2018

CONTRATOS MODERNOS

José Antonio Contreras Santa Cruz

USS
30-5-2018
Tema 1: GENERALIDADES SOBRE EMPRESA Y EMPRESARIO

Introducción al tema:

Las empresas actualmente han alcanzado un desmesurado crecimiento, al extremo de

que algunas han llegado a manejar economías muy superiores a las que poseen otros
estados; asimismo, existen algunas que son tan importantes e influyentes que en
muchas oportunidades, logran imponer condiciones a veces excesivas para invertir en
ciertos países, especialmente en aquellos que están en vías de desarrollo, e inclusive
muchas veces llegan a intervenir en sus formas de gobierno y sus gobernantes. Es
imposible predecir el futuro del desarrollo empresarial mundial, pero lo más probable es
que muchas economías estatales tercermundistas se subordinen cada vez más, al
empresariado multinacional y transnacional, que poseen una mayor capacidad
económica, social y política.

Todo país debe buscar los medios que le permitan gestionar y aumentar el número de
empresas dentro de su territorio, sin embargo, el pago de grandes sumas de dineros en
tributos, procedimientos complejos, requisitos excesivos, nulos incentivos, en muchos
casos, como el nuestro, desincentivan su constitución, por ello, es necesario utilizar
ciertos correctores para que a través de normas legales se pueda solucionar este
problema.

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1. EVOLUCIÓN HITORICA DE LA EMPRESA

El hombre primitivo al inicio de su existencia tomó una actitud pasiva frente a la

naturaleza, esto, debido a que aún no había desarrollado los conocimientos más
básicos para su supervivencia, por ende en ese entonces no produjo lo que
llamamos utensilios, es decir, objetos trabajados, transformados, que podían utilizar
para generar cambios en los bienes que le brindaba la naturaleza, e iniciar incipientes
procesos productivos. Pero en la medida que desarrolla cultura, aplicará su talento a
la transformación de las cosas; humanizará éstas y simultáneamente incorporará otras
necesidades de orden diverso enlazando cultura con sus necesidades y actividades
productivas.

Teniendo en cuenta a Vicuña (2012), la autora puede resumir de la siguiente forma toda
la evolución histórica en el siguiente cuadro:

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2. CONCEPTO JURÍDICO DE EMPRESA

Según lo señalado por Rojas (2012), la empresa es una unidad productiva creada
y diseñada para la explotación de una actividad económica.

La empresa se puede clasificar teniendo en cuenta varios criterios: por el sector

económico donde desarrolla sus actividades: extractiva, de servicios, industrial,
agropecuaria, comercial; por su tamaño: en grande, mediana, pequeña; por el origen de
su capital: en público, privado o mixto; por el número de propietarios: unipersonal,
societario.

Desde el punto de vista jurídico mercantil podría definirse a la empresa como una unidad
patrimonial autónoma y compleja, en la que se integra un conjunto organizado de
bienes, derechos y deberes bajo la titularidad y organización del empresario, siendo su
finalidad más importante y prioritaria la producción de bienes y servicios para el
mercado, y su finalidad mediata es obtener utilidades para sus propietarios

Ramos (2000), establece que la empresa está conformada por un conjunto de personas
que se unen y organizan con el objetivo principal de lograr una fin común, que
obviamente excede a las posibilidades individuales de sus miembros y que solo podría
ser logrado mediante el esfuerzo cooperativo de todos los integrantes.

Montoya (1986), sostiene que debe definirse como empresa a toda actividad humana
que de un modo deliberado busca lograr algunas finalidades. Desde el punto de vista
económico, la empresa busca obtener ciertos beneficios a través de la organización de
sus elementos; la empresa es el resultado de la adecuada organización de los factores
de la producción: capital y trabajo, con el fin de obtener una utilidad. Comprende:
a los titulares (persona natural o jurídica), al personal directivo y de apoyo, y al
establecimiento.

Fernández (1998) , afirma que la empresa ocupa un lugar muy importante en el derecho
contemporáneo ello, gracias a su gran importancia social, económica y política, tanto
que se le considera y protege como sujeto de derecho, sin dejar de lado los elementos
o factores que la integran teniendo en cuenta que es una unidad de producción de
bienes y servicios.

Mena (1989), define la empresa como la organización en la cual se coordinan distintos

factores para la producción o distribución de bienes o servicios para el mercado; bajo
este concepto podemos lograr incluir no solo a la empresa capitalista, sino también la
cooperativa y la pública.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA EMPRESA

Sanromán (2008) afirma que viéndola como unidad económica de producción de bienes
y servicios, en toda empresa se pueden observar las siguientes notas características.

 Se combinan el capital y el trabajo, factores de producción, por medio de los

procesos de trabajo, de las relaciones técnicas y sociales de la producción como
la administración.
 Realiza actividades económicas referentes a la producción, distribución de
bienes y servicios.
 Combina factores de producción por medio de los procesos de trabajo, de las
relaciones técnicas y sociales de la producción.

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  Para realizar sus actividades se apoya en recursos humanos, de capital, técnicos
y financieros.
 Su propósito es la satisfacción de necesidades humanas y de consumo.
 Planifica sus actividades con base en los objetivos que desea lograr.
 Es una organización social muy importante que conforma el ambiente económico
y social de un país.
 Se identifica como factor de crecimiento y desarrollo económico y social.
 Al estar inmersa en un ambiente competitivo se le exige modernización,
racionalización y programación.
 El modelo de desarrollo empresarial se sustenta en las nociones de riesgo,
beneficio y mercado.
 Recibe influencia del contexto, ya sea político, social, cultural y desde luego
económico.

4. EL EMPRESARIO

El empresario en palabras de Rojas (2012) es aquella persona física o jurídica que de

forma habitual, ejercita una actividad empresarial.

La Empresa está conformada por tres importantes factores: Las personas; los bienes y
la organización; cabe precisar que en nuestra legislación la empresa puede ser
unipersonal, empresa Individual de Responsabilidad Limitada; SCRL, SAC.

El Proyecto de la Ley marco de empresariado, define al empresario como la persona

natural o jurídica que explota un fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo
de la actividad empresarial. Esta importante ley incluye a quien explota un fondo
empresarial con prescindencia de la forma y los requisitos prescritos por ésta o las leyes
especiales que resulten aplicables.

Así pues, podemos afirmar que el empresario es el titular de la empresa, es decir que
es quien organiza el trabajo ajeno; vienen a ser aquel que ejerce una actividad
coordinadora, continuada y sistemática con habitualidad, con carácter de
profesionalidad encaminada hacia un objetivo

Uria (2002), señala que el concepto jurídico de empresario difiere del concepto
económico que le identifica con la persona que directamente y por si misma asocia,
combina, coordina los diferentes factores de la producción, interponiéndose entre ellos
para ajustar el proceso productivo al plan previsto anteladamente. Al derecho lo que le
importa en realidad es que el empresario ejercite en su nombre a la actividad
empresarial.

5. ELEMENTOS DE LA EMPRESA

El concepto de empresa es muy amplio, ya que contiene una diversa gama de

actividades de orden económico, ya sea de carácter industrial, comercial o de
prestación de servicios.

La empresa es una institución compleja de índole económica, integrada por distintos

elementos

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Hundskopf, (2000) establece que los elementos de la empresa son cuatro, los mismos
que interrelacionados entre sí de forma funcional dan origen a la misma. Los elementos
a saber son:

a) Elementos materiales: Conformados por todos aquellos bienes muebles e inmueble

que forman parte de ella, tales como el establecimiento, mercancías, materias primas,
etc.

b) Elementos inmateriales: Consisten en aquellas relaciones jurídicas de origen

contractual, derechos de crédito o los que integran la propiedad inmaterial, tales como
el nombre comercial, marcas, patentes, secretos industriales, el derecho de
arrendamiento, etc.

c) Elementos personales: Se encuentra incluido el empresario, así como el personal

que presta su colaboración en la empresa, y con el cual nace una relación que escapa
al ámbito del derecho mercantil, como es la relación laboral.

d) Procedimientos: toda vez que la empresa no tiene un fin, sino procedimientos de

producción, la manera de ejecutar sus actividades.

Por su parte nuestro autor Montoya (2004), afirma, que los elementos integradores de
la empresa y sus signos distintivos son:

o Establecimiento: El establecimiento es una parte sumamente importante de la

empresa, este dato debe estar consignado en la escritura de constitución. Es
definido como el bien raíz en el que se realizan los negocios.

No podemos perder de vista, que una empresa puede realizar actividades en diversos
lugares de una misma población o en poblaciones diversas, en lo que denominamos
sucursales , a las cuales se les confiere cierta independencia económica.

o Clientela: Una parte de la doctrina la considera como elemento del

establecimiento, o como cualidad de este, la razón de ello, es que se sostiene
que no se puede concebir un establecimiento sin clientela, puesto que sin ellos
no subsistiría.

o El nombre comercial: Es el signo que más destaca y sirve para identificarse

y singularizarse. La naturaleza jurídica del nombre comercial puede
considerarse como una propiedad incorporal de contenido patrimonial,
susceptible de ser cedida con la hacienda o separadamente de esta. La OMPI
(Organización Mundial de la Propiedad Industrial) define al nombre
comercial como el nombre y designación que identifica la empresa de una
persona física o moral. El nombre comercial debe reunir ciertas condiciones.
Debe ser novedoso u lícito.

o El rotulo, la enseña o el emblema del establecimiento comercial: Es el

identificador del local en el que se ejerce el comercio y sirve para llamar la
atención de la clientela de una manera en cierta forma externa. El
rótulo identifica el establecimiento comercial, no ha de ser necesariamente una
denominación, puede ser una figura, un emblema, etc. Debe respetar ciertos
principios como veracidad, licitud, originalidad y novedad.

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 o Marca: Sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios de una
empresa, La marca puede consistir en la firma o el emblema del establecimiento.

6.CLASIFICACIÓN DE EMPRESAS

Según en qué aspecto nos fijemos, podemos clasificarlas de varias formas. Vicuña
(2012) realiza la siguiente clasificación:

a. Según la actividad o giro

Las empresas pueden clasificarse según Vicuña (2012), de acuerdo con la actividad que
desarrollen, en:

Industriales. La actividad primordial de este tipo de empresas es la producción de

bienes mediante la transformación de la materia o extracción de materias primas. Las
industrias, a su vez, se clasifican en:

 Extractivas. Cuando se dedican a la explotación de recursos naturales, ya sea

renovables o no renovables. Ejemplos de este tipo de empresas son las
pesqueras, madereras, mineras, petroleras, etc.
 Manufactureras: Son empresas que transforman la materia prima en productos
terminados,
 De consumo final. Producen bienes que satisfacen de manera directa las
necesidades del consumidor. Por ejemplo: prendas de vestir, muebles,
alimentos, aparatos eléctricos, etc.
 De producción. Estas satisfacen a las de consumo final. Ejemplo: maquinaria
ligera, productos químicos, etc.

Comerciales. Son intermediarias entre productor y consumidor; su función primordial

es la compra/venta de productos terminados. Pueden clasificarse en:

 Mayoristas: Venden a gran escala o a grandes rasgos.

 Minoristas (detallistas): Venden al por menor.

Servicio. Son aquellas que brindan servicio a la comunidad que a su vez se clasifican
en:

 Transporte
 Turismo
 Instituciones financieras
 Servicios públicos (energía, agua, comunicaciones)
 Servicios privados (asesoría, ventas, publicidad, contable, administrativo)
 Educación
 Finanzas
 Salud

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b. Según la procedencia de capital

 Empresa privada: si el capital está en manos de accionistas particulares

(empresa familiar si es la familia)
 Empresa pública: si el capital y el control está en manos del Estado
 Empresa mixta: si el capital o el control son de origen tanto estatal como privado
o comunitario.

c. Atendiendo a la titularidad de la empresa y la responsabilidad legal de sus

propietarios.

 Empresas individuales: si sólo pertenece a una persona. Esta puede responder

frente a terceros con todos sus bienes, es decir, con responsabilidad ilimitada, o
sólo hasta el monto del aporte para su constitución, en el caso de las empresas
individuales de responsabilidad limitada o EIRL. Es la forma más sencilla de
establecer un negocio y suelen ser empresas pequeñas o de carácter familiar.
 Empresas societarias o sociedades: constituidas por varias personas. Dentro de
esta clasificación están: la sociedad anónima, la sociedad colectiva, la sociedad
comanditaria, la sociedad de responsabilidad limitada
 Las cooperativas u otras organizaciones de economía social.

d. Ámbito geográfico en el que las empresas realizan su actividad

 Empresas locales: son aquellas empresas que venden sus productos o servicios
dentro de una localidad determinada.
 Regionales: son aquellas empresas que venden sus productos o servicios a
varias localidades o provincias de un país.
 Nacionales: son aquellas empresas que venden sus productos o servicios dentro
de los límites de un país. Pueden tener sucursales en varias partes del país
 Multinacionales o Transnacionales.

LECTURA COMPLEMENTARIA

LA EMPRESA Y EL EMPRESARIO

http://www4.ujaen.es/~cruiz/diplot-1.pdf

Los subsistemas de la empresa

El paso siguiente para profundizar en la descripción de la empresa como sistema

consiste en identificar los subsistemas de la misma, esto es, efectuar particiones de sus
elementos en grupos homogéneos que permitan entender su funcionamiento. En la
práctica dista de haber unanimidad a la hora de identificar cuáles son los subsistemas
más relevantes, por lo que existen numerosas clasificaciones en función de los objetivos
del autor. La empresa y el empresario.

Una primera clasificación útil a efectos metodológicos agrupa las grandes áreas
funcionales en que se

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divide el estudio de la empresa: el subsistema real, el financiero y el directivo.

El subsistema real comprende las funciones de aprovisionamiento, producción y

comercialización de los productos o servicios obtenidos. Estas funciones se
corresponden básicamente con todas las operaciones que suponen una transformación
real de los factores productivos y concluyen con la distribución del producto y el servicio
posventa a los clientes de la empresa.

El subsistema financiero, en estrecha interdependencia con el subsistema real, se

encarga de la captación, administración y control de los recursos financieros; desde este
punto de vista, la empresa puede ser considerada como una sucesión de proyectos de
inversión en el tiempo que requieren ser financiados; el subsistema financiero aporta
criterios para la valoración de la rentabilidad de los proyectos y el coste de las diferentes
fuentes de financiación.

El subsistema directivo tiene como misión la toma de decisiones necesaria para

asegurar el logro de los objetivos del sistema mediante la configuración y control de una
organización capaz de adaptarse al sistema de orden superior en que está inmersa. Se
compone de los subsistemas de planificación, organización, dirección y control.

LA EMPRESA COMO SISTEMA: LOS SUBSISTEMAS

La teoría actual de la empresa se fundamenta en la aportación que la teoría de sistemas

ha permitido, tanto para describir su compleja composición, como para entender su
comportamiento y facilitar sus procesos de control y adaptación al entorno.

Esta teoría define sistema como “conjunto de elementos de cualquier clase ( conceptos,
ideas, objetos, personas, etc,.), cumpliéndose que cada parte influye sobre el todo, pero
no de forma aislada respecto a los demás componentes del sistema. Además, cada
posible subsistema tiene las mismas propiedades que el sistema que lo contiene”.

La empresa como sistema se caracteriza por ser:

• Un sistema artificial, diseñado por el hombre.

• Un sistema finalista, tiene unas metas u objetivos que alcanzar.

• Un sistema abierto, en constante intercambio de recursos con su entorno.

• Un sistema cibernético, con un sistema de retroalimentación que le proporcione

información sobre el grado de consecución de sus objetivos.

• Un sistema jerárquico, integrada por un orden superior y formada por diferentes

subsistemas.

Los problemas más importantes que afrontan las empresas desde la perspectiva
sistémica se resumen en los siguientes:

1.-Determinar los objetivos de la empresa.

2.-Diseñar el sistema.

3.-Actuar dentro de una configuración dada.

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4.-Controlar los resultados.

LECTURA COMPLEMENTARIA II

A Continuación te brindamos un extracto del artículo titulado

LA EMPRESA Y EL EMPRESARIO

http://www4.ujaen.es/~cruiz/diplot-1.pdf

Existen una gran diversidad de autores que se han dedicado a perfilar la figura del
empresario. Sin embargo no han coincidido en sus características, debido entre otros
motivos al proceso evolutivo en que se ha visto inmersa la empresa y que ha llevado a
contemplar a ésta y la empresario en momentos distintos del tiempo.

Marshall, atribuye al empresario y a su función de dirección el papel de factor productivo.

Fue por tanto el precursor de empresario- control, de acuerdo con el cual el empresario
desarrolla dos funciones:

interpreta de manera subjetiva los deseos de los consumidores, es decir trata de estimar
la demanda en base a un análisis y a un diagnóstico de la situación económica. En
segundo lugar, y de acuerdo con sus expectativas acerca de la realidad organiza y
ordena los factores productivos que se encuentran a su disposición.

Para Knight (1921), es la asunción del riesgo la característica principal del empresario,
ahora bien este enfoque considera la existencia de un riesgo de carácter técnico y
económico. El primero comprensible por llevar a cabo efectivamente la producción
esperada, que los productos se terminen y en las condiciones esperadas por el
mercado. El segundo explicativo de la incertidumbre asumida de que los ingresos
recibidos al final del proceso superen los costes tenidos para asegurar unas rentas a los
agentes del sistema. Sin embargo, parte de este riesgo lo asume el accionista. Es por
ello que Knight habla de dos actividades diferentes: el empresario el que asume el riesgo
y elige al que dirige y la del director, que da las ordenes y desempeña la función
organizadora.

Schumpeter, resaltó que el papel del empresario es la innovación, esto es, identificar y
realizar nuevas posibilidades o combinaciones en la actividad económica. Así, el
empresario que innova, consigue temporalmente unos beneficios extraordinarios
gracias a la situación de monopolio a la que accede. Atraídos por los considerables
márgenes de beneficio surgen los imitadores, lo cual hace que se reduzcan los
beneficios hasta alcanzar un nivel que no atraiga a nuevos competidores al sector. Para
Schumpeter la esencia de la función del empresario es la actividad innovadora y no la
asunción del riesgo. Ya que si fracasa quien soporta el riesgo es el capitalista con
independencia de que coincida con el empresario o no. El riesgo no es en ningún caso
un elemento de la función del empresario.

Galbraith quien en 1967 publicó el nuevo estado industrial, dónde introdujo el término
tecnoestructura. En las grandes empresas la figura del empresario no recae sobre una
sola persona sino en un gran número de técnicos profesionales (abogados,
economistas, ingenieros etc). Esto es así por que las decisiones que hay que tomar son
muy complejas. A esta organización dirigente Galbraith denominó tecnoestructura y son
los que verdaderamente gobiernan las empresas. En esta postura se pone de manifiesto
la separación entre propiedad y dirección de esta. La empresa y el empresario.

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Que duda cabe que en las pequeñas empresas la figura del empresario coincide con la
del capitalista pero en las grandes empresas y con la aparición de las sociedades
anónimas estas figuras se van separando.

Fernández Pirla considera que existe una función común a cualquier enfoque y es que
el empresario, tanto sea el individual o colectivo, ha de tomar decisiones y
responsabilizarse de ellas para la consecución de unos determinados objetivos.

Concluyendo el papel del empresario en la economía actual ha adquirido una gran

importancia en cuanto que es evidente que el entorno, desde principios de los años 70,
ha adquirido una elevada dosis de turbulencia, siendo esenciales funciones de conexión
de la empresa con su medio ambiente y convirtiéndose en primordial la adaptación de
la empresa al entorno para asegurar su supervivencia.

Los empresarios en la actualidad han de ser auténticos líderes, es decir, han de

presentar una cierta capacidad de liderazgo (capacidad de influir en los demás más de
lo que estos influyen en uno mismo). Debido a la necesidad de que otras personas les
siga en persecución de unos objetivos globales, lo que en ningún caso puede
sustentarse sólamente por la posición jerárquica que ocupen en la empresa. Bueno
Campos confirma esta postura al exponer que posiblemente sea la capacidad de
liderazgo lo que defina el papel del empresario en la actualidad.

LECTURA COMPLEMENTARIA III

A Continuación te brindamos un extracto del artículo titulado

DERECHO EMPRESARIAL I

Elaborado por
Luis Guillermo Rojas Castillo

https://presys-proesad.upeu.edu.pe/materiales/CON-0475-0306_1363898051.pdf

PASOS PARA CONSTITUIR UNA EMPRESA

Primer paso

Elaboración de una Minuta de Constitución; la minuta es el contrato o acuerdo de

constituir una persona jurídica individual o societaria; se reúnen las personas naturales
y establecen un marco normativo para su empresa que se llama ESTATUTO; este
Estatuto contiene el nombre de la empresa (denominación) objeto social (a qué se va a
dedicar) domicilio, duración ( determinada o indeterminada) acuerdos sobre los órganos
de gestión; atribuciones del Gerente y determinación de la disolución, liquidación y
extinción de la misma, entre otros.

Previamente se debe ir a los registros Públicos e iniciar una búsqueda por el nombre de
la empresa para evitar duplicidad, es decir puede ser que el nombre venga siendo ya
utilizado, lo que impide un nuevo uso; si el nombre está libre se efectuará una reserva
de nombre, el cual se da por treinta días, lapso en el cual se deberá efectuar toda la
tramitación de la constitución.

Segundo paso

Ir a un Notario Público; esta Minuta, redactada y autorizada por Abogado, deberá

ingresarse a un Notario Público quien lo elevará a escritura Pública (el acto por el cual

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lo transcribe a su Libro, dando un valor de documento público) copia de esa escritura
llamada partes se remite a los registros Públicos para su inscripción con la escritura
pública nace lo que conocemos como persona jurídica, un ente creado por el derecho
distinto a la persona natural que la origina.

Tercer paso

Los registros administrativos; llámese SUNAT donde se le entregará un número de

registro como contribuyente; consulte a su página www.sunat.gob.pe; así como se le
brindará información sobre los libros contables a llevar de acuerdo al régimen tributario
que opte y demás registros ante entidades del sector público; llámese Ministerio de
Trabajo, Ministerio de Comercio, Essalud o Municipalidad

La LGS – Ley General de Sociedades - no define estrictamente lo que es una sociedad,

en su artículo 1, la LGS se limita a describir más los elementos de la sociedad al
manifestar textualmente que quienes la integran convienen en aportar bienes y servicios
para el ejercicio en común de actividades económicas.

Es en la doctrina donde encontramos las definiciones siendo una de ellas la de Uria

quien nos dice que la sociedad es una asociación voluntaria de personas que crean un
fondo común para colaborar en la explotación de una empresa con ánimo de obtener un
beneficio individual participando del reparto de las ganancias que se obtengan La LGS
legisla las sociedades comerciales comenzando por la Sociedad Anónima, las
sociedades colectiva y comanditaria y la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada, teniendo un acápite especial para las Sociedades Civiles.

Queda claro de lo estudiado en este acápite que para que exista sociedad es necesario
un mínimo de dos o más personas naturales o jurídicas conforme lo dispone el artículo
4 de la LGS que estas personas convienen de manera voluntaria en aportar dinero o
bienes muebles o inmuebles para el ejercicio de una actividad económica con fin
lucrativo.

Referencias (bibliográficas)

1. Ibarra, R. (2000) Empresa y Familia-Una relación constructiva, Editorial Trillas,

México
2. Montoya, U. (1986) “Derecho Comercial”. Editorial Cusco S.A. Lima-Perú
3. Fernández, C (1988) “Subjetivización de la empresa”, Revista Peruana de
derecho de la empresa, año LXXV, N°1.(Reproducción) .
4. Mena, M. (1989), La empresa en el Perú. Empresa editora cultural Cusco. Lima
5. Montoya, H. (2004). Derecho Comercial. Parte general Derecho de Sociedades,
Derecho Concursal, Derecho del Consumidor, Derecho de la Competencia.
Tomo I. 11° Edición aumentada y actualizada.. Editora Grijley. Lima, Perú
6. Hundskopf O. (2000). Derecho Mercantil: temas societarios. Primera edición..
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, Perú

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Conclusiones de la primera semana

 La empresa es una unidad patrimonial autónoma y compleja, en la que se integra

un conjunto organizado de bienes, derechos y deberes bajo la titularidad y
organización del empresario, siendo su finalidad más importante y prioritaria la
producción de bienes y servicios para el mercado, y su finalidad mediata es
obtener utilidades para sus propietarios.
 La Empresa está conformada por tres importantes factores: Las personas; los
bienes y la organización.
 La empresa está conformada por elementos como: establecimiento, clientela,
nombre comercial rotulo, y marca.

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TEMA 02: SISTEMA CONCURSAL
Introducción al tema

Derecho concursal es una rama de la ciencia jurídica que ha sufrido un importante

proceso de reforma en la última década, esto debido a que ha tenido que estar a la par
con el crecimiento y desarrollo empresarial nacional. Junto con este
crecimiento empresarial, existe también un profundo desembalse de crisis financiera en
las empresas nacionales como consecuencia de los múltiples procesos de
apertura económica y su inserción en la economía mundial, lo que ha generado en
muchos casos, que se forme un cuadro de ineficiencia de muchas de las unidades
productivas, provocando su salida del mercado ante la imposibilidad de afrontar la feroz
competencia.

Aquí juega un papel importante el derecho concursal el cual según el art I del título
preliminar de la LGSC tiene como objetivo principal buscar la permanencia de la unidad
productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Los agentes del
mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los
procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del
patrimonio en crisis.

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SISTEMA CONCURSAL

Rodríguez (1996), define el concurso en un sentido amplio, señalando que se

configura cuando varios acreedores concurren con la finalidad común de atender
el pago de sus créditos, y desde un sentido restringido, señala que es el estado
judicialmente declarad o.

Bonfanti (1983) asevera que los procesos concursales son producto de la organización
legal y procesal de defensa colectiva de los acreedores , frente a la insolvencia del
comerciante

El art 1 de la Ley general del Sistema concursal señala que el objetivo principal es la
búsqueda de la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el
patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente
de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a
conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis.

Bajo esta visión podemos inferir que lo que busca la norma que apostar por la
supervivencia de las empresas nacionales y evitar que estas desaparezcan del
mercado, pues el cumplimiento de sus obligaciones tanto laborales, como tributarias,
permiten el desarrollo económico del país. La protección del patrimonio de las empresas
no debe ser afectad en épocas de crisis, puesto que su conservación permitirá el futuro
reflotamiento de la empresa, y la y dejar atrás la época de crisis.

PRESUPUESTOS DEL PROCESO CONCURSAL

Para que sea posible la existencia de un proceso concursal, se requiere en primer lugar
la existencia de acreencias impagas.

Polo (2002) define a la suspensión de pagos como aquella situación que resulta
anormal dentro del esquema empresarial, en la cual el empresario no puede hacer frente
a sus obligaciones con puntualidad.

Ahora bien, resulta imprescindible que logremos definir y tener en claro el concepto de
concurso, estado concursal y situación concursal de una empresa.

- Concurso: Es la concurrencia de todos los acreedores de una empresa mediante una

demanda judicial para solicitar el pago de sus créditos.

- Estado concursal: Es el resultado de la declaración de insolvencia emanada de la

Comisión del Indecopi o cualquier otra entidad delegada, sustentada en la incapacidad
temporal o definitiva del deudor de cumplir con sus obligaciones.

- Situación concursal: surge como una consecuencia de que el deudor , debido a la crisis
económica y financiera que lo aqueja, transitoriamente, no puede cumplir con sus
obligaciones, para lo cual conviene con sus acreedores refinanciar o reprogramar los
pagos pendientes, lo que en definitiva le permitirá recuperarse económicamente
y cumplir con sus obligaciones

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a. Insolvencia

Velásquez (1994) la define como la situación de hecho en que se encuentra una persona
natural o jurídica cuando su pasivo excede a su activo y por tal motivo está imposibilitado
de atender el pago de las deudas.

Por su parte, Flores (1984), la conceptúa como la incapacidad de para una deuda

Cabanellas (1989) establece que la insolvencia se configura cuando existe la

imposibilidad del cumplimiento de una obligación por falta de medios. Incapacidad para
pagar una deuda. Desconfianza acerca de la capacidad o moralidad de la persona que
dirige la empresa.

Aquí debemos dejar en claro, que la insolvencia, tal como hemos visto en todas las
definiciones arriba mencionadas, es básicamente la imposibilidad de pagar lo que se
debe, carece de relevancia la disposición ética del deudor de cancelarla o no, sino que
nos basamos en la objetiva imposibilidad de pagar, situación que podría presentarse por
diversas razones.

Por su parte, Leyva (1995) señala que el concepto de Insolvencia es equivalente al de

incumplimiento, ello debido a que el incumplimiento responde a una situación estática
del deudor, mientras que la insolvencia significaría una situación activa de
incumplimiento de obligaciones de manera regular.

Ferrero (1993), señala que la insolvencia se refiere no solo al deudor que no paga a
ningún acreedor, sino también al que puede pagar a algunos dejando insatisfechos o
impagos a otros o al deudor que puede pagar todas sus deudas pero solo parcialmente.

Asimismo Ferrero (1993) distingue dos tipos de insolvencia

- Provisional : Se configura cuando el deudor no puede pagar debido a una situación

de iliquidez a pesar de que el valor de sus bienes supera el de sus deudas.

- Definitiva: Se presenta cuando el valor total de sus bienes es es inferior al importe

de sus deudas.

b. Cesación de pagos

Kleidermacher (2001) afirma que la Cesación de pagos es una situación que afecta al
patrimonio con carácter generalizado y permanente, por el cual no se puede hacer
frente a las obligaciones

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PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO CONCURSAL

Lo primero que debemos tener en cuenta es el objetivo real

del procedimiento concursal, el mismo que según el art 2 de la LGS es generar un
espacio apropiado para que los conflictos derivados de la crisis financiera en la que
incurren los patrimonios no originen una situación de conflicto cuya violencia social haga
imposible determinar colectivamente la mejor forma de enfrentar dicha crisis, la cuales
básicamente apostar por una solución pacífica a través de la reconvención empresarial.

o Universalidad

El principio de Universalidad está amparado en el art. 4 de la LGSC, en el cual se

establece que “Los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad
del patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas expresamente por la ley”

A través de este articulo la ley concursal hace referencia al patrimonio total del deudor
garantizando así que los efectos del proceso de concurso recaigan sobre el integro de
los bienes del deudor sometido a sus efectos.

Rojas (2002) afirma que el derecho concursal reconoce la existencia de un patrimonio

en crisis y establece mecanismos para enfrentar tal debilidad patrimonial en todos sus
aspectos y con el verdadero nivel de afectación o compromiso que el patrimonio
enfrenta. El patrimonio en crisis está obligado a responder frente a tal coyuntura con
todos los recursos de los que se disponga para la realización de sus actividades
financieras.

o Colectividad

El principio de colectividad se encuentra regulado en el art 5 de la LGSC señalando que

“Los procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad de
los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés colectivo de la masa de
acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor”

Debemos recordar que la colectividad es la esencia del derecho concursal, pues como
lo hemos visto en líneas anteriores, el concurso , se origina con la concurrencia de
varios interesados que buscan la satisfacción de sus créditos, y es allí donde ingres el
sistema concursal como administrador del conflicto social que se genera como
consecuencia de la escasez de recursos para solventar la crisis financiera que atraviesa
la empresa.

Rojas (2002) afirma que el artículo resalta el carácter social que inspira la normatividad
concursal, y la necesaria postergación del interés individual de cada acreedor en
beneficio del interés colectivo representado en la denominada masa concursal,
entendiéndose como tal, al conjunto de acreedores reconocidos y que por lo tanto, se
encuentran hábiles para adoptar decisiones con respecto al destino del patrimonio del
deudor sometido a concurso .

o Proporcionalidad

El principio de Proporcionalidad regulado en el art 6 de la LGSC establece que Los

acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los
procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su
patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia establecidos
expresamente en la presente Ley.

pág. 16
Al otorgar un crédito, la persona que lo otorga pone su confianza sobre el deudor
y estima su posibilidad de pago. El nivel de confianza varía de acuerdo a la cuantía
del crédito y es el que definirá la participación del acreedor en las consecuencias del
proceso concursal.

Es justamente gracias a este crédito que el acreedor podrá intervenir en la junta de

acreedores, y el monto del mismo, va a definir el porcentaje de su participación.

Punto importante a resaltar es que existe una excepción en la aplicación de este

principio, esta se aplica en el denominado orden de preferencia en el pago.

Nuestro sistema legal, básicamente le exige a nuestro sistema concursal, dejar de lado,
por un momento, el trato igualitario entre los acreedores, especialmente cuando estos
tienen acreencias por conceptos laborales o alimentaria, garantizados, o tributarios.

COMPETENCIA

Carbonel (2009) explica que en el Perú, los procedimientos Concursales, se rigen bajo
la Ley General del Sistema Concursal (Leyes Nº 27809 y 28709)

Esta Ley tiene por objetivo:

 La permanencia de la unidad productiva

 la protección del crédito y el patrimonio de la empresa.

La ley general del sistema concursal da competencia para conocer de los

procedimientos concursales a:

 La comisión de procedimientos concúrsales del indecopi y las comisiones que

se instalan en virtud de convenios y la comisión de procedimientos concursales
del indecopi y
 Las comisiones creadas en virtud de los convenios que se celebren con las
instituciones, son competentes para conocer los procedimientos concursales
regulados en la ley. El tribunal es competente para conocer en última instancia
administrativa.

La Comisión de Procedimientos Concursales (CCO) es el órgano del Instituto Nacional

de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI) responsable de la tramitación de los procedimientos a través de los cuales
se busca generar un ambiente adecuado para la negociación entre los acreedores y el
deudor común a todos ellos, con el objetivo de alcanzar soluciones eficientes destinadas
a la recuperación del crédito.

A demás, corresponde a la comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI

regular y fiscalizar la actuación de las Comisiones creadas en virtud del Convenio,
Entidades Administradoras y Liquidadoras, acreedores y deudores sujetos a los
procedimientos Concursales en el ámbito nacional, para lo cual podrá expedir directivas
de cumplimiento obligatorio.

pág. 17
PATRIMONIO SUJETO A PROCEDIMIENTO CONCURSAL.

El patrimonio es un atributo que posee la persona jurídica. Vélez define al patrimonio

como el conjunto de los bienes que posee una persona, explicando además que: "El
patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus
derechos personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes",
una universitatis iuris.

No olvidemos además que el patrimonio tiene dos puntos distintos, los activos, que
están conformados por los bienes y créditos a favor de la empresa; y por otro lado,
tenemos el pasivo, conformado a su vez por las deudas de la empresa, la diferencia
entre ambos rubros arroja un saldo el cual constituye el patrimonio neto.

Un antiguo axioma jurídico señala que los pasivos se conciben como una prenda común
para los acreedores, puesto que todos los acreedores de acuerdo a su nivel de
preferencia se ven garantizados con los bienes que conforman el patrimonio del deudor,
que podrían embargar para cobrar su crédito.

Es así que nace una relación obligacional entre deudor y acreedores, en la que
se impone al obligado a satisfacer

El art. 14 de la LGSC señala que el patrimonio sujeto a procedimientos concursales

es el “Patrimonio comprendido en el concurso”

Rojas (2002) afirma que el patrimonio en crisis es el que se somete a concurso y el

que asume las consecuencias de las decisiones adoptadas en el mismo. La
importancia de definir sin lugar a dudas, cual es el patrimonio sometido a
concurso radica en la necesidad de garantizar las expectativas de cobro de los
acreedores involucrados. Este es un concepto principal del derecho civil que los bienes
de un deudor responden por sus obligaciones. En el derecho Concursal dichos bienes
integrantes del patrimonio concursado responden ante las decisiones de los acreedores
en el procedimiento.

INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

a) Inicio a solicitud del deudor

Caballero (2012) en concordancia con la LGSC señala que cualquier deudor podrá
solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario siempre que acredite
encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes supuestos:

 Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e

impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario;
 Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea
mayor al tercio del capital social pagado (2).

Esta solicitud escrita deberá expresar la petición de llevar a cabo una reestructuración
patrimonial o una disolución y liquidación, de ser el caso, teniendo en cuenta lo
siguiente:

 Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un

informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que
sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su
capital social pagado.

pág. 18
El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer
viable su reflotamiento, y presentará una proyección preliminar de sus resultados y flujo
de caja por un período de dos (2) años.

 De no encontrarse en el supuesto del inciso a), el deudor sólo podrá solicitar su

disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que declara la
situación de concurso del deudor.

Si el deudor solicita su acogimiento al Procedimiento Concursal Ordinario al amparo del

literal a), pero tiene pérdidas acumuladas, deducidas reservas, superiores al total de su
capital social, sólo podrá plantear su disolución y liquidación.

Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas deberán

cumplir, además, al menos uno de los siguientes supuestos:

 Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad
económica desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados
sujetos.
 Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en
la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por
terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el deber de
pago de las mismas.

Se incluye para estos efectos, las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad

civil generadas con el ejercicio de la referida actividad.

El deudor acompañará a su solicitud un Resumen Ejecutivo fundamentando el inicio del

Procedimiento Concursal Ordinario, la viabilidad económica de sus actividades, de ser
el caso y los medios para solventar las obligaciones adeudadas.

Asimismo, presentará, en lo que resulte aplicable, la siguiente documentación:

 Copia del acta de la Junta de Accionistas o del órgano correspondiente en la que

conste el acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario;
 Nombre o razón social del deudor, su actividad económica, su domicilio y las
provincias en las que mantenga sedes administrativas o realice actividades
productivas;
 Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal;
 Copias del Balance General; Estado de Ganancias y Pérdidas; Estado de
Cambios en el Patrimonio Neto y del Estado de Flujos de Efectivo, de los dos (2)
últimos años; y de un cierre mensual con una antigüedad no mayor de dos (2)
meses a la fecha de presentación de la solicitud.

De tratarse de personas cuyo monto de obligaciones supera las quinientas (500)

Unidades Impositivas Tributarias, los Estados Financieros referidos deberán
encontrarse debidamente auditados y deberá presentarse, además, el dictamen
correspondiente;

 Información acerca de las fuentes de financiamiento a que ha accedido el deudor

durante los dos últimos ejercicios, así como sobre la forma en que se ha
acordado el retorno de dicho financiamiento y el tiempo que se ha destinado para
ello;
 Copia de las fojas del libro de planillas correspondientes al último mes;

pág. 19
  Una relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la
identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de
capital, intereses y gastos y la fecha de vencimiento de cada una de dichas
obligaciones. La relación debe incluir las obligaciones de carácter contingente
precisando en estos casos la posición de ambas partes respecto de su existencia
y cuantía.

La información referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha
de presentación de la solicitud; así como deberá reflejar las obligaciones del deudor
contenidas en el balance presentado según el literal referido y encontrarse conciliada
con el mismo;

 Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de sus cargas y

gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos. La información
referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de
presentación de la solicitud, así como deberá encontrarse ajustada a valores
contables o de tasación, y señalarse cuál de los dos criterios se siguió. Dicha
información deberá reflejar los bienes del deudor contenidos en el balance
presentado según el literal d) mencionado y encontrarse conciliada con el mismo;
i) Una relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus posibilidades
de recuperación. La información referida deberá reflejar los créditos del deudor
contenidos en el balance presentado según el literal d) mencionado y
encontrarse conciliada con el mismo;
 Documentación que acredite ser contribuyente activo ante la administración
tributaria (SUNAT); y
 Declaración jurada de la existencia o inexistencia de vinculación con cada uno
de sus acreedores.

Si el solicitante fuera persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, no

acompañará la documentación detallada en los literales d), e) y f), que anteceden.

La información y documentación presentadas deberá ser suscrita por el representante

legal del deudor. La documentación señalada en el literal d) que antecede deberá ser
suscrita, además, por Contador Público Colegiado.

La totalidad de la información señalada debe ser presentada, además, en disco

magnético u otro medio análogo según las especificaciones que dé la Comisión.

De cumplirse todos los requisitos establecidos, la Comisión declarará la situación de

concurso del deudor.

b) Inicio a solicitud del acreedor

Caballero (2012) en concordancia con la LGSC señala que si uno o varios acreedores
impagos cuyos créditos exigibles se encuentren vencidos, no hayan sido pagados
dentro de los treinta (30) días siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen
el equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de
presentación, podrán solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de su
deudor. Sin embargo, el desistimiento de alguno de los acreedores que presentó la
solicitud, luego de emplazado el deudor, no impedirá la continuación del procedimiento.
Además, no podrán promover el Procedimiento Concursal Ordinario respecto de
deudores que se encuentren tramitando su disolución y liquidación, al amparo de las
disposiciones de la Ley General de Sociedades.

pág. 20
La solicitud deberá indicar el nombre o razón, domicilio real y la actividad económica del
deudor con una declaración jurada del acreedor sobre la existencia o inexistencia de
vinculación con su deudor.

Acompañará copia de la documentación sustentatoria de los respectivos créditos e

indicará el nombre o razón social, domicilio y, de ser el caso, el

LECTURA COMPLEMENTARIA I

GESTION DE EMPRESAS EN LIQUIDACION: UNA PRIMERA APROXIMACION

Elaborado por
CARLOS DE LA PUENTE S.

http://servicios.indecopi.gob.pe/revistaCompetencia/castellano/articulos/otono20
11/CarlosDeLaPuente.pdf

Debería promover con su conducta la confianza pública en el sistema concursal. Desde

el punto de vista empresarial (comercial), el gestor brinda un servicio a favor de un
“cliente” que es una entidad, empresa o persona física agrupada en un colectivo
denominado Junta de Acreedores que puede modificar su composición y racionalidad a
lo largo del tiempo que dura la prestación del servicio.

Johnson (2000) desarrolló para el Banco Mundial una lista de criterios y de condiciones
que debería reunir un gestor para promover la confianza pública en el sistema concursal.
El listado incluía:

a) Que sea independiente de las partes y que sea capaz de actuar imparcialmente.

b) Que sea competente para realizar el trabajo relacionado con el concurso.

c) Debería estar asegurado contra las pérdidas del fraude, malversación u otra mala
praxis.

d) Debería estar sujeto a alguna forma de vigilancia y control, ambos en general y con
relación a casos particulares, para asegurar el mantenimiento de la competencia y la
corrección de las acciones y sus decisiones.

e) Debería ser conocedor de la naturaleza y del alcance de los deberes a cumplir y,

cuando sea necesario, especializado en el campo en que se desenvuelve la empresa
del deudor, capaz de valorar riesgos y conducir la administración de forma efectiva en
cuanto a costos.

f) Diligente, meticuloso y preciso en su trabajo y poseedor de un sentido de urgencia en

el cumplimiento de sus deberes.

En el concepto de Johnson (2000), un gestor concursal debe cumplir los mismos

requisitos de un administrador diligente competente; es decir, debería contar con los
atributos siguientes:

i) independiente de las partes, es decir, independiente de los intereses de

acreedores y deudor;

pág. 21
 ii) estar sujeto a formas de vigilancia y control, es decir, que su labor debe
caracterizarse o traducirse en documentos que puedan ser auditables
(accountability);

iii) conocer la naturaleza del encargo que recibe y contar preferiblemente con
especialización sectorial; iv) ser capaz de valorar riesgos y tener una
perspectiva muy clara respecto de la administración de costos; y,

iv) debe acreditar haber asegurado su gestión frente a diversos riesgos, en

especial los relacionados con malas prácticas de gestión y de comercio.

La LGSC establece el procedimiento a seguir para que una persona natural o jurídica
que aspire a ser considerada como Entidad Administradora o Liquidadora tramite su
solicitud ante INDECOPI. Los requisitos para acceder al Registro pertinente se
encuentran mencionados en el artículo 120.2 de la LGS

Dentro de otras exigencias, posteriormente, y ya en la etapa de funcionamiento como

gestor concursal, las entidades administradoras y liquidadoras serán requeridas por
INDECOPI para la entrega de una carta fianza solidaria, irrevocable, incondicional y de
realización inmediata, cada vez que asuma la conducción de un procedimiento
concursal por designación de la Junta, según se establece en el artículo 120.4 de la
LGSC. Que se conozca, para fines de registro, el INDECOPI no solicita a los postulantes
información sustentatoria relacionada con:

a) Una probable especialización sectorial del postulante.

b) De su experiencia en la administración de personas jurídicas, según el nivel de

operaciones, la cobertura geográfica, el empleo generado y otros factores de
clasificación.

c) La exhibición de los estados financieros de la persona jurídica.

d) La contratación de seguros.

e) De su staff de profesionales y técnicos.

f) De sus facilidades en materia de infraestructura.

El cuerpo normativo concursal peruano considera que el procedimiento es un asunto de

privados. Ello explica el por qué INDECOPI sólo solicita información referencial del
postulante a gestor concursal, basándose en el artículo Nº 122.1 de la LGSC que
establece que la evaluación técnica de las entidades administradoras y liquidadoras
registradas corresponde a los acreedores. Sin embargo, consideramos que ello no niega
la posibilidad, que el INDECOPI pueda establecer rankings de acceso público respecto
de la performance de cada uno de los gestores concursales.

Hasta el momento, dicha clasificación aún no se ha hecho pública (a pesar de que

INDECOPI cuenta con autorización para ello), pese que se considera que dicha gestión
es una perentoria necesidad en beneficio de los usuarios del sistema, los que, como ya
se dijo anteriormente, son cada día menos recurrentes y por lo tanto no tienen un
conocimiento amplio de la trayectoria de los gestores con registro vigente.

En esa línea de pensamiento es de advertir que, a pesar de su importancia estratégica

para la conducción y buena terminación de los procesos de liquidación concursal, no
resulta fácil identificar la existencia de lineamientos específicos de parte de los

pág. 22
acreedores acerca del comportamiento administrativo empresarial esperado por los
actores de la gestión concursal (encargados de los procedimientos de liquidación), más
allá de las disposiciones vigentes en el país y que se refieren al marco legal contenido
en la Ley General del Sistema Concursal y normas complementarias.

La bibliografía relevante sobre los casos exitosos de liquidaciones, por ejemplo, es muy
escasa y salvo estudios globales realizados por el propio INDECOPI a inicios de la
década de los años 2000, no es sencillo encontrar documentación que, sobre la base
de identificar los parámetros y los factores claves de éxito, permita determinar cuáles
son los requisitos que los gestores de políticas públicas y los usuarios del sistema
consideran que un gestor concursal debe acreditar en materia de liquidaciones para
considerarse que ha cumplido una gestión exitosa al frente del ejercicio de sus
responsabilidades y no solamente que ha respetado la ley y sus normas
complementarias al momento de verificarse su desempeño.

A falta de lo anterior, existen elementos de juicio e información estadística proveniente

de los antecedentes y resultados de los procesos sancionadores abiertos por el
INDECOPI a los gestores concursales, sea como consecuencia de iniciativas de parte
o iniciativas de oficio, que permiten identificar de manera general cuáles son los criterios
que emplean las instancias del citado Instituto al momento de evaluar la labor de los
gestores concursales, las que en general se refieren tanto a temas de fondo de la propia
gestión como al cumplimiento formal o no de las disposiciones vigentes.

Según una indagación particular del contenido de las resoluciones del Tribunal de
Defensa de la Competencia de INDECOPI que abarcó la revisión de diecinueve
resoluciones, es menester señalar que las sanciones a los gestores concursales han
fluctuado entre 1 y 15 UITs en función de la gravedad o importancia de los hechos
imputados.

pág. 23
LECTURA COMPLEMENTARIA II

LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CONCURSAL PERUANO Y SU

(PROBADA) TENDENCIA LIBERAL

Elaborado por
Erika J. Valdivieso

http://intranet.usat.edu.pe/usat/ius/files/2013/12/2013-
II_Doctrina_Erika_Valdivieso_Lopez.pdf

1. Breve referencia al origen de los sistemas concursales

Los sistemas concursales aparecen con un objetivo concreto: resolver la situación de

crisis por la que puede atravesar un deudor en un momento determinado. Al margen de
los hechos que pudieron generar la crisis (cuya concepción subjetiva de imputación al
deudor se presentó en los orígenes) lo importante es la búsqueda de los mecanismos
más eficientes para su solución. Se parte para ello de diversos presupuestos. El primero
es la determinación objetiva de esta situación de crisis. La mayoría de legislaciones
entiende que la situación de insolvencia cuya manifestación puede ser la cesación de
pagos, es un primer referente. Lo segundo es la certeza de que los bienes del deudor
en una situación de crisis, casi nunca serán suficientes para cubrir las deudas generadas
(entendiéndose que, bajo el principio de responsabilidad patrimonial universal, la
totalidad de los bienes del deudor serán sometidos al proceso). Esto genera el tercer
presupuesto: el establecimiento de normas que permitan que los acreedores puedan ver
satisfechos sus derechos con el menor costo posible. A ello se suman las nuevas
tendencias del derecho concursal que pretende extender más allá del binomio acreedor
– deudor los efectos de la solución de la crisis, en el entendido de que esta, en tanto se
genera en el marco del ejercicio de una actividad empresarial, involucra más intereses
que los acotados y no puede reducirse a la sola satisfacción del interés de los
acreedores a través de la liquidación del patrimonio del deudor. Deben incentivarse otras
opciones.

El origen remoto de la quiebra se encuentra en la bonorum venditio que era un

procedimiento creado para un comerciante individual, el típico de las ferias del bajo
medioevo, siglos X y XI.

Será en los Estatutos de las ciudades italianas de esa época en el que el fallimento se
configura como el procedimiento de ejecución colectiva de un deudor común. La
normativa italiana de esa época se encuentra animada por un principio de carácter
público: la quiebra no constituye simplemente un asunto entre privados, sino que existe
un interest republicae en el fallimento de un deudor común. En este sentido, se
considera que el hecho - ilícito por principio – de la quiebra incumbe al Estado y su
represión y castigo serán una finalidad fundamental unida a la de la satisfacción de los
acreedores . Sin embargo esta coexistencia de intereses irá con el tiempo cediendo en
perjuicio del privado, convirtiéndose en una tarea del Estado la ejecución sobre el
patrimonio del deudor. Los parámetros de justicia que utilizaba el poder público para
resolver estas situaciones eran fundamentalmente la par conditio, igualdad de los
acreedores, universalidad del patrimonio colectivo y oficiosidad

Actualmente el procedimiento concursal “ya no es más solamente la ejecución colectiva

del patrimonio del deudor” los nuevos requerimientos de este instituto obligan a las
legislaciones a establecer los mecanismos que consideren más adecuados para lograr
la solución de la crisis que in extremis busca la liquidación del deudor. Esta nueva
tendencia se ampara en que la tradicional fórmula concursal “insolvencia-quiebra-

pág. 24
interés privado de los acreedores” ha ido cediendo paulatinamente ante las distintas
soluciones preventivas de crisis empresariales, que ahora dan lugar preeminentemente
a la salvación de la empresa, la protección de las relaciones laborales y el interés
general.

Pero incluso para lograr estos nuevos objetivos del sistema concursal debe definirse
quién es el responsable, en primer lugar de conducir el proceso y en segundo lugar de
velar por los intereses de quienes intervienen en el concurso.

2. El procedimiento concursal y la formación de una comunidad de pérdidas como

presupuesto

Uno de los pilares en los que se funda el sistema concursal es el principio de la “par
conditio creditorum” que se basa en la intención de no generar desigualdades entre los
acreedores cuando se presenta ante ellos una situación de insolvencia de su deudor
común. En este sentido, ALEGRÍA señala que, “una vez advertida la situación de
insolvencia, continuar admitiendo la ejecución individual podría beneficiar a los más
diligentes y perjudicar a los que llegasen después por cualquier causa, por esta razón,
y para restablecer la equidad, dada la circunstancia objetiva de la insuficiencia, la ley
crea un sistema de ejecución colectiva que ampara a todos los acreedores y comprende
todos los bienes en condiciones de igualdad de trato”. En este sentido, “la concursalidad
de un procedimiento implica que la consecuencia de la crisis de la empresa, sea
reparada mediante una regulación de todas las relaciones y o solamente esto, sino con
una regulación igual para todas las relaciones, salvo naturalmente las causas legítimas
de prelación, es decir, que las relaciones se presenten ya al concurso como desiguales”

La legislación concursal implementa este sistema a través del principio de igualdad, que
refleja la necesidad de que exista un tratamiento homogéneo para todos los acreedores
que se apersonen al proceso. Ni siquiera la mayor diligencia de un acreedor demostrada
en su capacidad de accionar anticipadamente, puede originar un beneficio a su favor
frente al resto de los acreedores y en este sentido, el primero en el tiempo no
necesariamente es el primero en el derecho. Como señala GARRIGUES, “una exigencia
de justicia, que armoniza perfectamente con la naturaleza social del derecho, impone -
en los casos de quiebra económica- una organización de defensa de los acreedores
como colectividad. Al estímulo individual y egoísta de la ejecución aislada, que premia
al que llega

primero, se opone un principio de equidad: el principio de que el régimen del azar o del
favor debe ser sustituido por el de la comunidad de pérdidas y el tratamiento igual para
todos los acreedores cuando el patrimonio del deudor no basta para satisfacerlos
íntegramente. Y es que en realidad puede afirmarse que nadie “gana” en un
procedimiento concursal, se trata en todo caso de una comunidad de pérdidas en la que
la ley no hace más que regular de la mejor manera con el objetivo de que las pérdidas
sean las mínimas tolerables.

Se dice que la situación a la que se enfrentan los acreedores de un deudor insolvente

es estructuralmente análoga a la que se produce en el “dilema de los prisioneros”; esto
es, una situación en la que conduciéndose cada individuo racionalmente al objeto de
maximizar la satisfacción de sus intereses, el resultado conjunto de esa actuación es
peor para todos. De lo que resulta que lo adecuado para los sujetos es actuar de manera
cooperativa y no egoísta, aceptando algunas condiciones adversas (pérdidas). Es un
principio que reclama la subordinación del interés individual de cada acreedor, en favor
del interés colectivo que supone la concurrencia de todos los acreedores del deudor en
la que cada acreedor concurrente busca, en efecto, la mejor satisfacción de su crédito,

pág. 25
aunque en la práctica sabe que es posible que este sufra alguna merma, debido
precisamente a la comunidad que ha formado.

Las pérdidas de los acreedores, si hacemos referencia a los derechos preferentes

derivados del incumplimiento de las obligaciones del deudor que inicialmente le
corresponderían son:

(i) Un derecho principal: exigir el cumplimiento o ejecución forzada de la obligación en

naturaleza.

(ii) Un derecho secundario: obtener el cumplimiento por equivalencia.

(iii) Ciertos derechos auxiliares destinados a garantizar el cumplimiento de la obligación

gravando bienes determinados del deudor. Por ejemplo, las medidas conservativas;
derecho legal de retención; las precautorias; el beneficio de separación, la acción
oblicua o subrogatoria y acción pauliana o revocatoria.

En este sentido, el efecto propio e inmediato de un sistema concursal y por supuesto la

quiebra, en general, pasa por terminar con todos y cada uno de esos derechos, para
someterlos al sistema concursal que puede involucrar para el acreedor, además de la
postergación del pago de su acreencia, que no reciba todo lo adeudado y, bajo
determinadas circunstancias, incluso deba dar por pagada la obligación no obstante que
el pago no ocurrió en su integridad

Una manifestación de la par conditio creditorum se encuentra en la exigencia de la

legislación concursal americana, en la que, una vez definidas las clases de créditos,
debe aplicarse el principio de “absolute priority”, lo que significa que el plan de
reestructuración debe prever un tratamiento igual para todos los créditos pertenecientes
a cada clase de acreencias, a menos que el titular del respectivo crédito acepte que se
le dé un tratamiento menos favorable. Esta exigencia surge de la propia configuración
del sistema concursal, pues, cuando el deudor elabora el plan de reestructuración, debe
definir la lista de aquellos créditos que no sufrirán menoscabo en el referido plan. A estos
créditos, la normativa los denomina “unimpaired claims”, que hace referencia
principalmente a los créditos garantizados con garantías reales. Los titulares de dichos
créditos, no tienen derecho a voto en la aprobación del plan.

Ahora bien, respecto de los demás, como se dijo, se aplica el principio de prelación
absoluta. El respeto a este principio es tan importante que el juez “puede negarse a
confirmar el plan, luego de aprobado por los acreedores, si se verifica que se le ha dado
un tratamiento discriminatorio a algún acreedor en comparación con otros
pertenecientes a la misma clase de créditos”

Nuestra legislación contempla este principio expresamente en el Artículo VI del Título

Preliminar de la LGSC que reconoce el hecho que “los acreedores participan
proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos concursales, ante
la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos existentes, salvo
los órdenes de preferencia establecidos expresamente en la ley”. Se le denomina
principio de proporcionalidad. En efecto, la única posibilidad de que se rompa la
observación de este principio es si la norma establece un orden de preferencia; que en
realidad, no tiene que ver con la calidad del acreedor, sino, generalmente, con las
características especiales del crédito. De aquí se puede colegir que, si bien los
acreedores como tales son iguales en el concurso – y en nuestra legislación se
evidencia porque tienen los mismos derechos de voto – son los créditos de los que son
titulares los que reciben el tratamiento diferenciado.

pág. 26
En este sentido Diez-Picaso señala que cualquier ruptura en la condición de igualdad
de los acreedores debe reunir tres características:

(i) Legalidad, en virtud de la cual solo se puede romper la igualdad de los acreedores
mediante la dación expresa de una ley.

(ii) Justificación, lo que implica la existencia de una causa suficiente basada en intereses
de política económica, social o política jurídica que justifique la ruptura de la igualdad de
trato.

(iii) Excepcionalidad, razón por la cual se establece como privilegio

Sin embargo, un importante sector de la doctrina señala que si bien el principio de

igualdad entre los acreedores debería constituir la regla, actualmente las legislaciones
vigentes han regulado tantos supuestos de excepción que pareciera que el principio –
fundamento del procedimiento concursal – ha perdido su contenido. Así se sostiene que
la pars conditio creditorum ha dejado de ser la “reina poderosa e inmutable del proceso
concursal” ya que no en pocas legislaciones la paridad solo se aplica a partir de los
créditos quirografarios.

Referencias (bibliográficas)

1. Bonfanti, M. (1983). Concursos y Quiebras. Edt. Abeledo-Perrot. Buenos aires

2. Cabanellas, G. (1989). Diccionario jurídico elemental . Edt. Cultural Cuzco. Lima
3. Kleidermacher A. (2001). Lecciones de derecho concursal . Edt. Ad-hoc. Buenos
aires
4. Montoya, U. (1986) “Derecho Comercial”. Editorial Cusco S.A. Lima-Perú
5. Ferrero, A. (1993). Del derecho de quiebra al derecho concursal moderno y la
ley de reestructuracion empresarial. Lima
6. Flint, P. (2002). “Tratado del derecho concursal”. Editorial Grijley.Lima
7. Rojas, J. (2002).” Comentarios a la Ley General del Sistema
Concursal”. Editorial ARA. Perú
8. Revista Peruana Jurisprudencia. Ley General del Sistema Concursal. Volumen
02 – Agosto 2006
9. Rodríguez, E. (1996). Manual de la ley de Reestructuración Empresarial. Edit.
Cultural Cuzco. Lima

Conclusiones de la segunda semana

 Habrá estado de insolvencia, cuando el concurso de acreedores es producto de

una declaración formal de insolvencia, provocada por la imposibilidad o
incapacidad de pagar las obligaciones adquiridas.
 Habrá situación concursal cuando pese a no tener ningún documento en el cual
se el declare en estado de insolvencia, hagan pensar al deudor en la necesidad
de realizar una suspensión o cesación en los pagos debido a su falta de
incapacidad para hacerles frente. Ante ello, convocará a sus acreedores con la
finalidad de reajustar la deuda y fraccionarla a fin de no perjudicarlos y cumplir
con ellos.

pág. 27
TEMA 03: CONTRATOS ATIPICOS
Introducción

En la actualidad, experimentamos un incremento notable en las necesidades

contractuales ya que es muy común celebrar contratos por diversos motivos o fines,
ante ello la legislación muchas veces resulta insuficiente, ya que no existe un contrato
específico para cada caso en particular, pues es difícil que los legisladores logren
incorporar en una sola ley todos los contratos y sus modalidades, definiendo las causas
y efectos jurídicos que se deriven todos y cada uno de ellos, de manera detallada , en
primer lugar, porque sería una tarea casi imposible reunir tanta información en una sola
legislación y en segundo lugar , porque al normar las variantes de contratos se reduciría
de manera considerable la libertad de contratación y estipulación.

Por ese motivo es que cuando se decide celebrar un contrato no identificado o

establecido puntualmente en la actual legislación, las partes pueden celebrar un contrato
genérico en el cual establezcan las condiciones pactadas de común acuerdo, con el fin
de formalizar el convenio, ya que el hecho de que no exista un contrato específico para
legitimar determinado acto no es una causa justificada para que los interesados no
celebren las negociaciones. Tales contratos son los llamados "contratos innominados"
que se redactan por rutina, por uso constante, siguiendo modelos, pero no con la
certeza jurídica que debieran, pues desconocen en muchos casos los efectos y la forma
operante de tales contratos.

Este tipo de contratos tienen la particularidad de que se basan, en el principio de libertad

contractual, especialmente en el Código Civil que establece: “Los contratantes pueden
establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que
no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

pág. 28
CONTRATOS ATIPICOS

Chuliá (2012) afirma que “Son contratos atípicos los no regulados legalmente, aunque
esta los menciona reconociendo simplemente su existencia en la realidad social.”

Para el Diccionario de Derecho Civil son: “Los que se forman al margen de los
paradigmas, denominándose innominados o atípicos, siendo el fruto de la libertad que
inspira el derecho de obligaciones permite que al lado de aquellos que la Ley hace objeto
de consideración especial y solamente a una particular disciplina jurídica, pueden existir
otros que carecen de regulación específica (contratos innominados o atípicos)”.

Por su parte Puig (1946) los define: “Aquel que se sale de las líneas generales de las
figuras comúnmente recogidas por el legislador planteado el problema trascendente de
la determinación de su naturaleza jurídica y del régimen legal aplicable.”

El profesor Broseta (2013) establece que “Es necesario tener presente la existencia de
múltiples contratos atípicos mixtos que surgen con gran frecuencia y esplendor en la
realidad económica cuyas necesidades y desarrollo tratan de satisfacer, huérfanos de
todas regulación legal, (Contratos de cuenta de alquiler de cajas de seguridad, depósito
de dinero o valores, depósito de garantía crediticias, etc).

“Son contratos atípicos aquellos que no estando definidos por la legislación positiva
están reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por Leyes especiales,
basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad, rigiéndose por su
afinidad con otros contratos típicos, por los principios generales de las obligaciones y
contratos y subsidiariamente por los principios generales del Derecho.”

Según Arce (1985), "Contratos Atípicos son aquellos cuyo contenido no tienen
regulación o disciplina en la legislación.

Para Osorio (2010), Contratos Innominados son los que: "La ley no designa con
denominación especial, ni es objeto de una reglamentación que le individualice y
distinga de los demás, contrariamente a lo que sucede con los contratos nominados o
típicos.

A) PECUALIARIDADES

Se basan, en el principio de libertad contractual, especialmente en el Código Civil que

establece: “Los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que
tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al
orden público.”

Respecto a las normas de aplicación:

1. Deben juzgarse por analogía a los tipos contractuales más afines;

2. Por los principios generales de las obligaciones y contratos;
3. En último extremo por los principios generales del derecho que dan un amplio
margen al arbitrio judicial. Sin embargo los aludidos criterios solo deben
imponerse, allí donde no alcance la interpretación de la voluntad de las partes,
contenida en el contrato.

pág. 29
B) CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS.

Los criterios de clasificación para esta clase de contratos de acuerdo a Arevalo (1998)
son muy variados, y a veces confusas, pues en ellos se incluyen en algunas ocasiones
los que corresponde a los contratos múltiples o unión de contratos que en nuestro
concepto constituyen una institución distinta a la del contrato atípico.

Por otro lado no hay acuerdo unánime sobre la terminología de la clasificación por parte
de los autores.

En una primera distinción se habla de "contratos atípicos en sentido estricto (atípicos

puros) y contratos mixtos o complejos":

a) Contratos atípicos puros: son los que tienen un contenido completamente extraño a
los tipos establecidos;

b) Contratos Mixtos o Complejos: Son los que resultan de la combinación o mezcla de

elementos y prestaciones que corresponden a contratos típicos. Se les llama también
contratos atípicos impropios.

Con relación a las prestaciones de estos últimos, encontramos que existen tres clases
de contratos atípicos impropios.

b.1) Contratos Combinados Gemelos: Cuando la prestación de una de las partes

pertenecen a varios contratos típicos y la prestación de la otra parte es propia de un
sólo contrato típico.

b.2) Contrato Mixto: Son aquellos en los que ha determinado contrato típico le añaden
parte de un contrato o prestación de otro contrato típico.

b.3) Contrato de Doble Tipo: La totalidad de este contrato puede encuadrarse dentro
de dos contratos típicos,

Esta clasificación tiene utilidad especialmente a la de los mixtos en sentido estricto,

para la interpretación de estos, pues puede aplicarse supletoriamente a los contratos
atípicos las normas de los contratos típicos.

CONTRATOS ATÍPICOS MÁS DESTACADOS

En el ámbito del derecho mercantil, se les aplican, los principios de la buena fe y la teoría
del abuso legal, por lo que el intérprete tiene que investigar cuándo, bajo la apariencia
de una contratación atípico se pretende simular uno típico, pues hay una marcada
tendencia a disfrazar las composturas con fines impositivos o bien, para eludir
responsabilidades.

No obstante, con el fin de lograr resultados coherentes con este hecho, es necesario
crear cláusulas que terminan desnaturalizando la figura del acuerdo típico elegido, y es
ahí donde el intérprete debe poner especial atención a efecto de determinar lo realmente
querido por las partes, es decir la causa del pacto.

pág. 30
Estos tienen, básicamente, la misma naturaleza jurídica que los típicos, por lo que son
convenciones reconocidas por la ley como creadoras de efectos reglamentarias.
A ambos se les aplican principio de seguridad jurídica, y los mismos requisitos e
instituciones estipuladas para la materia contractual en general, pero difieren claro está
en su estructura aplicación y definición particular.

Larios (2001) afirmaba que “La organización de Naciones Unidas, por medio de su
comisión legal, ha venido trabajando en una especie de Código de Comercio Universal.
Regionalmente (América Europa) también ha surgido la inquietud de uniformalización,
sin que hasta la fecha se haya llegado a algo concreto”.

ALGUNOS CONTRATOS MODERNOS

Objetivos
A. RENTING

Hernández (2009) establece que mediante el acuerdo, el dador financiero

adquiere un producto o una mercadería de un intermediario a nombre propio,
concediéndose a otra denominada tomador o beneficiario, quien se obliga a usarlo y
pagar una cantidad de dinero en los periodos y formas que se pacte por cierto tiempo,
para que al vencimiento de éste, el tomador tenga la opción de comprar el producto o
mercadería, prorrogue el acuerdo o bien tenga una participación en el precio que se
obtenga de su venta.

Medina (1999) explica que , el renting “es un contrato consensual, bilateral,

oneroso y conmutativo por el cual una de las partes, empresario de renting, concedente
o arrendador, se obliga a ceder a otra, usuario o arrendatario, el uso de un bien por
tiempo determinado, a cambio del pago de una cuota periódica, siendo de cuenta del
arrendador el mantenimiento del bien cedido en perfectas condiciones de uso.

Delgado (2007) , afirma que “del renting se podría decir que es una ampliación
de la herramienta de financiación conocida como leasing. Tiene bastantes similitudes
pero el renting se diferencia principalmente en que todo, absolutamente todo, excepto
las sanciones administrativas, etc. y la energía que necesite el activo en cuestión para
su utilización (léase la gasolina en el caso de que sea un coche) corren a cuenta de la

pág. 31
empresa financiadora. Por lo que en la cuota resultante que deberemos pagar al
utilizarlo se recogerán todos los costes, como por ejemplo cambios de neumáticos, coste
del seguro, etc.

B. MANAGEMENT

Hernández (2009) explica que este contrato se desenvuelve cuando una sociedad
(controladora), se encarga del cobro de créditos del manejo de clientes, de brindar
asistencia técnica, administrativa, contable, jurídica, a otra sociedad denominada
cliente (controlada), a cambio de una retribución básicamente su función es que una
sociedad encarga a otra, el control y administración de su sociedad, pagando un precio,
es un contrato de servicios profesionales que responde a una estrategia de contratación
y construcción. El cliente contrata un servicio de coordinación y gestión de los procesos
constructivos que se desarrollarán mediante la desagregación en lotes o paquetes de
ejecución contratados por el cliente a empresas especializadas

C. UNDERWRITING

Villegas (1986) La doctrina considera que existe contrato de underwriting cuando una
entidad de créditos se obliga a prefinanciar la emisión de acciones u obligaciones
sociales de una sociedad anónima, para luego colocarlas en el mercado de valores. Una
sociedad mercantil anónima, en especial, puede tener necesidad de capital para su
actividad económica, por ejemplo aumentar el capital emitiendo acciones, emitir
obligaciones sociales o debentures, y recurrir a un préstamo que le podría dar una
institución de crédito; un banco o una sociedad financiera.

Martorell (1993) define el contrato de underwriting como “un instrumento jurídico que
permite canalizar la asistencia financiera requerida, mediante la suscripción de títulos-
valores emitidos por la sociedad emisora beneficiaria, por parte de terceros interesados

Hundskop (1989) sostiene que el underwriting "se trata de un contrato celebrado en una
entidad o intermediario financiero denominado underwriter y una institución, identidad o
sociedad emisora de valores mobiliarios, por el cual la primera se obliga a prefinanciar
a la segunda, parcialmente los recursos que se obtendrían como resultado de su
colocación y comprometiéndose a preocupar la colocación de tales valores en el
mercado primario, garantizando un total o parcial, suscripción por parte de los
inversionistas dentro de un plazo predeterminado, bajo el compromiso de adquirir en
firme el saldo de los valores no colocados en caso que al término del plazo quedaran
valores sin suscribir

Bravo (1997) afirma que "se trata de un contrato casi atípico, en virtud de la cual una
empresa financiera y una sociedad emisora de valores mobiliarios contratan a fin de que
la primera citada se obliga a financiar, prefinanciar y vender los valores emitidos por la
segunda traída a colocación

Borneo (2013), indican que el underwriting: "se trata de un procedimiento que bajo
diversas modaUdades permite que una entidad que actua en el mercado de capitales
anticipe a su emisor de titulos valores el producto de su futura colocaci6n entre el
publico."

D. POOL

pág. 32
Hernández (2009) adfirma sobre este contrato, que se presenta como un contrato atípico
que constituye un supuesto de colocación entre empresas que no llega a configurar un
joint venture, aunque tiene alguna similitud, en el pool los sujetos de derecho se
intercambian una cantidad de acciones a través de un procedimiento indeterminado de
forma que una participe en el capital accionado de las tras y viceversa, para pactar
ganancias o solo perdidas o ambas.

LECTURA COMPLEMENTARIA I

CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA

Elaborado por
WALTER GUTIÉRREZ CAMACHO

http://vlex.com.pe/vid/contratos-atipicos-365586926

LIBERTAD CONTRACTUAL COMO FUENTE DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS

Para entender cabalmente el fenómeno de la contratación atípica, es preciso detenernos

un instante en la libertad de contratación.

Como todos sabemos, la libertad de contratación es una expresión de la autonomía de

la voluntad, reconocida ésta como un principio general del Derecho. En nuestro sistema,
tanto la autonomía de la voluntad, como la libertad de contratación, han sido elevadas
a la categoría de normas constitucionales mediante los arts. 2 y 62, respectivamente.

Respecto a la autonomía de la voluntad diremos que, como principio general, cumple

una triple función: es fuente creadora de derecho, fuente integradora, y fuente de
interpretación. En cuanto a la libertad de contratar, en sentido genérico, se trata de uno
de los supuestos básicos sobre el cual se sustenta la teoría contractual, compuesta por
un conjunto de derechos. Uno de los aspectos fundamentales de la libertad de contratar
es la libertad contractual, que a su turno se compone de un plexo de derechos como
veremos después, y que se encuentra reconocida en el art.1354 del Código Civil.

El repertorio de contratos ofrecido por el sistema legal es necesariamente limitado frente

a las diversas posibilidades que se pueden presentar en el mercado; por ello, la ley
admite que las partes puedan crear otros tipos de contratos, que aunque no encajen en
los ya normados, sí deberán hacerlo respecto del concepto mismo de contrato recogido
por el Código. Esto es posible en virtud de la libertad contractual, que permite a las
partes autodeterminar los alcances de sus relaciones contractuales. Pero ésta no es
una facultad sin fronteras, la doctrina ha determinado que la autonomía de la voluntad
y, por tanto, la libertad de contratar hallan sus límites en los intereses sociales o
colectivos, que necesariamente han de primar sobre los individuales.

Este planteamiento se ha plasmado positivamente, así el Código italiano recoge un

artículo que con claridad establece: “Las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley (…). Las partes pueden
también celebrar contratos que no pertenezcan a los tipos sujetos a una disciplina

particular, con tal que vayan dirigidos a satisfacer intereses dignos de tutela según el
ordenamiento jurídico”.

Aquí cabe preguntarse si, pese a que nuestro ordenamiento no ha recogido un precepto
similar, igual el contenido de los contratos deberá ser de tal naturaleza que sea “digno
de tutela”. Siguiendo a BETTI, quien sostenía que lo que se aparta de la “conciencia

pág. 33
social” no merece esa tutela de la ley, SPOTA5 plantea que el contrato ha de cumplir
función económico–social, y que, por lo tanto, sólo corresponde amparar el convenio
atípico que no se aparta de esa función, que significa algo más que el mero capricho, o
lo fútil, aun permaneciendo dentro del ámbito de lo lícito. De este modo, no corresponde
aceptar una orientación que brinde eficacia a un contrato por el que alguno consienta, a
cambio de una contraprestación, en abstenerse de una actividad productiva o en un
desarrollo estéril de la propia actividad personal o en una gestión antieconómica o
destructiva de un bien sometido a su disposición sin que exista una razón socialmente
plausible, sino sólo para satisfacer el capricho o la vanidad de la otra parte.

Nosotros creemos que los límites de la libertad contractual y, por consiguiente, del
contrato atípico, no se sustentan tanto en aspectos morales, siempre discutibles, o
sociales, sino básicamente económicos. El contrato es una pieza fundamental de la
actividad económica, por ello encuentra su razón de ser en el mercado. Conviene
aclarar, como ya lo hemos hecho en otro trabajo6, que no somos partidarios de la
irrestricta autonomía privada dado que tampoco existe mercado perfecto.

Queda expuesto, entonces, que el reconocimiento de la libertad contractual es inevitable

para el desarrollo del mercado. De manera que su plasmación en la ley no responde
tanto a un imperativo moral, como a un imperativo económico, pues su contenido
práctico descansa en su función económico-social. Por eso, puede suscribirse lo
expresado por DE PAGE, en el sentido que este principio ha de entenderse no desde el
punto de vista jurídico, sino económico, pues la autonomía de la voluntad es la
traducción en el Derecho de un postulado económico; el libre juego de la oferta y la
demanda.

Sin embargo, si bien se halla reconocida la libertad de determinación del contenido del
contrato, tal libertad no puede violentar el orden público económico, establecido también
en la constitución, ni ser un ejercicio abusivo de tal derecho, pues este no puede
proteger conductas disvaliosas.

Como ya se insinuó, la libertad contractual es la facultad que el sistema legal reconoce

a los particulares para concluir contratos, vinculándose –obligándose– jurídicamente
entre ellos mismos. Pero hay que precisar que la libertad contractual no sólo es una
facultad otorgada por el ordenamiento, sino, además, garantizada por éste.

Ahora bien, tanto la libertad de contratar como la libertad contractual serían meras
declaraciones líricas si parejamente a ellas no se reconociera los derechos que las
componen y que, en definitiva, integran estos conceptos. Tales derechos son:

a) Libertad para contratar o no contratar (libertad de contratar).

b) Libertad para decidir con quién contratar o con quién no contratar (libertad de
contratar).

Libertad para elegir el objeto del contrato y configurarlo internamente derogando el

derecho dispositivo.

d) Libertad para crear nuevos tipos contractuales y combinar los existentes.

e) Libertad para usar las formas que las partes estimen convenientes.

Nos interesa ahora destacar tan sólo la libertad de configuración del contrato, pues ella
es la que revitaliza permanentemente el derecho de los contratos mediante la constante
creación de contratos atípicos. En efecto, como ya lo hemos afirmado, al amparo de la

pág. 34
libertad contractual, no es necesario que el contrato que celebren las partes pertenezca
al catálogo de tipos contractuales sancionados por la ley.

Puede tratarse de un contrato totalmente nuevo, siempre que no transgreda los límites
impuestos por la ley; las partes pueden incluso recurrir a los contratos típicos
“deformándolos” o combinándolos.

De esta manera, el Derecho reconoce que los tipos legislados no pueden agotar las
posibilidades de las partes cuando se hallan en el mercado, reina por tanto en el
Derecho de los contratos la libertad tipológica. En tal sentido, esta libertad no sólo sirve
a la economía, al movimiento de la riqueza y a la circulación, sino que permite disimular

la forzosa imperfección de la obra legislativa que, confrontada con las particulares

necesidades de las partes y dentro de un mundo tecnológico sorprendente, imprevisible
y extremadamente veloz resulta inevitablemente incompleta. Representa, además,
como veremos luego, el reconocimiento de la imposibilidad de alcanzar el contrato
perfecto.

Algunas cuestiones finales antes de concluir este punto. La primera, indicar que el
principio de la libertad de contratación, con categoría de “dogma” en la época
codificadora, está sujeto actualmente a muy sensibles limitaciones. Ciertamente esto no
quiere decir que la libertad de configuración del contrato haya perdido vigor, sino que, a
diferencia de lo que se pensaba antes, esta libertad, lo mismo que cualquier libertad, es
limitada. Eso queda patentado, por un lado, cuando comprobamos la manera cómo han
proliferado las prohibiciones ante las que ha de detenerse la iniciativa de los
contratantes, y por otra (lo cual tiene todavía más trascendencia), el legislador ha hecho
sentir su intervención en ciertas esferas de la contratación mediante la imposición, con
carácter imperativo, de cláusulas y condiciones.

Los ejemplos de intervención del Estado en el Derecho contemporáneo, no se reducen

como antaño al contrato de arrendamiento, en la actualidad puede constatarse esta
intervención en áreas tan importantes como el Derecho bursátil, la contratación de
consumo, el Derecho de libre competencia, el Derecho societario, etc.

Con todo, aún queda un amplio espacio a la iniciativa de los particulares para que
diseñen sus relaciones contractuales con arreglo a sus intereses y a las necesidades
del negocio. Si esta creación hace fortuna, porque responde adecuadamente al tráfico
que pretende regular y porque sintoniza con el sistema legal, tarde o temprano este
contrato se tipificará.

De otro lado, conviene precisar que la libertad contractual no les permite a las partes, ni
siquiera de mutuo acuerdo, alterar la naturaleza de un contrato típico por el hecho de
atribuirle una específica denominación o calificación, ya que la naturaleza de la relación
depende del contenido de las estipulaciones que integran el contrato.

En suma, tanto el concepto de contrato recogido en el art. 1351 del C.C., así como la
libertad contractual acogida en el art. 1353 ofrecen un amplio espacio para que los
contratantes puedan crear nuevos contratos. El sistema de libertad contractual sería
imposible sin el reconocimiento de un concepto genérico de contrato; de ahí la
importancia del artículo 1351 de nuestro Código. Puede en este sentido suscribirse lo
que afirmaban BUCKLAND Y MC NAIR, refiriéndose al sistema del Common law:
“Nosotros tenemos un derecho del contrato mientras que lo de ellos –los romanos– era
el derecho de los contratos”.

pág. 35
13 En efecto, junto con los contratos típicos nuestro sistema reconoce la libertad
negocial que, junto con el concepto de contrato y toda la parte general del contrato,
hacen posible que los particulares puedan concluir negocios que la ley no ha recogido
expresamente.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS

Había quedado pendiente encarar el problema de la interpretación de los contratos

atípicos; éste es el problema fundamental del contrato atípico. El asunto reside,
entonces, en la determinación de qué normas son prioritariamente aplicables: las
normas generales sobre obligaciones y contratos o las correspondientes a los contratos
típicos que pudieran ser afines.

En la actualidad se reconoce la preeminencia de las normas generales relativas a

obligaciones y contratos. Desde luego, dentro de las normas generales tienen
prevalencia las normas imperativas cuyo carácter preeminente surge del propio art.
1356, que sanciona que la voluntad de las partes no puede derogar las normas
imperativas. Ésta es la tendencia seguida por nuestro Código Civil.

No obstante, la pauta establecida en el art. 1353 no es suficiente; el problema sobrevive:

“Con el hecho de indicar sólo normas generales, aplicables también a los contratos
innominados, la ley sugiere por otra parte un problema ulterior: el de la búsqueda y
hallazgo de las normas particulares a cada uno de los contratos innominados”.

El problema se agrava cuando constatamos que las normas generales de contratación

se refieren a los elementos estructurales del contrato y lo que se busca, en realidad,
cuando queremos normar un contrato atípico es hallar las normas particulares que
habrán de disciplinarlo.

De este modo, frente a un contrato atípico, el juzgador debe actuar casi como legislador,
para construir la ley particular del caso planteado. En tal virtud, al margen de las distintas
reglas de interpretación recogidas por ley se debe tomar en cuenta:

a) El respeto a la finalidad o economía del contrato. La economía del contrato denota la

función que las partes le atribuyeron al celebrarlo; por lo tanto, se considerará arbitraria
la interpretación que desatiende su objetivo económico.

b) “Cuando una cláusula es susceptible de dos sentidos, se debe más bien entenderla
conforme al que ha podido tener efecto, y no según aquel sentido que daría por resultado
no ser posible estipulación alguna”.

c) El nombre que las partes le den al contrato celebrado no tiene carácter vinculante. A
menudo, las partes suelen denominar al contrato que celebran de una manera que no
guarda relación con el contenido del contrato; en este caso, el contrato deberá
interpretarse atendiendo al tipo de relación jurídica que crea.

Queda claro que las anteriores son sólo algunas recomendaciones y no solventan el
problema de la interpretación del contrato atípico.

Para atender este problema, actualmente, se plantea seguir el siguiente orden:

1. Respetar la voluntad de las partes;

pág. 36
2. Aplicar las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones;

3. Aplicar las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones;

4. Aplicar las disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines que sean
compatibles con la economía y la finalidad del contrato atípico.

5. Seguir los usos y costumbres de las plazas.

De otro lado, un tema que merece especial interés en la interpretación de los contratos
atípicos es los usos y costumbres, sobre todo cuando hablamos de contratos
mercantiles.

En efecto, en materia de contratos de tipicidad social tienen especial relevancia los usos,
salvo que se trate de costumbre contra legem, pues en este caso, aun cuando se trate
de leyes supletorias, no podrán ser abrogadas por los usos y costumbres. Por
consiguiente, los usos y costumbres sólo tendrán virtualidad legal cuando no colisionen
con la ley, aun cuando ésta sea dispositiva. Esta misma es la tendencia seguida por
nuestro sistema legal, pese al texto del art. 2 de nuestro vetusto Código de Comercio:
“Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su
defecto por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de
ambas reglas, por las del derecho común” (art. 2). Del texto, podría colegirse que en los
contratos mercantiles atípicos los usos del lugar prevalecen sobre las normas generales
supletorias en materia de contratos y obligaciones. Tal interpretación es inadmisible si
se tiene en cuenta el art. 1353 del Código, que establece el ámbito de aplicación de las
normas generales sobre contratación, y que a nuestro juicio ha derogado tal dispositivo.

En relación a los usos y costumbres conviene precisar, como lo hace el Proyecto de

Código Civil argentino, que: “Las cláusulas abusivas no constituyen usos, aunque sean
de práctica” (art. 967).

En los contratos atípicos de consumo la interpretación de la ley aplicable y de sus

cláusulas debe ser hecha en el sentido más favorable al consumidor. Así se desprende
del valor jurígeno del art. 65 de la Constitución, que establece: “El Estado defiende el
interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el
mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”. En
el mismo sentido, la reciente aprobación del texto del Art. 2 del D. Leg. 716: “La
protección al consumidor se desarrolla en el marco del Sistema de economía social de
mercado establecido en el Capítulo I del Régimen Económico de la Constitución Política
del Perú, debiendo ser interpretado en el sentido más favorable para el consumidor”.

Referencias (bibliográficas)

1. Arce, J. Contratos Mercantiles Atípicos. Editorial Trillas, México

2. Arevalo, L. (1998). La práctica comercial sobre los contratos innominados en el
salvador. disponible
en: http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/20d
44d6d6dbd90c5062571df00558dd7?OpenDocument.Recuperado el 04/02/2015
3. Arias, M. (1999). "Contratos Modernos". Gaceta Jurídica Editores. Lima
4. Bravo , S1997) "Contratos Modernos Empresariales". Editorial. Fecat. Lima-
Perú. 1997.
5. Chulia, E. y Beltrán, T (1999). "Aspectos jurídicos de los contratos atípicos", José
María Bosch editor – Barcelona.

pág. 37
 6. Farina, J.(1999)- “Contratos Comerciales Modernos”. Ediciones Astrea. Buenos
Aires
7. Hernández J. (2009). La importancia de una recopilación de los nuevos
contratos atípicos mercantiles tesis para obtener licenciatura. Universidad de
San Carlos de Guatemala Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
8. Larios, C. (2001 ) Derecho internacional privado. Ed. Cholsamaj. Guatemala
9. Osorio, M. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial
Heliasta S. R. L. Argentina.
10. Villegas, C. (1986). Compendio Juridico, tecnico y practico de la actividad
Bancaria. Ed. Depalma .Argentina:
11. Hundskopf, O. (1989). "Derecho Comercial". Universidad de Lima.
12. Martorell, E. (1993) "Tratado de los Contratos de Empresa". Ediciones Depalma.
Buenos Aires.
13. Puig, f. (1958). Tratado de derecho civil español: Tomo IV, obligaciones y
contratos: Vol. II, de los contratos en particular y demás fuentes de la obligación.
Editoriales De Derecho Reundidas.

Conclusiones de la tercera semana

o Los Contratos modernos se basan en el principio de libertad contractual, ya que

tal como lo establece nuestro C.C. Los contratantes pueden establecer los
pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente , siempre y cuando
estas no sean contrarias a la ley o a la buenas costumbres.
o Leyva (1997) señala que "contratos típicos son aquellos que encajan dentro de
un "tipo legal", es decir, que ya tienen su regulación en la ley, que han sido
precisados, disciplinados en cuanto a su contenido, sus efectos y sus exigencias
formativas. Contratos atípicos, en cambio, son aquellos que no encuentran
"sede" dentro de la ley; que surgidos de la vida jurídica y en razón de
la libertad contractual, inherente - conjuntamente con la libertad para contratar-
a la autonomía de la voluntad, no han merecido aún recepción mediante
una disciplina particular"

pág. 38
Tema 04: CONTRATO DE LEASING
Introducción al tema

Bravo (2010), afirma que conceptuar el Leasing es ciertamente tarea complicada,

tomándose razón de que tiene múltiples matices y que abraca una serie de
características por sus operaciones peculiares, de tal modo que nos hallamos ante un
contrato “sui generis”.

Diez ( 2004 ) afirma que el arrendamiento con promesa de venta, también conocido
como arrendamiento financiero o leasing, permite a las empresas industriales, agrícolas
y comerciales de todo tipo, así como a los no comerciales, de disponer de equipo,
maquinaria, aparatos y automóviles, solo durante su vida útil, sin necesidad de pagar su
precio de contado, ni de acudir a préstamos o créditos para tal fin; por otro lado, la tarjeta
de crédito, que permite a su tenedor – que prácticamente puede serlo cualquier persona
física o moral – adquirir sin necesidad de llevar dinero consigo ni de acudir a otras formas
de pago momentáneo, mercaderías y hacer uso de servicios de una amplísima variedad,
a tal punto que abarca casi todos los bienes de uso o consumo personal, doméstico y
en oficinas , así como numerosos servicios, principalmente de transporte y en forma de
suministros.

Una de las grandes ventajas del arrendamiento financiero es su flexibilidad. Como

explica Llerena (1995) esa flexibilidad se refiere a “la estructura de los pagos periódicos
que se adaptan perfectamente a las necesidades de cada proyecto. A esta flexibilidad
principal se agregan tres opciones básicas, que pueden estar a disposición del
arrendatario al final del periodo del contrato.

pág. 39
CONCEPTO

Farina (2005) afirma que este contrato nació en los Estados Unidos de América y adopto
su denominacion del verbo ingles to lease, que significa “arrendar” o “dar en arriendo”,
y del sustantivo lease, que se puede traducir por “arriendo”, “escritura de arriendo”,
“locación”. Lo correcto sería llamar a este contrato por su nombre en nuestro idioma,
pero ocurre que la denominacion inglesa “leasing”, traducida literalmente al español, no
aclara todo lo que ella significa según la costumbre en el comercio internacional, pues
se trata de un término al que se le atribuye un sentido jurídico que no coincide
exactamente con su significado idiomático; algo así como un valor entendido.

Por su parte Argeri (1982) recuerda que el leasing proviene originariamente de la

actividad empresarial de los Estados Unidos de América, que ha transformado la noción
de los valores adjudicables a los medios instrumentales de producción, no por el “uso”
que se obtiene de ellos.

Muñoz citado por Bravo (2010), afirma que el Leasing se forma cuando la entidad
financiera se obliga a adquirir y entregar a su cliente bienes de capital para que los utilice
durante un plazo previsto y en consideración a su función económica, obligándose el
cliente a pagar un precio cierto en dinero a efectos de amortizar el valor de adquisición,
asumiendo los riesgos y vicios pudiendo adquirirlos una vez concluido el plazo
estipulado por el valor residual pactado en el negocio, o devolverlos en buen estado de
conservación previsto, al vencimiento del plazo de duración del negocio.

En el Perú, el Derecho Legislativo N° 212 del 12 de Junio de 1981 y el Decreto

Legislativo N° 299 del 26 de julio de 1984, definen al Leasing como un contrato mercantil
que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa
locadora para el uso de la arrendataria, mediante pago de cuotas periódica y con opción
a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado.

Bravo (2010), afirma que conceptuar el Leasing es ciertamente tarea complicada,

tomándose razón de que tiene múltiples matices y que abraca una serie de
características por sus operaciones peculiares, de tal modo que nos hallamos ante un
contrato “sui generis”.

Vidal (1977), afirma que el Leasing es “un contexto mercantil en virtud del cual un
empresario, cumpliendo instrucciones expresas del presunto arrendatario, compra en
nombre propio determinados bienes muebles e inmuebles, para que, como propietario
arrendador, los alquile al mencionado arrendatario, para que este los utilice por un
periodo irrevocable a cuyo término tendrá la opción de adquirir la totalidad o parte de
estos bienes arrendados, por un precio convenido previamente con el propietario
arrendador, considerándose que todos los desembolsos que efectué el fututo
arrendador, no son por cuenta del presunto arrendatario hasta la iniciación del periodo
de arrendamiento

En España Rico (1979) lo define como “el contrato, en principio consensual, bilateral o
sinalagmático, oneroso y conmutativo, de tracto sucesivo y traslativo del uso y disfrute,
de derecho civil empresarial, atípico y especial, con valoración de la confianza y
conducta, por el cual una persona, natural o jurídica, cede los derechos de uso de un
bien propio en contrapartida de unas contraprestaciones, obligándose, además a ceder
al usuario una opción de compra”

En el Perú, el Art. 1 de la Ley de Arrendamiento Financiero aprobada por el Decreto

Legislativo N° 299, del 26 de julio de 1984, señala que “Considerase Arrendamiento
Financiero, el contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o

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inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de
cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por
un valor pactado.”

Arias (1996) define que el arrendamiento financiero es un contrato por el cual una
institución financiera debidamente autorizada concede a una persona natural o jurídica
el uso y disfrute de un bien de capital, adquirido por la mencionada institución al
fabricante o proveedor señalado por el interesado y al solo efecto de este contrato, en
el cual el precio se fija en relación con el costo del dinero en el mercado financiero,
comprendido el capital invertido por la institución que financia, más los intereses, los
gastos y el margen de beneficio de la misma. La duración de este contrato depende o
coincide con la vida útil probable del bien, aproximada generalmente a su periodo de
amortización fiscal. Sea a su financiación, sea durante el plazo del contrato, el
interesado y beneficiario tiene generalmente una opción para comprar el bien por su
valor residual.

Chuliá (1999) explica que en primer lugar, hay que partir de la idea de que el leasing es
una denominación genérica y convencional que agrupa toda una gama de posibilidades:

a) La palabra leasing deriva del verbo inglés “To Lease”, que significa dar o tomar en
arrendamiento como hemos dicho. Se ha utilizado en la práctica anglosajona para
denominar contratos de naturaleza económica diversa.

b) Tienen en común el hecho de que una empresa arrienda a otra por un periodo de
tiempo prefijado uno o más bienes inmuebles a cambio del pago periódico de un
determinado canon.

c) Frecuentemente, aunque no necesariamente, se denominan contratos de leasing

todos aquellos en que especialmente al final de la vida del contrato, preveen la
posibilidad por parte del arrendatario de adquirir el bien arrendado y convertirse en su
propietario, pagando un precio preestablecido.

Para Sánchez (2012), es «aquel contrato en que determinada entidad financiera (la
llamada sociedad de Leasing) adquiere una cosa para ceder su uso a una persona
durante un cierto tiempo, la cual habrá de pagar a esa entidad una cantidad periódica
constante variable». Lo define por tanto como un contrato distinto de arrendamiento
aunque tampoco puede equipararse para la venta a plazos.

Chuliá (1999) lo define como «contrato por el cual la sociedad de leasing cede mediante
una renta periódica cuya cuantía incluye la amortización parcial del objeto, a la empresa
financiera, el uso de un bien duradero, mueble o inmueble durante un periodo
irrevocable, con la opción de compra al final del mismo, por un precio residual
previamente fijado».

Vidal (1989) lo define como «contrato mercantil en virtud del cual un empresario,
cumplimentando instrucciones expresas del presunto arrendatario, compra en nombre
propio determinados bienes muebles o inmuebles para que, como propietario
arrendador, los alquile al mencionado arrendatario para que este los utilice por un precio
irrevocable a cuyo término tendrá la opción de adquirir la totalidad o parte de estos
bienes arrendados, por un precio convenido previamente con el propietario arrendador
son por cuenta del presente arrendatario hasta la indicación del periodo de
arrendamiento».

pág. 41
Por tanto lo podemos definir como «contrato atípico y mixto (arredramiento opción de
compra) en el que intervienen generalmente tres partes: proveedor, compañía de
leasing o arrendadora y usuario-arrendatario, y que tiene por objeto el uso de un bien
por parte del arrendatario, a cambio del pago de cánones periódicos a la compañía de
leasing, y al que se puede añadir una opción de compra al final del periodo. Asimismo
la compañía arrendadora ha adquirido del proveedor, y previa su selección por el propio
usuario, el bien objeto del contrato».

IMPORTANCIA

Una de las grandes ventajas del arrendamiento financiero es su flexibilidad. Como

explica Llerena (1995) esa flexibilidad se refiere a “la estructura de los pagos periódicos
que se adaptan perfectamente a las necesidades de cada proyecto. A esta flexibilidad
principal se agregan tres opciones básicas, que pueden estar a disposición del
arrendatario al final del periodo del contrato. Primero, el arrendatario puede elegir a
comprar el bien a un valor residual. La segunda opción consiste en extender o renovar
el contrato de arrendamiento y, como tercera posibilidad, el contrato termina con
ninguna otra obligación. En el caso de la primera opción el riesgo del precio valor
residual del bien (diferencia entre el valor residual fijado en el contrato y el valor realizado
en el mercado secundario en el día de vencimiento del contrato) puede ser asumido por
el arrendatario o el arrendador. Generalmente, el arrendatario asume este riesgo en
caso de bienes que no se venden fácilmente una vez utilizados. El contrato de leasing
puede ser acompañado por un contrato de servicio cuyo contenido asigna las
responsabilidades de mantenimiento y posibles reparaciones. Frecuentemente, el
arrendador prefiere prestar servicios amplios para estar enterado del trato que se le da
al bien “.

Pero la importancia del arrendamiento financiero según Arias (1996) no se limita a ser
un valioso instrumento de crédito; también favorece a los proveedores de bienes
principalmente maquinarias y equipos, al colocar su producción a través de la compra
que hace la entidad financiadora.

SUJETOS INTERVINIENTES

En el contrato de arrendamiento financiero intervienen según Arias (1996) dos sujetos,

como son:

 El interesado, beneficiario, locatario o arrendatario, pues así se le llama

indistintamente, que es la persona natural o jurídica que requiere financiación
para el uso y disfrute, y eventualmente su adquisición, de un bien o bienes
destinados a sus actividades. Nuestra ley en su Art. 3 lo llama “arrendataria”.
Dado que este contrato es oneroso, este sujeto debe tener capacidad de
disposición (Art. 43 del Código Civil). Si se trata de una persona jurídica quien lo
celebre debe gozar igualmente de facultad para celebrar esta clase de contratos.

La ley peruana exige requisitos para que las empresas del Sector Publico puedan actuar
como arrendatarias o locatarias. En efecto, el Art. 16 señala que deberán previamente
dar cumplimiento a los requisitos y aprobaciones requeridas a esas entidades para la
adquisición de bienes.

 En lo que añade a la empresa que otorga la financiación, se le denomina

usualmente locadora, dador o arrendador. La ley peruana lo llama “locadora” y
necesariamente tiene que ser una empresa bancaria, financiadora u otra
empresa debidamente autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros
(Art. 2). Lo que el legislador exige es que estas operaciones sean efectuadas por

pág. 42
 sociedades especializadas en contratos de leasing que por sus mismas
naturales son fiscalizadas de una manera especial, dado que intervienen en la
capacitación de fondos en el mercado financiero. En la práctica las empresas
locadoras tienen departamentos especializados en contratación financiera.

Como tuviéramos ocasión de mencionar, el contrato de arrendamiento financiero

supone que el interesado se dirigía a la empresa para solicitar financiación a efectos de
que un fabricante o proveedor proporcione el bien o bienes (vehículos de toda clase,
equipos, etc) que son adquiridos por la locadora para que sean usados y disfrutados por
la arrendataria y, si así lo desea, los adquiera contra el pago del precio residual. Resulta
evidente que el fabricante o proveedor no es parte o sujeto en el contrato de
arrendamiento financiero, pues falta el vínculo directo con la locataria o arrendadora y
lo que sucede es que paralelamente se celebra un contrato entre la empresa locadora
y el fabricante o proveedor. Por lo tanto y en caso de incumplimiento de este último, la
locataria no tiene acción directa contra el mismo, aun cuando desde luego no existe
prohibición para que el fabricante o proveedor intervenga en el contrato de
arrendamiento financiero, modificándose de este modo su posición contractual.

CARACTERÍSTICAS

Las distintas características del contrato según Etchevarry (2000) son:

a) BILATERAL; Genera obligaciones para ambas partes: dador y tomador.

b)CONSENSUAL; El perfeccionamiento contractual se produce por el solo

consentimiento de las partes.

c) ONEROSO; Hay prestaciones reciprocas con beneficios económicos para las partes,
se excluye la gratuidad.

d) CONMUTATIVO; Las ventajas son ciertas y susceptibles de apreciación inmediata

desde el momento mismo en que se formaliza el contrato, ello da certeza ejecutiva a las
obligaciones asumidas por cada parte.

e) TRACTO SUCESIVO; El cumplimiento contractual se prolonga en el tiempo, puesto

que las obligaciones reciprocas se suceden constantemente.

f) DE ADHESION; Las cláusulas contractuales son establecidas por el dador, de

manera que el futuro tomador no puede modificarlas, es decir, que se otorga por
adhesión a condiciones normalmente predispuestas.

g) NOMINADO; Con la sanción de la ley 24.441, el contrato resulta nominado (art. 1143,
Cód., Civil), considerándose típico.

Algunos autores consideran a esta figura contractual “atípica”, porque estructuralmente

su funcionamiento y naturaleza financiera no están contemplados en la ley especifica.
Con la sanción de la ley 25.248 se define la operatoria y se delimita su naturaleza y
funcionamiento.

h) DUAL; Si bien no está generalizada esta categorización en la doctrina nacional, se

aplica al contrato de leasing, pues dicho contrato abarca dos etapas bien delimitadas y
diferentes pero inescindibles: la locación de cosas que otorga el uso y goce de la cosa,
y la opción de compra que trasmite el dominio de esa cosa”.

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i) FORMAL; La ley 25.248 prevé la forma escrita y la instrumentación por escritura
pública para los inmuebles y la instrumentación por instrumento público o privado para
los demás bienes.

CLASES DE LEASING

Rodríguez (2015) explica que las clases de leasing son las siguientes:

a) Leasing financiero.- Es el contrato de arrendamiento con pacto de compraventa,

en las características que hemos venido explicando.

b) Leasing operativo.- Es una modalidad que permite que el usuario pueda devolver
los bienes objeto del contrato por haber devenido en obsoletos para recibir a cambio
otros más modernos. Normalmente en estos contratos se faculta a favor del arrendatario
de poder solicitar la terminación del contrato en cualquier momento.

c) Lease-back.- Es una modalidad de leasing en el cual el cliente mismo hace el

papel de proveedor. Es decir que él propietario de bienes y equipos procede a
vendérselos al Banco o a la sociedad de leasing, la cual a su turno se los arrienda dentro
del marco general que hemos señalado, incluyéndose en el contrato el pacto de
compraventa al vencimiento del plazo del arrendamiento. En esta clase de contratos el
industrial moviliza sus activos fijos haciéndose de capital de trabajo, pero con la ventaja
de seguir utilizándolos para la misma finalidad productiva.

d) El Renting.- Esta modalidad es muy similar al leasing operativo; presupone la

existencia de materiales en poder del Banco, los cuales son arrendados al cliente, con
pacto de compraventa.

Otra característica del contrato es que se acompañan muchas veces una serie de
servicios exclusivos a favor del arrendador, tales como el mantenimiento de los bienes,
su reparación, asistencia técnica, etc

DIFERENTES ETAPAS EN EL ARRENDAMIENTO FINANCIERO

Por razones metodológicas según Arias (1996) es necesario separar las diferentes
etapas en que se divide el contrato hasta su celebración y ejecución.

En una primera fase está la tratativa entre el posible usuario o tomador y la empresa
financiadora. Esto desde luego presupone que el pretendido usuario sepa con exactitud
qué es lo que desea y de quien lo desea. En otros términos está el bien o bienes
(equipos) que requiere para sus negocios u operaciones y la empresa que lo
proporcionara, sea vendiéndolos, sea fabricándolos. Todo esto supone un detenido
análisis de las características propias del mercado donde el usuario utilizaría la
mercadería que requiere, así como las calidades técnicas de etas, su precio y sus
posibilidades rentables, entre otros aspectos. Igualmente tendrá que considerar el
capital que necesitara para hacer la inversión y sus alcances crediticios.

Una vez establecidas las condiciones antes enunciadas, el interesado toma contacto
directo o indirecto con la entidad que lo va a financiar, se trate de un banco o de una
empresa financiera especializada en arrendamientos financieros. Surge, de
consiguiente, una solicitud del interesado presentada al posible financiador.

En una tercera fase aparece la posible financiadora, que desde luego no otorga el
crédito sin más trámites sino que hace estudiar la operación en sus diferentes aspectos:

pág. 44
mercado, solvencia económica del solicitante, la capacidad e idoneidad de sus
funcionarios operativos, la posible rentabilidad del negocio y otros factores similares.

En una cuarta fase la entidad financiadora somete la solicitud con sus correspondientes
informes al órgano pertinente, que ordinariamente es su Directorio. Este, a la vista de
toda de la documentación presentada y de las investigaciones actuadas, presta su
conformidad al financiamiento. Puede suceder que uno de los requerimientos de la
empresa que financia es el otorgamiento de una garantía por parte del usuario, aunque
en la práctica no es usual, habida cuenta de que la financiadora es la propietaria del
bien que se da en leasing. Desde luego no puede descartarse que la entidad crediticia
exija una garantía, sea personal o real.

Una vez celebrado el contrato de arrendamiento se concreta la relación obligacional con

la firma vendedora o fabricante.

Surge entonces un contrato cuyos sujetos son el proveedor, de una parte y la entidad
financiadora, de la otra parte, pues como es bien sabido en el arrendamiento financiero
la propiedad del bien adquirido o fabricado es del financiador y no del usuario. Nada
impide, desde luego, que el usuario intervenga también en este contrato, habida cuenta
que es quien escogió al proveedor y quien en definitiva corre los riesgos del contrato de
arrendamiento financiero. En esta fase es necesario tener sumo cuidado en la
contratación, particularmente en lo que se refiere a la calidad del bien que proporciona
el proveedor y del tiempo oportuno de la entrega de la mercadería.

Llegada la maquinaria o equipos vendidos o construidos la recepción no la hace su

propietaria, esto, es, la financiadora, sino el usuario. Aquí también hay que cuidar todo
lo relacionado con el transporte y entrega del proveedor al usuario, quien es el que
inmediatamente toma posesión y luego usa y disfruta de la maquinaria o equipos
adquiridos.

Pasada esta fase entramos ya al cumplimiento mismo del contrato, cuya parte más
importante para la financiadora es el precio o alquiler que deberá pagarle el usuario.
Esto supone, por cierto, que la entidad financiadora haya calculado debidamente el
riesgo de la operación, para lo cual y como se dijo anteriormente realiza todos los
estudios y análisis que sean necesarios. También es esencial establecer cuál será el
precio definitivo de la maquinaria o equipos, pues como bien sabemos, uno de los
factores fundamentales del arrendamiento financiero consiste en la opción de compra
que tiene el usuario y de donde resulta el precio residual, o sea la cantidad que tendrá
que pagar el usuario a la financiadora, para cubrir el saldo faltante, deduciendo las
cantidades ya pagadas por concepto de alquiler.

DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS

Bravo (2010) explica que las diferencias existentes entre el contrato de leasing con
otras figuras es la siguiente

a) COMPRAVENTA. El contrato de arrendamiento financiero transfiere el uso del

bien mientras que la compraventa transfiere la propiedad del mismo. En el contrato de
arrendamiento no existe desde el principio la voluntad de comprar. Sin embargo el
animus podrá seguir o no durante la ejecución del contrato, merced a las circunstancias
que condicionen a la arrendataria.

b) PRESTAMO. El arrendamiento financiero se diferencia del mutuo en que esta

última figura obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de

pág. 45
bienes consumibles a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especia, calidad
o cantidad.

El arrendamiento financiero de dinero no es posible, porque no es bien identificable;

tratándose de bienes consumibles, aun que pudiesen ser identificados, resulta
irrelevante puesto que en el mutuo el mutuatario está obligado solamente a devolver
otros bienes de la misma especia, calidad o cantidad, pero no los mismos. A contrario
sensu en el arrendamiento financiero, si no se ejercita la opción de compra al término
del plazo, se deberá devolver el mismo bien.

Con el comodato, el contrato de arrendamiento se diferencia, porque el primero citado

es un contrato cuya esencia es la gratitud. Por el comodato, el comodante se obliga a
entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto
tiempo o para cierto fin y luego le devuelva. El contrato de arrendamiento, en cambio es
oneroso.

c) TEORIA DEL ARRENDAMIENTO

Escobar (1984), critica esta postura, considera al Leasing fuera de marco jurídico del
arrendamiento; afirma que si bien las formas poseen algunos elementos en común, el
Leasing enmarca elementos esenciales (termino inicial y cláusula de opción de compra)
el arrendamiento carece de los elementos citados, y de faltar estos se desvirtúa el
carácter económico-financiero de la institución en colación.

El Leasing no es mandato puesto que ambas figuras contienen elementos diferentes,

ídem fines distintos. El Leasing es un contrato sui generis.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Varios autores se han encargado de explicar los derechos y obligaciones que asisten
a las partes intervinientes de un contrato de leasing según Arias (1996) estas son:

A. Derechos de la locadora

1. Conservar la propiedad del bien con todos sus atributos, conforme a la Ley
peruana Art. 4.
2. Exigir el aseguramiento de los bienes por parte de la arrendataria, fijando sus
condiciones mínimas.
3. No responder por los vicios y daños que se produzcan o generen los bienes.
4. Hacer efectivas las penalidades que puedan haber sido contempladas en el
contrato.
5. Solicitar la inscripción del contrato.
6. Inspeccionar los bienes entregados a la arrendataria y exigirle las reparaciones
y el mantenimiento correlativos, así como su debido uso.
7. Cobrar las cuotas periódicas fijadas en el contrato así como el valor residual, en
caso de que se ejercite la opción de compra que tiene la arrendataria.
8. Exigir la rescisión del contrato la arrendataria falte al pago de dos o más cuotas
consecutivas o se atrase en el pago en más de dos meses. Exigir igual rescisión
si la arrendataria no paga el valor residual en el plazo que se pacte, al ejercitar
su opción de compra.
9. Los demás derechos que se fijen en el contrato, dado que en este tema funciona
plenamente la autonomía de la voluntad, siempre en la medida que no se atente
contra una norma de orden público.

pág. 46
B. Obligaciones de la locadora

1. Celebrar contrato con el fabricante o proveedor que le indique la arrendataria,

ciñéndose a las especificaciones indicadas en el contrato de arrendamiento
financiero.
2. Desde luego no basta que se haga entrega del bien a la arrendataria. La locadora
estará igualmente en la obligación de garantizar el goce de dicho bien en
beneficio de la arrendataria y durante todo el plazo del contrato de arrendamiento
financiero.
3. En tanto que la locadora no haya hecho entrega del bien a la arrendataria tendrá
que asumir la destrucción o pérdida del bien, en aplicación de las normas
generales del derecho común. Desde luego también dentro de estas hipótesis
cabe el pacto distinto.
4. Hacer la transferencia del bien o bienes a favor de la arrendataria, en caso de
que esta ejercite su derecho a la opción de compra de los mismos.

C. Derechos de la arrendataria

1. Señalar a la locadora la especificación del bien o bienes que desea tomar en

arrendamiento indicar quien deberá ser el fabricante o proveedor.
2. Exigir la entrega del bien y hacer uso del mismo en las condiciones establecidas
en el contrato con la locataria.
3. Ejercer las acciones contra el fabricante o proveedor cuando sean partes del
contrato de arrendamiento financiero o cuando se les haya cedido ese derecho
o, finalmente, haciendo uso de la acción subrogatoria.
4. Hacer uso en cualquier tiempo de la opción de compra que es consustancial al
contrato de arrendamiento financiero dentro de las condiciones y en el precio
que haya sido fijado por las partes.

D. Obligaciones de la arrendataria

1. Hacer un debido uso del bien de acuerdo con lo estipulado en el contrato. Esta
sobreentendido que tendrá que efectuar todas las reparaciones que se requieran
para su adecuado funcionamiento.
2. Efectuar el pago de las cuotas periódicas.
3. Contratar los seguros establecidos en el contrato.
4. Efectuar el pago del valor residual, en caso de ejercitar su opción de compra.
5. Responder por los daños y perjuicios que cause el bien o bienes a partir del
momento en que los recibió, sea de la locadora sea directamente del fabricante
o proveedor.
6. Devolver el bien o bienes a la terminación del contrato, salvo que este haya sido
prorrogado o que la arrendataria haya hecho uso de su opción de compra. La
misma obligación existirá en caso de rescisión del contrato, por incumplimiento
del usuario o arrendataria.

pág. 47
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL LEASING

VENTAJAS DEL LEASING

El Leasing ofrece muchas ventajas que hacen atractivo su empleo. Sus aspectos
positivos son mayores tanto en números como en importancia que los factores
negativos.

Entre las principales ventajas que enmarca el Leasing Bravo (2010) establece las
siguientes:

a) Nueva técnica de financiación

El leasing permite obtener una financiación por la totalidad del valor de adquisición del
bien seleccionado, sin deducciones o reducciones de ninguna naturaleza. Esta
característica configura al Leasing como un contrato ventajoso si efectuamos el
parangón con otros medios de financiación, en los cuales la asistencia crediticia se limita
a una porción del valor necesitado, debiendo el deudor sufragar el saldo restante con
fondos propios.

b) Acceso a otras fuentes crediticias

El Leasing en nada afecta las posibilidades de recurrir a otras fuentes de crédito.

Mientras que los prestamos ortodoxos deben reflejarse en el activo y en el pasivo del
balance de la empresa tomadora, el Leasing no aparece consignado en ninguno de sus
rubros. Esta neutralidad de orden contable, deja prácticamente intactas las posibilidades
de endeudamiento del tomador.

c) Inexistencia de inversiones iniciales

En la contratación del Leasing, el tomador no hace desembolsos iniciales de

envergadura. Solo abona la primera cuota pactada y todos aquellos gastos de sellados,
impuestos, seguros, etc., relativos al bien que es facilitado en uso. No existen anticipos,
saldos compensatorios, ni pagos parciales.

Esta circunstancia viabiliza al tomador mantener actualizada su infraestructura con

mayor productividad son incrementos de los activos fijos.

d) Eliminación de los riesgos de obsolescencia

El Leasing facilita el progreso en materia de equipamiento. A través de él, la empresa

puede emprender la renovación de sus equipos de modo más ventajoso que el que
emplearía recurriendo a otros sistemas tradicionales. A través del leasing, el tomador
puede equiparse procurando el material más adecuado y que responda mejor a sus
necesidades y así sucesivamente, en la medida que prescinda de los equipos obsoletos
para sustituirlos por los nuevos surgidos en el campo competitivo.

e) Incremento de la capacidad de producción

El Leasing favorece el incremento de los medios de producción, especialmente del

parque de bienes de equipo y maquinaria industrial en general.

pág. 48
El empleo del Leasing conduce al empresario a incrementar el volumen de sus medios
de producción. Esto ha de permitir que el equipamiento o renovación contratada
incremente la capacidad o producción de la empresa.

f) Optimización de la productividad del capital

Uno de los más poderosos factores de la productividad del capital es la innovación y

renovación técnica de los equipos originarios. Por lo que se infiere que el Leasing
coadyuva en la optimización de la productividad en colación, constituyéndose en una
eficaz herramienta en contra de la obsolescencia.

g) Simplificación del control de costos

El Leasing permite la efectivización de un control estricto de sus propios costos

operativos, en relación con otras modalidades de financiación. Ello es evidente en virtud
del carácter fijo e inamovible que generalmente reviste el precio del Leasing.

h) Flexibilidad operativa

La financiación a través del Leasing es adaptable a las especifícales necesidades del

tomador. Esta flexibilidad de adaptación puede enmarcar diferentes aspectos como son:

- Exigencias de la producción

- Plazos de financiación

- Sustitución por obsolescencia

- Modalidades contractuales

- Limitaciones presupuestales, etc.

DESVENTAJAS DEL LEASING

Entre las principales que configura el Leasing, señalaremos las siguientes:

a) Onerosidad de la financiación

El costo del Leasing es superior de los otros sistemas ortodoxos de financiación.

b) Fluidez de las innovaciones tecnológicas

La fluidez del cambio tecnológico puede incidir desfavorablemente para el dador como
para el tomador, en merito a las estipulaciones contractuales convenida y suscritas.

c) Asunción de los riesgos del bien

El riesgo por depreciación o envejecimiento técnico y económico del bien contratado, es

el inconveniente ms grave que asumen las partes contratantes.

pág. 49
La duración económica de un bien es insegura, en virtud de estar constantemente
expuesta a los efectos de las innovaciones tecnológicas. Esta inseguridad se acrecienta
en los casos de equipos de alto costo.

LECTURA COMPLEMENTARIA I

Contrato de Leasing

Elaborado por
Pojan Yang

http://www.ub.edu.ar/investigaciones/tesinas/38_yang.pdf

Función económica del contrato de leasing:

Con relación a este punto, Farina opina: La necesidad de equipamiento de las empresas
debe conciliarse con la necesidad cada vez mayor de un capital circulante, tratando de
evitar un gran endeudamiento que puede tener una consecuencia paralizante. Los
avances tecnológicos de nuestra época determinan la obsolescencia- en poco tiempo-
de equipo y maquinarias, lo que impone la necesidad del reequipamiento permanente
de la empresa, para no perder la clientela y el mercado. El leasing aparece así como el
instrumento adecuado para lograr ese reequipamiento que, generalmente, necesita de
grandes capitales que no pueden sustraerse del proceso productivo, pues permite
reemplazar equipos obsoletos o ya envejecidos sin acudir a la compraventa, sino a esta
original forma de locación que es el leasing.

Mientras que el Dr., Ghersi dice: En la dinámica de la economía capitalista es indudable

que las nuevas formas de financiamiento adquieren una marcada relevancia para la
adquisición y renovación de tecnología en bienes durables y de capital; es una nueva
metodología de acumulación de capital para los grupos económicos. Ante la irreversible
situación de esta fase de la economía del sistema capitalista, la atención del jurista debe
estar enfocada en dos sentidos. El primero ya lo enunciamos al enmarcar esta tipología
estructural dentro de la contratación por adhesión- lo que implica la revisión de las
cláusulas impuestas por el poder económico al predisponerlas-; el segundo es revisar
la operatoria económica- como contrato de adquisición y metodología de financiamiento
para resguardar el principio rector de la equivalencia de las prestaciones, aun cuando
admitimos la complejidad del problema, debido a la mala formación económica de los
abogados.

En la sistemática de la economía capitalista es una forma de adquirir activos fijos sin

compromiso de capital inicial ( por falta de liquidez o uso alternativo de su propio capital
como mayor beneficio); además permite desde la contabilidad de la empresa, que su
balance no se vea comprometido por un endeudamiento ( relación total de la deuda en
el pasivo de la empresa), e impositivamente le permite cargar a costos el pago del
arrendamiento. Sin embargo, debemos alertar que esta metodología, en cuanto a su
óptica económica, suele ser mas onerosa para la empresa adquirente, pues el
arrendador o leaser obtiene los recursos- para el financiamiento- de un ente bancario(
el banco es un captador de recursos del publico ahorrista o inversionista), pero la
realidad es que la empresa adquirente difícilmente pueda obtenerlo, por diversas
circunstancias ( patrimonio o activos insuficientes, carencia de trayectoria en plaza...) .
En lo atinente a la tecnología, tiene un doble carácter, pues en un sentido el adquirente
se asegura el recambio constante, con lo cual permite a su empresa gozar de la mas
avanzada tecnología, lo que favorece su competitividad y productividad en el mercado;

pág. 50
pero en otro sentido esta atada o cautiva a una determinada línea tecnológica y a las
exigencias de la empresa proveedora, aun cuando en la actualidad se ha superado
bastante el tema por el desarrollo de las denominadas tecnologías compatibles ( aunque
se sigue manteniendo cautivo al cliente adquirente mediante otros recursos, v.gr.,
service adicional, seguros, repuestos, accesorios, etc...)

Otro punto de vista importante, lo asume el Dr. Barreira Delfino, quien manifiesta: El
negocio financiero del leasing constituye una modalidad de financiación muy interesante
para permitirle a las empresas industriales, comerciales y de servicios acceder a la
obtención y/o modernización de su equipamiento operativo, en condiciones
comparativamente muy ventajosas. Sin embargo, su desarrollo no ha tenido la
expansión lograda en otras latitudes, principalmente porque aun no se ha
conceptualizado definitivamente su figura como contrato autónomo y de caracterologia
propia, arrastrando ello cierto grado de incertidumbre sobre la seguridad jurídica de las
relaciones emergentes del contrato. Este contrato esta regido sustancialmente por
principios financieros y no por reglas tradicionales relativas al simple intercambio de
bienes materiales. Fácil resulta apreciar que el leasing interpreta una necesidad
corriente y que permite contar, bajo un sistema de erogaciones periódicas, con bienes
y equipos que se requieren para un menor desenvolvimiento y mas rápido progreso
económico. Asimismo configura una alternativa mas de financiación para tomar
decisiones de inversión, posibilitando mayor agilidad en la obtención de los bienes
necesarios para el equipamiento y crecimiento de las empresas.

Significado del leasing en la economía

a- su realidad económica el leasing configura una alternativa de financiación

sumamente ventajosa para la empresa, atento a que pone al alcance del empresario los
bienes de equipo que necesita, sin que ello entrañe la inmovilización de capitales o
esfuerzos financieros ni afecte el cronograma de los compromisos presupuestados.
Como consecuencia de ello, el empresario podrá utilizar los recursos que la empresa
hubiere tenido que destinar a la adquisición de equipos y maquinarias, para el desarrollo
de otras actividades, haciendo un uso mas racionalizado en la afectación de los fondos
líquidos. La eficacia de este medio de financiación le dio prestigio al mercado financiero
favoreciendo su demanda y de este modo, fue adquiriendo trascendencia en la vida
negocial como instrumento financiero dotado de ventajas. En definitiva, lo que
caracteriza -económicamente- al leasing es su utilización por el empresario como eficaz
herramienta para obtener los equipos de producción mas idóneos y modernos. A su vez,
su principal razón económica es la lucha contra la obsolescencia. El leasing debe
evaluarse como factor de aceleración de la sustitución de los equipos e instalaciones,
cuya incidencia es notoria en la economía de un país.

b- el progreso tecnológico la sustitución y renovación de equipos, maquinarias e

instalaciones , así como la incorporación de técnicas de avanzada, es indispensable si
se pretende mantener o lograr la competitividad en el mercado, ya fuere mediante la
rebaja de los costos de producción o a través del ofrecimiento de nuevos productos o
de la diversificación de bienes adaptables a las exigencias de la demanda global.
Actualmente la permanencia en el mercado es el mandato imperativo que debe
cumplimentar toda empresa, para ello es imprescindible ajustar la gestión empresaria a
los niveles de exigencia-eficiencia vigentes, cuestión que esta directamente relacionada
con la política de equipamiento y modernización que desarrolle cada empresa
interesada en consolidar su posición ante el mercado.

b.1- condición del crecimiento económico Solo la existencia de un sector de

industrias de bienes de capital consolidado y diversificado con acceso al
abastecimiento de tecnología, mas una política monetaria flexible que brinde

pág. 51
 alternativas de financiación, posibilitara la modernización y eficiencia de la
estructura productiva general. Por ello, el leasing se ha transformado en la
técnica de financiación mas espectacular de los últimos años, en razón de ser
el medio mas apto y económico para adaptar la estructura de la empresa a las
innovaciones derivadas del avance tecnológico. Por ende, no resulta
desacertado sostener que la practica del leasing lleva implícita la garantía de
expansión y modernización.

b.2- la obsolescencia La duración dada por el envejecimiento técnico, llamada

obsolescencia técnica, se refiere a los bienes que han perdido vigencia al ser
reemplazado con ventaja por otros bienes; es decir, que el avance tecnológico
los ha colocado en zaga y no es conveniente continuar utilizándolos pues los
costos de producción serán mas elevados y se esfumaría la posibilidad de
competir en plaza. En términos generales, la obsolescencia es el
envejecimiento y la depreciación económica de bienes y equipos, acelerado
por el progreso tecnológico, sus consecuencias negativas traducen el deber
de las empresas de conservar el potencial de su producción. El sector
empresario ha descubierto en el leasing una herramienta eficaz para combatir
la embestida tecnológica en los medios de producción. Su utilización faculta la
renovación de equipos convertidos en inservibles por otros mas modernos, que
por su tecnología mas reciente han desplazado a aquellos. El leasing, por
tratarse de un sistema de financiación cuyo costo esta basado en el
envejecimiento técnico y económico de los bienes de capital , se erige en la
mejor garantía contra la obsolescencia. A través del leasing, es posible la
simultaneidad del progreso tecnológico con el uso normal de los bienes y
equipos productivos, a rendimientos positivos.

c- el uso de los bienes

c.1- nueva modalidad de la economía moderna el sector empresario ha

advertido la importancia de no inmovilizar sus capitales en la adquisición de
bienes del activo fijo, atento a que si realizan importantes inversiones en
nuevos bienes, en la medida que sean mal usados o desplazados por otros
mas modernos, el resultado de la gestión podrá verse seriamente
comprometido. Surge así que lo verdaderamente trascendente es el uso de los
bienes. En la actualidad, el potencial productivo de una empresa deriva de la
posibilidad de usar los bienes más adecuados a los procedimientos
tecnológicos vigentes, conservándolos en su seno el tiempo estrictamente
necesario para su total utilización técnica y económica. En este sentido, el
leasing ha aportado una constructiva solución.

c.2- el prejuicio de la propiedad este prejuicio de investir la calidad de

propietario ha sido el principal obstáculo psicológico que tuvo que derribar el
leasing para lograr el desenvolvimiento actual. En el ámbito empresarial el
prestigio estaba circunscripto a la tenencia de activos importantes. Sin
embargo, esta costumbre ha comenzado a revertirse. Cada día se hace mas
convincente que el uso de los equipos y no su propiedad, es el factor motivante
del beneficio. Con la aparición del leasing pudo comprobarse que el uso del
bien obtenido es idéntico al que ofrece la locación común, pero con el
complemento de que el usuario tiene la facultad de adquirir su propiedad o
disponer su reemplazo en el supuesto de obsolescencia. Así, el prejuicio pudo
ser vencido y, de ese modo, el leasing pasa a compatibilizar el sentido de
propiedad sobre el bien con el uso de ese mismo bien, a través de un único
acto de naturaleza indivisible.

pág. 52
d- canalización del ahorro publico

d.1- la inversión económicamente productiva las operaciones de financiación

que celebren las entidades financieras ( entre ellas, las de leasing) se nutren
de los fondos colocados por los inversores o ahorristas individuales, resulta
por demás relevante que esa disponibilidad de ahorro sea canalizada hacia la
inversión económicamente productiva. En este sentido, el leasing constituye
un mecanismo de financiación preponderante para cumplir ese objetivo. En
razón de tratarse de un “préstamo en especie”, garantiza que el suministro de
recursos provenientes del ahorro público sea volcado en inversiones de bienes
de capital, destino que permite activar el desarrollo de un sector clave da la
economía. Por consiguiente, el caudal de ahorros utilizados para la celebración
de operaciones de leasing, deja de ser meramente especulativo y pasa a
desplegar una función económica altamente positiva.

d.2- la orientación de la política monetaria la técnica del leasing constituye una

interesante herramienta de fomento de la inversión productiva y, por ende,
desempeña un importante rol en el desarrollo de la economía.
Consecuentemente, es deber categórico del poder publico promover su
utilización, orientando y facilitando el juego armónico de las tasa de interés
activas y pasivas aplicables a los recursos financieros que convergen en la
realización de la operación.

Balance de su desenvolvimiento

 aptitud de difusión Desde su irrupción en la plaza financiera de los países que

lo practican, el leasing ha desplegado un vertiginoso desenvolvimiento. La
evolución del valor de los bienes asignados en leasing es constante al igual que
el porcentaje de participación en la inversión total realizada en bienes de capital
y equipo. El número de sociedades de leasing que se han constituido y funcionan
en países como Bélgica, España, Alemania, Italia y Gran bretaña, ha ido
paulatinamente aumentando, a medida que la practica del leasing se
generalizaba. En Brasil, Ecuador, Venezuela, Chile, Perú, Colombia y Méjico
resulta algo similar en tendencias.

 enfoque financiero no cabe dudas de que la novedad del leasing, en la actividad

financiera, ha tenido favorable repercusión. Esta nueva modalidad de
financiación, por sus características particulares, resulta preferible a otras
formulas de crédito ya existentes. Las razones de esta preferencia radican en el
hecho de que el leasing vino a llenar el vacío existente entre el crédito bancario
a corto plazo y el mercado de capitales, configurando una formula financiera
mas, alternativa y complementaria, al alcance del empresario. Siendo una
financiación directa sobre el bien, el leasing permite que se financie la totalidad
del precio o valor del mismo, con lo cual no disminuye el capital de trabajo.

Además existiendo plazos normales generalmente superiores a los ofrecidos en el

crédito bancario y financiero habitual y siendo flexible su adaptación a cada caso
especifico, se hace muy atractiva su contratación.

 enfoque económico la utilización del leasing puede desempeñar un papel muy

importante en la economía de un país. Constituye una financiación para el
equipamiento empresario y su modernización, facilita la expansión industrial y
permite incentivar y acelerar el potencial productivo de un país. El sector de los
bienes de capital constituye un sector clave de la economía. La adquisición de
tales bienes aumenta el dinamismo de la actividad económica. A través del

pág. 53
 leasing este consumo se ve revitalizado. El leasing permite equiparar y renovar,
en tiempo oportuno, la estructura productiva de una país, incidiendo
directamente en el desarrollo de las industrias proveedoras de los bienes de
capital. La potencia económica de un país depende del grado de evolución de
su industria de bienes de capital y equipo. Confirma lo expuesto el hecho de que
en los países mas desarrollados industrialmente es donde el leasing ha tenido
mas rápida acogida y evolución.

 enfoque jurídico jurídicamente, el leasing configura un nuevo contrato de

empresa de naturaleza autónoma. Este contrato no puede asimilarse a ningún
contrato tradicional. Esta es la novedad jurídica que presenta el leasing en la
teoría de los contratos: se asienta y sustenta en los aspectos impeditivos de la
compraventa y la locación, estructurando un instrumento jurídico apto para las
necesidades actuales de equipamiento del sector empresario acorralado por el
progreso tecnológico, las cuales no encuentran cabida en las figuras
tradicionales. Dicha novedad acredita de modo indubitable la tipicidad del
contrato de leasing, cuya estructura dual “administracion-disposicion” se asienta
en dos etapas obligacionales de características distintas pero entroncadas de
modo interdependiente e inescindible, la una con la otra, sin interrupción de la
continuidad jurídica. Según autor Paolantonio (respecto de la función
económica): Es casi un lugar común en la doctrina la referencia al significado de
la palabra “leasing” y su vinculación con el verbo en idioma ingles “to lease”, que
es usado como sinónimo del verbo en español arrendar o alquilar.

Esta inicial coincidencia contrasta, sin embargo, con las muy disimiles concepciones
doctrinarias sobre la calificación jurídica que corresponde asignar al contrato de leasing,
en una diáspora conceptual que sin embargo se disuelve a la hora de visualizar y definir
la función económica que corresponde al leasing. Así, por ejemplo se ha señalado que
el leasing: a- es una forma de financiar la incorporación de bienes de capital al
patrimonio del tomador ( Highton, Elena; Mosset Iturraspe, Jorge; Martin y Rivera, Julio,
reformas al derecho privado. Ley 24441, Rubienzal- Culzoni, Santa Fe 1995) b- pone al
alcance del empresario los bienes de capital que necesita, sin inmovilizar capitales o
esfuerzos financieros que puedan afectar el cronograma de los compromisos
presupuestados ( Barreirta Delfino, Leasing...cit, t 1, p.105) c- habilita un canal de
financiamiento alternativo al tradicional, que permite al empresario procurarse bienes
instrumentales al ejercicio de su actividad, sin improductivas y costosas inmovilizaciones
de capital y con la posibilidad de sustituir sin mayores complicaciones bienes obsoletos
tecnológicamente por otros mas avanzados( Buonocoure, Il leasing cit, p 605). d- Es un
contrato de empresa que cumple una función de crédito, siendo la financiación un
elemento esencial de la figura (Nicolau, Noemi, el leasing. Algunos aspectos jurídicos.
Su problemática en el ámbito inmobiliario, en L.L. 1987-b-957). Las referencias
precedentes, no obstante su interés para comprensión de la figura, agotan su función
en el campo descriptivo, ya que ni el concepto legal del contrato de leasing del art. 1 de
la ley 25248, ni otras disposiciones del nuevo marco normativo ( por ej: art. 2 ley 25248,
en relación al objeto del contrato) acotan el contrato al ámbito empresario o a la
adquisición de bienes de capital.

pág. 54
Referencias (bibliográficas )

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2. Arevalo, L. (1998). La práctica comercial sobre los contratos innominados en el
salvador. disponible en:

http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/20d44d
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1. Arias, M (1996). Los contratos modernos: El contrato de arrendamiento

financiero (leasing), el contrato de fideicomiso, el contrato de licencia de know
how, el contrato de edición. Edt. Gaceta Juridica. Peru
2. Arias, M. (1999). "Contratos Modernos". Gaceta Jurídica Editores. Lima
3. Bravo S. (2010). Contratos modernos: contratos atípicos e innominados.
Ediciones Legales. Peru
4. Chulia, E. y Beltrán, T (1999). "Aspectos jurídicos de los contratos atípicos", José
María Bosch editor – Barcelona.
5. Etchevarry A. (2000). Derecho comercial y económico. Contratos parte especial.
Ed. Astrea - B. Aires
6. Farina J. (2005). Contratos comerciales modernos. Ed. ASIRCA. Buenos Aires
7. Hernández J. (2009). La importancia de una recopilación de los nuevos
contratos atípicos mercantiles tesis para obtener licenciatura. Universidad de
San Carlos de Guatemala Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
8. Hundskopf, O. (1989). "Derecho Comercial". Universidad de Lima.
9. Larios, C. (2001 ) Derecho internacional privado. Ed. Cholsamaj. Guatemala
10. Llerena A. (1995), “Leasing: una alternativa para el desarrollo empresarial”,
artículo publicado en el Diario “El Peruano” del 15 de mayo de 1995.
11. Martorell, E. (1993) "Tratado de los Contratos de Empresa". Ediciones Depalma.
Buenos Aires.
12. Osorio, M. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial
Heliasta S. R. L. Argentina.
13. Puig, f. (1958). Tratado de derecho civil español: Tomo IV, obligaciones y
contratos: Vol. II, de los contratos en particular y demás fuentes de la obligación.
Editoriales De Derecho Reundidas.
14. Rodríguez Velarde. Contrato de Leasing. Disponible
en http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro3_parte1_cap9.pdf.
Recuperado el 02/02/2015
15. Villegas, C. (1986). Compendio Juridico, tecnico y practico de la actividad
Bancaria. Ed. Depalma .Argentina:

CONCLUSIONES

 El Leasing es una excelente alternativa para financiar los activos fijos

generadores de renta que su empresa necesita.

 El Leasing se basa en un contrato en virtud del cual, entrega a una persona

jurídica, la tenencia de un activo productivo para su uso y goce durante un plazo
establecido, a cambio de una cuota periódica. Al final del contrato, su empresa
tiene el derecho a adquirir el activo por un porcentaje del valor pactado desde el
principio, denominado opción de compra.

 Una de las ventajas más importantes del leasing es que permite a la empresa
accede a importantes beneficios tributarios que ayudan a agilizar el retorno de la
inversión, asimismo, le permite dar a la persona una respuesta rápida a las
nuevas oportunidades de inversión.

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TEMA 05: FACTORING
INTRODUCCIÓN

La premisa básica del factoring, según Tancara (2012) es la adquisición de cuentas por
cobrar, consistente en facturas, contra recibos, títulos de crédito, etc., de parte de una
empresa llamada o denominada Factor, a cambio de proporcionar liquidez inmediata a
la compañía cedente de estas cuentas. Esto evita, a la empresa cedente de mantener
cuentas por cobrar y le da la posibilidad de incorporarlos rápidamente a su actividad
productiva.

Larios (2001) por otro lado, define al factoring como el Contrato por el cual una entidad
financiera se obliga frente a una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen
normalmente y de una manera constante en su negocio , por venta de mercaderías
y durante un período de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la
facultad de seleccionar esos créditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante
una proporción establecida obre su importe .

Cabanellas (1994) define el Contrato de factoring diciendo: “es una operación de crédito,
de origen estadounidense, que consiste en la transferencia de un crédito mercantil del
titular a un factor que se encarga, contra cierta remuneración o comisión, de obtener el
cobro, cuya realización se garantiza. Constituye, pues, una comisión de cobranza
garantizada”.

El factoring es un contrato atípico, bastante influenciado por la cesión de derechos, pero

que tiene también elementos de la locación de servicios y del mutuo, y que persigue dos
finalidades: ser instrumento para obtener liquidez inmediata y ser un procedimiento que
alivia la labor administrativa de la empresa asistida

pág. 56
CONCEPTO, NATURALEZA, PECUALIARIDADES Y CONTENIDO

Para Boneo (1992) el Factoring consiste en una actividad de cooperación empresarial

que tiene por objeto para la entidad financiera denominada factor, la adquisición a sus
clientes, de los créditos de sean titulares contra sus compradores y deudores
garantizando su satisfacción y prestando servicios de contabilidad, estudios de
mercado, investigación de la clientela, asesoramiento e información.

Para Villegas (1986) el factoring es un contrato que patentiza la prestación de una serie
de servicios por parte de una entidad financiera o «factor», a un determinado cliente a
quien fundamentalmente le provee de financiación, mediante la compra de la cartera de
créditos que este posee y que proviene de financiación, mediante la compra de la cartera
de créditos que este posee y que provienen de sus ventas, además de otros servicios
complementarios administrativos o contables.

El tratadista Farina (1999) afirma que el término inglés Factoring está tomado de
«factor» y agrega que según el diccionario de la Real Academia Española «factoraje»
significa empleo y encargo del factor, o sea el auxiliar del comerciante autorizado para
traficar en nombre y por cuenta del proponente para auxiliarle en los negocios.

De la Cuba (2006) la define como: “aquella operación donde una empresa trasmite, con
o sin exclusividad, los créditos que tiene frente a terceros como consecuencia de su
actividad comercial, a un factor (empresa financiera), el cual se encarga de la gestión y
contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los
deudores de los créditos cedidos o no (“con o sin recurso”) así como la movilización de
tales créditos mediante el anticipo de ellos a favor de su cliente; servicios desarrollados
a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (comisiones,
intereses, gastos, etc.) a favor del factor”.

Cabanellas (1994) define el Contrato de factoring diciendo: “es una operación de crédito,
de origen estadounidense, que consiste en la transferencia de un crédito mercantil del
titular a un factor que se encarga, contra cierta remuneración o comisión, de obtener el
cobro, cuya realización se garantiza. Constituye, pues, una comisión de cobranza
garantizada”.

El factoring es para Herrera (1998) “un servicio especializado de crédito y cobranza que
permite a la empresa mejorar su administración, sus recursos y su productividad, por
medio de la recuperación de la cartera, la eliminación de riesgos en las ventas a crédito
y la disposición de recursos en forma instantánea”.

Avellaneda (1996) afirmaba que el factoring es una operación de servicios cuya función
principal es garantizar al pago de las cuentas por cobrar de otras empresas. Para esto
el financista, o factor, mantiene un departamento de crédito que reúne referencias sobre
clientes y, con base en estas y en su correspondiente y correcta evaluación, puede
rechazar cierta clase de cuentas que considere riesgosas o por el contrario, aceptarlas
directamente. El sistema factoring es continuo, es decir, a medida que aparecen nuevas
facturas estas son compradas por el factor o financista, con base a un análisis previo
del deudor. En tal caso, el valor se abona a la cuenta del girador mediante la venta de
las cuentas por cobrar, de esta manera, la empresa que las vende, procura liberarse de
los gastos de mantener un departamento de créditos y cobranzas. En este caso de que
se haya convenido el derecho de rechazo, a menos que la empresa esté dispuesta a
asumir el riesgo por su propia cuenta; inversamente, cuando las ventas se pactan sin

pág. 57
derecho a rechazo el financista o factor asume tanto el riesgo de pérdida como los
gastos inherentes a la cobranza”

VENTAJAS DEL FACTORING

Las ventajas que Arias (1999) puede señalara con respecto al uso de este contrato son
las siguientes:

PARA EL CLIENTE

a) La posibilidad de conceder crédito en sus operaciones comerciales, aumentando de

ese modo el volumen de las mismas;

b) La mayor liquidez que supone el anticipo de fondos que el foco puede efectuar con
cargo a los créditos que el cliente le ha cedido.

c) El traslado de los costos que supone el mantener una estructura para el otorgamiento
de créditos y su cobranza (personal especializado, análisis de los riesgos, etc)

d) El traslado de los riesgos derivados de la con cesación de los créditos ante posibles
moras o incumplimientos.

PARA LA EMPRESA DE FACTURACION

Para el factor, que normalmente es una entidad financiera o un banco, el Factoring

resulta útil como medio de dispersión del crédito ya que en lugar de otorga un préstamo
importante a favor de una sola empresa lo que hace en realidad es facilitar créditos de
menor importante a favor de muchas. El riesgo por ende resulta menor.

CLASES

Rodriguez ( 1995) establece que dependen directamente de la actividad económica y

necesidades del cliente

a. Factoring tradicional: También conocido como Old Line Factoring se limita la

adquisición de los documentos del cliente sin volverse contra este en caso de no pago
por parte del deudor.

b. Nuevo estilo de factoring: Un servicio más amplio que la anterior ya que interviene
en la gestión administrativa, a través del estudio de solvencia de deudores, gestión
integral de cobros y servicios de contabilidad.

c. Factoring por notificación: El cliente notifica a los compradores la existencia del

contrato ya sea mediante un anuncio comercial o incluyendo una clausula especial en
el documento en donde se indica que el saldo deudor debe cancelarse directamente al
factor, este último asume el riesgo cuando hay insolvencia por parte del deudor no ante
la existencia de conflictos ajenos al factoring.

d. Factoring sin Notificación: Los deudores no se enteran del contrato de factoring,

en cuyo caso el cliente se encarga directamente del cobro, cuyo importe debe ser
cancelado inmediatamente al factor. En esta se cubre de riesgos de insolvencia pero
deja por fuera la oportunidad de prestar servicios complementarios a la administración
de cartera.

pág. 58
e. Factoring al vencimiento: El factor paga al cliente el importe de los documentos a
su vencimiento. En este sentido, el cliente no recibe un financiamiento sino que se
asegura que al vencimiento recibirá el monto de total sin asumir riesgo de no pago y sin
la necesidad de recurrir a cobranzas.

f. Factoring a la vista: El factor abona el monto de los documentos presentados,

percibiendo una remuneración por el servicio y el pago de interés correspondiente al
plazo de entrega de documentos y el plazo de vencimiento de los mismos.

g. Factoring doméstico: Tanto clientes como deudores radican en el mismo país en

que se realizan las operaciones.

h. Factoring Internacional:

Se divide en:

De exportación: En esta modalidad los deudores radican en el extranjero, para ello el

factor cuenta con un corresponsal en el exterior que realice un estudio completo del
deudor. EL cliente se libra de riesgos por cobro en el extranjero que pueden generarse
en un mercado desconocido para el cliente. Se puede complementar servicios con el 20
análisis de demanda internacional, factibilidad de exportación, realización de trámites
para exportar.

De importación: El cliente en este caso es radica en el exterior, a cargo de importadores

o compradores nacionales, de esta manera el estudio de la situación económica del
deudor es más rápida. Como servicios adicionales están la prestación de servicios de
importación, estudio de oferta internacional, recepción de mercancías importadas.

CARACTERES PRINCIPALES

El negocio jurídico del factoring para Etcheverry (1987) es un contrato de naturaleza

mercantil y debe encuadrarse dentro de los contratos bancarios y financieros.

a) Consensual, Porque se perfecciona con el consentimiento del factor y del factoreado,

sin necesidad de entrega por parte del ultimo, de las facturas e instrumentos que
documentan los créditos cedidos.

b) Bilateral, Pues cada uno de los contratantes se hace prometer una prestación y
promete otra a título de contrapartida de aquella.

c) Oneroso, Porque tanto el factor como el factoreado se sacrifican y reciben ventajas.

d) No formal o solemne, Pues la ley no le impone una forma determinada; en la

práctica, por ser un contrato de naturaleza bancaria-financiera se utiliza la forma escrita,
por razones de seguridad en las transacciones.

e) Contrato “TIPO”, Un contenido uniforme en una cantidad de contratos individuales

pero nada obsta a que las partes puedan discutir algunas cláusulas y modificarlas.

Son los contratos uniformes, especie de contratos tipo que se prolongan en el tiempo.
Esta fórmula negocial se asemeja bastante al contrato por adhesión cuando el contrato
tipo ha sido elaborado por uno de los contratantes sin ninguna participación del otro y la
adhesión se realiza a este formulario.

pág. 59
f) Innominado, En sentido estricto, en cuanto carece de una regulación legal especifica.

g) De tracto sucesivo y de colaboración, Pues el financiamiento y el resto del servicio

que se presta como consecuencia de este contrato, hacen que este destinado a producir
efectos durante un lapso más o menos prolongado. Las partes, que tienen intereses
convergentes, deben prestarse la mayor colaboración, en especial en cuanto hace
facilitar el asesoramiento técnico, jurídico y contable, que determinara en gran medida
el éxito de esta práctica comercial.

h) Contrato de empresa, Celebrados en masa por sociedades dedicadas a la actividad

financiera, en el que se determina las condiciones generales a las que se someterán las
operaciones individuales.

i) Conmutativo, Las ventajas que surgen para ambas partes son ciertas desde el
momento en que se formaliza el contrato; no certeza numérica en las ventajas ni en las
obligaciones asumidas, pero si conocimiento de la importancia económica que el
negocio representa para ellas.

j) Contrato de exclusividad, Donde el empresario se obliga a trasmitir a un mismo factor

la masa de créditos que tiene con su clientela sin perjuicio del derecho que asiste a este
de seleccionarlos. Se incluye generalmente la cláusula de “globalidad”, que beneficia a
ambas partes, hace más flexible y eficiente el manejo de todas las cuentas comerciales
del cliente y contribuye a la dispersión del riesgo asumido por el factor.

Bravo (1998) señala que el Factoring enmarca los siguientes caracteres estructurales:

1. Es un contrato principal, ya que tiene autonomía propia y no depende de

potros u otros contratos existentes con anterioridad.
2. Es un contrato de prestaciones jurídicas bilaterales (sinalagmáticas) pues
a la prestación del cliente corresponde la de la empresa de facturación.
3. Es un contrato conmutativo, puesto que las partes con anticipación pueden
prever sus resultados.
4. Es un contrato complejo, pues enmarca una diversidad de servicios.
5. Es un contrato atípico, puesto que carece de regulación propia.
6. Es un contrato oneroso, supone beneficios para ambas partes contratantes. El
factor recibe como remuneración dos componentes:

a) La tarifa de facturación;

b) El tipo de interés, en caso que haya financiación.

1. Es un contrato de tracto sucesivo, puesto que supone un lapso de duración.

E
2. Es un contrato literal, pues su mecanismo se basa en la cesión de derechos y
en las clausulas g generales de contratación.

pág. 60
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES

El contrato de factoring para Etcheverry (1987) produce los siguientes derechos y

obligaciones para las partes:

OBLIGACIONES DEL FACTOREADO

1) Ceder al factor todos los créditos conforme las modalidades pactadas. El cliente
se compromete a transferir al factor todos los créditos aprobados por este, y que resulten
del suministro de mercaderías o prestación de servicios designados en el contrato.

2) Pagar al factor, por los servicios de administración y cobranza, una comisión.

3) Someter a la aprobación del factor todas las operaciones de venta que sus
compradores le proponga.

4) Transferir al factor todas las operaciones aprobadas por este.

5) Si el contrato es “con notificación” se establece la obligación de incluir en las

facturas un sello indicativo de que ellas han sido cedidas al factor y son pagaderas
exclusivamente a él o a la persona que este designe.

6) Garantizar la vigencia, legitimidad y validez de todas las cuentas cedidas,

declarando que sobre ellas no existe gravamen ni incidencia relacionada con la
mercadería o la entrega.

7) Pagar al factor los créditos cuya ejecución, en caso de impago no haya autorizado.

8) No conceder bonificaciones, ni pactar variaciones relacionadas con las cuentas

cedidas, como pueden ser descuentos o compensaciones, sin previa autorización del
factor.

9) Entregar al factor los poderes y documentos que fueran necesarios para la gestión
de cobro de los créditos, sin interferir en ella.

DERECHOS DEL FACTOREADO

1) Recibir los pagos que le haga el factor como contrapartida a una de sus
obligaciones más importantes, cual es cedes los créditos en la forma convenida.

2) Gestionar personalmente el cobro de las deudas de aquellos compradores cuya

ejecución no haya autorizado al factor.

3) Autorizar los procedimientos judiciales contra los deudores, cuando así se haya
convenido.

pág. 61
OBLIGACIONES DEL FACTOR

1) Pagar el precio por los créditos que le hayan sido cedidos, en la forma y plazo en
que se hubieran pactado, entregándole en el momento del abono una relación por
duplicado de los créditos objeto del contrato.

2) Asumir el riesgo de insolvencia de los deudores cuando los créditos hayan sido
aprobados previamente por él, no ay en estos casos recurso contra el factoreado; la
insolvencia debe ser imputable al deudor.

3) Ejecutar el cobro de las deudas con corrección comercial.

4) Realizar anticipos al cliente, a petición de este, sobre los créditos cedidos y en los
porcentajes convenidos.

5) Prestar los servicios que hubiera asumido en el contrato, como los de investigación
y clasificación de los créditos, control de riesgo, contabilidad, gestión de cobranza,
estudio de mercado, entre otros.

DERECHOS DEL FACTOR

1) Investigar, comprobar y, en su caso, aprobar los créditos del cliente con sus
compradores.

2) Retirar en cualquier momento su aprobación a una operación previamente

aceptada, respetando las operaciones en curso con ese comprador, hasta el importe de
las mercadería llegas a destino y recibidas por este.

3) Cobrar la retribución que hubiera pactado, integrada por la comisión y los intereses.

4) Retener, cuando efectúa el pago al factoreado de los créditos cedidos, un

porcentaje que servirá como garantía frente a reclamaciones por cantidad, calidad, tipo
o clase de mercaderías entregadas, que pudiera hacer el comprador.

5) Pedir al cliente la apertura de una cuenta corriente donde se acreditaron y

debitaran los importes que resulten de este negocio jurídico.

6) Requerir información contable de los deudores al proveedor. Como también la

facultad de revisar los estados contables del factoreado.

DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS

Diaz (1994) explica muy didácticamente las diferencias existentes entre el factoraje y
las figuras de Cesión de Créditos y el Descuento de títulos de crédito.

pág. 62
LECTURA COMPLEMENTARIA I

FACTORING: Liquidez para las Empresas

Elaborado por
Jésica Mazzeo

http://bdigital.uncu.edu.ar/objetos_digitales/5156/mazzeofactoringliquidezparalasempre
sas.pdf

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE FACTORING.

Estamos ante un contrato que ha sido catalogado de múltiples maneras, no existiendo

unanimidad en los tratadistas quienes, por el contrario, más bien han criticado
duramente las opiniones expuestas sobre lo que en esencia es este contrato. José
Alberto Garrone, y Mario E. Castro Sammartino (1996) en su obra Manual de derecho
comercial, recuerdan que Zavala Rodríguez sostiene que sería más apropiado hablar
de "contrato de financiamiento de ventas" o "descuentos de ventas", pero que es
preferible, en definitiva, hablar de "factoring" por ser un contrato nacido y formado en el
derecho anglosajón. Asimismo refieren que no es descartable la posición de Broseta
Pont, que estudia el contrato de factoring como una especial modalidad que puede
asumirse como un contrato de comisión. Sostiene este autor, que su interpretación ha
de hacerse de acuerdo con la normativa del contrato de comisión, con el que guarda la
analogía propia de todos los contratos de gestión de intereses ajenos. De esta manera
el factor se obliga a gestionar el cobro de los créditos del cliente, anticipándole dicho
cobro mediante descuento sobre facturas y otros documentos, generalmente
garantizando el factor el resultado del cobro. Por su parte, el cliente se obliga a observar

pág. 63
las instrucciones del factor, en cuanto a clientes con quienes puede contratar, según la
calificación de aquel; condiciones de pago concebidas y formalización de facturas y
otros documentos, y, especialmente, se obliga a pagarle una comisión. Eduardo Chuliá
Vicént y Teresa Beltrán Alandete (1996) consideran al factoring como: “un contrato
mercantil (debido a que como partes intervinientes está la compañía de factoring que
necesariamente tiene que adoptar forma de sociedad anónima y el cliente o cedente
que necesariamente es un comerciante), atípico (puesto que no está regulado en la
legislación española y las disposiciones legales que le hacen referencia son sólo de
orden fiscal), mixto (porque en su desarrollo intervienen las figuras jurídicas de
arrendamiento de servicios; gestión de cobro de documentos, títulos valores, facturas,
etc.; y de descuento de capital, por el que la compañía anticipa todo o parte de los
créditos que recibe), y de asunción de créditos (ya que la compañía de factoring le exige
al cliente que le ceda los créditos de cuya gestión de cobro se hace cargo)”. Por otro
lado, Max Arias Schreiber (1999) considera al factoring como un contrato financiero y
de colaboración complejo, pues, según dice, en él concurren tanto un arrendamiento de
servicios como una comisión de cobro, una asunción de créditos y una asunción pro
nuptio. Refiere además que en términos 21 generales se le ha considerado (al factoring)
como un contrato de financiación, cita seguidamente las ideas de Eduardo Cogorno
señalando que, para dicho autor, este contrato no se relaciona con ningún otro, sino que
es un contrato especial de naturaleza propia que puede ser encuadrado dentro de los
contratos de crédito. Comenta, por último, cómo es que al factoring se le ha considerado
tanto un contrato preliminar o preparatorio (por el cual el cliente se obliga a ofertar al
factor los créditos que surjan de su actividad empresarial) como un contrato definitivo
(sosteniéndose que este instituto entraña una cesión global de créditos existentes y
futuros, no se produce pues dos momentos distintos sino uno solo). Por su parte, José
Benito Fajre (1999), expresa su desacuerdo con todos estos calificativos. El factoring,
para él, no puede ser considerado como una cesión de créditos, porque el factor no sólo
recibe créditos en cesión, sino que también presta servicios que son típicas obligaciones
de hacer. Además, dice, el factoring crea una relación duradera y tiene una finalidad de
garantía cuando hay asunción de riesgo. Entiende este autor que, por tales detalles, el
factoring tiene un objeto más amplio y por ello tampoco puede ser considerado un
contrato de crédito o financiero, máxime considerando que no existe la obligación de
restitución propia de estos contratos, si es que el factor ha asumido el riesgo por
incobrabilidad. Finalmente nos dice que las mencionadas obligaciones de hacer,
normalmente consistentes en servicios de gestión y apoyo técnico, determinan que ni
siquiera se le pueda catalogar como un contrato de garantía. Ulises Montoya Manfredi
(1998) también critica las categorías que sobre la naturaleza jurídica del factoring se
han esbozado. No lo considera un contrato de crédito, porque el sujeto-objeto de la
calificación crediticia no es el cliente factorado sino los clientes de éste y porque en la
apertura del crédito el deudor debe devolver el dinero objeto del contrato, lo que no
ocurre en el factoring. Se distingue del descuento en que en éste sólo se admite títulos
de crédito como objeto del contrato mientras que el factoring puede llevarse a cabo con
cualquier documento representativo de deuda y obligación de pago, además que en el
factoring la transferencia de documentos es definitiva y el factor no puede exigir al cliente
factorado el pago incumplido por el obligado. Además, opina Manfredi, que también
resulta inexacto asimilar el factoring al contrato de cesión de créditos, porque lo que se
transmite es la entrega de la factura correctamente endosada que cumple la finalidad
de servir de garantía del crédito concedido. El problema de la determinación de la
naturaleza jurídica del factoring radica en que ésta es una figura contractual muy amplia,
que puede contemplar diversas prestaciones; ello dificulta delimitar con precisión en qué
consiste su esencia, pero sin duda, en circunstancias o casos específicos, reunirá
algunas de las características atribuidas por los autores mencionados. El factoring es
un contrato atípico, fuertemente influenciado por la cesión de derechos (lo que permite
invocar supletoriamente las normas de este contrato), pero que tiene también elementos
de la locación de servicios y del mutuo (lo cual permite superar los límites que impondría
una aplicación 22 rigurosa de las normas de la cesión de derechos para poder alcanzar

pág. 64
los fines propios del factoring), y que persigue dos finalidades: ser instrumento para
obtener liquidez inmediata y ser un procedimiento que alivia la labor administrativa de la
empresa asistida. Es necesario insistir en que el factoring es un contrato atípico, pues,
a pesar de que la ley de entidades financieras 21.526 artículos 21 y 24, inciso d)
reconoce a los bancos comerciales y financieras la posibilidad de otorgar anticipos sobre
créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y
prestar asistencia técnica y administrativa, tal mención no importa una regulación
integral del contrato.

LECTURA COMPLEMENTARIA II

A Continuación te brindamos un extracto del artículo titulado

LA RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE EN EL CONTRATO DE FACTORING

Elaborado por

Carlos Sebastian Contreras Telias

http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2009/fjc764r/doc/fjc764r.pdf

DESCRIPCIÓN DE LA FIGURA

Intentar esbozar un concepto de esta operación, que pueda abarcar todos los supuestos
de hecho que quedan comprendidos en la misma, es una cuestión en extremo compleja,
al no existir un cuerpo normativo a nivel nacional que la regule, siendo uno de aquellos
contratos que tienen su fuente de origen en la costumbre mercantil y sobre la cual muy
poco se ha dicho y estudiado a nivel doctrinal. Algunos autores han incluso afirmado
que no se trataría de un contrato propiamente tal, bien de una operación económica. Es
así como Sandoval López , considera que el factoring, a pesar de ser calificado de
contrato por la doctrina, es en realidad una operación compuesta por diversos actos
jurídicos unidos para un fin económico determinado.

Por su parte, Agustín Marré Velasco se refiere al contrato de factoring de la siguiente

manera: “La operación básicamente consiste en que el empresario transfiere al factor la
totalidad de los créditos que tiene en contra de terceros en razón de su actividad
mercantil, como también los que vayan naciendo, y este se encargará de la gestión de
cobranza y contabilidad de los créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los
deudores cedidos, como también anticipar al empresario el importe de los créditos
transferidos.”5 Cabe notar que el autor no desarrolla un concepto de la figura, sino que
se limita a expresar la forma en que éste opera en la práctica, incluyendo todas las
posibles modalidades que puedan pactarse. Si bien la conceptualización realizada por
Marré, abarca la gran cantidad de supuestos sobre los cuales puede versar la operación,
presenta algunas debilidades respecto a cómo el contrato opera en la práctica chilena.
Además de adolecer de una falta de determinación en cuanto a cuáles son los
elementos esenciales de la operación y cuáles otros lo son en calidad de accidentales.

A modo de ejemplo, la inmensa mayoría de los negocios de factoring, no operan sobre

todos los créditos que el cliente tiene en contra de terceros, principalmente porque a las
instituciones de factoring no le interesa adquirir todo tipo de deudas, sino sólo aquellos
de fácil realización y que no requieran la aceptación por parte del deudor cedido. Lo
anterior queda confirmado por la facultad discrecional que tiene el factor para aceptar o
rechazar los créditos que se le ofrecen transferir al momento de celebrar el contrato de
factoring6 . Este problema aludido, es la principal causa por la cual es aún difícil
determinar si nos encontramos frente a un contrato propiamente tal o en cambio a una

pág. 65
serie de actos jurídicos singulares que persiguen en su conjunto cumplir con un
determinado fin económico. El hecho de no existir norma legal que regule esta figura da
lugar en la práctica a interesantes controversias que intentaremos analizar
someramente.

EJECUCIÓN DEL CONTRATO

La operación o contrato de factoring en la práctica comercial nacional , opera de la

siguiente forma: El cliente o empresario, en búsqueda de liquidez, que tiene en su haber
una determinada cantidad de instrumentos por cobrar, los cuales pueden ser: facturas,
cheques, letras de cambio e inclusive contratos, concurre a una institución dedicada al
factoring, para que ésta le compre dichos instrumentos y le anticipe el valor de los
mismos. Dicha operación se materializa por medio de dos contratos sucesivos, el
primero de ellos denominado “contrato de factoring”, constituye un documento en el cual
el cliente se compromete a ceder una determinada cantidad de créditos existentes a su
favor, los cuales son individualizados en una carta guía anexada al contrato; por su
parte, se establece que la empresa de factoring analizará dichos títulos y los aceptará o
rechazará dentro de un plazo convenido en el mismo contrato. Transcurrido el plazo
pactado y una vez que los créditos han sido aprobados por la empresa de factoring, se
procede a celebrar un segundo contrato, esta vez de “cesión de créditos”, en el cual la
empresa, que en este caso se convierte en cesionaria y por ende adquiriente de los
créditos, paga al cedente una determinada cantidad de dinero en el acto, restando un
saldo que será solucionado en la medida que los créditos cedidos sean efectivamente
cobrados por ésta.

La anterior descripción nos permite apreciar que existen dos momentos jurídicos bien
definidos, que se representan en la celebración de los respectivos contratos de factoring
y el posterior de cesión de créditos. En el primero de ellos, se establecen las pautas
generales por sobre las cuales las partes operarán en el futuro, pautas redactadas a
nuestro entender de un modo promisorio, en las cuales el cliente ofrece una cantidad de
créditos sobre los cuales es titular, los que se encuentran contenidos en una carta anexo
individualizándolos y comprometiéndose a transferir el dominio sobre dichos títulos en
el correspondiente contrato de cesión de créditos respectivo. Además se pacta la
facultad que tiene el factor, para analizar dichos créditos y determinar cuáles serán en
definitiva aceptados y estarán contenidos en la cesión, facultad de carácter discrecional,
sin obligación de argumentar las razones por las cuales acepta o rechaza los referidos
títulos. A continuación, una vez aceptados por el factor una cantidad de los créditos
ofrecidos, las partes proceden a celebrar el contrato de cesión de créditos, para dar
efectiva transferencia de los mismos. En dicho negocio, el cliente cumple su obligación
adquirida al momento de celebrar el contrato de factoring, la cual era transferir el dominio
de los anexados créditos, mientras que por su parte la empresa factora entregará al
cliente una determinada suma de dinero correspondiente a un tanto por ciento del valor
total de los créditos cedidos9 . Esta entrega de dinero es fundamental, debido a que es
el objetivo perseguido por el cliente, es decir, obtener financiamiento o liquidez respecto
de los títulos sobre los cuales es titular pero que en tal momento no son exigibles.

En algunas situaciones, los involucrados en la operación, pueden pactar la prestación

de servicios diferentes al de financiamiento. Así por ejemplo, bien podría suceder que
además del adelanto del valor respecto de los créditos que fueron objetos en la cesión,
se obligará la empresa de factoring, a llevar la contabilidad completa de un pequeño
empresario, el cual por el propio tamaño de la empresa, no tiene los recursos necesarios
para crear un departamento o unidad especializada en llevar las cuentas de la empresa.
En otros casos, inclusive puede que las partes hayan prescindido del servicio de
financiamiento y simplemente, se haya realizado la transferencia crediticia, con el
objetivo de que el cobro sea realizado por la empresa factora, la cual le administrará
dichos documentos, se encargará de su contabilidad, cobro judicial y extrajudicial de los

pág. 66
mencionados instrumentos, lo cual tiene un gran atractivo para las pequeñas empresas
que no cuentan con el capital o tiempo suficientes para perseguir el cobro de sus cuentas
por cobrar y prefieren encargar dicha labor a una entidad especializada10 . Sin embargo,
dichas modalidades que al parecer pudiera revestir esta operación financiera, han de
ser consideradas a nuestro juicio como pactos accesorios al contrato en el primer caso
y como un diferente contrato, en el segundo. En aquellas hipótesis en las cuales además
del servicio de financiamiento, la empresa de factoring se obliga a realizar otras
prestaciones al cliente, que pueden ser: estudios de mercado, análisis de la clientela,
servicios contables, etc. nos estamos enfrentando a situaciones que no representan la
generalidad de las operaciones de factoring que se realizan en nuestro país. Estas
prestaciones deben ser consideradas como ya dijimos, accesorias a la operación
principal las cuales en todo caso serán parte integrante de la operación, pero que en
ningún caso han de considerarse como parte esencial del factoring y por ende deben
ser excluidas de una definición que pretenda abarcar la generalidad de los supuestos
de hecho sobre los cuales opera esta figura.

En el segundo caso, esto es, la situación en la cual se prescinde del servicio de

financiamiento y simplemente se entregan los créditos para su gestión y cobro por la
empresa de factoring, debe ser excluida completamente de la caracterización o
conceptualización de esta operación, ya que dicho servicio constituye nada más que un
mandato para el cobro y no debemos confundir dicha institución legalmente consagrada,
con la operación en estudio, la cual tiene una estructura diferente y persigue un objetivo
distinto al de cualquier otro contrato tipificado en nuestra legislación. En efecto, la
operación de factoring tiene como función la de proporcionar financiamiento a las
personas, naturales o jurídicas, a través del anticipo del valor de sus cuentas por
cobrar11, las cuales por las propias dimensiones de sus empresas, no están en posición
para soportar económicamente el tiempo restante entre la prestación de los servicios y
el pago efectivo de los mismos, razón por la cual han de procurarse un medio de
financiamiento para seguir operando comercialmente. Finalmente, debemos realizar
una distinción entre la operación de factoring y el contrato de factoring propiamente tal,
a fin de entender correctamente esta materia.

La operación de factoring, constituye el conjunto de actos jurídicos, destinados a

proporcionar financiamiento a una determinada persona, mediante el traspaso de sus
cuentas por cobrar. Esto quiere decir, que al referirnos a la operación de factoring,
estamos haciendo alusión al contrato de factoring y la cesión de créditos respectiva, en
conjunto. − El contrato de factoring, por su parte, consiste simplemente en el instrumento
que celebran las partes al inicio de la operación, donde una parte se compromete a
transferir el dominio de determinados créditos y la otra a adquirirlos y cancelar un
determinado importe por los mismos con las peculiaridades que analizaremos a
continuación.

Referencias (bibliográficas)

 Arce, J. Contratos Mercantiles Atípicos. Editorial Trillas, México

 Arevalo, L. (1998). La práctica comercial sobre los contratos innominados en el
salvador. disponible
en: http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/20d
44d6d6dbd90c5062571df00558dd7?OpenDocument. Recuperado el
04/02/2015
 Arias, M. (1999). "Contratos Modernos". Gaceta Jurídica Editores. Lima
 Bravo , S1997) "Contratos Modernos Empresariales". Editorial. Fecat. Lima-
Perú. 1997.
 Chulia, E. y Beltrán, T (1999). "Aspectos jurídicos de los contratos atípicos", José
María Bosch editor – Barcelona.

pág. 67
  Etcheverry, R (1987). Derecho Comercial y Economico - Parte General. Edt.
Astrea.
 Farina, J.(1999)- “Contratos Comerciales Modernos”. Ediciones Astrea. Buenos
Aires
 Hernández J. (2009). La importancia de una recopilación de los nuevos
contratos atípicos mercantiles tesis para obtener licenciatura. Universidad de
San Carlos de Guatemala Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
 Hundskopf, O. (1989). "Derecho Comercial". Universidad de Lima.
 Larios, C. (2001 ) Derecho internacional privado. Ed. Cholsamaj. Guatemala
 Martorell, E. (1993) "Tratado de los Contratos de Empresa". Ediciones Depalma.
Buenos Aires.
 Osorio, M. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial
Heliasta S. R. L. Argentina.
 Puig, f. (1958). Tratado de derecho civil español: Tomo IV, obligaciones y
contratos: Vol. II, de los contratos en particular y demás fuentes de la obligación.
Editoriales De Derecho Reundidas.
 Villegas, C. (1986). Compendio Juridico, tecnico y practico de la actividad
Bancaria. Ed. Depalma .Argentina:
 Borneo, J. y Barreira D, (1992). Contratos bancarios modernos. Ed. Lexis Nexis.
Buenos Aires,
 Llerena A. (1995), “Leasing: una alternativa para el desarrollo empresarial”,
artículo publicado en el Diario “El Peruano” del 15 de mayo de 1995.

Conclusiones

 De la Cuba (2006) la define claramente como: “aquella operación donde una

empresa trasmite, con o sin exclusividad, los créditos que tiene frente a terceros
como consecuencia de su actividad comercial, a un factor (empresa financiera),
el cual se encarga de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo
asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos o no
(“con o sin recurso”) así como la movilización de tales créditos mediante el
anticipo de ellos a favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una
prestación económica que el cliente ha de pagar (comisiones, intereses, gastos,
etc.) a favor del factor”.

 Se debe entender por “factoring” al instrumento financiero dirigido

principalmente a financiar a las pequeñas y medianas empresas (PYMES)
proveyéndoles de liquidez inmediata utilizando sus cuentas por cobrar. De esta
manera, una empresa que necesite financiamiento cederá sus documentos a un
tercero denominado factor o empresa de factoring para que se haga cargo de la
cobranza, lo que le dará visibles ventajas y mejorará su proceso administrativo
y hará más eficiente su gestión .

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TEMA 06: CONTRATO DE FRANCHISING
INTRODUCCIÓN

Esta nueva figura contractual constituye para Arias (1999 una gran solución para el
consumidor, pues lleva hasta los lugares más apartados, determinados productos y
servicios de prestigio, a precios aceptables y que no se podrían conseguir con otros
medios de distribución. En efecto, la franquicia es sinónimo de confianza y calidad.

El contrato de franquicia no es solamente un acuerdo de cesión de la marca, sino que

incluye muchos puntos que deben ser cumplidos por ambas partes. El contrato de
franquicia se compone de varios contratos que perfilan los diferentes elementos que
componen esta asociación de intereses, que son el contrato de licencia de marca, el
contrato de licencia de know-how, el contrato de abastecimiento, el contrato de
concesión dentro de una zona exclusiva y el contrato de prestaciones. No hay un
contrato tipo, cada relación de franquicia crea sus propios acuerdos. El contrato de
franquicia es de mutuo acuerdo y beneficia a ambas partes por igual, pero se
recomienda que no se deje nada al arbitrio, que quede todo escrito en el contrato muy
explícitamente. Este ha de ser largo, completo, específico, detallado, definitorio, claro e
insistente.

El franquiciado dispone de un saber hacer y de una asistencia que le coloca en un

situación de ventaja competitiva frente a los independientes. Por otra parte, un tema
social muy poco tratado es el de los empleados del franquiciado. Los empleados no
ejercen ninguna influencia en la relación contractual del sistema de franquicia pero
sufren directamente las consecuencias de la relación. Por tanto, convendría proteger no
solo al franquiciado sino también la posición social y contractual de sus empleados. Por
último los franquiciadores pueden tener comportamientos oportunistas respecto a los
franquiciados, ya que realmente y en la práctica son los que imponen las condiciones
tanto de royalties, cánones de entrada y otros pagos que deben realizar los
franquiciados, que si quieren entrar en la cadena de franquicia no tienen más remedio
que aceptar las condiciones que les imponen los franquiciadores (Díaz-Bemardo, 2000).

pág. 69
EL CONTRATO DE FRANQUICIA

Esta nueva figura contractual constituye para Arias (1999) una gran solución para el
consumidor, pues lleva hasta los lugares más apartados, determinados productos y
servicios de prestigio, a precios aceptables y que no se podrían conseguir con otros
medios de distribución. En efecto, la franquicia es sinónimo de confianza y calidad.

El contrato de franquicia es aquel por el cual se otorga licencia a un comerciante

independiente, para que pueda vender productos o prestar servicios de reconocido
prestigio y eficiencia, a cambio del pago de un canon que se obtiene por este privilegio,
más usualmente una regalía sobre las ventas. Se ha destacado que el significado
idiomático de la palabra franchising no expresa con exactitud el concepto que encierra
el contrato. Esta es por lo demás, una característica propia de los contratos modernos,
generalmente surgidos en países anglosajones, los que han venido utilizando sus
propias denominaciones, a su vez incorporadas a los países latinos.

Bravo (1997) señala sobre franchising que se denomina como tal al método de
cooperación entre una compañía que ofrece una franquicia por una parte, y otra o
muchas compañías que actúan como franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante
esto involucra, primeramente la propiedad de un nombre de comercio, de símbolos
distintivos, de una marca de comercio o servicio, asi como Know How que son confiados
al Franchising.

Pedreño citado por Chuliá (1999) «El franchising es un sistema comercial en que el
“franchiser” (en terminología inglesa) vende una franquicia al “franchiser” por medio de
la cual este podrá distribuir los productos o servicios objeto del contrato de franquicia».

Rodríguez (2015) «el término “franhising” se utiliza para designar una amplia gama de
acuerdos de índole comercial que se caracterizan porque un empresario (a quien
llamaremos el «concedente»), poseedor de un producto o servicio o un proceso
productivo e incluso una marca de producto o servicio, da a una tercera persona física
o jurídica (a quien llamaremos el «concesionario») el derecho a comercializar, el
producto, o el servicio o la marca, o bien a realizar un idéntico proceso productivo bajo
la misma fórmula o concepto empresarial (el denominado «blueprint»), a cambio de un
canon. Este canon puede consistir en una tarifa fija o en un porcentaje —generalmente
decreciente— sobre las ventas u otras formas de royalty. Generalmente el concesionario
viene obligado a adquirir asimismo suministros, materias primas, «Know-how» o
productos a comercializar del propio concedente o de quien el concedente designe. Pero
sobre todo, el concesionario se integra en una organización empresarial configurada
bajo un patrón singular y unos estándares y distintivos rigurosamente uniformes y
homogéneos dotada generalmente de un escesivo y valioso fondo de comercio».

A. CARACTERES JURIDICOS

Según Arias (1999) el contrato de franquicia incluye variados matices contractuales. Sin
embargo podemos señalar como sus principales caracteres jurídicos, los siguientes:

1. Es un contrato complejo.
2. Es bilateral, ya que en sus relaciones existen los sujetos que hemos mencionado
con anterioridad
3. Es un contrato atípico, pues en el Perú no está regido por una normativa Legal
4. Es un negocio jurídico especial con tendencia a ser ubicado dentro de la
contratación mercantil.

pág. 70
 5. Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato que le sea
Precedente.
6. Es constitutivo, pues crea una situación jurídica determinada y no tiene los
caracteres singulares de los contratos modificativos, regulatorios y resolutivos.
7. Es de prestaciones recíprocas, ya que cada uno de los sujetos está obligado con
relación al otro.
8. Es oneroso, pues cada una de las partes sufre un sacrificio, compensado por
una ventaja y genera, de consiguiente, enriquecimiento y empobrecimiento
correlativo.
9. Es conmutativo.
10. Es de duración y ejecución continuada.
11. Comporta en cierta forma una operación de cambio, dado que su objetivo es
propiciar la transferencia de bienes y servicios y en suma, la circulación de la
riqueza y la multiplicación del trabajo.
12. Es consensual, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1352 del Código Civil
Es "lntuitu personae". En efecto, el factor confianza es fundamental en este
contrato.

B. CLASES DE FRANQUICIA

Diaz (1994) refiere que el Centro Francés de Comercio Exterior distingue tres tipos de
franquicia: industrial, de distribución y de servicios.

a) Franquicia industrial, supone la entrega al franquiciatario de conocimientos

técnicos para la elaboración de los productos que este último empleara en la elaboración
y venta de los productos respectivos; en tal forma operan las empresas embotelladoras
de refrescos cuyas marcas son mundialmente conocidas.

b) Franquicia de distribución, implica solo la entrega que de sus productos elaborados

hace el concedente al concesionario para que este último se limite a distribuirlos o a
venderlos directamente; así opera una afamada empresa zapatera mexicana.

c) Franquicia de servicios, el licenciante faculta al licenciatario para prestar los que

ya opera el primero.

C. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Arias (1999) explica que al momento de celebrar un contrato de franchising se generan

derechos para las partes contratantes, dentro de los cuales tenemos:

Son derechos del franquiciante :

1. Exigir el pago de la remuneración convenida, así como de los derechos de

regalía, en caso de haber sido pactados.
2. Vigilar que no se perjudique la imagen del producto o del servicio que le
proporciona al franquiciador.
3. Hacer que se respeten sus derechos de propiedad industrial representados por
las marcas y nombres que se ponen a disposición del franquiciado.
4. Exigir que el franquiciado se sujete a las disposiciones contempladas en los
manuales de operación.
5. Tener acceso a la documentación del franquiciado, para supervigilar su
adecuada operatividad.

pág. 71
Son derechos del franquiciador:

1. Que el franquiciante le proporcione regularmente los productos que va a

comercializar y que éstos sean de la calidad y demás condiciones establecidas
en el contrato.
2. Exigir que el franquiciante de le la preparación inicial convenida, así como el
entrenamiento a que se ha comprometido.

3. Asegurarse que el franquiciante no opere en la misma plaza o mercado, sea

directamente, sea a través de una agencia o filial. Desde luego, esta obligación no
existirá cuando en el contrato no se le ha conferido al franquiciador el derecho de
exclusiva.

D. DEBERES DE LAS PARTES

Para F. Casa y M. Casabo citados por Chuliá (1999) los compromisos por este contrato
de opción son los siguientes:

Para el franquiciador:

1. No buscar otros candidatos para la zona que en exclusividad se le reserva.

2. Estudiar el mercado de esa zona, en orden a individualizar la cuenta de
explotación previsible. Aquí entran en juego factores muy importantes y decisivos
desde el primer momento, como son:

- Posibilidades reales de encontrar emplazamientos idóneos en esa zona.

- Coste del local: alquiler (precio por metro cuadrado, traspaso), compra, leasing.

- Coste de la decoración.

- Coste del surtido teórico y stock de apertura.

- Coste del personal, nivel de salarios de la zona.

- Gastos de instalación.

- Posible implantación de la competencia.

- Posibles niveles de precios a practicar en función del nivel socioeconómico de la

eventual clientela.

1. Ofrecer al candidato todos los datos que éste le solicite, especialmente:

- Dossier informativo sobre la historia de la empresa franquiciadora, así como otros

datos jurídicos y fiscales, marcas registradas, nombre y ubicación de los
franquiciados.

- Cuenta de explotación—tipo (tienda piloto) y resultados financieros de otros

franquiciados.

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 - Plan de formación técnico-comercial ‘que va a poder recibir el franquiciado-
candidato.

- Técnicas de control y de seguimiento a que se va a ver sometido.

- Pagos que va a realizar el franquiciador (derechos de entrada, cuota de

funcionamiento, cuota de publicidad).

- Cálculo del R.O.I. (return on investisment o rentabilidad sobre la inversión).

- Estructura de comunicación interna que deberá seguir.

b) Para el franquiciado:

1. No revelar los datos que vaya conociendo de la franquicia.

2. Negociar la financiación necesaria para hacer frente a la apertura del negocio

franquiciado.

3. Pagar al franquiciador una cantidad en concepto de garantía; esta cantidad, a la firma

del contrato definitivo, se descuenta de los derechos de entrada si ninguna de las dos
partes ha manifestado su voluntad de no firmar el contrato definitivo a la expiración del
plazo y luego rehúsa hacerlo.

Si el rehúse se produce por parte del candidato, la cantidad pagada como garantía
queda para el franquiciador, y si el rehúse lo produce el franquiciador, se devuelve, no
solamente la cantidad adelantada como garantía sino además un montante (a
especificar en el precontrato) como indemnización.

Respecto al contrato, estos mismos autores consideran que debe de constar de:

a) Un preámbulo, con la identidad de los firmantes.

b) El objeto del contrato, en qué consiste la franquicia, dónde va a llevarse a cabo y la

zona de exclusiva.

c) Motivación para la firma del contrato, que por parte del franquiciador constará de la
red de franquicia, con direcciones y responsables; y por parte del franquiciado sus
circunstancias personales, explicando si es titular de alguna explotación comercial, y los
intereses que pueda tener en otra franquicia.

d) Obligaciones de ambas partes, en que se detallarán minuciosamente las mismas.

e) Duración, renovación y ruptura anticipada.

f) Cesión del contrato.

g) Cláusulas de arbitraje.

Los autores que han tratado la franquicia, señalan como una de las principales
características que el franquiciador-empresario tiene que estar en posesión de una serie
de signos distintivos que individualicen su negocio o sus servicios, como pueden ser:
marca, nombre comercial, diseños, etc...

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E. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL FRANCHISING

Bravo (1997) señala que el contrato de franchising es muy conveniente para las partes
celebrantes, obviamente todo contrato presenta ciertas ventajas y desventajas para los
contratantes, a continuación describimos las mismas para cada uno de los participantes

VENTAJAS PARA EL FRANQUICIANTE

1. Facilita una penetración profunda y acelerada en un mercado que no controla

Propicia la expansión de sus productos y servicios a nivel internacional.
2. Permite que se acceda a centros comerciales estratégicos
3. La impetuosidad o «garra empresarial» que pone el franquiciado es por razones
obvias muy superior a la del administrador de un local propio franquiciante, como
será una sucursal o una agencia.
4. Generalmente el franquiciado y quienes operan son personas que han nacido y
viven en la misma comunidad donde funciona el local, lo que otorga grandes
ventajas por el conocimiento del mercado y de la comunidad.
5. Los costos de operación de una unidad propia son normalmente superiores los
de una franquiciada (horas extras, beneficios sociales, etc.).
6. Permite alcanzar economia a escala industrial, administrativa y de mercado. El
resultado es el aumento del poder competitivo y de la calidad de los productos o
servicios ofrecidos por el franquiciante.
7. Con el Franchising se emplea con mejor éxito el presupuesto de publicidad y se
logra establecer sistemas administrativos a precios bajos.
8. Otra de las grandes ventajas es que en forma prácticamente gratuita se agranda
la imagen y la presencia de la empresa, asi como la calidad y precio de sus
productos.
9. El consumidor conoce mejor sobre la empresa y sus productos, debido a la
propagación de la imagen y la comunicación intensa que genera el contrato de
franquicia.
10. En las hipótesis de quiebra o terminación del contrato, el franquiciante, corre
menor riesgo financiero por la menor inversión que ha realizado.

DESVENTAJAS PARA EL FRANQUICIANTE

1. Un menor control sobre la redistribución, en comparación con su red propia.

2. Falta de flexibilidad en los negocios, cuando se tiene una red propia es fácil
cambiar los productos o servicios, asi como las estrategias de mercado y otras
modificaciones.
3. Una mayor limitación en el uso de canales alternativos de distribución.
4. El franquiciante, al ceder los derechos de operar su franquicia, se expone a todos
los actos negativos que el franquiciado pueda realizar con su nombre,
determinando su desprestigio.
5. El franquiciante pierde una parte de la ganancia de la franquicia, que será suya
si operase con unidades propias.
6. El franquiciante asume riesgos de litigios que pueden ser sumamente costosos.
7. La expansión puede ser muy rápida y hacer perder al franquiciante el control del
negocio.

pág. 74
VENTAJAS PARA EL FRANQUICIADO

1. El riesgo de quiebra es bastante más reducido que si se lanzara en un negocio

propio.
2. En la mayoría de los casos no requiere experiencia anterior en el negocio pero
si se le exige condiciones de capacidad empresarial e idoneidad personal.
3. Menor complejidad en la operación del negocio, dado que el franquiciante le
provee de manuales y lo entrena, todo lo cual le da grandes posibilidades para
competir.

DESVENTAJAS PARA EL FRANQUICIADO

1. El franquiciado tiene menor libertad de acción en la gestión de su negocio.

2. Hay una menor flflexibilidad para transferir, vender o cerrar el negocio.
3. En un sistema mal diseñado, la política del franquiciante puede afectar los
resultados del franquiciado, con evidente perjuicio para este último.

F. CLAUSULAS ESPECIALES

Entre las cláusulas que sirven de marco de este contrato, Etcheverry (1987) afirma que
tienen especial relevancia las relativas a:

a) EXCLUSIVIDAD. Ella funciona en este contrato, con especial referencia al ámbito

geográfico y al campo tecnológico, tomando en cuenta los intereses propios y
particulares de los contratantes y los comunes a ambos.

Es así que se delimitará con precisión y certeza el territorio donde operará el uso de la
marca que ampara tanto el producto como el servicio.

En ese orden de ideas," las partes contratantes precisarán con toda exactitud y detalle
la tecnología a emplearse, incluidos en el caso concreto los insumos que deba aportar
el franquiciante tanto en lo relativo a cantidad como a calidad.

Esta exclusividad característica típicamente contractual también se aplica respecto de

la persona del franquiciado, y en beneficio del franquiciante, prohibiéndose a aquél el
ingreso o realización de negocios competitivos durante el período de duración de la
franquicia, el que puede ser extendido a su terminación.

b) CONTROL DE PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN. Éste se establece con

miras a la conservación del prestigio, calidad y cualidad del producto y/o servicio en el
territorio concedido.

c) DETERMINACIÓN DEL PRECIO o REGALÍA A TRIBUTARSE. Puede estar

subsumido dentro del precio de venta final al público.

d) ASPECTOS PUBLICITARIOS. Al determinarse a cargo de quién será la erogación

que demande este rubro en atención a la colocación y/o prestación exclusiva de
productos y servicios, hace importantes los aspectos relativos a la imagen y presencia
en el mercado consumidor del franquiciante y su producto y/o servicio.

e) GARANTÍAS. Se fijan sobre topes mínimos de producción y/o comercialización.

pág. 75
f) COLABORACIÓN. Cumplimiento por parte del franquiciado de todos los recaudos
legales tendientes a posibilitar la utilización de la franquicia dentro del territorio
convenido.

g) CONFIDENCIALIDAD. Merece tratamiento destacado en este contrato la relación de

confidencialidad frente a los terceros; esta relación genera una obligación que pretende
defender los métodos operativos y los aportes tecnológicos del franquiciante.

G. ETAPAS DEL CONTRATO.

En el franchising Etcheverry (1987) señala que se pueden destacar tres etapas que
corresponden a:

a) la previa al contrato; b) la inicial del contrato, y c) la relativa al desarrollo del contrato.

a) La celebración del contrato presupone un desarrollo previo de un producto y/o servicio

aceptado en el mercado y reconocido a través de la marca que lo identifica.

b) Una vez cumplida esta etapa, procede la celebración del contrato en cuyo mérito se
decide la fijación del territorio, el producto y/o servicio a brindarse, la exclusividad con
que realizará el servicio y/o se fabricará el producto y las demás condiciones a que habrá
de sujetarse su cumplimiento para asegurar la explotación que se persigue. Ello implica
no sólo autorizar el uso de la marca o nombre del producto y/o servicio sino también
proveer el know how y toda la información necesaria para permitir la producción, oferta
y venta del bien o servicio motivo de la franquicia.

c) En ese orden de ideas tanto el otorgante como el tomador deben cumplimentar las
obligaciones y deberes que les impone el contrato, cuyas características determinan la
necesidad de una regulación lo más detallada posible en beneficio de las partes
contratantes y del éxito del negocio.

EL CONTRATO DE LICENCIA DE KNOW – HOW

LECTURA COMPLEMENTARIA I

INVESTIGACION SOBRE FRANQUICIA

Elaborado por
Diez de Castro

http://www.aedem-virtual.com/articulos/iedee/v10/103071.pdf

RAZONES SOCIALES DE LA FRANQUICIA

Esta primera línea de investigación goza de multidisciplinariedad. La mayor parte de los

trabajos científicos publicados en este campo han sido en revistas de economía general
y jurídicas. Scherer y Ross (1990) realizan una primera revisión de los temas de
investigación siguiendo esta línea. Nosotros creemos conveniente resaltar los siguientes
apartados:

pág. 76
 Balance social de la franquicia

Este campo de investigación se centra en la perspectiva de la utilidad social de la

franquicia.

El sistema de franquicia presenta una serie de ventajas generales tanto para la sociedad
como para la economía de un país que son relacionadas en las distintas publicaciones
sobre la materia. Algunas de las más destacadas son las siguientes (Díez y Galán 1998):
Modernización de las estructuras comerciales, crecimiento de la economía, creación de
nuevas empresas, empresas estables, aumento del empleo, fomenta la investigación y
desarrollo, posibilita el acceso de personas sin experiencia al primer empleo, acceso del
comerciante a las nuevas tecnologías, etc.

No obstante, la franquicia incorpora en sus contratos una serie de cláusulas que van en
contra de la libre competencia como son: imposiciones de precios, exclusividad
territorial, exclusividad de distribución, cánones, requerimientos del contrato, etc. Por
estas razones, en algunos países la franquicia tiene oposición por parte de entes
sociales como, por ejemplo, asociaciones de consumidores. En este campo se investiga,
desde una perspectiva de interés general, los aspectos positivos y negativos de la
franquicia.

Deben reseñarse los aspectos más relevantes o de mayor impacto que sirvan para
justificar la existencia de la franquicia, siempre bajo la premisa de que los aspectos
positivos superen a los negativos, es decir, el balance sea favorable. Uno de los estudios
pioneros en este campo es el de Hunt (1972) que enumera como ventajas económicas
y sociales de la franquicia las oportunidades que proporciona a empresarios
independientes, ratios de éxito elevados, aumenta la competencia, etc.

Por el contrario, los principales inconvenientes reseñados hacen referencia a las

prácticas contrarias a la competencia y contratos desequilibrados a favor de los
franquiciadores.

 El contrato de franquicia

El contrato de franquicia es el elemento clave que va a regular las relaciones

franquiciador y franquiciado. Los contratos deben ser completos, precisos y
equilibrados, sin embargo, en muchos casos favorecen claramente al franquiciador en
detrimento del franquiciado. El contrato de franquicia recoge los derechos y deberes de
franquiciador y franquiciado, los pagos que éste debe hacer a aquél, las condiciones de
terminación de contrato, derechos de exclusividad territorial, fijación de precios y la
compra de suministros, entre otros aspectos menos relevantes, pero siendo
consecuentes con la realidad difícilmente podrán recoger todas las contingencias que
sucedan en la relación franquiciador-franquiciado (Caves y Murphy, 1976; Hadfield,
1990; Mathewson y Winter, 1985).

Generalmente, la gran mayoría de franquiciadores ofrecen el mismo contrato a todos

sus franquiciados, y éstos suelen sufrir pocas modificaciones a lo largo del tiempo
(Lafontaine y Kaufmann, 1994). Además, en la mayoría de las ocasiones son contratos
que el franquiciado acepta o no acepta, pero en los que la negociación prácticamente
no existe y cuando se negocia algo, siempre son aspectos menores y nunca las
condiciones económicas. Sin embargo, los franquiciadores podrían benefíciarse
ofreciendo contratos diferentes a los franquiciados basándose en la disposición
de éstos a tomar riesgos, gastar esfuerzos y su actitud hacia el mismos.

pág. 77
 El problema es que tal información sobre el franquiciado no está disponible (Katz y
Owen, 1992). En este campo la investigación se realiza analizando una muestra
representativa de contratos de franquicia mediante la cual puede ponerse de relieve la
asimetría o no de los contratos, omisiones en el contrato, condiciones de renovación,
cláusulas no conformes a derecho, abusivas, etc. Uno de los objetivos de estas
investigaciones consistirían en determinar el contrato óptimo. Lafontaine y Shaw (1996)
intentan averiguar si los franquiciadores tratan de conseguir un contrato óptimo.

Para ello analizan la estructura del contrato de franquicia tratando de ver si hay
diferencias entre los contratos que ofrece un franquiciador al comienzo de su actividad
y posteriormente cuando ha logrado una mejor posición en el mercado. Los resultados
muestran que no es frecuente la realización de dichos ajustes en las cláusulas.

 Ventajas económicas-sociales

Uno de los factores principales que justifican el apoyo que los entes públicos prestan a
la franquicia es que crea empresas con grandes posibilidades de éxito y, por tanto,
empleos estables que proporcionan beneficios a la colectividad en forma social y
económica. Las investigaciones en este campo analizan y ponen de manifiesto la mayor
tasa de éxito del sistema de franquicia frente al comercio independiente, aunque es un
tema controvertido ya que algunos estudios llegan a conclusiones divergentes. Ayling
(1988) llega a la conclusión que en el Reino Unido, la supervivencia de un negocio de
franquicia en un periodo de 10 años es del 80% frente a un pequeño negocio
independiente que sitúa alrededor del 20%. Castrogiovanni, Justis y Julian corroboran
un estudio ampliamente citado del Departamento de Comercio de EEUU que establecen
el fracaso de las establecimientos franquiciados en un 4 %, introducen como variable
que afecta al ratio de éxito, la edad del franquiciador. Como estudio que llega a
conclusiones contrarias, cabe citar el de Bates (1995) que analizando el período 84-87
estima un mayor ratio de fracaso de las cadenas de franquicia frente a los negocios
independientes.

 Ética en la franquicia

Todas las asociaciones de franquicia tienen entre sus fines impulsar y desarrollar el
sistema de franquicia. Uno de los elementos claves para conseguirlo es velar por un
comportamiento ético del poderoso (franquiciador) en sus relaciones con el débil (el
franquiciado) y esto se plasma en el código deontológico de obligado cumplimiento para
sus asociados. Estos códigos tratan de ser un marco en el que se intentan describir las
buenas prácticas entre las relaciones franquiciador y franquiciado. Preble y Hoffman
examinan los códigos de conducta de asociaciones de franquicia pertenecientes a 21
países, en términos de su origen, contenido y aplicación de las disposiciones en ellos
incluidos. Estiman que alrededor del 75% de los códigos examinados incluyen la
iniciación, acuerdo escrito (contrato), implantación y término de la relación entre
franquiciador y franquiciado. Aunque el mayor énfasis se centra en las etapas de
iniciación e implantación, que parecen ser los momentos en los que se dan mayores
dilemas éticos. El principal punto débil que se detecta en los códigos revisados es su
aplicación, es decir, parece que no se ha logrado, en muchos casos, un mecanismo
propulsor del cumplimiento de las normas de conducta redactadas. Creemos que una
línea de investigación interesante en este campo es la búsqueda de un modelo que
proporcione unos códigos éticos apropiados, que mejore las relaciones entre todos los
integrantes de la franquicia, y además ofrezca los mecanismos necesarios para que
esas normas sean puestas en práctica en el mundo real y no se queden sólo en buenas
palabras, sino que se transformen en hechos y buenas prácticas entre los componentes
del sistema de franquicia.

pág. 78
  Franquicia favorece la competencia

Hemos visto anteriormente que uno de los factores que esgrimen los colectivos que
están en contra de la franquicia es que el contrato incorpora cláusulas que chocan con
las leyes de defensa de la competencia. Sin embargo, consideramos que la franquicia
también favorece la competencia ya que permite a pequeños empresarios
expansionarse y competir con empresas de mayor dimensión. La franquicia permite la
creación de una red de empresas que pueden competir con las grandes empresas,
además, requiere menores inversiones para abrir nuevos puntos de venta lo que
posibilita el acceso de nuevos competidores en el mercado. Una revisión de algunas de
las más importantes franquicias existentes en el mundo nos indica que en sus orígenes
eran pequeñas empresas que crecieron y se expansionaron utilizando esta fórmula
comercial. Este campo de investigación no desarrollado, a nuestro entender, puede ser
fuente de importantes trabajos.

 Ventajas sociales

Relacionamos a continuación algunos de los temas sociales que han sido o pueden ser
objeto de investigaciones. El acceso de la mujer al mundo empresarial ha sido siempre
más dificil que el de los varones. Algunas franquicias están concebidas especialmente
para que el franquiciado sea una mujer (perfumería, cosméticos). Dant, Brush e Iniesta
(1996) afirman que en el período 1986-92 la proporción de unidades franquiciadas
regidas por mujeres creció un 68%. Mientras que el crecimiento de cadenas regidas por
mujeres fue mucho más bajo. Por otra parte no hay polarización de la mujer
franquiciadora en ningún sector específico. Igualmente podemos añadir en este sentido
que en determinados países o regiones en los que las minorías étnicas o inmigrantes
pueden tener dificultades, la franquicia puede ser una forma de llegar a ser empresario
o lograr un empleo (restauración y hostelería). La investigación en estos temas no ha
corroborado totalmente estas ventajas sociales de la franquicia.

 Inconvenientes sociales

En este apartado mencionamos una serie de temas que se presentan como

inconvenientes de carácter social. Gámir y Méndez (2000) realizan una investigación en
España señalando como inconvenientes sociales de la franquicia los siguientes: en
primer lugar, la franquicia puede representar una competencia creciente para los
pequeños detallistas que no innovan ni se adaptan al comercio moderno, esto puede
contribuir a la desaparición de pequeños comerciantes.

En segundo lugar, en algunos sectores el poder de la franquicia se hace muy patente lo

que puede amenazar la existencia de la competencia, la estandarización del consumo
entre poblaciones muy diversas y, en algunos casos un creciente número de conflictos
entre franquiciados y franquiciadores. Por último, en contra de la idea aceptada de que
la franquicia ofrece acceso a productos y servicios en territorios alejados de los
principales canales de distribución, se verifica que la mayor parte de las franquicias se
localizan en las grandes concentraciones urbanas con una presencia muy poco
significativa en áreas lejanas a las mismas. También, la franquicia puede modificar la
relación de competencia entre los comerciantes al por menor que pertenecen a su red
y los que no pertenecen a ella.

El franquiciado dispone de un saber hacer y de una asistencia que le coloca en un

situación de ventaja competitiva frente a los independientes. Por otra parte, un tema
social muy poco tratado es el de los empleados del franquiciado. Los empleados no
ejercen ninguna influencia en la relación contractual del sistema de franquicia pero
sufren directamente las consecuencias de la relación. Por tanto, convendría proteger no

pág. 79
solo al franquiciado sino también la posición social y contractual de sus empleados. Por
último los franquiciadores pueden tener comportamientos oportunistas respecto a los
franquiciados, ya que realmente y en la práctica son los que imponen las condiciones
tanto de royalties, cánones de entrada y otros pagos que deben realizar los
franquiciados, que si quieren entrar en la cadena de franquicia no tienen más remedio
que aceptar las condiciones que les imponen los franquiciadores (Díaz-Bemardo, 2000).

LECTURA COMPLEMENTARIA II

EL CONTRATO DE KNOW HOW O DE PROVISIÓN DE CONOCIMIENTOS

TÉCNICOS: ASPECTOS A SER CONSIDERADOS PARA SU REGULACIÓN
NORMATIVA

Elaborado por
Hesbert Benavente Chorres

http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v14n2/art12.pdf

FUNDAMENTOS PARA LEGISLAR EL CONTRATO DE KNOW HOW

Luego de haberse respondido a las inquietudes mencionadas en la introducción del

presente estudio, lo cual permite contar con el soporte informativo necesario para dotar
de contenido a la ley que regule el contrato de Know How, sólo cabe identificar los
motivos que justifiquen legislar este instrumento contractual. En ese sentido,
consideramos que los motivos son: - Dota de seguridad jurídica al Know How.- El regular
positivamente el secreto empresarial, permitiría y facilitaría al empresario o al particular
un conjunto de reglas aceptables que permitan un desarrollo más seguro de esta figura.
En efecto, si el sistema legal establece los lineamientos sobre el concepto, naturaleza y
característica de los conocimiento técnicos reservados (como objeto, contrato y
efectos), coadyuvará que cualquier persona (natural o jurídica) tenga conocimiento, a
través de reglas claras, de la utilización y protección de su secreto empresarial, así
como, permitirá que otras personas conozcan el rol o competencia que pueden
establecer con el Know How y su titular (ej.: conozco que divulgar indebidamente el
secreto de empresa es delito, por lo tanto, no lo divulgo). En suma, ni el nacional o el
extranjero se vería desprotegido o podrían abusar de su derecho o posición en el
mercado. - Facilita el desarrollo del Know How.- Normar el secreto empresarial no es
encasillarlo, si fuera así, todas las figuras que están siendo normadas en el orden
jurídico estarían encasilladas y se observa que, por el contrario, experimentan cambios
o “evoluciones”. Efectivamente, el marco legal establecería el desarrollo del Know How
en la sociedad, debido que, reduciría los riesgos u obstáculos que originarían un mal
uso de los secretos de empresa (ej.: competencia desleal, abuso del derecho, etc.),
permitiendo (la regulación legal) que las personas tengan confianza en el empleo de los
conocimientos técnicos reservados y se concentren (ya no en evitar cualquier conducta
que afecte su secreto de empresa o establecer mecanismos básicos - por no decir
primitivos - de protección: la Ley lo solucionaría) en mejorar y/o perfeccionar la
utilización del Know How, el grado y forma de transferirlo (ej.: vía comercio electrónico
poder transferir un secreto empresarial) y el hallazgo de otros tipos de conocimientos
reservados, los cuales, se pueden afirmar que son un tipo de Know How (ej.: Know How
financiero). En consecuencia, la presencia de una norma legal que regule y proteja el
secreto empresarial, permitiría una gama de posibilidades de desarrollo de esta figura,
las cuales, pueden escapar a lo imaginado por el autor.

- Concede igualdad de trato.- Indudablemente la “Ley” no concede privilegios ni

distinciones a función de factores personales, por el contrario, rige para todos (sea
nacional o extranjero); por lo que, regular legalmente el Know How evitaría abuso de

pág. 80
posición dominante, es decir, si el titular que transmite su secreto de empresa no podrá
dominar al receptor del secreto, ni viceversa; sin embargo, algo que parece tan obvio,
simplemente no ocurre en la realidad, debido que, las personas buscan que el acto a
realizar les reporte el mayor provecho o beneficio posible, es factible incluso, que se
valgan de su posición (dominante) en el acto o negocio, que busquen restar autonomía
o independencia a la otra parte, en suma, ejercer abusivamente su derecho. Todas estas
posibilidades viables se verían favorecidas con un orden legal que presente lagunas o
vacíos, es decir, si tal sistema no regula tal cosa, entonces, pensando en voz alta, podré
emplearlo en mi provecho, incluso mediante abuso, fraude o engaño. Asimismo, se
verían beneficiadas con ordenamientos legales que ni protegen al nacional, ni menos al
extranjero (peor aún si sólo protegen al extranjero). Estas disfuncionalidades se verían
minimizadas, por no decir, desaparecidas, con una legislación que regule el objeto, así
como, vea a los intervinientes como iguales; es decir, ni “A” vale más porque es nacional,
ni “Z” tiene más derecho porque proviene de una empresa transnacional (ambos son
iguales, tienen la misma independencia, oportunidad; en suma, libertad de decisión con
quién y en qué forma configuran el acto o negocio jurídico). - Brinda poder de
negociación.- Al legislar el Know How, permitirá, en el caso que se transfiera los secretos
de empresa, un poder de negociación para las partes intervinientes en la transferencia;
es decir, el marco legal reduciría situaciones de abuso en caso se contrate por adhesión.
En efecto, precisé en otro acápite que la transmisión contractual de conocimientos
técnicos reservados se realizaba (por lo general) a través de la contratación por
adhesión, originando que el negocio contractual no sea libre y equilibrado para una de
las partes. Por lo tanto, una legislación reguladora-preventiva permitirá un grado de
equidad entre ambas partes, la cual se traduce en el poder de negociación en el proceso
contractual. Al respecto, la “OMPI” ofrece la siguiente apreciación: “se recomienda un
marco jurídico, que permita encontrar un equilibrio justo entre los intereses de las partes
y el interés público o del Estado”. 78 - Uniformiza criterios.- Al regular positivamente el
Know How, se debe tener en cuenta, instrumentos legales internacionales reguladores
de esta figura jurídica, ya sea por recabar la experiencia de sistemas legales de otros
países, así como, unificar criterios legales, puesto que, la mayoría de negocios jurídicos
cuyo objeto es un secreto de empresa, se realizan entre partes de diferentes países,
por lo tanto, a fin de evitar fallos legales inejecutables en un país, se debe estandarizar
la legislación de los conocimientos técnicos reservados, ya sea a través de los sistemas
legales locales, o bien, a través de un tratado internacional (multinacional o al menos
latinoamericano). Esto conllevaría a evitar paraísos legales de impunidad para aquellas
personas que han cometido actos ilícitos en perjuicio de otros. En suma, una legislación
internacional uniforme es una meta que los legisladores, juristas y todos aquellos que
participan en el mundo jurídico, anhelan. Por ejemplo, el Perú al dictar la “Ley de
Comercio Electrónico”, los legisladores se basaron de la “Ley Modelo” de UNCITRAL,
debido que, se trató de evitar controversias o diferencias con los instrumentos legales
de otros países que han regulado esta figura jurídica, máxime, si el comercio electrónico
se realiza entre partes de diferentes países. 79 Finalmente, entre otros motivos que
fundamentan la necesidad de legislar el Know How, se pueden citar a los siguientes: a)
elimina la incertidumbre sobre la validez y/o eficacia jurídica de los secretos
empresariales, b) se establecen las formas, así como, los impedimentos legales, en el
empleo del Know How y, c) se sancionarían conductas antisociales y delictivas, las
cuales, incidan .en los conocimientos técnicos reservados

Farina (1999) afirma que es el «Negocio jurídico en virtud del cual una de las panes
(transferente) se compromete a poner a disposición de la otra parte (adquirente o
receptor) los conocimientos técnicos constitutivos del know-how de modo
definitivo, desprendiéndose de ellos en todo o en parte, o bien a comunicar dichos
conocimientos, posibilitando su explotación por un tiempo determinado, a cambio de
una contraprestación determinada normalmente en forma de cantidad de dinero
calculada como porcentaje sobre producción o venta».

pág. 81
Vicént Chuliá, son de "naturaleza civil; se basa en que no se dan cita las características
que permitirán calificarlo como contrato de compraventa mercantil, ya que el adquirente
de la tecnología no compra con el ánimo de lucrarse con la venta, y destina el know-
how para uso propio, por otra parte, el arrendamiento de cosas —que tiene gran
semejanza con estos contratos no está regulado en el Código de Comercio, y las normas
generales aplicables a estos contratos, son del Código Civil. “.

Bravo (1997) el Know How, es un contrato innominado ídem atípico a través del cual
una parte conviene con otra el otorgamiento de un conocimiento industrial, tecnológico,
etc, de carácter secreto.

Por su parte, Massaguer (1989) brinda una definición más extensa de esta figura
contractual, dándole mayor énfasis a las prestaciones que la misma genera. En ese
sentido, para el jurista español la “Licencia de Know How” - término empleado por el
autor en vez de contrato de Know How – es aquel negocio jurídico celebrado entre
personas físicas o jurídicas, en virtud del cual, una de ellas (el licenciante) titular de un
Know How (el Know How licenciado) autoriza a su contraparte (el licenciatario o
receptor) a explotarlo durante un tiempo determinado y, con este fin, se obliga a ponerlo
en su efectivo conocimiento, y en virtud del cual, el licenciatario o receptor, se obliga por
su lado, a satisfacer un precio cierto en dinero o en especie, fijado normalmente en
forma de suma de dinero calculada en función del volumen de fabricación o ventas de
producto s o servicios realizados con el empleo del Know How licenciado.

Cogorno (1987) define al contrato de Know How cuando un proveedor se compromete

a trasmitir un conocimiento técnico más o menos secreto a un receptor que gozará de
los beneficios del mismo y quien se obliga a no devolverlo a terceros, a cambio de un
precio denominado Royalty o Regalía”.4 Sin embargo, y adelantando nuestra posición,
nos alejamos de la definición de Cogorno al señalar que el conocimiento técnico que se
transmite contractualmente es más o menos secreto; y ello, porque el carácter de
reservado del conocimiento técnico transmitido es una condición sine qua non del Know
How, y uno de los incentivos que tienen los contratantes para vincularse.

A. CARACTERÍSTICAS DEL KNOW HOW

Las características peculiares que enmarca el Know How en palabras de Bravo (1997)
son las siguientes:

a) El Know How, versa conocimientos vinculados con fórmulas o procedimientos

secretos industriales y/o comerciales.

b) La transferencia de los conocimientos citados a un tercero, es por un tiempo

determinado.

c) El bien transmitido, de esencia inmaterial, está constituido por un valor de orden

económico.

d) El Know How es un contrato formal, debe constar por escrito en un documento previa
estipulación de las clausulas pertinentes y licitas.

e) El Know How es un contrato principal, puesto que no depende de otro contrato.

f) Es un contrato exclusivo, puesto que no es posible enmarcar subcontrataciones.

pág. 82
g) El Know How es atípico e innominado puesto que es una modalidad de contratación
que no ha sido regulada ni reglamentada por nuestro ordenamiento jurídico, ídem no se
le ha definido específicamente.

h) Es un contrato donde existen contraprestaciones sinalagmáticas, puesto que las

partes contratantes, se obligan una a efectuar el pago del uso y explotación y la otra se
obliga a proporcionar los conocimientos necesarios.

i) Es un contrato oneroso, que es representado por derechos que se denominan y

conocen en inglés como los Royalties.

B. CONOCIMIENTOS TECNICOS QUE COMPONEN EL KNOW HOW

Los conocimientos que componen el Know How de acuerdo a lo establecido por Bravo
(1997) consistirían en los siguientes:

Objetos: Piezas de prueba, modelos no registrados, máquinas, aparatos, piezas

singulares, herramientas, instalaciones de mecanización, inventos no patentados, etc.

Datos y antecedentes técnicos: Fórmulas, cálculos, planos, dibujos, etc.

Instrucciones: Apuntes para la construcción, producción o explotación del producto, o

en su caso, para la aplicación del procedimiento de fabricación; además, experiencias
de explotación o consejos prácticos con vistas a la ejecución; recetas técnicas
explicaciones suplementarias correspondientes a una patente; indicaciones sobre la
planificación del trabajo, especificaciones para construcciones; disposiciones para
instalaciones de máquinas, ciclo de una fabricación, bancos de ensayos; además,
condiciones que debe reunir el personal; indicaciones en cuanto a la economía de
empresa, por ejemplo el cálculo del costo de fabricación, etc.

C. SUJETOS, DERECHOS Y OBLIGACIONES

Chuliá (1999) afirma que al momento de celebrar un contrato de Know How se generan
derechos y deberes para las partes contratantes, dentro de los cuales tenemos

DERECHOS DEL LICENCIANTE.

a) Recibir el pago convenido a cambio de la prestación estipulada.

b) Exigir que el licenciatario guarde secreto de los conocimientos que transfiere y este
derecho a la confidencialidad, en caso de no ser respetado, le dará la facultad de exigir
al licenciatario la reparación de los daños y perjuicios, incluyendo el daño personal.

c) Que el licenciatario explote la técnica transmitida, cuando la contraprestación está

representada por el pago de una regalía.

d) Exigir el acatamiento de las exigencias de calidad impuestas en el contrato

e) Exigir el cumplimiento de comunicación de mejoras producidas durante la explotación

de la técnica transmitida

f) Puede exigir al licenciatario el cumplimiento de los llamados "acuerdos enlazados".

pág. 83
DERECHOS DEL LICENCIATARIO.

a) Recibir el know how. Dentro de este derecho se incluye la entrega de documentación

o de elementos técnicos que contengan la información que se transmite, e incluye
igualmente la posibilidad de recibir asistencia técnica por parte del licenciante (la que
puede ser directa o indirecta) si así ha sido convenido en el contrato.

OBLIGACIONES DEL LICENCIANTE

a) Transmitir el know how. El licenciante está así obligado a poner en conocimiento del
licenciatario todo el bagaje de información que sea necesario para que éste pueda
ponerlo en práctica.

b) La documentación o elementos técnicos que contengan la información relevante a

transmitir. Se trata en realidad del soporte material del know how, y puede consistir de
planos, esquemas, muestras, memorias explicativas, cálculos, manuales de
instrucciones, etc.

c) El licenciante estará obligado a brindar asistencia técnica al licenciatario, la misma

que revestirá la forma y alcances que en cada caso se estipulen.

d) La de garantía de resultados. En virtud de ella, el transmitente puede garantizar un

aumento en la producción del licenciatario, por ejemplo, o determinado resultado en las
ventas del producto, por citar otro caso.

e) Abstenerse de ceder el know how a terceros, de manera que se configure un pacto

de exclusividad a favor del adquirente.

f) Aun cuando no se pacte la exclusividad, debe entenderse que el licenciante está

obligado a mantener en secreto la información objeto del contrato, de manera que esta
no pase a dominio público.

OBLIGACIONES DEL LICENCIATARIO

a) El pago de la contraprestación estipulada, salvo que el contrato se hubiera celebrado

a título gratuito, lo cual es posible según se ha mencionado al explicar sus caracteres
jurídicos.

b) El licenciatario está obligado a mantener el secreto de los conocimientos que se le

transfieren, obligación de suma importancia ya que se trata de una condición que es
inherente al objeto mismo del know how, según hemos visto.

c) el licenciatario está obligado a explotar la técnica transmitida. Esta obligación surge

de manera especial cuando el pago de la contraprestación ha sido establecido en forma
de regalías, ya que según se ha visto, en tal caso estas se calculan sobre la base de las
cifras de explotación.

d) el licenciatario está obligado a acatar las exigencias de calidad que le imponga el

cedente del know how.

e) El licenciatario puede verse obligado a comunicar al cedente todas las mejoras o

innovaciones que se produzcan en el know how durante su explotación.

pág. 84
f) El licenciatario puede obligarse también, mediante los llamados “acuerdos enlazados”
o “tying arrangements”, a adquirir del licenciante determinados bienes, equipos o
servicios.

Referencias Bibliográficas

o Arce, J. Contratos Mercantiles Atípicos. Editorial Trillas, México

o Arias, M. (1999). "Contratos Modernos". Gaceta Jurídica Editores. Lima

o Bravo , S1997) "Contratos Modernos Empresariales". Editorial. Fecat. Lima-
Perú. 1997.
o Chulia, E. y Beltrán, T (1999). "Aspectos jurídicos de los contratos atípicos", José
María Bosch editor – Barcelona.
o Etcheverry, R (1987). Derecho Comercial y Economico - Parte General. Edt.
Astrea.
o Farina, J.(1999)- “Contratos Comerciales Modernos”. Ediciones Astrea. Buenos
Aires
o Hernández J. (2009). La importancia de una recopilación de los nuevos
contratos atípicos mercantiles tesis para obtener licenciatura. Universidad de
San Carlos de Guatemala Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
o Hundskopf, O. (1989). "Derecho Comercial". Universidad de Lima.
o Larios, C. (2001 ) Derecho internacional privado. Ed. Cholsamaj. Guatemala
o Martorell, E. (1993) "Tratado de los Contratos de Empresa". Ediciones Depalma.
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o Osorio, M. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial
Heliasta S. R. L. Argentina.
o Puig, f. (1958). Tratado de derecho civil español: Tomo IV, obligaciones y
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Editoriales De Derecho Reundidas.
o Villegas, C. (1986). Compendio Juridico, tecnico y practico de la actividad
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o Borneo, J. y Barreira D, (1992). Contratos bancarios modernos. Ed. Lexis Nexis.
Buenos Aires,
o Llerena A. (1995), “Leasing: una alternativa para el desarrollo empresarial”,
artículo publicado en el Diario “El Peruano” del 15 de mayo de 1995.
o Rodríguez Velarde. Contrato de Leasing.

Conclusiones de la sexta semana

 Son elementos tipificantes y diferenciantes, la existencia de una licencia de

marca, de una relación continua de distribución, de la integración del
franquiciado a la estructura organizativa y horizontal del franquiciante, la
transferencia de un know how, de una asistencia técnica controlada del
franquiciante al franquiciado y la fijación de una retribución o regalía periódica
por el uso de la marca y know how por parte del franquiciarlo al franquiciante.

 La falta de una regulación específica en nuestro país no impide la aplicación de

la normativa vigente en lo que corresponda. Por lo tanto se aplican leyes sobre
transferencia de tecnología y de marcas; las leyes del trabajo en cuanto
pretendan responsabilizar a los grupos económicos, juntamente por las deudas

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 laborales y previsionales; la normativa del Código Civil y del Código de Comercio
en materia de interpretación de los contratos, reglas generales, formas,
responsabilidad, resolución y similares.

TEMA 07: JOINT VENTURE

Introducción

Para Alterini (1998) el joint venture consiste en la asociación temporal de dos o más
sociedades para realizar operaciones civiles o comerciales de gran envergadura
económico-financiera, con objetivos y plazos limitados, dividiéndose la labor según
aptitudes y posibilidades y, soportando los riesgos respectivos, de acuerdo con los
pactos que se hagan entre ellas. En este tipo de acuerdo implica una combinación de
recursos, de la más diversa naturaleza, para realizar un específico objetivo económico.

En cuanto a las formalidades del contrato, el artículo 411 Código de Comercio nos indica
que en materia mercantil, los contratos no están sujetos a formalidades especiales para
su validez, haciendo la salvedad de que se trate de contratos bancarios, bursátiles, de
seguros o fideicomiso, o los que necesariamente deban otorgarse en escritura pública
o requieran algunas formas o solemnidades necesarias para su eficacia.

Hernández (2009) establece el elemento personal del contrato en dos ramas la primera,
es una entidad que se une para la explotación, la segunda son las personas individuales
nacionales e internacionales que participan en dicho contrato, realizando una meta
común. La unidad real, se presenta como los recursos que cada uno aporta para realizar
la actividad pactada, con esto permite realizar negocios comunes que se desarrollan en
aquellas naciones carentes de capital y tecnología. La sección formal, se presenta con
la libertad de forma, de acuerdo a esta formalidad es muy simple para aplicar a este
tratado cualquier tipo de transacción debería constar por escrito en este tipo de negocio
donde hay aportaciones dinerarias y no dinerarias.

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DEFINICIÓN

Para Maguiña (2003) el Joint Venture, es también conocido como empresa de riesgo
compartido, empresa con participación, empresa conjunta o co-inversión de riesgo.

Es una forma de cooperación empresarial en un contexto competitivo que actúa como

una "asociación empresarial estratégica" entre dos o más empresas nacionales y/o
extranjeras, que mediante

la integración, interacción y complementariedad de sus actividades y recursos buscan

alcanzar propósitos comunes.

Galva (2011), por su parte, retoma las definiciones dadas por el tratadista Rowly en su
obra “Modern Law of Partnership” de las cuales se extraen las siguientes:

“Joint venture es una asociación de dos o más personas para realizar una única
empresa comercial con el fin de obtener una utilidad”… “Es una asociación de personas
físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente
específico, para una utilidad común combinando sus respectivos recursos, sin formar ni
crear una corporación o el estatus de una sociedad en sentido legal, el cual también
establece una comunidad de intereses y un mutuo derecho de representación dentro
del ámbito del proyecto sobre el cual cada venturer (socio) ejercerá algún grado de
control”

Por su parte, Briones y Herrera (2000) indican que:

“El origen de la expresión nos guía a una empresa común, al respecto se le puede
traducir como aventura común en el sentido de asumir un riesgo común de ambas partes
a la hora de afrontar un negocio conjunto

Por otro lado, Le Pera (2001) define al Joint venture de la siguiente forma:

“Combinación especial de dos o más personas, sean corporativas, físicas o de otro tipo,
en la cual se busca obtener utilidad de una específica aventura pero sin la necesidad
de una real partnership o designación corporativa”.

Continúa el autor Le Pera (2001) indicando que para definir la figura del joint venture:

“Parece suficiente decir que ella resulta aplicable a toda asociación que sería
considerada una partnership de no ser por la limitación de su alcance o propósito a la
consecución de una última y final transacción comercial, independientemente de la
naturaleza legal de la transacción que a ella se refiere

Willinston (1959), define el contrato de joint venture como una asociación de personas
físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente
específico (ad hoc), para una utilidad común, combinando sus respectivos recursos, sin
formar o crear una corporation o el status de una partnership en sentido legal, el cual
acuerda también establecer una comunidad de intereses y un mutuo derecho de
representación dentro del ámbito del proyecto, sobre el cual cada venturer ejercerá
algún grado de control.

pág. 87
ELEMENTOS PERSONALES REALES Y FORMALES

Hernández (2009) establece el elemento personal, en dos ramas la primera, es una

entidad que se une para la explotación, la segunda son las personas individuales
nacionales e internacionales que participan en dicho contrato, realizando una meta
común. La unidad real, se presenta como los recursos que cada uno aporta para realizar
la actividad pactada, con esto permite realizar negocios comunes que se desarrollan en
aquellas naciones carentes de capital y tecnología. La sección formal, se presenta con
la libertad de forma, de acuerdo a esta formalidad es muy simple para aplicar a este
tratado cualquier tipo de transacción debería constar por escrito en este tipo de negocio
donde hay aportaciones dinerarias y no dinerarias.

CARACTERISTICAS

Para Osorio (1999) las siguientes, pueden definirse como caracteres que se le pueden
atribuir a un convenio de joint venture:

a) Debe existir un acuerdo de partes; la formación del contrato se hace de forma

consensuada.

b) Un elemento casi ineludible es la existencia de un ánimo de lucro o beneficio de la

relación contractual.

c) Se da una combinación de intereses y activos de dos o más empresas, de acuerdo a

la segunda posición de joint venture que se expuso anteriormente, sin que exista una
fusión entre ellas.

d) Se crean órganos de administración que velan por conseguir los objetivos planteados
en el contrato.

e) La relación asociativa es de carácter temporal.

f) Se comparten riesgos, se participan tanto de las utilidades como de las pérdidas.

g) No están regulados por leyes, códigos o normas especiales.

h) Se trata siempre de contratos que amparan proyectos específicos.

I) Consiste en un acuerdo para desarrollar un fin común.

j) Cubre gran cantidad de subcontratos o de variantes contractuales como son los

contratos de coinversión.

k) Constituye una inversión de riesgo, no necesariamente financiero.

l) Facilita la cooperación de diversas tecnologías para obras de alta complejidad.

m) Promueve la división del trabajo, debido a la participación de empresas

especializadas.

n) Promueve y facilita la inversión extranjera y local

o) Genera un fenómeno más amplio que es el de la concentración empresarial y de las

empresas conjuntas.

pág. 88
NATURALEZA JURÍDICA

Para Rodríguez (2013) el contrato de joint venture encuadra doctrinariamente dentro de

los llamados Derechos Personales, también llamados obligacionales o de crédito,
entendidos como aquella relación jurídica existente entre sujeto activo y un sujeto
pasivo, en la cual se faculta al sujeto activo (acreedor) para exigir del sujeto pasivo
determinado (deudor), una cierta conducta consistente en un dar, un hacer o no hacer.

El artículo 260 del Código Civil señala:

“El derecho personal solo puede reclamarse de una persona cierta y que por un hecho
suyo o por disposición de la ley haya contraído la obligación correlativa”.

En un contrato de Joint Venture, se establece una relación entre las partes contratantes,
la cual no constituye necesariamente una sociedad ni una asociación en el sentido
estricto, debido a que se trata de un esfuerzo conjunto para alcanzar un objetivo
determinado.

Este contrato viene a ser un convenio de cooperación empresarial, siendo un contrato

asociativo no societario, en razón de que las partes se asocian sin que ello implique la
absorción, ni la creación de un sujeto distinto de los participantes en la misma.

En cuanto a las formalidades del contrato, el artículo 411 Código de Comercio nos indica
que en materia mercantil, los contratos no están sujetos a formalidades especiales para
su validez, haciendo la salvedad de que se trate de contratos bancarios, bursátiles, de
seguros o fideicomiso, o los que necesariamente deban otorgarse en escritura pública
o requieran algunas formas o solemnidades necesarias para su eficacia Haciendo
referencia sobre este punto de su naturaleza jurídica en relación a la falta de una
caracterización estandarizada para su constitución o la necesidad de seguir
determinadas formas, se acota la polémica de Briones y Herrera (2000), donde se
señala que: “No existe un patrón generalizado para su constitución, lo que determina la
existencia del joint venture es la naturaleza de la empresa que el mismo pretende llevar
a cabo, independientemente de la forma que se adopte. Las formas que se escojan son
producto de las necesidades del comercio”.

Sin embargo, Rodríguez (2013) afirma que independientemente de la naturaleza de la

empresa que se pretende llevar a cabo, este tipo de contrato cuenta con ciertas
características que siempre encontraremos presente en el mismo; de tal manera
podemos afirmar que el contrato de Joint Venture se configura como un contrato:
asociativo, mercantil, atípico, consensual, bilateral o sinalagmático, oneroso, intuito
personae y aleatorio.

CLASIFICACIÓN Y TIPOLOGÍA

Para Maguiña (2003) el contrato de Joint venture puede clasificarse de la siguiente

manera:

a. Por su modalidad legal y/u organizacional

 Joint Venture Societaria: Es una organización empresarial que da origen a una

nueva entidad o a una nueva sociedad con las implicancias jurídicas que ello
significa por su rigidez y complejidad con la diversidad de las leyes de cada país.
Está ligada al sistema jurídico del "Civil Law".

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  Joint Venture Contractual: Consiste en una relación contractual que no da origen
a una nueva entidad jurídica. Pragmatismo, flexibilidad, autonomía, son
características inherentes a este Joint Venture. Está ligada al sistema jurídico
del "Common Law".

b. Por su contexto geográfico

 Joint Ventures Nacional: Son las creadas por socios con idéntica nacionalidad y
dentro de su país de origen.

 Joint Venture Internacional: Son las creadas por socios de diferentes

nacionalidades. Se considera como socio local el que tenga el domicilio social
en el país donde se instale la Joint Venture.

c. Por el tipo de contrato o acuerdos de las partes

 Para proyectos manufactureros.

 Para las industrias extractivas.
 Para la industria de la construcción.
 Para proyectos comerciales.
 Para investigación y desarrollo.
 Para actividades financieras.
 Para prestación de servicios.
 Para actividades de turismo.
 Para actividades agropecuarias y agroindustriales.

d. Por el rol o desempeño de los socios

 Joint Venture con un Socio Dominante: Significa que el emprendimiento está

básicamente controlado o dominado por el socio, que juega un rol activo,
mientras que el otro socio tiene un rol pasivo.
 Joint Venture de Administración y Operación Compartida: Significa que ambos
socios juegan un rol activo en la administración y gerenciamiento de la empresa.
 Joint Venture Independientes: Significa que ninguno de los socios juega un rol
activo. El papel fundamental en el proceso de toma de decisiones, y en la
administración y operación de la empresa o el proyecto, recae en manos de un
gerente general, que habitualmente no proviene de ninguno de los socios.

pág. 90
MOTIVOS PARA LA FORMACIÓN DE UN JOINT VENTURE

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL JOINT VENTURE

A) Ventajas

Este contrato según Rodríguez (2013) ofrece las siguientes ventajas en su uso

 Permite a los participantes cambiar su aptitud y capacidad técnica, para llevar a

buen término el proyecto para el cual se han unido.
 Resultan más llevaderos los riesgos y los cargos financieros del proyecto.
 Se pueden realizar obras, que por su costo y complejidad, no podrían realizar
una sola empresa.
 Tratándose del emprendimiento conjunto internacional resulta muy atractivos los
beneficios para el participante extranjero, pues se facilita el acceso al mercado
y puede contar con mayores conocimientos del ambiente cultural, político y de
negocios del país en donde piensa llevarse a cabo el proyecto.
 Agiliza la realización de proyectos, debido a la simplificación de formalidades
para su celebración.
 Rompe el tradicional esquema que para toda actividad seria y organizada de
colaboración en un proyecto determinado, se precisa de un modelo societario.
 Permite colaboración del capital nacional y del capital extranjero.
 Se abarcaría nuevos mercados, lo que aumentaría las ventas y ganancias.
 Se extendería el número de clientes.
 Ahorrar dinero compartiendo costos de operación.
 Ahorrar dinero compartiendo costos de publicidad y marketing.
 Ahorrar tiempo, compartiendo carga de trabajo.
 Ofrecer a los clientes nuevos productos y servicios.

pág. 91
  Servirse del know how y manejar mayor información.
 Ganar nuevos asociados de negocio.
 Es un medio que facilita la realización de proyectos y el logro de una gran
concentración de recursos financieros, económicos, tecnológicos y de
conocimientos y habilidades para la realización de proyectos de construcción a
gran escala y de todo proyecto de implique grandes esfuerzos.

B) Desventajas

Rodríguez (2013) afirma que este contrato presenta únicamente las siguientes
desventajas:

 Conflictos de soberanía, tradicionalmente los emprendimientos conjuntos se

usaban como medio de expansión internacional, cuando las firmas no querían
otorgar sus ventajas competitivas a compañías del país hacia el que deseaban
expandirse, pero cuyas leyes locales prohibían a las firmas extranjeras tener la
propiedad mayoritaria. Así el conflicto estado-versus empresa se manifiesta
desde distintas perspectivas respecto al momento oportuno de explotar
innovaciones o transferir tecnología.

 Pérdida de autonomía y control, además de los problemas de regulación locales,

muchos conflictos dentro de estos contratos mercantiles surgen del simple hecho
de que hay más de un dueño. Cada dueño quiere coordinar las actividades del
emprendimiento conjunto con las propias, cuando frecuentemente no han creado
los mecanismos adecuados para resolver los puntos muertos cotidianos en la
toma de decisiones. Los socios a menudo se preocuparán por su propia pérdida
de control sobre el capital invertido, los recursos técnicos y otras ventajas que
podría pasar a terceras partes.
LECTURA COMPLEMENTARIA I

EL CONTRATO DE JOINT VENTURE EN EL ESCENARIO DEL COMERCIO GLOBAL

Elaborado por
NORKA LÓPEZ ZAMARRIPA

El CONTRATO DE JOINT VENTURE EN EL ESCENARIO INTERNACIONAL

El fenómeno de los contratos internacionales ha sido siempre un tema conflictivo para

la ciencia jurídica moderna. En relación al mismo, se han posicionado corrientes
externas y contrapuestas que han, o bien negado su existencia, o bien afirmado su total
independencia de cualquier sistema jurídico. A partir de la segunda mitad del siglo XX,
sin embargo, con en inicio del gran auge del comercio internacional y la conformación
paulatina de una economía de mercado a nivel global –fragmento que constituye la nota
más distintiva del fenómeno denominado “globalización”-, la celebración de contratos
internacionales se ha convertido en moneda corriente en todos los países del mundo.
Los Estados, ante la nueva realidad mercantil, marcada por el incesante tráfico jurídico
internacional, se han visto en la necesidad de ir adaptando los sistemas jurídicos
nacionales. De igual forma, los principales agentes económicos globales de naturaleza
privada, en específico, las empresas transnacionales, han intentado, por un lado,
recuperar la antigua tradición de un derecho mercantil internacional basado en las
costumbres y usos, e independiente de la regulación estatal, me refiero a la llamada lex
mercatoria, y por otro, fortalecer los sistemas alternativos de solución de controversias,

pág. 92
de manera muy particular con el arbitraje comercial internacional, todo ello en la
búsqueda de sustraerse al control que sobre sus flujos de intercambio puedan ejercer
los Estados nacionales. De esta forma, los Estados buscan la unificación legislativa
sobre una determinada materia, para dichos procesos de homogeneización, se han
adoptado distintos tipos de mecanismos. El más tradicional de ellos, es, sin duda, el de
los tratados internacionales. Mediante estos instrumentos internacionales, los Estados
convienen en adoptar normas comunes, buscando en ello la unificación legislativa.
Dichos instrumentos suelen ser el resultado del trabajo de foros u organismos de
carácter regional o global, a modo de ejemplo en materia de comercio internacional se
encuentra la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
UNCITRAL. El éxito o fracaso de estos instrumentos depende, en primer lugar, del
número de Estados ratificantes; en segundo, de su efectivo conocimiento y aplicación
por parte de los jueces nacionales, una vez ratificados; y, por último, de la interpretación
uniforme que se vaya desarrollando en los distintos países en donde hayan sido
ratificados. Uno de los mejores ejemplos de un tratado de derecho mercantil
internacional que ha adquirido gran aceptación en la práctica, y ha recogido también un
importante número de ratificaciones, es sin duda la Convención de las Naciones Unidas
sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías Sin embargo, existe
una gran cantidad de instrumentos de este tipo que nunca logran una aplicación efectiva
y extendida , hasta tal punto que un sector de la doctrina ha denunciado un exceso de
cantidad y defecto de calidad en los tratados. Debido a ello, se han intentado otras vías
de homogeneización. De esta manera, se ha venido implementando el mecanismo de
las leyes modelo, a través de las cuales se busca una armonización entre sistemas entre
sistemas jurídicos, en lugar de la referida unificación. El mecanismo consiste en ofrecer
a los Estados un texto que sirva como guía para realizar reformas a su derecho interno,
de tal modo que se vaya aproximando su contenido al de los demás países que sigan
el mismo proceso. En materia mercantil internacional, la UNCINTRAL ha elaborado
importantes leyes modelo, como la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, de 1996,
que por la novedad del tema ha servido de importante referencia para varios países en
lo que al mismo se refiere. No obstante, este método también ofrece inconvenientes, ya
que los legisladores locales tienen la plena libertad de adoptar el texto modelo en el
grado que crean oportuno, pudiendo además introducir correcciones o agregados, todo
lo cual hace que el resultado comparativo entre las distintas legislaciones pueda ser
finalmente bastante disímil. En lo que tiene que ver con la esfera privada, ha sido un
tema recurrente en los últimos años, para la doctrina especializada, el debate sobre la
supuesta resurrección de la llamada lex mercatoria. Esta denominación, que en su
utilización primigenia sirvió para designar a “una forma de regulación jurídica surgida de
la clase mercantil, en su fase de nacimiento y expansión durante la Edad Media, como
una forma de respuesta ante la incapacidad del derecho romano de colocarse como
fuente normativa de frente a una actividad que tendía a desarrollarse en espacios
jurídicos muy amplios(…), hoy en día se estaría refiriendo, de manera análoga, a los
modernos principios generales del derecho comercial internacional, surgidos éstos de
la práctica mercantil y fuera del alcance del poder regulatorio de los derechos
nacionales. Los trabajos del instituto de derecho privado UNIDROIT son mencionados
como una de las fuentes más importantes de esta nueva lex mercatoria; de manera muy
particular: los Principios relativos a los contratos de comercio internacional “Principios
UNIDROIT”, publicados originalmente en 1994 y reformulados, posteriormente, en 2004.
De esta manera, los principios UNIDROIT van tomando fuerza como reglas aplicables
a los contratos mercantiles internacionales, no solamente por parte de tribunales
arbitrales sino también por parte de jueces y tribunales ordinarios, nacionales e
internacionales. Evidentemente, los Principios UNIDROIT tienen claras características,
no poseen ninguna fuerza vinculante, y su aplicación esta condicionada a que las partes
involucradas hayan pactado en el respectivo contrato que aquellos fungirían como
normas de derecho aplicable ya sea de manera exclusiva o en complemento con un
derecho nacional. Pero además, según el propio preámbulo del texto, los mismos
pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales o

pág. 93
leyes nacionales de la materia, siendo igualmente aptos como modelo para legisladores
nacionales e internacionales, esto es, como si fueran una ley modelo. Los procesos y
mecanismos citados, apuntan en esencia a conseguir un objetivo principal: la reducción
de la incertidumbre jurídica que genera una contratación internacional. Incertidumbre
que esta proveída por el hecho de que, al parecer un elemento extraño en la transacción,
domicilio, residencia, nacionalidad, lugar de cumplimiento del objeto, entre otros, surge
la duda acerca de cuán es la jurisdicción competente, qué derecho será aplicable y, en
última instancia, cómo se interpretarán las reglas a ser aplicadas. Problemas que
tradicionalmente, al menos los dos primeros, recaían bajo la esfera de soluciones del
derecho internacional privado de cada país; en el caso específico del derecho aplicable,
bajo el método de los conflictos de leyes. PEREZNIETO CASTRO afirma: “la concepción
tradicional asigna al derecho internacional privado el estudio del método de los conflictos
de leyes”, lo cual en cierto modo representa una idea ya demasiado restrictiva, puesto
que hoy en día “el objeto del derecho internacional privado es el estudio de los diversos
métodos que se emplean para la resolución de problemas derivados del tráfico jurídico
privado internacional” , entre los cuales se encuentran, además del método conflictual
tradicional: a) las normas de aplicación inmediata, que son normas obligatorias, de
orden público para el derecho internacional privado, que impiden la aplicación del
derecho extranjero o la disposición voluntaria de particulares sobre las mismas, y que
están generalmente vinculadas con la organización financiera estatal. b) las normas
materiales y el derecho uniforme que son normas de origen interno que resuelven
directamente el fondo del asunto derivado del tráfico jurídico internacional, y normas
establecidas en instrumento internacional que regulan las relaciones jurídicas de los
particulares desarrolladas en el ámbito internacional; c) la lex mercatoria; y d) las normas
referidas a conflictos de competencia judicial destinadas a determinar la competencia
de los jueces ante un caso internacional. conflictos de competencia judicial destinadas
a determinar la competencia de los jueces ante un caso internacional.

EL CONTRATO DE JOINT VENTURE INTERNACIONAL

De orígenes eminentemente consuetudinario y jurisprudencial, el contrato de Joint

venture ha venido configurándose, tras su inserción en distintos sistemas jurídicos y
ámbitos comerciales, por fuera de marcos legales que lo regulan de manera específica,
particularmente en el caso de América Latina, en donde, cuando alguna regulación
existe, la misma se reduce a escasos detalles. La definición jurídica del Joint venture
tiene dos acepciones, vinculadas entre sí:

1. Instrumento jurídico a través del cual dos o más personas acuerdan constituir un Joint
venture. Estamos en este caso ante lo que se conoce como el Joint venture agreement,
en la doctrina anglosajona, y contrato de base o contrato Joint venture, en la doctrina
latinoamericana.

2. Se identifica con los mismos términos a la operación que deriva del contrato,
utilizándose en este caso la expresión “la joint venture”, que se aplica además a la
sociedad creada como medio para la ejecución del acuerdo, (la sociedad conjunta), en
los casos en que así ocurra (joint ventures societarios o corporativos). La diferencia
semántica en el uso de los términos puede provocar confusiones. Más aún si
contemplamos el hecho de que ni siquiera en la doctrina tal distinción resulta clara. La
figura del Joint venture, tiene su propio origen, se encuentra en la figura de la partnership
del derecho anglosajón y de la cual constituye una variación, sin el ánimo de formar una
sociedad, a pesar de enfatizarse en la figura los elementos de riesgo y control. En efecto,
el Joint venture, es un acuerdo de voluntades con el propósito de conseguir objetivos
específicos, manteniendo la autonomía de los participantes, excluyéndose por ello la

pág. 94
existencia de la affectio societatis. Incluso, cuando son creadas sociedades para atender
las necesidades del Joint venture, las denominadas Joint venture corporations o
sociedades conjuntas, éstas son entendidas como medio y no como fin, debiendo ser
consideradas como derivadas del contrato principal, el Joint venture agreement o
contrato de base. La figura se encuentra ubicada dentro del género de los contratos de
colaboración, que son aquellos por virtud de los cuales una parte efectúa determinada
actividad a favor de otra, o bien, ambas partes la realizan de manera recíproca, para
lograr la finalidad pretendida, generalmente a cambio de una contraprestación, no
necesariamente en dinero.

LECTURA COMPLEMENTARIA II
Elaborado por
Beatriz Bermejo Sánchez

Cláusula del Propósito y Alcance del Joint Venture.

En el proceso de creación de un contrato de Joint Venture los colaboradores necesitan

describir el propósito y las metas de su Joint Venture así como su alcance.

La descripción debe ser lo suficientemente amplia para permitir un crecimiento del Joint
Venture, pero lo suficientemente clara y precisa, para que los contratantes estén de
acuerdo en los propósitos y metas de esta nueva empresa.

La finalidad de establecer esta cláusula es el poder guiar las acciones futuras de los
colaboradores con respecto a la empresa, y darles una base clara a los colaboradores
para poder medir el desempeño del Joint Venture, y ayudarlos a determinar si la
empresa sigue su rumbo original o si se está desviando de los propósitos o metas
originalmente pactados.

Otra de las finalidades de esta cláusula es también la de poder distinguir entre el trabajo
del Joint Venture y las actividades que los colaboradores realizan en sus empresas de
manera independiente, lo que ayudará en un futuro a los colaboradores evitando
probables disputas en lo que a sus empresas se refiere.

El propósito de la creación de un Joint Venture no debe ser el propiciar una división de

mercados, o el establecimiento de algún monopolio, ya que se incurriría en un hecho
ilícito, sino por el contrario, este debe ser un propósito netamente comercial.

En los acuerdos preliminares, los contratantes deben establecer que por medio de la
nueva empresa, ellos van a aportar recursos, productos y tecnología, a un mercado el
cual en respuesta a esto los ayudará a comercializar los productos de sus propias
empresas, fuera del Joint Venture.

Condiciones de la Firma del Contrato de Joint Venture.

Aunque los contratantes pueden firmar un contrato de Joint Venture, sin el

establecimiento de ninguna formalidad, por lo general se establecen dentro de los
acuerdos preliminares las cláusulas relativas a las condiciones para la firma del mismo,
lo cual implica el periodo de negociación, la creación de los diversos documentos
colaterales, el establecimiento de las políticas de operación de la empresa, lo relativo a
las contribuciones de parte de cada uno de los contratantes, etc.

Los acuerdos colaterales o auxiliares, reglamentan las relaciones entre los contratantes
y el Joint Venture, es decir, establecen todos los puntos relacionados con las

pág. 95
aportaciones de cada uno de los colaboradores, las normas de operación de la nueva
empresa, y todos los demás aspectos relativos a la misma.

Documentos auxiliares o colaterales al contrato de Joint Venture

Dentro de los acuerdos auxiliares o colaterales tenemos:

1. Convenio de Administración y Dirección: En este convenio se establece todo lo

relativo a la administración y dirección de la empresa, así como cuál de los
colaboradores va ser directamente responsable de la misma, los gastos que esta misma
origina, la forma de cubrirlos, y en general da un panorama muy amplio acerca de cómo
y quién debe y puede administrar y dirigir a la empresa.

2. Contratos de Transferencia de Tecnología: Estos se crean con la finalidad de regular

las aportaciones de los colaboradores en materia de tecnología, y en el caso de que
alguno de los colaboradores (quien aportara la tecnología), quisiera tener control sobre
el destino de la misma, se establece lo relativo a cómo y cuándo se va a dar esa
tecnología, al igual que si se va a otorgar una licencia para el uso de la misma o si se
va a transmitir la propiedad de esta al Joint Venture. Todo esto con la finalidad de
proteger a quien aporta la tecnología en el caso de que el Joint Venture llegase a fallar.

Uno de estos acuerdos es el Know-how que tiene por finalidad la transferencia de

tecnología, asistencia técnica, capacitación y entrenamiento del personal aportado por
uno de los colaboradores. Dichos acuerdos tratan generalmente sobre una licencia en
particular y se regulan las normas, mecanismos de producción, administración y control.

3. Acuerdos de adquisiciones: Relativos a la compra de materias primas, componentes

y suministros, para lo cual se recomienda determinar previamente los lineamientos en
cuanto a su adquisición.

4. Convenios acerca del mercadeo y la distribución: En estos convenios se establece

precisamente la forma en que se van a distribuir los productos o servicios y si estos van
a ser exclusivamente los que produzca u ofrezca el Joint Venture o si se van a incluir
los productos o servicios que fabrique o vendan las empresas contratantes. Se sugiere
establecer la política de ventas que ha de tener la sociedad y precisar la relación y grado
de intervención de los colaboradores

5. Acuerdo acerca del uso de marcas y patentes: Se establecen claramente los

derechos de cada uno de los contratantes por separado y del Joint Venture, en lo relativo
al uso de marcas o patentes, para la comercialización de sus productos y en el caso de
disolución o terminación de la misma, a quien correspondería la propiedad de dichas
marcas o patentes o derechos.

APORTACIONES DE CAPITAL Y CONSTITUCIÓN DE LA EMPRESA

La forma de constitución de la Sociedad depende de muchos factores, como el

considerar si esta se pudiera convertir algún día en una empresa pública, como planean
los colaboradores beneficiarse con las utilidades de la empresa, la forma que más les
convenga para cuestiones Fiscales, etc. En sí la sociedad se puede constituir de
cualquiera de las formas previstas en la legislación mercantil del país en el que se vayan
a constituir, como podría ser una Sociedad Anónima, una Sociedad de Responsabilidad
Limitada o cualquier otro tipo de sociedad previsto por la ley.

pág. 96
En sí la manera en que la Sociedad se va a constituir les brinda a los colaboradores un
marco acerca de las reglas que van a regir a la sociedad, la manera en que se van a
distribuir las ganancias, y su responsabilidad dentro de la misma.

Es de suma importancia que el Joint Venture cuente con un capital suficiente para poder
asegurar a los consumidores, terceros y a la empresa que estará en condiciones de
cumplir con sus obligaciones en el momento que estas mismas se presenten.

En algunos países la misma ley determina el monto de capital mínimo para la

Constitución de la sociedad como en el nuestro, pero sin embargo es de suma
importancia mencionar en el acta constitutiva el monto de las aportaciones de los
colaboradores, ya sean aportaciones en efectivo o en especie (tecnología, materia
prima, inmuebles, etc.)

En la mayoría de los casos, conforme transcurre el tiempo es necesario un aumento de

capital en la empresa, el cual generalmente es efectuado mediante la adquisición de
créditos o garantías.

La mejor forma de manejar esta situación es mediante la formulación de un presupuesto

anual de inversión formulado por los colaboradores y en el cual ellos deben de estar de
acuerdo.

La formulación de este presupuesto de inversión forza a los colaboradores a invertir en

la empresa cuando menos anualmente, y por esta misma circunstancia a fijar su
atención en el desempeño de la misma, para poder así determinar si el plan de negocios
de la misma es correcto o de lo contrario poder formular nuevas estrategias.

ADMINISTRACIÓN

La administración de un Joint Venture tiene un interés fundamental para los

colaboradores, y en muchas ocasiones un desacuerdo en la forma de manejo de la
misma puede llevar incluso a su disolución. Dentro del contrato de Joint Venture se debe
especificar lo referente a la administración de la empresa en tres formas:

1) Perfila los detalles administrativos del funcionamiento corporativo tales como

auditorías, presupuestos y políticas del dividendo.

2) Todo lo referente al manual operativo que regula la forma en que todas las
operaciones se llevan a cabo.

3) Lo que se refiere a la estructura interna de la empresa, el organigrama de la misma

describiendo las funciones y autoridad de cada puesto.

Es importante destacar lo referente a la forma en la que la contabilidad de la empresa

se va a manejar, ya que en la mayoría de los casos, este tipo de contratos son firmados
por empresas de 2 o más países, en los que obviamente la ley les marca determinados
requisitos para el manejo de su contabilidad, por lo que habrá que analizar
cuidadosamente este aspecto, y en el caso de ser necesario se llevará la contabilidad
en tantas formas como sea exigido por las leyes de cada País.

En algunos casos se presenta la situación en que la administración de la empresa se

encuentra en manos de uno solo de los colaboradores, en este caso dicho colaborador
deberá de ser retribuido por su Trabajo.

pág. 97
Los colaboradores de común acuerdo deberán nombrar a determinadas personas para
que constituyan la Administración Operativa, la cual se encarga de preparar el
presupuesto anual, el presupuesto para la operación, presupuestos en relación al
Capital, y todo lo referente al plan de operación.

Con la finalidad de brindar protección a los colaboradores del Joint Venture, dentro de
este contrato se determina que el Consejo de Dirección de la empresa, tomará
decisiones respecto a los presupuestos anuales, empleados clave, desarrollo de
productos y acuerdos en los que medien pagos que excedan de un mínimo establecido
por los colaboradores.

Estas decisiones deberán de ser unánimes, y deberán estar presentes todos los
miembros del Consejo de Dirección. Cabe mencionar que los miembros de este
Consejo, son nombrados dentro del Contrato de Joint Venture, y normalmente el número
de miembros es en relación al número de colaboradores, teniendo una participación
proporcional en las decisiones de la empresa. Pero recordemos que como se mencionó
al inicio de este Trabajo, no hay contratos de Joint Venture que sean iguales, ya que
son el resultado de un proceso de negociación entre las partes.

Requerimientos Legales

Sabemos que cada país tiene normas distintas y específicas en relación a los actos de
comercio, la inversión extranjera y la Constitución de las sociedades, razón por la cual
en el contrato de Joint Venture y en los documentos colaterales, después de un
minucioso estudio se tiene que establecer todos los preceptos aplicables al caso
concreto, de manera que todos los requisitos legales se cumplan y la Constitución de la
Sociedad y el Joint Venture sean válidos.

DERECHOS SOBRE LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

Es sumamente importante que dentro del contrato se estipule lo relativo al uso de la

tecnología o acerca del desarrollo de la misma. Normalmente en el caso de que uno de
los colaboradores sea quien aporte la tecnología, el será quien propondrá la forma en
que esta se va a utilizar, es decir la forma en que se van a conceder licencias para
permitir el uso de esa tecnología, claro está que él es quien propone, pero el o los demás
colaboradores deberán de estar de acuerdo en la forma en que esta situación se va a
manejar, al igual que el establecimiento de las normas a seguir si el Joint Venture llegase
a fracasar, es decir quién sería el que se quedaría con las licencias o si estas mismas
deberán regresar al colaborador que las otorgó. Es necesario mencionar que la mayor
parte de lo referente a licencias de tecnología se establecerá en documentos colaterales
como los convenios de distribución, etc.

En los casos en los que se trata de asuntos relacionados con el desarrollo de tecnología,
se tiene que pactar la forma en que esta tecnología será registrada, a nombre del Joint
Venture o a nombre de uno de los colaboradores, y que pasaría en el caso de disolución
de la Sociedad, si uno de ellos se quedaría con los Derechos, o si los dividirían entre los
colaboradores o cualquier otra forma en que los colaboradores hubiesen quedado de
acuerdo.

CLAUSULAS RELATIVAS A IMPUESTOS

Otra de las cláusulas que debe contener el contrato es la relativa al pago de impuestos,
en donde se debe considerar, que cada país tiene sus propias normas en lo que a pago
de impuestos se refiere, por lo que se deberá establecer a cargo de quien corre la
obligación de cubrir el pago de impuestos, si a uno de los colaboradores, o a la empresa,

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y de qué manera se hará. De la misma manera se debe establecer si se harán
deducciones de impuestos a las ganancias de los colaboradores antes o después de
haberlas entregado, etc.

CLAUSULA DE MONEDA

Se debe fijar en el contrato el tipo de moneda que se tomará como base para todas las
transacciones referentes al Joint Venture, esto es con la finalidad de brindar seguridad
a los inversionistas y sobre todo a los extranjeros cuando el Joint Venture se realizará
con un colaborador de un país en donde el tipo de cambio puede variar en cualquier
momento

Para materializarse una operación de Joint Venture, es necesario adicionalmente al

convenio primigenio una serie de acuerdos complementarios tales como de
licenciamiento, compra y comercialización, contabilidad y administración de cuentas, de
acuerdo al objeto del contrato y a lo complejo que puede ser el mismo, según la voluntad
de los colaboradores, éstos acuerdos son los denominados “contratos satélites”.

EXTINCIÓN

La extinción de la relación contractual del Joint Venture se puede dar por:

1. Por común acuerdo entre las partes asociadas.

2. Por cumplimiento de la finalidad perseguida en el contrato ó la imposibilidad de

lograrla.

3. Por vencimiento de duración del contrato, cuando el mismo fue celebrado a plazo
determinado.

4. Por resolución del contrato ante el incumplimiento de las obligaciones de alguna de

las partes.

Por el retiro, fallecimiento o quiebra de alguno de los colaboradores que pudiera originar
la imposibilidad de efectuar el objeto del contrato, teniéndose en especial consideración
que la relación en el Joint Venture es “intuitu personae”.

Referencias Bibliográficas

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 Rodriguez , J. (2003). Sociedad Conjunta. Join Venture. Edt, Civitas. Madrid

CONCLUSIONES

 El Joint Venture es una forma asociativa que no requiere la creación de un sujeto

de derecho. Nació libre, no sujeto a una forma reglada, es parte de la maravillosa
tradición creativa del "common law", de la institución creada por la autonomía de
la voluntad y reconocida en derecho por el juez legislador del common law.
 El Joint Venture es un mecanismo de solución óptima para penetración a nuevos
mercados, cuando no se cuenta con los recursos suficientes.
 La implementación de este mecanismo ofrece muchas ventajas, para el
aprovechamiento de los recursos.
 Es una herramienta que por medio del trabajo colectivo garantiza
mayor seguridad, en la ejecución de un proyecto.
 Se puede ampliar los conocimientos e implementar procesos más avanzados,
que permiten economizar tiempo y dinero.

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