«CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACION»

Las personas vulnerables,

Los sistemas de protección y el ejercicio
de la capacidad jurídica
Dra. Ángeles Baliero de Burundarena

Corrientes
8 de mayo 2015
Proteger y respetar a la persona…
Ejes de los nuevos paradigmas
 Factores de los cambios necesarios

 Multiplicidad de factores que influyen en el desarrollo de las

medidas de protección (la eficacia de los dispositivos
implementados en terreno y los medios implementados…)
 Y factores determinantes…
- La profunda transformación de las estructuras familiares.
(matrimonio igualitario, uniones convivenciales, filiación por
voluntad procreacional…)
- La mayor longevidad de la población.
- La transversalidad social de los derechos humanos.
Transformación de las estructuras familiares
Transformación de las estructuras familiares
Transformación de las estructuras
familiares
Transformación de las estructuras
familiares
Transformación de las estructuras
familiares
Transformación de las estructuras
familiares
Transformación de las estructuras
familiares
Mayor longevidad de la población
Mayor longevidad de la población
Transformación de las estructuras familiares

 Las situaciones de protección han pertenecido durante

mucho tiempo al ámbito de la solidaridad familiar
 La política puede dar mayor importancia a la solución
familiar o al contrario a la solución social…
 O, a la coexistencia de ambas siendo la solución social
subsidiaria con relación a la solución familiar
 Alcance internacional del desarrollo de las
medidas de protección
 Desde 1971 hasta la sanción de la ley 27044 (jerarquía
constitucional de la CDPD) han transcurrido 44 años.
 Los tratados de derechos humanos influyeron directamente en las
modificaciones de los Códigos Civiles de los distintos países de las
comunidades.
 Se les reconoce los siguientes derechos:
- participar en la vida política de la comunidad
- tener su propio letrado y proceso justo además del defensor oficial
(CSJN, 27/06/1989 «Fernández, Mario R.» Fallos: 312:1042)
- Evaluación periódica de la capacidad (SCJBA, 28/05/2014, «Z., A.
M. Insania»)
- Residir con su familia o en el ámbito de su comunidad (CSJN,
27/12/2005 «T., R.A.», Fallos 328:4832)
- Internación psiquiátrica último recurso (CSJN, 11/4/1996 «A., A.
E.» Fallos 319: 390)
 Evolución normativa: Instrumentos
internacionales

 Declaración de los Derechos Generales y Específicos

de los Retrasados Mentales (20/12/1971);
 Declaración de los Derechos de las Personas
Discapacitadas o Impedidas (9/12/1975);
 Declaración de Caracas (SILOS) (14/11/1990);
 Principios para la Protección de los Enfermos
Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de
la Salud Mental (17/12/1991);
 Diez Principios Básicos de las Normas para la
Atención de la Salud Mental (1996);
 Declaración sobre implicancias Éticas
Especificas en Psiquiatría

Adoptada por la Asamblea General de la

Asociación Mundial de Psiquiatría en
Hawai, en el año 1977, y la Declaración
de Hawai II, Viena, 1983.
Necesidad de obtener el consentimiento
informado de la persona: informar al paciente
sobre su estado, su tratamiento, su resultado, no
realizar ningún tratamiento contra su voluntad
(actualmente Arts. 59 y 41 CC).
Implicancias Éticas Especificas en Psiquiatría
Implicancias Éticas Especificas en Psiquiatría
 Declaración de Caracas
-14/11/1990-

 Promoción de modelos alternativos de atención de la salud

mental.
 Revisión critica del hospital psiquiátrico
 Permanencia del enfermo en la comunidad, (internación
psiquiátrica, último recurso terapéutico)
 Servicio de salud comunitaria
 Internación psiquiátrica en hospitales generales.
Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y
para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental

UN -17/2/1991- resolución nº 46/119:

 Derecho a la mejor atención en la salud disponible, al
trato digno no discriminatorio, al examen médico.
 Para restringir la capacidad jurídica se requiere
decisión de un tribunal independiente e imparcial.
 Un defensor que lo represente y pueda apelar.
 Tratamiento menos restrictivo.
 Medicación con fines terapéuticos
 Consentimiento para tratamiento.
 Órgano de revisión, acceso a información, garantías
procesales (actualmente art. 38 Ley 26657).
 Tratados Internacionales de Derechos
Humanos

 CONVENCIÓN Interamericana para la ELIMINACIÓN

de todas las FORMAS DE DISCRIMINACIÓN contra
las PERSONAS CON DISCAPACIDAD (Guatemala el
08/06/99). Aprobada por Argentina mediante la ley 25.280
(BO, 04/08/2000).
 Objetivo: hacer prevención y eliminar todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad y
propiciando su plena integración en la sociedad.
 Tratados Internacionales de Derechos
Humanos

 CONVENCIÓN sobre los DERECHOS de las

PERSONAS con DISCAPACIDAD. (CDPD) (Aprob.
UN 13/12/2006, Ratificada el 2/9/08 Ley 26.378. Ley
27044).
 Propósito: promueve, protege y asegura el goce pleno y en
condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales por todas las personas con
discapacidad, y promueve el respeto de su dignidad
inherente.
Tratados Internacionales de
Derechos Humanos
Tratados Internacionales de
Derechos Humanos
 La Salud Mental es cuestión de
Derechos Humanos

El Modelo Social y la Discapacidad como cuestión de

Derechos Humanos. CDPD es norma constitucional.
Se basa en la búsqueda de la inclusión a través de la
igualdad de oportunidades
Se destacan la igualdad, la no discriminación, la
accesibilidad, los ajustes razonables, los sistemas de
apoyos y la transversalidad
 Jurisprudencia atinente

 La C.S.J.N incorporó la concepción de la persona con discapacidad como sujeto de

derecho a través de la inclusión de ciertos estándares de protección de sus derechos.
 Fallos: C.S.J.N«T.R.A; del 27/12/2005 y en R.M.J» del 19/02/2008. Fija un catalogo de
derechos mínimos específicos para los que padezcan trastornos psíquicos. A saber: a)
derecho a ser informado sobre diagnostico y tratamiento adecuado b) derecho a un
examen médico c) derecho a negarse a recibir tratamiento determinado d) derecho a la
terapia farmacológica adecuada e) derecho a un registro en historia clínica y acceso a ella
f) derecho a la reinserción comunitaria g) derecho al tratamiento menos represivo h)
derecho a no ser discriminado por condición de paciente psíquico. Fuente del articulo 31
C.C.
 Art. 12 Párr. 4 CDPD

 El modelo de derechos humanos basado en la igualdad, respeto y la

dignidad intrínseca de todas las personas, en el que se basa la CDPD, aboga

por un modelo de “apoyo a la persona en la toma de decisiones”. Asiste pero
no sustituye.

 Han ratificado casi todos los países, pero aun deben desarrollarse los

fundamentos teóricos del modelo de asistencia, y mucho más los métodos

instrumentales de implementación de dicho modelo en los diferentes
sistemas jurídicos internos. Ley Italiana nº 18 del 03/03/2009 que modificó
el Código Civil. Ley Francesa 5/03/2007, vigente 1/1/2009. Ley Catalana
29/07/2010).
 ENTONCES…
Art. 12 p.4 CDPD: …los estados han de asegurar medidas
relativas al ejercicio de la capacidad que:
 Respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la
persona (exentas de todo conflicto e influencia indebida).
 Que sean proporcionadas y estén adaptadas a las
condiciones de la persona (criterios de flexibilidad y
proporcionalidad).
 Que se apliquen por el menor tiempo posible.
 Estén sujetas a una revisión periódica por parte de una
autoridad competente, independiente e imparcial o un
órgano judicial.
 Directivas generales
 La CDPD incluye el concepto genérico de dignidad, de
autonomía individual incluida la libertad de tomar las
propias decisiones y la independencia e las personas.
 El respeto a la evolución de las facultades de los niños,
niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su
identidad.
 Excepcionalidad de la declaración de
incapacidad

 Sentencia del Tribunal Constitucional italiano Nº 440 del

9-12-05
 Tribunal de Casación italiano Nº 13584 del 12-06-06 y Nº
9628 del 22-04-09

http://wwwpersonaedanno.it/cms/data/articoli/014353

Destaca el carácter residual de la incapacitación que

se reserva a «aquellos casos en los que no se obtendría
ninguna eficacia protectora con una medida distinta».
 Constitución Nacional

 En sentido amplio, el art. 75 inc. 23 establece la obligación

estadual de “legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de
(...) las personas con discapacidad” (Ley 27044).
 Bases del Art. 19 CN

 A) la dignidad de la persona

 B) la autodeterminación

 C) la inviolabilidad
 Eje antropocéntrico

 El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en

tanto fin en si mismo - , más allá de su naturaleza
trascendente – su persona en inviolable y constituye valor
fundamental con respecto al cual los restantes valores
tienen siempre carácter instrumental.
 (CSJN, «Aquino, I. / Cargo Servicios Industriales S.A.»,
del 21 -09-2004)
 Coincidencias Normativas
Código Civil Ley Nacional de Salud
Mental 26.657
SECCIÓN 3ª: Personas con
incapacidad y con capacidad
restringida por razón de
discapacidad mental

Parágrafo 1º: Reglas comunes a

la incapacidad y a la capacidad
restringida

ARTÍCULO 31.- Reglas generales. La

restricción al ejercicio de la capacidad
jurídica por razón de discapacidad
mental se rige por las siguientes reglas
generales:
 Coincidencias Normativas

a) la capacidad general Art. 3 …”Se debe

de ejercicio de la partir de la
persona humana se
presume, aun cuando presunción de
se encuentre capacidad de todas
internada en un las personas.”
establecimiento
asistencial;
 Coincidencias Normativas

Art 5”La existencia de

b) las limitaciones a la diagnostico en el campo de
capacidad son de Salud Mental no autoriza en
ningún caso a
carácter excepcional presumir…incapacidad lo que
y se imponen sólo puede deducirse a partir
siempre en beneficio de una evaluación
interdisciplinaria de cada
de la persona; situación particular en un
momento determinado.”
 Coincidencias Normativas

Art. 8 “Debe promoverse

c) la intervención que la atención en
salud mental esté a
estatal tiene siempre cargo de un equipo
carácter interdisciplinario...”
interdisciplinario, Art. 9 “…en el marco de
tanto en el un abordaje
tratamiento como en interdisciplinario e
el proceso judicial; intersectorial, basado
en los principios de la
atención primaria de la
salud.”
 Coincidencias Normativas

Art. 3 inciso J “Derecho a ser

d) la persona tiene derecho
a recibir información a
través de medios y
tecnologías adecuadas
para su comprensión;
Art 10. “Las personas con
informado de manera adecuada
y comprensible de los derechos
que lo asisten, y de todo lo
inherente a su salud y
tratamiento, según las normas
del consentimiento informado…”
discapacidad tienen derecho a
recibir la información a través de
medios y tecnologías adecuadas
para su comprensión.” “…rige el
consentimiento informado para
todo tipo de intervenciones, con
las únicas excepciones y
garantías establecidas en la
presente ley.”
 Coincidencias Normativas

e) la persona tiene derecho a Art. 22 “La persona internada

participar en el proceso
judicial con asistencia
letrada, que debe ser
proporcionada por el
Estado si carece de
medios;
Art. 34 “…se le debe nombrar
un abogado que le preste
asistencia letrada en el
juicio
involuntariamente o su
representante legal, tiene
derecho a designar un
abogado. Si no lo hiciera, el
Estado debe proporcionarle
uno desde el momento de la
internación. El defensor
podrá oponerse a la
internación.”
 Presunción de capacidad

 El Código Civil mantiene la aptitud para ser titular de

derechos y presume la capacidad de ejercicio de todas las
personas.
 Para las personas vulnerables en el Art. 24 reconoce para
la protección de ellas su representación.
 Representación entendida como un sistema de protección
a fin de ampliar la capacidad de obrar del sujeto
vulnerable por sus padres, tutores designados, apoyos
representativos.
 Capacidad
de
derecho
Toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos
(art.22)
La ley puede privar o limitar
esta capacidad respecto de
hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados
(art.22).( Inhabilidades por
razones éticas).
de
ejercicio
Toda persona humana puede
ejercer por sí misma sus derechos,
excepto las limitaciones
expresamente previstas en el
Código y en una sentencia judicial
(art. 23)
Las modificaciones se producen en
esta categoría a fin de adecuar el
derecho positivo a la CDN y a las
CDPD, así como a la doctrina y a la
jurisprudencia imperantes.
Sistemas de Protección para los
más vulnerables

ASISTENCIA (Art.24 CCyC)

REPRESENTACIÓN (Art.100 CCyC)

APOYO PARA LA TOMA DE DECISIONES (SATD

Art.43 CCyC)
 Sistemas de Protección para los más
vulnerables
 El Código Civil actual en su Art. 100 establece: «Regla general. Las personas incapaces ejercen
por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí.»
 La representación es interpretada como una ampliación de la capacidad de obrar. Por tanto debe
afirmarse que la función representativa/sustitutiva es un medio legal de protección establecido a
favor de la persona indefensa, vulnerable y en el caso de las declaradas incapaces cuando está
absolutamente imposibilitada para interaccionar con su entorno y expresar su voluntad.
 La representación ha dejado de operar en principio como excluyente de la voluntad del
representado. Hay una flexibilización en materia de capacidad de ejercicio que implica
necesariamente una adecuación de la función representativa. El binomio representante-
representado ya no implica una relación de poder del primero “sobre” el segundo, sino que la
relación se transforma en el desempeño del representante “para” los intereses y la persona del
representado.
 A mayor autonomía del sujeto, menor será la representación.
 Se connota por la gradualidad, flexibilidad y revisión de la función cada vez que se
modifiquen las circunstancias de vida o el interés de la persona protegida. De un sistema estático de
protección se ha modificado la función representativa en elástica y proporcional a la
extensión de la limitación a la capacidad del sujeto.
 La representación es de origen legal, es también necesaria y sujeta a contralor judicial, con la
intervención del Ministerio Público.
 Persona con capacidad restringida

Deben contemplarse las reglas generales del Art. 31

Presupuestos del Art. 32 del Código Civil.Parrafo 1º
El juez «puede» restringir la capacidad para «determinados
actos»… si es
 Persona mayor de TRECE (13) años de edad.
 Con padecimiento adictivo o alteración mental
 Prolongado o permanente y grave…y «estimando» que
interfieren en el ejercicio de su capacidad plena pueda
resultarse un daño para su persona o bienes
 Debe el juez designar el o los apoyos que resulten necesarios
especificando sus funciones y ajustes razonables acordes a las
circunstancias personales
 El o los apoyos promueven la autonomía, favorecen decisiones
de la persona protegida y respetan preferencias.
 Declaración de Incapacidad de una persona

 Carácter Excepcional.
 Persona absolutamente imposibilitada de:
 Interaccionar con su entorno
 De expresar su voluntad por cualquier modo
medio o formato adecuado.
 Sistema de apoyos resulte ineficaz
 El juez puede declarar su incapacidad y
designarle un curador.
 Ordenar todas las medidas necesarias para
garantizar los derechos personales y
patrimoniales de la persona.
 LEGITIMADOS

Art. 33 del Código Civil

a) El propio interesado.
b) El cónyuge no separado y el conviviente mientras no
haya cesado la convivencia.
c) Los parientes.
d) El Ministerio Público.
 La Intervención de la persona
Arts. 35 y 36 del Código Civil
 Es parte y puede aportar todas las pruebas que hagan a su
defensa.
 Puede comparecer con abogado particular.
 Si no tiene abogado es obligatorio nombrarle uno para que
le preste asistencia letrada y la represente en el juicio.
 Debe el juez entrevistarse personalmente con la persona
interesada antes de dictar sentencia.
 En la entrevista deben estar presentes el Ministerio Público
y el letrado que preste asistencia a la persona interesada.
 La Sentencia
Art. 37 del Código Civil

El juez debe pronunciarse sobre los aspectos enumerados y

vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso:
a- Diagnóstico y pronóstico
b- Época en que la situación se manifestó.
c- Recursos personales, familiares y sociales existentes.
d- Régimen para la protección, asistencia y promoción
de la mayor autonomía posible.

Es imprescindible para sentenciar el dictamen de un equipo

interdisciplinario.
 Fallo SCBA. Evacuación Interdisciplinaria
(Fuente: Diario Judicial 28/05/2014)
 Causa:"Z. , A.M. . Insania".
 “Aún frente a pacientes con pronósticos médicos irreversibles, como en el caso, la
periodicidad de su reexaminación se justifica en el carácter evolutivo y
circunstanciado de su más amplia concepción como persona discapacitada. No se
trata de supeditar la asistencia y tutela estatales a la demostración periódica de su
enfermedad -como sostiene el tribunal a quo- sino más bien de actualizar cada
tres años el estudio circunstanciado del estado de su patología a los fines de
auscultar su evolución, con el objeto de observar -aún en los cuadros
médicamente irremisibles- los avances que el paciente pudiere haber logrado en el
desenvolvimiento cotidiano de su existencia, para así establecer y obtener o
requerir las adicionales salvaguardias que sean necesarias en beneficio de su
mayor autonomía residual. Todo ello sin mengua de la operatividad de los
derechos asistenciales, previsionales y humanos del paciente y de las obligaciones
que el Estado debe observar sin solución de continuidad en tutela de los mismos
(conf. arts. 1, 3, 4, 12, 17, 26 y concs., C.D.P.D.; II, III, IV, C.I.E.D.P.D.).”
 Alcances de la Sentencia. Pautas Generales

Art. 38 del Código Civil

 Debe determinar la extensión y alcance de la

restricción.
 El juez debe especificar los actos que se limitan a la persona
y las funciones de los apoyos y/o curador que se designen.
 Debe procurar que se afecte la autonomía personal lo
menos posible.
 Debe señalar las condiciones de validez de los actos
específicos sujetos a restricción con indicación de las
personas intervinientes y las modalidades de su actuación.
 Proporcionalidad Art. 38 C.C.

 La sentencia determina la extensión y alcance de la

restricción (conf. Art 24)
 Especifica las funciones y actos limitados
 Debe procurarse que la afectación a la autonomía
personal sea la menor posible
 Los apoyos o curadores designados están condicionados a
lo establecido en la sentencia como también la modalidad
de su actuación.
 Registración de la Sentencia

Art. 39 del Código Civil

 Debe ser inscripta en el Registro Civil.
 El Registro debe dejar constancia al margen del acta
de nacimiento.
 La fecha de inscripción en el Registro produce
efectos contra terceros.
 Desaparecidas las restricciones se cancela
inmediatamente la registración.
Revisión de la sentencia

La salud mental
un
ESTADO MODIFICABLE
Revision de la Sentencia
 Revisión de la Sentencia

Art. 40 del Código Civil

o La sentencia de declaración de incapacidad o de

restricción parcial a la capacidad de la persona debe
revisarse por el juez en un plazo no mayor a tres años
con sostén de nuevos dictámenes interdisciplinarios.
 La Internación
Art. 41 del Código Civil

 La internación involuntaria de una persona tenga o no restringida su capacidad

procede SOLO si se cumplen los recaudos de la Ley 26.657 y del Art. 31 del Código
Civil. A saber:

1) fundada en una evaluación interdisciplinaria que señale los motivos que la

justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad.

2) solo procede ante un riesgo cierto de un daño de entidad para la persona

protegida o para terceros.
 La Internación
3) es considerada un recurso terapéutico restrictivo y por el
tiempo mas breve posible; debe ser supervisada periódicamente.
4) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial
inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica.
5) la sentencia que aprueba la internación debe especificar:
finalidad, duración y periodicidad de la revisión.
Traslado dispuesto por autoridad pública.
Evaluación e internación

Art. 42 del Código Civil

La autoridad pública puede disponer el traslado de
una persona cuyo estado no admita dilaciones y se
encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para
sí o para terceros, a un centro de salud para su
evaluación. En este caso, si fuese admitida la
internación, debe cumplirse con los plazos y
modalidades establecidos en la legislación especial.
Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud
deben prestar auxilio inmediato.
 Restricciones al ejercicio de la
capacidad. Apoyos.
Presupuestos que debe considerar el Juez:

 Persona mayor de 13 años.

 Con padecimiento adictivo o alteración mental permanente o prolongada de suficiente

gravedad.

 Y, que del ejercicio de su capacidad plena se derive un daño a su persona o bienes.

Funciones de los apoyos:

 Promover la autonomía.

 Facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el

ejercicio de los derechos.

 El apoyo es una norma elástica adaptable a las necesidades específicas del sujeto que se beneficia de

ella (Leonardo Lenti).

 Actos posteriores a la inscripción de la
sentencia

Art. 44 del Código Civil

Son nulos los actos de la persona incapaz y con
capacidad restringida que contrarían lo
dispuesto en la sentencia realizados con
posterioridad a su inscripción en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas.
 Actos Anteriores a la Inscripción
Art. 45 del Código Civil
Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden
ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz
o con capacidad restringida, y se cumple alguno de
los siguientes extremos:
a) la discapacidad mental era ostensible a la época de la
celebración del acto;
b) quien contrató con él era de mala fe;
c) el acto es título gratuito
 Cese de la incapacidad. Procedimiento

Art. 47 del Código Civil

El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe

decretarse por el juez que la declaró, previo examen de
un equipo interdisciplinario integrado conforme a las
pautas del artículo 37, que dictamine sobre el
restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la
nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la
asistencia de su curador.
INHABILITADOS
 Inhabilitados por Prodigalidad
Art. 48 del Código Civil

Se puede inhabilitar a aquellos que por la prodigalidad en la

gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus
hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del
patrimonio.

Legitimados: cónyuge, conviviente y a los ascendientes y

descendientes.
 Efectos y cese de la declaración por
Inhabilitación

Arts. 49 y 50 del Código Civil

Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo que debe

asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás

actos que el juez fije en la sentencia.

Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la

declaró, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la

persona.

Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona

puede realizar por sí o con la asistencia de su curador.

 Respeto por la dignidad de la persona

 ARTÍCULO 51.

Inviolabilidad de la persona humana. La persona

humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene
derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.
 CONCLUSIONES

 Se procura garantizar el absoluto respeto por la dignidad humana, por la

libertad y las facultades de decisión de las personas para proteger sus

derechos fundamentales.

 Se reafirma la necesidad de preservar el debido proceso y el derecho de defensa

en juicio: la obligada asistencia jurídica.

 Debe buscarse el equilibrio entre las necesidades de libertad y protección de la

persona. Principio de flexibilidad y de proporcionalidad (revisión

periódica de la sentencia, evaluación interdisciplinaria).
 CONCLUSIONES

 La sentencia debe ser hecha a medida y según las reales

posibilidades de la persona (Leyes Española, Italiana y Francesa).

 La protección tiene como finalidad el interés de la persona

protegida.

 Debe favorecerse la autonomía de la persona y respetar sus

preferencias.

 La figura de los apoyos está dirigida a fomentar y no a deprimir las

facultades residuales o capacidad natural.

 CONCLUSIONES
 Según las directivas de la Convención (CDPD) que reitera el Proyecto, cabe

reconocer la facultad de autodeterminación en el terreno personal como así

también permitir al discapacitado una participación gradual y controlada en la
gestión de sus propios intereses en cuanto no sean incompatibles con el nivel de
capacidad que ostenta.

 El Código Civil incorpora los principios, declaraciones y derechos convencionales

del Derecho Internacional de Derechos Humanos reconstruyendo la coherencia

entre el derecho Convencional y el Derecho Privado.
 CONCLUSIONES

 La capacidad general de ejercicio es la regla, por cuanto la

capacidad de la persona humana se presume.

 La intervención estatal siempre es de carácter

interdisciplinaria en el proceso y en el tratamiento.
 TUTELA
Modificación de la definición

 La definición de la tutela se modifica, enfatizando que se trata

de una figura tendiente a otorgar cuidado, asistencia,
participación, promoviendo la autonomía personal, a la persona
y bienes de un niño/a o adolescente que no ha alcanzado la
plena capacidad civil.
 Se atiene y sustenta la representación y sus funciones a los
postulados del ejercicio de la responsabilidad parental
enumerados en el Art. 639: el interés superior del niño, la
autonomía progresiva conforme a sus características
psicofísicas, aptitudes y desarrollo; y el derecho a ser oído y a
que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez. También se le reconoce su derecho a participar en
todos los procesos que los atañen (Art. 707).
 Guardador / Tutor

 El guardador puede ser investido con las funciones reguladas para

el tutor, sea por delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental por parte de los padres o por disposición judicial.

 Cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental, se

reconoce a la guarda como una institución similar a la tutela y
amplía el alcance de la representación necesaria a los niños cuya
guarda el juez otorgue a terceros por razones graves; o a la guarda
delegada por los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad
parental, determinando que «en ambos supuestos el guardador es
el representante legal del niño/a o adolescente en todas aquellas
cuestiones de carácter patrimonial».
 Progenitor afín…
como representante legal
 Teniendo en consideración que este Código propone dar
soluciones para las "realidades" que se viven en cada familia y
además facilitar la convivencia de todos ellos, entendemos
que el progenitor afín cuando se le ha delegado el ejercicio
de la responsabilidad parental por su cónyuge (Art. 674), y
ello es homologado judicialmente, es también "guardador "de
los hijos del cónyuge y por ende su representante legal.
 Para la valoración de la representación legal que inviste el
progenitor afín como guardador por habérsele delegado el
ejercicio de la responsabilidad parental de los hijos del otro
cónyuge o conviviente, es importante conocer qué tipo de
documento habilitante debe requerirse para ostentar la
correspondiente legitimación.
 Otras novedades de la tutela

 Puede ejercerse por un o mas personas de acuerdo a lo

que más beneficie al niño, niña o adolescente
 Se suprimió la tutela legal y los ordenes de preferencia
para desempeñar esta función.
 Se restringieron las prohibiciones para la designación.
 Se mantiene la tutela dativa y es el juez quien elige a la
persona mas idónea para dar protección al niño.
 Ante conflicto de intereses el adolescente puede actuar
por si con asistencia letrada.
 Otras novedades de la tutela

 Para el discernimiento de la tutela es competente el juez

del lugar donde el niño, niña y adolescente tiene su centro
de vida.
 Audiencia con la persona menor de edad y consideración
de sus manifestaciones en función de su edad y madurez.
 El juez puede autorizar que los bienes sean transmitidos
en fideicomiso a una entidad autorizada.
 Novedades en la curatela

 La extensión y alcance de la representación del curador tendrá que fijarse

en la sentencia (art. 38)
 Le caben al curador todos los presupuestos de la representación flexible
proporcionada, necesaria, legal (art. 138)
 La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes
de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud.
 Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o
con capacidad restringida en los casos y formas en que pueden designarles
tutores.
 A falta de previsiones, el juez puede nombrar al cónyuge no separado de
hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a
proteger, según quien tenga mayor aptitud.
 El curador de la persona incapaz es el tutor de los hijos menores de ésta.
Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un
tercero designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones
patrimoniales (art. 140).
 Directivas anticipadas

 ARTÍCULO 60.

Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede

anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión
de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas
que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer
su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas
se tienen por no escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo
momento por quien la manifestó.
 CONCLUSIONES
 Como salvaguarda de las personas vulnerables el CC impone
como deber al juez un contralor estricto sobre las funciones de
los apoyos, de los apoyos representativos para ciertos actos, de
los tutores y de los guardadores.
 En estas instituciones de índole protectoria el Ministerio
Público es parte principal y su representación también es
proporcional, flexible, legal, necesaria, complementaria de
acuerdo a la extensión y alcance de las sentencias en las que se
otorgó la tutela, la guarda o se declaró la restricción a la
capacidad de la persona o excepcionalmente la incapacidad.