexto histórico savigniano –
la otomana. Baste para ello recordar las reflexiones que en
materia de matrimonio le merece a este autor la cuestión de
la “poligamia”.
Cuando la ley extranjera procede de un Estado de “distinto”
de “diferente” nivel de civilización o cuando esta ley
pertenece a una “familia jurídica” que no ha alcanzadoel
mismo nivel de civilización, el recurso al orden público
internacional será de empleo frecuente. Si la agresión tiene
entidad, si la lesión tiene gravedad hasta conculcar los
cimientos esenciales de la legislación de un Estado, su
utilización queda justificada. Sin embargo, ello no es así
cuando de lo que se trata es de esconder una mirada
desconfiada hacia la legislación de otros Estados. No se trata
de una cuestión menor. Todo lo contrario, esta delicada
circunstancia parece producir un serio desequilibrio en el
ámbito de la armonía y la cooperación internacional.
En síntesis, esta tendencia encierra la idea de que las leyes
son el reflejo de las civilizaciones y el “admitir” en un Estado la
aplicación de una ley extranjera implica el reconocimiento
del nivel de civilización que ellas representan. Precisamente,
diremos que el “orden público internacional” es uno de los
recursos con que cuentan los Estados para solucionar el tan
inevitable como temido “Conflicto de civilizaciones”.
Si bien algunas de sus principales características tales como
su vaguedad, su imprecisión, son las que le han hecho ganar
una mala reputación, habrá de convenirse que su aplicación
depende de la determinación judicial en el caso concreto. Su
debida aplicación dependerá de la sensibilidad del intérprete,
más o menos propenso a mirar por encima de las fronteras
estaduales, más o menos abierto a la recepción de
concepciones diferentes, pero siempre atento a la protección
de los más caros principios que sostienen, que impregnan su
sistema jurídico. Por ello cabe afirmar que quizás el principio
rector que domina a esta delicada cuestión es el avance de la
extraterritorialidad sobre la territorialidad, de la moderación
sobre la discrecionalidad.
DERECHO ARGENTINO
La cuestión del orden público internacional, sin perjuicio de las
convenciones internacionales que han sido ratificadas por la
República Argentina, se encuentra fundamentalmente
legislada en el sistema de derecho internacional privado de
fuente interna en el artículo 14 del Código Civil Argentino, que
establece:
“Las leyes extranjeras no serán aplicables:
1) Cuando su aplicación se oponga al derecho público o
criminal de la República, a la religión del Estado, a la
tolerancia de cultos, a la moral y a las buenas
costumbres;
2) Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu
de la legislación de este Código;
3) Cuando fueren de mero privilegio....”
La doctrina argentina ha entendido, en una línea de
pensamiento que compartimos, que el texto del artículo
puede quedar reducido al inciso 2. ya que esa parte de la
disposición constituye su verdadero núcleo.
Tal como se advierte, esta noción difiere del denominado
orden público interno que se encuentra consagrado en el
artículo 21 del Código Civil, que consiste en la limitación a la
autonomía de la voluntad de las partes, mas no restringue la
aplicación de la ley extranjera7. De modo que ha de quedar

7
Ver SAVIGNY, Federico C. Von. Ob. Cit. Asimismo, BROCHER, Ch. “Nouveau traité
de droit international privé », Volumen I, p. 149, París, 1876.
claro que el orden público interno, más amplio y operativo en
las relaciones de orden interno, incluye aquellas reglas no
disponibles para las partes, aquellas que no pueden ser
derogadas por ellas, pero que serán desplazadas cuando la
regla de conflicto imponga la aplicación de la ley extranjera.
Mas cuando se está ante las reglas de orden público
internacional, menos amplio y operativo en las relaciones
jurídicas de orden internacional, ni la autonomía de la
voluntad de las partes, ni tampoco la ley extranjera resultarán
aplicables.
convencional, coexisten distintas fórmulas. La primera, que
podríamos denominar amplia, que es la que ha sido
empleada en la mayor parte de los instrumentos jurídicos
internacionales tradicionales, en los que se establece que la
ley extranjera declarada aplicable por las disposiciones del
tratado, habrá de resultar inaplicadas cuando conduzcan a un
resultado manifiestamente incompatible con los principios del
orden público internacional argentino. La otra modalidad, que
podríamos llamar restringida, es la incorporada en la
Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre
“Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”,
que en el artículo 20 dispone: “La restitución del menor
conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá negarse
cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado
requerido en materia de protección de derechos humanos y
de las libertades fundamentales”. Esta disposición se alinea en
una corriente que ha estrechado la noción de orden público
en los convenios internacionales en algunas materias,
precisamente para evitar que los Estados se sientan tentados
de liberarse de las obligaciones asumidas en los compromisos
internacionales, recurriendo a la invocación de la
salvaguardia del orden público internacional atentando
contra los objetivos propios de la Convención. Asimismo, cabe
observar que el artículo 25 de la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores de Montevideo de
1989, dispone: “La restitución del menor dispuesta conforme la
presente Convención podrá negarse cuando sea
manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del
Estado requerido y consagrados en instrumentos de carácter
universal y regional sobre derechos humanos y del niño”.
JURISPRUDENCIA ARGENTINA
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la más reciente
jurisprudencia, siguiendo los lineamientos marcados por la
Corte Permanente de Justicia Internacional, en su famosa
sentencia sobre los préstamos servios y brasileños, destacó la
característica de actualidad del orden público internacional.
Cabe observar que cuando en España se sanciona la
Constitución Española y se reconoce el divorcio, ya desde la
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Mieres del 28
de diciembre de 1981, se llega a considerar contraria al orden
público español la ley chilena, por el hecho de no admitir el
divorcio. Dice el tribunal “...Si bien es cierto que en materia de
matrimonio, a lo largo de nuestra historia del derecho fue
principio de orden público la indisolubilidad del mismo, salvo
en el período en que estuvo vigente la Ley del Divorcio de
1932, en la actualidad, el principio de orden público en esta
concreta cuestión es precisamente el de la disolubilidad del
matrimonio según se recoge en el art. 32 de la CE...”8.
Conjuntamente con la Doctora Basz, en distintas
oportunidades académicas, señalamos los cambios que en el
derecho internacional privado argentino produjo la sanción de
la Ley de Divorcio Vincular en materia de orden público
internacional9.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia del
régimen internacional del matrimonio, en la sentencia del 12
de noviembre de 1996, despúes de establecer que “tiene
legitimación para promover el juicio sucesorio la mujer que
8
Ver FERNANDEZ ROZAS, J. Y SANCHEZ LORENZO, Sixto, ob. Cit. P. 509.
9
Ponencia presentada por BASZ-CARDENAS, Jornadas de la Asociación Argentina de
Derecho Internacional, 1987 y FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L. “Derecho
Internacional Privado. Parte Especial”, Editorial Universidad, Buenos Aires, Argentina,
2000.
contrajo matrimonio con el causante en la República del
Paraguay sin que se hubiese disuelto el que éste celebró
anteriormente en nuestro país”, sostiene la Corte que:
“...En virtud de la modificación de los principios que informan
la legislación matrimonial argentina por la ley 23.515 y del
criterio de actualidad del orden público internacional, el orden
jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar
frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con
impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los
derechos sucesorios de la cónyuge supérstite...”10.
A su turno, ha dicho la Corte en el fallo del 25 de agosto de
1998, precisando los contornos de la noción del orden público
internacional dentro del área de los contratos internacionales,
que la cláusula de conocimiento de embarque, pactada por
las partes vinculadas por un contrato de transporte marítimo,
que autoriza a transportar la mercadería sobre cubierta,
resulta válida dado que el lugar adonde debe ser transportada
aquéllla es materia disponible que no ofende al orden público
(art. 14 inc. 2 del Código Civil), agregando que: “...En los
contratos internacionales, la autonomía de la voluntad de las
partes se encuentra limitada por los principios de derecho
internacional, que hacen al espíritu de la legislación argentina,
y por las normas que revisten carácter internacionalmente
imperativo”11.
TENDENCIAS CONTEMPORANEAS
Si bien es cierto que la excepción de orden público es
unánimemente aceptada por la doctrina contemporánea, no
lo es menos que las fórmulas legislativas empleadas son
variadas. Mas todas ellas traducen el deseo del legislador de

10
Puede verse entre la extensa bibliografía sobre este fallo la nota de María Josefa
MENDEZ COSTA, publicado en Jurisprudencia Argentina, 3 de diciembre de 1997,
Número 6066, páginas 38/46 y FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. “Derecho
Internacional Privado. Parte Especial”, Capítulo dedicado al Régimen Internacional del
Matrimonio, Editorial Universidad, 2000.
11
CSJN “La Buenos Aires Cía de Seguros c/Capitán y/o Armador y/o Propietario Buque
Gladiator”. La Ley Tomo 1998-F-16/17.
moderar el ímpetu de los intérpretes del derecho de aplicar el
derecho propio y no el derecho extranjero. Por ello, es que la
doctrina ha decidido pronunciarse por la aplicación
restringida del orden público internacional, tomando en
consideración su defensa en el caso concreto.
Pueden mencionarse entre otras realizaciones, como ejemplos
del empleo de una fórmula general de “orden público”, el
artículo 22 Código Civil de Paraguay de 1985 cuando persigue
la defensa de “las instituciones políticas, las leyes de orden
público y la moral y las buenas costumbres”12; el artículo 525-5
del Código del Proceso de Uruguay de 1988 al exigir que “se
contraríen manifiestamente los principios esenciales del orden
público internacional en los que la República Oriental del
Uruguay asienta su individualidad jurídica”; el artículo 2049 del
Código Civil Peruano de 1984 cuando establece que la
incompatibilidad habrá de darse “con el orden público
internacional o con las buenas costumbres”. En este último
aspecto, conviene recordar las palabras de la doctrina
cuando sostiene que:“lo que afecta el Orden Público local no
es pues, la ley extranjera, sino su repercusión en nuestro
territorio”, y por lo que “...resulta en verdad necesario que, al
exceptuarse la aplicación de la ley extranjera, el juez
conozca en base a qué ley, o a qué disposiciones, resolverá el
caso concreto...”13.
A su turno, una fórmula de orden público de mayor aplitud es
la consagrada por el artículo 15 Código Civil de México,
cuando establece que: “No se aplicará el derecho
extranjero:...2) Cuando las disposiciones del derecho
extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a

12
Esta disposición reproduce casi textualmente el artículo 4 del Protocolo Adicional a los
Tratados de Montevideo que establece: “Las leyes de los demás Estados, jamás serán
aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas
costumbres del lugar del proceso”.
13
REVOREDO de DEBAKEY, Delia, “Exposición”, Artículos del Código Civil Peruano,
Tomo VI, pág. 904 y sgtes.
principios o instituciones fundamentales del orden público
mexicano”.
Ha dicho la doctrina más autorizada de aquél país que:”...El
juez nacional no
puede decidir caprichosamente que cierta ley es contraria al
orden público en abstracto, sino que deberá referir la
contrariedad específica con el principio o la institución
jurídica. El haber establecido el adjetivo mexicano en la
disposición fue con la idea de dejar en claro que siempre será
una contrariedad específica con el derecho mexicano y
obligar al juez a declararla en tal sentido...”14. Asimismo, nos
parece necesario mencionar, que según surge del artículo 21
del Código Civil de Cuba de 1987 el orden público procura
defender los principios de “su régimen político, social y
económico”.
Dentro de las más modernas legislaciones nos parece de toda
oportunidad recordar la formulación realizada por el legislador
venezolano en la Ley de Derecho Internacional Privado de
1998 cuando se dedica al orden público internacional en el
artículo 8 disponiendo: “Las disposiciones del derecho
extranjero que deban ser aplicables de conformidad
conformidad con esta ley, sólo serán excluídas cuando su
aplicación produzca resultados manifiestamente
incompatibles con los principios esenciales del orden público
venezolano”. Según la más prestigiosa doctrina la excepción
de orden público aparece redactada de forma estricta y
reproduce la fórmula adoptada en el Proyecto de 196315.
Una única observación nos merece este precepto relacionada
con el acertado empleo de los vocablos “manifiestamente” e
“incompatibles”, en tanto denota una particular

14
PEREZNIETO CASTRO, Leonel “Derecho Internacional Privado. Parte General”.
Oxford University Press. Pág. 161. 1998.
15
PARRA-ARANGUREN, Gonzalo, “La ley venezolana de 1998 sobre derecho
internacional privado”, Separata de la Revista de la Fundación de la Procuraduría N°22,
Caracas, 1999.
preocupación por resaltar el carácter excepcional del
remedio del orden público internacional.
En la República Argentina, en el Proyecto de Reforma al
Código Civil, Libro Octavo sobre Derecho Internacional
Privado de la República Argentina, se siguen las fuentes
inspiradoras del autor del Proyecto Argentino en el art. 6 de la
Comisión decreto 468/92; el art. 10 del Proyecto Goldschmidt y
el art. 6 de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado
de Austria de 1978. En este sentido el art. 2541 establece: “La
solución de un derecho extranjero declarado aplicable debe
ser descartada cuando ella conduzca a un resultado manifies-
tamente incompatible con los principios de orden público
internacional argentino. En tal caso, ha de procurarse una
solución basada en el mismo derecho extranjero que sea
compatible con tales principios; en su defecto, se aplica el
derecho argentino”.
Cabe realizar las siguientes observaciones:
1) El legislador sigue la teoría de la aplicación a posteriori y
solamente opta por aplicar la ley argentina, cuando han
fracasado todas las posibilidades de encontrar un
resultado mediante la aplicación del derecho
extranjero. Aquí nos parece ajustado el empleo del
vocablo “deban”, marcando claramente que la regla es
la obligatoriedad en la aplicación del derecho
extranjero y que la exclusión es un recurso de
excepción.
2) La norma proyectada mantiene la concepción de orden
público internacional como excepción a la aplicación
del derecho extranjero, es decir, como la última etapa
del razonamiento conflictual.
3) La doble opción a favor del juez quien se encuentra
ante la posibilidad de eliminar la aplicación del derecho
extranjero o bien, adecuarla a la ley argentina, debe ser
cuidadosamente aplicada. Sin embargo no nos
cansaremos de predicar que es menester que en su
implementación los jueces no recurran invariablemente
 a la ley argentina, sino cuando tal circunstancia les es
impuesta por estrictas y excepcionales razones jurídicas.
Esta delicada cuestión nos permite propiciar, como ya
lo hicimos antes, la creación de tribunales
especializados con jueces
4) preparados en la disciplina del Derecho Internacional
Privado que garanticen su debida aplicación. Desde
nuestra perspectiva, resaltamos el lenguaje empleado
por el legislador venezolano, por parecernos
técnicamente ajustado . 16

CONCEPCIONES DOCTRINARIAS CONTEMPORANEAS

La doctrina de nuestra disciplina ha desarrollado una serie de
clasificaciones en materia de orden público, entre las que
destacan las distinciones entre orden público interno y orden
público internacional; entre la concepción apriorística y la
concepción a posteriore del orden público internacional, que
han contribuído en precisar los contornos jurídicos del “orden
público internacional”. Dentro de esa corriente hasta nosotros
nos vimos tentados en participar en esta tendencia cuando
después de analizar las anteriores concepciones,
vislumbramos lo que denominamos como “orden público
comunitario” en 199017 y lo que con más audacia llamamos
“orden público interregional” en 199718.
Entendemos propicia esta importante oportunidad académica
para permitirnos aunque suscintamente aludir a dos nociones
que entendemos novedosas, como son el que se ha dado por
un lado en llamarse como “orden público transnacional o
universal” y por el otro, como “orden público cibernético”.
ORDEN PUBLICO TRANSNACIONAL

16
Línea de pensamiento coincidente con lo anteriormente expresado FELDSTEIN de
CARDENAS, Sara L. “Derecho Internacional Privado”, ob. Cit. Abeledo Perrot.
17
Ver BIOCCA-CARDENAS-BASZ, “Lecciones de Derecho Internacional Privado. parte
General”, Primera Edición, Editorial Universidad, 1990.
18
Ver SMAYENSKY-FLAH-FELDSTEIN DE CARDENAS, Ponencia presentada y
aprobada por las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión Número 7, donde se
desarrolla la idea de un “orden público interregional”.
En 1952 la doctrina más prestigiosa ya había vislumbrado que
además del orden público internacional, existía lo que según
una concepción había dado en llamarse “el orden público
internacional de la sociedad internacional constituído por las
reglas del derecho de gentes y los principios generales del
derecho reconocido por las naciones civilizadas”19. La noción
encierra la idea que habría un conjunto de principios
universalmente reconocidos, no pertenecientes a ningún
derecho estadual individualmente considerado. Ciertamente
esta concepción se encuentra íntimamente vinculada con la
tendencia que considera que en el ámbito de los negocios
internacionales existe una suerte de tercer orden jurídico,
distinto del nacional y del internacional, llamado derecho
transnacional, derecho anacional, o sencillamente como “lex
mercatoria”20.
Para sus defensores, entre los que desde ya anticipamos a
nuestro lector no nos hallamos, el orden público transnacional
está dado por el conjunto de principios morales
universalmente reconocidos en todas las áreas, con singular
latitud, especialmente en materia de negocios
internacionales . Si bien se trata de un orden que operaría
21

tanto en el ámbito de los tribunales estatales, es precisamente

en los procedimientos arbitrales donde afirman sus partidarios,
adquiere un brillo especial.
En este sentido, cabe recordar que jurisprudencialmente
comenzó a desarrollarse la idea cuando la Corte de
Apelaciones de París en 1984, sostuvo en “Comité de défense
des actionnaires de la Banque ottomane c/Banque ottomane”,
que “...La seguridad de las relaciones comerciales y

19
MAURY, Jacques “L´eviction de la loi normalment compétente : l´ordre public
international et la fraude à la loi », Universidad de Valladolid, p.141,1952.
20
Nuestro pensamiento sobre la lex mercatoria puede encontrarse entre la extensa
bibliografía dedicada a esta delicada cuestión, en FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L.
“Contratos internacionales”, Capítulo dedicado a la Lex mercatoria, Abeledo Perrot, 1995.
21
Ver MALTRAY, L. “Arbitrage et ordre public transnational”, The Art of Arbitration,
Essays on international Arbitration, Liber Amicorum Pieter Sanders, p. 247, Kluwe, 1982.
financieras internacionales postula el reconocimiento de un
orden público si no universal, al menos común a los diversos
órdenes jurídicos, que protege los intereses de las personas
asociadas a la vida de las sociedades de capital”.
No obstante, cabe observar que son los tribunales arbitrales los
que han desplegado una doctrina favorecedora de esta
noción, como bien ha destacado uno de sus más conspícuos
defensores cuando afirma que existe “un derecho
internacional privado del arbitraje internacional, específico a
esta institución e independiente de los derechos nacionales”22.
Con todo respeto nos permitimos estar en desacuerdo con
esta noción de “orden público transnacional”, toda vez que
ella se encuentra estrechamente vinculada con una
concepción que combatimos acerca de la independencia de
la “lex mercatoria” de los derechos estaduales.
Diremos para finalizar esta parte que según nuestra
perspectiva, la noción de orden público transnacional resulta
tan innecesaria, tan imprecisa, tan ideólogicamente peligrosa,
lo primero porque puede llegarse a los mismos resultados a
través de la noción de orden público internacional clásica; lo
segundo, porque su contenido encierra tal vaguedad que la
hace conspirar contra su clara determinación e interpretación,
lo último porque no nos quedan dudas que el concepto de
“orden público transnacional” conspira contra el pluralismo
inherente a la sociedad internacional que es la base misma
del derecho internacional privado23.
ORDEN PUBLICO CIBERNÉTICO
El advenimiento de Internet, un fenómeno que trasciende las
fronteras estaduales, ha abierto un amplio abanico de
posibilidades dentro del campo jurídico, una extensa gama de
aplicaciones entre los que se destacan entre otros, la libertad
de expresión, los derechos intelectuales, los derechos de

22
GOLDMAN, Berthold. “ Lex Mercatoria » , Forum Internationale, p. 22, 1983.
23
WEIL, P. “Vers une normativité relative en droit international ? ». Revue Générale de
Droit International Public. P.18, 1982.
autor, la responsabilidad por los daños ocasionados, la
fiscalización tributaria e inclusive lo relacionado con el
comercio electrónico, vale decir la posibilidad de celebrar
válidamente mediante esa modalidad tecnológica variadas
transacciones internacionales.
Si bien incipientemente, la doctrina ha comenzado a
desarrollar la idea fuerza que propicia la existencia de lo que
ha dado en llamarse el “orden público cibernético”.

Ciertamente el mentado espacio cibernético, constituye un

entorno fértil para el desarrollo de un fenómeno pleno de
interactividad, que se presenta caracterizado por la
expansión de las comunicaciones, de la contracción de las
distancias con entidad suficiente para proporcionar
conocimientos, servicios, entretenimientos. Sin embargo, nadie
puede ignorar que el ciberespacio no es espacio físico, un
espacio territorial, sino un espacio virtual, lo es en tanto y en
cuanto le permite a cualquier persona acceder desde una
computadora libremente a la web mediante una red de
INTERNET, conectándose con un proveedor ISP (Internet Service
Provider ).

El núcleo de esta delicada cuestión radica en saber si ese

espacio debería o no, estar sujeto a algún tipo de regulación
jurídica. Se trata de una noción estrechamente vinculada con
la dicotomía entre la posibilidad o no de reglar el
ciberespacio, y en su caso con qué extensión, con qué
alcance, con qué leyes.
Cabe observar que muchos estados, temen ver socavada su
sacrosanta soberanía, ante las dificultades que representa
controlar el ambiente electrónico transnacional. Para nosotros,
el espacio virtual, si bien con algunas peculiares
características, merece ser jurídicamente reglado. Ahora bien,
en esta delicada cuestión según nuestro pensamiento habrá
que reflexionar si corresponde diseñar una noción distinta de
orden público cibernético especialmente aplicable en el
ciberespacio, en cuyo caso descubrir, además de su utilidad
práctica, algunas de sus implicancias jurídicas.
En este sentido, cabe señalar que INTERNET –en sus aspectos
ciertamente perniciosos-, es un vehículo que ha servido para
la difusión de toda una gama de documentos, de información
relacionada con la droga, la pedofilia y la prostitución. Por tal
motivo, en Francia los contratos en línea deben respetar un
cierto número de reglas que han sido sancionadas por el
artículo 222-7 del Código Penal.
Por ello entendemos que no puede ser soslayada la ya
célebre decisión Yahoo!. En este fallo la justicia francesa se
coloca dentro de un movimiento cuyo sustrato está dado por
el reconocimiento de un orden público ineludible en el
espacio virtual.
Desde el mes de mayo del 2000 la empresa Yahoo! deberá
respetar el derecho francés, ya que los tribunales estatales
han sancionado con ilegalidad algunos de links, de sus lazos,
encaminados a la venta de objetos nazis o de otro servicios
conexos, condenándola a pagar dentro del plazo de tres
meses contados desde la notificación, la suma de de cien mil
francos diarios por cada día de retardo en el cumplimiento de
la decisión24. Si bien aquí se encuentran enfrentadas dos
posiciones: la primera que admite que resulta normal que la
comunicación electrónica tenga los mismos límites legales
que cualquier otra comunicación y la segunda que por el
contrario, entiende que la naturaleza de espacio público de
INTERNET no habilita a los derechos estaduales a controlar tal
comportamiento social.
Mas lo cierto es que conforme la decisión Yahoo! el orden
público internacional francés que encierra la idea de un orden
público cibernético que estaría confirmando la legitimidad de
los derechos estaduales por reglar, por controlar el espacio
virtual.

24
TGI de PARIS, 22 de mayo de 2000, UEJF et Licra c/Yahoo France.
http://www.juriscom.net/
En efecto, el Estado francés parece emplear el recurso del
orden público internacional tradicional para evitar que en su
territorio se difundan vía INTERNET opiniones que entiende, lo
agreden gravemente en sus principios más caros. Como
resulta sabido, la sentencia ha sido duramente cuestionada
por quienes consideran que los internautas no deben estar
sometidos al derecho francés, por entender que se trata de un
avance del positivismo sobre un espacio público.
Ahora bien, cabe observar que los contratos celebrados vía
INTERNET pueden conducir a la aplicación de una ley
extranjera que vulnere los cimientos de los derechos
estaduales. Precisamente, el remedio, la vía, el recurso con
que cuentan los Estados para impedirlo, llegado el caso es el
“orden público internacional”. Cabe mencionar que quizás el
recurso al orden público internacional en materia de contratos
internacionales no se encuentre tan lejos como parece en la
República Argentina, si se piensa que desde Australia médicos
australianos difunden un contrato para el empleo de la
eutanasia, entre muchos otros ejemplos. Dicho en otras
palabras, si las partes seleccionan la ley australiana para
regular el contrato convenido, puestos a discernir acerca de
su validez, no nos caben dudas que el orden público
internacional puede resultar un recurso eficaz para impedir la
penetración de la ley extranjera cuando como en este caso
concreto, se estarían afectando seriamente los principios
esenciales del derecho argentino.
Porque creemos que no se trata de una institución
intrínsecamente perversa, desprestigiada, sino que en su
correcta aplicación el clásico arbitrio del orden público
internacional, ciertamente remozado, puede continuar
sirviendo como un instrumento jurídico moderador, apto,
eficaz para evitar el desborde de la ley extranjera llamada por
la regla de derecho internacional privado.