CLASE 1

SOCIEDAD Y DERECHO INTERNACIONAL. LOS ESTADOS

1. SOCIEDAD Y DERECHO INTERNACIONAL

1.1. EL DERECHO DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

El Derecho internacional puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones entre los sujetos de la sociedad internacional.
El Derecho es una necesidad social, y su configuración depende de la sociedad a la que va dirigido. Así
pues, del mismo modo que la sociedad internacional es distinta a las comunidades estatales, el Derecho
internacional se diferencia de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados.
Hay que entender que el DI es una disciplina jurídica problemática, caracterizada por graves carencias
institucionales:
1.- En primer lugar, no existe en la s.i. ningún órgano normativo equiparable al de los Estados. Aunque existe
una organización como Naciones Unidas, y su Asamblea General adopta criterios jurídicos sobre el
comportamiento de los Estados, sus resoluciones no son obligatorias por sí mismas y no son leyes. El DI es
creado por los Estados, que también son sus destinatarios (desdoblamiento funcional del DI). Además, el
orden jurídico internacional puede ser creado por fuentes no convencionales, como la costumbre, con la
consiguiente falta de precisión. Incluso aunque también se genere por tratados, éstos no obligan a todos los
Estados, sino sólo a los que consienten en ser parte de ellos. La consecuencia es el relativismo del DI.
2.- En el plano de la prevención y sanción de las violaciones, también subsiste una clara insuficiencia del DI.
Es cierto que en el seno de la ONU, el Consejo de Seguridad asume la responsabilidad primordial en el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y sus decisiones son obligatorias para los Estados
miembros de la organización universal. Pero la realidad del derecho de veto de los miembros permanentes de
dicho Consejo de Seguridad, y el hecho comprobado de que muchas de las vulneraciones del DI se deben a
ellos o a sus aliados impide al Consejo de Seguridad adoptar medidas eficaces de prevención y sanción de los
actos ilícitos de la fuerza.
3.- En tercer lugar, el sistema de arreglo pacífico de controversias internacionales no es eficaz ni suficiente.
Ciertamente, el DI contemporáneo proclama la obligación de la solución pacífica de las diferencias, pero ésta
es una obligación de comportamiento y no de resultado, porque consagra al mismo tiempo la libre elección
del medio de arreglo por los Estados en disputa.
Con todo, y a pesar de estos defectos, el DI es cumplido en la mayoría de los casos por los sujetos de la
s.i., y además se debe reconocer la diferencia de estructura con respecto a las sociedades estatales, por lo que
no se puede juzgar la validez del DI desde la perspectiva de los derechos internos. Se produce una observancia
espontánea de las normas internacionales, pues el Derecho internacional es utilizado de modo generalizado en
las relaciones internacionales. De hecho, se producen muchas menos violaciones del Derecho internacional
que de los Derechos internos, aunque puedan ser más graves y conocidas.
Como históricamente la s.i. se caracterizaba como una sociedad de Estados soberanos yuxtapuestos, el DI
apareció como un ordenamiento descentralizado y no institucionalizado. Esto ha provocado que algunas
corrientes doctrinales hayan negado el carácter jurídico del DI, considerándolo como la expresión de una
moral internacional, de una política de fuerza o de un derecho imperfecto. Posteriormente, las críticas se han
dirigido hacia la validez social del DI, el índice de su aceptación sociológica.

1.2. CAMBIOS EN LA ESTRUCTURA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

En ésta se ha acometido en los últimos siglos una serie de transformaciones que han provocado el tránsito
del DI clásico al contemporáneo.
Desde el surgimiento de los Estados nacionales en la Edad Moderna nos encontramos con una s.i. de
yuxtaposición de soberanías nacionales. Pero ya en el s.XIX fue reconociéndose la existencia de intereses
comunes entre los Estados, basados en su creciente interdependencia, como algunos aspectos de la protección
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de la persona humana -prohibición de la esclavitud y normas de Derecho internacional humanitario- o en las
comunicaciones, manifestada sobre todo a través de tratados multilaterales. Así comenzó a surgir el llamado
DI de la Cooperación, aún basado en una sociedad interestatal de yuxtaposición.
Después esta cooperación se institucionalizó, haciendo surgir organizaciones internacionales
diferenciadas: primero las comisiones fluviales internacionales, después uniones administrativas en correos y
telecomunicaciones; y tras la SGM han proliferado las O.I. de todo tipo, cuyo paradigma universal es la ONU.
Pero, a pesar de la existencia de Naciones Unidas, la s.i. actual no está organizada. Ni todas las relaciones
internacionales han sido absorbidas por ella, ni sus poderes le permiten una organización completa de la s.i.
Su Asamblea General no tiene el poder legislativo; el CSNU, a pesar de la existencia de los artículos 24 y 25
de la Carta, no se ha podido convertir en el gendarme eficaz previsto, debido a la falta de acuerdo unánime
entre sus m.p. durante los largos años de la guerra fría, y a que después ha seguido los dictados de una gran
potencia. Por otra parte, la sumisión a la jurisdicción de la CIJ es en último extremo voluntaria, y la triste
realidad demuestra que la mayor parte de las controversias internacionales escapan a su conocimiento.
De todas formas, no debe subestimarse la creciente importancia de la ONU junto con la aparición de otras
O.I., porque no sólo ha aumentado y se ha diversificado el número de sujetos de la s.i., sino que también se ha
creado un cauce de funcionalidad que permite una mayor efectividad del Derecho internacional.
Por tanto, la s.i. actual continúa siendo en buena medida una sociedad de yuxtaposición de Estados
soberanos, pero también está preocupada por la satisfacción de intereses comunes, se encuentra parcialmente
organizada y en proceso de democratización en sus procedimientos.

1.3. LA UNIVERSALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

Si bien siempre han existido normas jurídicas que regulaban las relaciones internacionales, es en los s.XV
y XVI cuando surgieron los primeros Estados nacionales, que con el tiempo conformarían la llamada sociedad
europea de Estados, consolidada a partir de la Paz de Westfalia (1648).
La s.i. actual es el resultado de la expansión colonial universal de esa sociedad europea y las posteriores
olas descolonizadoras. Así, entre finales del s.XVIII y comienzos del s.XIX se produce la primera
descolonización, en el continente americano, dando lugar al "sistema de Estados de civilización cristiana u
occidental". A mediados del s.XIX, con la apertura de Europa a Oriente, a Turquía (por medio del Tratado de
París de 1856), nos encontramos con la “sociedad de Estados civilizados”.
Tras las guerras mundiales del siglo XX, sobre todo tras la SGM, la concepción eurocéntrica de la sociedad
internacional queda reemplazada por el predominio de dos grandes potencias: Estados Unidos y la Unión
Soviética. Y surge en las siguientes décadas el segundo gran movimiento descolonizador, en Asia y África,
que ha dado lugar a la aparición de una sociedad mundial de Estados (la ONU en su fundación en 1945 tenía
51 EM; hoy son más de 190). Y esta universalización de la s.i. se ha visto acentuada por el imparable auge de
las telecomunicaciones y los medios de transporte, que da cierta sensación de unidad a la s.i.
Asimismo, los acontecimientos actualmente originados en los diferentes Estados traspasan a menudo las
fronteras nacionales, como los accidentes, las epidemias, el terrorismo o el narcotráfico. Y se han multiplicado
los foros internacionales de discusión, como la AGNU, lo que ayuda a fortalecer la universalización de la
sociedad internacional.
Además, los nuevos Estados han aportado novedosos valores, y su actitud hacia las normas jurídicas
internacionales existentes ha sido selectiva pues han impugnado ciertas normas del DI clásico que reputaban
contrarias a sus intereses. Normalmente, dichos países se han decantado por una política neutralista y no
alineada.
Hay que recordar que durante la guerra fría se produjo una doble escisión en la sociedad internacional:
este-oeste y norte sur.

La escisión este-oeste

Tras la SGM surgió un clima de profundo enfrentamiento y tensión mundial entre las dos superpotencias
(USA y URSS) y sus aliados, que sin embargo no podía desembocar en una confrontación bélica directa por
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el enorme poder destructivo de sus armas nucleares. De este modo, imperó la estrategia de la disuasión, es
decir, la coexistencia de dos grupos de Estados de distinta ideología y con diferentes sistemas políticos,
económicos y sociales. Asimismo, la escisión este-oeste supuso una acentuación del regionalismo sometido a
sendas potencias hegemónicas (OTAN, Pacto de Varsovia).
No obstante, algunos principios comunes para la convivencia internacional aceptados y cumplidos por
todos los Estados no fueron negados en general (más que por una pequeña corriente soviética), y fueron
proclamados por ejemplo en el Acta Final de Helsinki de 1975, que puso broche de oro a la primera
Conferencia para la Seguridad y Cooperación en Europa. No obstante, debe recordarse que este catálogo de
principios básicos compartidos ya había sido recogido en 1970 por la "Declaración sobre los principios de
Derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados"-resolución 2625
(XXV) de la AGNU-: igualdad soberana; abstención de la fuerza armada; inviolabilidad de las fronteras;
integridad territorial de los Estados; arreglo de controversias por medios pacíficos; no intervención en los
asuntos internos; respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales; igualdad de derechos y libre
determinación de los pueblos; cooperación entre los Estados; y cumplimiento de buena fé de las obligaciones
convenidas según el DI.

Escisión norte-sur

Esta escisión viene producida porque los Estados de África y Asia independizados a mediados del siglo
XX no han logrado por lo general superar su estadio de subdesarrollo económico y social. Y la brecha entre
estos países y los desarrollados tiende a aumentar. Por añadidura, los países en desarrollo están cada vez más
poblados y cuentan con menos recursos, lo que genera una situación de injusticia a nivel mundial.
Dichos Estados en desarrollo han reclamado un nuevo orden internacional más justo en diversos foros
internacionales, como se vió en la constitución del Grupo de los 77 en el seno de la primera reunión de la
Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD). De ahí surgió el
denominado Derecho internacional para el desarrollo, mencionado en abundantes resoluciones de la Asamblea
General, entre las que destaca la "Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados", que
proclamaba un Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI) -res.3281 (XXIX), de 1974-. Las finalidades
de este NOEI no serían tanto mejorar el sistema económico existente, como transformar sus estructuras para
fomentar el desarrollo de los países pobres. Y ello exigiría un mayor grado de control de estos Estados sobre
sus economías (como la soberanía sobre los recursos naturales, trato preferencial, mayor participación en la
adopción de decisiones, etc.). Los Estados nuevos y descolonizados han movilizado la creación de nuevo
derecho al servicio de sus objetivos. No obstante, debe recordarse que, dentro del Sur, los países en desarrollo
son muy diferentes entre sí (existe una escisión sur-sur).
Como sabemos, la guerra fría concluyó con el desmoronamiento y desaparición de la Unión Soviética, por
lo que la escisión este-oeste ha desaparecido y sólo queda la escisión norte-sur, que lejos de desaparecer,
parece agrandarse por momentos.

1.4. LA CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO

En 1945, tras la SGM se acentúa la cooperación e institucionalización en la sociedad internacional por la

creciente interdependencia de los Estados en el proceso de transformación del DI clásico en DI
contemporáneo.
Hasta entonces el DI era clásico, porque sus normas se preocupaban sobre todo de distribuir las
competencias entre los Estados, y regular las relaciones entre ellos (no se preocupaba de los derechos
humanos, ni de los pueblos sometidos a dominación extranjera); también era descentralizado, pues carecía de
instituciones con poder político, y oligocrático ya que fue concebido sobre todo por las Grandes Potencias
para satisfacer sus intereses. Respondía a una s.i. eurocéntrica y homogénea.
Se acudía más a la costumbre, y en los tratados la desigual capacidad negociadora de las partes resultaba
en el cuasi-gobierno de la s.i. por un directorio de Grandes Potencias.
Sin embargo, el DI contemporáneo se caracteriza por ser de carácter social, democrático e
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institucionalizado, porque se interesa por el derecho de autodeterminación de los pueblos, la protección del
medio ambiente y, en especial, la protección de los derechos humanos, no sólo en el plano conceptual, sino
también mediante mecanismos procesales para su defensa. Ya el DI no es meramente relacional, sino que
tiende al desarrollo.
Igualmente, el DI contemporáneo prohibe el recurso a la fuerza armada y la fuerza no armada con
pretensión intervencionista (sólo se admite el recurso a la legítima defensa, o a través del CSNU), intentando
implantar un sistema de seguridad colectiva.
Existen numerosas O.I. de todo tipo que facilitan la cooperación interestatal institucionalizada, y cuyas
resoluciones influyen crecientemente en la evolución del DI.
En la actualidad, la fuente principal del DI son los tratados codificadores adoptados en conferencias
diplomáticas multilaterales, destacando en este marco la ingente labor de Naciones Unidas.
Y en la formación de las costumbres internacionales ha adquirido una gran relevancia la opinio iuris, a
menudo expresada en la ONU por la comunidad de Estados en su conjunto a través de declaraciones solemnes
de su Asamblea General. Han surgido en este ámbito obligaciones erga omnes, más allá del poder dispositivo
de los Estados, y en el plano superior nos encontramos con un núcleo de normas imperativas de Derecho
internacional general (o de ius cogens).
En definitiva, este DI responde a una s.i. universal, cosmopolita y heterogénea. En la actualidad, el proceso
de globalización se ha convertido en imparable, aupado tanto por el progreso revolucionario en campos como
la informática, telecomunicaciones, los medios de información y de transporte, como por el éxito creciente de
la ideología liberal, que ha consolidado la universalización del sistema de democracia liberal, la liberalización
de los mercados y la gobernanza en el plano institucional. Junto a los sujetos tradicionales del Derecho
internacional (Estados y O.I.) han surgido multitud de actores con creciente relevancia, como las ONGs y
algunos mecanismos informales de cooperación política a través de grupos de composición variada.
Ahora bien, aún hoy en día nos encontramos básicamente con una sociedad internacional de yuxtaposición
de soberanías nacionales: el Estado sigue constituyendo la unidad básica de la s.i.,que ha de mejorar la calidad
y responsabilidad de sus instituciones para prestar servicios a sus ciudadanos y satisfacer el interés general. A
su vez, esos Estados democráticos deben cooperar en organismos internacionales representativos, plurales y
eficientes, para impedir que los más poderosos de ellos impongan su voluntad hegemónica a la legalidad
internacional.
También es posible que los Estados que tengan una mayor afinidad establezcan regímenes jurídicos
regionales o particulares para profundizar en su cooperación (como la Unión Europea) o para adaptar las
normas generales al carácter específico de su región (como el DI Americano), lo que es compatible con el
orden jurídico universal mientras cooperen con él y no pretendan convertirse en órdenes paralelos, al margen
del DI general.

1.5. CONCLUSIONES SOBRE LA SOCIEDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL

Como ha señalado el profesor Antonio Remiro, el DI existe como una necesidad social confirmada por la
experiencia histórica, la jurisprudencia internacional y la práctica de los Estados. Mientras que cada sociedad
estatal se caracteriza por ser centralizada, jerarquizada, organizada, con gran concentración de poder y
distinción formal entre por un lado quien hace, ejecuta y juzga las normas, y por otro lado quienes son sus
destinatarios, por el contrario la s.i. es un conjunto acumulado de soberanos estatales, descentralizado,
relativamente anorgánico, y donde los destinatarios de las normas son los propios Estados que las han creado.
La falta de institucionalización de la s.i. impone el desdoblamiento funcional de sus miembros. Son los propios
Estados quienes crean el DI, lo verifican y aplican.
El acuerdo de los Estados resulta necesario en todo caso para la creación y la ejecución del DI. La
intervención de tribunales y árbitros en el arreglo pacífico de controversias internacionales es frecuente, pero
siempre está sometida al previo consentimiento de las partes. El DI responde a la s.i., que es muy distinta de
las sociedades internas, y por ello el ordenamiento internacional es diferente a los derechos internos, al ser
más imperfecto por su escasa institucionalización y la inadecuación de sus medios a sus objetivos.
El índice de validez sociológica del DI es bajo, pues las violaciones del DI son más espectaculares, pero
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también más escasas. El grado de observancia espontánea del DI es muy elevado, porque constituye la
herramienta cotidiana del tráfico ordinario entre las naciones. El contenido normativo del DI es fruto del
acuerdo, y por ello tiende a ser cumplido de forma voluntaria. Todo Estado pretende justificar sus acciones –
incluso ilícitas- con argumentos jurídicos internacionales, dotarles de cobertura legal, pues es consciente de
que vulnerar el orden internacional perjudica su imagen exterior.
El cumplimiento del DI es mayor cuando la s.i. se dota de regímenes internacionales institucionalizados
que verifican el cumplimiento de las normas internacionales, con mecanismos sancionadores de las
infracciones y procedimientos obligatorios para la solución pacífica de las controversias. Estos regímenes
cubren algunos sectores particulares del DI, y habitualmente operan bajo la cobertura de una O.I.

2. LOS ESTADOS
2.1. OBSERVACIONES SOBRE LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL

Pueden considerarse sujetos de Derecho internacional a quiénes, además de ser destinatarios de las normas
internacionales, pueden reclamar su cumplimiento e incurrir en responsabilidad internacional si las vulneran
(legitimación activa y pasiva).
Con el tiempo, además de los Estados, han surgido sujetos de DI distintos y con una subjetividad más limitada,
como las organizaciones internacionales –que contribuyen a institucionalizar la sociedad internacional-; los
pueblos coloniales, que están representados por movimientos de liberación nacional hasta que puedan ejercer su
libre determinación; los beligerantes e insurrectos, mientras se encuentren en conflicto; e incluso el individuo en
algunos ámbitos.
Junto a dichos sujetos, en el mundo actual han aparecido múltiples actores, como sociedades transnacionales,
empresas multinacionales y numerosas organizaciones no gubernamentales. Tales actores componen la llamada
sociedad civil internacional, y se encuentran en proceso de tránsito para lograr subjetividad internacional.
No obstante, el Estado sigue siendo el sujeto por excelencia del DI. Son sujetos primarios y plenos, al ser los
únicos cuya subjetividad internacional no está condicionada ni limitada: son creadores y destinatarios de las
normas internacionales, tienen legitimidad activa y pasiva en caso de incumplimiento de obligaciones
internacionales, y son los únicos titulares plenos de derechos y obligaciones reconocidos jurídicamente por el DI.
A diferencia de los Estados, las O.I. por ejemplo, son sujetos derivados, nacidos de un acuerdo entre Estados,
tienen competencias limitadas y personalidad funcional.
Si bien en la actualidad el pujante multilateralismo en las relaciones internacionales provoca la creciente
interdependencia de los Estados, que cuentan con menos autonomía y poder de decisión en algunos ámbitos, el
Estado se mantiene como la unidad básica e indispensable del sistema internacional, que sigue siendo básicamente
una sociedad de Estados.

2.2. ELEMENTOS DEL ESTADO

Tradicionalmente, y siguiendo al profesor Antonio Remiro, la existencia del Estado es considerada una
cuestión de hecho que depende de la concurrencia de tres elementos constitutivos: un territorio determinado, una
población permanente y un gobierno o poder público sobre esa población en ese territorio y con capacidad para
entablar relaciones internacionales.
1) Territorio delimitado: es el espacio físico sobre el que el Estado proyecta su soberanía o jurisdicción de forma
plena, exclusiva e inviolable. El Estado siempre ha de contar con un espacio terrestre y aéreo (aunque no
necesariamente marino). No debe entenderse estrictamente, sino de modo flexible: es necesario un territorio cierto
y estable, aunque pueda ser controvertido y no completamente delimitado, pues existen disputas territoriales entre
Estados.
2) Población asentada sobre ese territorio: puede ser mayor o menor, más estable o nómada, más homogénea o
heterogénea (con minorías). No se exige el requisito adicional de la nacionalidad, pues población y nacionalidad
son conceptos distintos y, de hecho, existen Estados con diversas nacionalidades. Cada Estado define los

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regímenes de nacionalidad y extranjería de su población, y ejerce competencias sobre todas las personas situadas
en su territorio, nacionales y extranjeras.
3) Gobierno u organización política, capaz de ejercer el monopolio de la fuerza, mantener el orden y participar
en las relaciones internacionales con independencia (acción exterior del Estado). Los Estados soberanos respetan
el territorio y población de otro Estado mientras un poder garantice la estabilidad en el territorio vecino.
Un Estado persiste aunque su gobierno no esté controlando la población sobre el territorio en un tiempo
concreto, porque por ejemplo se encuentre en guerra y su territorio esté ocupado (principio de la continuidad en
la identidad del Estado). Además, el DI contemporáneo no acepta las adquisiciones territoriales derivadas de la
fuerza armada.
Las características del gobierno estatal son una cuestión interna, y cada Estado tiene derecho a elegir
libremente su sistema político (resolución 2625 AGNU, y sentencia de fondo de la CIJ de 1986 en el caso
Nicaragua, 1986). Los Estados también pueden elegir su estructura administrativa, y ser unitarios o de estructura
compleja (federales, autonómicos, regionales, etc.), lo que sólo tiene trascendencia para el DI si el régimen interno
del Estado permite a sus diversos entes territoriales una cierta acción exterior. Incluso en esos casos, el sujeto
internacional es el Estado, quien es el responsable del cumplimiento de sus obligaciones internacionales.
En principio, un Estado no es responsable de los actos de un grupo terrorista que opera desde su territorio,
siempre que luche contra ese grupo terrorista. Pero si tal Estado no actúa con diligencia para prevenir, reprimir y
sancionar esos actos terroristas, entonces incurriría en responsabilidad internacional.
En definitiva, el Estado existe cuando hay un gobierno que ejerce un control completo sobre una población
permanente en un territorio determinado.

2.3. DINAMICA DEL ESTADO

Los Estados no son eternos: surgen, desaparecen y experimentan cambios en sus elementos constitutivos a lo
largo del tiempo.
Cuando se modifica alguno de sus elementos surge el problema de determinar si el Estado es idéntico desde
el punto de vista de sus derechos y obligaciones internacionales. El principio básico es el de la continuidad en la
identidad del Estado, principio cuya intensidad depende de los cambios que se produzcan en los elementos del
Estado.
1) Cambios de soberanía en el territorio o en una parte del mismo.
2) Cambios en la población, por modificarse la soberanía en un territorio, o por movimientos migratorios.
3) Cambios en el gobierno, porque se modifique su estructura, su régimen político o sus gobernantes por cauces
no constitucionales. ej. golpe de estado con vulneración de la legalidad establecida: tesis de la continuidad en la
identidad del Estado.
En los casos de ocupación bélica y anexión del territorio de un Estado, la potencia ocupante ejerce de facto su
administración de modo temporal. Pero en DI contemporáneo el territorio de un Estado no puede ser objeto de
adquisición por otro Estado derivada de un uso o amenaza de la fuerza, por lo que se exige mantener el
reconocimiento del Estado ocupado o anexionado y de su gobierno.

2.4. EL RECONOCIMIENTO DE ESTADOS

Es una institución clásica del DI asentada en el principio del consentimiento como creador de derechos y
obligaciones. El reconocimiento de Estados se define como un acto libre por el que uno o varios Estados constatan
la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana políticamente organizada, independiente de
cualquier otro Estado existente y capaz de observar las prescripciones del Derecho Internacional (IDI, 1936).
También puede ser realizado por una organización internacional, pero que decida su admisión como miembro no
implica necesariamente el reconocimiento por cada uno de los otros Estados miembros.
En cuanto a la forma, el reconocimiento de Estados puede ser expreso o implícito (principio de no
formalismo). Por un lado, el reconocimiento expreso puede ser unilateral o mutuo, individual o conjunto. Por otro
lado, el reconocimiento implícito es la consecuencia de determinados actos derivados de la dinámica de las

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relaciones internacionales. Por ejemplo, el establecimiento de relaciones diplomáticas entre dos Estados sí implica
reconocimiento entre ellos, pero el establecimiento de relaciones consulares no lo supone necesariamente; el voto
favorable de un Estado miembro de una organización internacional a la admisión de otro Estado como miembro
implica reconocimiento de ese Estado, o la celebración con él de un tratado bilateral; pero la simple participación
de dos Estados en una misma organización internacional o en un tratado multilateral abierto no implica
necesariamente el reconocimiento entre ambos Estados.
El reconocimiento de Estados es un acto libre y discrecional –a menos que un tratado le obligue a ello-, pero
tal discrecionalidad tiene varios límites: debe respetar las normas imperativas de Derecho internacional (por lo
que no puede reconocerse un Estado nacido por la intervención ilícita o el uso de la fuerza de un tercero -doctrina
Stimson-); y ha de verificar la concurrencia real de los elementos del Estado en el sujeto reconocido (pues, en
caso contrario, tal reconocimiento sería un acto de injerencia ilícita en los asuntos internos de otro Estado).
En ocasiones puede utilizarse el reconocimiento de Estados con el fin de potenciar o retrasar la personalidad
internacional de un Estado. Así, el reconocimiento prematuro se da cuando una realidad dudosa es reconocida
como Estado para intentar adelantar y afianzar el nacimiento de ese nuevo Estado. Y, a la inversa, el
reconocimiento retardado de una realidad estatal efectiva pretende restarle personalidad internacional.

Existen en DI dos teorías sobre los efectos del reconocimiento:

1) Teoría constitutiva: según ella, el reconocimiento es un acto constitutivo del Estado, que no existiría hasta
que es reconocido por la S.I. El reconocimiento se configura como un acto jurídico y obligatorio.
2) Teoría declarativa: para ella, el reconocimiento supone un acto declarativo, tiene efectos declarativos y no
afecta a la existencia del Estado. Así, es un acto político y discrecional, pues un Estado existente puede ser
reconocido o no por los demás Estados.

La segunda teoría es la que se ha impuesto, pues actualmente las realidades se imponen con independencia
del reconocimiento (principio de efectividad).
Pero el reconocimiento de un Estado por los demás Estados y por las organizaciones internacionales es
importante para hacer efectiva la condición soberana del Estado, garantizando el respeto de los derechos que le
atribuye el DI. El reconocimiento tiene efectos jurídicos, pues el Estado que le reconoce se está obligando a
respetarle como tal, puede convertir un conflicto interno en internacional (guerra en la ex Yugoslavia), influye en
la sucesión de Estados, etc.
Reviste especial trascendencia el reconocimiento de Estados por los miembros permanentes del CSNU,
porque para que un Estado pueda ser admitido como nuevo miembro de la ONU se exige la recomendación del
Consejo de Seguridad antes de la votación de la Asamblea General.

Por lo que se refiere al reconocimiento de gobiernos (de gobierno a gobierno), éste es un acto político y
discrecional producido por afinidad ideológica ante un conflicto civil o una asunción inconstitucional del poder,
y en la práctica se da en tres supuestos:
1.- Reconocimiento de gobiernos locales. ej: insurrecciones armadas.
2.- Reconocimiento de gobiernos en el exilio. ej: reconocimiento de México al gobierno de la República española.
3.- Reconocimiento de gobiernos que han surgido en violación de la legalidad constitucional de un Estado
(gobiernos de facto).
Un caso de reconocimiento de gobiernos puede convertirse en otro de reconocimiento de Estados cuando una
guerra civil es, o se transforma en separatista.

2.5. SUCESION DE ESTADOS

La sucesión de Estados consiste en la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones
internacionales de un territorio. En la práctica internacional se dan numerosos supuestos en que cambia el Estado
titular de la soberanía sobre un territorio determinado:

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1.- Parte del territorio de un Estado pasa a integrar el territorio de otro Estado: Alsacia y Lorena.
2.- Supuestos de Estados nacidos en el proceso descolonizador: Kenia.
3.- Estados que se unifican: Alemania.
4.- Estados que se separan: Checoslovaquia.
Estos cambios provocan grandes problemas con respecto a la responsabilidad internacional, nacionalidad de
los ciudadanos de esos territorios, la titularidad de los bienes públicos, etc., que pretende resolver la denominada
"sucesión de Estados". Los instrumentos normativos de la misma son dos convenciones internacionales, sobre
sucesión de Estados en materia de tratados (1978), y sobre sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y
deudas de Estado (1983).
El hecho determinante de la sucesión ha de ser legal: si, por ejemplo, un Estado controla un territorio gracias
al recurso a la fuerza prohibida por el DI, entonces tendrá el estatuto de ocupante, pero no el de sucesor.

2.5.1. Sucesión de Estados en materia de tratados

Está regulada por ciertas normas generales de DI y por la citada Convención de Viena de 1978 (en vigor, pero
con pocos Estados partes). En parte codifica el DI existente en la materia, y en parte supone un desarrollo
progresivo del mismo. Esta Convención se aplicará sólo a la sucesión de Estados en materia de tratados entre
Estados, no a tratados en que son parte otros sujetos. Además, es necesario que la sucesión se haya producido "de
conformidad con el DI" (art.6), y sólo se aplicará a las sucesiones de Estados producidas con posterioridad a la
entrada en vigor de la Convención, salvo acuerdo en contrario (art.7.1).
En cuanto a las normas generales de DI aplicables, existe una norma consuetudinaria sólo en los tratados
constitutivos de regímenes territoriales objetivos, que proclama su continuidad incluso por encima de la libre
determinación de los pueblos -tratados sobre fronteras internacionales, uso del territorio de otro Estado, o de
desmilitarización o neutralización de un territorio-. También existen numerosos defensores de la continuidad de
titularidad en otros tratados, como los de codificación y desarrollo progresivo del DI, sobre derechos humanos o
de DI humanitario, pero la práctica de los nuevos Estados no es uniforme ni homogénea en ese sentido. Tampoco
existe norma general alguna que obligue a los demás Estados partes en un tratado a asumir los acuerdos de
transmisión de derechos y obligaciones entre el Estado predecesor y el sucesor.

Según la Convención de 1978, existen varios supuestos posibles en la sucesión de Estados sobre los tratados:

1) Sucesión en una parte del territorio (Alsacia, Lorena). Se aplica la norma de la movilidad del ámbito territorial
del tratado: los tratados celebrados por el Estado sucesor comienzan a aplicarse al territorio transferido desde la
fecha de la sucesión, momento en el que dejan de aplicarse los tratados celebrados por el Estado predecesor.
2) Sucesión de Estados que dan lugar a nuevos Estados surgidos del proceso descolonizador. Se aplica el
principio de la tabla rasa: los tratados celebrados por el Estado predecesor, la potencia colonial, no obligan al
Estado sucesor, el nuevo Estado. Pero el Estado sucesor tiene derecho –si quiere- a continuar siendo parte en los
tratados multilaterales celebrados por el Estado antecesor, mientras que los tratados bilaterales continúan en vigor
sólo si los Estados interesados lo convienen así de forma expresa o mediante un comportamiento claro al respecto
(arts.16 a 30).
3) Sucesión de Estados que da lugar a nuevos Estados fuera del proceso descolonizador, ya sea por unificación
o separación. El principio general es el de la continuidad de los tratados, salvo acuerdo en contrario (arts.31, 34 y
35).

La práctica reciente ha aplicado las reglas de la Convención de 1978 en la sucesión descolonizadora, pero no
tanto en los otros supuestos de sucesión; aquí, el principio de la continuidad ha sido confirmado por el Estado que
se considera continuador del Estado predecesor y en los casos de unificación o disolución pacífica, pero no por
los Estados nacientes de una separación o disolución traumática, que actúan de hecho como los Estados nacidos
de la descolonización.
Para la participación de los nuevos Estados en los tratados multilaterales, el Secretario General de NU, en

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cuanto depositario de muchos de tales tratados, ha venido exigiendo al nuevo Estado en cada caso un instrumento
formal de sucesión o de específica manifestación del consentimiento.

2.5.2. Sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado

La Convención de Viena de 1983 no ha entrado en vigor.

1) Bienes de Estado. Se aplica el principio de la sucesión. Los bienes del Estado predecesor pasan al Estado
sucesor sin compensación, salvo acuerdo en contrario.
a) En el caso de traspaso de parte del territorio de un Estado a otro (Alsacia), prima el acuerdo de los Estados
interesados.
b) En el supuesto de sucesión de Estados que produce la aparición de nuevos Estados descolonizados, se le
traspasan los bienes situados en su territorio o a cuya creación haya contribuido ese territorio dependiente, sin que
prime el acuerdo entre las partes debido a la desigual posición negociadora de la antigua colonia con respecto a
la metrópoli, y con el objeto de preservar el principio de la soberanía permanente de cada pueblo sobre sus
recursos naturales.
c) En caso de unificación, separación o disolución de un Estado, se aplican las reglas del acuerdo sucesorio, y en
su defecto, se atribuyen a cada nuevo Estado en proporción equitativa (bienes localizados).

2) Archivos de Estado. La norma general es el traspaso de estos archivos del Estado predecesor al sucesor, lo que
tendrá lugar sin compensación, salvo acuerdo en contrario.

3) Deudas de Estado. Es deuda de Estado toda obligación financiera de un Estado para con otro Estado u otro
sujeto de DI, nacida de conformidad con el orden internacional. La regla general es que las deudas de Estado
pasan del Estado predecesor al Estado sucesor o sucesores por medio de acuerdo, y si no hay acuerdo, en
proporción equitativa (deuda localizada). Sin embargo, en los Estados nuevos surgidos del proceso
descolonizador, ninguna deuda del Estado predecesor pasa al sucesor, salvo acuerdo en contrario.

2.5.3. Sucesión de Estados respecto a la nacionalidad de los residentes en el territorio

La práctica generalmente se ha decantado por el principio de que los habitantes del territorio deben seguir la
nacionalidad del Estado sucesor. A veces se concede un derecho de opción individual ejercitable en un plazo
determinado de tiempo en favor de la nacionalidad del Estado predecesor (Proyecto de artículos de la CDI de
1999 sobre Nacionalidad de las personas naturales en relación con la sucesión de Estados).

2.5.4. Sucesión de Estados en la calidad de miembro en una OI

Depende de las reglas de cada OI. En la práctica, el problema se ha suscitado en Naciones Unidas, que suele
entender que no hay sucesión automática en su membresía, y que el Estado sucesor debe solicitar su admisión de
nuevo a la ONU. Por ejemplo, Bangladesh, separado de Pakistán en 1971. Pero cuando el Estado predecesor era
un antiguo miembro de Naciones Unidas, a veces no se consideró necesaria una nueva admisión. ej: URSS-Rusia.

3. SOBERANIA E IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS

3.1. LA SOBERANÍA
3.1.1. Consideraciones generales

La soberanía y la igualdad soberana de los Estados son principios proclamados de forma solemne. Un
Estado independiente es soberano, pero esa soberanía estatal no debe entenderse como absoluta. La soberanía

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tiene un carácter funcional, y se define como el conjunto de competencias atribuidas al Estado por el Derecho
internacional ejercitables en un plano de independencia e igualdad respecto de los otros Estados.
Se presume que el Estado dispone de los medios necesarios para el cumplimiento de sus deberes
internacionales. Un Estado no es en principio internacionalmente responsable por todos los actos ilícitos que
se cometan en su territorio, pero sí lo será si no los previene o sanciona, a pesar de disponer del control efectivo
sobre el territorio.
La soberanía del Estado tiene un carácter funcional porque se le otorga al Estado para que cumpla unas
determinadas funciones, consistentes en velar por los intereses generales de una comunidad humana asentada
sobre un territorio.
Las competencias estatales pueden ser regladas o discrecionales. Si el DI, que atribuye competencias al
Estado, le impone criterios o límites en el ejercicio de las mismas, esto es, si reglamenta su ejercicio, estamos
entonces ante verdaderos límites a la soberanía del Estado. ej: derecho de paso inocente en su mar territorial
en favor de barcos que enarbolen pabellón de otros Estados.
Sin embargo, aquellas competencias que el Estado ejerce sin límites impuestos por el DI se denominan
discrecionales, exclusivas o asuntos de jurisdicción interna (art.2.7 Carta de Naciones Unidas). La
interdependencia entre los Estados y la creciente institucionalización de la sociedad internacional están
ampliando cada vez más el campo de las competencias regladas y reduciendo el de las discrecionales o
exclusivas.
Las competencias de un Estado pueden ser territoriales o personales. Las competencias territoriales son
aquéllas basadas en su ejercicio en el territorio de un Estado, independientemente de las personas afectadas.
ej: inspector de aduanas que examina el equipaje de quienes pretenden entrar en ese país.
Las competencias personales, por su parte, son las que toman como fundamento para su ejercicio la
condición de nacionales de las personas afectadas, aunque se encuentren fuera del territorio del Estado. ej:
funcionario consular que autoriza el testamento en el extranjero de un ciudadano nacional de su Estado.

3.1.2. La dimensión territorial de la soberanía

Las competencias más importantes tienen base territorial, por lo que su conjunto se denomina soberanía
territorial, que es la más genuina manifestación de la soberanía del Estado. La soberanía territorial es el
derecho de ejercer en el territorio las funciones de un Estado, con exclusión de cualquier otro Estado.
Con respecto al territorio, la soberanía estatal es plena, exclusiva e inviolable: es plena porque cada Estado
determina el alcance de sus competencias que, en principio, alcanzan todas las materias; es exclusiva porque
ese Estado monopoliza en principio todos los poderes, y si bien puede limitar o ceder el ejercicio de esos
poderes -a otro Estado o a una organización internacional-, le revierten automáticamente cuando esa limitación
o cesión termina (ej: salida del RU de la UE –Brexit-).
Además es inviolable porque la soberanía territorial supone la obligación para los demás Estados de
abstenerse en ese territorio de todo ejercicio de su poder, salvo consentimiento del Estado soberano (aspecto
negativo de la soberanía, confirmado por la CPJI en 1927 en el asunto Lotus). Pero también implica el deber
del Estado soberano de desarrollar con efectividad en ese espacio territorial las funciones mínimas del Estado
(aspecto positivo de la soberanía). Es decir, la soberanía territorial no es absoluta, pues tiene límites impuestos
por el DI: el cumplimiento de las normas consuetudinarias a las que no se opuso y de los tratados en los que
ha consentido en obligarse, la observancia de las normas de ius cogens, en particular el respeto de los derechos
humanos fundamentales, el deber de desarrollar efectivamente las funciones mínimas del Estado y el de
proteger los derechos de los Estados extranjeros.

3.1.3. La dimensión extraterritorial de la soberanía

Un Estado también puede ejercer su soberanía fuera de su territorio -y con ello competencias legislativas,
ejecutivas o judiciales-, pero para ello es necesario que ese Estado ostente un título habilitador: es decir, que
haya un nexo o conexión entre ese Estado y el objeto de su competencia. Y, en todo caso, ese ejercicio debe

10
ser razonable.
Si no existe ese título habilitador o una norma de DI que lo permita, un Estado no puede ejercer
competencias de forma extraterritorial.
Existen cuatro títulos habilitadores que pueden permitir a un Estado ejercer competencias
extraterritorialmente:
1) Principio de personalidad activa: un Estado es competente para legislar o ejercer actividad judicial sobre
sus nacionales (y, en su caso, residente habitual) situados fuera de su territorio: por ej., si están en buques y
aeronaves situados en espacios internacionales, como el alta mar. Pero si esos nacionales se encuentran en el
territorio de otro Estado, el Estado de su nacionalidad sólo puede ejercer su competencia con importantes
límites: no puede exigir a sus nacionales que tengan conductas contrarias al Derecho interno del Estado en el
que se encuentran. Tampoco se permiten ejercicios extraterritoriales de competencias de ejecución del Estado,
como detener o arrestar a un nacional que está en el territorio de otro Estado, es decir aplicarle medidas de
policía.

2) Principio de personalidad pasiva: habilita a un Estado a ejercer competencias sobre personas extranjeras
situadas en el territorio de otro Estado que han causado perjuicios a los derechos o intereses de un nacional
del Estado que reclama la competencia. A menudo se invoca en la persecución del terrorismo. Es un principio
muy discutido en el DI.

3) Principio de protección: permite otorgar competencia extraterritorial al Estado para salvaguardar sus
símbolos (bandera, escudo nacional) o intereses fundamentales (seguridad nacional, monopolio de emisión de
moneda o timbre). No se discute la licitud del principio de protección, pero es ilícito en caso de empleo
abusivo. Por ello, debe emplearse de modo restrictivo. En España se recoge en el art.23.3 LOPJ.

4) Principio de universalidad (también llamado de justicia universal, o de persecución penal universal): para
servir a la comunidad internacional en su conjunto, este principio habilita al Estado a ejercer su jurisdicción
sobre las personas responsables de crímenes internacionales - como genocidio, crímenes contra la humanidad
y los supuestos más graves de crímenes de guerra-, sea cual sea la nacionalidad de los responsables o de las
víctimas, y el lugar en el que han cometido tales crímenes.
Su origen se encontraba en la lucha contra la piratería y la trata de esclavos, que permitía y permite a todo
Estado perseguir en espacios internacionales -como la alta mar- a piratas y negreros con independencia del
pabellón (bandera en popa) de los buques sospechosos, así como arrestarlos y juzgarlos.
El Derecho internacional deja a cada Estado plena libertad para incluir o no incluir en su Derecho interno
ese principio de universalidad –el DI ni lo impone ni lo prohíbe-. Un Estado puede incorporarlo a su legislación
si quiere, y puede modular su alcance y poner condiciones a su aplicación.

3.1.4. La dimensión exterior de la soberanía

La soberanía estatal supone hacia el exterior la posibilidad de participar en las relaciones internacionales
en condiciones de independencia e igualdad jurídica. Por ello, un Estado puede participar en la formación de
tratados y de normas consuetudinarias, asumir obligaciones internacionales mediante actos unilaterales,
mantener relaciones diplomáticas y consulares, disfrutar de inmunidades, ser miembro de organizaciones
internacionales, ser sujeto activo y pasivo de responsabilidad internacional, ejercer la protección diplomática
de sus nacionales, obtener el respeto de sus símbolos en el extranjero, acceder libremente a los espacios
internacionales, acudir a los medios de arreglo de controversias reservados a los Estados, aplicar
contramedidas y usar la fuerza en los términos establecidos por el Derecho internacional.

3.2. LA IGUALDAD SOBERANA

El principio de la igualdad soberana se deduce de la coexistencia de un conjunto de Estados muy diversos

11
(art.2.1 de la Carta de Naciones Unidas, Declaración sobre los Principios de DI –resolución 2625 AGNU-).
Pero la igualdad jurídica no significa una total equiparación y reciprocidad de derechos y obligaciones; supone
la libertad para consentir ser tratados de forma desigual en algunas situaciones (ante la desigualdad real de los
Estados). ej: en el CSNU en favor de sus miembros permanentes, en la Unión Europea en favor de los Estados
más poblados, o en el DI del Desarrollo aplicando la desigualdad compensadora en beneficio de los Estados
menos desarrollados.
El principio de igualdad soberana contiene varios elementos de los que vamos a destacar dos:
1.- La integridad territorial y la independencia política del Estado como inviolables.
2.- Cada Estado tiene el derecho a elegir y aplicar libremente su sistema político, social económico y cultural.
Así, existe un deber para los Estados de respetar la personalidad de los demás Estados por el principio de no
intervención.

3.3. EL PRINCIPIO DE NO INTERVENCIÓN

3.3.1. Su consagración como norma de DI

Como consecuencia lógica de la soberanía de los Estados y la igualdad soberana entre ellos, cada Estado
tiene prohibida la intervención o injerencia en los asuntos de jurisdicción doméstica de otro Estado, con el fin
de imponerle un comportamiento determinado (CI en los asuntos del Estrecho de Corfú -1949- y Nicaragua -
1986-).
Este es un principio fundamental del Derecho internacional (recogido por ejemplo, en el art.2.7 de la Carta
de Naciones Unidas, la posterior Declaración sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos
domésticos de los Estados y la protección de su independencia y soberanía –resolución AGNU 2131, de 1960-
, y en la Declaración sobre los Principios de DI –resolución AGNU 2625-). Además, el principio de no
intervención en los asuntos domésticos de otros Estados es una norma imperativa de Derecho internacional
general (o norma de ius cogens).
Los Estados tratan de influir en los demás, y esa influencia política está permitida en DI, pero está
prohibida la intervención ilícita cuando un Estado trata de imponer a otro Estado asuntos que son de su
jurisdicción doméstica exclusiva: por ejemplo, si trata de imponerle su sistema político, económico, social o
cultural, o cuál debe ser la formulación de su política exterior. En estos casos, estaríamos ante una injerencia
o intervención ilícita en DI.
Para entender el alcance del principio de no intervención, se consideran violaciones de DI los actos de
Estados y grupos de Estados, directos o indirectos, sea cual sea el motivo y los medios empleados, que
pretendan atentar contra la personalidad o los elementos políticos, económicos y culturales de otro Estado o
para coaccionarlo, a fin de que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos. La clave es que el Estado
utilice medios de coerción, que tenga la intención de coaccionar a otro Estado, para forzarle, lo que es muy
difícil de probar.
Estos medios de coacción no se circunscriben al uso o amenaza de fuerza armada, que también están
prohibidos en DI, pero por otra norma distinta –la prohibición de la fuerza armada en las relaciones
internacionales-.
Asimismo, el principio o norma de no intervención tiene una excepción: el Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas puede aplicar medidas coercitivas del Capítulo VII de la Carta contra un Estado, y con ello
puede injerirse en los asuntos internos de un Estado si considera que existe una amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresión –lo permite expresamente el art. 2.7 de la Carta de Naciones
Unidas-.

3.3.2. Las esferas de influencia

Una zona o esfera de influencia de un Estado hegemónico en una determinada región es un concepto
principalmente político y sociológico, pero que puede servirse de recursos jurídicos. La AGNU las ha
prohibido expresamente (res.34/103, de 14-12-1979), y no son permitidas por el DI, pero lo cierto es que

12
existen y son consustanciales a las desigualdades de poder entre los Estados. Las Grandes Potencias, como
Estados Unidos y Rusia, muestran un especial cuidado por hacer respetar sus respectivas zonas hegemónicas.
Una esfera de influencia supone una extensión de los límites hegemónicos, dentro de los cuales toda
intervención ajena se considera lesiva de esa integridad. La esfera de influencia de un Estado hegemónico
supone una maximalización de sus intereses vitales, por lo que aumenta la posibilidad de intervenciones
unilaterales suyas dentro de esa zona. Un Estado hegemónico predica la integridad territorial y la no
intervención en “su” esfera de influencia.
Para mantener la esfera de influencia se exige la conservación del poder interno por regímenes políticos
que sean leales al Estado hegemónico. Los países que se encuentran situados en una esfera de influencia tienen
una relación de dependencia más o menos intensa con el Estado hegemónico. Para ello, el Estado hegemón
apoya a las clientelas locales, interviene en los asuntos del Estado, asiste militarmente a los gobiernos leales,
etc. Es dudoso que estas técnicas vulneren el DI positivo.
Pero si las fuerzas no leales al Estado hegemónico suben al poder del Estado satélite, y pretenden separarse
de la línea política marcada por la Gran Potencia, entonces el Estado hegemónico emprende una política de
intervención o injerencia de intensidad variable: asistencia a los grupos leales, aislamiento diplomático o
embargo económico, medidas que el Estado hegemón intenta que sean aplicadas también por otros Estados
aliados. Puede llegar a intervenciones armadas indirectas, mediante la financiación de bandas armadas locales
(Guatemala, 1954; Cuba, 1961), además de una utilización sectaria del reconocimiento de gobiernos. Por fin,
el Estado hegemónico puede llegar a una intervención armada directa, como en Hungría en 1956, Santo
Domingo en 1965, Checoslovaquia en 1968, Panamá en 1990, etc.

Toda vez que estas acciones suponen una clara violación de la soberanía del Estado y del principio de no
intervención, las Grandes Potencias las llevan a cabo enmascarándolas en unas técnicas jurídicas
determinadas:
1.- El establecimiento de una organización regional que permita al Estado hegemónico emboscar su
dominación. Estableciendo una O.I. regional de dominación, se otorga a la intervención unilateral del Estado
hegemónico una cobertura plural. ej: OEA. En la OEA, por ejemplo, no existen órganos elitistas, sino igualdad
en el voto. Pero la desigualdad de poder real entre sus Estados miembros convierte a la OEA en impotente
para actuar contra Estados Unidos, o sin su cooperación. En una organización de este tipo, el voto mayoritario
para la formación de la voluntad orgánica permite al Estado hegemónico extender su influencia. Así, quien no
esté de acuerdo con una determinada política adoptada tendrá que enfrentarse, no ya sólo a la voluntad única
del Estado hegemón, sino a la voluntad jurídica de la organización internacional.

2.- Una ortodoxia ideológico-política común a los países situados dentro de la mencionada esfera de
influencia, y que el Estado hegemón es el encargado de garantizar. En muchas ocasiones, esta ortodoxia
ideológica se recoge en el tratado constitutivo de las organizaciones regionales de dominación (art.5 Carta de
la OEA). La afirmación de esta ortodoxia no es argumento suficiente para atacar la soberanía del Estado, pero
sí que ayuda a justificar intervenciones unilaterales del Estado hegemónico. Proclamar una ortodoxia
ideológica sirve para que el Estado hegemónico plantee la defensa de sus intereses en un plano ideológico.

3.- La justificación de toda intervención propia alegando la intervención previa de un Estado ajeno a la zona
de influencia. La intervención no se puede justificar por la violación por otro Estado de la ortodoxia ideológica
de una esfera de influencia. Por ello, se requiere la excusa de la previa intervención de otros Estados.

4.- La existencia de un DI particular aplicable a los Estados comprendidos en la esfera de influencia, como se
produjo por ejemplo en la órbita soviética: Derecho internacional socialista. Así, la doctrina Breznev o de la
soberanía limitada, indicativa de la situación en la que se encuentran los Estados de una zona de influencia,
predicaba que la ayuda militar a un Estado de la zona para acabar con la disidencia era una forma de
“cooperación fraterna”.

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 CLASE 2

OTROS SUJETOS DISTINTOS DE LOS ESTADOS

1. LOS PUEBLOS: LIBRE DETERMINACIÓN

1.1. INTRODUCCIÓN

El principio de la libre determinación de los pueblos sometidos a dominación colonial, racista o extranjera se ha
consolidado en la era de Naciones Unidas como un principio fundamental del DI contemporáneo, y se ha
convertido en una norma imperativa de este orden jurídico.
En DI clásico los pueblos eran considerados como un simple objeto del ordenamiento susceptible incluso de
dominación extranjera. Pero con el tránsito al DI contemporáneo, los pueblos son titulares de derechos muy
importantes, fundamentalmente el derecho a su libre determinación, que ha aportado la base jurídica al proceso
de descolonización y ha conducido a la universalización de la sociedad internacional.
La noción de pueblo, como la de nación, es un concepto integrador con elementos objetivos (territorio, unidad de
raza, lengua común, etc.) y elementos subjetivos (voluntad colectiva de constituir una nación independiente). Un
pueblo es la comunidad humana sobre la que se asienta el Estado, y tiene derechos, todo el de su libre
determinación (LD), cuya efectividad no se discute. La mayoría de los pueblos están constituidos en Estados
independientes que ejercen los derechos soberanos en su nombre. Y respecto a los que no forman Estados, la
eficacia de sus derechos, sobre todo el de la libre determinación, recibe el apoyo político de la sociedad
internacional, y concretamente de la ONU.
El principio de LD es la dimensión comunitaria de los derechos fundamentales de las personas -Pactos sobre
Derechos Humanos y “Declaración sobre los Principios de DI”- y aporta contenido democrático a la soberanía
del Estado.
Por otro lado, dentro de numerosos Estados existen grupos con conciencia nacional propia, a menudo agrupados
en un territorio concreto, que alegan el principio de LD para independizarse, o vincularse a otro Estado ya
existente del que se consideran descendientes. Consideran que el derecho a la separación de un Estado es una
consecuencia lógica del principio de LD, y esta concepción es desestabilizadora para el sistema internacional.
Y existe otro grupo humano muy particular, los pueblos indígenas, con problemáticas muy concretas, y con
respecto a los cuales cabe exigir un régimen de protección especial con garantías internacionales.

1.2. LA LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS COLONIALES

Históricamente el Pacto de la Sociedad de Naciones no recogía el principio de la libre determinación, pero sí

algunas manifestaciones peculiares para las colonias de los países vencidos en la PGM, Alemania y Turquía.
Establecía el peculiar régimen de los mandatos, otorgando su administración a ciertos Estados que ejercían sus
funciones bajo la supervisión de la Sociedad de Naciones. Pero el régimen de las demás colonias continuó
inamovible.
Tras la SGM, y en la Conferencia de San Francisco se llegó a una solución de compromiso entre las Grandes
Potencias, Estados Unidos y Unión Soviética, contrarias al colonialismo, y las potencias europeas con importantes
intereses coloniales, como Francia y Reino Unido, Bélgica y los Países Bajos.

1.2.1. La Carta de Naciones Unidas

En la Carta de Naciones Unidas se establecen dos regímenes distintos:

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1) La "Declaración relativa a territorios no autónomos", Capítulo XI de la Carta, aplicable a las colonias de los
países vencedores y no enemigos.
2) El Régimen internacional de administración fiduciaria de los Capítulos XII y XIII, aplicable a los territorios
sometidos al régimen de mandatos, a los segregados de los Estados enemigos en la SGM, y a los sometidos de
forma voluntaria por sus potencias colonizadoras (art.77 de la Carta).

Las diferencias entre ambos regímenes eran importantes:

a) Los territorios no autónomos seguirían gobernados por sus metrópolis en virtud de títulos jurídicos
preexistentes. Por el contrario, los sometidos a administración fiduciaria se encomiendan a los Estados
administradores por acuerdos internacionales.
b) En los territorios no autónomos el poder legislativo seguía siendo ejercido por la potencia colonial, mientras
que en los fideicomisos su régimen jurídico deriva de los acuerdos internacionales suscritos.
c) En la Carta la única obligación de las metrópolis con los territorios no autónomos era transmitir regularmente
al SGNU información estadística y técnica sobre sus condiciones económicas, sociales y educativas (art.73.e. de
la Carta), mientras que los territorios fideicometidos quedaban sometidos a la supervisión y control del Consejo
de Administración Fiduciaria de Naciones Unidas (art.87).

1.2.2. El proceso descolonizador y las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas

Pero pronto la AGNU creó sucesivos órganos específicos para los territorios no autónomos, sobre todo el Comité
de Descolonización de la ONU, conocido como el "Comité de los 24" -res.1654 (XVI) AGNU de 1961-, con la
función de examinar la aplicación de la resolución 1514 e informar a la AGNU. Este Comité es un órgano
subsidiario de la AGNU y ha funcionado como una instancia de reivindicación permanente.
La dinámica del proceso descolonizador produjo la liquidación casi total de las situaciones coloniales, y se
desbordó la solución de compromiso que se había logrado en la Carta de las Naciones Unidas, impulsando la
consolidación del principio de LD de los pueblos. Ciertamente, en la Carta de 1945 ya hay referencias expresas a
este principio (arts.1.2, 55, y Capítulos XI, XII y XIII de la Carta). Pero para los primeros comentaristas de la
Carta este principio no era una norma de DI positivo, sino tan solo un postulado político. No obstante, tras el
proceso de descolonización realizado, nadie discute que se trata de una norma positiva de DI.
En 1960, la AGNU aprobó la res.1514 (XV), la "Declaración sobre la concesión de independencia a los países y
pueblos coloniales", llamada la Carta Magna de la Descolonización. Mayor desarrollo del principio se encuentra
aún en la resolución 2625 (XXV) AGNU de 1970.
En la resolución 1514 (XV), el principio de libre determinación se configuraba como un derecho de los pueblos,
y en la resolución 2625 (XXV) se entiende no sólo como un derecho de los pueblos sino también como un deber
de los Estados.
En la resolución 1514 (XV) se aplicaba la libre determinación a los pueblos coloniales. En la res.2625 (XXV) se
va más lejos en la aplicación del principio de libre determinación, pues se concede no sólo a los pueblos coloniales,
sino también a los pueblos de cualquier Estado. ¿Significa esto que la "Declaración sobre los Principios" consagra
un derecho ilimitado a la independencia y la secesión? No, porque ambas resoluciones (1514 y 2625) establecen
una cláusula de salvaguardia en favor del respeto de la unidad nacional y la integridad territorial de cualquier
Estado, como límite al principio de libre determinación. Así, la resolución 2625 (XXV) aclara que los Estados
dotados de un gobierno representativo de todo el pueblo del territorio, sin discriminaciones, son beneficiarios de
esta cláusula de salvaguardia. En caso contrario, si el Estado no representa a toda su población o establece un
trato discriminatorio grave y sistemático, la parte del pueblo no representada en el gobierno podría ejercer el
derecho a la libre determinación.

1.2.3. Alcance de la libre determinación

Este derecho a la libre determinación comprende aspectos políticos, económicos, sociales y culturales.

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1) En el plano político, la libre determinación se puede ejercitar de una de las siguientes maneras, según la
resolución 1541 (XV) AGNU de 1960:
a) Independencia, que es la forma privilegiada del ejercicio de la libre determinación. No se suele necesitar
consulta popular. Sólo se ha de ser más cuidadoso si la declaración de independencia la realiza una minoría no
representativa o si existen reivindicaciones territoriales de Estados vecinos sobre ese territorio.
b) Asociación libre con un Estado independiente. La asociación requiere que así lo decida el pueblo en referéndum
entre diferentes posibilidades, claramente explicadas y conocidas. El territorio que se asocia tiene derecho a
determinar su constitución interna y al respeto de sus características individuales. Es una situación
permanentemente reversible. Esta fórmula puede ser estable y lógica cuando la potencia administradora es
contigua geográficamente al territorio colonial.
c) Integración en un Estado independiente. Se exige plena información al pueblo colonial, y su decisión
democrática y libre mediante referéndum universal. La integración debe fundarse en el principio de igualdad y
no discriminación en materia de derechos políticos y libertades fundamentales. Debe garantizarse la participación
de la población colonial en los órganos del Estado en el que se integran.

La resolución 2625 añade una forma más, la "adquisición de cualquier otra condición política libremente decidida
por un pueblo", como por ejemplo, una autonomía.

En los planos económico, social y cultural, el principio de libre determinación se concreta en la libertad de todos
los pueblos para determinar de forma libre y soberana:
a) su régimen económico: soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales, que debe ejercerse en
interés del desarrollo nacional y del bienestar de la población del Estado. Así se expresan diversas resoluciones
de la AGNU, como la res.3281 de 1974, "Carta de los derechos y deberes económicos de los Estados". La
titularidad de tal soberanía recae indistintamente en los pueblos y los Estados. Este derecho de soberanía sobre
sus recursos naturales se retrotrae y existe antes de que se constituyesen en Estados independientes.
b) su sistema social: respeto a sus tradiciones y peculiaridades.
c) su régimen cultural: derecho a recuperar y proteger su patrimonio cultural y el derecho de todas las personas a
la educación y la cultura.

Según la res. 2625 (XXV), el estatuto jurídico internacional de los territorios coloniales y no autónomos es distinto
y separado del estatuto del territorio metropolitano. Esta distinción persiste hasta el momento en que el pueblo
colonial ejerza su derecho a la LD.
En esta situación, la res. 2625 llevó a cabo un desarrollo progresivo del DI, pues ni la Carta ni las resoluciones
anteriores la mencionaban. La consecuencia es que las potencias metropolitanas ya no pueden alegar la excepción
de jurisdicción interna respecto a estos territorios. Esta condición distinta y separada de los territorios no
autónomos (salvo los enclaves coloniales) también debe ser respetada por los Estados terceros (integridad
territorial de la colonia, a menos que las poblaciones coloniales acuerden separarse, como en Ruanda-Burundi).
Esto significa que las relaciones entre el territorio colonial y la potencia colonial son internacionales, por lo que
el uso de la fuerza entre ambos debe regirse por las normas de DI.
Con todo, las potencias coloniales han realizado la segregación de algunos territorios coloniales (Francia con las
islas Malgaches de Madagascar, o la isla Mayotte de Comoras, o Reino Unido con el territorio británico del
Océano Índico a partir de islas segregadas de Seychelles y de Mauricio). Y también es curioso cómo ciertos
territorios ocupados durante la colonización han quedado asimilados al territorio metropolitano de las potencias
coloniales con consentimiento de las poblaciones locales (como los territorios ultramarinos de Francia).
Se ha tratado de lograr una visión totalizadora de la libre determinación, que proyecta ésta como la dimensión
comunitaria del respeto a los derechos fundamentales de la persona:
1) Existen una clara conexión entre el derecho a la LD de los pueblos y los derechos humanos fundamentales:
Pactos de Nueva York de 1966 (art.1.1); art.21.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. El pueblo
es titular de la soberanía, lo que implica su derecho a expresar periódicamente su voluntad mediante elecciones
auténticas (lo que también es un derecho de cada individuo que compone el pueblo). Cuando se producía un

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sistema de discriminación racial –como en la Sudáfrica del apartheid o en Rhodesia del Sur-, puede entenderse
que la población no había ejercido realmente su derecho a la LD, de igual modo que cuando se encuentran bajo
una ocupación extranjera -como Namibia o Palestina, todavía hoy-: recordemos que el derecho de LD se predica
de los pueblos sometidos a dominación colonial, racista o extranjera.
2) Derecho del pueblo colonial a su propia supervivencia como grupo social: Convención para la prevención y
sanción del genocidio (1948); Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial
(1965).
3) Derecho de los pueblos que recurren a la fuerza armada para lograr la libre determinación a beneficiarse del
derecho de la guerra o ius in bello. Las guerras descolonizadoras son consideradas conflictos armados
internacionales, no internos. Así se han expresado diversas resoluciones de la AGNU y el Protocolo Adicional I
de Ginebra de 1977 (art.1.4). En la resolución 2625 se reconoce el deber de toda potencia colonial de abstenerse
de recurrir a medidas de fuerza que priven a los pueblos de su LD, y que los pueblos coloniales están legitimados
a la lucha armada para lograr ejercer su derecho a la LD, y solicitar y recibir apoyo, de conformidad con los
propósitos y principios de la Carta ONU.
Se entiende que el pueblo colonial con derecho a la LD es la población del territorio de la colonia, tanto la
autóctona como la población sobrevenida durante la colonización cuando ésta estaba permitida por el DI clásico,
como los colonos blancos históricos en Rhodesia. Pero no están incluidos en ese derecho los nuevos pobladores
importados cuando la colonización estaba ya prohibida en DI, pues no está permitida la alteración demográfica
del territorio no autónomo por la potencia administradora (caso de Marruecos con el Sahara Occidental).

Los pueblos coloniales son representados internacionalmente a través de sus movimientos de liberación
nacional (como la OLP o el Frente Polisario), y así son invitados a participar en las organizaciones
internacionales, con un estatuto privilegiado en las organizaciones regionales, como la Unión Africana y la Liga
de Estados Árabes, y mantienen representantes con rango diplomático o asimilado en algunos Estados. Por ello,
tienen cierta subjetividad internacional, aunque no son sujetos plenos de DI de la misma forma que los Estados.

Las declaraciones de principio contenidas en resoluciones de la AGNU pueden llegar a tener valor y eficacia de
normas positivas, pues en la AGNU la comunidad internacional refleja la opinio iuris colectiva, que junto a una
práctica constante y uniforme de descolonización de territorios ha llevado a la aparición indiscutible de la norma
consuetudinaria que consagra el derecho de los pueblos sometidos a dominación colonial, racista o extranjera a
la LD, norma que tiene carácter de ius cogens. Y su consagración convencional se encuentra en los dos Pactos de
Nueva York de 1966 sobre derechos humanos.
El principio de la libre determinación de los pueblos constituye una de las más importantes manifestaciones de la
efectividad de la ONU, pues tal principio ha sido fundamental para la terminación del colonialismo y la
universalización de la sociedad internacional.

1.3. RECLAMACIONES TERRITORIALES

1.3.1. Reclamaciones descolonizadoras

No se otorga el derecho de LD a poblaciones sobrevenidas en territorios no autónomos que carecían de población

autóctona al producirse el hecho colonial y sobre los que existan reivindicaciones por parte de Estados vecinos
(Gibraltar o las Islas Malvinas). En estos casos, cabe tener en cuenta los intereses de esas poblaciones pero no
concederles el derecho a la LD, pues lo contrario consolidaría la situación colonial.

En el caso de Gibraltar, éste fue ocupado en 1704 por tropas británicas durante la Guerra de Sucesión a la Corona
de España. En 1713, por el Tratado de Utrecht (art.X), España cede su propiedad (soberanía) a Gran Bretaña.
Durante el s.XIX, Gran Bretaña fue ocupando progresivamente el istmo que une Gibraltar con el resto de la
Península Ibérica.
El Reino Unido ha considerado a Gibraltar como colonia, territorio no autónomo. En 1965, por medio de su
res.2070 (XX), la AGNU reconoce la existencia de un desacuerdo entre España y el Reino Unido, y les invita a

17
iniciar negociaciones sobre el estatuto de Gibraltar. Por la resolución 2353 (XXI) de 1967, la AGNU condenó el
referéndum organizado por el Reino Unido en el territorio y alude al punto 6 de la resolución 1514 (XV), que
dice que "es incompatible con la Carta todo intento encaminado a quebrantar la unidad nacional y la integridad
territorial de un Estado". En 1968, la resolución 2429 (XXIII) de la AGNU, solicitaba al Reino Unido que pusiese
fin a la situación colonial antes del 1 de octubre de 1969, pero el Reino Unido se limitó a otorgar una nueva
Constitución a Gibraltar. Por eso, en este caso la integridad territorial española debe prevalecer sobre una supuesta
libre determinación de la población gibraltareña.

Si en el territorio no autónomo reside una población autóctona, la reclamación descolonizadora de un Estado

vecino sólo puede prosperar si el hecho colonial se produjo por un tratado de cesión (casos de Hong Kong o
Macao), o si se entiende que esa población autóctona tiene una fuerte voluntad reintegradora (casos de Goa,
Damao y Diu en la India).

1.3.2. Reclamaciones no descolonizadoras

En los demás casos, las poblaciones autóctonas de territorios coloniales tienen derecho a la LD, aunque hayan
sostenido vínculos con el Estado reclamante: en esos casos, tal vez no deba asumirse sin más la voluntad de esa
población de convertirse en Estado independiente, y pueda exigirse un referéndum popular al respecto (casos de
Mauritania, Djibouti, Belice, Timor Oriental y el Sáhara Occidental).

1.4. LA LIBRE DETERMINACIÓN DE LAS MINORÍAS DENTRO DE UN ESTADO

Un pueblo étnico o nacional es un grupo humano con una identidad racial y/o cultural propia y con un fuerte
sentido de pertenencia; se entiende que es una minoría si no es la parte predominante de la población del Estado
en el que se encuentra. El DI exige que no sufra discriminaciones negativas que niegan o limiten los derechos de
sus integrantes, y alienta a que se respete la lengua, cultura o tradición de dicha minoría.
Conforme iban alcanzando su independencia, los nuevos Estados defendían su integridad territorial. Cada Estado
tiene el derecho a auto-organizarse y por tanto, su Constitución puede permitir la LD de los pueblos que lo
componen –aunque es muy infrecuente en la práctica-.
Un Estado puede usar la fuerza armada para combatir movimientos separatistas violentos, siempre que no se
exceda en la represión y no cometa violaciones de derechos humanos o del DI humanitario. Los movimientos
nacional-separatistas siempre buscan el enfrentamiento contra el Estado alegando una supuesta opresión, y
realmente no trabajan por los derechos y libertades fundamentales de todos los ciudadanos, ni por un régimen
democrático.
No existe un derecho de separación de la minoría de un Estado –aunque el tenor literal de los Pactos de Derechos
Humanos de 1966 declaraban el derecho de LD de “todos los pueblos”-, Los otros Estados han de abstenerse de
amenazar o utilizar la fuerza contra la integridad territorial de cada Estado (res.2625; art.2.4 de la Carta), y
cualquier asistencia a movimientos secesionistas sería un acto de intervención ilegal en los asuntos internos de
ese país (res.2131 AGNU).
Pero existen dos excepciones:
1) La minoría puede invocar el derecho de libre determinación si es oprimida y sufre genocidio, violación masiva
de sus derechos, destrucción de su identidad o discriminación política y social grave y sistemática (caso de
Bangladesh).
2) También en el caso de pueblos anexionados por conquista militar, cuando ésta ya estaba prohibida (casos de
Estonia, Letonia y Lituania).

Pero el DI no se desentiende de las minorías. Su existencia se protege en diversos instrumentos convencionales

(Convención para la prevención y sanción del delito del Genocidio, 1948; Pacto de Derechos Civiles y Políticos,
1966). Los miembros de la minoría tienen los mismos derechos y libertades que los demás ciudadanos de la
sociedad estatal -derecho a participar en la vida pública sin discriminaciones-, y también tienen derecho al respeto

18
de su identidad cultural, lingüística y religiosa como grupo; cualesquiera actos tendentes a su destrucción total o
parcial serán calificados como crimen de genocidio. Además, algunos autores defienden el derecho a la autonomía
o autogobierno de las minorías nacionales dentro del Estado, con base en la resolución 2625 AGNU.
Así, la Declaración de derechos de las personas pertenecientes a Minorías –res.47/135 AGNU, de 1992- afirma
derechos de los miembros de tales minorías, pero como derecho personal, y el grupo no puede imponer a sus
miembros mantener el hecho diferencial; y los denominados países de ascendencia no tienen derecho a una
injerencia ilícita en los Estados en los que residen esas minorías.

1.5. LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Son los descendientes de poblaciones originarias de un territorio que conservan sus características sociales,
culturales, económicas y políticas a pesar de la llegada de otros pobladores de culturas y/o etnias diferentes.
Los miembros de los pueblos indígenas son beneficiarios de los derechos aplicables a todas las personas, y además
de los derechos de las minorías nacionales o étnicas. Por añadidura, deben contar con un trato específico, sobre
todo cuando son grupos muy reducidos.

En el marco normativo internacional, los pueblos indígenas han recibido cierta protección especial:
1) La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha adoptado diversos convenios para evitar la explotación
laboral de los indígenas, como el Convenio relativo a la abolición de sanciones penales por incumplimiento de
contrato de trabajo de los trabajadores indígenas, el Convenio nº 107 relativo a la protección e integración de las
poblaciones indígenas en países independientes, y el Convenio nº 169, para intentar mejorar las condiciones de
vida de los indígenas.
2) En 2008 la AGNU adoptó la Declaración Universal sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, que les reconoce
el derecho a la LD, entendido hasta ahora como el derecho a tener un autogobierno dentro del Estado, y no como
un derecho de separación del mismo. Algunos de sus derechos son reconocidos como colectivos, como el derecho
a la posesión colectiva de la tierra, imprescindible para la preservación de la identidad indígena (como la
conservación del medio natural, el patrimonio cultural y los ingresos económicos). Esta Declaración Universal
prohíbe su expulsión de su territorio, y se propone la participación plena de los indígenas en todas las decisiones
y cuestiones que puedan afectarles.
Por otro lado, en los Derechos internos de los Estados ha habido tres etapas sucesivas sobre el trato dispensado a
los pueblos indígenas: asimilación forzosa, proteccionismo paternalista y, por último, el reconocimiento de su
identidad y afirmación de sus derechos. Cuando las poblaciones de origen indígena suponen una parte
considerable de la población de ese Estado (como en numerosos Estados de América Latina), sus Constituciones
recientes y legislaciones de desarrollo intentan responder a la realidad social de esos pueblos indígenas. Su nivel
de participación e implicación política, económica y social se ha incrementado notablemente en los últimos
tiempos.

1.6. EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

La soberanía del Estado, con su derecho a auto-organizarse, puede ser contemplada como la dimensión
comunitaria de los derechos y libertades de las personas, en cuyo caso, el Estado soberano es al mismo tiempo
democrático. Existe una fuerte corriente institucional y doctrinal en favor de impulsar acciones colectivas para
garantizar el derecho de los pueblos a contar con sistemas políticos democráticos.

Como indica el profesor Antonio Remiro, la promoción del principio democrático tiene sentido cuando se trata
de reconstruir Estados fallidos, donde se han cometido violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos,
mediante un esfuerzo multilateral –por ejemplo dirigido por Naciones Unidas-, pero no lo tiene si se trata de
imponer de modo unilateral un cambio de régimen político en un Estado.
En el primer supuesto, nos encontramos en la posguerra fría con la asistencia técnica internacional generalizada
en la elaboración de normas constitucionales y legislativas nacionales, y en la organización y verificación de

19
procesos electorales internos. En el contexto de la figura del reconocimiento de gobiernos, algunas teorías
legitimistas han abogado por reconocer al gobierno legítimo del Estado y no a los impulsados por golpes de
Estado (doctrinas Tobar, Wilson o Betancourt), frente a otras doctrinas partidarias de reconocer al gobierno que
efectivamente controlaba cada Estado (doctrina Estrada).
En otro ámbito, los programas de asistencia económica de Estados Unidos y de la Unión Europea pretenden en
las últimas décadas la promoción de los valores democráticos en otros Estados, al incluir en los acuerdos de
asociación y de cooperación que celebran con terceros países la llamada cláusula de condicionalidad democrática
–y de respeto de los derechos humanos-..
También las organizaciones internacionales pueden exigir a sus Estados miembros la asunción de sistemas
políticos democráticos como condición para su admisión y permanencia en su seno, como sucede en la OEA, el
Consejo de Europa o la Unión Europea.
Asimismo, se ha planteado en las últimas décadas si cabe un derecho a la injerencia humanitaria ante casos
extremos de violencia interna general en un Estado o violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos:
dicha intervención sería lícita en DI si es decidida por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en virtud del
Capítulo VII de la Carta.
Pero la regla general es que una intervención unilateral sin autorización del CSNU –ya sea acometida por Estados,
grupos de Estados u organismos regionales-, sería contraria al principio de no intervención y no podría
considerarse lícita en DI, aunque se tratara de una injerencia en favor de la democracia y los derechos humanos
(sentencia CIJ 1986 en el caso Nicaragua), pues la experiencia práctica demuestra cómo las grandes potencias
han subvertido los principios de soberanía y libre determinación en favor de sus intereses, con el propósito de
expandir sus zonas hegemónicas.

2. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

2.1. INTRODUCCIÓN

En palabras de Antonio Remiro, las OI son sujetos de Derecho Internacional creados por los Estados mediante
tratado (u otro instrumento regido por el DI), con órganos permanentes, voluntad propia jurídicamente distinta de
la de sus Estados miembros y con competencias atribuidas para lograr objetivos convenidos.

La sociedad internacional actual sigue siendo de yuxtaposición de Estados, pero no sólo de Estados. La aparición
de las organizaciones internacionales no supone una ruptura con el sistema interestatal, pero sí una reforma y
modernización del mismo. La s.i. actual es una s.i. de cooperación. Los objetivos de humanización, socialización
y democratización a que aspira el DI contemporáneo han sido potenciados con la aparición y eclosión de las O.I,
que han institucionalizado parcialmente la s.i. Pero si los Estados poseen rasgos comunes en su estatuto jurídico
internacional, entre las O.I. abundan las diferencias.

2.2. HISTORIA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Surgen en el s. XIX con dos objetivos, unas necesidades limitadas respecto a cuestiones concretas, para lo que se
precisan múltiples O.I. sectoriales, y una aspiración general a la paz, para lo que se necesita una O.I. universal.

1) Necesidades concretas de cooperación institucionalizada en diversas materias: las primeras OI surgieron con
este fin, como las comisiones fluviales para el ejercicio de la navegación libre por ríos internacionales (Rín y
Danubio), y como las uniones administrativas para cooperar en sectores en desarrollo, como las comunicaciones
y el transporte (Unión Telegráfica Internacional, Unión Postal Universal, etc.).

2) Aspiración general a la paz: Tras el Congreso de Viena de 1815, surgió el concierto europeo de naciones, que
suponía mantener el statu quo en Europa y el equilibrio entre las potencias, pero no era una OI, pues no tenía
tratado instituyente, sede ni secretaría permanente. Tras la PGM fue creada la Sociedad de Naciones como primera

20
organización de vocación universal y competencias generales, muy en particular para garantizar la paz
internacional. Su sucesora fue la ONU que es el eje de la seguridad colectiva y el núcleo de la cooperación
multilateral.

Actualmente hay cientos de OI, que ejercen un papel decisivo en la evolución de la sociedad internacional de
nuestros días.

2.3. CARACTERÍSTICAS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Toda O.I. tiene varias características básicas:

1) Carácter interestatal: Una O.I. es fundamentalmente una asociación de Estados. Por tanto, quedan excluidas de
este concepto las asociaciones de fuerzas sociales diferentes a los Estados que actúan sin ánimo de lucro en la s.i.,
y que son conocidas como ONGs. No obstante, cada vez más las O.I. colaboran con las ONGs.

2) Carácter voluntario: son creadas con esa voluntad por un tratado -u otro instrumento regido por el DI- entre
Estados. En casos excepcionales una O.I. ha ido creada por la resolución de una conferencia internacional (OPEP),
aunque esta resolución puede ser vista como un acuerdo en forma simplificada. También caben O.I. creadas por
órganos de O.I. ya existentes, aunque en estos casos las primeras son en realidad órganos subsidiarios de las
segundas. ej: UNCTAD, creada en 1964 por la resolución 1995 (XIX) de la Asamblea General. Pero una OI no
puede ser creada por el Derecho interno de un Estado ni por un acuerdo no jurídico: así, la CSCE fue dotándose
desde 1990 de cierto aparato institucional, pero no fue una OI hasta que se transformó oficialmente en la OSCE.
Los Estados también cooperan entre sí de modo informal, sin base convencional, como en efectividades o
agrupaciones de hecho que no son OI (como partenariados, G-20, Grupo de Río, etc.). El tratado que crea una OI
tiene carácter constitucional (tratado instituyente o fundacional), y en él se encuentran las reglas básicas de la
organización que regulan su funcionamiento (Derecho originario o primario de la OI, que tiene primacía sobre
su Derecho secundario o derivado, formado por las resoluciones, decisiones y demás actos de la OI en el ejercicio
de sus competencias).

3) Sistema permanente de órganos, que asegure la continuidad de la O.I., y contribuya a afirmar su independencia
frente a los Estados miembros. Este elemento distingue a las O.I. de las Conferencias internacionales.

4) Voluntad autónoma: cada OI tiene un proceso propio de adopción de sus decisiones que le permite expresar
una voluntad jurídicamente distinta de la de sus Estados miembros. Una OI disfruta de personalidad jurídica
internacional por sí misma, con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones internacionales (lo que no
significa que su subjetividad sea del mismo grado que la de los Estados, ni que todas las OI tengan la misma
capacidad jurídica).

5) Competencia propia en una serie de materias señaladas por el tratado. A diferencia de la competencia general
y plena de los Estados, cuyas limitaciones no se presumen, las O.I. disponen de competencias de atribución para
la consecución de sus fines, asignadas de forma expresa o implícita por su instrumento constitutivo, y
desarrolladas en la práctica.

6) Cooperación entre sus miembros para la satisfacción de intereses comunes. Las competencias de una O.I. son
el instrumento al servicio de un objetivo que persiguen los Estados.

En definitiva, las O.I. son sujetos derivados de DI con personalidad secundaria y funcional.

2.4. COMPETENCIAS Y FACULTADES NORMATIVAS DE LAS O.I.

21
Estas organizaciones tienen competencias de atribución (no soberanas), recogidas en su instrumento fundacional
= diferentes a los Estados.

Doctrina de las competencias implícitas: las O.I. no sólo disfrutan de las competencias expresamente asignadas a
ellas en el tratado fundacional, sino también de aquéllas que les resulten necesarias para el ejercicio de las
funciones previstas en su instrumento constitutivo, y que han originado una práctica consentida incorporada a las
reglas de esa OI (CIJ, Reparaciones por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas).
Tienen subjetividad internacional, tanto en su aspecto activo (pueden reclamar directamente en el plano
internacional cuando sufre una violación de sus derechos), como en su aspecto pasivo (pueden incurrir en
responsabilidad internacional si vulneran obligaciones internacionales).
En concreto, la CIJ, en su dictamen en el asunto de la Reparación de daños señaló que la ONU tiene personalidad
internacional objetiva y capacidad de obrar, doctrina que en la actualidad pretende aplicarse a todo tipo de OI
(Proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional de las OI).

En cuanto a las facultades normativas de una OI, hacia el interior adoptan reglamentos de los órganos, etcétera.
Y hacia el exterior, pueden crear obligaciones internacionales para los Estados miembros. Las OI deben tener un
objeto lícito, compatible con el ius cogens internacional. Las normas del DI se aplican a las OI, les confieren
derechos y obligaciones. Las O.I. gozan de competencias para celebrar tratados con EM, Estados no miembros y
otras O.I, pero no en todas las materias, sólo en aquellos sectores de su competencia.
Tienen Derecho de legación –activo y pasivo- (derecho a tener delegaciones propias en Estados y otras OI y
derecho a recibir y reconocer delegaciones de Estados y otras OI), aunque ningún tratado fundacional lo prevé
expresamente para las OI.
La OI puede prestar protección funcional a sus funcionarios y agentes, de forma parecida a la protección
diplomática de los Estados (art.105 de la Carta ONU, y art.VI del Convenio sobre privilegios e inmunidades de
la ONU de 1946).
En resumen, cada OI tiene capacidad jurídica y competencias diferentes, cuya intensidad coercitiva suele
disminuir cuanto más universal en su composición y general en sus fines es esa OI.

2.5. CLASIFICACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Los distintos criterios de clasificación son simplemente una guía teórica, pero veámoslos:
1) Por su composición, las OI pueden ser abiertas o cerradas, basadas éstas últimas en las características
excluyentes impuestas a la admisión de sus miembros –principio de exclusión-;

2) Por sus objetivos, las OI pueden ser generales o sectoriales, las primeras con fines generales en los más variados
ámbitos -si bien su principal propósito suele ser el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales-, y las
segundas dedicadas a fines específicos en un sector material concreto;

3) Por sus competencias, las OI pueden ser de cooperación -aunque puedan pasar de adoptar recomendaciones a
exigir obligaciones de comportamiento o incluso de resultado (caso del CSNU)-, u OI de integración (o
supranacionales), cuando sus Estados miembros transfieren competencias soberanas propias a los órganos de esa
OI: así, esos órganos pueden adoptar normas con efectos jurídicos vinculantes, automáticos y uniformes en los
ordenamientos internos de sus Estados miembros (ej: la UE). Por su propia lógica, los procesos de integración
son graduales y sujetos a una evolución continua.

Las OI cerradas -o restringidas- suelen ser sectoriales, y son más aptas para convertirse en OI de integración –
concepción funcionalista).

2.6. ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

22
Las organizaciones internacionales actúan por medio de órganos, que les permiten expresar una voluntad jurídica
distinta a la de los Estados miembros por medio de procesos específicos de adopción de decisiones.

Existen múltiples modalidades de estructura de las O.I. –que además pueden ser modificadas mediante enmiendas
a sus tratados constitutivos-, pero es habitual que tengan una estructura tripartita, con tres tipos de órganos: un
órgano principal plenario con competencia general, que normalmente es el órgano deliberante de la OI, que
responde al principio de igualdad soberana entre sus miembros y al que suele corresponder aprobar el presupuesto
de esa OI y designar a los miembros de los órganos electivos; un órgano ejecutivo de composición más restringida,
que garantiza el gobierno de la OI; y un órgano burocrático, que se encarga de la administración.

Sus órganos se pueden clasificar atendiendo a diversos criterios:

1) Según su modo de creación, pueden ser órganos principales o subsidiarios: los primeros son los previstos como
tales por el tratado fundacional de la OI, y pueden establecer órganos subsidiarios para ayudarles en el desempeño
de sus actividades, sometidos a su dirección y control; y éstos a su vez pueden crear sus propios órganos
subsidiarios.
2) Según su composición, pueden ser órganos intergubernamentales, no gubernamentales y mixtos: los primeros
están compuestos por representantes de los EM, que deben seguir las instrucciones de sus gobiernos, a los que
rinden cuentas –suelen ser de composición gubernamental los órganos principales más decisivos de una
organización interestatal-. Por su parte, los órganos no gubernamentales tienen personal que ejerce sus funciones
al servicio de la OI y con independencia de los Estados, y pueden ser órganos judiciales, órganos parlamentarios
(compuestos por representantes de los pueblos de los EM, bien seleccionados entre miembros de sus respectivos
parlamentos nacionales o bien elegidos por sufragio universal y directo), y secretarías u órganos de gestión (ya
unipersonal como un Secretario General, o colegiado con importantes competencias como la Comisión Europea),
con un nutrido número de funcionarios permanentes y agentes temporales especializados al servicio exclusivo de
la O.I. Por último, algunas OI sectoriales cuentan con órganos de composición mixta.

Las decisiones pueden ser adoptadas en el seno de las O.I. mediante diversos métodos:

a) Unanimidad, que es más difícil de conseguir, y en ella, las O.I. se encuentran más sujetas. ej: Sociedad de
Naciones, OCDE. No es el método más habitual. En algunas O.I., para impedir un bloqueo minoritario, se indica
que la abstención no impide adoptar la decisión, pero en esos casos sus efectos obligatorios sólo suelen exigirse
a los Estados que hayan votado a su favor.

b) Votación, método usado por la mayoría de las O.I., que permite un mayor dinamismo de la organización,
aunque existen minorías discrepantes. A su vez, el voto puede ser igualitario (AGNU), o no serlo, porque se
prefiera un voto ponderado (FMI, AIEA), o porque exista un derecho de veto (CSNU). Este método supone la
consagración formal del principio de igualdad soberana de los Estados.

c) El Consenso es el procedimiento de adopción de decisiones sin voto, que supone "la ausencia de cualquier
objeción expresada por un representante, y presentada por él como obstáculo para la adopción de una decisión".
Este método implica consultas y negociaciones previas, y se practica en la mayoría de los órganos de las Naciones
Unidas.

2.7. LA PARTICIPACIÓN EN LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Los instrumentos constitutivos de las OI suelen exigir que sus miembros sean Estados, pero caben excepciones,
bien porque se considere como tales a entidades de dudosa estatalidad por estar su territorio bajo ocupación y
administración extranjera, como Palestina o la República Árabe Saharaui Democrática, admitidos como
miembros en OI proclives a sus reivindicaciones; bien por aceptar a sujetos no estatales como la UE, al ejercer
competencias transferidas de sus Estados miembros en los ámbitos de otras OI; bien a entes o territorios no

23
estatales, como Hong-Kong.
Para adquirir el estatuto de miembro de una OI, el candidato ha de incorporarse a su tratado instituyente, ya desde
su inicio (miembros originarios) o adhiriéndose posteriormente a ese tratado (miembros admitidos), en cuyo caso
han pasado por un proceso más o menos complejo y exigente de admisión. Así se convertirán simultáneamente
en sujetos partes de su tratado constitutivo y en miembros de esa OI.
Pasan entonces a ser titulares de un conjunto de derechos y obligaciones:
1) Derechos: pueden participar en las actividades de esa OI según sus reglas, y ser representados mediante el
ejercicio del derecho de legación ante esa OI. Los miembros gozan de igualdad jurídica en su seno, derecho de
representación en los órganos plenarios y a ser elegidos en los órganos restringidos de composición
intergubernamental, participación en la adopción de decisiones, etc. –pero la igualdad jurídica supone la libertad
de consentir ser tratados de forma no paritaria en la representación orgánica o en la calidad de voto en ciertas
ocasiones-.
2) Su obligación principal es comprometerse a intentar lograr los propósitos de esa OI, y con ello el compromiso
a sufragar sus costes, ya sean administrativos u operacionales, por el ejercicio de las funciones atribuidas a esa
OI. También cabe sufragar determinados costes mediante contribuciones voluntarias de los miembros o que esa
OI disponga de recursos propios (como el FMI); si un miembro no cumple con sus obligaciones financieras, se le
puede imponer la suspensión del ejercicio del derecho de voto en determinados órganos de esa OI.
Un Estado puede dejar de ser miembro de una OI por su retirada voluntaria o por su expulsión, en calidad de
sanción por haber cometido infracciones graves de sus obligaciones, aunque suele recurrirse a la sanción más
llevadera de la suspensión o la limitación temporal de su membresía. También pierde la condición de miembro si
desaparece ese Estado o la propia OI.
Cabe la sucesión en la calidad de miembro de una OI, que es un supuesto de sucesión en materia de tratados con
reglas propias, y en donde la práctica de la ONU ha sido seguida por otras OI:
a) La regla general es que un miembro de Naciones Unidas no deja de serlo por el hecho de que su territorio o su
ordenamiento jurídico sea modificado, mientras no desaparezca en DI.
b) Al crearse un nuevo Estado surgido de la descolonización, secesión o disolución, no será automáticamente
miembro de la ONU sino que debe solicitar su admisión oficial como tal, pero el Estado que ya era miembro no
está obligado a solicitar su ingreso de nuevo (Bangladesh-Pakistán, Georgia-Rusia), aunque cada caso ha sido
tratado según sus circunstancias (Yugoslavia).
c) En los casos de unificación, el Estado nuevo no ha solicitado su admisión si los antecesores ya eran miembros,
como en Alemania y Yemen.

De modo progresivo, las OI han venido aceptando cada vez más otras modalidades de participación más limitada
en su seno, como las figuras de miembros asociados y observadores. Por una parte, la condición de miembro
asociado suele tener carácter transitorio y reservarse a Estados –o territorios autónomos que aspiran a convertirse
en Estados-. Por otra parte, el status de observador se ha concedido a todo tipo de entidades: Estados no miembros
o asimilados (Santa Sede o Palestina), movimientos de liberación nacional, otras OI y algunas ONGs (CICR o la
Orden de Malta).

2.8. DINÁMICA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Las OI no suelen tener fijado un límite temporal de duración en su tratado constitutivo (como excepción podemos
citar la CECA). Pero pueden dejar de existir en caso de cambio fundamental de las circunstancias que dieron lugar
a su creación (ej: Pacto de Varsovia, y el COMECON, al desaparecer el bloque socialista de Estados).
El ingreso de nuevos Estados miembros no suele exigir enmiendas en los tratados constitutivos de las OI de
cooperación, pero sí en las de integración, por razón de su complejidad orgánica y en la adopción de decisiones.
También puede darse la sucesión entre OI, cuando una resulta sustituida por otra en el ejercicio de sus funciones
a (CE por UE, Sociedad de Naciones por la ONU).

CLASE 3

24
 LA FORMACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES

1. LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS

Son actos y comportamientos realizados por un Estado (un órgano de ese Estado con capacidad para
comprometerle en el plano internacional) de los que se derivan obligaciones intenracionales exigibles a ese
Estado.

1.2. MODALIDADES

Existen tres tipos diferentes de comportamientos unilaterales:

1.- Actos unilaterales en el propio sentido, manifestaciones de voluntad de un sólo Estado que le crean
obligaciones jurídicamente exigibles en el plano del DI.
2.- Estoppel, por el que ciertos comportamientos de un Estado suponen una privación o pérdida de derechos.
3.- Aquiescencia, esto es, el silencio o pasividad de un Estado frente a comportamientos de otro Estado
merecedores de protesta, lo que supone consentimiento.
La nota común a los tres es el principio de buena fé.

1.2.1. Actos unilaterales en sentido propio

En otras fuentes, como la costumbre o el tratado, también se producen una serie de actos unilaterales, pero en
ellos estos actos van a producir efectos jurídicos en relación con uno u otros actos. No son actos unilaterales
autónomos o independientes.
Pero existen además actos unilaterales de los Estados que producen efectos jurídicos obligatorios con
independencia de otros actos. No son actos que crean normas generales, sino obligaciones particulares para el
Estado emisor. ej: sentencia CIJ de 1974 en el caso de los Ensayos nucleares. Estos actos unilaterales cuentan
con una serie de elementos:
a) El acto debe emanar de un sólo sujeto de derecho.
b) Su eficacia no puede depender de otro acto jurídico.
c) No produce obligaciones para terceros Estados.
d) Produce efectos jurídicos obligatorios exigibles para el Estado emisor.
e) El acto unilateral debe tener un objeto lícito. La obligación asumida por el Estado no puede ser contraria al
ius cogens.
Los actos unilaterales deben cumplir una serie de requisitos:
a) El acto debe emanar de un órgano del Estado con capacidad para comprometerle en el plano internacional:
se aplica por analogía lo mencionado por el artículo 7 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados:
Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores –o en quien deleguen-, que tienen
competencia propia para todos los actos de celebración de un tratado.
b) La manisfestación de la voluntad del Estado debe ser pública, pero no se exige ningún otro requisito formal.
No es necesario que sea un acto por escrito. Por ejemplo, puede ser emitido en el curso de una conferencia de
prensa. ej: caso de los Ensayos nucleares, sentencia de la CIJ de 1974.
c) Es necesario que el Estado emisor del acto quiera realmente comprometerse.

¿Son revocables los actos unilaterales? En este terreno deben tenerse en cuenta el principio de buena fé y el
criterio de razonabilidad. ej: retirada de la declaración facultativa de Estados Unidos de 1946 en 1984
(sentencia de la CIJ de 1984 en el asunto Nicaragua).

Veámos la definición de ciertos actos que puede realizar un Estado:

- Protesta: acto por el que un sujeto de derecho manifiesta que no considerará conforme a derecho un

25
determinado hecho, salvaguardando así sus derchos violados o amenazados.
- Notificación: acto por el que se comunica a un tercero un hecho, situación o acción del que se pueden derivar
efectos jurídicos.
- Promesa: manifestación de la voluntad del Estado para observar un determinado comportamiento de acción
u omisión respecto de una situación concreta.
- Renuncia: manifestación de voluntad dirigida a no hacer valer una pretensión jurídica o un derecho.
- Reconocimiento: manifestación de voluntad de aceptar las consecuencias jurídicas de un hecho o situación
creado por otro sujeto internacional.

La protesta y la notificación no son actos unilaterales en sí, porque el Estado del que emanan no tiene la
intención de obligarse. La promesa, el reconocimiento y la renuncia, por contra, sí lo son.

1.2.2. El estoppel

Son comportamientos estatales -incluso de abstención o silencio- que impiden al Estado del que provienen el
derecho a actuar contra sus propios actos anteriores, cuando al actuar así lesiona derechos o expectativas de
otros Estados generados por aquellos comportamientos (doctrina de los hechos propios, forclusion o estoppel).
Se entiende en DI que un Estado está obligado por sus propios actos, por el principio de buena fé y el derecho
de los demás Estados a fiarse de la conducta del primero.
Tres elementos concurren en la noción de estoppel:
a) Situación creada por la actitud de un Estado (actitud primaria).
b) Conducta seguida por otro Estado basada directamente en la primera actitud (actitud secundaria).
c) Imposibilidad del Estado autor de la actitud primaria de realizar alegaciones contra su actitud primaria o
manifestarse en sentido contrario.

El estoppel tiene un carácter de límite, de restricción. Cumple una función de privación o pérdida de derechos.
La jurisprudencia del Tribunal de La Haya ha utilizado en distintos casos la figura del estoppel: sentencias del
Tribunal de 1929 en el caso de los empréstitos servios y brasileños, de 1960 en el asunto de la sentencia
arbitral del Rey de España de 1906, y de 1962 en el caso del Templo de Preah Vihear.

1.2.3. La aquiescencia o silencio

Frecuentemente empleada en la práctica y la jurisprudencia, aparece como una inacción calificada

jurídicamente de la que se derivan efectos en DI. El Estado que calla ante una reclamación o comportamiento
de otro Estado normalmente merecedor de protesta o acción similar para preservar los derechos impugnados,
se entiende que consiente la situación, y que ésta le resulta oponible.
Por ello, la aquiescencia requiere:
- notoriedad de los hechos.
- tolerancia general de la s.i.
- abstención prolongada del Estado en cuestión.
Se diferencia la aquiescencia del estoppel en que la actitud primaria tiene que consistir en silencio o inactividad
(lo que no es necesario en el estoppel), y además en la aquiescencia no es necesaria la actitud secundaria (que
sí lo es en el estoppel). Normalmente, la aquiescencia suele presentarse en los contenciosos de soberanía
territorial.

26
2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

2.1. DEFINICION Y SUJETOS

El artículo 2.1.a) de la Convención de Viena de 1969 dice que "se entiende por tratado un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho internacional, ya conste en un instrumento único
o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular". Por ello, en esta CV
69 se regulan los tratados entre Estados, no entre Estados y O.I. o de O.I. entre sí, aunque eso no significa que
dichos acuerdos no sean tratados internacionales, sólo que están regulados en otra convención de 1986 (aún
no en vigor).
Para REMIRO BROTONS, es tratado la manifestación por escrito de voluntades concordantes imputables a
dos o más sujetos de DI de los que derivan derechos y obligaciones para las partes según el DI.
Un acuerdo entre un gobierno y un particular extranjero no es un tratado internacional, como lo demostró la
sentencia de la CIJ en el caso de la Anglo-Iranian Oil Co. entre el Reino Unido e Irán (1952). En los Estados
de estructura compleja, el DI reenvía a los derechos constitucionales internos la cuestión de si los entes
territoriales pueden concluir acuerdos internacionales, para que sean aquéllos quienes decidan. En España,
existen comunidades autónomas, pero sólo el Estado español tiene el ius ad tractatum, porque según el
art.149.1.3 de la Constitución, las relaciones internacionales son competencia exclusiva del Estado.
Pero casi todos los Estatutos de autonomía contienen alguna disposición sobre la situación de las comunidades
autónomas en relación con los tratados internacionales. Así, algunos Estatutos se refieren a la iniciativa de las
comunidades autónomas para pedir al Estado la celebración de determinados tratados (art.27.4 Estatuto de
Cataluña; arts.7.3 y 35.3 de Galicia; arts.23.2 y 72.5 de andalucia; art.8 de Asturias; art.8 de Cantabria; art.40.3
de Castilla-La Mancha; art.40.1 de Aragón), o se refieren al derecho de las comunidades a ser informadas de
la elaboración de tratados que afecten a materias de su interés (Cataluña, País Vasco, Andalucia, Asturias,
Navarra, Canarias y Murcia). La obligación de las comunidades autónomas de adoptar las medidas necesarias
para la ejecución de los tratados en lo que afecte a materias atribuidas a su competencia (Cataluña, País Vasco,
Andalucia, Asturias, Canarias, Navarra, Aragón y Murcia) resulta una "lógica consecuencia de la organización
territorial del Estado sin que pueda poner en peligro la unidad de interpretación que incumbe al Estado, único
responsable internacionalmente de la ejecución de los tratados de que es parte".
El artículo 20.3 del Estatuto del País Vasco dice que "ningún tratado puede afectar a las competencias del País
Vasco si no es mediante el procedimiento del art.152.2 de la Constitución". Esto es, que los tratados
internacionales sólo pueden afectar a las competencias atribuidas estatutariamente al País Vasco mediante la
reforma de sus Estatutos. Esto resulta dudoso, porque es cuestionable si cabe imponer limitaciones materiales
no previstas en la Constitución a la capacidad del Estado para concluir tratados, por medio de un Estatuto de
autonomía que formalmente es una Ley orgánica.
Pero las comunidades autónomas, aunque no pueden concluir tratados, ni tienen derecho de legación activo ni
pasivo, ni pueden participar en O.I. intergubernamentales, sin embargo pueden participar en mecanismos de
concertación de la cooperación transfronteriza mediante acuerdos no jurídicos.

- Un acuerdo internacional, para ser tratado, debe celebrarse por escrito. Así, la CV 69 excluye de su ámbito
de aplicación los acuerdos verbales por razones de claridad y sencillez.

- Sólo son tratados los acuerdos entre Estados regidos por el DI. Se excluye así del ámbito de aplicación de la
CV 69 a los acuerdos entre Estados regulados por un derecho interno. Se entiende que los tratados
internacionales son acuerdos que producen efectos jurídicos, crean derechos y obligaciones. Se presume que
son acuerdos de carácter jurídicamente obligatorios, y que si existe la intención de desproveerles de tales
efectos debe recogerse en sus disposiciones, aunque sea de forma implícita.

- Tras la CV 69 no se distingue entre tratados y acuerdos en forma simplificada (acuerdos que se concluían
por el Ministro de Asuntos Exteriores o el jefe de la misión diplomática, y no estaban sujetos a posterior

27
ratificación pues obligaban por la firma, y podían recogerse en más de un instrumento jurídico (como el canje
de notas). Estos acuerdos son regulados de la misma forma en la CV 69.

- La denominación (tratado, convención, memorándum) es irrelevante en DI, aunque puede tener importancia
en derecho interno (en Estados Unidos se distingue entre tratados y acuerdos ejecutivos). En España no hay
distinción legal por la denominación que reciba el tratado, si bien la Constitución y otras normas jurídicas
suelen emplear los términos tratado, convenio o acuerdo.

En 1972 en España se aprobó el Decreto 801/72, de 24 de marzo, que siguió las líneas maestras de la regulación
de la CV 69. Sus títulos V y VI fueron posteriormente derogados por la Constitución de 1978. Décadas
despuñés, fue aprobada Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

2.2. DERECHO DE LOS TRATADOS

Es el conjunto de normas, tanto internacionales como internas, que rigen la vida de los tratados desde su
formación a su terminación, pasando por todos sus efectos y alteraciones. En el proceso de codificación de
esta materia debe destacarse que la CDI se ocupa desde 1949 de la codificación del derecho de los tratados.
En 1960 se llegó a un Proyecto de artículos sobre derecho de los tratados, recomendando a la AGNU la
convocatoria de una Conferencia internacional para adoptar una Convención. La Conferencia se reunió en
Viena en 1968 y 1969, y adoptó la Convención de Viena sobre derecho de los tratados entre Estados el 23 de
mayo de 1969 (CV 69). Está CV entró en vigor en 1980. La CV 69 se aplica sólo a los tratados entre Estados.
Los tratados celebrados entre Estados y O.I., o por O.I. entre sí fueron estudiados aparte. La CDI llegó en esta
última materia a un proyecto de artículos en 1982; la Conferencia internacional se reunió en 1986 y se adoptó
la Convención el 21 de marzo de 1986. Tampoco se aplica la CV 69 a los acuerdos internacionales en forma
no escrita. Ni regula los efectos de la guerra sobre los tratados, ni la sucesión de Estados en materia de tratados,
ni los efectos de la extinción de la personalidad internacional del Estado en la terminación de los tratados, ni
la responsabilidad internacional de un Estado por incumplimiento de obligaciones internacionales.
La CV 69 ya ha entrado en vigor, y además representa el DI gral consuetudinario en la materia. España se
adhirió a ella en 1972.

2.3. CAPACIDAD PARA CELEBRAR TRATADOS

Esta capacidad la tienen los Estados, que pueden consentir diversos límites, entregando su representación en
las relaciones exteriores a otros Estados (ej: ciertos Estados europeos exiguos), o a otras entidades (O.I. de
integración). En el caso de la Comunidad Europea (hoy Unión Europea), y al suponer una transferencia de
competencias soberanas, se entiende que corresponde a los órganos comunitarios la dimensión interna y
externa de las competencias transferidas y, por tanto, también del ius ad tractatum.
Tan sólo una minoría de Estados federales ha reconocido el ius ad tractatum de los miembros de la Federación
(Estados Unidos, Suiza), sometido eso sí al control de los órganos centrales del Estado.
El derecho de celebrar tratados por parte de los beligerantes, gobiernos en el exilio, movimientos de liberación
nacional, se otorga en la medida en que son reconocidos por terceros como sujetos de DI, lo que suele
acontecer cuando son reconocidos por O.I. regionales, como la OUA, la Liga de Estados Arabes, etc.
Las O.I., al ser sujetos secundarios y funcionales de DI, creados por los Estados para la satisfacción de unos
determinados intereses, no disfrutan de la capacidad plenaria de los Estados, y no todas ellas disponen de la
misma capacidad convencional, pues ésta, el treaty-making power, depende de las reglas de esa O.I. (art.6 CV
86), entendiendo por tales tanto su tratado constitutivo como sus decisiones y resoluciones orgánicas (poderes
implícitos) y su práctica establecida.
Por último, se plantea el problema de los contratos de Estado (state contracts): la sumisión al DI de ciertos
acuerdos entre Estados y personas privadas o compañías extranjeras ha de entenderse como actos jurídicos
peculiares, distintos de los tratados.

28
2.4. LOS ACUERDOS NO NORMATIVOS (O NO JURÍDICOS)

Los acuerdos políticos, no normativos o pactos entre caballeros, son acuerdos firmados por los Estados que
no tienen fuerza vinculante para los Estados firmantes a diferencia de los tratados internacionales. ej:
declaraciones programáticas como el Acta Final de Helsinki. En España, el fundamento jurídico de la
celebración de estos acuerdos no normativos se encuentra en el artículo 97 de la Constitución y en la Ley
25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (arts.43-48). La celebración de
estos acuerdos en principio requiere la autorización del Consejo de Ministros.
En España, nuestra Constitución y nuestra Ley de Tratados (arts.43-48) no impide a las Comunidades
Autónomas la firma de acuerdos no normativos con otros entes territoriales extranjeros sobre una materia de
interés común en el campo de sus propias competencias. Pero no resulta tan fácil distinguir en la práctica entre
los tratados y los acuerdos políticos, porque a menudo los tratados contienen imprecisiones y generalidades,
así como cláusulas con fuerza legal imprecisa o dudosa. ej: en tratados culturales o en tratados
"constitucionales", como la Carta de la ONU. Para distinguir en estos casos un tratado con imprecisiones de
un acuerdo no normativo hay que fijarse en cual fue la intención de las partes, en el lenguaje utilizado en el
texto, u otros indicios como si se ha publicado en las colecciones de tratados nacionales, si ha sido registrado
por el SGNU (art.102 de la Carta NN.UU.), si es descrito como tratado de carácter legal en su presentación a
los Parlamentos o tribunales nacionales, el nivel de los representantes personales que firman el acuerdo, etc.
No todos los acuerdos políticos son generales, sino más concretos. Por ejemplo, los pactos entre caballeros
(como las Declaraciones de Lisboa de 1980 y de Bruselas de 1984 entre el Reino Unido y España sobre
Gibraltar), y pueden ser firmados por los Jefes de Estado, de Gobierno o los Ministros de Asuntos Exteriores.
Estos acuerdos no son vinculantes, pero existe una expectativa de cumplimiento por las partes.
Un acuerdo no normativo no compromete la responsabilidad legal del Estado, por lo que su no cumplimiento
por una parte no puede dar pie a una reclamación de reparación ni a un recurso judicial. Esto no significa que
el acuerdo no necesite ser observado por las partes, o que las partes puedan actuar como si no existiera tal
acuerdo.
Estos acuerdos no están gobernados por el DI. No se les aplica la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados de 1969. Pero eso no significa que el acuerdo no normativo no pueda tener implicaciones legales. ej:
puede utilizarse como prueba de conducta primaria en el estoppel. Además, para la interpretación y aplicación
de tales acuerdos podría resultar útil recurrir a las reglas de DI generalmente aplicables a los tratados. ej: en
cuestiones como el alcance territorial del acuerdo no normativo, la no retroactividad, la aplicación de acuerdos
sucesivos, etc.
Por otra parte, el compromiso que subyace en los acuerdos no normativos se suele incorporar en el
ordenamiento interno estatal como una instrucción a sus funcionarios, es decir, que el compromiso político
implica una respuesta legislativa o administrativa interna.
Aunque no sean regidos por el DI, y no vinculen a las partes legalmente, ello no significa que no tengan que
ser observados en un plano político. También denominados declaraciones de intenciones o pactos políticos,
se basan en la buena fé y no suponen compromisos jurídicos regidos por el DI, sino que entrañan tan sólo
obligaciones políticas y exigibles en ese plano.

3. LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Las organizaciones internacionales son creadas por los Estados soberanos y sus competencias son siempre
competencias de atribución porque derivan del acuerdo de voluntades expresado en el Tratado fundacional y
están limitadas por lo dispuesto en él.
Por esta razón, las Organizaciones Internacionales carecen en numerosas ocasiones de competencias
legislativas, esto es, de la facultad de crear normas obligatorias para los Estados.
Las organizaciones internacionales se ven afectadas en su vida institucional por dos tipos de normas diferentes:
1) Normas generales del ordenamiento internacional.

29
2) Normas particulares de su propio derecho interno.

Las normas jurídicas internacionales no son establecidas por un legislador internacional, porque este no existe
ni puede existir, ya que la creación, modificación y desarrollo de las normas jurídicas internacionales es tarea
de los Estados miembros de la comundad intenracional, que son plenamente soberanos.
Es innegable que la voluntad del Estado miembro se ve influida por el desarrollo del fenómeno de las
organizaciones internacionales, pues los procedimientos tradicionales de elaboración del Derecho nternacional
(la costumbre y el tratado) conservan su valor y no han perdido su importancia, pero han quedado modificados
y a ellos han venido a añadirse nuevos procedimientos de elaboración del Derecho como consecuencia del
proceso anteriormente nombrado: el surgimiento y expansión de las organizaciones internacionales.
Este fenómeno presupone la progresiva importancia de las resoluciones de las organizaciones internacionales
en el Derecho internacional contemporáneo, porque implican un elemento importante de institucionalización
en la elaboración de las normas internacionales. Tales resoluciones obtienen su autoridad normativa del
Tratado instituyente de la Organización, la cual posee un ordenamiento interno propio que abarca diferentes
planos:

1) Normas que regulan la actividad de los órganos deliberantes: el Parlamento.

2) Normas que regulan el régimen jurídico de la Organización.
3) Normas que rigen el régimen financiero de la misma.

Por todo ello, el ordenamiento jurídico de las organizaciones internacionales presenta al mismo tiempo una
doble dimensión: una interna ("ad intra") y otra externa ("ad extra"). Y ambas resultan relevantes para la
formación del Derecho internacional.
Debido al fenómeno de creciente importancia de las resoluciones de las organizaciones internacionales, se
producen cuatro cuestiones fundamentales:

1) Influencia de las organizaciones Internacionales en la cristalización de prácticas aceptadas como derecho,

esto es, en la formación de costumbres internacionales; por ejemplo, numerosas resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas.
2) Relevancia de las organizaciones internacionales en la adopción de tratados multilaterales, y en la
codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional contemporáneo; por ejemplo, la Comisión de
Derecho Internacional en el seno de las Naciones Unidas.
3) Competencia de las organizaciones internacionales para adoptar actos de contenido normativo.
4) Relevancia de las resoluciones de la AGNU en la elaboración de Derecho internacional contemporáneo.
1) En cuanto al desarrollo del primer problema, las organizaciones internacionales, en especial las universales,
facilitan la cristalización de un consenso general de los Estados a través de las deliberaciones, votaciones, etc.
que tienen lugar en el seno de sus órganos (principales y subsidiarios) o en el de Conferencias diplomáticas
preparadas y convocadas por una organización internacional.
La actividad de las organizaciones internacionales universales facilita tanto la prueba de la existencia de una
práctica generalmente aceptada como derecho, como la conciencia jurídica universal sobre la obligatoriedad
jurídica de esa práctica (opinio iuris).
Tenemos el ejemplo de la III Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (entre 1973 y 1982),
en relación a la noción jurídica de plataforma continental o de zona económica exclusiva. El problema no
había sido resuelto en anteriores Conferencias al no lograrse un consenso general; sin embargo, dicho consenso
fue posteriormente alcanzado a lo largo del desarrollo de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar.
Además en el seno de la AGNU, la inmensa mayoría de los Estados que hoy integran la comunidad
internacional tienen la posibilidad de expresar sus opiniones respecto a los principios y normas que deben
regir las relaciones entre Estados cuando éstos están de acuerdo con una determinada norma de conducta,
muestran su aceptación y dicha norma se convierte en regla positiva de Derecho internacional, puesto que los

30
Estados son los verdaderos legisladores internacionales.
Por tanto, la cristalización y general aceptación de una práctica se ha visto facilitada por la existencia de foros
políticos y diplomáticos, en los que los Estados tienen múltiples oportunidades de expresar sus puntos de vista
y sus opiniones.
De este modo, mientras que en otras épocas era preciso deducir la existencia de una práctica de multitud de
elementos dispersos, hoy se dispone no sólo de esos datos, sino también y sobre todo, de la frecuencia con
que los Estados tienen la oportunidad de expresar sus puntos de vista jurídicos en Conferencias diplomáticas.
La Asamblea General, por consiguiente, sirve en todos esos aspectos de foro prácticamente universal que
facilita la cristalización de un consenso general entre los Estados, y de una práctica generalmente aceptada
como Derecho.

2) Por lo que se refiere al segundo problema, las organizaciones internacionales llevan a cabo una importante
función en el proceso de elaboración del Derecho internacional a través de la preparación y adopción de
proyectos de tratados multilaterales. Las convenciones adoptadas por una organización internacional no
vinculan jurídicamente a los Estados hasta que éstos no manifiestan su voluntad de quedar obligados por la
norma convencional. El acuerdo estaba basado en el principio de unanimidad de los Estados negociadores.
Pero frente a la regla tradicional de la unanimidad, hoy se va imponiendo en los tratados multilaterales la
regla de la adopción por mayoría de dos tercios, a menos que los Estados participantes decidan otra cosa.
Un tratado adoptado en el seno de una organización internacional, no obliga en cuanto tal hasta que no entra
en vigor, y entonces, sólo respecto de los Estados que lleguen a ser partes del mismo. Ciertos tratados
fundacionales imponen a los Estados miembros algunas obligaciones jurídicas.
La adopción de tratados multilaterales puede ser uno de los medios mediante los que una Organización
Internacional cumple los fines y objetivos previstos en su tratado fundacional.
Pero donde la influencia de las Organizaciones Internacionales en la elaboración de las normas internacionales
se hace más intensa es en el esfuerzo de codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional
mediante la adopción de convenios multilaterales de contenido normativo, esenciales para restar
indeterminación a las normas jurídicas internacionales consuetudinarias, y para hacer progresar el Derecho
internacional.
Las Naciones Unidas han impulsado este esfuerzo a través de Conferencias diplomáticas para adoptar
convenciones internacionales multilaterales. En el proceso de formación de estas convenciones, la influencia
de la Organización de las Naciones Unidas se hace sentir en todas las etapas del proceso codificador.
Los tratados de codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional constituyen un tipo particular
de los tratados multilaterales. La negociación de los mismos se lleva a cabo a través del procedimiento del
consenso, que significa ausencia de objeción formulada por un Estado.
Los Tratados multilaterales generales de codificación aspiran a regular adecuadamente intereses de la
comunidad internacional en su conjunto a través de normas que son aceptables para el conjunto de los Estados.
La elaboración de los convenios generales de codificación y desarrollo progresivo de Derecho internacional
ofrece a todos los Estados una amplia oportunidad para tomar parte activa en el proceso de elaboración de la
norma jurídica internacional.

3) Con respecto al tercer problema, existen supuestos en que los tratados constitutivos de distintas
organizaciones internacionales les confieren innegables competencias normativas. Pero se trata de
excepciones, aún cuando éstas sean muy importantes:
1.- Organizaciones internacionales técnicas: en ellas la regulación de intereses comunes ha sido confiada por
los Estados a la propia organización internacional. Ejemplo, la OIT (Organización Internacional del Trabajo).
2.- Organizaciones internacionales políticas: los órganos plenarios de éstas, como la AGNU, no tienen, salvo
escasas excepciones expresamente previstas en la Carta de las Naciones Unidas, el poder de adoptar decisiones
jurídicamente vinculantes para los Estados miembros.
3.- Organizaciones internacionales de integración: en ellas, las competencias normativas son mayores. Por
ejemplo, en el seno de la Unión Europea, los Estados miembros suelen dotar de competencias normativas a

31
las instituciones comunitarias, cuyos actos de contenido normativo integran lo que se llama el Derecho
comunitario derivado, parte de cuyas normas resultan directamente aplicables a los ordenamientos jurídicos
de los Estados miembros, e incluso a veces con rango jerárquico superior al derecho interno de los Estados
miembros. Pero estas organizaciones internacionales de integración no son precisamente las predominantes
en la comunidad internacional.

4) En cuanto al cuarto problema, ocurre que a la mayor parte de las resoluciones de las organizaciones
internacionales sus tratados instituyentes no les reconocen obligatoriedad para con sus Estados miembros; las
resoluciones en cuestión no constituyen fuentes independientes y autónomas del Derecho internacional.
Existe de todos modos un tipo especial de resoluciones que requiere de nosotros un examen más profundo. Se
trata de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Si la obligatoriedad de las resoluciones de las organizaciones internacionales depende de lo dispuesto por su
tratado instituyente, hay que afirmar que las resoluciones de la Asamblea General no son per se obligatorias
para los Estados miembros. La Asamblea General no es un poder legislativo mundial. Pero ello no supone que
las resoluciones en cuestión no produzcan ningún tipo de efectos en la formación de Derecho internacional
general. Para saber en cada caso cuales pueden ser aquellos efectos, hay que distinguir por lo pronto tres tipos
entre las citadas resoluciones de la Asamblea General:

1) Resoluciones declarativas o confirmatorias de normas consuetudinarias en vigor (efecto declarativo).

2) Resoluciones que desarrollan y precisan alguno de los grandes principios de la Carta (efecto cristalizador).
3) Resoluciones que contienen nuevos principios de Derecho internacional (efecto generador).

Pues bien, las resoluciones del primer tipo tienen en Derecho internacional general un valor similar al de las
convenciones declarativas. Es decir, si de una parte pueden contribuir a la precisión del sentido de la práctica
o elemento material de la costumbre, de otra parte su adopción por unanimidad o amplia mayoría pueden ser
prueba de la opinio iuris o elemento espiritual de la costumbre.
¿Cabría equiparar del mismo modo las resoluciones del segundo y tercer tipo a las resoluciones innovadoras?
¿Constituyen el punto de partida de nuevas normas consuetudinarias? Si bien es cierto que las resoluciones en
cuestión pueden dar lugar al nacimiento de normas consuetudinarias, esto es, pueden ser el punto de partida
de las mismas, ocurre que aquellas resoluciones pueden ser también el punto final en la formación del Derecho
consuetudinario. Es decir, pueden cristalizar una regla consuetudinaria de Derecho internacional que hasta
entonces se encontrase en estado emergente o in status nascendi. Es muy significativo a este respecto lo que
ha ocurrido con la formación del Derecho del espacio ultraterrestre. Para la consolidación de estas normas
consuetudinarias no importó la falta de antigüedad y generalidad de la practica. Lo esencial fue el consenso
de la comunidad internacional, o lo que es lo mismo, el elemento espiritual de la costumbre u opinio iuris
colectiva, manifestada a través de un foro universal.

Mas para saber si una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas refleja la opinio iuris general
hay que tener en cuenta las condiciones de su adopción. Sólo una adopción unánime, o mayoritaria pero
suficientemente representativa, daría lugar a la formación de esa clase de opinio iuris.

La mayor incidencia de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas en las fuentes del
Derecho internacional ha consistido en un desplazamiento del centro de gravedad en el proceso de formación
de la costumbre internacional hacia el elemento espiritual u opinio iuris. Hoy, lo importante ya no es siempre
la practica o elemento material de la costumbre, que en ocasiones solo está al alcance de Estados poderosos y
superdesarrollados. En la actualidad lo decisivo es la opinio iuris vel necessitatis o convicción jurídica
universal. Y esta opinio iuris se manifiesta de manera adecuada a través de las resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas.

32
4. LAS COSTUMBRES INTERNACIONALES

4.1. CUESTIONES GENERALES

En DI existen normas creadas mediante costumbre, que es una fuente de derecho para una sociedad tan
descentralizada como la internacional. No obstante las OI –en especial la ONU- han acelerado su proceso de
formación, a través de los tratados de codificación y desarrollo progresivo de las normas consuetudinarias y las
resoluciones de órganos plenarios, sobre todo la Asamblea General de Naciones Unidas.
Las más importantes costumbres se han consolidado como principios (por ej. la célebre Declaración sobre los
principios de DI referentes a las relaciones de mistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la
Carta de NU -res.2625 AGNU de 1970-). Dichos principios pueden reflejar normas imperativas –ius cogens-,
tienen carácter fundamental y corresponden a los valores más importantes del DI.
No deben ser confundidos con los denominados "principios generales del Derecho", cuya operatividad es
admitida por los propios Estados y que el Estatuto de la CIJ cita como una de las fuentes a las que acudir para
decidir controversias interestatales -art.38.1.c-. Se trata de los principios generales recogidos por todas las
naciones en sus derechos internos, tales como ciertos principios de procedimiento, los principios de buena fe,
cosa juzgada, abuso de derecho, etc.
Los principios generales del derecho son comunes al DI y a los ordenamientos estatales, y debido al mayor
desarrollo de éstos últimos, el sentido de la transposición es siempre el mismo: son principios formulados antes
en los Derechos internos y luego, cuando surgen problemas y necesidades similares en DI, son aplicados en éste.
Por tanto, los principios generales del derecho no son una fuente propia del DI.

4.2. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE

Como indica Antonio Remiro, la costumbre puede definirse como “la norma resultante de una práctica general,
uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos de Derecho internacional y realizada con la convicción de ser
socialmente necesaria hasta el punto de ser jurídicamente obligatoria” (p.206). El Estatuto de la CIJ indica que la
Corte deberá aplicar la costumbre internacional para decidir conforme al Derecho internacional las controversias
que le sean sometidas –art.38.1.b-.

La costumbre internacional ha de contar con dos elementos: un elemento material o práctica constante y uniforme
de los Estados; y el elemento psicológico u opinio iuris, o convicción de la obligatoriedad jurídica de la práctica.
Tradicionalmente, la práctica precedía a la opinio iuris, pero en la actualidad es posible que la opinio iuris preceda
a la práctica y la impulse.

4.2.1. Elemento material

La práctica repetida de comportamientos por los Estados (y OI) debe ser general, uniforme y duradera, pero no
se exige que sea absolutamente unánime, por parte de todos (ej: ZEE o la inmunidad del Estado extranjero y de
sus agentes). Dicha práctica ha de ser general en el sentido de que sea seguida por un número amplio y
representativos de sujetos (incluyendo a los Estados interesados), y si es una costumbre regional la práctica ha de
ser general en esa región; uniforme, es decir que los comportamientos de los Estados sobre esa cuestión sean
esencialmente coincidentes, idénticos; y duradera, pues la práctica debe prolongarse durante un período de
tiempo, lo que depende de las circunstancias.
Si es una costumbre general (o norma de DI general), obliga a todos los Estados, hayan o no contribuido a su
formación, mientras que éstos no demuestren que la han rechazado de forma permanente e inequívoca durante su
período de formación (es decir, tienen que demostrar que han sido objetores persistentes). Los nuevos Estados
pueden oponerse a las normas consuetudinarias en cuya formación no participaron en un plazo razonable desde
su independencia; si no manifiestan su oposición, se entiende que estarán obligados por tales normas.
También se admiten en DI las costumbres negativas, formadas a base de abstenciones y que obliguen a una

33
abstención, siempre que concurra "la conciencia del deber de abstenerse", es decir, el elemento psicológico de la
costumbre.

4.2.2. Elemento psicológico/espiritual u opinio iuris

Es la convicción de que dicha práctica se ha convertido en una norma jurídica de obligado cumplimiento. Este
elemento diferencia la costumbre como fuente de DI de los simples usos y reglas de cortesía.
La jurisprudencia internacional la ha reconocido, sobre todo en sus consecuencias negativas, esto es, no dando
vigencia a una costumbre si en la práctica de los Estados no aparece esa convicción jurídica obligatoria. ej:
sentencia CIJ de 1969 en el asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte.
En DI contemporáneo, y por las modificaciones de la s.i. actual, ha aumentado la importancia del elemento
espiritual, al tiempo que han disminuido las exigencias sobre la antigüedad de la práctica. ej: la ZEE en Derecho
del Mar; al principio se opusieron vivamente las Grandes Potencias marítimas, pero en el seno de la III
Conferencia se fue alcanzando una opinio iuris favorable a la misma, que a su vez impulsó la práctica de los
Estados. La ZEE es un ejemplo de norma consuetudinaria formada rápidamente, y en la que el factor decisivo fue
el elemento psicológico.
¿Cómo probar la existencia de la opinio iuris? Es difícil: a través de los precedentes, los actos y declaraciones de
los Estados, las decisiones judiciales nacionales, la correspondencia diplomática, resoluciones de OI, en particular
de la AGNU.

4.2.3. La costumbre particular

Es admitida en DI. Puede ser de dos tipos:

a) costumbre bilateral, formada entre dos Estados y obligatoria para ambos.
b) costumbre regional, que regula las relaciones entre un número de Estados superiores a dos en una región
geográfica determinada. Ejemplo de gran importancia es el DI americano, cuya existencia es aceptada por la CIJ.
ej: caso Haya de la Torre (Colombia c. Perú).
En la costumbre particular se produce la inversión de la carga de la prueba con respecto a la costumbre general.
Si la costumbre general obliga a todos los Estados, excepto a aquéllos que demuestran haber sido objetores
persistentes, es decir que se han opuesto a ella durante su proceso de formación, la costumbre particular vincula
tan sólo a los Estados que hayan participado efectivamente en la gestación de la misma. Mientras el Estado que
no quiere que se le aplique una costumbre general debe probar que la ha rechazado en su período de formación,
el Estado que alega frente a otro la existencia de una costumbre particular tiene que demostrar que éste último ha
contribuido con sus actos al nacimiento de la regla consuetudinaria regional.
La costumbre ha sabido amoldarse a las exigencias de la s.i. actual. Así, en su sentencia de 1986 en el asunto
Nicaragua, la CIJ aplicó normas consuetudinarias que también tenían formulación convencional, como la
prohibición de la amenaza y uso de la fuerza, porque Estados Unidos hizo una reserva en su declaración unilateral
de aceptación de la jurisdicción en la que excluía la aplicación de tratados multilaterales.
Las costumbres se consolidan hoy en muy poco tiempo, en muy pocos años, y el requisito de antigüedad de la
práctica se ha suavizado notablemente.
Por el peso de la opinio iuris y el impulso de los nuevos Estados surgidos de la descolonización, la costumbre
actualmente tiene en cuenta las exigencias de universalización y democratización del DI contemporáneo. Hoy, la
costumbre ya no es sólo la obra de unos pocos, las grandes potencias europeas, sino de todos los Estados de la
sociedad internacional. Mientras la sociedad internacional mantenga sus características actuales y la costumbre
siga siendo capaz de adaptarse a los cambios operados, mantendrá su relevancia como fuente normativa del DI.

34
5. LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL COMO MEDIO AUXILIAR

Es recogida en el art.38.1.d. del Estatuto CIJ, que habla de "las decisiones judiciales como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de Derecho". Hoy se entiende por jurisprudencia el conjunto de reglas jurídicas que
se desprenden de las decisiones judiciales. Para la mayoría de autores, la jurisprudencia no es fuente normativa
del DI, sino un medio auxiliar para la determinación de las mismas. Los tribunales internacionales no crean
normas nuevas sino que aplican las vigentes.
La jurisprudencia internacional está compuesta las decisiones de la CIJ, los laudos arbitrales y decisiones de los
tribunales internacionales sectoriales sobre Derecho del Mar, Derechos Humanos o Derecho penal internacional,
de los tribunales de los procesos regionales de integración (como el TJUE) e incluso de instituciones cuasi-
judiciales como el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC.
La jurisprudencia internacional ha resultado decisiva para determinar la existencia, contenido y aplicación del DI,
muy en especial con respecto a normas no escritas como son las consuetudinarias. Pero las decisiones judiciales
internacionales no crean precedentes vinculantes, pues obligan solo a las partes y respecto del caso decidido, a
pesar de la práctica habitual de dichos tribunales de referirse a sus decisiones anteriores para reforzar su
motivación jurídica.
La jurisprudencia, sobre todo de la CIJ, ha sido relevante en el desarrollo progresivo del DI –al acelerar el
surgimiento de normas consuetudinarias-, pero su importancia práctica y la de otros órganos judiciales y arbitrales
en la resolución de la controversias internacionales es muy pequeña debido al principio de voluntariedad de acceso
a las jurisdicciones internacionales, derivado de la no existencia de una auténtica jurisdicción obligatoria. La CIJ
no goza del favor de la mayoría de los Estados.

6. CODIFICACIÓN Y DESARROLLO PROGRESIVO DE LAS NORMAS DE DI

Una de las funciones más importantes que desempeñan los tratados multilaterales de vocación normativa es
precisamente la codificación del DI consuetudinario, para dotarle de mayor precisión y certeza. Hablaremos aquí
de la codificación oficial o por tratado, que genera directamente normas positivas de DI que pueden producir
efectos declarativos, cristalizadores o generadores de la costumbre. También las resoluciones de las OI -sobre
todo las de la AGNU- juegan un papel importante en la codificación del DI, combinándose en muchas ocasiones
con los tratados multilaterales en esa labor: p.ej. la Declaración Universal de Derechos Humanos –res.217 AGNU-
, sirvió como origen de la mayoría de los posteriores tratados multilaterales de derechos humanos.

6.1. LA CODIFICACIÓN DEL D.I. A TRAVÉS DE TRATADOS MULTILATERALES

En el seno de la ONU, su Asamblea General se encarga de impulsar la codificación y el desarrollo progresivo del
DI (art.13.1.a. Carta NN.UU.). En 1947, la AGNU creó la Comisión de Derecho Internacional (CDI), que es el
principal órgano de codificación y desarrollo progresivo del DI. Sobre la base de los trabajos de la CDI, de sus
proyectos, se emprende la tarea codificadora a nivel mundial, en la formación y aplicación del DI (actos
unilaterales, Derecho de los Tratados, responsabilidad internacional), sucesión de Estados, relaciones
interestatales (relaciones diplomáticas y consulares, misiones especiales), la dimensión personal de la soberanía
(protección diplomática), el Derecho del Mar en una primera fase, etc.
La codificación consiste en la sistematización y formulación más precisa de las normas de DI en aquellas materias
en que ya existía una amplia práctica de los Estados, así como precedentes y doctrina. Por su parte, el desarrollo
progresivo es la elaboración de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regulados todavía por
el DI, o respecto de los que los Estados no hayan aplicado en la práctica normas suficientemente desarrolladas.
En realidad, son dos formas de codificación en sentido amplio, y la CDI en la práctica ha seguido un
procedimiento único consolidado para ambos casos.

En el proceso de codificación en el ámbito de las Naciones Unidas existen varias fases:

1) Selección y determinación de la prioridad de los temas. La CDI somete sus recomendaciones a la Asamblea

35
General, que decide a través de su Sexta Comisión.
2) Preparación de proyectos de artículos, lo que realiza la CDI. Tras una discusión general, se nombra un relator
especial o ponente, que presenta informes periódicos a la CDI, y ésta presenta un proyecto provisional de artículos
a la AGNU. Este proyecto se comunica a los gobiernos, que emiten sus opiniones, y con ellas la CDI realiza un
segundo examen de la cuestión y redacta un proyecto definitivo de convención, que somete a la AGNU. Ésta
puede comunicar el proyecto a los Estados y convocar una conferencia internacional de plenipotenciarios para la
adopción de la convención, o puede trasmitirlo a la comisión jurídica para la adopción de la convención en su
seno.
3) En la Conferencia multilateral, un amplio número de Estados negocian el proyecto de tratado y lo adoptan
habitualmente por una amplia mayoría de dos tercios. La Conferencia codificadora es un foro idóneo para la
expresión de la opinio iuris. Además, una convención codificadora puede producir efectos declarativos,
cristalizadores y generadores de la costumbre, incluso con independencia de su entrada en vigor.

6.2. LA INTERACCIÓN ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS TRATADOS

Los tratados codificadores pueden producir efectos declarativos, cristalizadores o generadores de la costumbre:
- Un tratado tiene efecto declarativo sobre el DI consuetudinario cuando codifica formalmente normas
consuetudinarias preexistentes, constata su existencia y fija su contenido. Los órganos de aplicación son los que
deciden qué es declarativo en un tratado, fijándose en el texto, la doctrina y los trabajos preparatorios. La
jurisprudencia de la CIJ ha atribuido efecto declarativo a numerosos tratados multilaterales, e incluso a proyectos
de artículos de la CDI, como el de responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente
ilícitos.
- Un tratado codificador tiene efecto cristalizador sobre la costumbre cuando consolida una norma consuetudinaria
emergente, cuando la adopción de esa convención codificadora constituye el nacimiento de una norma
consuetudinaria, salvo que sea una regla sin consenso o susceptible de reservas.
- Una convención codificadora puede tener un efecto generador cuando promueve el proceso de formación de
una norma consuetudinaria. Para tener ese efecto generador, la CIJ exige que la disposición convencional tenga
carácter normativo y que en efecto genere los elementos de la costumbre, lo que se verifica con una participación
muy amplia y representativa en la Convención –incluidos los Estados particularmente interesados-, o con una
posterior práctica frecuente y uniforme en el sentido de la disposición convencional, de forma que establezca un
reconocimiento general de que se trata de una regla de derecho.

6.3. LA EXISTENCIA INDEPENDIENTE DE COSTUMBRE Y TRATADO

Aunque una regla convencional sea expresión de una norma consuetudinaria, las costumbres no quedan
suplantadas por los tratados, pues las normas consuetudinarias mantienen su existencia y aplicabilidad autónoma
respecto a las normas de DI convencional, aún en el caso de que ambas tengan un contenido idéntico -CV sobre
Derecho de los tratados (art.43) y jurisprudencia de la CIJ (casos Personal diplomático de Estados Unidos en
Teherán, Nicaragua y Actividades armadas en el Congo).

6.4. LA ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS Y SUS RESOLUCIONES

La actividad de las organizaciones internacionales universales facilita tanto la prueba de la existencia de una
práctica generalmente aceptada como derecho, como la conciencia jurídica universal sobre la obligatoriedad
jurídica de esa práctica (opinio iuris).
Además en el seno de la AGNU, la inmensa mayoría de los Estados que hoy integran la comunidad
internacional tienen la posibilidad de expresar sus opiniones respecto a los principios y normas que deben
regir las relaciones entre Estados cuando éstos están de acuerdo con una determinada norma de conducta,
muestran su aceptación y dicha norma se convierte en regla positiva de Derecho internacional, puesto que los
Estados son los verdaderos legisladores internacionales.

36
Por tanto, la cristalización y general aceptación de una práctica se ha visto facilitada por la existencia de foros
políticos y diplomáticos, en los que los Estados tienen múltiples oportunidades de expresar sus puntos de vista
y sus opiniones.
La Asamblea General de Naciones Unidas -organización donde están representados casi todos los Estados de
la s.i.-, sirve en todos esos aspectos de foro prácticamente universal que facilita la cristalización de un consenso
general entre los Estados, y de una práctica generalmente aceptada como Derecho.
Las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas no son obligatorias por si mosimas para los
Estados miembros –salvo las de funcionamiento interno-, sino recomendatorias, pues la AGNU no es un pdoer
legislativo mundial. Pero ello no impide que sus resoluciones puedan producir efectos en la formación del
Derecho internacional consuetudinario, de modo similar a los de los tratados codificadores: efectos
declarativos, cristalizadores y generadores. Puede haber:

1) Resoluciones declarativas o confirmatorias de normas consuetudinarias en vigor, con un valor similar al de

las convenciones declarativas. Es decir, si de una parte pueden contribuir a la precisión del sentido de la
práctica o elemento material de la costumbre, de otra parte su adopción por unanimidad o amplia mayoría
pueden ser prueba de la opinio iuris o elemento espiritual de la costumbre.
2) Resoluciones que desarrollan y precisan alguno de los grandes principios de la Carta, cuando esas
resoluciones pueden ser el punto final en la formación del Derecho consuetudinario, y con ello cristalizan una
regla consuetudinaria de Derecho internacional que hasta entonces se encontraba en estado emergente.
3) Resoluciones que contienen nuevos principios de Derecho internacional, cuando tales resoluciones dan
lugar al nacimiento de normas consuetudinarias, esto es, son el punto de partida de las mismas.

Mas para que una resolución de la AGNU refleje la opinio iuris de una costumbre general debe reunir dos
condiciones:
1) que tenga contenido normativo, es decir que se haya creado con la pretensión de que recoja principios
jurídicos, lo que es claro en las denominadas Declaraciones, que enuncian de modo solemne principios de
especial importancia con una gran expectativa de ser cumplidos por los miembros de la s.i. (como la
Declaración Universal de Derechos Humanos –res.217-, y la Declaración sobre los Principios de DI –res.2625-
); y ,
2) Las condiciones de su aprobación: el nivel de apoyo recibido por la resolución es decisivo para evaluar su
autoridad moral. Se exige una adopción unánime, o mayoritaria pero suficientemente representativa, de esa
resolución.

La mayor incidencia de las resoluciones de la AGNU en las fuentes del Derecho internacional ha consistido
en un desplazamiento del centro de gravedad en el proceso de formación de la costumbre internacional hacia
el elemento espiritual u opinio iuris. Hoy, lo importante ya no es siempre la practica o elemento material de
la costumbre, que en ocasiones solo está al alcance de Estados poderosos y superdesarrollados. En la
actualidad lo decisivo es la opinio iuris o convicción jurídica universal, que se manifiesta de manera adecuada
a través de las resoluciones de la AGNU.

7. LAS NORMAS IMPERATIVAS DE DERECHO INTERNACIONAL (IUS COGENS)

Existe en DI una serie de normas cualificadas, que se conocen como normas imperativas de DI general, o de ius
cogens. Según el artículo 53 de la Convención de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, "una norma imperativa
de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados
en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter". Las normas imperativas son las más
importantes en DI y prevalecen siempre sobre las normas dispositivas. Pero entre las normas de ius cogens no
existe en principio una jerarquización.
En principio, las normas de DI general o normas consuetudinarias generales, generan obligaciones erga omnes –

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a diferencia de los tratados, que tienen efecto relativo pues sólo vinculan a los Estados partes, que son los que
voluntariamente se han incorporado a ellos-. Las obligaciones erga omnes están conectadas con valores y
objetivos fundamentales de la s.i., lo que las relaciona con las normas imperativas; éstas siempre generan
obligaciones erga omnes, pero no todas las obligaciones erga omnes se convierten en normas imperativas (ej: la
ZEE en Derecho del Mar). En ocasiones, se ha podido producir cierta confusión entre ambos conceptos por el
tenor literal de la JP de la CIJ (como en los casos Barcelona Traction o Timor Oriental).
La comunidad internacional actual no está aun suficientemente institucionalizada para determinar cuáles son las
normas imperativas (ni siquiera la ONU), pero la jurisprudencia, doctrina, CDI -con sus trabajos de codificación-
han combinado sus esfuerzos; y sobre todo la comunidad internacional de Estados en su conjunto ha establecido
una lista de principios fundamentales del DI en diversas declaraciones solemnes, que pueden considerarse como
normas de ius cogens (Declaración sobre los principios de DI –res.2625, de 1970-, Declaración del Milenio –
res.55/2 de 2000-, documento final de la Cumbre Mundial de 2005 –res.60/1-): igualdad soberana de los Estados;
no intervención en los asuntos internos de los Estados; prohibición de la amenaza y uso de la fuerza armada de
modo incompatible con los propósitos de Naciones Unidas; solución pacífica de las controversias; libre
determinación de los pueblos bajo dominación colonial o extranjera; protección de los derechos humanos;
cooperación internacional para la solución de los problemas internacionales; y cumplimiento de buena fe de las
obligaciones contraídas de conformidad con la Carta de Naciones Unidas: se trata de normas sustantivas de
comportamiento frente a las amenazas a la supervivencia de Estados y sus pueblos y a los valores humanos más
fundamentales.
Además, la institución del ius cogens, que supone un desarrollo progresivo del DI, es abierta y dinámica; y así,
creemos que la protección internacional del medio ambiente se ha consolidado en las últimas décadas como una
norma imperativa más.
La existencia de normas de este tipo tiene varias consecuencias en DI: todo tratado (ya sea un tratado en vigor o
en el proceso de celebración) que esté en oposición con una norma de ius cogens es nulo o terminará. Además,
en el terreno de la responsabilidad internacional de los Estados, las violaciones graves de normas imperativas
agravan la responsabilidad del Estado infractor, y no se pueden alegar ante ellas ciertas circunstancias de exclusión
de la ilicitud del hecho, como el consentimiento del Estado lesionado o el estado de necesidad (Proyecto de
artículos de la CDI).
Pero la presencia de normas de ius cogens es apreciada en cada caso concreto, pues se trata de principios jurídicos
abstractos que pueden chocar con una realidad a menudo contradictoria.

CLASE 4

LOS TRATADOS INTERNACIONALES (I)

1. DERECHO DE LOS TRATADOS

Es el conjunto de normas, tanto internacionales como internas, que rigen la vida de los tratados desde su
formación a su terminación, pasando por todos sus efectos y alteraciones. En el proceso de codificación de
esta materia debe destacarse que la CDI se ocupa desde 1949 de la codificación del derecho de los tratados.
En 1960 se llegó a un Proyecto de artículos sobre derecho de los tratados, recomendando a la AGNU la
convocatoria de una Conferencia internacional para adoptar una Convención. La Conferencia se reunió en
Viena en 1968 y 1969, y adoptó la Convención de Viena sobre derecho de los tratados entre Estados el 23 de
mayo de 1969 (CV 69). Está CV entró en vigor en 1980. La CV 69 se aplica sólo a los tratados entre Estados.
Los tratados celebrados entre Estados y O.I., o por O.I. entre sí fueron estudiados aparte. La CDI llegó en esta
última materia a un proyecto de artículos en 1982; la Conferencia internacional se reunió en 1986 y se adoptó

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la Convención el 21 de marzo de 1986. Tampoco se aplica la CV 69 a los acuerdos internacionales en forma
no escrita. Ni regula los efectos de la guerra sobre los tratados, ni la sucesión de Estados en materia de tratados,
ni los efectos de la extinción de la personalidad internacional del Estado en la terminación de los tratados, ni
la responsabilidad internacional de un Estado por incumplimiento de obligaciones internacionales.
La CV 69 entró en vigor en 1980, y además representa el DI gral consuetudinario en la materia. España se
adhirió a ella en 1972.

2. LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR TRATADOS

Esta capacidad la tienen los Estados, que pueden consentir diversos límites, entregando su representación en
las relaciones exteriores a otros Estados (ej: ciertos Estados europeos exiguos), o a otras entidades (O.I. de
integración). En el caso de la Unión Europea, y al suponer una transferencia de competencias soberanas, se
entiende que corresponde a los órganos comunitarios la dimensión interna y externa de las competencias
transferidas y, por tanto, también del ius ad tractatum.
Tan sólo una minoría de Estados federales ha reconocido el ius ad tractatum de los miembros de la Federación
(Estados Unidos, Suiza), sometido eso sí al control de los órganos centrales del Estado.
El derecho de celebrar tratados por parte de los beligerantes, gobiernos en el exilio, movimientos de liberación
nacional, se otorga en la medida en que son reconocidos por terceros como sujetos de DI, lo que suele
acontecer cuando son reconocidos por O.I. regionales, como la UA, la Liga de Estados Arabes, etc.
Las O.I., al ser sujetos secundarios y funcionales de DI, creados por los Estados para la satisfacción de unos
determinados intereses, no disfrutan de la capacidad plenaria de los Estados, y no todas ellas disponen de la
misma capacidad convencional, pues ésta, el treaty-making power, depende de las reglas de esa O.I. (art.6 CV
86), entendiendo por tales tanto su tratado constitutivo como sus decisiones y resoluciones orgánicas (poderes
implícitos) y su práctica establecida.
Por último, se plantea el problema de los contratos de Estado (state contracts): la sumisión al DI de ciertos
acuerdos entre Estados y personas privadas o compañías extranjeras ha de entenderse como actos jurídicos
peculiares, distintos de los tratados.

3. LA REPRESENTACION DE LOS SUJETOS EN LA FORMACIÓN DE LOS TRATADOS

Los sujetos de DI intervienen en la formación de tratados a través de personas que los representan, de forma
que sólo los actos de sus representantes les son imputables.
Cualquier persona es considerada representante cuando así se deduzca de un documento ad hoc, los plenos
poderes, emandado de la autoridad competente del Estado. En cuanto a su forma, los plenos poderes han
perdido solemnidad y formalismo por la celeridad de las relaciones internacionales. En cuanto a su contenido,
éste cada vez es más concreto. Por lo que respecta a su presentación, ésta ha ido perdiendo rigor y una persona
ya no necesita presentar plenos poderes para ser considerada como representante del Estado si se deduce de
la práctica o de otras circunstancias que esa es la intención de los Estados interesados. Eso sí, los plenos
poderes han de ser adecuados: el mandante ha de ser la autoridad competente del Estado.
Si los plenos poderes son otorgados para adoptar y autenticar el texto de un tratado, pero no para obligarse por
él en nombre del Estado, entocnes no son plenos poderes adecuados para manifestar el consentimiento, de
forma que si lo hace se entiende que no representa al Estado, y sus actos no le son imputables al Estado. Pero
si está realmente facultado para comprometer al Estado y recibe instrucciones para ejercer sus poderes bajo
ciertas condiciones y no las cumple, entonces estamos ante un abuso del poder concedido, en cuyo caso ha
mantenido su condición de representante, y sus actos resultan imputables al Estado, aunque éste puede invocar
la nulidad del tratado.
De todas formas, se considera que determinados órganos representan al Estado sin que les sean necesarios los
plenos poderes:
a) para todos los actos relativos a la formación de un tratado son competentes el Jefe del Estado, Jefe del
Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores, que son aquéllos que además autorizan los plenos poderes de

39
los demás representates. En el supuesto de guerra y durante la conducción de las hostilidades, también son
competentes los comandantes supremos de las fuerzas militares.
b) Para la negociación y adopción del texto de un tratado, y en el ámbito de sus atribuciones y en el medio
ante el que están acreditados, son competentes per se los jefes de misión diplomática, de misiones especiales
y los representantes del Estado ante conferencias y O.I., así com olos jefes de misiones permanentes ante O.I.
La práctica además puede facilitar que otras personas realicen sin plenos poderes uno o varios actos de
formación de un tratado en representación del Estado.
El Derecho español no se aparta de la solución de la CV 69. La C.E. de 1978 (art.63.2) señala que "al Rey
corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados,
de conformidad con la Constitución y la leyes"( art.22 de la Ley de Tratados). Pero esto no debe entenderse
en sentido estricto porque otros órganos pueden representar al Estado en la estipulación de los tratados.
Además, la competencia del Rey es reglada: son actos refrendados por el Ministro de Asuntos Exteriores y de
Cooperación (arts.56.3 y 64 C.E, y art.22 de la Ley de Tratados). El Rey no puede negarse a formalizar una
decisión del Gobierno (adoptada en virtud del art.16 de la Ley de Tratados). Para REMIRO BROTONS la
intervención del Rey debería reservarse para los tratados que cuenten con la autorización de las Cortes (y de
hecho, el art.22 de la Ley de Tratados indica que el Rey firmará los instrumentos de ratificación y adhesión,
pero no se refiere a las demás posibilidades).
Los actos relativos a la formación de tratados celebrados por personas no representantes del Estado no son
imputables a éste y carecen de efectos jurídicos, a menos que sean confirmados ulteriormente por el Estado,
ya sea confirmación expresa o tácita (art.8 CV 69 y CV 86), confirmación que en derecho español realiza el
Ministro de Asuntos Exteriores.
El representante de una O.I. es la persona que presenta los adecuados plenos poderes emanados del órgano
competente de aquella (art.2.1.c CV 86). En la práctica, los plenos poderes no son frecuentes en las O.I. A
veces se considera a una persona como el representante de la O.I. sin la presentación de los plenos poderes si
se deduce de las circunstancias que esa ha sido la intención de los Estados y O.I. interesadas. En los tratados
fundacionales de las O.I. no es habitual que ninguna disposición atribuya a un órgano de la misma la capacidad
para concertar tratados.

3.1. LOS ESTADOS DE ESTRUCTURA COMPLEJA: EL CASO ESPAÑOL

La estructura compleja de un Estado se proyecta siempre sobre la formación de los tratados en que participa.
En España, las relaciones internacionales son competencia exclusiva del Estado (art.149.1.3 C.E.), por lo que
su estructura compleja sólo se refiere a su aspecto interno. Pero las materias sobre las que pueden asumir
competencias las Comunidades Autónomas en virtud del art.148 C.E. son susceptibles de una acción exterior.
Por medio de los Estatutos de autonomía se permite una moderada participación de las Comunidades
Autónomas en la formación de los tratados que afectan a sus competencias específicas.
Hay que fijarse en la condición fronteriza, archipielágica o costera de algunas Comunidades Autónomas. Así
el hecho diferenciador de Canarias se va imponiendo mediante prácticas autónomas consentidas por los
órganos centrales. Las Comunidades Autónomas pueden participar en la celebración de tratados
internacionales por España de varios modos:

1) Derecho de instancia o propuesta de apertura de negociaciones: Las Comunidades Autónomas podrán

solicitar al Gobierno la apertura de negociaciones para la celebración de tratados internacionales que tengan
por objeto materias de su competencia o interés específico, o por afectar de manera especial a su respectivo
ámbito territorial. El Gobierno resolverá motivadamente acerca de dicha solicitud (art. 49 de la Ley de
Tratados).

2) Derecho de información, a recibir información sobre los tratados que esté celebrando España: El Gobierno
debe remitir a las Comunidades Autónomas información sobre la negociación de aquellos tratados
internacionales que tengan por ámbito materias de su competencia o interés específico o por afectar de manera

40
especial a su respectivo ámbito territorial. Las Comunidades Autónomas podrán remitir al Ministerio de
Asuntos Exteriores y de Cooperación las observaciones que estimen convenientes sobre la negociación,
observaciones sobre las que decidirá el Gobierno de forma motivada (art.50 de la Ley de Tratados).

3) Derecho a participar en la delegación española: las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y
Melilla podrán solicitar al Gobierno formar parte de la delegación española que negocie un tratado
internacional que tenga por objeto materias de su competencia o interés específico o por afectar de manera
especial a su respectivo ámbito territorial. El Gobierno decidirá motivadamente sobre esa solicitud (art.51 de
la Ley de Tratados).

Además, las Comunidades Autónomas pueden celebrar concluir acuerdos no normativos en materias propias
de su competencia -así como las ciudades de Ceuta y Melilla y las Entidades Locales- (art.53 de la Ley de
Tratados).

4. LA FORMACION DE LOS TRATADOS

La celebración o formación de un tratado es el conjunto de actos mediante los que se concibe, gesta y nace un
tratado internacional.
En la formación de un tratado el principio que rige todo el proceso es el principio de buena fé. Dentro del
proceso de formación existen tres etapas bien distintas, dos de ellas internacionales, la inicial y la final, y una
interna, que es la intermedia.

4.1. LA FASE INICIAL

1) En la etapa inicial, que se inicia con las negociaciones, el principio esencial es el de la buena fé (sentencia
CIJ en el caso de la plataforma continental del Mar del Norte). Si la negociación se exige por un acuerdo
anterior o por la resolución de un órgano internacional, la mala fé durante la negociación es causa de
responsabilidad internacional. Esto significa que un Estado debe abstenerse de actos dirigidos a malograr el
objeto del mismo durante las negociaciones (regla de DI consuetudinario). También existe la obligación de no
frustrar el objeto y el fín de un tratado antes de su entrada en vigor (art.18 CV 69). Sujeto negociador es el
Estado, O.I. u otro sujeto de DI que participa en la elaboración y adopción del texto de un tratado. La ruptura
o ausencia de relaciones diplomáticas o consulares no impide la celebración de tratados entre ellos, celebración
que no prejuzga la situación de dichas relaciones (art.74 CV 69). El DI gral en la formación de tratados es
dispositivo, reconociendo a los interesados una amplia libertad de acción en su conducción.
Se entiende por Estado negociador el que participa en la elaboración y adopción del texto (art.2.1.e CV 69).
2) La adopción del texto de un tratado en épocas pasadas era generalmente unánime y por acuerdo entre todos
los Estados negociadores. Pero en las últimas décadas, y como consecuencia de las conferencias
internacionales o las O.I., el procedimiento que se ha generalizado es el del voto mayoritario.
Actualmente la CV 69 establece en su artículo 9 que la regla general para la adopción del texto de un tratado
bilateral o multilateral con pequeño número de Estados es la unanimidad; y en los tratados multilaterales
celebrados en el marco de conferencias internacionales, la regla general es la adopción del texto por una
mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, aunque dichos Estados pueden acordar la regla de
la unanimidad u otra regla diferente.
Si la adopción del texto de un tratado se produce en el seno de una O.I. entran en juego las normas de la O.I.
como derecho especial en la materia, y lo normal es la adopción por mayoría de votos.
En España, el Gobierno tiene la iniciativa en la negociación de los tratados (art.97 CE). Pero su libertad, aún
amplia, no es absoluta porque la Constitución es un marco delimitador de esta potestad y señala límites
específicos; también las Cortes pueden promover la conclusión de ciertos tratados y tienen el deber
constitucional de vigilar la acción del gobierno.
3) La autenticación es el acto jurídico de naturaleza notarial por el que se establece el texto definitivo de un

41
tratado, certificando que ese texto es el correcto y auténtico, para que los Estados negociadores sepan cual es
el contenido inalterable del mismo. La adopción y la autenticación están íntimamente vinculadas. La
autenticación presupone la adopción, y constituye su manifestación documental. La autenticación se realiza
mediante el procedimiento prescrito en el texto del tratado, o según lo que hayan convenido las partes, o en
su defecto mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes de los Estados en el
texto del tratado o en el acta final de la conferencia (art.10 CV 69).
También es frecuente que la autenticación se efectúe en forma de resolución de un órgano de una O.I., en cuyo
caso rigen las normas de la organización (art.5 CV 69).
En Derecho español es competencia del gobierno llevar a cabo la fase inicial en la celebración de los tratados
conforme al principio de la unidad de la acción exterior del Estado. Al gobierno le corresponde la dirección
de la política exterior del Estado (art.97 CE). Al Consejo de Ministros le corresponde conocer la negociación
de los tratados con información del Ministerio de Asuntos Exteriores, y son los departamentos ministeriales
quienes negociarán los tratados internacionales en el ámbito de sus competencias en coordinación con el
Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación (art. 11, Ley de Tratados). El Ministerio de Asuntos
Exteriores no puede llevar a cabo la negociación de todos los tratados porque, en muy diversas materias, los
diferentes ministerios tienen todos ellos una dimensión exterior, pero en esos casos desarrolla una labor de
coordinación de la faceta exterior del gobierno, de los diferentes departamentos ministeriales.
La rúbrica (firma abreviada) y la firma ad referendum (firma sujeta a confirmación) suelen emplearse cuando
el representante carece de poder suficiente para firmar. En Derecho español la firma del texto de un tratado
requiere la autorización del Consejo de Ministros, previa propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores (art.14
de la Ley de Tratados).

4.2. LA FASE FINAL

Esta fase es la conclusión en sentido estricto, y se descompone en la manifestación y el perfeccionamiento

(ofrecer constancia de ello a otros interesados) del consentimiento del Estado en obligarse por un tratado.
1) ¿Cómo manifiesta el Estado su consentimiento en obligarse por un tratado? En los inicios del DI, la
ratificación se relacionaba con el mandato de derecho civil, y suponía la confirmación por el Jefe del Estado
de los plenos poderes conferidos a su representante. Pero el tratado ya era obligatorio desde antes, desde el
momento de su firma. Posteriormtente la ratificación se convirtió en el momento a partir del cual se
manifestaba el consentimiento estatal en obligarse por un tratado. En el s.XIX se entendía que los tratados
debían ser ratificados para obligar internacionalmente al Estado. Pero el incremento de las relaciones
internacionales hizo crecer el número de acuerdos en forma simplificada, que eran obligatorios desde la
autenticación o el intercambio de instrumentos. Y surgieron otras formas de manifestar el consentimiento en
obligarse por un tratado, como la adhesión, aprobación y aceptación. El art.14 CV 69 reconoce diversas formas
de manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por un tratado: firma, canje de instrumentos que
constituyan un tratado, ratificación, aceptación, aprobación, adhesión o en cualquier otra forma que los
Estados libremente conviniesen, incluso el silencio, esto es, el transcurso del tiempo sin oposición al texto
autenticado, lo que podría servir si se está de acuerdo con ello. La CV 69 no define los términos ratificación,
aceptación o aprobación para que los Derechos internos puedan elegir cualquiera de ellos como forma de
manifestar su consentimiento en obligarse por un tratado internacional. Para un examen más detallado de estas
formas, véase REMIRO BROTONS 87, pp.99-105.
En Derecho español, al estar en vigor en España la CV 69 y como sus disposiciones forman parte del Derecho
interno, cabe recurrir a todos los modos mencionados en su art.14: firma, canje de instrumentos, ratificación,
aceptación, aprobación y adhesión o cualquiera otro que se haya convenido (auto del T.C. de 11-4-1991).
Según el art.63.2 C.E. "al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse
internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes". En un análisis de
la práctica realizado por SANCHEZ RODRIGUEZ se advierte lo siguiente:
a) tratados en que hay ratificación o adhesión más autorización parlamentaria: interviene el Rey.
b) tratados en que hay ratificación o adhesión pero no autorización parlamentaria: interviene el Rey.

42
c) tratados concluidos en forma simplificada más autorización parlamentaria: no interviene el Rey.
d) tratados concluidos en forma simplificada sin autorización parlamentaria: no interviene el Rey.
Esta práctica ha sido avalada por un auto del T.C. de 11-4-1991. El significado del art.63.2 C.E. no es atribuir
al Rey la competencia sustantiva para decidir la vinculación de España por medio de tratados, la cual
corresponde al gobierno y a las Cortes (en su caso), si no que se refiere a la mera "facultad formal" de
manifestar esa vinculación, ya decidida con anterioridad "de conformidad con la Constitución y las leyes", de
forma similar a lo que dice el art.91 C.E. en orden a la sanción y promulgación de las leyes.

Sujeto contratante es el sujeto de DI que ha consentido en obligarse por el tratado, haya entrado éste o no en
vigor. Cuando el tratado entra en vigor, el sujeto contratante deviene Parte del tratado.
En resumen, la fase final o de estipulación definitiva supone la expresión del consentimiento por los sujetos y
la constancia del mismo en el orden internacional, y conduce a la obligatoriedad y entrada en vigor del tratado.
2) El perfeccionamiento del consentimiento, que da por finalizado el proceso de formación de un tratado, se
produce cuando se deja constancia en el plano internacional del consentimiento del sujeto en obligarse.
Mientras existen formas de manifestación del consentimiento que también suponen su propio
perefeccionamiento (canje de instrumentos), sin embargo existen otras que han de ponerse en conocimiento
de los otros interesados (aprobación, adhesión, aceptación), función que compete al Ministerio de Asuntos
Exteriores. Para la elección de las formas de perfeccionamiento se debe contar con la voluntad de los
negociadores. Las convenciones de Viena señalan dos formas residuales, el canje de instrumentos (tradicional
en los tratados bilaterales), y el depósito de esos instrumentos -entrega del instrumento de manifestación del
consentimiento al depositario- (forma habitual en los tratados multilaterales). El depositario es designado por
los negociadores en el texto del tratado (art.76 y ss. CV 69). Puede tratarse de uno o más Estados, una O.I. o
el principal funcionario administrativo de la organización. El principal depositario es el SGNU (art.102 Carta).
El depositario tiene como funciones conservar el original del tratado, extender copias certificadas, preparar
las traduciones, registrar el tratado en la Secretaría de Naciones Unidas. Actúa con internacionalidad e
imparcialidad.
También puede perfeccionarse el consentimiento por notificación de la prestación del consentimiento a los
demás contratantes o al depositario (art.16.c CV 69 y 86). Sólo se aplica si así ha sido convenida. La
notificación se entenderá hecha cuando sea recibida por el Estado o por el depositario.

Con respecto a los órganos estatales competentes para realizar los actos de celebración de tratados
internacionales, el DI concede directamente a ciertos órganos del Estado la competencia necesaria para su
realización: El Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores pueden desarrollar todos
los actos relativos a la celebración de untratado: negociación, adopción, autenticación, manifestación del
consentimiento en obligarse por el tratado, etc. Los jefes de misión diplomática son también competentes para
la adopción de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado receptor. Y los representantes del Estado ante
una O.I. o una Conferencia internacional son competentes para adoptar un tratado concluido en el seno de
aquéllas (art.7.2 CV 69).Fuera de estos casos, cualquier otra persona y para todo acto de celebración de un
tratado debe presentar los plenos poderes adecuados -representación expresa-, aunque si de la práctica de los
Estados interesados o de otras circunstancias resulta que ellos tenían tenían la intención de considerar a una
persona como representante del Estado, no se necesitan plenos poderes -representación implícita- (art.7.2. CV
69). De todas formas, y aunque se realice el acto de celebración de un tratado por una persona sin
representación expresa ni implícita, el acto puede ser confirmado posteriormente (art.8 CV 69).

4.3. LA FASE INTERMEDIA

Las normas de Derecho español en materia de celebración de tratados son básicamente la Constitución de
1978 y la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.
Por lo que se refiere a las exigencias constitucionales españolas relativas al control parlamentario sobre la
celebración de tratados, hoy rigen los arts.93, 94 y 95 C.E. Se adopta un criterio material o de contenido que

43
determina si se precisa o no autorización parlamentaria, optando por un sistema de lista positiva, señalando
las clases de tratados de obligada autorización parlamentaria.
1.- El art.93 C.E. se refiere a la celebración de los tratados por los que se atribuya a una organización o
institución internacional el ejercicio de las competencias derivadas de la Constitución". Se pensaba con este
artículo en nuestra adhesión a la entonces Comunidad Europea. Para dicha celebración se necesita autorización
de las Cortes por Ley Orgánica, que según el art.81.2 C.E. exige "mayoría absoluta en el Congreso en una
votación final sobre el conjunto del proyecto". En realidad, y aunque el art.93 habla de celebración, la
autorización de las Cortes se requiere sólo para la manifestación del consentimiento del Estado en obligarse
por el tratado de adhesión, no para las negociaciones ni para la adopción ni autenticación del texto del tratado
(que tuvo lugar el 12-6-85, en el caso de nuestra adhesión a la C.E.).
2.- El art.94.1 C.E. enumera unos supuestos en que la prestación del consentimiento del Estado para obligarse
por medio de tratados requiere la previa autorización de las Cortes:
a) tratados de carácter político.
b) tratados o convenios de carácter militar.
c) tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado, o a los derechos y deberes
fundamentales del Título I.
d) tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.
e) tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas
para su ejecución.
3.- El art.94.2 C.E. establece que el Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión
de los restantes tratados. Esta información se produce después de la manifestación del consentimiento en
obligarse por el tratado, esto es, tras la conclusión del tratado. La información no sólo debe reducirse a la
conclusión del tratado, sino también del texto del tratado. Si las Cortes están disconformes con la calificación
gubernamental una vez informadas sobre la conclusión del tratado, pueden aprobarlo a posteriori (incluso
implícitamente). El problema surge si las Cortes no desean sanar el defecto, en cuyo caso caben dos
posibilidades:
a) El Gobierno tiene que denunciar el tratado o ir al T.C. por medio de un recurso de inconstitucionalidad.
b) Las Cámaras son las que deciden interponer el recurso de inconstitucionalidad o promover el conflicto de
competencias.
Las Cortes pueden solicitar que se someta a trámite de autorización un tratado, pero no pueden obligar al
gobierno a que lo haga. En este terreno existe la superioridad del Congreso sobre el Senado.
Con respecto a la calificación de los tratados en Derecho español, que como vemos resulta una operación
clave, pueden plantearse problemas a la hora de determinar si la manifestación del consentimiento en obligarse
por un tratado requiere la autorización de las Cortes o es suficiente con la información del gobierno a las
Cortes. ej: en los tratados políticos, pues la celebración de todo tratado internacional comporta ejercicio de la
soberanía estatal, esto es, todo tratado tiene cierto carácter político. Para PASTOR RIDRUEJO lo razonable
es requerir autorización parlamentaria sólo para los tratados que tengan alguna importancia política.
En el caso de tratados que implican obligaciones financieras para la Hacienda Pública, se puede entender con
PASTOR que si las obligaciones pueden ser atendidas con arreglo al presupuesto ordinario aprobado por ley,
no se requiere autorización parlamentaria (véase el art.15.4 de la Ley de Tratados). Pero si fuese necesario un
crédito extraordinario, que forzosamente requiere una ley, sería necesaria la autorización parlamentaria.
También se debería exigir la autorización parlamentaria cuando la ejecución del tratado exceda del plazo de
un año y necesite del presupuesto ordinario de años sucesivos.
En nuestro régimen constitucional es el gobierno quien realiza la calificación de los tratados para saber si debe
o no debe haber autorización parlamentaria, pero en caso de conflicto con las Cortes por este motivo, lo
conveniente es llevar el conflicto al Tribunal Constitucional para que éste decida.
Para determinar si el tratado debe someterse a autorización parlamentaria resulta preceptivo el informe del
Consejo de Estado (art.21.1 LOCE), informe que no resulta vinculante para el gobierno. Para PASTOR, este
informe del Consejo de Estado supone un pesado trámite administrativo. En aquellos casos de tratados que no
ofrecieran dudas al gobierno sobre la necesidad de autorización de las Cortes, según REMIRO el gobierno

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podría prescindir del informe de la comisión permanente del Consejo de Estado.
En resumen, y como medios de fiscalización de la acción del gobierno:
a) Informe preceptivo no vinculante de la comisión permanente del Consejo de Estado (art.21.1 LOCE).
b) Medios de control político de las Cortes: interpelaciones, preguntas, mociones.
c) Control de las Cortes (arts.93, 94.1 y 94.2): las Cortes pueden recalificar el tratado a efectos de tramitarlo
por los art.93 y no por el art.94.1, o viceversa. Y si el gobierno no está de acuerdo con ello, puede plantear el
conflicto de competencias ante el T.C.
Las Cortes pueden no autorizar el tratado, pero no pueden imponer su conclusión, pues su autorización no
supone una obligación jurídica al gobierno para que lo concluya. La autorización de las Cortes, cuando es
necesaria, se configura como condición de validez de la prestación del consentimiento del Estado desde una
perspectiva constitucional internacionalmente relevante.
La autorización parlamentria anticipada no es compatible con las exigencias constitucionales de los tratados
del art.93, porque deben aprobarse por Ley Orgánica, y por tanto no susceptible de delegación legislativa. Sin
embargo, sí cabe autorización parlamentaria anticipada en los tratados del art.94.1 C.E., pero ha de emplearse
con prudencia. En cualquier caso, no cabe autorización tácita en España.

4.4. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS

Con esta figura se pretende controlar que los tratados internacionales que celebra España sean compatibles
con la Constitución española, sean constitucionales. En todo caso ese control es realizado por el Tribunal
Constitucional.
Este control de constitucionalidad de los tratados puede ser de dos tipos: intrínseco (o material, o por razón
del contenido), o extrínseco (o formal, o por razón del procedimiento).

El control de constitucionalidad material del tratado significa que se controla si el contenido de ese tratado
es compatible o no con la Constitución.
El control de constitucionalidad formal del tratado significa que se controla si el procedimiento de celebración
de ese tratado por parte de España se ha realizado de acuerdo con las disposiciones de la Constitución.

El control de constitucionalidad material del tratado puede ser realizado antes y después de la conclusión del
tratado, es decir que puede previo (a priori) o posterior (a posteiori).
Pero el control de constitucionalidad formal del tratado sólo puede ser realizado a posteriori, después de que
el tratado ya haya sido concluido por España.

En cuanto al control de constitucionalidad material del tratado, el art.95 C.E. señala que la celebración de
tratados que contengan disposiciones contrarias a la Constitución requiere la previa revisión constitucional. Si
existen dudas sobre su compatibilidad, el artículo 95.2 C.E. faculta al gobierno o al Congreso o Senado a
requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no contradicción. Este es un supuesto de
inconstitucionalidad intrínseca o material o por razón del contenido, para el que existe el control previo de
constitucionalidad ya señalado en el art.95.2 C.E., y un control a posteriori regulado en la LOTC 1979. ej: al
ratificar España el TUE).

Por su parte, el control de constitucionalidad formal del tratado se refiere a las posibles violaciones de las
normas constitucionales españolas relativas a la celebración de tratados. ej: un tratado que debiera subsumirse
en el art.94.1 CE, pero el gobierno lo ha incluido como un tratado del art.94.2 C.E. Este asunto no ha sido
regulado en la Constitución, sino en la LOTC, de 1979, cuyo art.27 permite interponer un recurso de
inconstitucionalidad fundado en aquella causa. Pero es un recurso a posteriori, esto es, que se formula una
vez que el tratado ha sido publicado en el BOE y ya está en vigor (art.96.1 C.E.). Y si prospera el recurso de
inconstitucionalidad surge el problema de desligar a España en el plano internacional del tratado en cuestión.
Antonio REMIRO BROTONS ha sugerido la posibilidad de establecer el control a priori de la

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constitucionalidad extrínseca de los tratados del artículo 93 C.E. Pues si estos tratados deben ser autorizados
por Ley Orgánica es posible impugnar la constitucionalidad de dicha ley con carácter previo según el art.79
LOTC. Este tipo de recursos sin embargo no alcanza a los tratados del art.94.1 C.E., pues en ellos la
autorización parlamentaria no es por ley ordinaria, sino por un acto singular, como es la aprobación por
mayoría en cada Cámara, según el art.74.2 C.E.

Por último, se debe señalar que la declaración de inconstitucionalidad por vicios esenciales del procedimiento
de conclusión se puede promover por recurso de inconstitucionalidad o por cuestión de inconstitucionalidad.
También cabe el referéndum consultivo del art.92 C.E. en la conclusión de un tratado cuando se considere una
decisión política de especial trascendencia.

4.5. LA ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS

A partir de la entrada en vigor, el tratado comienza a obligar a los Estados partes. El art.24.1 CV 69 señala
que "un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados
negociadores", y si no hay tal disposición ni acuerdo,el tratado entrará en vigor tan pronto como exista
constancia de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado (art.24.2 CV 69).
Si un Estado manifiesta su consentimiento en obligarse por un tratado ya en vigor, entonces el tratado entra
en vigor para dicho Estado en la fecha en la que manifieste su consentimiento o cuando él disponga.
Por tanto, la entrada en vigor es el momento en el que un tratado adquiere plena eficacia jurídica, esto es,
deviene obligatorio y es susceptible de aplicación en los términos previstos por sus disposiciones, entre unos
Contratantes a los que, desde entonces, cabe llamar Partes. La entrada en vigor depende de la voluntad de los
negociadores.
En los tratados multilaterales generales o abiertos la entrada en vigor se hace depender de que un cierto número
de Estados hayan dejado constancia de su consentimiento (35 Estados para la entrada en vigor de la propia
CV 69).
En los tratados bilaterales suelen coincidir perfeccionamiento del tratado y la entrada en vigor del mismo.
Pero en la contratación multilateral lo normal es la separación entre perfeccionamiento de la voluntad del
sujeto en obligarse y la entrada en vigor del tratado. Los Estados contratantes tienen la obligación de abstenerse
de actos que puedan frustrar el objeto y fín del tratado, siempre que la entrada en vigor no se retarde
indebidamente (art.18.b CV 69), debido a la exigencia del principio de la buena fé.
Puede entenderse que el contratante puede revocar su consentimiento antes de la entrada en vigor del tratado
cuando éste, supuesta su vigencia, sea susceptible de denuncia.

4.6. LA APLICACIÓN PROVISIONAL DE LOS TRATADOS

La aplicación provisional consiste en la observancia de todas o algunas de las disposiciones de un tratado antes
de su entrada en vigor, normalmente a partir de la autenticación del texto del tratado.
Puede darse la aplicación provisional de un tratado antes de su entrada en vigor si el tratado lo dispone así o
si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo (art.25.1 CV 69), debido a la urgencia para
regular ciertas situaciones. Casi siempre los tratados que se aplican provisionalmente son los que deben
cumplir la autorización parlamentaria interna. En España, la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y
otros Acuerdos Internacionales admite la aplicación provisional de los tratados (art.15), y la C.E. 1978 no dice
nada al respecto. Pero no cabe aplicación provisional en una serie de tratados:
1.- los tratados del art.93 C.E., porque exigen Ley Orgánica.
2.- los tratados del art.95 C.E., porque esos tratados exigen revisión constitucional.
3.- En los tratados del art.94.1.d (tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública)
sólo cabe la aplicación provisional siempre que exista crédito adecuado y suficiente en los Presupuestos
Generales del Estado.

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Cada uno de los negociadores puede poner fín unilateralmente a la aplicación provisional del tratado mediante
la notificación a los demás de su intención de no llegar a ser parte en el tratado.
- Si cabe la aplicación provisional de un tratado entre algunos y todos los negociadores, aunque lo normal es
que sea una aplicación provisional general.
- Sí cabe que un tratado entre en vigor para un cierto número de Estados (para aquéllos que manifestaron su
voluntad en obligarse, cuando ya se ha alcanzado el número exigido de ratificaciones), y se siga aplicando
provisionalmente para otros.

Según Antonio REMIRO BROTONS, debe considerarse lo siguiente:

1.- La aplicación provisional es un recurso excepcional al que se accede sólo en circunstancias de
extraordinaria y urgente necesidad.
2.- No debería caber la aplicación provisional de tratados que afecten a materias para las que no se permiten
legislar mediante Decretos-Leyes en derecho español (art.86 C.E.).
3.- No debería caber aplicación provisional en los tratados de obligada autorización parlamentaria cuya
ejecución sea susceptible de provocar situaciones irreversibles.
4.- Ha de intentar evitarse la aplicación provisional de tratados que limitan los derechos reconocidos a los
ciudadanos españoles por tratados anteriores.
5.- Convenida la aplicación provisional de un tratado que requiere la autorización de las Cortes, el tratado ha
de ser inmediatamente remitido al Congreso. También sería conveniente fijar un límite máximo temporal a la
aplicación provisional.
6.- Si la autorización parlamentaria no es concedida, el gobierno debe notificar inmediatamente a los otros
sujetos interesados su intención de no ser parte en el tratado, terminando entonces la aplicación provisional
del tratado (art.15.3 de la Ley de Tratados).

4.7. REGISTRO INTERNACIONAL DE LOS TRATADOS. TRATADOS SECRETOS.

Históricamente los tratados secretos han sido combatidos tanto en el plano internacional como en el interno.
Aunque nuestra Constitución de 1978 no los prohibe expresamente, sí que los prohibe implícitamente porque
todos los tratados requieren o autorización parlamentaria (arts.93 y 94.1 C.E.) o información a las Cortes
(art.94.2). Además, se exige la publicación oficial del tratado -BOE-, que gobierna su aplicación por los
órganos del Estado.
Hoy la Carta de la ONU (art.102) establece la obligación de los miembros de la Organización de registrar los
tratados concertados, sin lo cual no podrán invocarse sus disposiciones ante sus órganos, entre ellos la CIJ.
Un reglamento -res.97 de la AGNU y otras- reguló el procedimiento de registro, y así:
a) el registro ha de verificarse en la Secretaría General una vez que el tratado ha entrado en vigor.
b) el Secretario General carece de facultad calificadora acerca de si el documento cuyo registro se solicita es
o no es un tratado.
c) junto al registro obligatorio de los tratados concertados por los Estados miembrops de la Organización, se
acepta el registro voluntario de los acuerdos concluidos por Estados no miembros. Además, cabe el registro
de acuerdos políticos e incluso de declaraciones unilaterales, pues la inscripción no prejuzga la naturaleza del
instrumento.
Y junto al registro central y general de la ONU existen otros registros particulares de organismos
especializados (como el de la OACI) y organizaciones regionales (como el de la OEA).
La casi totalidad de los tratados multilaterales generales contienen cláusulas expresas de registro. En los
tratados bilaterales sin embargo son infrecuentes.
En España La Ley de Tratados ordena al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación la adopción de
las medidas pertinentes para dar cumplimiento al art.102 de la Carta de la ONU: registro en la Secretaría de
Naciones Unidas de los tratados bilaterales en los que España es parte y de los tratados multilaterales de los
que España sea depositaria (art.25.1).

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También se produce la publicación nacional e internacional de los tratados.

CLASE 5

LOS TRATADOS INTERNACIONALES (II)

1. INTRODUCCIÓN

El deseo de codificar el Derecho Internacional no es nuevo. Ya desde 1949, en el primer período de sesiones de
la Comisión de Derecho Internacional se decidió articular esta materia, pero no sería hasta 1961 cuando se abordó
este tema dando fruto esta labor en 1966, con el "Proyecto de artículos sobre Derecho de Tratados", y
posteriormente con la convocatoria de la Convención de Viena en 1969, en la que se reconoce la importancia
prioritaria y creciente de los Tratados Internacionales como fuente del Derecho Internacional, y como medio para
desarrollar la cooperación pacífica internacional.
Esta Convención de Viena no cubre todo el Derecho de Tratados, sino que excluye los contraídos entre Estados
y Organizaciones Internacionales u Organizaciones entre sí, y también los tratados no escritos, así como tampoco
se refiere a los efectos de la guerra sobre los tratados o normas sobre la sucesión de estados, extinción de la
personalidad de los estados ni a reglas sobre responsabilidad por incumplimiento de obligaciones internacionales.
Pese a todas estas carencias, la Convención de Viena trata los aspectos básicos y fundamentales del Derecho de
Tratados, siendo por ello importantísima la adhesión de España a dicha Convención en 1972.
Según esta Convención, "se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el Derecho Internacional (excluye los regidos por derecho interno), ya conste en un instrumento único
o en dos o más instrumentos y cualquiera que sea su denominación particular".

Aquellos tratados en los que participen Organizaciones Internacionales, si bien no están sometidos a la
Convención de Viena, fuera de ella se consideran también tratados internacionales.
Asimismo, conviene destacar también que no se considera tratado el acuerdo suscrito entre un Estado y una
persona particular, sea ésta física o jurídica. Además, sólo será tratado aquel acuerdo que produzca efectos
jurídicos (obligaciones y derechos), tratándose así de excluir las declaraciones de principios, acuerdos entre
caballeros, etcétera, que no entrañan compromisos jurídicos sino obligaciones políticas.

2. PARTICIPACIÓN EN LOS TRATADOS MULTILATERALES

Los tratados multilaterales versan sobre cuestiones de interés general para la sociedad internacional en su
conjunto, o aspiran a tener un valor normativo generalizado, y en este punto vamos a analizar la participación de
los Estados y, eventualmente, otros sujetos en dichos tratados multilaterales. Tanto la carencia de un poder
legislativo internacional como el efecto relativo de los tratados se unen para imponer que se incluyan ciertas
disposiciones que facilitan una amplia y sencilla participación en las cláusulas finales de los tratados multilaterales
generales.

Con el fin de facilitar la participación se configuran una serie de cláusulas abiertas para la manifestación del
consentimiento que sean accesibles parar el mayor número de Estados (y otros sujetos).

Esta generalizada invitación a la participación da lugar a que se añadan una serie de previsiones como el
reblandecimiento del contenido del tratado, con el fin de que los contratantes puedan presentar sus reservas. Este
afán por aumentar la participación puede llegar incluso a sacrificar el objetivo normativo que se persigue con el
tratado.

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La participación es distinta en los llamados tratados multilaterales restringidos, debido a la importancia que para
sus participantes tienen la identidad y la fijación del contenido del tratado. Por eso, en estos casos se recurre a
unos listados normativos o a procedimientos de invitación formal adoptados por unanimidad (OTAN) y que, o
no se permitan las reservas o éstas se sometan a un régimen especial. Esta lógica extensiva de participación en
los tratados multilaterales ha llegado incluso hasta la desvinculación de las cláusulas finales de cada tratado.

Otra medida que fomenta la participación es imponer cierta fiscalización internacional de la inacción de los sujetos
invitados: cómo explicar los motivos por los que sus miembros no se comprometen (OIT), o, en el seno de la
ONU, incitar a la participación en sus tratados y solicitar las razones que impiden la misma, todo ello por medio
de resoluciones que aprueba la AGNU. Por otro lado, no han prosperado, por no realistas, las propuestas que
pretendían atribuir a la Asamblea General competencia para sancionar a los no contratantes, o para imponer
ciertos tratados a los Estados por la mayoría requerida para aprobar las enmiendas de la Carta.

2.1. EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN DE TODOS LOS ESTADOS EN LOS TRATADOS

MULTILATERALES GENERALES

Hablar de una participación universal en los tratados multilaterales generales históricamente es imposible debido
a la Guerra Fría y al conflicto Este-Oeste, que dieron lugar al planteamiento de dificultades técnicas para su
realización. La universalidad de los tratados se puede conseguir insertando determinadas cláusulas en los tratados
o afirmando que los Estados, por el hecho de serlo, poseen un derecho subjetivo de participación en los tratados
multilaterales generales. A partir de esta idea podíamos establecer durante la guerra fría dos grandes bloques:

1. El formado por aquellos países que estaban a favor de estas cláusulas o del derecho de todos los Estados a
participar en los tratados multilaterales generales. En su mayoría eran países socialistas y países no alineados fruto
de la política de bloques (República Democrática Alemana, Corea, Vietnam del Norte).

2. El formado por la mayoría de los países occidentales, que se oponían a estas cláusulas de participación universal
en los tratados multilaterales generales y que insistían en los planteamientos legitimistas y reivindicativos de los
"hermanos" separados por Estados divididos. En esta última posición existían ciertas dificultades técnicas.

Para evitar los problemas que podían surgir con respecto a la calificación como entidad de los Estados (las
competencias y consecuencias de otorgar un derecho de participación con independencia a cualquier Estado), se
propuso una cuasi-universalidad mediante cláusulas que sólo abrirían la participación a todos aquellos Estados
que cumplieran con los requisitos siguientes: Ser miembro:
- De la O.N.U., o de alguno de sus organismos especializados.
- De la Agencia Internacional de Energía Atómica.
- Del Estatuto de la Corte/Tribunal Internacional de Justicia.
- O ser invitado especial de la AGNU

Este método permitía excluir de los tratados a Estados socialistas no reconocidos por los países occidentales.
Durante la práctica de los años 60 se hizo patente esta división, y podemos hablar de una Fórmula de Moscú
(Tratado de Moscú de 5 de agosto de 1963), que incluía la cláusula de depositario múltiple (todos los Estados),
adoptada por los tratados multilaterales en los años siguientes (en materia de desarme y espacio ultraterrestre), y
la Fórmula de Viena (Convención de Viena de 1969), con un derecho de participación establecido por lista o
por invitación de la AGNU adoptada en convenios codificadores -como los Convenios sobre Derecho del Mar
(1958), Relaciones Diplomáticas (1961), Consulares (1963) y Misiones Especiales (1968).
A esta última fórmula se acogió la Convención sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (arts.81 y 83), aunque
se intentó compensar la otra fórmula incluyendo una Declaración Política en el Acta Final, sobre el deber de
establecer una participación universal en lo relativo a tratados multilaterales sobre la codificación o desarrollo
progresivo del Derecho internacional, o sobre tratados cuyo objeto y fin interesen a la comunidad internacional,

49
recomendando la AGNU que se ampliara el número de invitaciones de participación.

Tras la Guerra Fría (que provocó esta situación), ha ido prevaleciendo la apertura de los tratados multilaterales a
todos los Estados; de este modo, la AGNU en 1974, abrió a la participación de todos los Estados el Convenio
sobre Misiones Especiales y también la Convención sobre el Derecho de los Tratados -res.3233 (XXIX)-.
Los problemas de calificación que puedan surgir en estos tratados serán puestos en conocimiento de los
contratantes y de la AGNU por medio del Secretario General de las Naciones Unidas; los Estados, a su vez,
pueden seguir emanando declaraciones obstativas (contrarias) a la incorporación al tratado de nuevos entes cuya
existencia no sea reconocida por sus gobiernos (normalmente, contenciosos territoriales).
En la actualidad, y con la cláusula de todos los Estados en los tratados multilaterales, los aspectos más interesantes
son:
1.- La afirmación o no del derecho subjetivo de los Estados a participar en estos tratados con total independencia
de dicha cláusula. Este debate surgió en el seno de la Comisión de Derecho Internacional, que en 1962 fue
favorable al carácter subsidiario del mencionado derecho, pero en 1965 debido a la igualdad de los bandos, no se
pudo encontrar una redacción apoyada por la mayoría. Posteriormente, en la Conferencia resultó derrotada la
enmienda de adición de un nuevo artículo que consagrara ese derecho.
Hoy en día, esta cláusula está implícita en todos los tratados multilaterales generales, aunque no se pronuncie
expresamente. Ello no sucede con la concepción de un derecho subjetivo integrado en el núcleo del Derecho
internacional y basado en la igualdad soberana que coarte a los redactores a la hora de designar a los sujetos con
los que se van a comprometer.

2.- El planteamiento de cláusulas dentro de los tratados similares a las realizadas en un plano regional, pero a
nivel general. Así, por ejemplo, los tratados destinados a establecer zonas libres de armas nucleares (Tratelolco,
1967), pero las dificultades políticas siguen presentes ante las cláusulas limitativas de participación.

3.- La NO participación en la contratación multilateral como posible sanción a aquellos Estados que sean
responsables de crímenes internacionales. Este aspecto aún no se ha perfilado y se prevé que en un futuro se haga,
aunque se están dando casos de gobiernos que lo aplican unilateralmente y de manera oportunista y sectaria, sin
esperar a que la sociedad internacional se dote de las instituciones y métodos necesarios para llevarlo a cabo.

4.- En cuanto a los movimientos de liberación nacional y los pueblos coloniales, y siguiendo el principio de libre
determinación, se ha tratado de darles acceso a conferencias internacionales y tratados multilaterales con el fin de
reforzar su nueva posición política y favorecer su integración en la sociedad internacional, aunque ello ha
producido grandes tensiones entre los nuevos sujetos y los ya existentes, ya que estos últimos no están dispuestos
a anticiparles la cualidad de estatalidad, concediéndoles como mucho el estatuto de observadores en diversas
organizaciones y conferencias internacionales, e incluyéndoles en las cláusulas finales de tratados multilaterales,
como por ejemplo el Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra sobre Derecho Humanitario Bélico (1977),
etc.

3. LAS RESERVAS: ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Las reservas surgen en el Congreso de Viena con el primer instrumento multilateral, y su uso se extendió con los
convenios firmados en la Conferencia de Paz de La Haya (1899 y 1907); finalmente, se afianza su práctica tras la
segunda guerra mundial coincidiendo con la firma de gran número de tratados multilaterales.
Veamos ahora la evolución de esta figura cuyo régimen jurídico ha ido evolucionando:
* A lo largo del siglo XIX era necesaria la "aceptación expresa de todos los Estados interesados" para admitir una
reserva en el tratado. Así pues, hasta 1950, operó en materia de reservas el principio del consentimiento unánime.
Con ello se pretendía proteger la unidad e integridad del tratado, pudiendo cada Estado vetar las reservas ajenas.
Pero encontramos en estos años una excepción a este principio: en el ámbito americano operaba la llamada "regla

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panamericana mínima". Se trataba de un criterio mucho menos rígido al del consentimiento unánime, teniendo el
primero su base ideológica en los derechos soberanos del Estado.
En virtud de esa "regla panamericana mínima" era posible la celebración de un tratado multilateral entre el Estado
que formulaba la reserva y los que la aceptaban, pero no obligaba al Estado reservante respecto de los objetantes.
Ello daba lugar a la fragmentación y divisibilidad en la aplicación del tratado, en contraposición a lo que ocurría
en Europa, donde se luchaba ante todo por salvaguardar su unidad e integridad.

* Un hecho será decisivo para el cambio de rumbo en materia de reservas: la entrada en vigor de la Convención
sobre la prevención y represión del delito de Genocidio de 19 de diciembre de 1948. Esto hizo que por primera
vez se tambalease el principio del consentimiento unánime. Se abrió un intenso debate entre los países que
apoyaban el principio de la unanimidad, entre ellos Francia y Gran Bretaña, y los que defendían el derecho de
todos los Estados a formular las reservas que quisiesen, sin necesitar para ello el consentimiento de los demás,
posición esta última sostenida por los países socialistas liderados por la Unión Soviética. Incluso hubo propuestas
como la asunción de la regla panamericana, u otras como cambiar el consentimiento unánime por el mayoritario.
La Asamblea General solicitó una opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia. Y finalmente este
Tribunal, en su dictamen de 28 de mayo de 1951, declaró que el principio del consentimiento unánime no es una
norma de Derecho internacional. Señala que en ciertos casos es más importante el objetivo de la universalidad
que la integridad del tratado, y ello basta para justificar la admisión de reservas que respetasen el "objeto y el fin"
del tratado.
De este modo, el Tribunal Internacional de Justicia introduce un criterio que supone un límite a la hora de hacer
reservas y objetarlas: el objeto y fin del tratado.
El dictamen de la CIJ no hizo sino iniciar el progresivo desmoronamiento de la doctrina tradicional del
consentimiento unánime, hasta llegar a tener hoy un sistema enormemente flexible en materia de reservas.

3.1. NOCIÓN DE RESERVA Y SUS ELEMENTOS

La reserva es uno de los varios elementos que existen para propiciar la participación en los tratados multilaterales
(existen otras figuras como declaraciones interpretativas, etc...).
En principio, se entiende según REMIRO BROTONS, que cualquier sujeto que pueda ser contratante de un
tratado multilateral está capacitado para formular reservas, eliminándose con ello la distinción entre Estado y
Organización Internacional, pues a ambas se les dispensa el mismo tratamiento (arts. 19-23 de las Convención de
Viena de 1969 y 1986).
Por otra parte, hay que decir que la existencia de las reservas se admite únicamente en relación a los tratados
multilaterales, quedando excluida esta figura para los tratados bilaterales (puesto que dichos tratados se adoptan
de común acuerdo no tiene sentido hablar en ellos de reservas).

Pero ¿qué es exactamente una reserva?

Una reserva es una declaración unilateral formulada por escrito por un sujeto de Derecho internacional al
manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado multilateral, y con la que se pretende excluir o modificar
los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese sujeto (REMIRO BROTONS).
Se puede decir, por tanto, que la reserva es de carácter unilateral y por ello revocable, pero doblemente
dependiente, queriendo decir con ello que si bien la formula un solo sujeto, la reserva depende de dos elementos:

1.- Depende del tratado al que se propone, en lo que respecta a su formulación (es decir, según sea el tratado, se
impondrá la reserva o no a un Estado contratante, dependiendo de que el Estado considere ciertos puntos del
tratado como perjudiciales para sus intereses).

2.- Depende de la actitud de los demás sujetos contratantes, en lo que se refiere a la producción de efectos

51
jurídicos, es decir, las otras partes del tratado han de aceptar la reserva para que esta surta efectos (en ello se
diferencia de la mal llamada "reserva negociada" en la que el contenido está pactado de antemano, y surte efectos
con la sola indicación del Estado al manifestar su consentimiento).
La reserva propiamente dicha está sometida, como se verá más tarde, al mecanismo de aceptación-objeción por
parte del resto de los Estados contratantes a la reserva propuesta.
Precisamente para provocar esta reacción de aceptación-objeción es por lo que se da el requisito del formalismo
de la reserva: ésta ha de ser escrita, y transmitirse mediante el depositario a los demás sujetos contratantes para
informarles y que éstos se manifiesten a favor o en contra de la reserva, entendiéndose aceptada si no la rechazan
expresamente en el plazo de doce meses. Por el mismo motivo, todos los actos relacionados con la reserva se
realizan también por escrito y se ponen en conocimiento de dichos sujetos.

3.2. MOMENTO DE FORMULACIÓN DE LAS RESERVAS

La reserva ha de formularse en el momento de la manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por el
tratado, ratificando, aceptando o aprobando el tratado a menos que la reserva esté prohibida por el tratado, o que
éste establezca las únicas reservas que se puedan hacer, o que la reserva sea incompatible con el objeto y fin del
tratado (art.19 CV69).
En la sucesión de Estados, el Estado sucesor podrá formular reservas en el momento de manifestar su
consentimiento de suceder a su predecesor.
En las llamadas "reservas embrionarias", que son las manifestadas antes de que el Estado adquiera la condición
de parte, el conflicto se resuelve en virtud de la Convención de Viena de 1969, donde se exige que el Estado
confirme la reserva embrionaria al manifestar su consentimiento, siendo la fecha de tal confirmación determinante
de su régimen jurídico, aunque los negociadores pueden, mediante acuerdos, adelantar o posponer el momento
del consentimiento. Así, también puede ocurrir en la práctica que un Estado se reserve la facultad de formular
reservas más adelante.

3.3. OBJETO DE LAS RESERVAS

El objeto de la reserva es excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado (contenido
y alcance de las obligaciones, derechos, etc.).
Hay que distinguir entre reserva y declaración: mientras que la segunda no precisa de la aceptación de los demás
miembros (ya que son proclamas de un Estado con carácter general), la primera necesita esa reacción de
aceptación-objeción de la que ya hemos hablado.
Asimismo, pueden distinguirse dos tipos de reservas:

a) De exclusión: que pretenden descartar la aplicación de determinadas cláusulas del tratado, con el límite de que
no se pueden excluir partes enteras del mismo, lo que sólo será válido si el tratado lo permite o los demás Estados
consienten en ello (art.17.1 CV69). Por tanto, aunque se pueden formular reservas respecto a determinadas
disposiciones del tratado, un Estado no puede obligarse solo a partes determinadas del tratado.
b) De modificación: tratan de reducir, restringir o limitar los efectos jurídicos de determinadas disposiciones del
tratado, pudiendo ser también extensivas, en el sentido de atribuir un significado más amplio a una determinada
disposición del tratado.

Con la institución de la reserva se pretende extender la participación en los tratados a Estados que, por parecerles
ciertas obligaciones particularmente gravosas, no se hubieran obligado por el tratado sin la reserva, lo que la
distingue de la declaración interpretativa, que pretende atribuir a una determinada disposición una interpretación
de entre las varias posibles, aunque la distinción entre ambas la suele hacer cada Estado siguiendo sus propios
intereses. La reserva fuerza la objeción a quien no quiere aceptar la reserva, pero la declaración interpretativa no.

Precisamente por esa ambigüedad entre reserva y declaración, los Estados utilizan en la práctica un término u otro

52
según les convenga para evitar o provocar la reacción de los otros, ya la llamen declaración o reserva.

3.4. RÉGIMEN DE LAS RESERVAS

Para estudiar el régimen de las reservas hemos de acudir al Convenio sobre el Derecho de los Tratados (Viena,
1969).
Los artículos 19-23 de dicho Convenio son un conjunto de disposiciones de carácter supletorio, es decir, que se
aplicarán en defecto de las previsiones de los tratados.
Los citados artículos se refieren a:
- Formulación de reservas (art.19).
- Aceptación de las reservas y objeción de las mismas (art.20).
- Efectos jurídicos de las reservas y de las objeciones a las mismas (art.21).
- Retiro de las reservas y de las objeciones a las mismas (art.22).
- Procedimiento relativo a las reservas (art.23).

I.- RESERVAS PREVISTAS POR LOS TRATADOS.

La previsión de los tratados se concreta en una autorización, o en una prohibición de las reservas.

a) RESERVAS AUTORIZADAS:

El tratado puede disponer que, para que la reserva sea eficaz, sea necesaria una aceptación unánime de la misma,
o bien mayoritaria, o incluso individualizada.
Si el tratado no dispone nada, según el art.21 CV69, la "reserva `expresamente autorizada´ por el tratado no exigirá
la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes". Pero los demás Estados partes tendrán la facultad de
objetar esas reservas.

b) RESERVAS PROHIBIDAS:

b.1) Reservas prohibidas expresamente por el tratado: no se admiten reservas a ese tratado (art.19.a).

b.2) Reservas prohibidas de manera implícita: si el tratado dispone que únicamente se admiten reservas a
disposiciones determinadas de ese tratado, ello significa que quedan excluidas todas las demás (art.19.b).

II.- RESERVAS NO PREVISTAS POR LOS TRATADOS.

Según el art.19.c. de la Convención de Viena, un Estado puede formular una reserva no prevista por el tratado
mientras que no sea incompatible con el objeto y fin del mismo.
Simplificando, es posible afirmar que si no hay en el tratado una cláusula sobre la posibilidad de formular reservas
al mismo, entonces una reserva puede formularse siempre que sea compatible con el objeto y fin del tratado.

El problema que aquí se plantea es el de saber exactamente el significado y alcance del criterio de "compatibilidad
con el objeto y fin del tratado". Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia existen múltiples interpretaciones.
Se han intentado dar soluciones a la disyuntiva, como pretender establecer una categoría general de reservas que
resulten incompatibles con el objeto y fin del tratado, como por ejemplo las reservas a disposiciones declarativas
de un tratado o las reservas formuladas a disposiciones cuya inclusión ha sido una condición impuesta por los
contratantes para conseguir adoptar otras disposiciones que de no ser así no se habrían incluido. Pero esta
propuesta resulta del todo inadmisible. El encadenamiento de disposiciones en un tratado no significa que haya
que rechazar las reservas que les afecten.
En conclusión, es cada Estado quien aprecia personalmente esa compatibilidad de la reserva con el objeto y fin

53
del tratado, pues no existen unas reglas generales a las que atenerse.
Los Estados no están dispuestos a dejar en manos de un órgano judicial o arbitral la facultad de decidir sobre la
compatibilidad de la reserva con el tratado. Así pues, se ha impuesto en la Convención de Viena la apreciación
singular de las reservas ajenas por cada Estado, como muestra el art. 20.4 de la misma. Y ya en 1951 el Tribunal
Internacional de Justicia se había decantado por este juicio personalizado.
Con base en esto, una misma reserva puede ser compatible con el objeto y fin del tratado para un Estado “A”, y,
sin embargo, no serlo para otro Estado "B". Si ese Estado "A" acepta la reserva, deviene en contratante, aunque
una mayoría de los Estados considerase la reserva incompatible con el tratado.
Pero uno de los aspectos más conflictivos en este punto, es que la Convención no dice que un Estado deba tomar
la decisión de aceptar o no una reserva, ateniéndose únicamente a lo que dice el art. 19.c. Esto significa que los
Estados no han de basarse sólo en ese "juicio de licitud", sino que pueden objetar una reserva ajena por razones
de conveniencia, aún cuando la consideren perfectamente compatible con el objeto y fin del tratado. En este
sentido, habla REMIRO BROTONS de una confusión entre el "juicio de licitud" y el "juicio de oportunidad",
confusión que de hecho se da en la práctica.

III.- OBJECIÓN Y ACEPTACIÓN DE LA RESERVA. EFECTOS JURÍDICOS:

Los efectos jurídicos de las reservas se producen con su aceptación o bien con su objeción.

a) OBJECIÓN:

- Ha de ser expresa y por escrito (art. 23.1 de la Convención de Viena).

- Debe formularse en el plazo de doce meses desde que ese Estado reciba la notificación de la formulación de la
reserva, en el caso de que el objetante fuera ya contratante en esa fecha. Si no lo era, planteará la objeción al
manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado.

b) ACEPTACIÓN:

- Puede ser expresa por escrito, o tácita si se dejan pasar los doce meses de plazo sin formular la objeción a la
reserva.
- Puede ser implícita, cuando un Estado se obliga por un tratado sin objetar las reservas previamente formuladas
(art.20.5 CV69).

En cuanto a los EFECTOS JURÍDICOS de las reservas, éstos se verifican siempre y sólo en las relaciones entre
el reservante y cada uno de los demás aceptantes y objetantes (de ahí el "relativismo" del tratado multilateral).

* Efectos jurídicos de la reserva aceptada: se modifican las relaciones entre reservante y aceptante sólo en la
medida prevista por la reserva (art.21.1). Pero el principio de reciprocidad que se desprende de este precepto no
se da en la práctica (porque la naturaleza de las obligaciones contraídas sea diferente, o lo sea la situación misma
de los Estados...).

* Efectos jurídicos de la reserva objetada: la objeción hecha a una reserva, según el art.20.4.b. de la C.V. no
impide la entrada en vigor del tratado entre reservante y objetante, a menos que éste manifieste "inequívocamente"
la intención contraria. No se aplicarán las disposiciones convencionales afectadas por la reserva en la "medida
prevista por ésta" (art. 21.3).

Hay que señalar la existencia de dos SUPUESTOS ESPECIALES de reservas en la Convención de Viena
(art.20.2 y 20.3). Para ellas se prevé un procedimiento colegiado de aceptación, cuya finalidad es la salvaguardia
de la unidad e integridad de los tratados.
- Art. 20.2: en este primer supuesto se exige la aceptación de todas las partes cuando la aplicación íntegra del

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tratado ha sido una condición esencial del consentimiento prestado por las partes (si así se desprende del número
reducido de Estados negociadores y del objeto y fin del tratado).
- Art.20.3: este segundo supuesto se refiere a la necesidad de que sea el órgano competente de una organización
internacional el que acepte la reserva en el caso de que el tratado sea el instrumento constitutivo de dicha
organización.

IV.- RETIRADA DE RESERVAS Y OBJECIONES:

Las reservas, a menos que el tratado diga lo contrario, producen sus efectos indefinidamente.

Debido al carácter unilateral de la reserva, se prescinde del consentimiento de los aceptantes a la hora de retirarlas.
Así pues, es el autor de la reserva el que tiene la posibilidad de revocarla, con los mismos requisitos formales que
se piden para su formulación (arts.22.1, 22.3.a. y 23.4 CV69).
En cuanto a los efectos que produce la retirada de una reserva, según los arts. 22.3.a, 77.1.e. y 78 CV69, éstos
sólo se producirán a partir de la recepción de la notificación respecto de cada uno de los contratantes.
La retirada de objeciones funciona de modo paralelo: surte efectos cuando el autor de la reserva recibe la
notificación de la decisión del objetante de revocar su objeción.

3.5. VALORACIÓN DE LA RESERVA

Por todo lo visto, encontramos que la doctrina está muy dividida en cuanto a la opinión que le merece la reserva:
hay críticos y defensores.

a) CRÍTICOS: Insisten en que la reserva es dañina porque fragmenta el tratado: hay sujetos que hacen reservas,
sujetos que no las hacen, sujetos que las aceptan, sujetos que no, sujetos que se someten íntegramente al tratado...
(ello se da así porque una reserva es válida con que la acepte uno solo de todos los contratantes, aparte del que la
plantea, salvo si resulta esencial la aplicación íntegra del tratado, en cuyo caso se exige la aceptación de todos
(art.20 CV69).
A ello se añade el factor de que con la reserva se crea una desigualdad de compromiso entre los Estados, así como
que la institución de reserva debilita la autoridad de los tratados y podría frenar el desarrollo progresivo del
Derecho internacional.

b) DEFENSORES: Para ellos las reservas sólo atentan contra la integridad del tratado cuando son muchas y
versan sobre partes esenciales del tratado. Según estos defensores, gracias a las reservas se facilita la adhesión a
los tratados de Estados, que sin ellas no participarían. Por otro lado, la supuesta desigualdad que crean se produce
con el surgimiento mediante reservas de obligaciones o derechos para un determinado Estado al margen de los
otros, no en cuanto a las disposiciones del tratado.
En la práctica, no se puede decir que la reserva se utilice mucho: los Estados se sirven poco de ellas, y cuando lo
hacen, en la mayoría de los casos se trata de reservas sobre disposiciones secundarias de cada tratado, ya que
cuando un Estado no está conforme con lo esencial de un tratado, normalmente no lo ratifica. Además, a las pocas
reservas presentadas se les han opuesto poquísimas objeciones, de modo que la integridad de los tratados se halla
a salvo.
Encontramos además que si bien la reserva puede no resultar determinante para que un Estado acceda a someterse
a un tratado, sí lo favorece, puesto que mediante la formulación de reservas se obligan Estados que, sin ellas, no
lo harían, pues si no contaran con la posibilidad de formular reservas deberían modificar sus Constituciones para
poder ratificar el tratado -véase el caso de España respecto de la norma internacional de no discriminación de la
mujer (Convención Viena 69) y el orden establecido en la Constitución para la sucesión de la Corona-.

55
 3.6. DERECHO ESPAÑOL
3.6.1. Ley de Tratados

Esta materia está regulada en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley de Tratados.

Artículo 21:
“1. La manifestación del consentimiento de España en obligarse mediante un tratado internacional irá
acompañada, en su caso, de las reservas y declaraciones que España haya decidido formular.
2. En el caso de tratados internacionales que precisen de la autorización parlamentaria a que se refiere
el artículo 17, la manifestación del consentimiento irá acompañada, en su caso, de las reservas y
declaraciones en los términos en que hayan sido autorizadas por las Cortes Generales.
3. El Gobierno informará a las Cortes Generales respecto de las aceptaciones u objeciones que haya formulado
a las reservas emitidas por las otras partes contratantes en los tratados internacionales previamente autorizados
por las Cámaras”.

Art. 33.1: “De conformidad con las normas generales de Derecho Internacional y según lo previsto en el propio
tratado, se determinarán:
a) Los efectos jurídicos de las reservas que afecten a las disposiciones de un tratado internacional del que España
sea parte.
b) Los efectos jurídicos de las objeciones a tales reservas”.

La retirada de las reservas, así como de las declaraciones u objeciones que España haya formulado requerirá la
autorización del Consejo de Ministros (…). Asimismo, el Consejo de Ministros tomará conocimiento y, en su
caso, aceptará la retirada de reservas y declaraciones formuladas por otras partes (art. 34.1).

Cuando la retirada afecte a reservas y declaraciones aprobadas por las Cortes Generales, se requerirá su
autorización previa. En los demás casos, las Cortes Generales serán informadas de ello (art. 34.2).

3.6.2. Intervención parlamentaria en materia de reservas

Respecto a esta materia, tradicionalmente han existido dos concepciones distintas: La concepción aristocrática,
que defendía la total libertad del Gobierno en materia de reservas, limitándose las Cámaras a autorizar la
conclusión de los tratados sin pronunciarse sobre las reservas embrionarias, es decir, que si autorizaban la
conclusión del tratado, dejaban al Gobierno total libertad en todos los términos del tratado; y la concepción
democrática, que amplía la participación de las Cámaras en la determinación del número y contenido de las
reservas en los tratados que exijan autorización parlamentaria para ser concluidos.

En el caso español, la Constitución (de 1978) no se decantaba por ninguna de estas dos opciones, pero la Ley de
Tratados (de 2014) sí se decanta por la concepción democrática.

Hay que distinguir dos supuestos:

- Reservas cuya formulación propone el Gobierno.
- Reservas presentadas por los parlamentarios durante la tramitación del tratado.

CLASE 6

56
 LOS TRATADOS INTERNACIONALES (III)

PATOLOGÍA Y REVISIÓN DE LOS TRATADOS

1. INTRODUCCIÓN

Este tema se encuentra regulado en la Parte V de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969. Algunas de sus normas codifican normas consuetudinarias ya existentes, pero otras son más innovadoras.
El objetivo es garantizar la estabilidad de los tratados, reduciendo la incertidumbre y el riesgo de abusos: por eso,
se presume en principio la validez de los tratados y se establece una lista cerrada de causas de nulidad, que no
depende del acuerdo de las partes, lo que también sucede en principio con las causas de terminación y suspensión.
En la mayoría de los casos sólo puede invocarlas la parte afectada, que además debe hacerlo de una forma
concreta; no se reconocen efectos inmediatos a la pretensión que quien invoca tales causas, y si las partes no se
ponen de acuerdo, decidirán órganos imparciales incluso en algunos casos de modo obligatorio; se admiten
muchas posibilidades de subsanación de estas causas y cabe la divisibilidad del tratado a efectos de salvar una
parte del mismo; se potencia la posibilidad de invocar la suspensión temporal de la aplicación de un tratado frente
a su terminación definitiva; se proclama el deber de cumplir las obligaciones internacionales recogidas en un
tratado, aunque sea declarado nulo, terminado o suspendido, si esas obligaciones también se encuentran
establecidas en otras normas vigentes de DI.

2. LA NULIDAD DE LOS TRATADOS

2.1. Las causas de nulidad

Las causas de nulidad son ocho, recogidas en la Convención de Viena en una lista cerrada en sus artículos 46 a
53 (numerus clausus):

A) Las dos primeras se refieren a la incompetencia para expresar la voluntad del sujeto:

1. Violación de las disposiciones de Derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. Se
exige que la violación del Derecho interno sea manifiesta (que resulte objetivamente evidente para cualquier
Estado), afecte a una norma vigente fundamental de Derecho interno (la Constitución, la legislación del bloque
de constitucionalidad, incluso su legislación sobre tratados; en las OI su tratado constitutivo y su contexto), y que
la norma violada sea relativa a la competencia para celebrar tratados.

2. Inobservancia de una restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento del Estado, es
decir, cuando el representante manifiesta su consentimiento con poder para ello, pero sin seguir las instrucciones
recibidas. Se exige que esa restricción haya sido notificada antes de la manifestación de ese consentimiento a los
demás Estados negociadores.

B) Las cuatro siguientes tratan de los vicios del consentimiento:

3. Error, sobre un hecho o situación cuya existencia diera por supuesta el Estado al celebrar el tratado. Se exige
que ese hecho o situación constituyera la base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado, y que el
error no sea imputable al Estado que lo alega, es decir, esta causa de nulidad no se aplicará si ese Estado contribuyó
con su conducta al error. No se trata de una simple equivocación en la redacción del texto de un tratado, porque
cabe corregirla.

4. Dolo, esto es, conducta fraudulenta. Lo puede alegar un Estado cuando ha manifestado su consentimiento al

57
tratado por la conducta fraudulenta de otro de los sujetos negociadores: se exige una conducta fraudulenta
(declaración falsa, procedimientos engañosos) con la intención maliciosa de equivocar al otro negociador e
inducirle a manifestar un consentimiento que no habría expresado de no mediar ese dolo (el dolo ha de ser
esencial).

5. Corrupción del representante para obtener la manifestación del consentimiento de su Estado (u OI) en obligarse
por un tratado. Se trata de actos ejecutados directa o indirectamente por otro sujeto negociador con el propósito
de lograr la disposición favorable del representante para concertar el tratado, lo que no hubiera hecho sin esa
corrupción. No se trata de cualquier pequeño favor o cortesía.

6. Coacción sobre el representante para conseguir que un Estado (o una OI) consienta en obligarse por un tratado,
mediante actos y amenazas dirigidos contra esa persona. Abarca todas las formas de intimidación y violencia que
pueden provenir de cualquiera, a diferencia de la corrupción.

C) La séptima atañe a la sanción por recurrir a la amenaza o uso de la fuerza armada:

7. Coacción sobre un Estado o una OI mediante la amenaza o uso de la fuerza armada en violación del Derecho
internacional (por tanto, no si esas medidas han sido adoptadas conforme a la Carta de Naciones Unidas). El DI
contemporáneo prohíbe el recurso a la fuerza contra la independencia política o la integridad territorial de
cualquier Estado, pues se vulneraría con ello una norma de ius cogens en la celebración del tratado. El tratado
será nulo aunque la fuerza armada coactiva no provenga de otro de los sujetos negociadores.

D) Y la octava causa de nulidad se refiere a la ilicitud del objeto del tratado:

8. Incompatibilidad del tratado con una norma imperativa de Derecho internacional general ya existente –norma
de ius cogens- (art.53 CV 69). Es en ese artículo donde se definen las normas imperativas: son aquéllas aceptadas
y reconocidas por la comunidad internacional como normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo
pueden ser modificadas por otra norma imperativa de DI general.

2.2. El régimen de la nulidad

La nulidad puede ser invocada en los cinco primeras causas de nulidad indicadas (violación de disposiciones de
Derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados, inobservancia de restricción específica de
los poderes para manifestar el consentimiento, error, dolo y corrupción del representante –causas 1 a 5-) sólo por
el sujeto afectado y sólo si, después de haber conocido los hechos, no han convenido expresamente o dado a
entender implícitamente que el tratado es válido (son supuestos de nulidad relativa).
En las tres últimas causas de nulidad explicadas (coacción sobre el representante, coacción sobre un Estado -u
OI- mediante amenaza o uso de la fuerza, e incompatibilidad con una norma de ius cogens preexistente –causas
6 a 8-), cualquier sujeto parte en el tratado puede invocarlas, sin sanación posible (son casos de nulidad absoluta).

2.3. Los efectos de la nulidad del tratado

Las consecuencias son muy severas, porque las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica ab
initio. Fijémonos en los diversos ámbitos del alcance de la nulidad:
1) Alcance material de la nulidad: en las tres primeras causas de nulidad (violación de una norma de derecho
interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, inobservancia de la restricción específica de los
poderes para manifestar el consentimiento del Estado y error –causas 1 a 3-) se impone la divisibilidad del tratado
a efectos de intentar salvar las disposiciones no afectadas por la causa de nulidad, si ésta afecta únicamente a
determinadas disposiciones y concurren tres condiciones:
a) si las cláusulas afectadas son separables del resto del tratado para su aplicación.

58
b) si la aceptación de esas cláusulas afectadas no ha constituido para los otros sujetos una base esencial de su
consentimiento en obligarse por el tratado.
c) si la continuación del cumplimiento del resto del tratado no es injusta.

En los supuestos de dolo y corrupción del representante (causas 4 y 5), y cumplidas las tres condiciones señaladas,
la divisibilidad es facultativa y es el sujeto víctima el que decide.

Y la nulidad es total, sobre todo el tratado, y no cabe la divisibilidad de sus disposiciones si la causa de nulidad
es la coacción sobre el representante o sobre el sujeto del tratado, o la incompatibilidad con una norma de ius
cogens (causas 6 a 8). En este último supuesto, si el tratado es opuesto a una norma de ius cogens (causa 8), las
partes deben eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que esté en oposición con esa norma
imperativa de DI general.

2) Alcance temporal de la nulidad: las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica ab initio, desde
su inicio, no sólo desde cuando se alega o establece la nulidad del mismo.
Todo Estado parte puede exigir de otro que en sus relaciones mutuas restablezca en lo posible la situación que
habría existido si no se hubiesen ejecutado actos en relación con el tratado. Pero los actos ejecutados de buena fe
antes de alegarse la nulidad no resultarán ilícitos por el solo hecho de la nulidad. En los casos de dolo, corrupción,
coacción sobre el representante de un Estado o sobre el propio Estado (causas 4 a 7), el Estado al que le sean
imputables esos actos no puede exigir el restablecimiento de la situación anterior al tratado.

3) Alcance subjetivo de la nulidad: ésta se limita a las relaciones entre la parte que la invoca y las otras partes, lo
que en principio permitiría salvar a los tratados multilaterales, salvo que estén afectados por la coacción sobre el
sujeto del tratado o incompatibilidad del tratado con una norma de ius cogens (causas 7 y 8).

3. TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS TRATADOS

Un tratado válidamente celebrado puede terminar o ver suspendida temporalmente su aplicación por diversas
causas surgidas después de la conclusión del tratado, que por tanto afectan a su vigencia pero no a su validez
inicial (a diferencia de las causas de nulidad).
La terminación y la suspensión son reguladas conjuntamente por la Convención de Viena, que favorece la
solución menos rigurosa de la suspensión temporal en la aplicación del tratado frente al cese definitivo de sus
efectos que supone la terminación del mismo.
Pero terminación y suspensión no son lo mismo, pues incluso algunas de sus causas son distintas: así, la
incompatibilidad del tratado con una norma imperativa sobrevenida es siempre causa de terminación del tratado,
mientras que la imposibilidad temporal de cumplimiento del tratado sólo es causa de su suspensión.

3.1. Las causas de terminación y suspensión

La terminación o suspensión de un tratado pueden venir dadas por los siguientes motivos:

A) Por acuerdo de las partes.

B) Por denuncia/terminación o suspensión no motivadas.
C) Por alguna de las causas reconocidas en el DI general.

A) 1. La terminación y suspensión por acuerdo de las partes: bien sea de conformidad con las disposiciones del
tratado o por un acuerdo posterior de las partes (que puede ser expreso, implícito o tácito), previa consulta con
los demás Estados contratantes.
En los tratados multilaterales, su terminación exige el consentimiento de todas las partes en el tratado (salvo
que éste disponga otra cosa), pero su suspensión temporal es posible por acuerdo entre sólo algunas de sus

59
partes, para sus relaciones mutuas, si no está prohibida por el tratado multilateral, siempre que la suspensión no
afecte a los derechos y obligaciones de las demás y para con las demás partes, y tampoco sea incompatible con el
fin y el objeto del tratado. Se debe notificar a las demás partes la intención de celebrar el acuerdo de suspensión
y las disposiciones cuya aplicación se proponen suspender.

La terminación o suspensión de un tratado serán implícitas como consecuencia de la celebración de un tratado

posterior sobre la misma materia y entre todos los Estados partes, siempre que se desprenda del tratado posterior
o esa sea la intención de las partes, o –sólo en la terminación- que las disposiciones del tratado posterior sean tan
incompatibles con las del tratado anterior que no puedan aplicarse simultáneamente.

Otra forma de terminación de un tratado, no regulada en la CV 69 pero operativa en la costumbre internacional

general es la desuetudo, que es la conducta de las partes de la que se desprende un consentimiento implícito en la
terminación del tratado pues se comportan deliberada y reiteradamente como si no existiera un tratado que en
principio era aplicable, y tampoco exigen su cumplimiento.

En Derecho español "para la denuncia de los tratados internacionales se sigue el mismo procedimiento que el
previsto para su aprobación en el art.94". Si las Cortes deben autorizar la conclusión de determinados tratados, su
denuncia requiere también autorización de las Cortes.

B) 2. Denuncia y suspensión no motivada: la denuncia / retirada (así como la suspensión) de un tratado que no
contenga disposiciones sobre esas opciones –es decir, tratados de duración ilimitada- son posibles si se puede
inferir esa posibilidad de la naturaleza del tratado o que conste que fue esa la intención de las partes, y además la
intención de la denuncia debe notificarse con doce meses de antelación. En la práctica se considera tratados
denunciables por su naturaleza los tratados de alianza y amistad, comercio, cooperación y los tratados
constitutivos de OI, así como algunos en las relaciones con estas OI, como los de sede; pero no se consideran
denunciables en este marco los tratados fronterizos, de paz, mantenimiento de la paz, desarme y protección de la
persona humana.

C) También existen algunas causas por las que el DI general permite que una parte de un tratado pueda darlo por
terminado o suspendida su aplicación. Estas causas operan frente a cualquier tratado, y la Convención de Viena
las regula en una lista pretendidamente cerrada (violación grave de un tratado, imposibilidad subsiguiente de
cumplimiento, cambio fundamental en las circunstancias, aparición de una nueva norma de ius cogens
incompatible con el tratado), pero existen algunas más, como la ejecución completa de las obligaciones del
tratado, la extinción / desaparición de un sujeto parte, y en ocasiones los conflictos armados.

3. Violación grave de un tratado: es causa de terminación o suspensión de un tratado la violación o incumplimiento

grave del mismo por una de las partes en el sentido de que suponga un rechazo del tratado no admitido por la
Convención de Viena, o la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o fin del tratado.
Pero esta causa de terminación o suspensión no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la
persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en el sentido de que la violación grave de las
mismas por una parte del tratado no permitirá a las otras partes dar por terminado o suspendido ese tratado (con
independencia de la responsabilidad internacional de la parte vulneradora).

4. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento: un sujeto parte de un tratado podrá alegar la imposibilidad de

cumplirlo como causa para darlo por terminado o suspendido si esa imposibilidad –definitiva en la terminación
o temporal en la suspensión-, sobrevenida tras la celebración del tratado, resulta de la desaparición de un objeto
indispensable para el cumplimiento del tratado. Pero no podrá ser alegada por el sujeto parte que haya hecho
surgir esa imposibilidad por una violación suya del tratado o de otra obligación internacional.

5. Cambio fundamental en las circunstancias: para que ese cambio sea causa de terminación o suspensión de un

60
tratado debe reunir las siguientes condiciones:
a) Debe afectar a las circunstancias presentes en el momento de celebración del tratado, sean fácticas o jurídicas.
b) Que la existencia de esas circunstancias hubiese sido base esencial del consentimiento de las partes en obligarse
por el tratado.
c) Que sea un cambio no previsto por las partes cuando se celebró el tratado.
d) Que ese cambio sea fundamental, en el sentido de modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que
todavía deban cumplirse en virtud del tratado.
No cabe alegar esta causa de terminación o suspensión si el tratado establece una frontera o si el cambio se produce
por una violación por la parte que lo alega de obligaciones derivadas del tratado u otras obligaciones
internacionales.

6. Aparición de una nueva norma imperativa de DI general incompatible con el tratado (ius cogens superveniens).
Sólo funciona como causa de terminación del tratado.

7. El conflicto armado puede ser causa de terminación o suspensión de un tratado, aunque no está regulada por la
Convención de Viena. La Comisión de Derecho Internacional (CDI) ha aprobado en 2011 un Proyecto de artículos
sobre los efectos de los conflictos en los tratados, que define el conflicto armado como una situación en la que
se recurre a la fuerza armada entre Estados o se produce un recurso prolongado a la fuerza armada entre
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados.
Como indica la CDI, la existencia de un conflicto armado no provoca ipso facto la terminación o suspensión
de un tratado entre las partes en el conflicto, o entre uno de los contendientes y un tercero. La posible incidencia
de un conflicto armado sobre la aplicación de un tratado será decidida por las partes del tratado en su texto -o un
acuerdo posterior-.
Si no han decidido nada, se acudirá a las reglas sobre interpretación de los tratados y a un conjunto de factores
relevantes, como la naturaleza del tratado -en particular, su materia, objeto y fin, contenido y el número de
partes en el tratado-, y las características y alcance del conflicto armado.
Eso sí, la CDI recoge una lista indicativa de tratados que por su materia se presume iuris tantum que siguen
aplicándose: los tratados sobre el derecho de los conflictos armados, incluidos los tratados de DI humanitario;
los que declaran, crean o regulan un régimen, condición o derechos permanentes, como los tratados sobre
fronteras terrestres y marítimas; los tratados multilaterales normativos y en materia de justicia penal
internacional; los de amistad, comercio y navegación y relativos a derechos privados; los de protección de
derechos humanos y del medio ambiente; los relativos a cursos de agua internacionales y acuíferos e
instalaciones y construcciones conexas; los tratados constitutivos de OI; los relativos a la solución pacífica de
controversias, y sobre relaciones diplomáticas y consulares.

Al margen de todas las causas de terminación y suspensión de tratados, la Convención de Viena realiza las
dos siguientes precisiones:
1) Un tratado multilateral no terminará por el solo hecho de que se reduzca el número de partes a un número
inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra cosa.
2) La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre Estados partes de un mismo tratado no provoca per
se la terminación o la suspensión de ese tratado. Éste sigue en vigor y las partes continúan obligadas por él, a no
ser que la existencia de relaciones diplomáticas o consulares sea indispensable para la aplicación del tratado, o
las partes decidan denunciarlo.

3.2. Los efectos de la terminación y la suspensión de la aplicación del tratado

La terminación y la suspensión de un tratado eximen a las partes de seguir cumpliendo el tratado en sus relaciones
mutuas desde el momento de su terminación o suspensión de forma definitiva o durante el período de suspensión,
salvo que el tratado o un acuerdo de las partes establezcan otra solución.
La terminación y la suspensión no afectan a ningún derecho, obligación o situación jurídica creada en virtud del

61
tratado durante su vigencia, siempre que éstas no sean incompatibles con una nueva norma de ius cogens.
Los Estados partes de un tratado cuya aplicación haya sido suspendida temporalmente deben abstenerse de todo
acto dirigido a obstaculizar la reanudación de la aplicación de ese tratado.

4. PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN DE LA NULIDAD, TERMINACIÓN O SUSPENSIÓN

La determinación de una de estas tres situaciones no puede dejarse al arbitrio de la parte interesada. Las partes
tienen la obligación de resolver de forma pacífica las controversias internacionales, pero dejando a los Estados
partes libertad en la elección del medio: negociación, mediación, investigación, arbitraje, arreglo judicial, recurso
a organismos regionales, etc. (art.33 Carta NN.UU.).
Una controversia puede no resolverse si las partes no se ponen de acuerdo sobre el medio de arreglo. Se establece,
eso sí, la jurisdicción obligatoria para las controversias relativas al ius cogens, y la conciliación obligatoria en
todos los otros supuestos.
El Estado que alega la nulidad, terminación o suspensión de un tratado tiene que notificar de forma motivada y
por escrito su pretensión a los demás Estados partes en el tratado. Si tras un plazo de tres meses a partir de la
recepción de la notificación ningún otro Estado formula objeciones, se puede adoptar la medida propuesta (ese
plazo es de doce meses en la denuncia no motivada). Pero si hay objeciones, entonces existe una controversia que
puede resolverse por los medios del art.33 de la Carta ONU. Si pasan doce meses desde la objeción sin que se
halle una solución a la controversia, se abren dos posibilidades:
1) Si la controversia gira sobre la nulidad o terminación de un tratado por su incompatibilidad con una norma de
ius cogens, cualquiera de las partes puede someter la controversia a la decisión de la CIJ, salvo que convengan de
mutuo acuerdo acudir al arbitraje. Si en la controversia está implicada una OI, como no puede participar en
procedimientos contenciosos ante ese tribunal, la Convención de 1986 establece un recurso a la jurisdicción
consultiva de la CIJ, con el compromiso de las partes de la controversia de reconocer la opinión consultiva de esa
Corte como decisoria.
2) Si la controversia se refiere a los otros supuestos de la Parte V de la CV 69, cualquiera de las partes puede
iniciar el procedimiento de conciliación, regulado en el anexo de la Convención, presentando solicitud al
Secretario General de Naciones Unidas. Pero el órgano conciliador elabora informes no obligatorios para los
Estados partes en la controversia.

Puede entenderse que el tratado sigue siendo aplicable y genera efectos mientras no termine ese procedimiento,
si bien la violación grave del tratado por una de las partes faculta a las otras a alegarla para dar por terminado el
tratado o suspender su aplicación total o parcialmente. Y en caso de legítima defensa frente a una agresión,
los Estados que la ejerzan podrán suspender la aplicación de tratados incompatibles con la misma.

5. LA REVISIÓN DE LOS TRATADOS

Como indica el Profesor Antonio Remiro, los tratados pueden cambiar por el paso del tiempo, sobre todo si lo
hacen las circunstancias y condiciones que los generaron. La Convención de Viena sólo regula expresamente la
revisión parcial (enmienda), pero implícitamente también acepta la sustitución por otros o sucesión de tratados.
Enmienda es toda modificación formal de las cláusulas de un tratado, potencialmente extensible a todas las partes
del mismo.
Las Convenciones de Viena de 1969 y de 1986 establecen algunas reglas, sólo en defecto de previsiones de las
partes (régimen supletorio). La enmienda en un tratado bilateral es muy sencilla, ya que se procede de mutuo
acuerdo y por medio de la negociación. Los problemas de la enmienda surgen en el seno de los tratados
multilaterales. La práctica demuestra que las cláusulas expresas en los tratados sobre sus enmiendas son cada vez
más frecuentes.
En cuanto a la iniciativa, y salvo acuerdo en contrario, la proposición de enmienda corresponde a las partes del
tratado, y hay que comunicarla a todos los contratantes, que tendrán derecho a participar en ese proceso de

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enmienda (igualdad de las partes).
La entrada en vigor del acuerdo de enmienda puede exigir el consentimiento unánime o mayoritario de los sujetos
negociadores, a veces exigiendo que entre ellos figuren determinados sujetos (como los miembros permanentes
del Consejo de Seguridad en la revisión de la Carta de Naciones Unidas).
Los efectos de la enmienda se producen inter partes del acuerdo de enmienda, pero "no obligará a ningún Estado
que sea ya parte en el tratado pero no llegue a serlo en ese acuerdo". Los inconvenientes a esta regla para la
correcta actuación de las OI hacen que los redactores articulen cláusulas que imponen las enmiendas erga omnes
en los tratados constitutivos de las OI.
El Derecho interno de cada Estado aplicable a la celebración de tratados internacionales también ha de aplicarse
en su caso a los acuerdos de enmienda de dichos tratados.
"Todo tratado podrá ser modificado por la práctica ulterior en la aplicación del tratado”, lo que es habitual en las
OI con respecto a su tratado constitutivo, pero los órganos de aplicación tienden a presentar esta práctica como
interpretativa y no como modificativa del tratado.
La sucesión de tratados supone la sustitución de un tratado por otro. El tratado anterior, si mantiene su vigencia,
sigue rigiendo las relaciones entre las partes de ambos tratados y las partes solo del primero. A menos que se diga
otra cosa, la terminación del tratado anterior sólo se producirá por el trasvase de todas las partes al tratado posterior
Pero el órgano conciliador elabora informes no obligatorios para los Estados partes en la controversia..

5.1. Derecho español

La Ley de Tratados de 2014 dedica su artículo 36 a la enmienda de tratados de los que España sea sujeto parte:
“1. La enmienda de un tratado internacional se llevará a cabo en la forma en él prevista o, en su defecto,
mediante la conclusión entre las partes de un nuevo tratado.
2. Cuando el tratado internacional prevea un procedimiento de enmienda que no requiera la conclusión de un
nuevo tratado internacional se seguirá en el Derecho interno español alguno de los siguientes procedimientos:
a) Toma de conocimiento por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores y de
Cooperación, de una enmienda que entre en vigor directamente, en virtud del procedimiento previsto en el
tratado y sin necesidad de ninguna decisión adicional por el Estado parte.
b) Aceptación o rechazo por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores y de
Cooperación, de una enmienda adoptada que pueda ser aceptada o rechazada por el Estado parte en el plazo
establecido para ello por el tratado.

Transcurrido dicho plazo sin oposición, la enmienda se entenderá tácitamente aceptada y el Consejo de
Ministros, a propuesta del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, tomará conocimiento de su
entrada en vigor.”

CLASE 7
LA APLICACIÓN DE NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES (I)

1. ASPECTOS GENERALES

Todas las normas y obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe por los sujetos a las que
resultan oponibles = principio fundamental, reconocido universalmente por la práctica y por la jurisprudencia
internacional -Carta de NU (art. 2.2)- y la Declaración sobre los Principios de DI -res.2625 AGNU, de 1970-
.
Ej.: pacta sunt servanda en los tratados, y un Estado (u OI) no puede invocar los preceptos de su Derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado -art. 27 de las CV 69 y 86-.
La aplicación de las normas y obligaciones internacionales corresponde, en primer lugar, a los sujetos de DI,
lo que además verifican los tribunales internacionales, aunque no siempre tiene competencia para ello un

63
órgano jurisdiccional internacional.
En los Estados, aplican las normas internacionales sus órganos encargados de las relaciones exteriores cuando
son asuntos sólo de relaciones interestatales, pero si despliegan efectos dentro de ese orden doméstico entonces
pueden tener que aplicarlas todo tipo de órganos estatales (ejecutivos, legislativos y judiciales). En las OI
también sus órganos han de aplicar el DI.
En general el DI permite a los Estados la libre elección de los medios para el cumplimiento de sus
compromisos internacionales mediante la aplicación de diferentes tipos de normas internacionales (tratados,
normas consuetudinarias, resoluciones de OI) que han de incorporar a su propio ordenamiento interno. Por
ello, la aplicación del DI es un proceso con varias fases: identificación de la norma aplicable, fijación de su
contenido, su interpretación y resolución de problemas de concurrencia entre varias normas de posible
aplicación.

2. LA INCORPORACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES EN LOS

DERECHOS ESTATALES

La vinculación de los órganos estatales internos al DI depende de que éste se encuentre incorporado o no al
Derecho interno del Estado, por lo que debemos explicar los mecanismos de recepción de las normas y
obligaciones internacionales en los ordenamientos estatales.

2.1. La recepción de las normas consuetudinarias y de las resoluciones de las OI

En cuanto a las normas consuetudinarias, puede que el Derecho interno de ese Estado prevea o no su
incorporación al mismo: los que lo prevén, se decantan por su recepción automática en el ordenamiento interno
–ej:, la Ley Fundamental de Alemania proclama que las normas generales del DI son parte integrante del
Derecho federal y fuente directa de derechos y obligaciones para sus habitantes (art. 25)-.
En los Estados cuyos ordenamientos no dicen nada, sus tribunales también aplican la recepción automática –
ej: los tribunales británicos consideran que las normas internacionales consuetudinarias forman parte del
Derecho interno, a menos que resulten contrarias a las leyes del Parlamento o a decisiones judiciales firmes-.
En España, la Constitución de 1978 no se pronuncia de manera expresa, pero su artículo 96.1 proclama que
las disposiciones de los tratados válidamente celebrados y publicados oficialmente “sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales
del DI» (art.28, Ley de Tratados de 2014). Y la jurisprudencia y doctrina consolidadas confirman que el DI
consuetudinario forma parte del Derecho interno español desde su formación –ej: jurisprudencia en materia
de inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero, y la remisión del art.21.2 LOPJ-.

Con respecto a las resoluciones de OI, los Derechos internos tampoco suelen regular expresamente el régimen
de recepción aplicable, pero tanto si lo prevén como si no, suelen extender el régimen previsto para los
tratados.
El supuesto es distinto si se trata de resoluciones de OI de integración (con posible eficacia interna directa e
incondicional, como por ej: en la UE el Derecho comunitario derivado) o de resoluciones que obligan a los
Estados miembros a los que se dirigen (ej: resoluciones del CSNU). En España, se aplica el régimen de
recepción automática, con exigencia de publicación oficial sólo en el caso de resoluciones que implican cargas
para los particulares.

2.2. La recepción de los tratados

Cada Estado puede elegir entre dos sistemas de recepción de los tratados en su ordenamiento interno: régimen
de recepción especial, que exige que el tratado internacional ha de transformarse previamente en Derecho
interno mediante una norma interna (ley, decreto...); o régimen de recepción automática, por el cual el
tratado se incorpora de modo inmediato a su ordenamiento interno desde que dicho tratado es

64
internacionalmente obligatorio, y como mucho se exige su publicación oficial.
Reino Unido, y otros EM de la Commonwealth, se han decantado por un régimen de recepción especial: los
tratados que celebra tendrán eficacia interna cuando se transforman en Derecho interno por una ley británica.
Pero la mayoría de los Estados de Europa occidental y América ha optado por un régimen de recepción
automática, con exigencia en su caso de publicación oficial interna.
Existen diversos factores que influyen en la decisión que toma cada Estado de elegir uno u otro sistema, pero
el principal es la participación o no de su Parlamento en el proceso de celebración de los tratados: en aquellos
países donde no interviene en la autorización del tratado durante la fase intermedia en ese proceso, es lógico
que se exija que sea transformado en ley después para su incorporación en Derecho interno. Pero esta exigencia
adicional no tendría sentido en los Estados en los que ya interviene su Parlamento durante la celebración del
tratado.
El régimen de recepción especial presenta complicaciones internacionales, pues si el Parlamento de un Estado
parte de un tratado no acepta incorporarlo a su Derecho interno -cuando ese tratado ya es obligatorio
internacionalmente para ese Estado-, se le plantea el problema de cómo hacer frente a sus compromisos
internacionales.
España ha elegido el sistema de recepción automática de los tratados. La Constitución atribuye a las Cortes
autorizar varios tipos de tratados, como los que «supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan
medidas legislativas para su ejecución» (art. 94.1.e); y su artículo 96.1 proclama que “los tratados
internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte de
ordenamiento interno” (art.23.3 Ley de Tratados). Asimismo, tanto el Código Civil como la Ley de Tratados
disponen que las normas jurídicas contenidas en los tratados serán de aplicación directa en España una vez
que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BOE (arts.1.5,
y 30 respectivamente).

2.2.1. La importancia de la publicación interna de los tratados

Algunos Estados, como España, exigen la publicación del tratado como condición esencial para su aplicación
interna (por el principio de publicidad de las normas). Pero en estos casos la publicación del tratado debe ser
considerada un acto material de carácter administrativo y no un acto de transformación legal del tratado en
Derecho interno –La JP española del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional confirman que el sistema
español es de recepción automática-.
La publicación de los tratados en España ha de ser oficial, sincrónica con su entrada en vigor, íntegra y
continuada.
1) Oficial. La publicación del tratado ha de producirse «oficialmente en España», y según el Código Civil se
hará en el BOE. Pero sólo se exige que sea una publicación con efectos jurídicos oficiales en España, como
por ej: el DOUE. Además, los poderes públicos han de dar la mayor difusión posible a los tratados.
2) Sincrónica con su entrada en vigor. Pero su publicación puede anticiparse si se tiene conocimiento
fehaciente de la fecha de su entrada en vigor (art.23.1, Ley de Tratados). Si se produce la aplicación provisional
de un tratado, ha de publicarse entonces, y comunicarse después si finaliza esa aplicación provisional.
Recordemos que los efectos de un tratado se producen desde su entrada en vigor, no desde su publicación, y
por eso suele dejarse un período de tiempo entre el perfeccionamiento del consentimiento en obligarse por un
tratado y su entrada en vigor, para que los Estados puedan publicar el tratado en ese período.
3) Íntegra. Se exige la publicación del texto completo del tratado, así como de todos los documentos anejos
o complementarios y, en los tratados multilaterales, de la relación de partes, reservas, declaraciones y
objeciones formuladas (art. 1.5 del Código civil; art.24.1 de la Ley de Tratados). Si alguno de esos documentos
no se publica no se aplicará en el orden interno.
4) Continuada. Ha de publicarse cualquier acto posterior que afecte a la aplicación de un tratado internacional
(art.24.1, Ley de Tratados).
Si un tratado no es publicado, en teoría no debería ser aplicado por los órganos estatales aunque lo conozcan
por otros medios, sin perjuicio de que la no publicación de un tratado (o su publicación tardía) pueda originar

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la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando cause un perjuicio económico a los particulares.
Pero en la práctica, los órganos públicos podrían aplicar tratados no publicados que no impongan cargas a los
ciudadanos.

3. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES

3.1. La aplicación directa de disposiciones auto-ejecutivas (self-executing)

En los Estados con régimen de aplicación automática, las normas y obligaciones internacionales, una vez
incorporadas al ordenamiento interno del Estado, son de aplicación inmediata por los órganos judiciales y de
la Administración en la medida en que sean self-executing, esto es, que no requieran medidas normativas
internas de desarrollo. Si reconocen derechos en favor de los particulares de forma precisa e incondicional,
gozarán de eficacia directa, es decir, serán invocables por aquéllos ante los órganos estatales, que a su vez
deben aplicarlas de oficio. Es el órgano de aplicación quien decide si son disposiciones auto-ejecutivas, pero
también la respuesta puede venir dada por: 1) el propio tratado o 2) el acto de manifestación del consentimiento
en obligarse por el tratado o 3) el acto de autorización del Parlamento, cuando en ellos se condicione la
aplicación interna a la emisión de las leyes y reglamentos pertinentes.

3.2. La aplicación de disposiciones no auto-ejecutivas (non-self-executing)

Las disposiciones no auto-ejecutivas (que son frecuentes) forman parte del ordenamiento interno, pero necesitan
un desarrollo normativo interno para ser operativas, esto es, la adopción de leyes y reglamentos que las
complementen y desarrollen. La obligación de cumplir de buena fe una norma u obligación internacional non-
self-executing exige promulgar las normas internas que aseguren la ejecución de sus obligaciones.
En España, las Cortes adopta las medidas legislativas –cuando sea necesaria una ley-, y el Gobierno las medidas
reglamentarias, con la consulta preceptiva en ambos casos al Consejo de Estado. Cabe la delegación legislativa
al Gobierno (Decreto Legislativo), que no está prohibida, y puede ser concedida por las Cortes. Y también el
Gobierno puede acudir a un Decreto-Ley en caso de “extraordinaria y urgente necesidad”.
En España no se exige, para la aplicación de un tratado en nuestro país, su aplicación recíproca por el otro sujeto
Parte. Pero esto no significa que la reciprocidad no tenga trascendencia para los órganos estatales que aplican el
tratado, en el caso de que ejerzan competencias discrecionales.

3.3. La aplicación de las cláusulas no auto-ejecutivas en los Estados de estructura compleja

En caso de un Estado de estructura compleja, con entes territoriales con competencia legislativa y ejecutiva
en determinadas materias, ¿corresponderá en todo caso a las autoridades centrales de ese Estado adoptar las
normas internas de desarrollo o, en los ámbitos de competencia de los entes territoriales, serán éstos los
responsables? La respuesta se encuentra en el ordenamiento interno de cada Estado, que no puede alegar su
organización territorial para incumplir sus obligaciones internacionales.
En España, estas medidas internas de ejecución son en principio adoptadas por las Cortes Generales, si bien éstas
pueden atribuir a las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, en materias de competencia estatal, normas
legislativas ajustadas a los criterios fijados por una ley-marco estatal (art.150.1 C.E.). Así, también pueden
transferirles atribuciones en áreas susceptibles de delegación (art.150.2 C.E.). Ésta última es la vía más
frecuentemente utilizada.
En las materias de competencia autonómica corresponde a las Comunidades Autónomas la ejecución de los
tratados y actos de Organizaciones internacionales –incluyendo la adopción de normativa interna de desarrollo
de las disposiciones non-self-executing-, como así establecen sus Estatutos de autonomía y ha consagrado la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
No obstante, si los entes territoriales no realizan ese desarrollo legal y reglamentario de disposiciones no auto-
ejecutivas, el Estado será responsable internacionalmente por la no aplicación de ese tratado (o acto normativo

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de OI). El ordenamiento interno de ese Estado debe otorgar a sus órganos centrales mecanismos para
contrarrestar que una hipotética pasividad de sus entes territoriales pueda llegar a incumplir las obligaciones
internacionales del Estado. Se trata de reconocer a los órganos centrales una facultad supervisora de la
actividad de sus entes territoriales y, si es necesario, sustitutiva.
En España podría acudirse al mecanismo de cumplimiento forzoso previsto en el artículo 155 de la
Constitución: cuando una Comunidad Autónoma no cumpla las obligaciones que la Constitución u otras leyes
le impongan o actúe de forma gravemente atentatoria del interés general de España, el Gobierno podrá requerir
al presidente de la Comunidad y, en su caso, adoptar, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, las
medidas necesarias para obligarla al cumplimiento de sus obligaciones o proteger el interés general. Pero este
mecanismo está pensado más bien para situaciones extremas.
Otra posibilidad indicada por el Tribunal Constitucional ante la pasividad normativa de las Comunidades
Autónomas consistiría en aplicar la legislación estatal en tanto que Derecho supletorio aplicable hasta que se
promulgase la correspondiente legislación autonómica –art.149.3 de la Constitución-.
En todo caso, ha de ser el principio de cooperación el que informe las relaciones Estado-CC.AA. en la
aplicación del DI en España.

4. EL PROCESO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES

4.1. La identificación de la norma / obligación aplicable

Para poder aplicar una norma u obligación internacional, en primer lugar debe ser identificada, comprobar su
existencia y contenido. Esta labor resulta muy complicada cuando se trata de normas consuetudinarias, que
no están escritas, y por tanto hay que recurrir en ese caso a diversos medios de prueba (jurisprudencia
internacional, tratados de codificación, práctica de los Estados y entre ellos, etc.); esa dificultad de prueba
también se encuentra en las obligaciones creadas por actos unilaterales de los Estados, pero no en principio
en las resoluciones de las OI ni en los tratados, pues suelen estar recogidos por escrito, publicados oficialmente
y con abundante información sobre ellos (salvo en caso de tratados secretos).
Ahora bien, como los tratados sólo se aplican a los Estados que consienten en obligarse, su ámbito de
aplicación está delimitado por los siguientes criterios:

1) Ámbito temporal de aplicación de los tratados: los negociadores gozan de absoluta libertad: pueden
adoptar una retroactividad ilimitada del tratado; y por el contrario pueden excluir la aplicación del tratado a
supuestos ocurridos tras su entrada en vigor.
Si no hay cláusulas expresas ni consta una intención diferente, la CV 69 establece la presunción de
irretroactividad como punto de partida del efecto inicial del tratado. En principio, el tratado no se aplica a los
hechos o actos consumados antes de su entrada en vigor (facta preterita), pero sí se aplica a los hechos
posteriores a su entrada en vigor (facta futura), y a los hechos que, originados antes de su entrada en vigor,
siguen existiendo y despliegan sus efectos tras esa fecha (facta pendentia). Debe evitarse que un tratado (o
resolución de una OI) establezca la aplicación retroactiva de restricciones a derechos individuales o de
sanciones a particulares.
El efecto final de un tratado depende de que exista cláusula de denuncia (la aplicación del tratado suele
extenderse por un cierto tiempo adicional: 6 meses o 1 año). Cuando un tratado nuevo va a sustituir a otro, los
negociadores deben redactar cláusulas que intenten armonizar el efecto inicial del nuevo tratado con el efecto
final del tratado a ser sustituido.
La terminación de un tratado exime a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el tratado, sin afectar a
los derechos, obligaciones o situaciones jurídicas creadas durante la ejecución del tratado (siempre que sean
compatibles con las normas de ius cogens, existentes o sobrevenidas).

2) Ámbito espacial de aplicación de los tratados: En todo caso, prevalece la voluntad de las partes.

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Normalmente los negociadores redactan cláusulas expresas de delimitación de su ámbito de aplicación
territorial cuando desean fijar un ámbito de aplicación no coincidente con todo y sólo el territorio de las partes;
o cuando desean excluir parte de ese territorio; o disipar dudas sobre la aplicación del tratado a todo su
territorio, suscitadas por su discontinuidad física, su complejidad constitucional o su situación litigiosa.
Si no hay cláusulas expresas, la regla supletoria de la CV 69 es la presunción de territorialidad: un tratado será
obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que haya una
intención diferente en el tratado.
a) Cuando un Estado pierde territorio tras la entrada en vigor de un tratado, ese Estado puede solicitar la
terminación por imposibilidad de cumplimiento, y entonces el Estado adquiriente sería el sucesor en dichas
obligaciones contractuales.
b) Si, por el contrario, un Estado aumenta territorio, habrá que solucionar si los tratados de los que es sujeto
parte se aplican a ese territorio incrementado.
c) En caso de Estados con territorios con regímenes jurídicos distintos, no rige la presunción de territorialidad
de modo automático, y son los negociadores quienes deciden.
d) En caso de los territorios polémicos (bajo soberanía de un Estado que otro Estado reivindica), en principio
rige la presunción de territorialidad. Pero el Estado que reivindica ese territorio suele formular declaraciones
advirtiendo que su acto no debe interpretarse como reconocimiento de la situación de hecho o rechazando la
aplicación del tratado al territorio reivindicado.
e) En el caso de los territorios anexionados, ocupados por la fuerza, no rige la presunción de territorialidad:
los tratados concluidos por el Estado ocupante no son automáticamente aplicables al territorio ocupado. El
ocupante debe aplicar los tratados propios de ocupación de los que sea sujeto parte (ej: la IV Convención de
Ginebra de 1949), y además los tratados aplicables a ese territorio anteriormente a la ocupación militar,
siempre que sean compatibles con el status de ocupación.
No todos los tratados producen efectos en el espacio, ni todos los sujetos partes en los mismos poseen territorio
(ej: O.I.), y respecto de ellos no cabe hablar de un ámbito de aplicación territorial. ej: el ámbito de aplicación
territorial de los tratados suscritos por O.I. es el de sus Estados miembros.

4.2. La determinación del contenido de las normas internacionales: los tratados

En las normas consuetudinarias se debe acudir a los mismos medios que permiten verificar su existencia:
jurisprudencia internacional, tratados -o proyectos de tratados- de codificación; actos internos de los Estados;
práctica diplomática y convencional, etc.
En un tratado, su contenido es el conjunto de disposiciones que regulan la materia objeto del mismo. La
libertad de los negociadores en este terreno es amplia, pero no absoluta. La incompatibilidad de cláusulas del
tratado con el ius cogens conlleva siempre la nulidad del tratado, lo que puede suceder también en ciertos
casos si son incompatibles con normas constitucionales de los sujetos partes.
Para determinar su contenido, las disposiciones convencionales han de ser interpretadas por los órganos de
aplicación. Asímismo, existen tratados que en lugar de regular directamente una materia acuden a técnicas de
remisión a otros textos. Véamoslas:
a) Incorporación por referencia: es una técnica de redacción de un tratado que sustituye la regulación directa
de toda o parte de una materia invocando un texto conocido y determinado que se entiende incorporado al
tratado (otro tratado, una ley interna, etc.). Esta técnica no es una simple remisión a otro texto sin incorporarlo,
y no está expresamente recogida en la CV69. Una vez incorporado, el texto referido evoluciona con el tratado
al que se incorpora.
b) Cláusula de la nación más favorecida, por la que una parte contrae la obligación de otorgar a otra o a las
personas y cosas relacionadas con ella un trato no menos favorable que el que concede al tercero de la misma
naturaleza más favorecido. Puede ser unilateral o sinalagmática, condicionada o incondicional. Es muy
frecuente en los tratados de comercio, navegación, protección de inversiones y relaciones consulares.
c) Cláusula del trato nacional, mediante la cual una parte se compromete a otorgar a los nacionales de las otras
partes el mismo trato que depara a sus nacionales.

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d) Cláusula de reciprocidad, por la que las partes se comprometen a concederse, una a la otra, el mismo trato.
Por definición, este tipo de cláusula es sinalagmática y condicionada, y puede combinarse con las anteriores.

CLASE 8
LA APLICACIÓN DE NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES (II)

1. LA INTERPRETACION DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES

La interpretación de las normas internacionales resulta necesaria para aplicar el DI, y será el órgano de
aplicación el encargado de realizar esa labor interpretativa. Pero también ésta dependerá de dicho órgano, pues
por ejemplo la interpretación de un tratado por los órganos de uno de sus Estados partes obligará a ese Estado,
pero no a los demás; por su parte, si es un tribunal internacional quien realiza la interpretación de un tratado,
su decisión vinculará a las partes litigantes en ese caso, y puede servir como precedente para jurisprudencia
futura.
Si se trata de interpretar normas consuetudinarias o actos unilaterales, esa labor no se refiere a textos concretos
sino a los comportamientos ejercidos por los sujetos de DI participantes en la formación de tales normas o
actos.

1.a. La interpretación de los tratados

La interpretación de los tratados resulta necesaria para poder aplicarlos. Así, el Estatuto CIJ proclama la
posible jurisdicción de dicho Alto Tribunal en una controversia de orden jurídico que verse sobre la
interpretación de un tratado (art.36.2.b). El objetivo fundamental del intérprete se traduce en descifrar la
verdadera voluntad de compromiso o acuerdo de las partes. La operación interpretativa ha de inspirarse en la
buena fe. Los métodos de interpretación de las disposiciones convencionales son los mismos que se aplican a
la interpretación de otras disposiciones jurídicas.
En la CV 69 (arts.31-33) se recogen una serie de reglas para la interpretación de los tratados. Estas reglas son:
1) Declarativas básicamente: son la expresión del DI consuetudinario vigente, como ha reconocido la Jp de la
CIJ en numerosos casos.
2) Dispositivas y no imperativas, y funcionan como reglas supletorias si las partes no han pactado en contrario.
3) De aplicación general a todos los tratados.
La CV se ha decantado en la regla general de la interpretación de los tratados por la concepción objetivista,
integrando en ella el elemento de la interpretación teleológica y concediendo sólo un papel secundario a los
elementos de la concepción subjetivista. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido
ordinario de sus términos (interpretación textual) dentro de su contexto, y a la luz de su objeto y fín
(interpretación teleólogica) (art.31). Según el art.32 se puede acudir a medios de interpretación
complementarios, como los trabajos preparatorios y las circunstancias de celebración del tratado, bien para
confirmar el sentido resultante de aplicar el art.31, o bien para determinar dicho sentido cuando aquella
interpretación lo deje ambiguo u oscuro. Por tanto, la operación de interpretación es combinada confluyendo
en ella todos los elementos de interpretación del art.31. Y los medios complementarios del art.32 se encuentran
subordinados al art.31.

1.a.1. Regla general de interpretación

Se inicia el proceso de interpretación con el análisis del texto de las disposiciones convencionales, abriéndose
al contexto y a otros elementos relevantes.
Los términos de un tratado han de interpretarse en su sentido ordinario o corriente en el contexto del tratado.
Ahora bien, “se dará a un término un sentido especial si consta que fue tal la intención de las partes” (art.31.4
CV), debiendo ser probada dicha intención por el sujeto que alegue que ese término tiene ese sentido

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“especial”. Para interpretar el texto correctamente, el órgano de interpretación debe fijarse en el tiempo de
redacción del tratado.
En cuanto al contexto del tratado (art.31.2 CV 69), éste se compone de:
a) su texto, incluidos preámbulo y anexos.
b) acuerdos relativos al tratado, concertados entre todas las partes con motivo de su celebración.
c) otros instrumentos formulados por alguna de las partes y aceptados por las demás.
Asímismo, se tienen en cuenta también los acuerdos ulteriores entre las partes sobre interpretación del tratado,
la práctica en su aplicación y, en general, toda norma aplicable de DI. Asimismo, debe tenerse en cuenta el
objeto y fín que persigue el tratado. Toda esta operación interpretativa ha de estar animada por la buena fe y
también cabe aplicar el principio general de la equidad a partir de las disposiciones aplicables (equidad infra
legem).
La deseable “integración sistémica” de un tratado, según la CDI, surge de dos presunciones: si un tratado no
soluciona expresamente una cuestión, se entiende que puede buscarse la solución mediante la aplicación
interpretativa de otros tratados, el DI consuetudinario y los principios generales del derecho; y también se
presume que las partes no intentarán actuar de modo incompatible con otras normas y obligaciones
internacionales.
Interpretar un tratado a la luz de su objeto y fin facilita una interpretación dinámica y evolutiva de sus términos
textuales.

1.a.2. Medios complementarios de interpretación

Son los trabajos preparatorios de un tratado y las circunstancias de su celebración (concepción sujetivista), y
están recogidos en el art.32 CV 69. A ellos se puede acudir para:
a) confirmar el sentido resultante de aplicar la regla general de interpretación.
b) o determinar ese sentido, si la interpretación resultante de aplicar la regla general deja ese sentido ambiguo
u oscuro, o conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Los trabajos preparatorios en la práctica son todos los materiales escritos en la creación del tratado no
publicados pero accesibles a todos (correspondencia diplomática, actos oficiales y anejos de las Conferencias
y órganos donde se realizó la negociación, materiales de los órganos de expertos al comienzo de la gestación
de tratados de codificación- como la CDI-, declaraciones interpretativas o institucionales, formuladas por
escrito en la adopción del tratado).

1.a.3. La interpretación de tratados autenticados en más de una lengua

En estos casos se producen diversos problemas de interpretación. El punto de partida es la unidad del tratado
y la igualdad entre todos los textos auténticos, presumiendo que sus términos tienen el mismo sentido.
Prevalece el texto que han establecido las partes en el propio tratado o en un acuerdo al margen; y si no han
dicho nada, puede buscarse la solución acudiendo al texto básico u original. Finalmente, y como último
recurso, la CV 69 se decanta por el "sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fín
del tratado".
En la práctica tiende a imponerse el texto básico u original de la negociación, en la medida en que los trabajos
preparatorios son uno de los elementos de interpretación. En España, los órganos judiciales han afirmado
tradicionalmente su competencia para interpretar por sí mismos los tratados. Así, pueden utilizar las
diligencias para mejor proveer para requerir de otros órganos de la administración los materiales precisos para
la operación interpretativa. Sin embargo, los otros órganos de la administración tienen un márgen más
reducido de libertad.
Los órganos estatales interpretan el tratado a partir de la versión publicada en su propia lengua en el Diario
Oficial.
El profesor Antonio Remiro Brotóns ha enumerado algunos métodos que favorecen una interpretación
uniforme:

70
a) Definición, al comienzo del texto del tratado, de los términos y expresiones utilizadas, junto a la
incorporación de cláusulas interpretativas.
b) La asignación de la gestión exclusiva de un tratado a ciertos órganos internos.
c) Establecer diversos mecanismos de consulta y de cooperación institucional (ej: la cuestión prejudicial de
interpretación en el marco de la UE).

Por su parte, algunos ordenamientos estatales han establecido la obligación de recurrir a los órganos centrales
de la acción exterior del Estado para la interpretación de tratados sujetos a incertidumbre o que afecten a
intereses públicos. Así, por ejemplo, en Estados Unidos el Gobierno está facultado a participar en los procesos
judiciales internos para reclamar una interpretación determinada a una norma internacional.

1.b. La interpretación de las resoluciones de las OI

Las reglas de interpretación de los tratados son también aplicables a las resoluciones de las OI. Pero hay que
tener claras las diferencias: las resoluciones de una OI son actos emitidos por sus órganos según las reglas de
su tratado constitutivo, y no son acuerdos entre Estados. Las resoluciones están subordinadas al tratado
constitutivo de la OI, y han de interpretarse de conformidad con él.

1.c. La interpretación del Derecho interno con arreglo al DI

Es una obligación natural que la normativa interna adoptada en aplicación de una norma internacional (tratado
o resolución de OI) tiene que ser interpretada a la luz de ese DI que se está aplicando. Su base jurídica se
encuentra en el deber de todo Estado de cumplir el DI de buena fe. Por ejemplo, en materia de dd.hh. es sabido
que numerosos Derechos estatales han dado valor jurídico constitucional a la Declaración Universal de
Derechos Humanos y a los tratados que la desarrollan (en España, art.10.2 C.E. y Jp del TC).

2. CONCURRENCIA ENTRE NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES

Se trata de los problemas que plantea la concurrencia de dos normas internacionales en la regulación de una
misma situación. En general no existe jerarquía entre las normas internacionales por razón de su fuente de
creación.
Pero puede afirmarse que prevalecen las normas de ius cogens, el Derecho imperativo, sea cual sea su forma
de producción, sobre las demás normas y obligaciones que no tienen esa naturaleza –son dispositivas-; y si no
es posible compatibilizarlas, entonces la norma imperativa actúa como una causa de nulidad (si ésta es previa)
o de terminación (si ésta es posterior) del tratado que la contradiga.
Además, prevalecen las obligaciones contraídas en virtud de la Carta ONU sobre cualesquiera otras
obligaciones convencionales (art.103 Carta NU, arts.30.1 CV 69 y 30.6 CV 86) –las decisiones del CSNU han
de ser cumplidas por los EM de la ONU antes que los tratados de los que sean partes-. Es decir, el DI confiere
cierto carácter constitucional a la Carta de Naciones Unidas.
En los demás casos de concurrencia en general hay que atender a la voluntad de las partes, pues entre las
disposiciones concurrentes no hay jerarquía, salvo el ius cogens y las obligaciones derivadas de la Carta NU.
La práctica contemporánea demuestra la existencia de cláusulas de concurrencia en los mismos tratados
adoptados por las partes. ej: son irrelevantes las cláusulas de prohibición o subordinación de los tratados
futuros que las mismas partes puedan celebrar, porque hay que situarse en el tratado posterior para apreciar la
concurrencia, pues es allí donde se manifiesta la voluntad última de las partes.
Cabe que las partes intercalen en el tratado una cláusula de compatibilidad, ya sea compatibilidad general con
otros tratados, con un tratado en concreto, o que incluyan reglas para que se aplique la disposición más
favorable o el régimen más especial. En estos casos, las partes renuncian a la prevalencia absoluta del tratado
posterior mediante la cláusula de compatibilidad.
Y si las partes no dicen nada en el tratado posterior, y las partes son las mismas en el tratado anterior y en el

71
posterior, la regla supletoria es que prevalece el posterior, y las disposiciones del anterior sólo se aplican en
la medida en que sean compatibles con el tratado posterior (art.30.3 CV 69).
Pero el Profesor Antonio Remiro, en cuanto autoridad doctrinal mundial en materia de tratados
internacionales, explica que no tiene porque aceptarse la aplicación automáticamente preferente del tratado
posterior, que sólo se ha de producir cuando no sea posible determinar la voluntad implícita de las partes
(presunción iuris tantum de mayor eficacia en la regulación del tratado posterior). Así, una regla que atempera
el automatismo en la preferencia por el tratado posterior es la de especificidad o materia especial: se da
preferencia a las disposiciones más especiales frente a las más generales, calificación que se realizará
atendiendo a su contenido, materia o alcance subjetivo limitado, y no a su denominación. Pero las normas
generales prevalecen cuando la norma especial o posterior pueda frustrar el propósito de la norma general,
perjudicar el equilibrio de derechos y obligaciones establecido, o damnificar a terceros beneficiarios de la
norma general (CDI).

En caso de conflicto entre tratados y normas consuetudinarias de DI no existe jerarquía, por lo que su
concurrencia ha de regirse por los mismos criterios que rigen la relación entre tratados sucesivos. En la
práctica, sin embargo, suele aplicarse con preferencia un tratado anterior frente a una norma consuetudinaria
posterior por varias razones:
a) la tangibilidad que le otorga al tratado su carácter escrito.
b) su condición especial respecto a la costumbre general.
c) la razón lógica, porque cuando un tratado cuenta con una cláusula de denuncia, si los Estados partes
hubieran querido deshacerse del tratado hubieran utilizado la costumbre, y si no lo han hecho así es porque se
presume que desean la aplicación del tratado.
Sin embargo, y aunque no es habitual, es perfectamente posible que una norma consuetudinaria -particular o
general- prevalezca frente a un tratado anterior, cuando el órgano de aplicación llegue a la conclusión de que
esa es la voluntad de los sujetos partes en el tratado.
Por último, el principio de armonización impone que las normas internacionales en situación de concurrencia
o conflicto sean interpretadas de forma que sean compatibles entre sí, aunque a veces esto no resulta suficiente
(ej: la persecución penal de crímenes internacionales frente a la inmunidad concedida a los agentes del Estado
extranjero).

Estas reglas de concurrencia también resultan aplicables a un posible conflicto entre normas de regímenes o
subsistemas internacionales específicos, fundados en un tratado multilateral, con normas primarias y
secundarias, y reglas precisas para resolver sus propios conflictos normativos. El DI no se fragmentará por la
presencia creciente de tales regímenes internacionales que, por el contrario, se sirven del mismo como
paradigma de interpretación, y derecho general y supletorio.

3. CONCURRENCIA ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO

En este tipo de concurrencia los órganos de aplicación internacionales y estatales suelen comportarse de modo
distinto: mientras un órgano internacional siempre aplicará las normas y obligaciones internacionales -sean
compatibles o no con las normas internas-, el órgano estatal puede preferir aplicar normas de Derecho interno
en lugar de disposiciones internacionales. En general, el DI deja a los Estados la libre elección de medios en
el cumplimiento de sus compromisos internacionales. No obstante, la preeminencia del DI sobre el Derecho
interno constituye un principio fundamental consagrado por la jurisprudencia internacional y la CV (art.27).

3.1. Costumbre internacional y Derecho interno

En esta materia, los tribunales nacionales suelen equiparar las normas consuetudinarias y las convencionales
en la práctica. En primer lugar, la costumbre internacional no prevalece sobre las Constituciones estatales,
salvo que haya sido constitucionalizada. Con respecto a las leyes internas, si una de estas remite a costumbres

72
internacionales, el órgano de aplicación ha de interpretar tales costumbres; si una ley incorpora una norma
consuetudinaria, entonces se aplicará la ley; y si una ley es contraria a una costumbre anterior, puede que
pretenda cambiar tal costumbre en el orden internacional.

3.2. Derecho Internacional y Constitución estatal

En el orden interno los tratados se subordinan a las Constituciones estatales, si bien es posible que alguna de
ellas reconozca jerarquía constitucional a ciertos tratados –en especial, los de derechos humanos-; y algunas
Constituciones permiten la conclusión de tratados contrarios si se hace a través del procedimiento de reforma
constitucional.
El control de constitucionalidad de un tratado se encarga en algunos países a un órgano especial (como el
Tribunal Constitucional en España o Alemania) o a jueces ordinarios (como en Estados Unidos). Sería muy
conveniente que los Estados establecieran el control preventivo de la constitucionalidad intrínseca o material
de los tratados antes de la manifestación del consentimiento -sólo lo tienen algunos Estados-, sin excluir el
control reparador tras la conclusión del tratado. La posible declaración de inconstitucionalidad de un tratado
impediría su aplicación en el orden interno de ese Estado, pero en principio no afecta a su validez en el plano
internacional, salvo que sea causa de nulidad por violación de las disposiciones fundamentales de Derecho
interno concernientes a la competencia para celebrar tratados (art.46 CV 69).

3.3. Derecho Internacional y ley estatal

Si ese Estado tiene un régimen de recepción especial o transformación, la relación entre las normas
internacionales y las leyes internas depende del acto formal de incorporación –generalmente una ley-.
Si el Estado ha adoptado un sistema de recepción automática, en primer lugar depende de si su Constitución
ha dado preferencia a los tratados sobre las leyes (ej: Francia y Holanda) o a las leyes posteriores sobre el
tratado (ej: Austria).
Si su normativa constitucional no indica la solución, entonces son los órganos judiciales internos los que han
decidido, y suelen decantarse por otorgar primacía a los tratados sobre las leyes con diferentes razonamientos.
En España, los tratados se sitúan en una posición infra-constitucional y supra-legal. El artículo 96.1 C.E. indica
que los tratados válidamente celebrados y publicados oficialmente forman parte del ordenamiento interno y
sus disposiciones sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios
tratados o de acuerdo con las normas generales de DI, por lo que otorga primacía a los tratados sobre las leyes,
tanto anteriores como posteriores. No es una cuestión de jerarquía sino de aplicación preferente, pues ante un
conflicto tratado-ley, el juez español ha de aplicar el tratado y no la ley, sin impugnar la validez de la ley e
intentando llegar a una interpretación de la ley compatible con el tratado.
Ahora bien, el TC ha rechazado que los tratados celebrados por España formen parte del bloque de
constitucionalidad y, por tanto, que un posible conflicto ley-tratado sea un asunto de relevancia constitucional,
sino que es de legalidad ordinaria.
Y si es un conflicto entre un tratado y un reglamento español, entonces el reglamento deja de ser válido.

Estas reglas explicadas sobre la concurrencia entre tratados internacionales y Derecho interno son también
aplicables a las resoluciones de las OI.

CLASE 9
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL Y LA APLICACIÓN COACTIVA DEL DERECHO
INTERNACIONAL

1. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

Como todo o.j., el DI sufre violaciones diversas y, a diferencia de los derechos internos, cuenta con precarios
73
dispositivos de sanción porque la sociedad internacional está descentralizada.
Es un principio de DI, e incluso una concepción general del derecho, que toda violación de un compromiso
implica obligación de reparar (CIJ, Fábrica de Chorzow). La función esencial de la responsabilidad internacional
es la función reparadora, esto es, la reparación de los daños causados por el hecho ilícito de un Estado en violación
del DI.
La responsabilidad internacional (R.I.) es una institución muy importante en DI, ordenamiento jurídico que cuenta
con escasas posibilidades de sanción. La R.I., es una relación entre Estados, ya se trate de un hecho ilícito de un
Estado que causa daños directos a otro Estado, o a nacionales de otro Estado.
Sobre esta materia existe una jurisprudencia internacional abundante, y han existido frecuentes esfuerzos
codificadores de las normas consuetudinarias, tanto privados (como una Conferencia de Codificación en 1930 en
La Haya), como oficiales: la AGNU pidió a la CDI que iniciara el trabajo sobre los principios de DI que rigen la
responsabilidad de los Estados, y ésta aprobó en 2001 un "Proyecto de Artículos sobre la responsabilidad
internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos". La CDI no ha codificado normas primarias
(las normas que imponen obligaciones a los Estados y cuya violación da lugar a responsabilidad internacional),
sino solamente normas secundarias (normas que establecen las consecuencias jurídicas de un incumplimiento de
las obligaciones de las normas primarias). La labor de la CDI no se ha limitado a la codificación declarativa, sino
que también aborda el desarrollo progresivo del DI en esta materia. Su proyecto de artículos no es obligatorio
como tal, pero es citado continuamente por la jp. internacional, e influye en los regímenes internacionales.
También La CDI aprobó en 2011 un Proyecto de artículos sobre la R.I. de las OI.

1.A. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS

Según la CDI, "todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado genera su responsabilidad internacional" (art.
1 de su proyecto de arts.). Para que exista responsabilidad internacional deben concurrir dos elementos:
1) Elemento objetivo: que se produzca la violación de una obligación internacional.
2) Elemento subjetivo: que esa violación sea atribuible a un sujeto de DI (aquí, a un Estado).

1.A.1. Elemento objetivo

1.A.1.1. El hecho ilícito internacional

Es el comportamiento de un Estado que constituye la violación de una obligación internacional. El hecho es o no

ilícito desde la perspectiva del DI. A estos efectos, no tiene importancia si el Derecho interno de un Estado califica
el hecho como lícito.
Ej.: la CV 69, en su art.27, señala que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de tratados. Son irrelevantes los medios empleados o la fuente de la obligación
internacional violada, ya sea de origen convencional, consuetudinario u otro (acto unilateral de un Estado, res.
normativa de una O.I., o la sentencia de una jurisdicción internacional). Y puede ser hecho ilícito de un Estado
por vulnerar una obligación resultante de principios generales del derecho, por ejemplo una cuestión de abuso de
derecho (CIJ, Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia Polaca).
Un elemento temporal a tener en cuenta es que la obligación internacional vulnerada debe estar en vigor para el
Estado autor del hecho cuando lo realiza (y en virtud del Derecho vigente en ese momento). Por ello, es decisivo
establecer el momento efectivo de esa violación y su duración. A estos efectos, la CDI ha distinguido entre hechos
con o sin carácter continuo (instantáneos) y el hecho compuesto. Asimismo, un hecho instantáneo puede ser
consumado o de efectos continuados, dependiendo de si sus efectos se agotan con el hecho o se prolongan en el
tiempo después del hecho.
El perjuicio sufrido por simples intereses –pero no derechos- de un Estado no genera responsabilidad internacional
(ej: incumplimiento de un acuerdo no normativo).

1.A.1.2. La violación grave de normas imperativas

Durante años, la CDI distinguió en su Proyecto de artículos entre delitos y crímenes internacionales: esta segunda
74
figura se producía cuando la obligación violada es tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales
de la s.i. que su violación es reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto (crimen internacional
como violación grave de una norma imperativa), y en los demás casos la violación es un delito internacional.
La distinción entre crimen internacional y delito internacional ha sido muestra de desarrollo progresivo del DI.
Ejemplos concretos de crímenes internacionales se encontraban en la lista suministrada por el art.19.3 del
Proyecto de la CDI, lista desde luego no cerrada:
- violación grave del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, como por ejemplo un acto de
agresión.
- violación grave del derecho de libre determinación de los pueblos, como la dominación colonial.
- violación grave de la protección del ser humano (esclavitud, genocidio, apartheid).
- violación grave de la protección del medio humano: contaminación masiva de la atmósfera o del mar.

Por la oposición estatal, no se ha mantenido en el Proyecto de artículos el término de crimen internacional, pero
sí el concepto, la violación grave de obligaciones contraídas en virtud de normas imperativas del DI general
(art.40), y la lista fue suprimida en el articulado para llevarla al comentario: agresión, tortura, violación de normas
esenciales del DI humanitario sobre los conflictos armados, vulneración de la libre determinación de pueblos
coloniales.
La violación ha de ser grave, en el sentido de flagrante o sistemática (flagrante por su intensidad; sistemática por
hacerse de modo organizado y deliberado).

1.A.1.3. Causas de exclusión del carácter ilícito del hecho del Estado

Son circunstancias que excluyen el carácter ilícito de un hecho del Estado; por tanto, es como si no se hubiera
cometido un hecho ilícito y no existe responsabilidad internacional (arts.20-25 del Proyecto). Estas causas /
circunstancias son el consentimiento del Estado lesionado, la legítima defensa, las contramedidas, la fuerza
mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad; y son la codificación del DI consuetudinario general vigente.
Pero una causa de exclusión de la ilicitud no da por terminada la obligación internacional, sino que justifica su
vulneración al amparo de esa causa (mientras no vulnere una norma imperativa, si bien la circunstancia excluyente
puede basarse a su vez en el cumplimiento de otra norma de ius cogens. Ej. intervención militar para proteger
vidas humanas en peligro). Tampoco prejuzga que el Estado autor del hecho pueda tener la obligación de
indemnizar por conceptos distintos al de la responsabilidad internacional por hecho ilícito, como por ejemplo por
las consecuencias perjudiciales por hechos no prohibidos por el DI.

Estas causas de exclusión de la ilicitud del hecho del Estado son:

1) Consentimiento válido de un Estado al hecho de otro Estado (art.20).29 del Proyecto), siempre que el hecho
permanezca dentro de los límites de ese consentimiento. Ese consentimiento ha de ser real (no presunto), válido
(que no concurra dolo, coacción o error), atribuible internacionalmente al Estado (cometido por un órgano del
Estado con legitimación), prestado con anterioridad al hecho ilícito y continuado, pues puede ser modificado y
revocado. Esta causa de exclusión no opera cuando se viola una obligación internacional derivada de una norma
de ius cogens. ej: un régimen de protectorado, o si el Estado es lesionado por un crimen internacional.

2) Legítima defensa frente al ataque armado de otro Estado (art.21 Proyecto): se excluye el carácter ilícito de un
acto de legítima defensa con arreglo a la Carta de Naciones Unidas. La estudiaremos en la Clase 12 (Tema 21 del
Manual), pues el artículo 51 de la Carta ONU la reconoce como excepción a la norma de DI que prohíbe la fuerza
armada en las relaciones internacionales.

3) Contramedidas (art.22 del Proyecto), si el hecho es una medida legítima según el DI contra otro Estado. Incluye
las conocidas represalias. Es una causa recogida por la jurisprudencia, la doctrina y la práctica de los Estados. No
deben confundirse con las retorsiones, medidas inamistosas pero lícitas desde el principio (ej: ruptura de
relaciones diplomáticas), ni con las sanciones (que son institucionalizadas, decididas por una OI contra uno de
75
sus Estados miembros, como los embargos decretados por el CSNU). Estudiaremos más las contramedidas al
final de esta Clase 9 (es el Tema 14 del Manual).

4) Fuerza mayor (art.23 Proyecto): Se trata de una fuerza irresistible o acontecimiento exterior imprevisible –caso
fortuito-, ajenos al control del Estado que hicieron materialmente imposible que el Estado cumpliera con sus
obligaciones. ej: barcos en caso de arribada forzosa, aeronaves en caso de aterrizaje forzoso por avería, o que
penetran sin poder evitarlo (o sin darse cuenta) en el espacio aéreo de otro Estado sin autorización. No se aplica
esta causa cuando el Estado ha contribuido con su comportamiento a esa situación o ha asumido el riesgo de que
se produzca.

5) Peligro extremo (art.24 Proyecto): El órgano o agente de un Estado actúa ilícitamente porque no tiene en ese
momento otra forma de salvarse o salvar a las personas a su cargo. Se trata de peligro extremo e inminente para
la vida de personas nacionales de ese Estado, y no para la existencia del propio Estado o de sus intereses vitales.
ej: aterrizaje forzoso, arribada forzosa en un puerto, etc. Esta causa de exclusión no se aplica si el Estado ha
contribuido a que se produzca ese peligro extremo ni si es probable que el acto realizado genere un peligro
comparable o mayor. A diferencia de los supuestos de fuerza mayor, en los que el sujeto individual no tiene
opción, en la hipótesis de peligro extremo existe una opción, si bien ésta es más teórica que real porque el sujeto
sabe que perecerá si observa el comportamiento exigido por el Derecho Internacional.

6) Estado de necesidad (art.25 Proyecto), siempre que fuera el único medio de salvaguardar un interés esencial
del Estado. Se trata de un peligro grave e inminente para la propia existencia del Estado, para su supervivencia
política o económica. Se admite esta causa de exclusión siempre que ese Estado no haya provocado el estado de
necesidad, que no vulnere normas de ius cogens, que la obligación violada no excluya la posibilidad de invocar
el estado de necesidad, y que no afecte gravemente un interés esencial del Estado para con el que existía la
obligación, o de la comunidad internacional.

1.A.2. Elemento subjetivo de la R.I.: hechos atribuibles al Estado

Además del elemento objetivo (violación de una obligación internacional) es necesario un elemento subjetivo,
que dicho comportamiento (de acción u omisión) sea atribuible al Estado, según el DI. Es hecho del Estado el
comportamiento de todo órgano y agente del Estado que actúe ejerciendo prerrogativas del poder público (art.5
Proyecto). No importa si el órgano pertenece al poder legislativo, ejecutivo o judicial, ni si sus funciones son de
carácter interno o internacional, y tampoco importa su posición en el marco de la organización del Estado (entes
territoriales –salvo que ejerza capacidad internacional separada reconocida y consentida, etc.).
- Los actos de los órganos judiciales pueden dar lugar a responsabilidad internacional de su Estado por tres
motivos: 1) Por violación directa de una obligación internacional convencional o consuetudinaria por un tribunal;
aquí, la propia actividad judicial desencadena la responsabilidad internacional del Estado. ej: someter a juicio
penal a un agente diplomático. 2) Por negar el acceso de un extranjero a los tribunales o que el procedimiento
sufra un retraso injustificado (denegación de justicia en sentido propio). En estos dos casos, la responsabilidad
internacional se genera en virtud de los propios hechos, sin que el Estado demandante tenga la obligación de
probar elemento subjetivo alguno de mala fe o grave negligencia del juez. 3) Por decisiones judiciales de última
instancia que vulneren el Derecho interno de ese Estado de modo flagrante e inexcusable, con mala fe e intención
discriminatoria. Aquí los requisitos para que exista responsabilidad internacional son más severos porque existe
la presunción de que los actos judiciales internos son en principio conformes con el DI; por ello, la carga de la
prueba corresponde al Estado reclamante. Debe distinguirse entre el simple error judicial, que no genera
responsabilidad internacional, y los casos de injusticia notoria, que sí generan responsabilidad internacional.
- Siempre se exige que ese órgano u organismo ejerza prerrogativas del poder público del Estado para generar
R.I. a ese Estado, ya se trate de entidades con personalidad jurídica propia -por su ámbito local o territorial
(municipios, provincias, comunidades autónomas, cantones), o la especialidad de sus funciones (Banco de
emisión)-, o un órgano prestado por otro Estado o una O.I que actúa bajo su exclusiva dirección y control efectivo,
o incluso si ese órgano del Estado actúa excediéndose de su competencia o vulnerando las instrucciones
76
concernientes a su actividad (actos ultra vires).
- Por el contrario, los actos realizados por órganos o agentes del Estado en calidad de particulares no son
atribuibles al Estado.
- Los hechos de particulares pueden generar responsabilidad del Estado si actúan de hecho por cuenta de ese
Estado: o porque siguen instrucciones de órganos del Estado; o actúan bajo su dirección o control (la CIJ exige
probar completamente el vínculo efectivo); o si ejercen de hecho atribuciones del poder público en ausencia o
defecto de órganos oficiales; o porque los hechos de los particulares sean reconocidos y adoptados por el Estado
como propios (CIJ, Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán).
- En general, los hechos de los particulares no son imputables per se al Estado, pero ese Estado tiene la obligación
de mantener el orden y prevenir y perseguir los delitos, porque en caso contrario el Estado incurre en
responsabilidad internacional por falta de la diligencia debida para impedir tales hechos (CIJ, Actividades
armadas en el Congo).
- Los hechos de órganos extranjeros que actúan en calidad de tales en el territorio de otro Estado, ya sea con su
consentimiento (visitas de Jefes de Estado extranjero, misiones diplomáticas, personal extranjero de bases
militares), o sin su consentimiento (fuerzas de ocupación), no son imputables al Estado territorial.
- Los hechos de los movimientos insurreccionales (grupos armados organizados bajo la dirección de un mando
responsable que controlan parte del territorio de un Estado y son capaces de realizar operaciones militares
sostenidas) no son imputables al Estado en cuyo territorio se encuentran, a no ser que los órganos del Estado
hayan dejado de cumplir con sus obligaciones de vigilancia, prevención y represión de tales hechos (falta de
diligencia debida).
Si ese movimiento insurreccional triunfa y se convierte en el nuevo gobierno del Estado o si se produce la creación
de un Estado distinto en parte del territorio de un Estado preexistente, sí que se considerará hecho ilícito de ese
Estado.

1.B. CONSECUENCIAS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL: LA OBLIGACIÓN DE

REPARACIÓN

La responsabilidad internacional es una figura sobre todo reparatoria. Toda violación de una obligación
internacional (elemento objetivo) supone un daño, que se entiende internacionalmente que siempre lo sufre el
Estado, aunque la violación de esa obligación suponga perjuicios para particulares, en cuyo caso se entiende que
se ha violado un derecho del Estado del que los perjudicados son nacionales.
El Estado responsable está obligado a cesar el hecho ilícito (si este continúa); a ofrecer garantías adecuadas de
que no va a repetirlo (si bien se presume que no reincidirá); y a reparar íntegramente el perjuicio ocasionado. Y
ese Estado no puede invocar su Derecho interno para justificar el incumplimiento de estas obligaciones.
La reparación abarca todas las medidas a adoptar por el Estado para subsanar el perjuicio causado: todo daño,
tanto material (cuantificable económicamente) como moral (dolor y sufrimiento personal por ofensas, pérdida de
personas queridas, etc.).

La reparación tiene diversas modalidades, que pueden ser empleadas de forma única o combinada:
1) Restitución (restitutio in integrum) o restablecimiento de la situación existente antes del hecho ilícito. El Estado
responsable está obligado a la restitución siempre que no sea materialmente imposible o entrañe una carga
totalmente desproporcionada con relación al beneficio derivado de tal restitución. Es la forma natural e ideal de
reparación, pero no la habitual en la práctica ni la jurisprudencia internacional. El Estado perjudicado no está
obligado a solicitar primero la restitución, sino que puede pedir directamente cualquiera de las otras modalidades.
2) La indemnización, o reparación por equivalencia en dinero (aunque puede pagarse en especie), se rige por el
principio de la causalidad. La indemnización cubre tanto todo daño susceptible de evaluación financiera como el
lucro cesante comprobado –y el abono de intereses, los daños materiales causados directamente al Estado como
los materiales y morales a sus nacionales-. Pero no son exigibles los daños eventuales o indefinidos, ni aquéllos
que no guarden relación con el hecho ilícito; y para el montante de la reparación se tendrá en cuenta la acción u
omisión del Estado, persona o entidad lesionada que suponga contribuir al perjuicio resultante.
3) La satisfacción, que es la modalidad de reparación habitual del daño moral, no pecuniario causado directamente
77
al Estado. ej: presentación de excusas oficiales por el hecho, castigo de los funcionarios responsables, o
reconocimiento del carácter ilícito del hecho por un organismo internacional. ej: CIJ, Canal de Corfú a favor de
Albania.
Aunque se hayan producido daños materiales, cabe que la única demanda del Estado perjudicado sea para obtener
una satisfacción moral. ej: sentencia arbitral de 1990 en el caso del Rainbow Warrior (Nueva Zelanda c. Francia).
La satisfacción no ha de ser humillante ni desproporcionada al daño causado.

La responsabilidad internacional por violación grave de obligaciones derivadas de normas imperativas, además
de las consecuencias anteriores, obliga a todos los Estados a no reconocer como lícita la situación creada por la
violación, no prestar ayuda para mantenerla y cooperar con medios lícitos para ponerla fin. Esto último es muestra
de desarrollo progresivo del DI.

1.C. LA RESPONSABILIDAD DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Como sabemos, las OI son sujetos de DI, y por tanto sujetos activos y pasivos de R.I. a los que resultan aplicables
muchas de las reglas sobre R.I. de los Estados: el elemento objetivo del hecho ilícito internacional o las
consecuencias de la R.I. La CDI aprobó en 2011 un Proyecto de artículos sobre la R.I. de las OI.
Todo hecho internacionalmente ilícito de una OI comporta su responsabilidad internacional cuando sea atribuible
a ella y suponga la violación de una obligación internacional de esa OI –con independencia del origen o naturaleza
de esa obligación, incluyendo las dimanantes de sus reglas internas-.
Las reglas de cada OI establecen las funciones de sus órganos y agentes, cuyos actos ultra vires son atribuibles a
esa Organización. Los hechos del órgano de una O.I. cometidos en el territorio de un Estado resultan imputables
a la OI, no a ese Estado. Debe tenerse en cuenta que las O.I. no cuentan con territorio propio y operan siempre en
territorios ajenos.
Si un Estado presta un órgano a una OI y queda totalmente bajo la dirección y control de esa OI, sus actos son
imputables a ella, pero si sigue actuando como órgano estatal la atribución de sus actos dependerá del acuerdo de
las partes; supletoriamente el sujeto responsable de los hechos de ese órgano será el que ejerza el control efectivo
sobre el mismo.
En principio, los Estados miembros (EM) de una OI no son responsables de los hechos ilícitos de esa OI, que
ejerce sus competencias funcionales de acuerdo con sus reglas. En el caso de que las competencias de la OI
concurran con las de sus EM en algunos ámbitos, lo lógico es afirmar la responsabilidad conjunta, compartida
entre ambos (ej: acuerdos mixtos con terceros). Las relaciones entre la OI y el Estado en cuyo territorio se
encuentra su Sede están reguladas por el acuerdo de sede que haya sido celebrado entre ambos: la regla general
excluye que el Estado local sea responsable por los hechos ilícitos de los órganos y agentes de la OI.

1.D. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ACTIVIDADES PELIGROSAS NO

PROHIBIDAS POR EL DERECHO INTERNACIONAL

El progreso de la sociedad actual ha incrementado la realización de actividades muy peligrosas con graves riesgos
globales y transfronterizos. Si estas actividades, que no están prohibidas por el DI, producen daños a terceros, se
genera la obligación de reparar por esos daños (responsabilidad sin necesidad de producción de hecho ilícito,
apoyada por jp. arbitral y judicial que la considera DI general). Se trata de una figura compleja y discutible. La
CDI ha aprobado dos Proyectos de artículos/principios sobre esta materia (Proyecto de artículos sobre la
prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, de 2001; y el Proyecto de principios
sobre responsabilidad internacional en caso de pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de
actividades peligrosas, de 2006).
Se habla de daños causados por actividades ultrapeligrosas, ya sea en el espacio ultraterrestre, actividades
nucleares con fines pacíficos, transporte de mercancías peligrosas, daños en el medio ambiente, etc. Existen
diversos regímenes convencionales particulares basados en la responsabilidad objetiva, o sin culpa, por riesgo.
Sería una responsabilidad civil objetiva en principio de las empresas particulares, en el marco del Derecho interno
aplicable. Las obligaciones fundamentales de los Estados son adoptar las medidas necesarias para prevenir el
78
daño (diligencia debida), y garantizar la reparación en el ámbito de sus Derechos internos (ej: Convenio 1972
sobre responsabilidad internacional por los daños que causan los objetos lanzados al espacio ultraterrestre). De
este modo, suelen evitarse reclamaciones interestatales.
En realidad se trata de una responsabilidad civil, no de una responsabilidad internacional, que se origina siempre
por la violación de una obligación internacional (como sería por ejemplo no tomar medidas para intentar
garantizar que las actividades realizadas en su jurisdicción no dañen el medio de otros Estados o áreas fuera de
su jurisdicción).

2. INVOCACIÓN DE RESPONSABILIDAD Y APLICACIÓN COACTIVA DEL DERECHO

INTERNACIONAL

2.A. LA INVOCACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

Puede definirse como la potestad de adoptar medidas jurídicas contra el sujeto infractor mediante la
presentación de una reclamación o de una demanda ante un tribunal internacional.
En el seno de OI y de regímenes internacionales específicos, éstos suelen contar con mecanismos concretos
(por ej.: la UE). En su defecto, cabe recurrir a las normas consuetudinarias del DI general, que puede reclamar
el Estado perjudicado y, en algunos supuestos, también terceros sujetos no lesionados.
A estos efectos, es considerado sujeto lesionado aquél al que se debe individualmente la obligación
internacional violada, y si tal obligación es colectiva en el sentido de ser debida a un grupo de sujetos
(obligación inter-partes) o a la comunidad internacional (obligación erga omnes, que puede llevar a normas
imperativas), entonces se considera lesionados tanto el sujeto afectado especialmente por la violación de la
obligación como todos los sujetos cuya situación es modificada radicalmente por la violación de esa
obligación.
En general pueden invocar la R.I. sujetos no lesionados con ciertos límites, si la obligación violada existe con
relación a un grupo de Estados –esa obligación fue establecida para la protección de un interés colectivo del
grupo- o en relación con la comunidad internacional en su conjunto (art.48): pueden reclamar del sujeto
responsable tanto la cesación del hecho ilícito como que ofrezca garantías de no repetición, pero la reparación
sólo pueden reclamarla “en interés del sujeto lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada”.
Aunque haya varios sujetos lesionados por una violación, cada uno de ellos puede reclamar por separado la
responsabilidad del infractor.
Una reclamación internacional ha de cumplir varios requisitos: ser notificada, y someterse a las reglas sobre
admisibilidad de nacionalidad de la reclamación y, en su caso, del agotamiento previo de los recursos internos
disponibles y efectivos (CDI, art.44 Proyecto sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos).
El derecho a invocar la R.I. es renunciable (de modo expreso o mediante comportamientos claros que
supongan aquiescencia), salvo que la obligación violada venga impuesta por una norma imperativa.

2.B. LA APLICACIÓN COACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL

Consiste en la intervención de un Estado u OI para forzar el cumplimiento de una obligación internacional al

sujeto que la vulneró.
El DI carece de una jurisdicción obligatoria para el arreglo de controversias, ni una OI con un sistema
institucional de sanciones frente a los ilícitos internacionales. El CSNU sólo actúa, según criterios políticos,
ante una amenaza o quebrantamiento de la paz, o un acto de agresión.
Ahora bien, cabe la aplicación coactiva de las normas internacionales a partir de los sistemas estatales de
ejecución forzosa, del creciente proceso sectorial de institucionalización de la sociedad internacional
(regímenes internacionales, concretados o no en OI), y de la aplicación coactiva descentralizada (regulada por
normas consuetudinarias generales).
En principio, la aplicación coactiva no pretende castigar al sujeto infractor (no tiene finalidad punitiva), sino
79
lograr que cese el ilícito y se materialice la reparación.
La aplicación descentralizada surge de la práctica de los Estados y se enmarca dentro del concepto de
autotutela, que incluye todo tipo de acciones del Estado para proteger sus derechos e intereses, como
retorsiones, represalias (aplicación coactiva) y la legítima defensa ante un ataque armado.
Una OI puede realizar la aplicación coactiva ante Estados terceros no miembros, pero frente a las infracciones
de sus reglas cometidas por sus EM puede aplicar el régimen sancionador que se haya establecido en el seno
de esa OI –regímenes internacionales o autónomos -ej: la UE y la OMC-.

2.B.1. Las medidas de aplicación coactiva

La aplicación coactiva del DI abarca dos tipos de medidas, retorsiones y represalias:

1) Retorsiones: son reacciones lícitas (no conllevan violación alguna) de un Estado frente a los actos de otro
Estado que le han causado perjuicios al primer Estado, ya sean éstos lícitos o ilícitos (sólo constituye aplicación
coactiva del DI si es reacción frente a un ilícito previo). En todo caso, son actos no amistosos desde el punto de
vista político. Es el Estado perjudicado el que determina su alcance, pues son hechos lícitos desde el principio
que no comprometen la RI del Estado que las realiza. Las retorsiones son frecuentes en las relaciones
internacionales, sobre todo en el campo de las relaciones diplomáticas y consulares. ej: expulsión de agentes
diplomáticos, etc. La distinción entre represalias y retorsiones es clara en el campo teórico, pero puede no serlo
tanto en cada caso concreto en su aplicación práctica.

2) Represalia (o contramedida en el Proyecto de la CDI): es una acción del Estado lesionado, contraria en sí
misma al DI y que vulnera una obligación que tiene el lesionado, pero que se convierte en lícita al suponer la
reacción frente al hecho ilícito previo de otro Estado.
Se exigen los siguientes requisitos para que sea aceptada en DI:
1) la existencia de un sujeto infractor que comete un ilícito previo que lesiona los derechos de otro;
2) el sujeto lesionado comete un ilícito para obtener la reparación del daño causado por el ilícito previo, y forzar
al sujeto infractor a cumplir con la obligación vulnerada;
3) esa reacción ha de ser proporcional al ilícito previo (perjuicio sufrido), y terminar cuando se consigue el
objetivo;
4) esa reacción no puede realizarse sobre ciertas materias (están prohibidas las contramedidas contrarias a normas
imperativas y las armadas o si infringen las obligaciones de la protección de los derechos humanos o de carácter
humanitario, ni tampoco deben injerirse en el Derecho diplomático y consular –respeto a la inviolabilidad de los
agentes, locales, archivos y documentos);
5) antes de su reacción en calidad de contramedida / represalia, el sujeto lesionado ha de requerir la cesación del
ilícito y la reparación del perjuicio –aunque cabe adoptar contramedidas urgentes si el sujeto lesionado las
considera necesarias para preservar sus derechos-;
6) la contramedida ha de ser notificada, con ofrecimiento de negociaciones; y,
7) su aplicación debe suspenderse en ciertas circunstancias: cuando ha cesado el hecho ilícito que la originó y si
esa controversia se ha sometido a un tribunal facultado para adoptar decisiones vinculantes para las partes.

A la contramedida se le llama medida de reciprocidad cuando el sujeto lesionado vulnera obligaciones derivadas
de la misma disposición violada por el sujeto infractor u otra directamente relacionada con ella; si esa medida de
reciprocidad consiste en incumplir el mismo tratado que vulneró el sujeto infractor se conoce como inadimplenti
non est adimplendum.

2.B.2. Las sanciones

La sanción es adoptada como acto punitivo de forma institucionalizada por una OI capacitada para castigar los
hechos ilícitos. Según la CDI, las sanciones son reacciones institucionalizadas en el marco de una OI, que pueden
ser consideradas como medidas de aplicación coactiva del DI cuando su objetivo es reaccionar contra la violación
80
de sus reglas internas cometida por alguno de sus EM (Carta ONU, arts. 5-6).

En resumen, el recurso a la autotutela, que casi no se da en los Derechos internos, demuestra el carácter menos
desarrollado del DI.

CLASE 10
LAS DIMENSIONES PERSONAL Y TERRITORIAL DE LA SOBERANÍA DEL ESTADO

1. LA DIMENSIÓN PERSONAL DE LA SOBERANÍA

La coexistencia de Estados soberanos en la sociedad internacional exige establecer normas para regular la
distribución de competencias entre ellos.
Como los Estados son entidades territoriales, su primera competencia es territorial, pero como además poseen
una población, en gran parte de su nacionalidad, ejercen competencia personal sobre sus nacionales si están
fuera de su territorio.
Las competencias de los Estados en su territorio se ejercen tanto sobre sus nacionales como sobre los extranjeros
y apátridas residentes (en realidad, aquí es competencia territorial), si bien el DI admite que el Estado pueda
ejercer ciertas competencias respecto de sus nacionales que se encuentren fuera de su territorio, aunque en este
caso, no pueden ejercer competencias de ejecución sin el consentimiento del Estado en cuyo territorio se
encuentren tales nacionales.
La regla tradicional ha sido la discrecionalidad del Estado, que regulaba las cuestiones de nacionalidad, así
como la entrada, permanencia, salida y estatuto de los extranjeros, salvo tratados internacionales celebrados
con otros Estados. El límite en DI es la protección internacional de derechos humanos que, sobre todo, ha
influido en los ordenamientos estatales.

1.A. LA COMPETENCIA DEL ESTADO SOBRE SUS NACIONALES

1.A.1. La Nacionalidad

La nacionalidad constituye el vínculo jurídico que une a un individuo (o persona jurídica) con un Estado, y
ese Estado fija en su Derecho interno quienes son sus nacionales; para ello, puede aplicar los criterios del ius
sanguinis del ius soli, o una combinación de ambos, o adquisición de la nacionalidad por matrimonio, por
adopción, por tener la residencia en ese Estado, lo que puede dar lugar a situaciones de personas sin nacionalidad
(apátridas) y de personas con más de una nacionalidad. El derecho a una nacionalidad es uno de los derechos
reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948 (art.15). No obstante, esta competencia
estatal se encuentra limitada por normas de DI para que esa nacionalidad sea oponible a terceros. Condiciones
para su aceptación en DI:
1) Esa nacionalidad debe haber sido adquirida válidamente según el Derecho interno de ese Estado.
2) Para ser oponible a terceros en el orden internacional, la nacionalidad ha de responder a una relación jurídica
real y efectiva entre esa persona y ese Estado (CIJ, caso Nottebohm: la nacionalidad como vínculo jurídico
basado en un “hecho social de relación, una solidaridad efectiva de intereses, de sentimientos, unida a una
81
reciprocidad de derechos y deberes”). Los criterios que determinan esa efectividad pueden ser la residencia
habitual, los vínculos familiares, el centro de los intereses de esa persona, etc.
Un matiz es que los hijos de las personas con estatuto diplomático no adquirirán la nacionalidad del Estado
en el que se encuentra acreditado su progenitor (o si está acreditado ante una OI) por haber nacido en el
territorio de ese Estado.
Una persona no puede ser privada de su nacionalidad arbitrariamente y también tiene derecho a cambiar de
nacionalidad, pero determinados actos propios voluntarios, como el matrimonio o la pretensión de
establecimiento en un país, pueden comportar la adquisición de la nacionalidad del cónyuge o del país de
residencia. El DI no exige la renuncia previa a la nacionalidad de origen, pero puede ser exigida por el Derecho
interno de algún Estado.

1.A.2. La doble nacionalidad

Una persona puede tener doble nacionalidad como resultado del efecto acumulativo de distintos criterios de
determinación de la nacionalidad (doble nacionalidad de hecho), o por un acuerdo entre dos Estados que
deciden concedérsela recíprocamente a sus nacionales (doble nacionalidad convencional).
En caso de doble nacionalidad convencional se aplica el principio de efectividad: una de las nacionalidades -
la del lugar de residencia o domicilio— despliega plena eficacia, mientras que la otra queda en estado latente.

1.A.3. La apatridia

Es apátrida la persona que no es considerado como nacional por ningún Estado, según define la Convención
sobre el estatuto de los apátridas (1954). Por tanto, esa persona carece de todos los derechos y beneficios
inherentes a la condición de nacional de un Estado, fundamentalmente de la protección diplomática, y sólo
tiene el estándar mínimo de derechos humanos.
La evidente desprotección de los apátridas trata de ser paliada por la Convención de 1961 para la reducción de
los casos de apatridia, al atribuir a los hijos de los apátridas la nacionalidad del Estado en cuyo territorio hubieren
nacido.

1.A.4. La nacionalidad de las personas jurídicas, navíos, aeronaves y objetos espaciales

La nacionalidad de las personas jurídicas es también competencia estatal. La solución más habitual –no
impuesta por el DI- es que una persona jurídica tiene la nacionalidad del Estado bajo cuya legislación se ha
constituido y en cuyo territorio se encuentra su sede, pero también se le puede atribuir la nacionalidad del
grupo mayoritario de los accionistas.
A los buques se les suele exigir un registro nacional (pabellón), para determinar qué Estados ejercen
jurisdicción sobre ellos. Cada Estado es libre para otorgar el derecho de enarbolar su pabellón, pero el DI del
Mar exige que exista un vínculo efectivo entre ese buque y ese Estado para evitar la práctica de los pabellones
de complacencia.
En las aeronaves civiles, la Convención de aviación civil internacional (Chicago 1944) atribuye la
“nacionalidad” al Estado de matriculación de la aeronave, con libertad para regularla. La Convención de
Chicago permite el cambio de matriculación, y prohíbe la doble matriculación, si bien cabe la explotación
conjunta del transporte aéreo entre varios Estados.
Acerca de los objetos espaciales: el Convenio sobre registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre
(1974) atribuye su “nacionalidad” al Estado de la matrícula de ese objeto.

1.B. LA COMPETENCIA DEL ESTADO SOBRE LOS EXTRANJEROS

Se considera extranjero a la persona que no tiene la nacionalidad al Estado en cuyo territorio se encuentra,
por ser nacional de otro Estado o apátrida.
El Estado soberano territorial regula todas las circunstancias relativas a los extranjeros mediante un conjunto
82
de normas conocido como el Derecho de extranjería (admisión y salida del territorio del Estado; estatuto de
permanencia).
Al DI le importa el trato de los Estados a los particulares extranjeros, y establece unas exigencias mínimas -el
denominado estándar internacional- derivadas de normas consuetudinarias -basadas en la práctica de los Estados-
, recogidas en tratados internacionales y reconocidas por la jurisprudencia internacional.

1.B.1. Admisión y permanencia

El DI no obliga a un Estado a la admisión de extranjeros. El principio es, pues, la libertad del Estado, salvo
obligaciones convencionales. El Estado que niega la entrada a un extranjero no está obligado a motivar su
decisión. Todo Estado puede denegar la entrada de extranjeros, o someterla a los requisitos que entienda
convenientes. En principio, la no admisión de extranjeros no se considera un hecho ilícito internacional que genere
responsabilidad. En todo caso, estaríamos ante un acto inamistoso, que podría dar lugar a retorsiones.
Además, la admisión de ciudadanos extranjeros puede someterse a determinados requisitos. ej: posesión de
pasaporte y un visado. Si son inmigrantes, los requisitos suelen ser más severos, lo que tampoco supone
discriminación.
Los nacionales de los Estados miembros de la UE son considerados ciudadanos de la Unión, con derecho a
circular y residir libremente en el territorio común, con sujeción a las limitaciones y condiciones prevista en
el propio Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (art.21 TFUE).
En cuanto a la expulsión de extranjeros del territorio de un Estado, éste decide libremente: si la entrada fue ilegal,
el Estado puede expulsarle libremente, con respeto en todo caso a los derechos humanos fundamentales: sin daños,
vejaciones o sufrimientos innecesarios. Si es un extranjero que está legalmente en el territorio de otro Estado,
para expulsarle ese Estado debe explicar los motivos determinantes de la medida, atenerse a su Derecho interno,
y conceder audiencia y derecho de recurso al extranjero (art.13 del Pacto de las Naciones Unidas sobre derechos
civiles y políticos). El Estado está obligado a no actuar arbitrariamente, a no realizar expulsiones colectivas y
a motivar sus decisiones en su Derecho de extranjería.

1.B.2. Régimen de extranjería. Inmigrantes

El estatuto jurídico de los extranjeros es establecido libremente por el Derecho interno del Estado territorial,
modulado por un estándar mínimo del DI consuetudinario y las obligaciones convencionales de los tratados de
los que sea sujeto parte.
El llamado estándar mínimo o norma internacional de justicia incluye la protección de la vida e intereses
(propiedades) contra las acciones de violencia colectiva organizada contra extranjeros, el derecho a no ser
detenido arbitrariamente y a una investigación en tiempo razonable, el derecho a no ser torturado ni sometido a
tratamientos inhumanos, derecho al libre acceso a los tribunales y a proceso judicial adecuado sin discriminación,
derecho a sus propiedades (en caso de expropiación a lograr una indemnización justa –rápida, adecuada y efectiva-
), y el ejercicio de derechos civiles básicos, como los derechos de familia.
Los derechos de los particulares extranjeros pueden venir recogidos en tratados internacionales. Ej: cláusula de
tratamiento nacional: los súbditos de cada Estado parte disfrutan en el territorio de otro Estado parte de los mismos
derechos que los nacionales; cláusula de la nación más favorecida: un Estado parte concede automáticamente a
los súbditos de otro Estado parte los derechos que haya otorgado convencionalmente a los nacionales de un tercer
Estado.
Determinados derechos, como los políticos, se conceden en general sólo a los nacionales, lo que no implica
ninguna clase de discriminación.
Los inmigrantes son extranjeros, y les resulta aplicable el Derecho de extranjería del Estado en el que se
encuentran. Sólo en el orden laboral hay normas internacionales concretas para los inmigrantes: Convención sobre
la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias (1990), Convenios nº 70 y 143
de la OIT; y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, en la Convención contra la
delincuencia organizada transnacional (2000).

83
1.C. LA PROTECCIÓN DE LOS NACIONALES EN EL EXTRANJERO

1.C.1. Modalidades

Una de las competencias clásicas del Estado consiste en proteger a sus nacionales en el extranjero. Esta
protección de los nacionales en el extranjero puede adoptar distintas modalidades:
1) La protección diplomática en sentido estricto, que consiste en una reclamación internacional de un Estado
frente a otro por la comisión de un hecho internacionalmente ilícito del que sean víctimas sus nacionales.
2) La asistencia diplomática comprende toda acción diplomática del Estado para la defensa de los derechos e
intereses de sus nacionales en el extranjero sin necesidad de un hecho internacionalmente ilícito por otro
Estado o, al menos, sin una reclamación internacional. Ej: evacuación de nacionales en situaciones de crisis o
catástrofe o el apoyo a inversiones y operaciones comerciales. Pero este tipo de asistencia puede quedar
incluida en un concepto amplio de protección diplomática.
3) La asistencia consular es la ayuda general prestada por las Oficinas consulares a los particulares nacionales
del Estado que envía, y no es necesario que haya infracción previa del DI o del Derecho interno. Sólo se exige la
situación de necesidad de un ciudadano del Estado que envía.
La asistencia consular tiene contenido muy amplio y preciso: a) auxilios materiales, tales como repatriaciones
voluntarias en situaciones de necesidad, evacuaciones de damnificados o ayudas económicas (para asistencia
jurídica, casos de enfermedad o incluso pensiones asistenciales); b) ayuda al nacional en sus relaciones con
los órganos jurisdiccionales o administrativos del Estado receptor; c) asistencia a los nacionales arrestados,
detenidos o en prisión y, en su caso, la organización de su defensa; d) información y asistencia a los nacionales
en relación con sus actividades en el Estado receptor; e) funciones administrativas y documentales: extender
pasaportes y documentos de viaje a los nacionales del Estado que envía y visados o documentos adecuados a
quienes deseen viajar a dicho Estado, expedición de certificados, apoyo a la participación en las elecciones
del Estado que envía, actuación en calidad de notario y de funcionario del registro civil (ej: el matrimonio
consular), posibilidad de intervenir en ciertos actos de jurisdicción voluntaria de carácter civil o mercantil (ej:
sucesiones mortis causa y protección de menores e incapacitados), comunicar decisiones judiciales y
extrajudiciales y diligenciar comisiones rogatorias, control e inspección de los buques y aeronaves del Estado
que envía, así como de sus tripulaciones, y prestarles ayuda.

En este ámbito, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares exige al Estado receptor:
a) que permita la libre comunicación entre los funcionarios consulares y los nacionales del Estado que envía;
b) que informe sin demora a la Oficina a solicitud del nacional interesado en caso de arresto, detención o
prisión preventiva, y transmitirle cualquier comunicación;
c) que permita a los funcionarios consulares visitar al nacional en arresto, detención o prisión;
d) que informe al interesado sin demora de sus derechos reconocidos en esa Convención (CIJ: LaGrand, 2001,
y Avena, 2004).

4) La protección consular, que puede verse como una modalidad de la asistencia consular, consiste en la
presentación de una reclamación por los perjuicios causados a un nacional. Se distingue de la protección
diplomática en varios aspectos: 1) la reclamación puede traer causa en una infracción no sólo del DI sino
también del Derecho interno del Estado reclamado; 2) la reclamación se presenta directamente ante los
órganos domésticos competentes del Estado infractor (no es una reclamación internacional de un Estado frente
a otro Estado); 3) no se requiere el previo agotamiento de los recursos internos del Estado infractor. Así, la
protección consular suele ser coetánea, y normalmente complementaria, a la acción intentada por los particulares
ante los órganos del Estado infractor.

1.C.2. La protección de los ciudadanos de la Unión Europea

En virtud del artículo 23 TFUE, todo ciudadano de la Unión que se encuentre en un tercer Estado en el que el
Estado de su nacionalidad no tenga representación puede acogerse a la protección de las autoridades
84
diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho
Estado, si bien en la práctica esta protección se ha limitado a una simple protección humanitaria. Pero si la
Unión Europea tiene intereses en juego, como en el caso de acuerdos de pesca con terceros –competencia
exclusiva de la UE-, entonces sí se ha establecido un procedimiento en caso de apresamiento de buques de
Estados miembros de la UE en aguas del tercero, disponiéndose la intervención de las Delegaciones de la UE,
en asistencia de los pescadores comunitarios. Esto no excluye que sus Estados nacionales puedan prestarles la
asistencia consular y llegar a ejercer una reclamación protección diplomática en favor de ellos si fuera el caso.

1.D. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA

1.D.1. Concepto y naturaleza

La protección diplomática consiste en una reclamación estatal de la responsabilidad internacional de otro Estado
por el perjuicio que ha causado a uno de sus nacionales por un hecho internacionalmente ilícito, después de que
el nacional perjudicado haya agotado los recursos internos del Estado infractor. La CDI aprobó en 2006 un
Proyecto de artículos sobre protección diplomática.
El particular perjudicado no puede reclamar en el plano internacional contra el Estado infractor, sólo en el plano
interno del Estado infractor, y si no obtiene satisfacción, sólo le queda acudir al Estado de su nacionalidad –de
conformidad con las reglas establecidas a tal efecto en su Derecho interno- para pedirle que éste reclame en el
plano internacional, ejercitando la denominada protección diplomática.
Al ejercer la protección diplomática el Estado no hace valer, sin embargo, un derecho del particular, sino un
derecho propio. Es una relación de Estado a Estado, lo que conlleva dos consecuencias en DI: el carácter
discrecional del ejercicio de la protección diplomática y la libre disponibilidad por el Estado de la reparación
obtenida.

1) El carácter discrecional de la protección diplomática comporta el derecho del Estado a decidir libremente
en cada caso si la ejerce o no, y a cesar en cualquier momento su ejercicio. El DI no obliga al Estado a ejercer
la protección diplomática de sus nacionales. El Derecho interno del Estado sí le puede imponer tal obligación,
pero en la práctica de los ordenamientos internos, tal derecho de los particulares no se ha regulado de forma eficaz.
Por tanto, el ejercicio de la protección diplomática depende de consideraciones de oportunidad política.
En España ninguna norma obliga al Estado español a ejercer la protección diplomática en favor de sus nacionales.
La jurisprudencia afirma su discrecionalidad, que no puede ser fiscalizada por la jurisdicción contencioso-
administrativa. El Consejo de Estado debe ser consultado por el Gobierno en todos los casos de ejercicio de
protección diplomática (art.21.6 LOCE de 1980), y alguna jp del Tribunal Supremo se ha inclinado porque pueda
exigirse la responsabilidad patrimonial del Estado por el posible perjuicio causado al particular por el no ejercicio
o ejercicio ineficaz de la protección diplomática.

2) En caso de obtener la reparación reclamada, el Estado puede disponer de ella como desee: puede apropiársela,
renunciar a ella, etc. Ahora bien, en la práctica los Estados suelen transferir la indemnización lograda a los
nacionales perjudicados.

Ahora bien, la CDI en su proyecto de artículos indica en su práctica recomendada que el Estado que tenga derecho
a ejercer la protección diplomática debería considerar debidamente la posibilidad de ejercerla –sobre todo en
casos de perjuicio grave, tener en cuenta la opinión de los perjudicados, y traspasar cualquier indemnización que
se logre a la persona perjudicada.

La renuncia a la protección diplomática por el particular extranjero es posible y, de hecho, es una disposición
exigida en algunos países (especialmente latinoamericanos) si se quiere tener concesiones y contratos con el
85
Estado. En los contratos entre Estados y sociedades extranjeras es frecuente incorporar una cláusula (Cláusula
Calvo) por la que las posibles controversias sobre la interpretación y aplicación de tales contratos quedan
sometidas a los tribunales de ese Estado y la sociedad inversionista extranjera renuncia a la protección diplomática
del Estado de su nacionalidad para toda reclamación derivada de las relaciones contractuales. Pero en realidad
aquí no hay una relación entre sujetos de DI y, por tanto, no hay responsabilidad internacional por incumplimiento
de un contrato sometido a tribunales estatales, salvo que sea un caso de denegación de justicia.
Asimismo, la Convención de Washington de 1965 establece un procedimiento de conciliación y arbitraje para
resolver las controversias sobre inversiones entre Estados y particulares extranjeros: se someten las diferencias
relativas al contrato a un arbitraje privado entre el inversionista extranjero y el Estado (cláusula CIADI), con
renuncia expresa de aquél a la protección diplomática del Estado de su nacionalidad, salvo que el Estado
reclamado no acepte el laudo arbitral.
Además, actualmente hay muchos tratados, como los APPRIs, que facultan a los particulares a presentar
reclamaciones internacionales por sí mismos, lo que demuestra que en esta materia la protección diplomática ha
sido desplazada por el arbitraje. De hecho, la CDI reconoce que las normas generales sobre protección diplomática
no se aplican si son incompatibles con reglas especiales (art.17 del proyecto de arts.).

1.D.2. Requisitos de la protección diplomática

El ejercicio de la protección diplomática por un Estado está sometido a dos condiciones: que el particular
presuntamente perjudicado tenga la nacionalidad del Estado reclamante y que haya agotado los recursos
internos del Estado infractor.
Junto a estas dos condiciones, algunos autores consideraban también exigible la conducta correcta del
particular, es decir, que el particular no haya tenido un comportamiento ilícito que haya desencadenado el
hecho ilícito del Estado infractor. Pero este supuesto requisito no es exigido la jurisprudencia internacional ni
la práctica estatal. Ahora bien, la posible conducta incorrecta del particular puede modificar el grado de la
responsabilidad internacional del Estado causante del daño y, con ello, la cuantía de la reparación.

1.D.2.1. La nacionalidad del perjudicado

Un Estado sólo puede ejercer la protección diplomática de sus nacionales (art.3.1, proyecto de arts.). Pero esta
regla admite excepciones: 1) que haya acuerdos particulares – ej: cuando la protección diplomática es ejercida
por un Estado que ejerce las relaciones diplomáticas y consulares del Estado de nacionalidad del perjudicado-
; 2) Refugiados y apátridas, pues el Estado de su residencia legal y habitual puede ejercer su protección
diplomática (arts.3.2 y 8 proyecto de arts.), salvo si el infractor es el Estado de su nacionalidad.
Para ser oponible a terceros en el orden internacional, la nacionalidad ha de responder a una relación jurídica
real y efectiva entre esa persona y ese Estado.
Se requiere continuidad en la nacionalidad: desde la fecha de producción del perjuicio hasta la fecha de la
presentación de la reclamación (art.s5.1. y 10.1, proyecto de arts.). Como excepción, la CDI admite la PD si el
particular ha adquirido la nacionalidad del Estado reclamante en el plazo entre el perjuicio y la reclamación de un
modo compatible con el DI –siempre que no sea una reclamación contra el Estado de su nacionalidad durante el
perjuicio- (arts.5.2 y 5.3).

En los casos de doble nacionalidad se producen problemas específicos:

a) si la doble nacionalidad del particular es la del Estado reclamante y la del Estado reclamado, la CDI indica que
el Estado reclamante no puede ejercer la protección diplomática, salvo que la nacionalidad de éste sea
predominante tanto en la fecha del perjuicio como al presentar la reclamación (art.7, proyecto de arts.). También
algunos tribunales internacionales se han inclinado por el criterio de la nacionalidad efectiva o dominante, frente
a la regla clásica de que un Estado no podía nunca ejercer la protección diplomática en este caso de doble
nacionalidad.
b) En los demás supuestos de doble nacionalidad, la CDI indica que cualquier Estado del que sea nacional el
particular perjudicado puede ejercer la protección diplomática frente a un Estado del que no sea nacional,
86
permitiendo también el ejercicio conjunto de la protección (art.6, proyecto de arts.). La doctrina tradicionalmente
se fijaba en el criterio de la nacionalidad efectiva, pero la jurisprudencia no ha consolidado dicho criterio.

Cabe también la protección diplomática de las personas jurídicas (si son perjudicadas). La regla que se había
impuesto es que el Estado con derecho a ejercer la protección diplomática de una sociedad es el Estado bajo cuya
legislación se ha constituido y en el que la misma tiene su sede, sin exigir nexo efectivo entre la sociedad y el
Estado reclamante (CIJ: Barcelona Traction, 1970). Pero la CDI, admitiendo este criterio general, sin embargo
acepta que si la sociedad está controlada por nacionales de otro Estado, no desarrolla negocios de importancia en
el Estado de su constitución, y tiene la sede de su administración y control financiero en otro Estado, este Estado
será el de su nacionalidad (art.9).

Pero el Estado de nacionalidad de accionistas de una sociedad puede ejercer la protección diplomática en dos
casos:
a) Si la sociedad ha desaparecido;
b) En caso de perjuicio causado directamente a los derechos propios de los accionistas, distintos de los derechos
de la sociedad (como los relativos al voto, nombramiento de los órganos sociales, dividendos, etc.).

1.D.2.2. El agotamiento de los recursos internos

Otro requisito es que el particular perjudicado debe haber agotado previamente los recursos jurídicos internos del
Estado infractor que sean eficaces y suficientes (es decir, aptos para obtener la reparación), antes de pedir al
Estado de su nacionalidad el ejercicio de la protección diplomática. Este requisito se ha convertido en norma de
DI consuetudinario general, y lo recoge la CDI (art.14.1, proyecto de arts.).
Este requisito, basado en el respeto de la independencia y soberanía de los Estados, exige agotar todos los recursos
de Derecho interno que ofrezcan una posibilidad de reparación, sean jurisdiccionales o administrativos, ordinarios
o especiales.

La regla del agotamiento previo de los recursos internos admite las siguientes excepciones:

1) La inexistencia de recursos internos disponibles o eficaces, en el sentido de ofrecer una posibilidad

razonable de obtener la reparación (si los tribunales no son competentes para resolver el asunto, o resulta
notorio que no son independientes, o si no hay un sistema estatal apropiado de protección judicial, o existe
una jp. consolidada contraria a la pretensión del particular).
2) Cuando el Estado reclamado haya renunciado a exigir ese requisito, de modo expreso (ej: por medio de un
tratado) o tácito.
3) Cuando el hecho ilícito haya perjudicado directamente al Estado o a una persona que disfrute de una
protección internacional especial, como un agente diplomático.
4) Cuando se produzca una situación de denegación de justicia, como consecuencia, por ejemplo, de un retraso
injustificado en la actuación de los tribunales internos.
5) Imposibilidad manifiesta de la persona perjudicada de interponer los recursos internos (ej: no se le deja
entrar en el territorio de ese Estado),
6) Inexistencia de una conexión adecuada entre el particular perjudicado y el Estado infractor (por ej: el hecho
ilícito internacional no se cometió en el territorio del Estado reclamado).

1.D.3. La protección funcional por las Organizaciones internacionales

Una Organización interestatal tiene funcionarios y agentes que trabajan a su servicio con plena independencia
del Estado de su nacionalidad y con estatuto propio, que pueden ser víctimas, en el ejercicio de sus funciones,
de un hecho ilícito atribuible a otro sujeto de DI.
Según la jp. internacional, la OI puede proteger a sus funcionarios y agentes en el ejercicio de sus funciones
(CIJ, Reparación de ciertos daños al servicio de las Naciones Unida, 1949; e Inmunidad de jurisdicción de
87
un relator especial de la CDH, 1999). La protección de la Organización es de carácter funcional, al estar
circunscrita a los daños sufridos por sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Por el contrario, si el agente
o funcionario sufre un daño al margen de su actividad profesional corresponde al Estado de su nacionalidad
ejercer la protección diplomática.
En algunos casos, el derecho de una Organización a ejercer la protección funcional de su personal puede
concurrir con el derecho de un Estado a la protección diplomática de sus nacionales: no habría prioridad entre
ambas opciones, y ambos sujetos de DI deberían cooperar entre sí.

2. LA DIMENSIÓN TERRITORIAL DE LA SOBERANÍA (1): ESPACIO TERRESTRE, ESPACIO

AÉREO
2.A. LA SOBERANÍA TERRITORIAL

= el conjunto de competencias territoriales del Estado, que cuenta con las características fundamentales de:
- Plenitud:
- la soberanía del Estado es plena y sus limitaciones no se presumen.
- diferencia con las organizaciones internacionales.
- Exclusividad:
- en el territorio de un Estado no se permite el ejercicio de competencias territoriales por parte de otro
Estado, salvo que medie consentimiento (p.ej. Bases militares).
- obligación de no permitir la utilización de su territorio para actos contrarios a los derechos de otros
Estados (CIJ, Canal de Corfú 1949).

El territorio del Estado es inviolable y los Estados están obligados a respetar la soberanía e integridad
territorial de los demás Estados = principio de no intervención en los asuntos internos (art. 2.4 de la Carta
de Naciones Unidas y en la Declaración de Principios de Derecho Internacional que rigen las relaciones de
amistad y cooperación entre los Estados -res. 2625 (XXV) de la AGNU, de 1970-).

2.B. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE TERRITORIO

Concepto de territorio: incluye la superficie terrestre, el subsuelo y el espacio atmosférico que se encuentra
respectivamente debajo y encima de esa superficie, así como los espacios marítimos de competencia estatal.
El territorio se encuentra limitado por las fronteras, y en él se asienta la mayoría de la población del Estado,
convirtiéndose en uno de los elementos constitutivos del Estado.

El territorio estatal es el límite de las competencias estatales y el área geográfica donde se aplican la práctica
totalidad de las competencias estatales soberanas.
Las actuaciones extraterritoriales de los Estados:
- el Estado ejerce sus competencias fuera del territorio estatal (p. ej., en alta mar sobre los barcos que
enarbolan su pabellón nacional).

- necesitan estar amparadas por un título competencial (v. tema 3).

El territorio de un Estado es estable y preciso, aunque éste puede cambiar, como veremos a continuación.

2.C. FUNDAMENTOS DEL TÍTULO A LA SOBERANÍA TERRITORIAL

Un Estado puede ejercer sus competencias soberanas sobre un territorio atendiendo a distintas formas o
fundamentos de adquisición del título territorial.

1) Ocupación: adquisición del título de soberanía sobre un territorio que no se encuentra sometido a la
88
competencia de ningún otro Estado (territorio nullius), siempre y cuando se cumplan dos requisitos:
- elemento material  efectiva toma de posesión
= ejercicio efectivo de la autoridad del Estado sobre el territorio ocupado de manera
continuada, en forma notoria y por actos de administración perfectamente individualizados.
- el simple descubrimiento no constituye un verdadero fundamento si no va seguido de una
ocupación efectiva.
- elemento psicológico  animus occupandi o possidendi
= intención de poseer u ocupar.
- sin requisitos formales especiales, basta la manifestación expresa de la intención de ocupación
realizada por los órganos del Estado ocupante.
La ocupación hoy en día carece casi de virtualidad práctica, ante la falta de territorios nullius.

2) Accesión: extiende la competencia estatal al territorio que ha acrecido contiguo a su territorio, ya sea de
manera:
- natural (p. ej., aportación de tierras a la orilla de un río).
- artificial (p. ej. construcción de diques o muelles).

3) Prescripción adquisitiva: adquisición del título de soberanía sobre un territorio por el paso del tiempo
(periodo de tiempo no establecido); modo controvertido.

4) Cesión: transferencia territorial basada en un acuerdo entre dos o más Estados. Puede ser:
- a título gratuito.
- a título oneroso: permuta o compraventa (por ej. las compras por parte de EE.UU. de la Luisiana a
Francia en 1803, o de Alaska a Rusia en 1867).
El Derecho internacional actual exige la toma en consideración de la opinión de la población del
territorio en cuestión antes de proceder a su cesión.

5) Conquista: transferencia de parte del territorio del Estado vencido al Estado vencedor al terminar una
guerra.
Actualmente no es un modo válido porque es contrario a la prohibición de amenaza o el uso de la fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado (art. 2.7 Carta de NNUU).
Declaración de los Principios contenida en la resolución 2625 (XXV) AGNU de 24 de octubre de 1970:
"El territorio de un Estado no será objeto de ocupación militar derivada del uso de la fuerza en
contravención de las disposiciones de la Carta. El territorio de un Estado no será objeto de adquisición por
otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocerá como legal ninguna adquisición
territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza".
Ejemplo: nula la anexión de Kuwait por Irak, tras la invasión del 2 de agosto de 1990 -Resolución del
Consejo 662 (1990), de 9 de agosto de 1990-.

6) Adjudicación: a través de una decisión judicial o arbitral.

Principio del uti possidetis iuris

El Principio de la efectividad juega un papel trascendental en los distintos fundamentos del título de
soberanía territorial, pero pierde relevancia en el marco de un proceso descolonizador, a favor del principio
del uti possidetis iuris.
Significado: los nuevos Estados nacidos de la descolonización conservan los límites territoriales derivados de
los propios tratados internacionales fronterizos concluidos por las potencias coloniales o de las antiguas
divisiones administrativas fijadas por la potencia colonial
- título jurídico derivado de la época colonial prevalece sobre la posesión efectiva.
- intangibilidad de las fronteras heredadas de la descolonización
89
El principio del uti possidetis tuvo su origen en el proceso descolonizador de las antiguas colonias españolas
de América a comienzos del siglo XIX, y se ha aplicado después en África y en Asia en el siglo XX.

2.D. EL TERRITORIO POLÉMICO

= aquel territorio cuya soberanía se disputan varios Estados.

- los litigios territoriales han de resolverse a través de medios pacíficos, bien negociando un tratado de
fronteras o sometiendo la controversia a un órgano judicial o arbitral.

- Elementos a tener en cuenta para resolver el litigio:

- comprobar los títulos de soberanía invocados por las partes y examinarlos a la luz del
comportamiento ulterior de las partes.
- fijar la fecha crítica o momento en el que se ha consolidado un título histórico, a partir del cual, el
comportamiento de las partes no será considerado (v. laudo arbitral de M. HUBER en el asunto de la Isla de
Palmas de 1928).
- fijar período crítico, la fase temporal inmediatamente anterior a la fecha crítica, de
importancia esencial para valorar la situación jurídica de las partes y determinar cuál de ellas cuenta con el
mejor derecho al territorio.
- efectividades para confirmar el título invocado o servir de fundamento cuando no exista un título
válido o éste no precisa con claridad la extensión territorial sobre la que se aplica. Nunca para derogar
un título de soberanía válido.

2.E. EL ESPACIO AÉREO

- soberanía del Estado subyacente  art.1 de la Convención de París de 1919:

"todo Estado tiene soberanía completa y exclusiva sobre el espacio aéreo que se levanta sobre su
territorio, incluyendo en él al mar territorial“.
- La soberanía territorial del Estado se detiene en los límites exteriores de su mar territorial, dando lugar al
espacio aéreo internacional.

- Convención sobre Aviación Civil Internacional (Chicago, 1944):

- crea la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI)
- subraya la soberanía del Estado subyacente sobre el espacio aéreo (art.1).
-establece las cinco libertades del aire:
(1) Libertad de sobrevuelo de territorio extranjero sin aterrizaje;
(2) Libertad de escala técnica en territorio extranjero;
(3) Libertad de desembarcar en territorio extranjero pasajeros y
mercancías embarcadas en el territorio de la nacionalidad de la aeronave;
(4) Libertad de embarcar en territorio extranjero pasajeros y mercancías con destino al territorio
de la nacionalidad de la aeronave; y,
(5) Libertad de embarcar en territorio extranjero pasajeros y mercancías con destino a otro
territorio extranjero.
Las 3 últimas (“libertades comerciales”) se encuentran condicionadas a la celebración de acuerdos
bilaterales sobre tráfico aéreo.
Los Estados pueden:
- determinar zonas de exclusión aérea por razones de necesidad o de seguridad pública (art. 9a).
- suspender temporalmente y con efecto inmediato los vuelos sobre parte o totalidad de su territorio
en un periodo de emergencia o en interés de la seguridad pública (art. 9b).

La Convención de Chicago sólo se aplica a las aeronaves civiles y no a las aeronaves de Estado, que no
podrán volar sobre el territorio de otro Estado o aterrizar en él sin su autorización.
90
Convenios internacionales para prevenir y sancionar los actos ilícitos contra la seguridad de la navegación
aérea:
- Convenio de Tokio de 1963, sobre infracciones cometidas a bordo de aeronaves;
- Convenio de La Haya de 1970, acerca de la represión del apoderamiento ilícito de
aeronaves, de ámbito de aplicación más amplio;
- Convenio de Montreal de 1971, sobre represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación 
de mayor cobertura que los anteriores, y basado en la obligación de los Estados partes de ejercitar la
jurisdicción penal o, de no hacerlo, extraditar a los responsables (principio aut dedere aut judicare).

3. LA DIMENSIÓN TERRITORIAL DE LA SOBERANÍA (2): LOS ESPACIOS MARINOS /

DERECHO DEL MAR

3.A. CONSIDERACIONES PREVIAS

Los espacios marinos son importantes medios de comunicación y de comercio entre las naciones y contienen
valiosos recursos naturales, ya sean vivos (pesquerías) o no (petróleo o gas).

La regulación de los espacios marinos se codificó, en un primer momento, en los cuatro Convenios de
Ginebra de 1958, relativos al mar territorial y zona contigua; plataforma continental; alta mar; y pesca y
conservación de recursos vivos en alta mar.
Actualmente la regulación principal la encontramos en un instrumento único, la Convención de las NNUU
sobre Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR), de la que son Partes prácticamente la totalidad de los
Estados (España ratificó la Convención en 1997) y en vigor desde 1994.

La CONVEMAR es de aplicación a los mares, entendidos éstos como “una cantidad de agua salada que se
comunica con otro grupo de agua salada”. De esta forma, no se aplica a los mares interiores (p. ej. Mar
Negro), que son objeto de regulación a través de tratados internacionales entre los países vecinos alrededor de
estos “lagos”.

3.B. MENSURACIÓN Y DELIMITACIÓN DE LOS ESPACIOS MARINOS

La mayoría de las zonas se miden desde las líneas de base que suele tratarse de la línea de baja mar de la
costa continental o insular (art. 5).

Casos especiales en los que se traza líneas de base recta para delimitar los espacios marinos:
- costas con profundas aberturas o con elevaciones cercanas a la costa, que puedan servir de apoyo
para trazar la línea recta, con ciertos requisitos (art. 7).
- desembocaduras de ríos, bahías e instalaciones portuarias tienen sus propias reglas (arts. 9-11).

La CONVEMAR establece algunas reglas de delimitación:

- MT y ZC: trazado de una línea media equidistante, salvo acuerdo en contrario o cuando medien
circunstancias especiales (art. 15).

- ZEE y PC: se requiere un acuerdo entre los Estados interesados con arreglo a principios equitativos
(arts. 74 y 83).

3.C. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESPACIOS MARINOS

91
- Los Espacios marinos se distinguen según sean de soberanía, jurisdicción o más allá de la jurisdicción de los
Estados (libertad):
Los derechos soberanos del Estado ribereño se van debilitando conforme se aleje uno de la costa.

A) Aguas bajo soberanía del Estado ribereño:

1) Aguas interiores
= aguas situadas en el interior de las líneas de base (art. 8.1).
- el Estado tiene derechos soberanos sobre la columna de agua, el lecho, el subsuelo, los recursos que
en ellos se encuentren y el espacio aéreo suprayacente.
- navegación: paso hacia o desde los puertos del Estado ribereño, que establece las condiciones, los
puertos abiertos al tráfico internacional y las posibles restricciones a buques que entrañen algún peligro (p.ej.,
buques propulsados por energía nuclear o que transportan sustancias contaminantes).

2) Mar territorial (MT)

= abarca la superficie marina, el suelo y el subsuelo (art. 2), hasta un límite que no ha de sobrepasar
las 12 m.n., medidas desde la línea de base (art. 3).
- los Estados ribereños tienen derechos soberanos sobre la exploración y utilización de las aguas, su
suelo y subsuelo.

Derecho de paso inocente (arts. 18 y ss. CONVEMAR):

- derechos de buques extranjeros:
- pueden atravesar las aguas territoriales (no las aguas interiores), de manera rápida e ininterrumpida,
en superficie y enarbolando el pabellón.
- cabe la detención y fondeo en determinados casos.
- la navegación ha de ser pacífica, garantizando el buen orden o seguridad del ribereño.
- no se permite el sobrevuelo sin autorización.
- derechos del ribereño:
- adoptar las medidas necesarias (no discriminatorias) para garantizar el paso inocente.
- exigir autorización o notificación tratándose de buques de propulsión natural o que transportan
sustancias peligrosas, así como para los buques de guerra de otros Estados.
- el Estado ribereño no ejercerá jurisdicción penal o civil a bordo de un buque extranjero (con excepciones;
p. ej. arts. 27 y 28).
- los buques de guerra y de Estado gozan de inmunidad de jurisdicción y ejecución.

B) Zonas bajo jurisdicción del Estado ribereño:

3) Zona Contigua (ZC)

= espacio que se extiende más allá del límite exterior del MT hasta una distancia máxima de 24 m.n. medidas
desde las líneas de base (art. 33).
- el Estado ribereño puede adoptar las medidas necesarias para prevenir y sancionar las infracciones a su
legislación aduanera, fiscal, sanitaria o de inmigración.
- se superpone a la ZEE, de existir ésta.

4) Plataforma Continental (PC)

= es el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas más allá del MT hasta 200 m.n., o lo que se extienda la
plataforma geológica hasta un máximo de 350 m.n. (PC residual) y cumpliendo una serie de condiciones
(arts. 76 y 82).
- todo Estado ribereño tiene derecho a tener una PC sin necesidad de realizar una declaración expresa (CIJ,
92
as. delimitación de la plataforma continental del Mar del Norte, 1969).

- los Estados ribereños cuentan con derechos soberanos sobre la exploración y explotación de los recursos
naturales que se encuentren en el lecho y subsuelo.

5) Zona Económica Exclusiva (ZEE):

= el área más allá del MT hasta un máximo de 200 m.n. medidas desde las líneas de base (art. 55 y 57).
- tiene que ser proclamada por el Estado ribereño, que contará con:
- derechos soberanos para la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos
naturales, vivos y no vivos, de las aguas suprayacentes, del lecho y el subsuelo (art. 56).
- jurisdicción respecto al establecimiento y utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras,
la investigación marítima y la protección del medio marino.
- capacidad de reglamentación de las materias respecto de las que tiene soberanía o jurisdicción (por
ej. exigir licencias de pesca) y adoptar medidas para garantizar el respeto de su legislación (derecho de visita,
apresamiento de buques, adopción de sanciones).
- resto de Estados tendrán libertad:
- de navegación por la ZEE.
- para tender cables y tuberías submarinas, respetando las medidas que el Estado ribereño
haya podido adoptar por motivos de seguridad y protección medioambiental.
- sobrevolar la ZEE y la PC.

C) Los espacios más allá de la jurisdicción de los ribereños:

- Son la Alta Mar (AM) y la Zona Internacional de Fondos Marinos (ZIFM).
- Ningún país puede apropiarse de estos dos espacios, o someter a cualquier parte de ellos a su soberanía (art.
89), pero por un motivo distinto:
- AM: prevalece la libertad.
- ZIFM: es patrimonio común de la humanidad.

6) Alta Mar (AM)

= todas las partes del mar que no son la ZEE, MT o las aguas interiores de un Estado (definición residual en
el art. 86).
- rige el principio de libertad para (art. 87):
- navegar;
- sobrevolar;
- tender cables submarinos y tuberías;
- construir islas artificiales y otras instalaciones;
- pescar;
- desarrollar actividades de investigación científica.
- Límites: tener en cuenta los intereses del resto de Estados en el ejercicio de estas libertades y hacer un uso
pacífico de estas aguas (art. 88).

- Jurisdicción exclusiva del Estado de pabellón, con excepciones aplicables a los buques que no son de
guerra u oficiales (arts. 95 y ss.).
- derechos de visita, registro, detención, etc.
- casos de buques sin nacionalidad o con pabellones de conveniencia, piratería, tráfico de esclavos, de
estupefacientes, o trasmisiones de radio o televisión no autorizadas.
- Derecho de persecución de buques extranjeros (art. 111):
- deberá comenzar cuando el buque se encuentre en aguas bajo su soberanía o jurisdicción, sin
interrupción (persecución en caliente o hot pursuit).
- cesará si el buque perseguido entra en el MT de otro Estado.
93
- Libertad de Pesca
- Estados deben cooperar en la conservación y administración de recursos vivos (arts. 116 y ss.) 
establecimiento de organizaciones subregionales o regionales de pesca, con competencias para adoptar
medidas de control, gestión y conservación de los recursos.
- pesquerías transzonales o altamente migratorias  la obligación de cooperación entre los Estados
ribereños y los Estados que pescan en AM para su conservación (arts. 63.2 y 116 CONVEMAR, y Acuerdo
relativo a las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios de 1995, en vigor desde
2001).

7) Zona internacional de fondos marinos (ZIFM)

- Régimen jurídico más restrictivo y sometido al control de la Autoridad Internacional de los Fondos
Marinos.
- se encuentra fuera de la jurisdicción de los Estados y sus recursos son patrimonio común de la Humanidad
(Res. 2749 (XXV) de 1970 de la AGNU; art. 136 CONVEMAR).

- Régimen jurídico:
- se establece en la CONVEMAR (Parte XI), siguiendo lo estipulado en el Acuerdo relativo a
la aplicación de la Parte XI de la CONVEMAR de 1994 (en vigor desde 1996).
- la exploración y explotación de los recursos de la ZIFM puede realizarse por los Estados o personas
bajo su control, mediante un contrato suscrito con la Autoridad internacional, que establecerá el plan de
trabajo y las aportaciones financieras de los Estados en cuestión.
- la propia Autoridad internacional, a través de la denominada Empresa, puede llevar a cabo las
actividades de exploración y explotación de los recursos de la ZIFM.
- las actividades se realizan en beneficio de toda la Humanidad y deberán tener fines exclusivamente
pacíficos (arts. 140 y 141).

3.D. RÉGIMEN JURÍDICO DE ALGUNOS ÁMBITOS

3.D.1.Estrechos internacionales

a) Estrecho internacional: derecho de paso inocente de barcos de terceros Estados, que no puede ser
suspendido por el Estado o Estados ribereños (arts. 38 y 45).

b) Estrecho estratégico = estrechos que comunican dos partes de AM o ZEE.

- rige el régimen de paso en tránsito (arts. 37 y ss.): libertad de navegación y sobrevuelo (incluidos buques
y aeronaves de guerra o de Estado) para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido.
- los buques extranjeros deben cumplir:
- las reglamentaciones internacionales en materia de seguridad en el mar y de prevención, reducción y
control contra la contaminación.
- legislación del Estado ribereño: aduanera, fiscal, sanitaria y de inmigración; de seguridad de la navegación
y reglamentación del tráfico; de prevención, reducción y control de la contaminación; y de pesca.

c) Estrechos de larga data: régimen de navegación se regula en tratados de larga data (p. ej.
Estrechos turcos, daneses o el estrecho de Magallanes, objeto del Tratado de límites entre Chile y
Argentina, 1881).

3.D.2. Islas
- también se les atribuyen zonas marinas a partir de sus costas: MT, ZC, PC y ZEE:
= elevación de tierra en el mar natural y apta para la habitación humana o con vida económica propia.
94
≠ Rocas: sólo cuentan con MT y ZC.

3.D.3. Estados archipelágicos

= aquellos Estados constituidos por uno o varios archipiélagos.
- cuentan con un estatuto especial en materia de mensuración y régimen jurídico (arts. 47 y ss):

- líneas de base archipelágicas uniendo los puntos extremos de las islas y arrecifes emergentes más alejados
al archipiélago (bajo determinadas condiciones recogidas en el art. 47).

- aguas archipelágicas = las aguas que encierran las líneas de base archipelágicas, incluidos lecho, subsuelo
y espacio aéreo.
- régimen jurídico de las aguas archipelágicas: soberanía del Estado, derecho de paso inocente de buques
y aeronaves extranjeros (paso en tránsito: en vías marítimas y rutas aéreas utilizadas para la navegación
internacional).

- régimen no aplicable a los archipiélagos de Estado.

CLASE 11

EL ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES

1. CONCEPTO DE CONTROVERSIA INTERNACIONAL

“Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o
de intereses entre dos partes” (CPJI, concesiones Mavrommatis en Palestina).
Se trata de un desacuerdo o conflicto de intereses el que se encuentran claramente enfrentadas las pretensiones
jurídicas de dos partes identificadas, de tal modo que pueda demostrarse tal oposición.
El concepto de controversia es distinto al más impreciso de situación o tensión, pues en ésta última el
desacuerdo no presenta un objeto circunscrito o claramente definido, y las partes no están plenamente
identificadas o no son sujetos de DI.
Las tensiones son fenómenos puramente políticos, mientras que en las controversias afloran a la vez aspectos
políticos y jurídicos.

2. EL PRINCIPIO DE ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS

Este principio tiene una larga evolución histórica (Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907, Pacto de
la Sociedad de Nacioens -arts.12-15-, Pacto Briand-Kellogg –las diferencias debían solucionarse sólo por
95
medios pacíficos- y Carta de NU –art.2.3 y Capítulo VI-).
Los Estados han de arreglar sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se
pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia (art.2.3 de la Carta de NNUU,
Declaración sobre los Principios de DI –res. 2625 (XXV) AGNU de 1970 y múltiples tratados constitutivos
de OI regionales y demás instrumentos).
Es un principio fundamental de DI y se ha convertido en una norma imperativa (de ius cogens), pero que
implica una obligación de comportamiento y no de resultado (que se intente el arreglo de modo pacífico,
aunque no se logre), y su vulneración será un hecho ilícito generador de RI. Esta obligación de arreglo pacífico
de las controversias internacionales está conectada con la prohibición de la fuerza armada en las relaciones
internacionales, ambos principios de DI consuetudinario.
Por lo general, las partes en la controversia pueden elegir libremente el medio de arreglo que prefieran de
entre el catálogo no exhaustivo recogido en el artículo 33 de la Carta NU: negociación, buenos oficios,
mediación, investigación, conciliación, arbitraje, arreglo judicial, recurso a OI, etc. Este principio de la libre
elección de los medios está aceptado ampliamente por la JP internacional. No se circunscribe a los medios de
solución ya experimentados, y no se establece una jerarquía o prioridad obligatoria entre los medios de
solución. Pero los Estados pueden consentir elegir algún medio concreto antes de que surja la controversia, en
previsión de la misma (tratados generales de arreglo pacífico o cláusulas compromisorias en tratados de
cualquier otro tipo), o después de que surja (compromiso o incluso fórum prorrogatum).

3. MEDIOS DE ARREGLO

Dentro de los medios de solución de las controversias internacionales se distingue entre los medios políticos,
en los que la solución propuesta no es vinculante para las partes en la controversia salvo con su acuerdo
(negociación, buenos oficios, mediación, investigación, conciliación), y los medios jurisdiccionales (arbitraje
y arreglo judicial), donde la decisión del tercero sí es definitiva y vinculante para las partes en litigio respecto
del caso decidido, de modo que su incumplimiento sería un hecho ilícito que origina resposabilidad
internacional.

3.1. Medios políticos

Estos son las negociaciones diplomáticas (el único medio por el que se intenta el arreglo diretamente por las
partes en litigio, sin buscar la ayuda de un tercero), buenos oficios, mediación, investigación y conciliación.
Todos ellos tienen una serie de rasgos comunes:
1) Una vez elegido de mutuo acuerdo el medio, los Estados partes en la controversia conservan su libertad de
acción y decisión en cuanto a la solución final de aquélla; se corre por ello el riesgo de que la controversia
quede sin arreglar.
2) Si hay solución, ésta se plasma en un acuerdo internacional, que es obligatorio.
3) La solución no tiene porqué basarse en el DI, sino que puede hacerlo en criterios de oportunidad política.

3.1.1. Negociaciones diplomáticas

Es el medio más habitual de solución pacífica de controversias internacionales. El DI general no exige agotar
primero este medio de arreglo antes de poder acudir a otros, si bien numerosos tratados sí recogen la obligación
de una previa negociación entre las partes en litigio.
Pero las negociaciones diplomátias tienen varias carencias:
1) No son adecuadas para determinar hechos controvertidos de modo objetivo e imparcial.
2) En ocasiones los negociadores sustentan pretensiones muy alejadas, con independencia del fundamento
jurídico o de cualquier otro motivo.
3) Se refleja en ellas la desigualdad de poder de los Estados, con el riesgo de que el Estado poderoso imponga
96
su voluntad al débil y quede desvirtuada la teórica igualdad soberana entre los Estados.

3.1.2. Buenos oficios y mediación

Consisten en la acción de un tercero, normalmente un Estado, que pone en contacto a las partes en una
controversia a fin de que entablen negociaciones diplomáticas con vistas a su arreglo. En los buenos oficios
(o facilitación) el tercero se limita a intentar restablecer las relaciones entre las partes en litigio o facilitar la
organización de negociaciones directas. En la mediación el tercero además participa activamente mediante la
sugerencia y acomodo de posiciones para que las partes lleguen a una solución.
Ambas figuras tienen exclusivamente el carácter de consejo y nunca fuerza obligatoria.
Ambos medios suelen ser desempeñados por representantes de terceros Estados y/o de OI.

3.1.3. Investigación de los hechos

A veces la causa generadora de una controversia internacional es un desacuerdo en los Estados partes sobre
una cuestión de hecho, y en tales casos es obvio que la determinación exacta de los hechos por un tercero
imparcial puede coadyudar a la solución de aquélla.
La investigación o encuesta es útil en los litigios internacionales que no comprometan el honor ni los intereses
esenciales de las partes, y que provengan de una divergencia de apreciación sobre puntos de hecho.
Normalmente tal investigación la realiza un órgano colegiado, una comisión, cuya función consiste en
esclarecer las cuestiones de hecho por medio de un examen imparcial y riguroso. El funcionamiento de las
comisiones suele tener carácter contradictorio, puede realizar investigaciones "in situ", las partes facilitarán
su labor, y la comisión elabora un informe para las partes sin fuerza obligatoria.

3.1.4. Conciliación

Consiste en la instrucción imparcial por un tercero (normalmente un órgano colegiado) de todos los aspectos
de una controversia internacional, y en ella presenta una propuesta de solución, no vinculante para las partes.
Sigue un procedimiento contradictorio. Es un medio de arreglo muy presente en DI, pues suele estar incluido
en los tratados de codificación y desarrollo progresivo auspiciados por Naciones Unidas.

3.2. Medios jurisdiccionales

3.2.1. Evolución histórica

En los medios jurisdiccionales el tercero interviene con el consentimiento de las partes, y zanja la controversia
con un fallo definitivo y vinculante, sobre la base del Derecho internacional o de la equidad (solución ex aequo
et bono).
Como no se garantiza el recurso subsidiario a un método jurisdiccional en las relaciones internacionales actuales,
las controversias pueden eternizarse (obligación imperfecta).
Durante un siglo se ha asistido a un proceso histórico hacia una jurisdicción obligatoria: las Conferencias de Paz
de La Haya de 1899 y 1907 aprobaron un Convenio para la solución pacífica de los conflictos internacionales,
que reconocía al arbitraje como el medio más eficaz y equitativo para resolver las cuestiones de orden jurídico no
resueltas por vía diplomática, pero no lo establecía como obligatorio. Fue creado un Tribunal Permanente de
Arbitraje, que en realidad era una lista de personas elegibles para ser árbitros, previa propuesta de los Estados
partes. De hecho, el TPA no era un tribunal ni era permanente.
El Pacto de la Sociedad de Naciones, de 1919, establecía dos vías para la solución arreglada de las diferencias
entre Estados, una política (plantearla al Consejo) y otra jurídica (someterla al arbitraje o al arreglo judicial). Fue
creado un tribunal con competencia general, la Corte Permanente de Justicia Internacional, pero ser Estado parte
en su Estatuto no implicaba aceptar la jurisdicción obligatoria ipso facto de la Corte.
El Acta General para el Arreglo Pacífico de las Controversias, de 1928, llegó a obligar a una veintena de
Estados, entre ellos España. Era el complemento del Pacto Briand-Kellogg de renuncia a la guerra. Preveía el
97
sometimiento a la CPJI de todas las controversias sobre las que las partes disputaran un derecho recíproco, a
menos que acordaran acudir a un órgano arbitral. En las restantes controversias se acudiría a la conciliación, y
después al arbitraje. Pero cabían reservas para excluir las controversias nacidas con anterioridad, o las que
versaran sobre asuntos de competencia exclusiva de los Estados, o sobre otras materias, como el status territorial.

En DI contemporáneo tampoco existe arreglo jurisdiccional obligatorio. La Carta de Naciones Unidas, de 1945,
estableció la Corte Internacional de Justicia (CIJ) como órgano judicial principal de la Organización (arts.7 y 92),
cuyo Estatuto forma parte integrante de la Carta, pero también consagra el principio de libertad en la elección del
medio para el arreglo pacífico de las controversias (art.33).
A veces, las disposiciones sobre solución de controversias vienen recogidas en tratados internacionales –o sus
protocolos-, como las convenciones de 1961 y de 1963 sobre relaciones diplomáticas y relaciones consulares, CV
69 sobre derecho de los tratados acerca de las controversias relacionadas con el ius cogens, o la Convención de
NU sobre el Derecho del Mar, de 1982.
También cabe destacar la presencia de esfuerzos regionales para la jurisdicción obligatoria:
- En Europa, el Convenio europeo para el arreglo pacífico de las controversias de 1957, bajo los auspicios del
Consejo de Europa, prevé para las controversias jurídicas el recurso a la CIJ, y en las demás controversias
establece el sistema obligatorio de conciliación y después arbitraje.
- En el sistema americano, el Pacto de Bogotá sobre solución pacífica de controversias, de 1948, estableció la
jurisdicción obligatoria de la CIJ para las controversias jurídicas, y también para las restantes si hubiese fracasado
la conciliación y los Estados partes no hubieran podido recurrir al arbitraje. Pero el sistema tiene un pequeño
ámbito de vigencia, e importantes reservas.

Hoy la jurisdicción obligatoria tiene un carácter sectorial (sólo para determinadas categorías de controversias) y
restringida (pocos Estados la aceptan), como consecuencia del relativismo del DI.

3.2.2. Comparación entre arbitraje y arreglo judicial

Los dos medios jurisdiccionales de arreglo de controversias son el arbitraje y el arreglo judicial; ambos comparten
ciertas características comunes:
1) Intervención de un tercero imparcial.
2) Fundamento de la voluntad del órgano en la voluntad de las partes.
3) Naturaleza contradictoria del procedimiento.
4) Examen del caso, y solución del mismo apoyada en el DI y excepcionalmente en la equidad.
5) La decisión, denominada sentencia o laudo (en el arbitraje), tiene carácter obligatorio y definitivo.

Pero también hay diferencias entre ambos medios de arreglo: institucionalmente, el órgano judicial es permanente
mientras que el órgano arbitral es ad hoc, pues es creado para resolver una controversia concreta y desaparece
tras emitir su decisión. En el arbitraje el grado de libertad de los Estados es mayor, porque pueden elegir al o a
los árbitros y conformar de mutuo acuerdo el procedimiento. Esto no es así en un tribunal internacional, cuya
composición y procedimiento se encuentran preestablecidos en un cuerpo jurídico (Estatuto y Reglamento).

Se produce a menudo un trasvase de personal entre órganos arbitrales y judiciales, y también de referencias
jurisprudenciales (la JP arbitral suele ser invocada por tribunales internacionales, y viceversa).
Las reformas del Reglamento de la CIJ de 1972 y 1978 tienden a acercarla al arbitraje, para dar más agilidad y
flexibilidad a su procedimiento.
Mientras que en los derechos internos el arbitraje tiene una posición subordinada al proceso judicial, en el DI
figuran en pie de igualdad.

3.2.3. El arbitraje internacional

98
El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios mediante jueces elegidos por las partes y sobre la
base del respeto al derecho; el convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia
arbitral (Convenciones de La Haya). En 1958 la CDI elaboró un "Modelo de reglas sobre procedimiento arbitral",
para que sirviera de modelo a los Estados para cuando redactasen convenios de arbitraje.

1) Competencia
La competencia del órgano arbitral depende del consentimiento de las partes en la controversia, como
consecuencia del principio de libertad de elección de medio. El consentimiento puede prestarse a posteriori, tras
la aparición de la controversia, mediante un convenio de arbitraje o "compromiso", que ha de definir el objeto de
la controversia y la composición del órgano arbitral. También ese consentimiento se puede manifestar a priori,
antes del nacimiento de la controversia, ya sea mediante una cláusula compromisoria que figure en un tratado
sobre otra materia, o por medio de un tratado general de arreglo pacífico.

2) Composición
El órgano arbitral puede estar constituido por un árbitro único, por una comisión mixta (compuesta paritariamente
por árbitros designados por las partes en la controversia) o por el más habitual tribunal arbitral (con un número
impar de árbitros, en el que el presidente es nombrado de común acuerdo por los litigantes o por los árbitros
nombrados por ellos). El órgano arbitral es juez de su propia competencia, pues dirime los litigios planteados
sobre ella. También puede que una controversia se produzca sobre la interpretación de la cláusula compromisoria
o del tratado de arbitraje, en cuyo caso la controversia también es decidida por el órgano arbitral, pues existe entre
las partes un vínculo jurisdiccional.

3) Procedimiento
Es normalmente establecido por las partes de la controversia en el convenio de arbitraje, aunque también pueden
confiar esta labor al órgano arbitral, o remitirse al "Modelo de reglas sobre procedimiento arbitral" de la CDI, al
Acta General o a las Convenciones de La Haya. El procedimiento suele tener dos fases, una escrita y otra oral.

4) El laudo o sentencia arbitral

La decisión es adoptada por mayoría si el órgano es colegiado, ha de ser motivada, es obligatoria y definitiva para
los litigantes respecto del caso decidido (res iudicata), y debe ser ejecutada de buena fe. El efecto de cosa juzgada
de la sentencia es relativo: no tiene fuerza obligatoria para terceros. Pero si la controversia afecta a los derechos
de terceros, éstos pueden intervenir en el juicio, y en ese caso, la sentencia también les afectará a ellos.
La sentencia arbitral debe fundarse en derecho. Las partes pueden precisar las reglas jurídicas aplicables en el
convenio de arbitraje. Si nada se dice, se entiende que el fallo ha de apoyarse en el DI. También cabe que las
partes le confíen la solución del litigio ex aequo et bono, según la equidad.
La sentencia es definitiva, pues no son posibles recursos de apelación o casación. Sí caben sin embargo recursos
de interpretación, revisión (basado en el descubrimiento de un hecho nuevo que pudiera ejercer una influencia
decisiva sobre la sentencia) y nulidad (se puede impugnar la validez de una sentencia: por exceso de poder del
tribunal; corrupción de un miembro del tribunal; falta de motivación de la sentencia o infracción grave de una
regla fundamental del procedimiento, o por nulidad del convenio de arbitraje o “compromiso”.

Aquí hemos visto el arbitraje entre sujetos de DI, pero su flexibilidad ha convertido a este medio en habitual para
resolver litigios entre sujetos internacionales y sujetos de Derecho interno. Ej: sobre inversiones extranjeras, la
Convención de Washington (1965) protege los arbitrajes entre un Estado parte e inversores particulares de otro,
con la creación del CIADI; también los acuerdos sobre promoción y protección recíproca de inversiones (APPRIs)
suelen contar con cláusulas de arbitraje; asimismo, existen convenios arbitrales sobre responsabilidad por ilícitos
con daños a particulares y sobre controversias medioambientales entre sujetos de DI (Estados y OI) y entidades
de la sociedad civil.

3.2.4. El arreglo judicial

99
Es el medio de arreglo de una controversia internacional por un tribunal internacional, de carácter permanente y
colectivo, con jueces preelegidos, y que dicta sentencia obligatoria y definitiva fundada en el DI, después de un
procedimiento contradictorio y preestablecido.
Existe un número creciente de tribunales –normalmente creados por tratados multilaterales-, ya sean universales
o regionales, de competencia general o sectorial. La diversificación normativa del DI y la consolidación de
regímenes internacionales o subsistemas han fomentado esta proliferación de tribunales internacionales.
La Corte Internacional de Justicia (CIJ), con su precedente en la CPJI) es el único tribunal de carácter universal
y jurisdicción general para la resolución de controversias interestatales, pero también existen tribunales
especializados de vocación universal, como el Tribunal Internacional de Derecho del Mar y la Corte Penal
Internacional, así como los tribunales penales para los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda
(creados ambos por el CSNU en 1993 y 1994). En este ámbito, deben recordarse también los tribunales de
Núremberg y Tokio para el procesamiento de criminales de guerra de la SGM.

En distintos ámbitos regionales se han consolidado dos tipos de tribunales internacionales, unos para la protección
de los derechos humanos y otros en el seno de organizaciones de integración económica. Del primer tipo tenemos
en Europa, bajo los auspicios del Consejo de Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH, Roma,
1950); en América, y en el ámbito de la OEA, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Convención
Americana sobre d.h., San José, 1969); en África, y en el marco de la Unión Africana, la Corte Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos (Protocolo de 1998).
Del segundo tipo encontramos el relevante Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina y el Tribunal permanente de revisión del Mercosur.

4. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA (CIJ)

4.1. INTRODUCCIÓN

En la Conferencia de San Francisco de 1945 se decidió crear la CIJ como nuevo órgano judicial principal de la
ONU. Pero existe una cierta continuidad entre la CPJI y la CIJ. De hecho, el Estatuto de la CIJ está basado en el
de la CPJI. Su sede también está en La Haya, y sobre todo existe continuidad jurisprudencial entre ambos órganos.
La CIJ es un órgano judicial de solución de controversias internacionales, que ha concentrado los litigios de mayor
importancia, y cuenta con un amplio y autoritativo acervo jurisprudencial, que resulta esencial para la
determinación e interpretación del DI.

4.2. ASUNTOS ORGÁNICOS

En cuanto a su composición, la CIJ es un cuerpo de 15 magistrados independientes elegidos entre juristas de la

máxima categoría, sin tener en cuenta su nacionalidad, pero se trata de que se encuentren representadas todas las
grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. No puede haber dos jueces de la misma
nacionalidad. Su mandato es por nueve años, pudiendo ser reelegidos. Según un acuerdo político, hay un reparto
geográfico de los puestos de magistrados, incluyendo 5 jueces nacionales de los Estados miembros permanentes
del CSNU.
100
Para la elección de sus magistrados, el SGNU elabora una lista de candidatos que somete al CSNU y a la AGNU,
y cada uno de estos órganos elige por mayoría absoluta –aquí no opera el veto de los miembros permanentes del
CSNU-. Cabe que un Estado nombre a un juez ad hoc si el otro Estado parte en un litigio cuenta en el seno de la
CIJ con un juez de su nacionalidad. También si ninguno de los Estados parte en la controversia tiene un juez de
su nacionalidad, ambos pueden elegir cada uno a un juez ad hoc. Normalmente estos jueces votan a favor del
Estado que les ha designado. La posibilidad de nombrar jueces ad hoc también existe en la función consultiva si
la solicitud de opinión consultiva formulada por el órgano u OI se refiere a una cuestión jurídica pendiente entre
varios Estados.
Generalmente la CIJ funciona en pleno, aunque pueden establecerse salas especiales (con un número reducido de
magistrados), que pueden ser de 3 tipos distintos: Sala de Procedimiento Sumario; Salas Especializadas, para
determinadas categorías de litigios (ej: Sala sobre medio ambiente); Salas ad hoc, para asuntos concretos. La
creación de este último tipo de Salas depende de que lo soliciten las partes en la controversia, que también influyen
en el número de jueces y la composición de la Sala (compuesta por 5 jueces). Las sentencias y órdenes de las
Salas son consideradas provenientes de la misma CIJ, y por tanto son también obligatorias y definitivas.

4.3. CUESTIONES DE COMPETENCIA

La CIJ ejerce una doble competencia, contenciosa y consultiva.

Cuando actúa en competencia/jurisdicción/función contenciosa, resuelve controversias entre Estados mediante
sentencias obligatorias y definitivas; cuando ejerce competencia consultiva, emite opiniones
consultivas/dictámenes sobre cuestiones jurídicas que le sometan órganos u organismos de Naciones Unidas:
concretamente, la Asamblea General y el Consejo de Seguridad sobre cualquier materia; y otros órganos u
organismos especializados, autorizados por la AGNU, sobre cuestiones jurídicas surgidas dentro de la esfera de
sus actividades.
En la jurisdicción contenciosa, pueden recurrir a la Corte todos los Estados partes en su Estatuto, que lo son todos
los Estados miembros de Naciones Unidas, así como Estados no miembros de la ONU que lleguen a ser partes
en el Estatuto de la CIJ según las condiciones establecidas por la AGNU a recomendación del CSNU; y también
pueden acudir a la CIJ otros Estados no partes en su Estatuto, según las condiciones fijadas por el CSNU. En todo
caso, sólo los Estados pueden recurrir a la CIJ; las personas físicas, jurídicas y las OI no pueden recurrir a la
Corte en la competencia contenciosa.
La jurisdicción consultiva puede transformarse en contenciosa atribuyendo eficacia vinculante al dictamen por
acuerdo de las partes.

Para que la CIJ pueda ejercer su competencia para la resolución de controversias/litigios interestatales, es
necesario que los Estados partes en la controversia hayan aceptado la competencia de la CIJ, como consecuencia
del principio de jurisdicción voluntaria, la libertad de elección de medio para el arreglo de la controversia. No
cabe solución jurisdiccional de la controversia sin el consentimiento de los Estados partes en la misma.

Las formas de aceptación de la jurisdicción de la CIJ pueden ser a posteriori, una vez surgida la controversia, o
a priori, antes de nacer la controversia.

A) Formas a posteriori

1) El compromiso, que es un acuerdo especial por el cual las partes en la controversia aceptan someterla a la
jurisdicción de la Corte (art.36.1 Estatuto CIJ). Las partes deben definir el objeto del litigio y lo que solicitan al
tribunal incluyendo, en su caso, la determinación del derecho aplicable.
2) El forum prorrogatum: el consentimiento (del Estado demandado) puede manifestarse después de iniciado el
procedimiento ante la CIJ bien por actos expresos, separados y sucesivos, o de forma tácita mediante declaración
o actitud que implique consentimiento de la competencia de ese tribunal, como por ejemplo contestar a la
101
demanda o personarse en el proceso sin plantear excepciones de competencia o admisibilidad.

B) Formas a priori

3) Mediante un tratado de solución de controversias: existen numerosos tratados en este sentido, tanto
multilaterales como bilaterales, como por ejemplo el Acta General revisada para la solución de controversias
internacionales (1949), el Pacto de Bogotá (1948), y el Convenio europeo para el arreglo pacífico de las
controversias (1957).
4) Mediante una cláusula compromisoria en un tratado sobre cualquier otra materia (art.37 Estatuto CIJ).
Estas dos formas anteriores suponen la existencia de un instrumento convencional.

5) Mediante declaración/cláusula opcional o facultativa de los Estados partes en la controversia (art.36.2): Los
Estados partes en el Estatuto “pueden declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto”
la jurisdicción de la CIJ, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación. La declaración puede
hacerse incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad. Será la confluencia y coincidencia en contenido de
las declaraciones facultativas de los Estados partes de la controversia lo que determinará la competencia de la
Corte.
Pocos Estados han hecho esta declaración facultativa (y casi siempre la han formulado con reservas y
restricciones). ej: España la depositó en octubre de 1990, con diversas excepciones.
La CIJ se ha dedicado a decidir sobre la forma, interpretación y efectos de estas declaraciones unilaterales. Ha
sentado el principio de la libertad de forma en las mismas. Y la denuncia o expiración del plazo de las
declaraciones no puede afectar a una competencia ya establecida (caso Nicaragua, sentencia de 1984).
Pero deben coincidir los términos de las declaraciones de los Estados litigantes. Un Estado puede invocar una
restricción no realizada por él y sí por la parte contraria.

4.4. CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO

La CIJ se ha declarado competente para conocer de cuestiones de procedimiento, como la validez o retirada de
una demanda, afirmando que él es el juez de su propia competencia (competencia incidental de la CIJ). Una vez
que haya establecido su jurisdicción, la Corte ha de ajustar su decisión sobre el fondo a las cuestiones de la
controversia sobre las que tiene competencia.
El procedimiento se encuentra establecido en el Estatuto y el Reglamento de la CIJ. Ante este tribunal, las partes
están representadas por agentes, y pueden también nombrar consejeros o abogados, con los privilegios e
inmunidades necesarios para el desempeño de sus funciones. La CIJ puede dictar las providencias, órdenes,
notificaciones y comunicaciones necesarias.
El procedimiento tiene dos fases:
1) Escrita: presentación de la memoria por el demandante, contramemoria por el demandado y/o réplica y dúplica.
2) Oral: audiencia de testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados; vistas públicas, salvo que la CIJ o las
partes pidan lo contrario; exposición de conclusiones finales por cada agente.

Pueden producirse ciertos incidentes del procedimiento:

a) Medidas cautelares: de oficio o a instancia de parte, la CIJ puede adoptarlas para resguardar los derechos de
cada parte y/o evitar que empeore la controversia. Tienen carácter obligatorio (LaGrand, 2001), y son notificadas
de inmediato a las partes y al CSNU. Si la parte demandada participa en este incidente está demostrando que
acepta la competencia de la CIJ.

b) Excepciones preliminares: Son alegadas por la parte que objeta la competencia de la CIJ o la admisibilidad de
la demanda, y se pretende con ello que la Corte no se pronuncie sobre el fondo del asunto. Ha de presentarse por
escrito, y su alegación suspende el procedimiento sobre el fondo.
102
La CIJ puede estimarlas o no: si las estima, no continúa el proceso sobre el fondo del litigio; si las desestima,
entonces continúa el procedimiento; en tercer lugar, la CIJ puede unir la excepción a la consideración del fondo
del asunto, en cuyo caso continúa el procedimiento.

c) Demanda reconvencional: Puede presentarla la parte demandada en su contramemoria. Ha de tener una

conexión directa con el objeto de la demanda principal, y la petición en ella debe caer en la competencia del
Tribunal.

d) Intervención de terceros en el procedimiento judicial: El Estatuto CIJ autoriza dos supuestos:

1) Si el tercero considera que tiene un interés jurídico que puede verse afectado por la decisión del litigio.
2) Si en ese litigio va a interpretarse un tratado en el que ese tercero también es sujeto parte.
El tercero que pretende intervenir en un procedimiento judicial debe determinar el objeto preciso de su
intervención y probar que tiene un interés jurídico real que puede verse afectado. La Corte decide sobre la solicitud
de intervención –en la práctica, la CIJ no ha permitido la intervención del tercero si las partes en el litigio se han
opuesto a ella-. Si interviene un tercero en un proceso sobre interpretación de un tratado multilateral del que él
también es parte, la interpretación recogida en la sentencia será igualmente obligatoria para ese tercero
interviniente.

e) Incomparecencia: cuando una de las partes no comparece ante la CIJ o se abstiene de defender su caso, la otra
parte puede pedir al tribunal que decida en su favor, aunque antes de dictar sentencia la Corte debe asegurarse de
que tiene competencia, y que la demanda está bien fundada en los hechos y en el Derecho.

4.5. LA DECISIÓN

Tras la fase oral, vienen las deliberaciones de los jueces en secreto. Las decisiones de la CIJ son adoptadas por
mayoría de los jueces presentes, y el voto del Presidente decide en caso de empate (voto de calidad). La sentencia
ha de ser motivada, y sus fundamentos se basan en el DI, si bien también se puede decidir ex aequo et bono si las
partes lo convienen así.
Pueden añadirse opiniones disidentes de los magistrados que votan en contra del fallo y opiniones individuales
de los magistrados que votaron a favor del fallo, pero por motivos distintos a los de la mayoría, así como
declaraciones, más genéricas y breves.
La sentencia es obligatoria sólo para las partes en litigio y respecto de ese caso decidido, pero no con respecto a
terceros no partes en el proceso. Ahora bien, las interpretaciones jurídicas recogidas en la sentencia pueden servir
de fundamento para la solución de otras controversias similares, y la sentencia puede crear situaciones objetivas
que afecten a terceros interesados.

La sentencia es definitiva e inapelable (cosa juzgada). No caben recursos, aunque cualquiera de las partes puede
solicitar a la Corte la interpretación de la sentencia, en caso de desacuerdo sobre su sentido. También cabe solicitar
la revisión de la sentencia, si se descubre un hecho nuevo decisivo desconocido al emitir la sentencia. Pero la
solicitud de revisión sólo puede formularse en los seis meses siguientes a que se descubra el hecho nuevo, y nunca
tras diez años desde la fecha de la sentencia.

Los Estados partes en un litigio ante la CIJ se comprometen a cumplir sus decisiones (art.94.1 Carta NU), que no
tienen como tales un efecto directo en los ordenamientos jurídicos estatales (carecen de procedimiento de
ejecución forzosa); su implementación ha de ser confiada a la actuación de buena fe de los propios Estados
litigantes. En caso de incumplimiento de la sentencia, la parte afectada puede acudir al CSNU con el fin de que
haga recomendaciones o adopte medidas para garantizar la ejecución del fallo (art.94.2 Carta NU).
A veces los propios Estados que quieren ejecutar la sentencia solicitan para ello la asistencia de OI (como NU).

4.6. CONCLUSIONES
103
El éxito de la CIJ al final depende de la actitud de los Estados, que suelen preferir los medios políticos de arreglo
de controversias, aunque hoy la Corte de La Haya tiene gran número de litigios ante ella. La mayoría de las
sentencias han sido cumplidas, aunque sin prontitud o sin entusiasmo.
Las sentencias y dictámenes de este Tribunal han contribuido al perfeccionamiento y desarrollo progresivo del
DI.
Por otro lado, en las últimas décadas han surgido múltiples tribunales internacionales que han ayudado a
institucionalizar la comunidad internacional y el respeto al DI. Pero se corre el riesgo de que la diversidad de
tribunales provoque divergentes interpretaciones sobre las reglas jurídicas internacionales, teniendo en cuenta que
no hay jerarquía entre tribunales. A este respecto, debe incrementarse el diálogo inter-judicial y prestar especial
atención a la interpretación que realize la CIJ de las normas de DI.

CLASE 12

LA PROHIBICIÓN DE LA FUERZA ARMADA Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA

1. LA PROHIBICIÓN DE LA AMENAZA Y EL USO DE LA FUERZA ARMADA EN LAS

RELACIONES INTERNACIONALES

1.1.Evolución histórica

En DI clásico los Estados tenían derecho ilimitado a hacer la guerra. La guerra era considerada como un medio
de autoprotección y como un instrumento jurídico permitido para atacar y alterar los derechos de los Estados, y
una prerrogativa de su soberanía incontrolada.

- En las Conferencias de Paz de La Haya (1899 y 1907) no se establece la proscripción general de la guerra, sino
que sólo se prohíbe su empleo para el cobro de deudas contractuales.

- En el Pacto de la Sociedad de Naciones (1919), los Estados aceptaban ciertas obligaciones de no recurrir a la
guerra. No se hace una renuncia total a la guerra.
Los EM de la Sociedad de Naciones tienen libertad de acudir a la guerra tres meses después de la resolución del
órgano, contra los Estados que no acataran la sentencia arbitral o judicial, o un informe del Consejo por
unanimidad. Pero cada Estado decidía libremente si el Consejo no adoptaba un informe por unanimidad, o si el
Consejo reconociese que la controversia recaía sobre una cuestión que el DI dejaba a la competencia exclusiva
de esa parte. Se establecía una moratoria para acudir a la guerra. Pero había dos fisuras:
a) Se prohibía sólo la guerra formal (con previa declaración de guerra). Se excluyeron de la noción de guerra
prohibida otros actos de fuerza como el bloqueo armado o las represalias armadas.
b) Se admitían guerras legales.

- El Tratado General de Renuncia a la Guerra (Pacto Briand-Kellogg) de 1928 en París llegó a estar en vigor entre
más de 60 Estados, incluidas las Grandes Potencias. Los Estados declaraban de modo solemne que condenaban
la guerra como medio de solución de controversias internacionales y que renunciaban a la guerra como
instrumento de política nacional en sus relaciones recíprocas. Pero contaba con dos grietas:
a) Ausencia de un mecanismo de reacción que pueda imponer sanciones sobre el Estado que iniciase una guerra
en violación de sus disposiciones.
b) No estaba claro si se aplicaba a las represalias armadas.
104
Pero tras la SGM el Pacto sirvió para el castigo de criminales de guerra, culpables de haber iniciado una guerra
de agresión (tribunales de Núremberg y Tokio).

- La Carta de la ONU, de 1945, en su preámbulo señala que se trata de "preservar a las generaciones venideras
del flagelo de la guerra", y su artículo 2.4 prohíbe la fuerza armada en las relacione internacionales. Este es un
principio confirmado y desarrollado en la Declaración sobre los Principios de DI -res.2625 (XXV) de 1970, en la
Definición de la Agresión -res.3314 (XXIX) de 1974 y en el Acta Final de Helsinki de 1975.

1.2.Caracterización y alcance de la prohibición

Este principio es una norma imperativa de Derecho internacional (ius cogens). Es nulo todo tratado cuya
celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de DI (art.52 CV
69). Según la res.2625 (XXV), "una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz". Y para la CDI es un
crimen internacional (Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional).
Se prohíbe la amenaza o el empleo de la fuerza armada, no las presiones políticas o económicas que no impliquen
el empleo de las armas, que se sitúan en el principio de no intervención. La violación del principio de no
intervención conlleva sanciones del DI general, pero no la reacción institucional prevista en la Carta para el uso
y amenaza de la fuerza. En la res.2625 (XXV) se prohíben también las formas de agresión indirecta, como la
organización o fomento de bandas armadas, así como la organización de actos de terrorismo en otro Estado y las
represalias armadas.
En una interpretación literal y formalista, si se usa la fuerza para una finalidad distinta de la mencionadas en el
art.2.4 de la Carta de Naciones Unidas, o para hacer cumplir un propósito de Naciones Unidas -protección de los
derechos humanos-, entonces es un caso de fuerza no prohibida. Serían usos menores de fuerza, cuya prohibición
por el DI no tendría carácter imperativo, y que serían justificables invocando el estado de necesidad. Según
REMIRO BROTONS y GUTIÉRREZ ESPADA el uso de la fuerza para replicar a usos de fuerza que no se
concretan en un ataque armado y que la s.i. organizada no puede detener, no pueden ser prohibidos por el DI.
Pero PASTOR RIDRUEJO dice que la posición anterior no es compatible con el sentido de la res.2625 (XXV).
El mantenimiento de la paz, primer propósito de Naciones Unidas, debe prevalecer sobre cualquier otro.
JIMÉNEZ DE ARECHAGA dice que todo uso de la fuerza, salvo en caso de legítima defensa, es incompatible
con el propósito principal de Naciones Unidas. Además, si se admitiera el uso de la fuerza por motivos
humanitarios, se profundizaría en la desigualdad real entre los Estados, pues sólo los más fuertes podrían
prevalerse de ese derecho frente a los más débiles. Y además, existiría el riesgo de escalada en el conflicto por
este tipo de intervenciones.

Se prohíbe el uso de la fuerza "en las relaciones internacionales", no en principio el empleo de la violencia para
hacer frente a movimientos insurreccionales internos. Pero según la Declaración de Principios, no cabe recurrir a
la fuerza armada para privar a los pueblos de su derecho a la libre determinación:
1.- Las relaciones entre la potencia colonial y el territorio dependiente no son domésticas, y por tanto rige la
prohibición del art.2.4 Carta.
2.- Además, los conflictos armados tienden a internacionalizarse a causa de la intervención exterior, que pueden
suponer una amenaza a la paz internacional.
3.- La s.i. no puede permanecer insensible al empleo masivo y discriminado de la fuerza institucional dentro de
los Estados en perjuicio de una población desamparada.

1.3.Efectos de la prohibición del artículo 2.4 de la Carta

La prohibición tiene efectos al menos en dos puntos:

1.- En derecho de los tratados opera como causa de nulidad de los tratados concluidos gracias a la fuerza (art.52
CV 69), y la aquiescencia posterior del Estado coaccionado no implica la pérdida del derecho a invocar tal causa
de nulidad. Se trata de una causa de nulidad cualificada.
105
2.- Esta prohibición supone también la eliminación de la conquista como título legítimo de dominio territorial.
No se reconocen las situaciones derivadas del uso de la fuerza, ni adquisición territorial alguna conseguida por la
fuerza. No tienen validez jurídica los actos del ocupante sobre el territorio ocupado.

1.4.Excepciones a la prohibición

Son cuatro:
1.- La acción coercitiva de los EM de la ONU sobre la base de una decisión o recomendación del CSNU conforme
al Capítulo VII de la Carta.
2.- Acción de las organizaciones regionales (art.53).
3.- Las medidas adoptadas contra un Estado que durante la SGM fue enemigo de los firmantes de la Carta (art.107
Carta), hoy en desuso.
4.- La legítima defensa, individual o colectiva, prevista en el art.51. Esta es realmente la única excepción.

1.4.1. La legítima defensa

La legítima defensa está abierta a favor de cualquier Estado, miembro o no de la Organización, y exista o no un
tratado previo entre las partes, pero la legítima defensa colectiva exige que exista un vínculo precedente, como
una obligación convencional entre los Estados que se asisten o una petición previa del Estado agredido.
Cabe la legítima defensa sólo en caso de ataque armado –real o inminente-. NO se permite la legítima defensa
preventiva (ante el temor a una agresión). El ataque armado existe desde el momento en que se ponen en marcha
las fuerzas que lo desencadenan. No se puede legitimar la legítima defensa preventiva con base en normas
consuetudinarias anteriores a la Carta. También es esa la opinión de la CIJ en su sentencia de 1986 en el caso
Nicaragua. ej: la entrega de armas a la oposición armada de otro Estado no equivale a un ataque armado. Pero el
ejercicio de la fuerza en legítima defensa tiene además otros requisitos, además del ataque armado previo:
1.- Debe haber una proporcionalidad o mesura entre el ataque armado previo y la reacción del Estado atacado.
2.- La reacción del Estado atacado debe ser inmediata y necesaria ante un ataque armado, por lo que no es precisa
una previa declaración de guerra.
3.- La legítima defensa tiene un carácter provisional y subsidiario: sólo es legítima hasta que el CSNU haya
tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Aunque el requisito del voto
unánime de los miembros permanentes del CSNU puede provocar la inactividad de este órgano, y entonces puede
continuar el conflicto. ej: Malvinas 1982.

En el art.51 se encuentra el soporte jurídico de las grandes alianzas militares, como reconoce el Tratado del
Atlántico Norte –OTAN- (art.5), o el art.5 del Pacto de Varsovia. Se trata de pactos militares defensivos en que
la ayuda al Estado objeto de un ataque armado se presta con base en el derecho de legítima defensa del art.51 de
la Carta ONU. Así, y como el sistema de seguridad colectiva de la Carta no ha funcionado, se ha visto sustituido
en la práctica por la acción de las alianzas militares.

1.4.2. ¿Otros usos lícitos de la fuerza?

La justificación de otros empleos de la fuerza armada se ha buscado a través de explotar la propia formulación
del artículo 2.4 de la Carta que hace referencia al uso de la fuerza «contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las
NU». Estos usos de la fuerza, de ser admisibles, se configurarían no como excepciones a la prohibición, sino
como resquicios que la misma presenta, justificadores de acciones violentas y unilaterales de los Estados
compatibles o, incluso, encaminadas a lograr alguno de los propósitos de las NU.
Pero es arriesgado aceptar tales usos de la fuerza como lícitos en DI, comenzando por la dificultad de concretar
106
cuáles son los usos de la fuerza admisibles y continuando con los peligros de su utilización abusiva y
descontrolada, en tanto que unilateral y descentralizada. Así por ejemplo, se suele aceptar la licitud de los usos
de la fuerza que se alinean con el ejercicio de la libre determinación, fundamentalmente la legitimidad de
lucha armada de los movimientos de liberación colonial.
El uso de la fuerza para replicar a usos de la fuerza que no se concretan en un ataque armado y que la sociedad
internacional organizada es incapaz de detener y reprimir no puede ser prohibido por el Derecho, por ejemplo
en situaciones de estado de necesidad para proteger la vida de sus nacionales en peligro en el extranjero. La
comprensión con que deben contemplarse estos usos de la fuerza —y su licitud— está condicionada a que las
acciones estatales sean: 1) puntuales en razón de espacio y tiempo, 2) limitadas y proporcionales en los medios,
3) supeditadas a la ineficiencia del sistema de seguridad colectiva, 4) huérfanas de la colaboración, en su caso,
del Estado territorial a los efectos de resolver la situación conflictiva, y 5) encaminadas estrictamente a la
protección de las vidas de las personas.
Asimismo, la legitimidad del uso de la fuerza para la protección de los derechos humanos violentados en
terceros Estados, si bien no ha adquirido carta de naturaleza en el DI, es reconocible en la práctica internacional
–y cierta doctrina- una tendencia favorable a su admisibilidad.

1.4.3. ¿Uso de la fuerza y reivindicación territorial de naturaleza colonial?

La historia de la descolonización revela que la satisfacción de las reivindicaciones territoriales que forman
algunas de sus cuentas en ocasiones se ha consumado mediante actos de fuerza del Estado reclamante.
El empleo de la fuerza para hacer realidad una reivindicación territorial de naturaleza colonial aceptada
como tal por las NU no es contrario a Derecho cuando existe una proporción entre los medios empleados y el
objetivo perseguido, lo que solo caso por caso podrá ser apreciado. En el caso de las Malvinas, por ejemplo,
si el recurso a la fuerza por parte de Argentina no atenta contra la integridad territorial ni la independencia
política de un Estado porque en el Derecho de la Descolonización la condición jurídica del territorio colonial
es distinta a la del territorio metropolitano y tampoco puede afirmarse que sea contrario o incompatible con
los Propósitos de las NU, cuando uno de sus objetivos históricamente mas pujante ha sido, precisamente, la
descolonización.

2. EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA DE LAS NACIONES UNIDAS

2.1. Antecedentes

En el Pacto de la Sociedad de Naciones el Estado miembro que emprendía una guerra ilegal era autor de un acto
de guerra contra los demás miembros de la Sociedad de Naciones. Esta calificación, determinada por cada Estado,
implicaba la ruptura inmediata de relaciones económicas y diplomáticas con el Estado agresor. Las sanciones
militares eran facultativas y el Consejo recomendaba los efectivos militares a los EM. La única obligación de los
EM era facilitar el paso por su territorio a las fuerzas armadas que fueran a participar en una acción común de la
Sociedad de Naciones. El Consejo por unanimidad sólo podía pedir la exclusión de ese Estado agresor de la
Organización. Por ello, las sanciones del Pacto resultaban estrechas en su ámbito de aplicación, rígidas en su
aplicación y escasamente institucionalizadas porque al Consejo se le otorgaban pocas competencias. Tras el Pacto
de la Sociedad de Naciones habría que esperar a 1945 para que se estableciese un sistema de seguridad colectiva
más institucionalizado.

2.2. El sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas

La Carta de Naciones Unidas ha diseñado un mecanismo de reacción institucional, y la ONU puede tomar
medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz y para suprimir actos de agresión u otros
quebrantamientos de la paz.
107
La responsabilidad primordial corresponde al CSNU (art.24), cuyas decisiones son obligatorias para los Estados
miembros (art.25).
El CSNU es quien determina la existencia de una amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión
(art.39). Tras ello, el CSNU puede:
1.- Instar a las partes interesadas a que cumplan con medidas provisionales, que no prejuzgan los derechos ni las
posiciones de las partes, antes de adoptar otras medidas (art.40).
2.- Recomendar o decidir medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada, como la interrupción de relaciones
económicas, diplomáticas, etc. (art.41). Son medidas coercitivas no armadas.
3.- Ejercer mediante fuerzas militares la acción necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales, si se demuestran inadecuadas las medidas anteriores (art.42). Son medidas coercitivas armadas.
Pero las medidas del art.41 son obligatorias para los EM desde su entrada en vigor, mientras que las que implican
el recurso a la fuerza armada del art.42 serán aplicables tras la firma de convenios especiales entre la Organización
y los EM, para poner fuerzas armadas a disposición del Consejo (art.43). Estos convenios nunca han sido
firmados.
Estas decisiones del CSNU deben ser tomadas con el voto favorable de 9 de los miembros del CSNU, incluidos
los votos de los m.p. del CSNU, al ser ésta una cuestión de fondo. Así, es necesario el acuerdo de las Grandes
Potencias, que durante la guerra fría no existió y se podía bloquear cualquier decisión del Consejo. Por eso, el
sistema de seguridad colectiva de la Carta no funcionó contra las Grandes Potencias ni contra sus aliados o
satélites. El sistema de seguridad colectiva de la Carta fracasó.

2.3.Medidas para suplir las insuficiencias de la Carta de Naciones Unidas

1.-Unanimidad y poder decisorio en el CSNU.

Una interpretación literal del art.27.3 de la Carta hace pensar que toda decisión de fondo sobre cuestiones no de
procedimiento requiere nueve votos, incluidos los votos afirmativos de todos los m.p. Pero la práctica onusiana
pronto demostró que la abstención de uno de los m.p. del CSNU no impedía una decisión del CSNU. La
abstención de un m.p. no era un veto a la decisión. Esta fue una costumbre modificativa de una disposición
convencional. Aunque es más dudoso que la ausencia de un m.p. puede también considerarse como aquiescencia
a una decisión del CSNU, pues puede significar un veto de principio sobre todas las deliberaciones en bloque, sin
embargo, la práctica de la URSS en 1950 demuestra que la ausencia de un m.p. no obsta la adopción de decisiones
por el CSNU. Se entienden los poderes del CSNU en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales
de forma amplia, por lo que puede adoptar decisiones vinculantes dentro y fuera del marco del Capítulo VII de la
Carta.

2.- Competencia de la AGNU.

Aunque la responsabilidad primordial en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales recae en el
CSNU, este órgano no cuenta con la responsabilidad exclusiva. En 1950, con ocasión de la guerra de Corea, se
produjo la parálisis del CSNU, y la AGNU, gracias a la iniciativa americana que tenía entonces (no ahora) mayoría
en la AGNU, aprobó la resolución 377 a (V) de 3-11-1950, según la cual, si el CSNU, por falta de unanimidad
de sus m.p., no cumple con su responsabilidad primordial en el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales en caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la misma o acto de agresión, la AGNU
examinará inmediatamente el asunto para dirigir recomendaciones apropiadas para la adopción de medidas
colectivas por los Estados miembros, incluso el uso de fuerzas armadas si fuese necesario. De no estar reunida en
ese momento, la AGNU sería convocada en sesión extraordinaria de urgencia en las 24 horas siguientes a su
solicitud por el CSNU mediante resolución procesal o por la mayoría de los EM de Naciones Unidas.
Existió una fuerte discusión sobre la constitucionalidad de la res.377 A (V): la AGNU dispone de poderes
generales de recomendación (arts.10 a 14 de la Carta), pero si el CSNU está ejerciendo sus funciones en una
controversia, la AGNU debe abstenerse de recomendación alguna. Esta resolución rompía el equilibrio
institucional consagrado en San Francisco, pero al AGNU no ha recomendado en la práctica medidas de fuerza
armada para mantener o restablecer la paz internacional, aunque en alguna ocasión se ha utilizado la res.377 (V)
108
para permitir desbloquear situaciones de crisis sometidas al veto de uno de los m.p. del CSNU.
Antes de 1990 sólo durante la guerra de Corea el CSNU había autorizado una acción coercitiva militar, contra
Corea del Norte -res.82 y 83-. Tras la guerra fría han mejorado las perspectivas de las acciones coercitivas del
CSNU conforme al Capítulo VII. Y, así, autorizó una acción coercitiva militar descentralizada (sin control del
CSNU), por Estados miembros de Naciones Unidas contra Iraq por su invasión de Kuwait (1990): res.678 (1990),
donde se otorgó un margen excesivo al despliegue libre de intereses particulares estatales de poder político y
económico.
En el caso de Bosnia-Herzegovina en los años noventa se pusieron de relieve los límites de la acción de Naciones
Unidas, que intentó resolver el conflicto mediante numerosas medidas: con diplomacia, una operación de
mantenimiento de la paz (UNPROFOR), embargo de armas, sanciones económicas contra Serbia, autorización
del empleo de la fuerza aérea para proteger la acción humanitaria de UNPROFOR –res. 836 y 844-, creación de
un tribunal penal internacional para el castigo de crímenes internacionales -res. 827-. Pero no se autorizó una
acción militar masiva, como en el caso de Iraq, lo que no fue comprendido por la opinión pública, y se acusó al
CSNU de decidir con un doble rasero. Esto ha provocado una pérdida de credibilidad de Naciones Unidas en el
ámbito del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
En Somalia se aprobó por primera vez una Fuerza de imposición de la paz de las Naciones Unidas, en el sentido
del Capítulo VII de la Carta (UNOSOM II). Antes, y con base en la res.794 (1992) del Consejo de Seguridad,
había actuado una Fuerza militar descentralizada (UNITAF).

3.- Operaciones de mantenimiento de la paz (OMPs)

Abandonado el sistema de seguridad colectiva de la Carta surgió la necesidad, motivada por la práctica de la
ONU, de establecer una presencia militar no coercitiva en el terreno de numerosas crisis internacionales para
mantener la paz y la seguridad internacionales. Surgen así las OMPs, que son medidas militares desarrolladas en
el territorio de uno o más Estados, con el consentimiento de esos Estados y de las partes en el conflicto, cuentan
con el apoyo de la comunidad internacional, y se despliegan en un conflicto con el propósito de contener y
controlar un conflicto, mientras se desarrollan procedimientos de arreglo pacífico de la controversia. No existe un
único modelo de OMPs. Existen varias clases de OMPs:
a) Grupos de observadores militares no armados, que son menos numerosos. Su función principal es la
observación. El primero en crearse fue UNTSO en Palestina en 1948.
b) FMPs, Fuerzas armadas (si bien con armas ligeras). Son más numerosas, con misiones de interposición y
humanitarias, observación de procesos de desarme y desmovilización, etc.
c) Además, existen misiones mixtas más complejas, con funciones más amplias, como observación de procesos
electorales, etc.
Como características de las OMPs se pueden encontrar:
1) Consentimiento del Estado receptor y de las partes en conflicto. Además, una operación de este tipo necesita
el apoyo de la comunidad internacional, desarrollado en su creación y control por Naciones Unidas (casi siempre
el CSNU, aunque al principio la AGNU creó la AGNU (dictamen CIJ 1962 en el caso de Ciertos Gastos de
Naciones Unidas); crisis de la ONU en 1965 resuelta por un compromiso político que suponía la vuelta al CSNU.
2) No uso de la fuerza de forma coactiva. Sólo para su legítima defensa (entendida en sentido amplio para evitar
obstáculos en el cumplimiento de su mandato). No son fuerzas de combate, ni medidas coactivas. No se sitúa su
base legal en el art.42, sino en el art.40: son medidas provisionales.
3) Imparcialidad en sus actuaciones.
4) Es un órgano militar integrado, pues sólo recibe órdenes de Naciones Unidas: Mientras son cascos azules sólo
reciben instrucciones de Naciones Unidas, con control del CSNU.
5) Participación voluntaria de los Estados en esas operaciones: las OMPs están formadas por contingentes de los
EM de Naciones Unidas. Aportados voluntariamente por los EM, se suelen preferir las potencias pequeñas y
medias. La participación de algunas Grandes Potencias en las OMPs no ha resultado especialmente afortunada.

Su financiación la reciben de los EM de la ONU conforme a una escala de cuotas establecida por la AGNU. El
mantenimiento de la paz implica un presupuesto propio separado del ordinario de Naciones Unidas.
109
Las OMPs pueden ser emprendidas por Estados u otras OI distintas a la ONU, ya que no son acciones coercitivas,
sino operaciones consensuales. Si las crea Naciones Unidas, son órganos subsidiarios del órgano onusiano que
las ha creado. Su mando ejecutivo es el SGNU, y en el terreno el Representante Especial, el Comandante de la
Fuerza o el Jefe de observadores militares.

Actualmente, las OMPs son más bien operaciones de reconstrucción de la paz, entendida en sentido positivo. No
puede haber paz sin justicia, desarrollo económico y respeto por los derechos humanos (Programa de Paz de 1992,
del SGNU).

2.4.La acción de los organismos regionales (O.R.) en la paz y la seguridad internacionales

La acción de los organismos regionales se regula en el Cap. VIII de la Carta. El CSNU puede utilizarlos para
adoptar medidas coercitivas. Mantienen una relación de doble subordinación al CSNU:
1.- El CSNU puede emplear los O. R. para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad.
2.- La aplicación de medidas coercitivas decididas por un O.R. requiere la autorización previa y expresa del
CSNU.

Además, los O.R. han de mantener informado al Consejo de Seguridad de las demás actividades emprendidas o
proyectadas con el propósito de mantener la paz y la seguridad internacionales.

Las O.R. también han creado OMPs –para lo cual no necesitan autorización previa del Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas, porque no son medidas coercitivas-, aunque no han merecido una valoración especialmente
positiva. ej: OEA, UA, UE, etc.
En principio no deben confundirse estas organizaciones regionales con las alianzas militares basadas en la
legítima defensa colectiva -art.51 de la Carta de Naciones Unidas-, como la OTAN, ni con la Unión Europea,
aunque éstas dos sí han evolucionado para comportarse recientemente como organizaciones regionales del
Capítulo VIII de la Carta de Naciones Unidas en materia de mantener y restaurar la paz y la seguridad
internacionales.

CLASE 13

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA PERSECUCIÓN DE

LOS CRÍMENES INTERNACIONALES

1. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1.1. Introducción

En DI clásico la protección de los derechos humanos quedaba encomendada a los Estados, y el DI sólo preveía
mecanismos muy excepcionales como el derecho de asilo y la intervención por causa de humanidad.
Desde 1945 los derechos humanos pasaron a ser consagrados como parte fundamental de la sociedad
internacional. Hoy las normas internacionales sobre protección de los derechos humanos forman parte en sus
aspectos esenciales del Derecho imperativo general.
«Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí» -
Declaración de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993)-

1.2. Universalidad e imperatividad

110
La universalidad es inherente a los derechos fundamentales del hombre porque se trata de derechos que son
expresión de la dignidad intrínseca de todo individuo, y deben ser aceptados y respetados por todos los Estados.
Varias precisiones:
1) Una cosa es articular una política global de derechos humanos y otra, menos respetable, es politizarla.
2) La universalidad de los derechos humanos fundamentales no es incompatible, sino todo lo contrario, con la
cooperación regional para su salvaguardia.
3) La universalidad ha de concentrar su acción en esferas de protección prioritaria e identificar los grupos
humanos más vulnerables.

La imperatividad internacional está conectada con la universalidad del núcleo duro de los derechos humanos: se
trata de los derechos (a la vida) y garantías (contra la esclavitud, la tortura, las detenciones y penas arbitrarias...),
que no admiten suspensión bajo ninguna circunstancia o condición, y cuyo respeto constituye una obligación erga
omnes.

La universalidad y la imperatividad de los derechos fundamentales han calado en la sociedad civil y en los medios
de comunicación, pero la crónica de los acontecimientos diarios pone de relieve que las consecuencias jurídicas
internacionales de las violaciones domésticas de tales derechos no son suficientes.
La protección de los derechos humanos se ha hurtado a la competencia reservada de los Estados, pero éstos sólo
parecen dispuestos a apoyar declaraciones y convenios de protección a condición de que los mecanismos de
control queden a sus expensas.

1.3. Indivisibilidad e interdependencia

Todos los derechos y libertades fundamentales constituyen en esencia una unidad.

Derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales, y los más controvertidos derechos de solidaridad
—derechos humanos de primera, segunda y tercera generación— están unidos por vínculos indisolubles que dan
forma a un conjunto indivisible e interdependiente.
Se ha impuesto una discriminación que favorece a los derechos civiles y políticos.
A diferencia de los derechos civiles y políticos, que imponen a los Estados obligaciones de resultado, los
económicos, sociales y culturales se traducen en obligaciones de comportamiento progresivo, supeditadas a la
disponibilidad de recursos y a la política económica y social del Estado.
El resultado es que está muy limitada la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en los
ordenamientos internos y en los mecanismos internacionales.
Una tercera categoría de derechos humanos más controvertida es la de los derechos colectivos o de los pueblos,
de solidaridad o de tercera generación.

1.4. LA PROTECCIÓN EN EL PLANO UNIVERSAL: LAS NACIONES UNIDAS

1.4.1. Preámbulo

El DI clásico sólo protegió a los individuos de acuerdo a un estándar mínimo de justicia, siendo el Estado de la
nacionalidad de la víctima el único legitimado para exigir responsabilidad internacional al infractor por medio del
ejercicio discrecional de la protección diplomática. El trato que el Estado dispensara a sus súbditos era, por tanto,
una cuestión doméstica en la que los demás tenían la obligación jurídica de no intervenir.
La consecuencia fue que la protección internacional de los derechos del hombre se limitó a compromisos
puntuales: abolición de la esclavitud, protección de las víctimas de los conflictos armados, establecimiento de
estándares mínimos sobre los derechos laborales y libertades de los trabajadores.

La magnitud de los crímenes contra la humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial advirtió de la
necesidad de convertirlos en objeto de un régimen internacional. La Carta de las Naciones Unidas y la
111
Declaración Universal de los Derechos Humanos sentaron las bases para esta evolución, traducida en el proceso
de humanización del DI contemporáneo.

1.4.2. La Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal

La Carta de las NU reconoce al ser humano la titularidad de derechos y libertades fundamentales que los Estados
tienen el deber de respetar y proteger, sustenta como propósito de la Organización la cooperación internacional,
confiere competencias a la Asamblea General y al Consejo Económico y Social para su efectiva promoción y
prevé para ello el establecimiento de órganos subsidiarios de este Consejo. El papel central aquí fue asumido por
la Comisión de Derechos Humanos (CDH), creada en 1946 como órgano subsidiario del Consejo Económico y
Social.
La Asamblea General aprobó en 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos. Al haber sido adoptada
por una resolución de la Asamblea General carece de fuerza obligatoria per se, pero hoy puede afirmarse que los
derechos mencionados han logrado reconocimiento unánime como Derecho Internacional general, por varios
factores:
1) su contenido vocacionalmente normativo, es decir, su intención de enunciar principios jurídicos;
2) su envoltorio formal de resolución-declaración de la AGNU;
3) el apoyo recibido al tiempo de su adopción;
4) las referencias que en torno a la obligatoriedad de la Declaración hacen otras resoluciones de NU y gran parte
de los tratados sobre derechos humanos;
5) la invocación de sus disposiciones para legitimar la actuación internacional sin base convencional ante casos
de violación grave y sistemática y de derechos fundamentales; y,
6) su influencia en las Constituciones estatales, a las que ha servido como fuente o modelo del enunciado de
derechos y libertades fundamentales y parámetro interpretativo de sus preceptos.

Así, el trato de los individuos se ha ido hurtando progresivamente a la competencia reservada de los Estados para
pasar a estar regido por principios y normas jurídicas internacionales.

Constante interacción entre el orden interno y el internacional: son los Estados los que, en primera instancia,
deben velar por los derechos humanos, y sólo en caso de no hacerlo se hace necesaria la acción internacional. Así,
la protección internacional es subsidiaria: se afirma la obligación de interponer y agotar los recursos de la
jurisdicción interna del Estado demandado para que sea admisible la acción ante instancias internacionales.

1.4.3. La protección universal mediante tratados

El abanico de instrumentos convencionales sobre derechos humanos de vocación universal es muy amplio: hay
más de una veintena de convenios multilaterales generales, a los que hay que sumar los elaborados con el
patrocinio de diversos Organismos especializados, como la UNESCO en el ámbito socio-cultural y la OIT en el
laboral.

El centro del sistema lo ocupan los Pactos internacionales de derechos civiles y políticos y de derechos
económicos, sociales y culturales (1966), en vigor desde 1976, que establecen mecanismos procesales e
institucionales propios.

Una cláusula general del Pacto sobre derechos civiles y políticos permite a los Estados partes suspender las
obligaciones contraídas en «situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación», siempre que
tales medidas: 1) no sean incompatibles con las demás obligaciones impuestas por el DI, 2) no entrañen
discriminación alguna fundada en motivos de raza, sexo, idioma, religión u origen social, y 3) sean proclamadas
oficialmente y comunicados sus motivos a los demás Estados partes (art. 4.1). Quedan en todo caso excluidos de
suspensión ciertos derechos: derecho a la vida, a no ser sometido a tortura, a no ser sometido a esclavitud ni
112
servidumbre, a la no retroactividad de la ley penal, al reconocimiento de su personalidad jurídica y a la libertad
de pensamiento, conciencia y religión. Aunque no mencionados, los derechos de habeas corpus y a un juicio justo
se consideran también intocables.

Naciones Unidas ha fomentado la concertación de otros tratados sobre la materia, con un doble objetivo:
1) La prohibición y sanción de actos particularmente lesivos para la dignidad humana: así, las Convenciones
para la prevención y sanción del delito de genocidio (1948; eliminación de todas las formas de discriminación
racial (1966); represión y castigo del crimen de apartheid (1973); contra la tortura y otras penas o tratos crueles,
inhumanos y degradantes (1984); protección de todas las personas contra la desaparición forzada (2006), etc.; y,
2) La protección de los grupos humanos más vulnerables a la violación de sus derechos fundamentales: así,
las Convenciones relativas al Estatuto de los refugiados (1951) y su Protocolo (1967); derechos políticos de la
mujer (1952); eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979); derechos del niño (1989);
protección de los derechos de los trabajadores migrantes y de los miembros de su familia (1990); o derechos de
las personas con discapacidad (2006).

Actualmente, numerosos Estados son Partes en estos tratados, lo que resulta relevante teniendo en cuenta que
muchos de estos tratados han establecido órganos propios de control, pero debe tenerse en cuenta que muchos de
esos Estados han limitado o excluido sus obligaciones mediante la formulación de reservas, no siempre
compatibles con el objeto y fin de los tratados, y no han consentido los mecanismos de control de carácter
facultativo establecidos por los tratados o sus protocolos.

Ante esta situación, la Declaración de Viena (1993) recomendó evitar la proliferación excesiva de instrumentos
convencionales, potenciando a cambio la participación en los convenios ya vigentes, incluidos sus procedimientos
de control facultativos, con el objetivo de conseguir su aceptación universal. A este fin, Naciones Unidas ha
auspiciado la adición a los tratados vigentes de protocolos, o para completar y/o desarrollar derechos, o para
fortalecer los procedimientos instituidos para su garantía y efectiva aplicación.

1.4.3.1. Órganos de control creados por los tratados

Los tratados para la protección de los derechos humanos auspiciados por NU han originado un conjunto de
órganos con una misión de seguimiento de los mecanismos instituidos para verificar el cumplimiento de las
obligaciones convencionales. El Comité de Derechos Humanos es el más conocido de ellos, en atención a que ha
de velar por el cumplimiento del Pacto sobre derechos civiles y políticos y de sus Protocolos.

Un rasgo positivo de estos órganos de control es su independencia, pues se trata de comités de expertos, elegidos
por su competencia e integridad moral entre nacionales de los Estados partes de acuerdo con el criterio de
representación geográfica equitativa, y que ejercen sus funciones a título personal y con independencia.

La diversidad y heterogeneidad de órganos concebidos para la protección de los derechos humanos suscita un
problema de coordinación que ha dado lugar a duras críticas acerca de la inflación institucional que en este punto
padece NU. Ello explica que, con cierta periodicidad, se vengan convocando reuniones con el fin de adoptar
medidas tendentes a la armonización de actuaciones.

1.4.3.2. Mecanismos de protección

Para asegurar la observancia de las obligaciones asumidas por los Estados Partes, los convenios han establecido
tres tipos de mecanismos autónomos de protección a cargo de sus órganos de control: 1) informes periódicos, 2)
comunicaciones o quejas interestatales y 3) denuncias de particulares.
113
Dada su naturaleza no jurisdiccional, las resoluciones de estos órganos no tienen fuerza jurídica vinculante para
sus destinatarios sino sólo recomendatoria, pero no debe desestimarse su autoridad moral y política. El sistema
de NU para la protección convencional de los derechos humanos no prevé, como en cambio sí hacen algunos
sistemas regionales, mecanismos de control judicial en manos de tribunales internacionales especializados.

Cosa distinta es que algunos de los tratados incorporen cláusulas compromisorias reconociendo la jurisdicción
de la Corte Internacional de Justicia para dirimir las controversias que surjan en relación con la interpretación o
aplicación de sus disposiciones (así, la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, art. IX).
Se trata del recurso a un método general de arreglo jurisdiccional de las controversias al que sólo tienen acceso
los Estados Partes y siempre que la jurisdicción de la Corte no haya sido objeto de las reservas previstas en tales
instrumentos. En 1992, por primera vez un Estado (Bosnia y Herzegovina) invocó una de estas cláusulas (el art.
IX de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio) para demandar a otro (la R. F. de
Yugoslavia) ante la Corte, habiendo afirmado ésta su competencia para conocer del fondo del asunto y declarar
la responsabilidad de un Estado por los actos de genocidio que le sean imputables, con independencia de la fecha
en que se hayan producido (asunto de la aplicación de la Convención para la prevención y la represión del crimen
de genocidio, 1996). Después se han producido más casos.

1) La obligación de informar

Los tratados de vocación universal dotados de órganos de supervisión imponen a sus Estados partes la obligación
de informar. Es un medio de control muy poco exigente que respeta mucho la soberanía estatal:

1) La información ha de versar sobre las medidas adoptadas por los Estados Partes y los progresos realizados en
sus ordenamientos internos con el fin de asegurar el respeto de los derechos protegidos, así como sobre las
circunstancias y dificultades, si las hubiere, que afecten al grado de su cumplimiento.
2) La información ha de ser enviada a los órganos de control, por conducto del Secretario General de las NU.
Como regla general habrá de presentarse un informe inicial en el plazo de un año desde la entrada en vigor del
convenio con respecto a cada Estado parte (el plazo es de dos años en la Convención sobre los derechos del niño),
debiendo en lo sucesivo remitirse informes periódicos bianuales, cuatrienales o quinquenales.
3) Los informes son examinados por los órganos de control en sesiones públicas y en presencia de representantes
de los gobiernos de los Estados partes. Su objeto principal es establecer un diálogo constructivo Comité-Gobierno
y, a tal fin, los miembros del órgano de control pueden solicitar de los representantes estatales aclaraciones de
hecho y de derecho.
4) Lo más relevante de este mecanismo de protección consiste en los comentarios generales que sobre cada
informe hacen los órganos de control, expresando sus opiniones, observaciones o recomendaciones, que serán
incorporadas al informe anual (o bianual, según la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 44.5) que han
de elevar a la AGNU como compendio de sus actividades.

2) Comunicaciones interestatales

Este mecanismo de control consiste en la facultad de un Estado Parte de denunciar o llamar la atención sobre el
incumplimiento por otro Estado Parte de sus obligaciones. Sólo la Convención sobre la eliminación de la
discriminación racial lo ha establecido con carácter obligatorio; es, sin embargo, facultativo para las partes en el
Pacto sobre derechos civiles y políticos, su Segundo Protocolo Facultativo relativo a la abolición de la pena de
muerte, y la Convención contra la tortura, que lo hacen depender de una declaración estatal ad hoc, requisito que
sólo una minoría de Estados Partes ha formulado, sobre bases temporales y acompañadas de reservas. En
definitiva, este mecanismo de protección es todavía hoy una vía de control poco habitual en el ámbito universal.

Las previsiones convencionales en torno a la articulación de este procedimiento establecen la posibilidad para los
114
Estados Partes de dirigirse comunicaciones alegando el incumplimiento de sus obligaciones convencionales. Sólo
después de dar este paso y cumplido el plazo de seis meses, si el asunto no logra resolverse a satisfacción de los
implicados, cualquiera de ellos tendrá derecho a someter la diferencia al órgano de control, que sólo conocerá del
asunto una vez que se asegure de tener competencia y del agotamiento de todos los recursos internos del Estado
denunciado (a menos que la sustanciación de éstos se prolongue injustificadamente). Admitida la comunicación,
el órgano de control presta sus buenos oficios, de modo reservado, a fin de lograr una solución amistosa basada
en el respeto de los derechos protegidos.

El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos establece que, de no lograrse tal solución en el plazo de un
año, se facultará (al Comité de Derechos Humanos) para nombrar, con el consentimiento de los Estados
interesados, una comisión de conciliación que, sobre las mismas bases, intentará de nuevo un arreglo amistoso.
El informe de la comisión de conciliación no es jurídicamente obligatorio para los Estados Partes, que únicamente
tendrán en su caso que soportar la presión moral y política de ver reflejado un resumen de las actuaciones en la
memoria anual que tales órganos han de elevar a la AGNU.

3) Denuncias de particulares

El paso más avanzado dado para garantizar la observancia del régimen protector de los tratados consiste en las
reclamaciones de particulares, presuntas víctimas de la violación de los derechos protegidos. Actualmente, casi
todos los tratados cuentan o van a contar con este mecanismo.

Pero es facultativo, pues las reclamaciones de particulares están sometidas a condiciones de admisibilidad
similares a las exigidas a las comunicaciones interestatales:
1) el reconocimiento de la competencia del órgano de control por el Estado denunciado;
2) el agotamiento de los recursos internos;
3) que el mismo asunto no ha sido sometido o está pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional; y,
4) que la comunicación no es anónima o manifiestamente mal fundada.

En la práctica, queda desactivado un gran número de reclamaciones de particulares.

Una vez superado el filtro de la admisibilidad, el órgano de control debate en sesiones confidenciales si ha habido
o no infracción de los derechos protegidos, acabando el procedimiento modestamente con la formulación de
observaciones y recomendaciones, que se plasman en la memoria anual que ha de remitir a la AGNU.

1.4.4. La protección universal más allá de los tratados

Aparte de los regímenes convencionales, Naciones Unidas se ha preocupado por situaciones de violación grave
y masiva de derechos fundamentales a través del Consejo de Derechos Humanos –antes Comisión de Derechos
Humanos- y el Alto Comisionado para los Derechos Humanos.

1.4.4.1. El Consejo/Comisión de Derechos Humanos

Desde 1967 esta Comisión fue capacitada por el Consejo Económico y Social para conocer de violaciones
masivas y sistemáticas de los derechos humanos.
A tal fin se dotó a la Comisión de dos mecanismos:

1) uno público (res. 1235 del C. E. y S., 1967), conocido como procedimientos especiales o procedimiento 1235,
que activado a través de cualquier clase de fuentes, se ocupaba de la violación persistente y manifiesta de los
derechos humanos tanto en un país o región geográfica determinada (mandatos por países) como en relación con
un fenómeno o tipo concreto de comportamiento allí donde quiera que éste ocurriera (mandatos temáticos); y,
115
2) otro confidencial o procedimiento 1503 (res. 1503 del C. E. y S., 1970), basado en comunicaciones
individuales o grupos de una situación persistente de violación masiva de derechos humanos en un Estado, de
carácter confidencial y dependiente su activación del consentimiento del Estado denunciado.

Vista la gravedad y persistencia de la violación, la Comisión podía decidir un examen de la situación más en
profundidad, que encomendaba a órganos especiales de investigación, colectivos (grupos de trabajo, comités...)
o individuales (relatores, expertos, representantes y enviados especiales...). Al ser la publicidad la principal arma
de presión de la CDH, los procedimientos especiales 1235 fueron sus instrumentos más eficaces.

Las resoluciones de la Comisión (endosadas en su caso por el Consejo Económico y Social y la Asamblea
General), aunque no tenían fuerza jurídica vinculante, podían provocar una atmósfera de aislamiento o cuarentena,
una suerte de movilización de la vergüenza para forzar a los gobiernos a cambiar de actitud o, por lo menos, a
moderarse en la represión. Ahora bien, el carácter intergubernamental de la Comisión (compuesta por 53
miembros entre los que estaban los miembros permanentes de Consejo de Seguridad) la hacía deslizarse hacia la
politización en la gestión de los casos y el acomodo a los intereses políticos de sus miembros, lo que acabó
convirtiéndola en un instrumento de confrontación.

Estas críticas llevaron a eliminar la Comisión para sustituirla en 2006 por el Consejo de Derechos Humanos
(res.60/251 de la Asamblea General), que permanece en condición de órgano subsidiario dependiente ahora de
la Asamblea General, y no del Consejo Económico y Social.

Su composición sigue siendo intergubernamental: está integrado por 47 miembros elegidos por la Asamblea
General por mayoría absoluta, en votación directa, secreta y universal, y elegidos bajo el principio de distribución
geográfica equitativa, debiendo tener en cuenta la contribución de los candidatos a la promoción y protección de
los derechos humanos y los compromisos voluntarios realizados al respecto.

Con respecto a los procedimientos, ha mantenido el carácter confidencial del procedimiento 1503 (o método de
denuncia).
Asimismo, el Consejo asumió los mandatos del procedimiento público 1235.
Y estableció un nuevo mecanismo, el examen periódico universal, para examinar “el cumplimiento por cada
Estado de sus obligaciones y compromisos en materia de derechos humanos de una forma que garantice la
universalidad del examen y la igualdad de trato respecto de todos los Estados” (res.60/251, punto 5.e). Se trata de
un mecanismo cooperativo con la participación plena de cada país concreto, con el propósito de complementar la
labor de los órganos creados en virtud de los tratados. Hasta la fecha, numerosos Estados han superado tal
escrutinio.

Por otro lado, los miembros del Consejo están sujetos a examen durante su mandato, pudiendo la Asamblea
General (por mayoría de 2/3 de los miembros presentes y votantes) suspender los derechos inherentes a la
condición de miembro del Consejo si cometen violaciones graves y sistemáticas de derechos humanos.
Con todo, la labor del Consejo de Derechos Humanos ha recibido aceradas críticas por su acomodo a los intereses
políticos de sus miembros, pertenecientes ahora en su mayoría a países en desarrollo y de cultura islámica.

1.4.4.2. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

Creado por la Asamblea General en 1993, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos es el funcionario de
las NU que, bajo la dirección y autoridad del Secretario General, asume la responsabilidad principal de las
actividades de la Organización en este ámbito. Su nombramiento corresponde al Secretario General, con la
aprobación de la Asamblea General, teniendo en cuenta la reputación moral e integridad personal del candidato
propuesto, así como la rotación geográfica.
116
Las funciones del Alto Comisionado, aparte de otras que le asignen los órganos competentes del sistema de
Naciones Unidas (Asamblea General, Consejo Económico y Social y el Consejo de Derechos Humanos) son
promover y proteger el disfrute efectivo de todos los derechos humanos para todos, incluido el derecho al
desarrollo; prevenir la persistencia de vulneraciones en todo el mundo; entablar un diálogo con todos los gobiernos
y ampliar así la cooperación internacional; suministrar asesoramiento y asistencia técnica y financiera a petición
del Estado interesado y/o de la Organización regional pertinente; coordinar, adaptar, fortalecer y simplificar el
sistema de Naciones Unidas en el ámbito de los derechos humanos para hacerlo más eficaz, etc.

Estos objetivos le llevan a participar en los programas de Naciones Unidas sobre paz y seguridad, asuntos
económicos y sociales, cooperación al desarrollo y asuntos humanitarios; y a proporcionar servicios de apoyo a
los órganos de vigilancia y a los numerosos expertos nombrados.
El Alto Comisionado de las NU ha desarrollado sus actividades sobre la base de tres principios fundamentales:
1) la cooperación internacional,
2) la promoción y protección de los derechos humanos con criterios flexibles e integrados, y,
3) la participación de todos los agentes en los programas, planes y proyectos para promover los derechos
humanos a todos los niveles.

1.5. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS SISTEMAS REGIONALES: EL

SISTEMA EUROPEO

La mayor homogeneidad de los Estados miembros de las Organizaciones regionales explica que los sistemas de
protección de los derechos humanos nacidos bajo sus auspicios hayan incorporado órganos y mecanismos de
control más fuertes que los instituidos a nivel universal. Concretamente, se han creado instancias judiciales de
protección, cuyas decisiones son jurídicamente vinculantes, a las que tienen acceso directo no sólo los Estados
sino también los particulares que se consideren víctimas de su vulneración.

1.5.1. La obra del Consejo de Europa: instrumentos convencionales

El Consejo de Europa, hoy con 47 Estados miembros de toda Europa, es una comunidad ideológica basada en la
democracia parlamentaria, el estado de derecho y el respeto a los derechos humanos.
En este marco, la protección de los derechos humanos se ha articulado en dos instrumentos:

1) El Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales
(Convención de Roma o CEDH, 1950) define y protege principalmente derechos civiles y políticos, y se le han
añadido un conjunto de Protocolos con una doble finalidad:
a) sustantiva, encaminada a desarrollar progresivamente derechos definidos en la Convención de Roma; y,
b) procesal, dirigida a enmendar determinados aspectos institucionales y procesales para la mejor garantía y
control de tales derechos.
Este Convenio ha sido completado con 15 Protocolos adicionales (Protocolos 1 a 14 y 14bis), todos los cuales
están en vigor, salvo el Protocolo 10.

2) La Carta Social Europea (Turín, 1961) está dirigida a proteger derechos económicos y sociales de los
nacionales de los Estados partes. Fue completada con un Protocolo adicional de 1988 para concretar y ampliar
los derechos en ella reconocidos, y dos Protocolos de enmienda de su sistema procesal e institucional (1991 y
1995). A diferencia del Convenio de Roma de 1950, la Carta de Turín carece de mecanismos de control
jurisdiccional. El Protocolo de 1991 no está en vigor aún, pero el de 1995 sí que está en vigor y prevé un sistema
de reclamaciones colectivas ante el Comité Europeo de Derechos Sociales que podrían conducir a la adopción
por el Comité de Ministros de una resolución con recomendaciones al Estado concernido.

117
En 1996 se adoptó la Carta Social europea revisada para tener en cuenta la evolución producida en el derecho
del trabajo y en la concepción de las políticas sociales. La Carta social revisada se sirve de los mecanismos de
control de la Carta inicial, y su aceptación tiene como consecuencia la inaplicación de la antigua y del Protocolo
de 1988.

Además, el sistema europeo de protección de los derechos humanos ha emulado al universal con respecto a otros
instrumentos convencionales, como con el Convenio europeo para la prevención de la tortura y de las penas o
tratos inhumanos o degradantes (1987) y el Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño (1996).

1.5.2. El Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales

Esta Convención de Roma es una de las más significativas señas de identidad del Consejo de Europa, hasta el
punto de que su ratificación se ha convertido en compromiso político para sus Estados miembros.

1.5.2.1. Aspectos normativos

Los derechos y libertades definidos en el marco del Convenio de Roma son básicamente de naturaleza civil y
política, aunque también los hay de contenido socio-económico y cultural (por ej. la prohibición del trabajo
forzoso –art.4-, el derecho de propiedad privada y a la educación –Protocolo adicional 1-).

Cada Estado parte está obligado a reconocer los derechos y libertades definidos “a toda persona dependiente de
su jurisdicción”, por lo que tanto los nacionales como los extranjeros en tal situación se encontrarán bajo el
paraguas protector del Convenio y de los Protocolos adicionales suscritos, por la cláusula de no discriminación
de alcance general de su artículo 14, pero esto debe matizarse en dos puntos:

1) El Convenio permite la discriminación negativa de los extranjeros a través de dos vías: a) una expresa, al
permitir que los Estados partes impongan restricciones a su actividad política, y, b) otra implícita, al no enjuiciar
la política de los Estados partes sobre inmigración.

2) La jurisprudencia del Tribunal Europeo vinculó el principio de no discriminación enunciado en el artículo 14

a cada uno de los derechos recogidos por el Convenio. Ha sido el Protocolo 12 el que ha consagrado con alcance
absoluto el principio de no discriminación, pero en él no participan la mayoría de los Estados de la Unión Europea
receptores de extranjeros (por ej. Alemania, Francia, Reino Unido, Italia…).

Por otro lado, el Convenio de Roma (art.15.1) –y sus Protocolos adicionales de carácter sustantivo- permiten que
los derechos en ellos reconocidos sean objeto de derogación “en caso de guerra o de otro peligro público que
amenace la vida de la nación”, siempre que no se infrinjan otras obligaciones dimanantes del Derecho
Internacional. Sin embargo, no pueden ser objeto de suspensión alguna el derecho a la vida, la prohibición de la
tortura, la prohibición de la esclavitud o trabajo forzado y la no retroactividad de la ley penal. Por el contrario, los
derechos y libertades recogidos en sus arts.8 a 11 (derecho al respeto de la vida privada y familiar, domicilio y
correspondencia, libertad de pensamiento, conciencia y religión, expresión, reunión y asociación) pueden ser
objeto de restricciones en su ejercicio sin tener que pasar por una situación de excepción si tales restricciones: 1)
han sido previstas en la ley; 2) responden a una finalidad legítima; y 3) son proporcionadas.

1.5.2.2. Aspectos institucionales

En la actualidad tres órganos están al servicio del Convenio de Roma: el Secretario General del Consejo de
118
Europa, su Comité de Ministros y, sobre todo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). El Protocolo
11, en vigor desde noviembre de 1998, simplificó la arquitectura institucional de la Convención de Roma, al
suprimir la hasta entonces existente Comisión Europea de Derechos Humanos, cuyas competencias fueron
asumidas por el TEDH.

El Tribunal está compuesto por un número de jueces igual al de Estados partes en el Convenio, elegidos por la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa por un período de seis años.

Este Tribunal es competente para conocer de todos los asuntos relativos a la interpretación y aplicación del
Convenio y de sus Protocolos (art.32), y podrá conocer tanto de demandas presentadas por Estados (art.33) como
de denuncias de particulares (art.34), sin ser ya precisa una expresa aceptación de su jurisdicción, como ocurría
antes de la entrada en vigor del Protocolo 11. Por tanto, sobresalen el carácter obligatorio de la jurisdicción del
TEDH y la legitimación activa conferida a los particulares.
El TEDH cuenta además con jurisdicción consultiva acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación
del Convenio y sus Protocolos (conferida por el Protocolo 2) –con ciertos límites-, que sólo puede activar el
Comité de Ministros.

1.5.2.3. Mecanismos de control

El Convenio de Roma recurre a técnicas de control similares a las de los tratados de Naciones Unidas: informes,
demandas interestatales y demandas individuales. Pero resultan más eficaces en el sistema europeo.

1) Con respecto a los informes, a diferencia del sistema universal, en Europa los Estados Partes sólo asumen la
obligación de suministrar las explicaciones que le sean requeridas por el Secretario General del Consejo de Europa
(indagaciones del Secretario General, art.52) sobre “la manera en que su Derecho interno asegura la aplicación
efectiva de cualesquiera disposiciones de este Convenio”, solicitud que sólo se ha realizado en contadas ocasiones.

2) La demanda interestatal (o asuntos entre Estados, art.33) permite que todo Estado Parte pueda someter al
TEDH cualquier incumplimiento del Convenio y/o sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado a otro
Estado Parte, con independencia de que dicho incumplimiento afecte o no a sus nacionales. La práctica demuestra
que se trata de un recurso de uso infrecuente, activado para defender a nacionales propios del Estado demandante
y activado en el contexto de una gran tensión política entre los Estados implicados.

3) La vía de las demandas individuales (art.34) es la más importante pieza del sistema europeo, pues permite
al Tribunal conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, ONG o grupo de particulares que se
considere víctima de una violación por un Estado parte de los derechos reconocidos en el Convenio o sus
Protocolos. Las denuncias de particulares han aumentado con el paso de los años, debido tanto al incremento del
número de Estados Partes en el Convenio –sobre todo desde 1990-, como también a la mayor percepción social
de los recursos internacionales para garantizar derechos y libertades fundamentales. Precisamente fue su
espectacular eclosión lo que motivó principalmente la profunda restructuración institucional instrumentada por el
Protocolo 11. Por su parte, el Protocolo 14 (2004, en vigor desde 2010) persigue la misma finalidad: a) acelerar
la gestión de las demandas; y, b) reforzar los poderes del Comité de Ministros en la ejecución de las sentencias.

1.5.2.4. El procedimiento ante el TEDH

El procedimiento sigue una pauta similar, sea cual fuere el tipo de demanda, estatal o individual:

1) El TEDH decide sobre la admisibilidad de la demanda, y la acepta si cumple las siguientes condiciones
(art.35):
a) que se hayan agotado todos los recursos internos del Estado denunciado; y,
119
 b) que se interponga dentro del plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva.
En el caso de que sea una demanda individual, se exige además:
c) que no sea anónima;
d) que tampoco sea esencialmente idéntica a otra ya examinada por el TEDH o sometida a otra instancia
internacional, a no ser que contenga hechos nuevos; y,
e) que no esté manifiestamente mala fundada y no sea abusiva o incompatible con las disposiciones del Convenio
y sus Protocolos.
f) El Protocolo 14 ha añadido una sexta causa de inadmisibilidad de una demanda, en caso de que el demandante
“no haya sufrido ningún perjuicio importante, salvo si el respeto de los derechos humanos garantizados por la
Convención y sus Protocolos exige un examen de fondo de la demanda” (art.35.3 del CEDH modificado).

Las demandas individuales deben superar un control especial de admisibilidad ejercido por un Comité de tres
jueces, cuya decisión será definitiva si declara su inadmisibilidad por voto unánime (art.28).

El Protocolo 14 asigna funciones jurisdiccionales a un juez único, que por decisión definitiva puede, o bien
declarar inadmisible o decidir el archivo de una demanda individual o bien remitirla a un Comité (de tres jueces)
o a una Sala si considera que la misma requiere un examen complementario. El citado Comité de tres jueces está
ahora facultado, además de para declarar admisible o no una demanda –como antes-, también para dictar una
decisión sobre el fondo “cuando la cuestión relativa a la interpretación o aplicación del Convenio o de sus
Protocolos que está en el origen del asunto haya sido objeto de una jurisprudencia bien establecida del Tribunal”
(art.28 CEDH).

2) Si la demanda es admitida (lo que sucede en un porcentaje muy reducido de casos), el TEDH procede al examen
contradictorio del asunto con los representantes de las partes e intentará un arreglo amistoso –ejerciendo funciones
de encuesta y conciliación- que debe estar inspirado en el respeto de los derechos humanos tal y como los reconoce
el Convenio y sus Protocolos.

3) Si se logra tal arreglo, el Tribunal cancelará el asunto mediante una resolución limitada a una breve exposición
de los hechos y de la solución adoptada; pero si no hay arreglo, continúa el procedimiento judicial, se celebrará
una vista pública y el Tribunal, tras deliberación, decidirá si ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos
y si
corresponde una satisfacción equitativa a la parte perjudicada (art.41).

El TEDH puede actuar en diversas formaciones: Comités de tres jueces, Salas, y Gran Sala de diecisiete, si se
plantea una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio o de sus Protocolos o la alteración de la
jurisprudencia.

1.5.2.5. Las sentencias del TEDH y su ejecución

Las sentencias del TEDH siempre han de ser motivadas: las de la Gran Sala serán definitivas. Las sentencias de
las Salas también son definitivas cuando: a) las partes declaren que no solicitan la remisión del asunto a la Gran
Sala; o b), no lo hayan hecho en el plazo establecido de tres meses desde la fecha de la sentencia de la Sala; o c)
un colegio de cinco jueces de la Gran Sala rechace la demanda de remisión por no darse los supuestos que la
reclaman (art.43).

Las sentencias del Tribunal tienen fuerza obligatoria, y los Estados se comprometen a acatarlas en los litigios en
los que sean partes. La sentencia definitiva del Tribunal será remitida al Comité de Ministros, que velará por su
ejecución, pero éste no puede, en ningún caso, decidir la ejecución de la sentencia en el orden interno, pues se
trata de sentencias declarativas de una infracción del Convenio o de sus Protocolos, cuya ejecución debe
instrumentar el Estado concernido con los medios que considere oportunos.
120
El Tribunal puede conceder a la parte perjudicada una “satisfacción equitativa” en el caso de que el Derecho
interno del Estado infractor no permita reponer el statu quo anterior a la infracción.

¿Cómo cumple el Comité de Ministros su misión de supervisión de la ejecución de sentencias del TEDH? Este
Comité invita en primer lugar al Estado implicado a informar sobre las medidas tomadas o que pretende tomar de
cara a la ejecución, y examinará si en efecto han sido adoptadas, tanto las de carácter individual para garantizar
que ha cesado la infracción por lo que respecta a la parte perjudicada como las medidas generales a fin de prevenir
nuevas violaciones.
A partir del Protocolo 14, el Comité de Ministros tiene más poderes en este ámbito, pues está facultado para: 1)
pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la interpretación de una sentencia si lo considera necesario; y 2) someter
al Tribunal el incumplimiento por un Estado de una sentencia definitiva; comprobado tal incumplimiento, el
Tribunal puede remitir de nuevo el asunto al Comité de Ministros para que determine las medidas a tomar.

España no se ha dotado de los medios requeridos para garantizar la ejecución de las sentencias del TEDH.
En Derecho español no se encuentra entre los motivos para anular una sentencia el que el Tribunal Europeo haya
declarado la infracción de un derecho reconocido por el CEDH o sus Protocolos. Sólo hubo un caso en el que sí
lo hizo: el Tribunal Constitucional español anuló sentencias internas impugnadas en una situación excepcional en
la que el TEDH había declarado la existencia de una lesión grave y actual, es decir, continuada, de un derecho
fundamental (pues se trataba de una privación de libertad como consecuencia de un procedimiento penal que no
satisfacía las exigencias de un juicio justo y público). En todos los demás casos en que se ha intentado la anulación
por la vía del amparo, el Tribunal Constitucional ha rechazado la ejecución de las sentencias del TEDH.

1.6. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA: LA OEA

En 1969 se firmó en San José de Costa Rica la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Convención
entró en vigor en 1978, y de ella son partes 17 Estados, con ausencias significativas. El ámbito de los derechos
protegidos por la Convención de San José es muy amplio, pues cubre los derechos civiles y políticos, y además
los económicos, sociales y culturales.
El mecanismo de protección se basa en dos órganos:
1.- La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos.
2.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisión está facultada para recibir reclamaciones de individuos, grupos de entidades no gubernamentales.
La competencia de la Comisión en este caso es automática y no precisa reconocimiento especial del Estado
demandado. También un Estado parte puede demandar a otro por infracción de la Convención, pero para ello sí
necesita reconocimiento ad hoc de la competencia de la Comisión. La Comisión realiza funciones de encuesta y
conciliación, en condiciones similares a las de la Comisión europea. Pero no existe procedimiento posterior
alguno, pues la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sólo existe si un Estado parte la
ha aceptado mediante un acto ad hoc (hasta ahora sólo 4 EM).

2. LA PERSECUCIÓN DE LOS CRÍMENES INTERNACIONALES

2.1. INTRODUCCIÓN
La responsabilidad internacional del individuo se ha ido desarrollando progresivamente en el Derecho
Internacional contemporáneo, en paralelo al reconocimiento jurídico-internacional de los derechos humanos.
El principio de la responsabilidad individual por crímenes tipificados por el Derecho Internacional fue
establecido a partir del Tribunal y el Estatuto de Núremberg de 1945, principios de Núremberg confirmados
por la Asamblea General de las Naciones Unidas -Resolución 95 (I), 1946-, que encargó a la CDI la
121
elaboración de un proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, aprobado
en 1996. Éste, junto con la Conferencia de Roma que adoptó el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI),
ha precisado los tipos penales de los crímenes internacionales más graves (genocidio, crímenes de guerra,
crímenes contra la humanidad, agresión).
Dicha responsabilidad individual se ha hecho efectiva en la práctica por doble vía: la remisión de la norma
internacional al ordenamiento interno de los Estados, aplicando en este caso, por parte de los tribunales
internos principios, conceptos y normas internacionales; y la más excepcional, la creación de órganos
jurisdiccionales internacionales para juzgar directamente a los inculpados.
En casos de violación masiva o sistemática de los derechos humanos fundamentales, la responsabilidad penal
internacional se refiere fundamentalmente al individuo con responsabilidades de gobierno, pero también
contempla a los dirigentes de organizaciones o grupos no estatales, de acuerdo con lo establecido en el art.
7.2.a del Estatuto de la CPI o de Roma.

2.2. LA EXIGENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL POR TRIBUNALES

INTERNACIONALES
Esta vía fue aplicada por primera vez en Núremberg y Tokio al término de la Segunda Guerra Mundial, y
quedó reabierta en los años noventa del siglo XX con la creación de diversos tribunales penales
internacionales: 1) tribunales ad hoc establecidos por el Consejo de Seguridad (ex-Yugoslavia y Ruanda); 2)
tribunales ad hoc creados por acuerdo entre la ONU y un Estado; 3) la Corte Penal Internacional. Veámoslos.

2.2.1. Los tribunales penales internacionales ad hoc creados por el Consejo de Seguridad
Con ocasión de dos conflictos armados concretos, el Consejo de Seguridad decidió crear en 1993 el Tribunal
Penal Internacional para los crímenes cometidos en la ex-Yugoslavia –TPIY- (resoluciones 808 y 827), y en
1994 el Tribunal Penal para el enjuiciamiento de los responsables de los crímenes perpetrados en Ruanda (res.
955).
Ambos fueron creados por el Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII de la Carta (al considerar a
ambas situaciones como amenazas a la paz y la seguridad internacionales) y como órganos subsidiarios suyos.
Su competencia consistía en enjuiciar a los responsables de las graves violaciones graves del DIH –en especial
el genocidio en caso de Ruanda- recogidas en sus Estatutos, y cometidas durante un período temporal concreto
(desde 1991 para Yugoslavia y durante 1994 para Ruanda). La competencia de estos dos tribunales podía
coincidir con la de los tribunales estatales, pero gozaba de primacía sobre ellos y sus sentencias tenían carácter
de cosa juzgada.
Todos los Estados miembros de Naciones Unidas debían cooperar con estos tribunales internacionales
(cooperación judicial, policial y penitenciaria), la cual debía ser incorporada a sus ordenamientos nacionales
con la adopción de las medidas normativas precisas.

2.2.2. Los tribunales ad hoc establecidos por acuerdo entre la ONU y Estados concretos
Además, algunas situaciones han conducido al establecimiento de sistemas de justicia penal específicos
también llamados tribunales penales híbridos, mixtos o internacionalizados, como el Tribunal Especial para
Sierra Leona, el Tribunal Especial para el Líbano, las Salas Especiales para Camboya, las Salas Especiales de
Delitos Graves en Timor Leste y el sistema judicial de la Misión de Administración Provisional de las
Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK). Todos ellos se diferencian por la legislación aplicable o por la
financiación, aunque comparten las características siguientes:
1) La base legal de su creación fue un tratado internacional;
2) Su composición es mixta, con jueces estatales e internacionales;
3) Tienen doble competencia, pues pueden enjuiciar delitos comunes y crímenes internacionales.
122
4) Los demás Estados no tienen la obligación de cooperar con estos tribunales, salvo si lo ordena el Consejo
de Seguridad de Naciones Unidas.
Concretamente, el Tribunal Especial para Sierra Leona fue creado para enjuiciar los principales
responsables de las violaciones graves de DIH cometidas desde la firma del Acuerdo de Paz de Abiyán (30-
11-1996); el Tribunal Especial para el Líbano para enjuiciar a los responsables del atentado de febrero de 1995
y otros atentados conexos entre octubre de 2004 y diciembre de 2005; y las Salas Especiales para Camboya
fueron establecidas para enjuiciar a los dirigentes de la Kampuchea Democrática responsables de los crímenes
cometidos en ese país entre abril de 1975 y enero de 1979.

2.2.3. La Corte Penal Internacional (CPI)

El Estatuto de esta Corte fue adoptado en la Conferencia de Roma en 1998, y entró en vigor en julio de 2002.
Pocos meses después, este tribunal quedó constituido en La Haya (si bien puede reunirse en otro lugar si lo
considera conveniente). Es una institución jurídica internacional de carácter permanente que está vinculada a
Naciones Unidas mediante acuerdo.
Este tribunal está compuesto por magistrados que sean de reconocida competencia profesional, integridad
moral, representantes de los principales sistemas jurídicos del mundo, y con una distribución geográfica y de
género equitativa. Su organización cuenta con 4 órganos: Presidencia, Secciones y Salas de magistrados,
Fiscalía y Secretaría.

2.2.3.1. Competencia de la CPI

En cuanto a su competencia, la CPI tiene competencia material para enjuiciar a las personas responsables
de cuatro tipos de crímenes: a) Agresión; b) Genocidio; c) Crímenes de lesa humanidad (o contra la
humanidad); d) Crímenes de guerra, en particular cuando estos crímenes formen parte de un plan o política, o
sean cometidos a gran escala.
Pero hay que hacer dos matizaciones:
a) Con respecto al crimen de agresión, su inclusión ha sido hasta ahora puramente nominal porque no estaba
definido, y aunque se ha definido en la Conferencia de Revisión de Kampala de 2010, sin embargo, el futuro
ejercicio de la competencia de la CPI sobre el crimen de agresión se ha postergado hasta que entre en vigor
esta enmienda dentro de varios años (no antes de 2017).
b) Con respecto a los crímenes de guerra, se permite a los Estados, al convertirse en contratantes de su Estatuto,
efectuar una declaración que excluya la jurisdicción de esta Corte por un período de 7 años respecto de los
crímenes de guerra cometidos en su territorio o por sus nacionales.
La CPI sólo tiene competencia temporal con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en
vigor de su Estatuto (1-7-2002).
La jurisdicción de la Corte no es universal, pues su competencia personal depende de que el Estado donde
se ha cometido el crimen o, alternativamente el de la nacionalidad de los imputados, sean Estados Partes en el
Estatuto de la CPI o que, aunque no lo sean, consientan en un caso concreto; esta restricción no opera si es el
Consejo de Seguridad quien formula la denuncia y ordena la investigación.

2.2.3.2. Los mecanismos o vías de activación de la jurisdicción de la CPI

Éstos son tres:
1) Que el Consejo de Seguridad, actuando con arreglo al Capítulo VII de la Carta, remita una situación al
Fiscal de la CPI, porque crea que se han cometido crímenes de su competencia;
2) Que un Estado Parte en el Estatuto de la CPI le remita al Fiscal una situación en que puedan haberse
cometido crímenes estatutarios (es decir, de los contenidos en el Estatuto de la CPI); y,

123
3) Que el Fiscal actúe de oficio, por su propia iniciativa, autorizado al efecto por la Sala de Cuestiones
Preliminares de la CPI.
Por consiguiente, el Fiscal de la CPI es la figura clave.

2.2.3.3. La relación entre la CPI y el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas

Aquí hay dos aspectos importantes a considerar:
En primer lugar, y como ya hemos visto, el Consejo de Seguridad, actuando en virtud del Capítulo VII de la
Carta, está facultado para remitirle al Fiscal de la CPI una situación para que investigue la posible comisión
de crímenes estatutarios (da igual aquí si los Estados implicados son o no Partes en el Estatuto); el Fiscal tiene
la libertad para iniciar o no esa investigación, atendiendo a la información recibida, la admisibilidad de la
causa y el interés de la justicia (art.53 del Estatuto).
En segundo lugar, el Consejo de Seguridad está facultado, mediante resolución aprobada en virtud del
Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, para ordenar a la CPI que no inicie o que suspenda por un plazo
de doce meses –renovable- una investigación o enjuiciamiento ya comenzados (art.16 del Estatuto).

2.2.3.4. La relación ente la CPI y las jurisdicciones estatales

La competencia de la CPI es complementaria de la de tribunales penales estatales en un doble sentido:
a) Los tribunales penales estatales han de perseguir los crímenes no recogidos en el Estatuto de la CPI (como,
por ejemplo, la piratería), o que la CPI no admite a trámite por no considerarlos de la suficiente gravedad (por
ejemplo, un crimen de guerra consistente en pegar un puñetazo a un prisionero de guerra);
b) En los crímenes compartidos, la CPI no goza de prioridad sino que es subsidiaria de los tribunales penales
estatales (a diferencia de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda,
que sí disfrutaban de competencia prioritaria frente a los tribunales estatales), pues el ejercicio de la
jurisdicción de la CPI está condicionado a la falta de actuación efectiva de los tribunales nacionales. Es decir,
si un tribunal nacional está investigando o enjuiciando un caso o dicta su sobreseimiento, y ese mismo caso
es llevado ante la CPI, ésta ha de resolver la inadmisibilidad de ese asunto.
Por tanto, prevalece la competencia de los tribunales penales nacionales frente a la de la CPI, que pretende
mitigar las lagunas y debilidades de las jurisdicciones nacionales ante la falta de normativa o de voluntad real
para enjuiciar a las personas responsables de tales crímenes.
Estados Unidos, que votó en 1998 en contra de adoptar el Estatuto de la CPI, lo firmó a finales de 2000. No
obstante, ha actuado para reducir sus posibles efectos, porque tiene numerosos efectivos militares desplegados
en diferentes operaciones armadas y bases militares en todo el mundo. Por ejemplo, ha concertado numerosos
tratados bilaterales con otros Estados con el objeto de denegar las solicitudes de detención y entrega de sus
respectivos nacionales, interpretando así a su favor el artículo 98.2 del Estatuto, pero vulnerando con ello la
obligación general de cooperar con la Corte Penal Internacional.
El surgimiento de la Corte Penal Internacional ha supuesto un gran hito en la persecución de los crímenes
internacionales, al servir como evidente arma disuasoria, pero su eficacia depende de la colaboración de los
Estados, sobre todo de sus Estados Partes.

2.3. LA EXIGENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL POR TRIBUNALES

ESTATALES
En primer lugar, los tribunales del Estado donde se ha cometido el crimen tienen competencia, basada en el
principio de territorialidad. En segundo lugar, también disfrutan de competencia los jueces del Estado de
nacionalidad –o residencia habitual- de los responsables del crimen (principio de personalidad activa) o de las
víctimas (principio de personalidad pasiva).
124
 En tercer lugar, el principio de jurisdicción universal (también se le puede denominar principio de justicia
universal o de persecución universal) faculta a los tribunales penales de un Estado a tener competencia
sobre crímenes que han sido cometidos fuera del territorio de ese Estado y aunque las personas
implicadas, ya sujetos activos o pasivos (es decir, los responsables o las víctimas de esos crímenes), tampoco
tengan conexión con esos tribunales estatales –no sean de su misma nacionalidad ni residencia habitual-.
Por lo general, se trata de crímenes graves del tipo de piratería, esclavitud, crímenes graves de guerra, crímenes
contra la humanidad, genocidio, etc.
Los Estados no están obligados a incorporar ese principio de jurisdicción penal universal a sus
legislaciones nacionales: el Derecho internacional no les obliga a hacerlo ni tampoco se lo prohíbe. Si un
Estado incorpora ese principio en su legislación significa que está autorizando a sus tribunales penales
nacionales a perseguir judicialmente a las personas extranjeras responsables de crímenes cometidos en el
extranjero con víctimas también extranjeras.
Asimismo, si un Estado decide libremente incorporar ese principio a su legislación, puede hacerlo con el
alcance que quiera y puede ponerle límites o condiciones: por ejemplo, España lo ha incluido en su Ley
Orgánica del Poder Judicial (art.23.4), pero en 2009 y 2014 el Parlamento español decidió limitar el alcance
de ese principio en una gran medida.
Es habitual que los Estados puedan obligarse a ejercer la jurisdicción universal al incorporarse
voluntariamente a tratados internacionales que establezcan en su texto esa jurisdicción universal, como es el
caso de los Convenios de Ginebra de Derecho Internacional Humanitario de 1949 con respecto a los crímenes
de guerra.
La competencia del juez con jurisdicción universal ha de ser entendida como complementaria de la del juez
del foro (del país en cuyo territorio se ha cometido ese crimen) o de los jueces con jurisdicción establecida
por los principios de personalidad activa o pasiva.
Varios aspectos deben ser tenidos en cuenta:
a) En algunos Estados en procesos de transición política se han aprobado leyes de amnistía que, si lo que
pretenden es amnistiar a responsables de crímenes muy graves, pueden ser consideradas por sí mismas como
un hecho ilícito internacional –TPIY, caso Furundziya, 1998-.
b) Algunos tratados sobre cooperación internacional contra los crímenes internacionales han adoptado la regla
aut dedere aut iudicare (entregar o juzgar), según la cual el juez penal del lugar de arresto del responsable ha
de entregar o enjuiciar a esa persona, en el caso de que no acepte la extradición solicitada por otro Estado
(principio de sustitución). La regla aut dedere aut iudicare no es lo mismo que el principio de jurisdicción
universal: si no hay solicitud de extradición, no hay obligación de juzgar.
c) La actividad judicial “universal” choca con el principio de inmunidad: por un lado, y a diferencia de los
tribunales penales internacionales –donde no se reconocen estas inmunidades personales-, los jueces estatales
no pueden procesar a agentes de Estados extranjero mientras se encuentren en activo –CIJ, caso Orden
de arresto, 2002-. Por otro lado, y en cuanto a la inmunidad del Estado extranjero como tal, el DI actual
no excluye dicha inmunidad ante una demanda por violación grave de derechos humanos –TEDH, caso
Al-Adsani, 2001-, si bien existe una tendencia a favor de excluir la inmunidad del Estado extranjero en caso
de crimen internacional.

1
CLASE 10.2
EL ESTADO EXTRANJERO Y SUS AGENTES. LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS Y CONSULARES
1. INTRODUCCIÓN
Como los Estados son soberanos e independientes, una de sus competencias consiste en relacionarse con los otros
sujetos de DI. Las funciones de la s.i. en muchas ocasiones no son desempeñadas por órganos internacionales,
sino por órganos estatales, que pueden desempeñar tanto funciones domésticas como internacionales. La
125
administración exterior del Estado está compuesta por el conjunto de órganos que promueven, dirigen y ejecutan
la política exterior del Estado. Los órganos del Estado que intervienen en las relaciones internacionales se dividen
en órganos centrales (Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Ministro de Asuntos Exteriores) y periféricos, porque
desarrollan sus funciones en el exterior del Estado, ya de modo general y permanente (misiones diplomáticas ante
Estados y ante O.I., oficinas consulares) o para cuestiones específicas y por un período de tiempo concreto
(misiones especiales y delegaciones ante Conferencias internacionales). El DI regula las funciones y estatuto de
estos órganos: para los órganos centrales hay normas consuetudinarias reconocidas por la JP internacional (CIJ,
Ensayos nucleares, 1974; Genocidio en Bosnia, 1993 y 1996), y también reglas convencionales sobre su facultad
para los actos de formación de un tratado sin necesidad de plenos poderes (Convención de Viena, art.7.2); por su
parte, las normas consuetudinarias sobre los órganos periféricos han sido codificadas (Convenciones de 1961,
1963 y 1969 respectivamente sobre relaciones diplomáticas, relaciones consulares y misiones especiales).
Asimismo, se otorga especial protección a los agentes del Estado extranjero (Convención sobre prevención y
castigo de los delitos contra las personas especialmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, 1973), y
existen inmunidades de origen consuetudinario codificadas en Acuerdos sobre estatuto de fuerzas (SOFAs, en
inglés) y acuerdos similares.
2. LA INMUNIDAD DEL ESTADO EXTRANJERO
Este principio significa que los tribunales de un Estado deben abstenerse de ejercer jurisdicción en un proceso
incoado contra otro Estado (inmunidad de jurisdicción) y, en su caso, de adoptar medidas coercitivas contra sus
bienes (inmunidad de ejecución), salvo renuncia del Estado demandado/condenado.
No debería confundirse el principio de inmunidad con los límites del DI a la competencia judicial de un Estado
para enjuiciar los actos de otro, pero ciertamente la base jurídica es la misma (igualdad soberana de los Estados),
y casos que deberían ser tratados según los límites a la competencia lo son en el marco de la inmunidad (ej:
doctrina del Act of State). En 1972 se firmó la Convención europea sobre inmunidad de los Estados (Basilea) -en
vigor para un número reducido de Estados-. Asimismo, diversos Estados aprobaron leyes específicas sobre la
materia: Estados Unidos en 1976, R.U. en 1978, Canadá en 1982, etc. La codificación universal ha sido realizada
por la CDI y ha dado lugar a la Convención de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los
Estados y de sus bienes (2004-2005), aún no en vigor, pero que ya está influyendo al considerarse que algunas de
sus disposiciones recogen normas consuetudinarias generales.
2.1. La inmunidad de jurisdicción
2.1.1. Evolución histórica y alcance material
La inmunidad del Estado extranjero se fue estableciendo a lo largo del s. XIX. La práctica judicial no era uniforme
sobre los alcances material y subjetivo del principio, si bien entonces las jurisdicciones internas defendían más
bien la inmunidad absoluta del Estado extranjero (que significa otorgar siempre inmunidad al Estado extranjero).
Pero en el s. XX el Estado fue interviniendo en campos antes reservados a los particulares, y se fue imponiendo
la tesis restrictiva de la inmunidad de jurisdicción; según ella, el Estado extranjero disfrutaría de inmunidad frente
a la jurisdicción de los tribunales internos ajenos cuando realiza actos de soberanía o de poder público (actos iure
imperii) –en los que puede ejercer prerrogativas del poder público-, pero no cuando realiza actos de carácter
privado o de gestión (actos iure gestionis) –porque los pueden realizar también operadores privados-, lo que habría
2
que dilucidar caso por caso. Para ello, lo mejor es fijarse en la naturaleza del acto, y también en ocasiones en su
objeto; otro criterio que puede servir de guía es la distinción entre actividades comerciales y no comerciales. El
DI actual no impone ni prohíbe la tesis absoluta de la inmunidad del Estado; más bien, las convenciones
internacionales y las legislaciones y prácticas judiciales estatales se decantan por su alcance restringido. La
inmunidad de jurisdicción ha de ser apreciada de oficio por el juez interno, aunque también puede instarla el
Estado extranjero. No obstante, éste puede renunciar a su inmunidad, de modo expreso o implícito -cuando ese
Estado participa de forma activa en el proceso ante tribunales internos de otro Estado-. En España el art.21.2
LOPJ incorpora las normas de DI en materia de inmunidad de jurisdicción y de ejecución. La JP española ha
acogido en diversas decisiones la tesis de la inmunidad restringida, al afirmar la jurisdicción respecto a Estados
extranjeros en litigios laborales (ej: STS de 10-2-1986, y STC 107/1992). Y contamos con la reciente Ley
Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las
126
Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales
celebradas en España. La Ley española sigue básicamente la normativa internacional sobre la materia.
2.1.2. La Convención de las Naciones Unidas
Esta Convención acepta de modo general la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero cuando es
demandado o ese proceso puede perjudicar sus bienes, derechos, intereses o actividades. Luego enuncia una lista
de excepciones -de carácter dispositivo, pues cabe acuerdo en contrario entre los Estados-: 1) Las transacciones
mercantiles del Estado extranjero con una persona física o jurídica (no con otro Estado); 2) Los contratos de
trabajo, salvo ciertos casos: a) cuando se contrató al trabajador para desempeñar funciones especiales en el
ejercicio del poder público (decide el juez); b) el empleado goza de inmunidad diplomática o consular, c) el objeto
del proceso es la contratación, readmisión del empleado, renovación o rescisión del contrato -si aquí el Estado
extranjero considera que dicho proceso menoscaba sus intereses de seguridad-; d) el empleado es nacional del
Estado extranjero al entablarse el proceso, sin residencia permanente en el Estado del foro; 3) Las acciones de
indemnización por muerte o lesiones a las personas y daños a bienes tangibles causados por acto u omisión
atribuible al Estado, con dos condiciones: que el acto u omisión se haya producido total o parcialmente en el
territorio del otro Estado, y que el autor se encontrara en dicho territorio en el momento del acto u omisión. Es
práctica frecuente que los Estados acuerden blindar la inmunidad de los militares; 4) La determinación de los
derechos u obligaciones de un Estado extranjero respecto de bienes muebles o inmuebles situados en el Estado
del foro; 5) La determinación de derechos del Estado extranjero en materia de propiedad industrial o intelectual;
6) La participación del Estado extranjero en sociedades constituidas según la legislación del Estado del foro o con
su sede en él; 7) La explotación por un Estado extranjero de un buque (incluidos los cargamentos propiedad de
un Estado) que, al entablarse la demanda, fuera utilizado para fines no de servicio público; y, 8) Los efectos de
un acuerdo arbitral con un particular sobre litigios derivados de una transacción mercantil.
2.1.3. Alcance subjetivo de la inmunidad de jurisdicción
El Estado actúa a través de sus órganos, cuyos actos realizados en nombre del Estado pueden beneficiarse de
inmunidad. La Convención de Naciones Unidas entiende que son los organismos, instituciones, subdivisiones
políticas y otras entidades del Estado facultados para realizar actos en el ejercicio de las prerrogativas del poder
público (art. 2.1). Disfrutan de inmunidad todos los Estados, ya sean o no reconocidos por el Estado del foro.
Problemas diversos pueden plantearse al calificar como órganos del Estado (a efectos de disfrutar de inmunidad
de jurisdicción) a los bancos centrales, organismos autónomos o empresas públicas, toda vez que afirman su
autonomía, y también a las subdivisiones políticas del Estado (ej: la Convención europea de 1972 niega
expresamente la inmunidad de los miembros de un Estado federal salvo declaración estatal formal en contrario).
Aquí la práctica judicial no es uniforme, ni tampoco con respecto a los territorios no autónomos.
3
2.2. La inmunidad de ejecución (o respecto de medidas coercitivas)
La inmunidad de ejecución supone que un Estado debe abstenerse, en ciertos supuestos, de adoptar medidas de
ejecución contra sus bienes (inmunidad de ejecución). Esta inmunidad de ejecución opera respecto de la ejecución
de sentencias, pero también en relación a cualquier otra medida coercitiva durante el proceso judicial (embargos,
sanciones pecuniarias, fianzas...). Como indica Antonio Remiro, la inmunidad de ejecución en la práctica judicial
y legislativa recibe un tratamiento separado y distinto de la inmunidad de jurisdicción. Esto significa que: 1) el
ejercicio de jurisdicción sobre un Estado extranjero no presupone necesariamente la ejecución de la sentencia; 2)
la ejecución de la sentencia tiene sus propios límites, sin que pueda dirigirse contra bienes del Estado extranjero
afectos a un servicio público, y 3) se actúa con mayor cautela a la hora de restringir el alcance de la inmunidad de
ejecución; ello se debe a la consideración de que una medida de ejecución contra un Estado extranjero tiene una
mayor incidencia en las relaciones interestatales y atenta de forma más abierta contra la soberanía.
2.2.1. Alcance de la inmunidad de ejecución
La práctica no es homogénea, y algunos tribunales estatales pretendían reconocer alcance absoluto a la inmunidad
de ejecución. En todos los casos, se reconoce que algunos bienes del Estado extranjero no son susceptibles de
medidas de ejecución. Los tribunales han venido distinguiendo (atendiendo al criterio de la finalidad a la que se
destina el bien) entre los bienes utilizados para un servicio público, para el ejercicio de funciones públicas, y los
utilizados para una actividad comercial, limitando la inmunidad de ejecución a los primeros. Antes del fallo no
127
pueden adoptarse medidas coercitivas contra bienes del Estado (embargo, caución, fianza o depósito), salvo
renuncia expresa, acuerdo internacional, de arbitraje o que ese Estado haya asignado bienes para la satisfacción
de la demanda (art.18 de la Convención de Naciones Unidas). La Convención de Naciones Unidas excluye la
inmunidad de ejecución del Estado extranjero respecto de cualquier medida coercitiva dirigida contra bienes
específicamente utilizados o destinados a ser utilizados por el Estado para fines distintos a los oficiales y que
estén situados en el territorio del foro (art. 19.c). La fórmula es restrictiva porque los bienes deben guardar un
nexo con la entidad contra la cual se haya incoado el proceso.
El Convenio europeo de 1972 ofrece una regulación particular: aunque prohíbe toda medida de ejecución o
cautelar contra los bienes del Estado extranjero -salvo consentimiento escrito (art. 23), afirma la obligación de los
Estados partes de cumplir las sentencias dictadas ex convenio por los tribunales del foro.
La Convención de Naciones Unidas dispone que ciertos bienes del Estado extranjero no podrán ser en ningún
caso considerados como afectos a fines comerciales y no gubernamentales, y que, por tanto, gozan siempre de
inmunidad de ejecución: 1) los bienes de sus Misiones diplomáticas o de las Oficinas consulares, o destinados a
esas funciones diplomáticas o consulares; 2) los bienes de carácter militar o empleados a tal fin; 3) los bienes de
los bancos centrales u otras autoridades monetarias estatales; 4) los bienes del patrimonio cultural, los archivos
del Estado y los de una exposición de objetos de interés científico o histórico (art.21.1) a menos que sean puestos
a la venta o destinados a ello.
Ciertas normas sectoriales de DI ya reconocían inmunidad especial a ciertos bienes estatales, como los buques de
guerra o estatales utilizados para servicio oficial y las aeronaves de Estado (Convemar de 1982, y Convenio sobre
aviación civil, de 1944), o como los locales y bienes de la Misión diplomática (Convención sobre relaciones
diplomáticas, art.22). Un problema surgido es el de las medidas coercitivas dirigidas contra las cuentas bancarias
de las que es titular el Estado extranjero en el territorio del foro, lo que plantea la dificultad de determinar si sus
fondos están destinados o no a una actividad comercial. Más problemático es el caso de la medida coercitiva
dirigida contra cuentas bancarias de la que es titular una Misión diplomática o una Oficina consular, que la
Convención de
4
Naciones Unidas considera inembargables, y que gozan de una protección específica en virtud de las CV sobre
relaciones diplomáticas y relaciones consulares. La jurisprudencia estatal suele ser favorable al reconocimiento
de su inmunidad absoluta por la presunción de que estas cuentas corrientes están destinadas a fines no comerciales,
salvo prueba en contrario que incumbe al demandante. Ello plantea serios inconvenientes porque normalmente
las cuentas bancarias de un Estado están a nombre de sus misiones diplomáticas, además de ser los únicos bienes
disponibles del Estado extranjero. La inmunidad de ejecución es renunciable por su titular (el Estado extranjero),
no entendiéndose implícita en la renuncia a la inmunidad de jurisdicción. La renuncia a la inmunidad de ejecución
debe ser siempre expresa (sea por medio de una declaración ante el tribunal, sea mediante tratado o contrato). Por
otra parte, una renuncia genérica —y no delimitada a bienes determinados— no sería operativa respecto de los
bienes que gozan de una protección específica.
En España, el artículo 21.2 de la LOPJ consagra la inmunidad de ejecución establecida por las normas de DI. Por
otra parte, las sentencias del TS desde 1986 admiten implícitamente que la inmunidad de ejecución del Estado
extranjero no tiene alcance absoluto, favoreciendo la aparición de múltiples casos de ejecución contra Estados
extranjeros, si bien circunscritos al ámbito laboral. El TC ha aceptado la ejecución de sentencias contra los bienes
destinados por un Estado extranjero a actividades económicas, pero no si se dedican a actividades iure imperii ni
si son bienes –cuentas bancarias incluidas- de Misiones diplomáticas u Oficinas consulares (SSTC 107/1992 y
176/2001).
3. LOS ÓRGANOS DE LA ACCIÓN EXTERIOR DEL ESTADO
3.1. Los órganos centrales
Son básicamente el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno, y el Ministro de Asuntos Exteriores de ese Estado. En
las relaciones exteriores, actúan en nombre del Estado, y pueden comprometerle internacionalmente, tanto en el
plano de los actos unilaterales (CIJ, Ensayos nucleares, 1974) como en el plano convencional: pueden realizar
todos los actos de celebración de un tratado sin necesidad de plenos poderes, pues son precisamente los órganos
que los emiten.
128
En el plano interno, su capacidad para comprometer al Estado puede tener limitaciones, como por ejemplo obtener
autorización del poder legislativo. Así, en España se requiere la autorización de las Cortes en los tratados de los
art.93 y 94.1 de la Constitución, o el refrendo del Gobierno para los actos del Rey. Estos órganos disfrutan de
privilegios e inmunidades en otro Estado, derivados del principio de igualdad soberana de los Estados: a)
inviolabilidad, pues no pueden ser objeto de arresto o coerción ni en su persona ni sus propiedades, residencia,
equipaje o correspondencia; b) inmunidad de jurisdicción penal completa; c) inmunidad de jurisdicción civil por
actos ejercidos en sus funciones. Asimismo, los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno, Ministros de Asuntos
Exteriores, agentes diplomáticos y de las O.I. son personas protegidas por la Convención sobre la prevención y
castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, incluidos los agentes diplomáticos, de 1973.
3.2. Los órganos periféricos
Además de los órganos centrales, los periféricos resultan imprescindibles como sistema de apoyo a la acción
exterior del Estado, al ejecutar la política exterior del Gobierno. Con competencias generales y carácter
permanente o ad hoc, actúan fuera de las fronteras del Estado y facilitan las relaciones con los otros Estados y las
OI. Su actuación está regulada por tres ordenamientos jurídicos distintos, el del Estado al que pertenecen, el
internacional y el del Estado en el que actúan. La codificación del Derecho diplomático y consular se debe a la
labor de la CDI, y ha dado lugar a la Convención sobre relaciones diplomáticas (1961), Convención sobre
relaciones consulares (1963) y Convención sobre misiones especiales (1969). Dichas convenciones de Viena se
consideran esencialmente codificadoras del DI consuetudinario.
3.2.1. La Misión Diplomática y la Oficina consular: concepto y funciones
5
Por un lado, la Misión diplomática es un órgano periférico del Estado de carácter representativo, acreditado ante
otro Estado con el fin esencial de garantizar relaciones permanentes entre ambos. Por su parte, la Oficina consular
se encarga de ejercer en el exterior las funciones de la Administración pública del Estado que envía, tanto con las
autoridades y nacionales de otro Estado como con sus propios nacionales. Históricamente, la institución consular
es incluso anterior a la diplomática, con una importante función en el tráfico marítimo, y cuenta con múltiples
tratados bilaterales consulares. Una Misión diplomática asume funciones de representación, protección de
intereses, negociación, información (por medios lícitos), fomento de las relaciones de amistad y cooperación, y
en su caso funciones consulares (mediante una sección consular). La Oficina consular comparte algunas de las
funciones de la Misión diplomática (excepto las de representación y negociación), y sobre todo cumple funciones
de asistencia y protección de nacionales (explicadas en el Tema 15 en asistencia y protección consular). El
personal diplomático debe respetar el ordenamiento jurídico del Estado receptor, no interferir en sus asuntos
internos, y tratar todos los asuntos oficiales con el Estado receptor a través de su Ministerio de asuntos exteriores
(o con su consentimiento). El personal consular debe cumplir las mismas dos primeras obligaciones, y no emplear
los locales de la Oficina de forma incompatible con las funciones consulares.
3.2.1.1. Establecimiento y terminación
Los Estados tienen el derecho de legación, en su vertiente activa -facultad de establecer Misiones diplomáticas-
y pasiva –derecho a recibirlas- (lo mismo se predica de las Oficinas consulares). El principio general es el del
mutuo acuerdo entre los Estados interesados en la determinación de su rango, números de miembros, apertura de
oficinas en otras localidades y la acreditación múltiple (un Estado acredita a una persona o Misión ante varios
Estados, o varios Estados acreditan a la misma persona o Misión ante el Estado receptor). Cabe establecer
relaciones consulares sin relaciones diplomáticas, pero consentir establecer las diplomáticas presupone las
consulares. Las Oficinas consulares pueden estar dirigidas por cónsules de carrera u honorarios. Asimismo, cada
Oficina consular tiene su sede y circunscripción consular –el territorio en el que ejerce sus funciones-. La
terminación de la Misión diplomática puede producirse por extinción del Estado acreditante o del Estado receptor,
ruptura de las relaciones diplomáticas entre ambos; conflicto armado entre ellos o simple supresión de la misión
sin ruptura de las relaciones diplomáticas. Mientras, la Oficina consular puede terminar por ruptura específica de
relaciones consulares (no de las diplomáticas) o por supresión de la Oficina como tal. En general, el Estado
receptor debe respetar y proteger en todo caso las personas, locales, bienes y archivos de la Misión diplomática y
de la Oficina consular.
3.2.1.2. Miembros de la Misión / Oficina
129
Tanto la Misión diplomática como la Oficina consular tienen tres categorías de personal: personal diplomático /
funcionarios consulares (que incluyen al Jefe de la Misión / Oficina), administrativo y técnico / empleados
consulares, y personal de servicio. 1) El personal diplomático son todos los agentes diplomáticos acreditados
como tales (incluye agregados), y no pueden realizar en el Estado receptor actividades profesionales o comerciales
propias. Los nombra libremente el Estado acreditante, bastando notificarlo al Estado receptor, salvo el Jefe de la
Misión, agregados militares o agentes con la nacionalidad del Estado receptor –u otro-, en cuyos casos necesita
la aprobación del Estado receptor (en el caso del Jefe de Misión diplomática o de Oficina consular el asentimiento
-o plácet /exequatur- del Estado receptor puede ser denegado sin tener que motivarlo). En la Oficina consular, el
Jefe puede ser de diversas categorías, con diferencias en sus funciones, privilegios e inmunidades. 2) Los
integrantes del personal administrativo y técnico y del personal de servicio son nombrados libremente por el
Estado acreditante sin necesidad de aprobación del Estado receptor.
En la Oficina consular, el nombramiento y cese de sus diferentes categorías de personal sigue el mismo patrón
que el personal de la Misión diplomática. El Estado receptor puede declarar persona non grata o no aceptable a
cualquier miembro de la Misión, en
6
cualquier momento y sin necesidad de motivación.
3.2.1.3. Inmunidades y privilegios de la Misión / Oficina y de su personal
Para poder desarrollar sus funciones, la Misión diplomática necesita contar con ciertos privilegios e inmunidades,
reconocidos por el DI –consuetudinario y convencional- (que son menores en la Oficina consular) : 1) Inmunidad
de jurisdicción, en tanto que órgano de un Estado extranjero; 2) Inviolabilidad de los locales (incluida la residencia
del Jefe de la Misión diplomática, pero no la del Jefe de la Oficina consular), archivos y documentos –incluidos
el mobiliario, medios de transporte y cualesquiera bienes allí situados-, pero los locales no pueden ser empleados
de forma incompatible con sus funciones; 3) Libertad e inviolabilidad de las comunicaciones: la valija diplomática
no puede ser abierta ni retenida, si bien sólo puede contener documentos y objetos de uso oficial; 4) Libertad de
circulación: el Estado receptor debe garantizar a todos los miembros de la Misión la libertad de circulación por
su territorio; 5) Privilegios fiscales y aduaneros: el Estado acreditante está exento de todos los tributos y
gravámenes del Estado receptor sobre los locales de la Misión y bienes para uso oficial. En los consulados, la
Convención de 1963 admite que puedan ser expropiados los bienes de la Oficina consular por razones de defensa
nacional o utilidad pública, y la inviolabilidad de los locales no se aplica a las Oficinas dirigidas por cónsules
honorarios y sólo ampara los archivos y documentos consulares. Incluso el Estado receptor puede solicitar la
apertura de la valija consular si tiene motivos fundados de sospecha de que contiene documentos u objetos no
oficiales. Las obligaciones del Estado receptor derivadas de estos privilegios e inmunidades son absolutas e
incondicionales –no cabe aplicación discriminatoria- , y el núcleo de tales normas internacionales tiene carácter
de DI imperativo (CIJ, Personal diplomático y consular de EEUU en Irán, 1979, 1980; Actividades armadas en
el Congo, 2005). Sobre los privilegios e inmunidades del personal de la Misión diplomática y la Oficina consular:
1) Los agentes diplomáticos y funcionarios consulares -y sus familiares no nacionales ni residentes permanentes
en el Estado receptor- disfrutan de los siguientes privilegios e inmunidades (con fundamento funcional): a)
Inviolabilidad personal y de su residencia, documentos, correspondencia y bienes (no cabe medidas coercitivas
contra ellos salvo en caso de flagrante delito, o salvo que sean funcionarios consulares detenidos por delito grave
o condenados por sentencia firme de prisión) –quedan excluidos los cónsules honorarios-. El Estado receptor
tiene la obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para evitar atentados contra su persona, libertad o
dignidad (y así en la Convención sobre la prevención y castigo de delitos contra personas internacionalmente
protegidas, incluidos los agentes diplomáticos, de 1973); b) Inmunidad de jurisdicción penal absoluta; y amplia
inmunidad de jurisdicción civil (absoluta en el patrimonio mobiliario), salvo en: i) acciones reales sobre bienes
inmuebles radicados en el Estado receptor no poseídos por cuenta del Estado acreditante para los fines de la
Misión; ii) acciones sucesorias a título privado; iii) acciones sobre actividades profesionales o comerciales
ejercidas por el agente en el Estado receptor con su asentimiento. Pero deben respetar el Derecho interno del
Estado receptor, incluyendo suscribir un seguro de responsabilidad civil por daños a terceros (accidentes de
tráfico). Y no están obligados a testificar en juicio (sí lo están los miembros de la Oficina consular). d) Exención
de prestaciones personales, de impuestos y gravámenes (en la práctica, este privilegio se reduce a las rentas
130
personales por su trabajo), de derechos de aduana, de la inspección de su equipaje (a menos que haya motivos
fundados de sospecha, que los Estados aprecian con amplia discrecionalidad), y de las disposiciones de la
Seguridad Social del Estado receptor. 2) El personal administrativo y técnico/empleados consulares tienen los
privilegios e inmunidades de los agentes diplomáticos con dos excepciones: la inmunidad de jurisdicción es sólo
para los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, y la franquicia aduanera sólo es para los objetos
importados en la primera instalación en el Estado receptor. 3) El personal de servicio goza de inmunidad de
jurisdicción por actos realizados en sus funciones, exención de impuestos por sus salarios, y de las disposiciones
sobre Seguridad Social del Estado receptor.
- Los familiares de un miembro de la Misión (salvo del personal de servicio) gozan de su mismo estatuto jurídico,
salvo si son nacionales o residentes permanentes en el Estado receptor. Pero los empleados consulares y personal
de servicio de la Oficina consular que desarrollen una actividad privada lucrativa en el Estado receptor no gozarán
de privilegios ni inmunidades.
7
Por otro lado, y derivado de la inviolabilidad de los locales de la Misión diplomática, ha surgido la institución del
asilo diplomático: es la protección del Estado acreditante en su Misión diplomática a personas perseguidas por
motivos políticos, acogiéndolos en dichos locales y solicitando un salvoconducto al Estado receptor para que el
asilado pueda abandonar el país. Esta institución está vigente como costumbre regional latinoamericana, y está
regulada en varios tratados: sólo puede concederse a perseguidos políticos y no a delincuentes comunes, en
situaciones de urgencia, y por el tiempo indispensable para permitir al asilado salir del país (no cabe en los locales
de la Oficina consular). En la práctica se han producido abusos.
3.2.2. Las Misiones permanentes ante Organizaciones Internacionales
Se trata de las misiones permanentes de los Estados ante las OI y su tratamiento tiene muchas similitudes con la
Misión diplomática tradicional, pero también tiene algunas diferencias: dependen de una relación triangular entre
el Estado que envía, la OI y el Estado de sede o anfitrión, y las reglas internas de cada OI son muy diversas; y
tienen gran importancia los acuerdos de sede, celebrados entre cada OI y su Estado anfitrión. Fue suscrita en 1975
la Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las OI de carácter universal,
aún no en vigor. La creación de una Misión de este tipo se basa en las reglas de la OI y, por tanto, no necesita el
consentimiento de la OI ni del Estado anfitrión, aunque algunos acuerdos de sede tienen disposiciones particulares
(ej: el acuerdo de sede entre EEUU y Naciones Unidas exige el plácet del SGNU y del Estado anfitrión). Además,
la Misión ante la OI puede ser independiente o estar integrada en la Misión diplomática acreditada ante el Estado
anfitrión. El establecimiento y estatuto de la Misión ante la OI no depende de la existencia de relaciones
diplomáticas con el Estado receptor, y no supone reconocimiento entre ambos Estados (el que envía y al anfitrión).
Los miembros de esa Misión son nombrados libremente por el Estado que envía, si bien puede entenderse que el
Estado anfitrión puede declararles personas non gratas/no aceptables con decisión motivada y consultada con el
Estado que envía, lo que reconocen algunos acuerdos de sede (como el arriba indicado). En cuanto a los privilegios
e inmunidades de estas Misiones y de sus miembros, el Convenio de 1975 les otorga en general los de las Misiones
diplomáticas.
3.3. La diplomacia ad hoc: las Misiones especiales
Para la CDI forman la diplomacia ad hoc las delegaciones de Estados ante Conferencias internacionales u órganos
de una OI, los enviados itinerantes y las misiones especiales. Fue aprobada en 1969 la Convención sobre misiones
especiales. La Misión especial se define como "una misión temporal, que tenga carácter representativo del Estado,
enviada por un Estado ante otro Estado con consentimiento de éste último para tratar con él asuntos determinados
o realizar ante él un cometido determinado” (art.1.a., Conv. 1969). Rasgos característicos son el carácter temporal
de la Misión, y sus funciones son determinadas por acuerdo mutuo del Estado que envía y el Estado receptor, que
también opera para el envío de la Misión, determinar el número de sus miembros, etc. Una Misión especial no
precisa la existencia de relaciones diplomáticas o consulares ente ambos Estados. Los privilegios e inmunidades
de las Misiones especiales y las delegaciones y de su personal son prácticamente idénticos a los de las Misiones
diplomáticas.

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 PREGUNTAS IMPORTANTES EN LOS TEMAS 21, 22, 23 y 25

TEMA 21: LA PROHIBICIÓN DE LA AMENAZA Y EL USO DE LA FUERZA ARMADA

1. ¿Cuál es el alcance de la prohibición de la fuerza en la Carta de las Naciones Unidas?

Son los apartados 490 a 493 del Manual de Antonio Remiro de 2010 (que están en las páginas 667 a 670).
Básicamente está prohibido, según el artículo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas:
- El uso y la amenaza;
- de la fuerza armada, militar (no se refiere aquí a la coerción política, económica o diplomática, que
si se han realizado para coaccionar a otro Estado –sin autorización del Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas- serían también ilegales al vulnerar el principio de no intervención en los asuntos de jurisdicción
doméstica de otro Estado, recogido en el art.2.7 de la Carta, pero no es ésta la norma de la que aquí hablamos,
la prohibición de la fuerza, recogida en el artículo 2.4 de la Carta).
- “en las relaciones internacionales”, no está prohibido que un Estado pueda emplear la fuerza en su
territorio –con el límite de que no vulnere masivamente derechos humanos-. Esto lo explicáis un poco y ya
está.

2. ¿Cuáles son los efectos de la prohibición de la fuerza?

Tiene dos efectos claros (mirad el punto 494 del Manual, en la página 670).

3. Requisitos para que un Estado pueda recurrir a la fuerza armada en Legítima Defensa.

Se trata del artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas. Recordad que es necesario un ataque armado –
actual o inminente, desde el momento en que se ponen en marcha los efectivos que van a desencadenarlo
(preemptive attack)-, pero no se puede usar la fuerza en legítima defensa ante una simple amenaza o el temor
a ser atacado: es decir, no es lícita la denominada legítima defensa preventiva, ante una simple amenaza.
Los demás requisitos son que ese uso de la fuerza en legítima defensa sea necesario, inmediato (al ataque),
proporcional al ataque recibido, provisional y subsidiario (estos dos últimos requisitos se refieren a que el
Estado que se defiende debe comunicárselo al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y se podrá defender
con la fuerza hasta que dicho Consejo de Seguridad adopte las medidas necesarias).
Esto es además Derecho internacional consuetudinario.

TEMA 22: EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA

4. ¿Qué medidas puede adoptar el Consejo de Seguridad de la ONU en virtud del Capítulo VII de la Carta
de las Naciones Unidas?
La Carta de Naciones Unidas le concede al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas la responsabilidad
primordial (pero no exclusiva) en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (art.24), y

132
los Estados miembros se comprometen a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad (art.25);
por eso, sus decisiones son obligatorias.

Según el Capítulo VII, que es el núcleo duro del sistema de seguridad colectiva, el Consejo de Seguridad
puede hacer lo siguiente:
- En virtud del artículo 39, puede constatar que una determinada situación constituye una amenaza a
la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión. No está obligado a hacerlo, puede constatarla o no.
- Según el artículo 40, puede instar a las partes a adoptar medidas provisionales (declarar un cese del
fuego, instar a la retirada de tropas, tregua, armisticio, etc.).
- Según el artículo 41, puede recomendar o decidir medidas coercitivas no armadas, como
interrupción de relaciones diplomáticas o económicas (embargo económico, comercial, embargo de comercio
de armas, embargo de cuentas corrientes de los dirigentes), interrupción de comunicaciones, etc.
- Según el artículo 42, puede adoptar medidas coercitivas armadas, como demostraciones militares,
bloqueos armados y otras operaciones militares para mantener y restablecer la paz y la seguridad
internacionales.

El problema de las medidas del artículo 42 es que en la Carta se preveía que los Estados miembros pusieran
unidades militares propias a disposición del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas para desarrollar esas
operaciones (coactivas armadas), mediante la firma de convenios especiales entre cada uno de esos Estados y
Naciones Unidas (art.43 de la Carta); pero esos convenios nunca se han firmado porque los Estados no han
querido colocar unidades militares propias bajo la dirección y control del Consejo de Seguridad.

Así que, en la práctica y en cuanto a las medidas armadas, el Consejo de Seguridad ha autorizado en algunos
casos a los Estados que estaban dispuestos (ya sea individualmente o por medio de organismos regionales) a
que desarrollen operaciones militares coercitivas, pero esas operaciones no están bajo la dirección y control
del Consejo de Seguridad, por lo que no encajan exactamente en lo previsto por el artículo 42 de la Carta.
Además, recordad que para adoptar decisiones en cuestiones de fondo, el Consejo de Seguridad necesita los
votos afirmativos de 9 de sus 15 miembros (y que ninguno de los miembros permanentes vote en contra de
esa resolución). Por tanto, a los miembros permanentes del Consejo de Seguridad se les conceden varias
ventajas o privilegios: a) el poder del veto, pues pueden impedir que se aprueben resoluciones con las que no
estén de acuerdo; b) la impunidad, pues el Consejo de Seguridad no puede condenar sus actuaciones, aunque
sean ilícitas en Derecho internacional; y c) el poder de bloquear cualquier reforma o modificación de la Carta
de Naciones Unidas con la que no estén de acuerdo (arts.108 y 109.2 de la Carta).

5. ¿Tiene competencias la Asamblea General en materia del mantenimiento de la paz y la seguridad

internacionales, y con qué límites?

Punto 510 del Manual, páginas 693-694.

En esta materia, y aunque el Consejo de Seguridad tiene la competencia primordial, la Asamblea General
también tiene ciertas competencias generales de discusión y recomendación, en virtud de los artículos 10, 11
y 14 de la Carta.
Se entiende que las competencias de la Asamblea General en esta materia están subordinadas al Consejo,

133
porque cuenta con dos límites: si una cuestión o asunto sobre la paz y la seguridad internacionales requiere
acción, la Asamblea General -antes o después de discutirla- debe referirla al Consejo de Seguridad (art.11.2);
y la Asamblea General no realizará recomendación alguna sobre una controversia o situación mientras el
Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna la Carta, a no ser que lo solicite el propio
Consejo de Seguridad (art.12.1).
En 1950 se aprobó el procedimiento establecido por la resolución 377 A de la Asamblea General (AGNU): con
ocasión de la guerra de Corea, se produjo la parálisis del Consejo de Seguridad (CSNU), y la AGNU aprobó la
citada resolución 377 A, según la cual, si el CSNU, por falta de unanimidad de sus miembros permanentes, no
cumple con su responsabilidad primordial en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales en caso
de amenaza a la paz, quebrantamiento de la misma o acto de agresión, la AGNU examinará inmediatamente el
asunto para dirigir recomendaciones apropiadas para la adopción de medidas colectivas por los Estados
miembros, incluso el uso de fuerzas armadas. De no estar reunida en ese momento, la AGNU sería convocada en
sesión extraordinaria de urgencia, bien por el Consejo de Seguridad mediante resolución de procedimiento (no
sujeta a veto) o por la mayoría de los Estados miembros de Naciones Unidas.

6. ¿Qué son las operaciones de mantenimiento de la paz (OMPs), y cuáles son sus características?

Bloqueado el sistema de seguridad colectiva de la Carta durante la Guerra Fría por el abusivo recurso al veto por
los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, surgió la necesidad, motivada por la práctica de la ONU,
de establecer una presencia militar no coercitiva en el terreno de numerosas crisis internacionales para mantener
la paz y la seguridad internacionales. Surgen así las OMPs, que son medidas -habitualmente militares-
desarrolladas en el territorio de uno o más Estados, y que se despliegan en un conflicto con el propósito de
contenerlo y controlarlo, mientras se desarrollan procedimientos de arreglo pacífico de la controversia. No existe
un único modelo de OMPs.
Como son medidas consensuales, puede crearlas una organización internacional, un Estado o grupo de Estados;
ahora bien, la práctica de las OMPs surgió de Naciones Unidas y, en efecto, la mayor parte de ellas han sido
creadas por la ONU (son conocidas como misiones de cascos azules); dentro de la ONU su órgano creador casi
siempre ha sido el Consejo de Seguridad, aunque alguna fue creada por la Asamblea General, pues son medidas
consensuales, no coercitivas.

Las características de una OMP son:

1) Ha de contar con el consentimiento del Estado receptor y de las partes en conflicto. Por tanto, una OMP es una
medida consensual, no coercitiva.
2) Debe ser imparcial en sus actuaciones.
3) No usa la fuerza de forma coactiva, salvo sólo en legítima defensa; es decir, no son fuerzas de combate, ni
medidas coactivas. Su base legal no se sitúa en el art.42, sino en el art.40 de la Carta: son medidas provisionales
(o también se las llama operaciones del Capítulo VI y medio).
4) Es un órgano integrado, con una cadena de mando internacional y que sólo recibe órdenes de su sujeto creador,
que suele ser Naciones Unidas.
5) Está compuesta por contingentes militares –y/o civiles- que voluntariamente aportan los Estados miembros de
Naciones Unidas que deseen hacerlo. Se suele preferir para ello personal procedente de países pequeños y
medianos, no de las Grandes Potencias.

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7. ¿Pueden los organismos o acuerdos regionales aplicar por su propia iniciativa medidas coercitivas
contra un Estado?
No, porque necesitan para ello la autorización del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (art.53 de la
Carta, en el Capítulo VIII); además, el Consejo de Seguridad puede utilizar esos organismos regionales para
que implementen las medidas que el propio Consejo de Seguridad ha decidido sobre algún país, como Serbia,
Libia o Afganistán.
Por el contrario, los organismos o acuerdos regionales sí pueden adoptar medidas consensuales, es decir
medidas que cuenten con el consentimiento de ese Estado, como por ejemplo crear y desarrollar en ese Estado
una operación de mantenimiento de la paz.

TEMA 23: LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

8. ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplir las demandas ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH)?
Permitidme antes recordaros que este Tribunal vigila la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos
por todos los Estados Partes de ese Convenio (actualmente son 47 Estados europeos). Su sede está en Estrasburgo
y por eso también se conoce como Tribunal de Estrasburgo.

Los derechos que protege ese Convenio Europeo son básicamente derechos civiles y políticos, aunque también
algunos de esos derechos tienen contenido socio-económico y cultural (como el derecho a la propiedad privada y
a la educación, la prohibición del trabajo forzoso, etc.); a ese Convenido se le han ido añadiendo una serie de
Protocolos.

Recordad que el TEDH acepta tanto demandas interestatales como demandas individuales; es decir, que:

a) Por un lado, un Estado Parte puede interponer ante ese Tribunal una demanda si considera que se ha producido
un incumplimiento del Convenio o sus Protocolos imputable a otro Estado Parte (art.33 del Convenio) –es decir,
un Estado Parte denuncia a otro Estado Parte-.

b) Por otro lado, cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares puede interponer
una demanda contra un Estado Parte si se considera víctima de la violación por ese Estado de alguno de los
derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos (art.34) –es decir, uno o varios particulares denuncian a
un Estado Parte-.

El TEDH decide si admite o no la demanda, y la acepta si cumple seis requisitos o condiciones. Los dos
primeros requisitos deben cumplirlos todas las demandas, ya sean interestatales o individuales:

1) que se hayan agotado todos los recursos internos del Estado denunciado; y,
2) que la demanda se interponga ante el TEDH dentro del plazo de seis meses a partir de la fecha de la
resolución interna definitiva.

Si es una demanda individual, se les exigen además otros cuatro requisitos adicionales:

3) que no sea anónima;

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4) que tampoco sea esencialmente idéntica a otra ya examinada por el TEDH o sometida a otra instancia
internacional, a no ser que contenga hechos nuevos;
5) que no sea incompatible con las disposiciones del Convenio y sus Protocolos, ni sea abusiva o esté
manifiestamente mal fundada.
6) Que el demandante haya sufrido un perjuicio importante, a menos que el respeto de los derechos humanos
garantizados por el Convenio y por sus Protocolos exija un examen del fondo de la demanda (este último
requisito ha sido incorporado por el Protocolo 14).

9. ¿Cuál es el valor de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)?

Las sentencias del TEDH son obligatorias, pues los Estados Partes del Convenio Europeo de derechos
Humanos se comprometen a acatarlas.
Per, se trata de sentencias declarativas de una infracción del Convenio o de sus Protocolos, no ejecutivas
por sí mismas, pues su ejecución debe realizarla el Estado concernido con los medios que considere
oportunos.
El Comité de Ministros del Consejo de Europa velará por su ejecución, pero no puede decidir la ejecución de
la sentencia en el orden interno. ¿por qué ese órgano del Consejo de Europa? Pues porque el Convenio Europeo
de Derechos Humanos fue patrocinado por el Consejo de Europa, que es una organización internacional creada
en 1949.
El TEDH puede conceder a la parte perjudicada una “satisfacción equitativa”, en el caso de que el Derecho
interno del Estado infractor no permita reponer la situación anterior a la infracción.
España no se ha dotado de los medios requeridos para garantizar la ejecución de las sentencias del TEDH.
En Derecho español no se encuentra entre los motivos para anular una sentencia interna española el hecho de
que el Tribunal Europeo haya declarado la infracción de un derecho reconocido por el Convenio Europeo o
sus Protocolos. Sólo si el TEDH había declarado la existencia de una lesión grave y actual, es decir,
continuada, de un derecho fundamental, entonces el Tribunal Constitucional español anuló sentencias
internas impugnadas en esa situación excepcional (pues se trataba de una privación de libertad como
consecuencia de un procedimiento penal que no satisfacía las exigencias de un juicio justo y público).

TEMA 25. LOS CRÍMENES INTERNACIONALES

10. ¿Cuál es la competencia material de la Corte Penal Internacional (CPI), es decir, sobre qué tipos de
crímenes puede ejercer su jurisdicción?
La CPI tiene competencia para enjuiciar a las personas responsables de cuatro tipos de crímenes:
a) Agresión;
b) Genocidio;
c) Crímenes de lesa humanidad (o contra la humanidad, se dice de cualquiera de las 2 formas);
d) Crímenes de guerra.
En particular cuando estos crímenes formen parte de un plan o política o se cometan en gran escala.

Pero hay que hacer dos matizaciones:

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a) Con respecto al crimen de agresión, su inclusión ha sido hasta ahora puramente nominal porque no
estaba definido, y aunque se ha definido en la Conferencia de Revisión de Kampala de 2010, sin embargo el
futuro ejercicio de la competencia de la CPI sobre el crimen de agresión se ha postergado hasta que entre en
vigor esta enmienda dentro de varios años (no antes de 2017).
b) Con respecto a los crímenes de guerra, se permite a los Estados, al devenir contratantes de su Estatuto
(recordad que la CPI fue creada por un tratado internacional llamado Estatuto de la CPI, de 1998, en vigor
desde 2002), efectuar una declaración que excluya la jurisdicción de esta Corte por un período de 7 años
respecto de los crímenes de guerra cometidos en su territorio o por sus nacionales.

11. ¿Cuáles son los mecanismos o vías de activación de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional?

Son 3 las vías para activar la jurisdicción de esta Corte Penal Internacional (CPI):

a) Que el Consejo de Seguridad, actuando con arreglo al Capítulo VII de la Carta, le remita una situación
al Fiscal de la CPI, porque crea que se han cometido crímenes de su competencia;
b) Que un Estado Parte en el Estatuto de la CPI le remita al Fiscal una situación en que puedan haberse
cometido crímenes estatutarios (es decir, de los contenidos en el Estatuto de la CPI); y,
c) La actuación de oficio del Fiscal, autorizado al efecto por la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI.
Como podéis ver, aquí el Fiscal de la CPI es la figura clave.

12. ¿Cuál es la relación entre la Corte Penal Internacional (CPI) y el Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas?
En primer lugar, y como ya hemos visto, el Consejo de Seguridad, actuando en virtud del Capítulo VII de la
Carta, está facultado para remitirle al Fiscal de la CPI una situación para que investigue la posible comisión
de crímenes estatutarios; este Fiscal tiene la capacidad discrecional (la libertad) para iniciar o no esa
investigación, atendiendo a la información recibida, la admisibilidad de la causa y el interés de la justicia
(art.53 del Estatuto de la CPI o Estatuto de Roma).
En segundo lugar, el Consejo de Seguridad está facultado, mediante una resolución aprobada con arreglo al
Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, para ordenar a la CPI que no inicie o que suspenda por un plazo
de doce meses –renovable- una investigación o enjuiciamiento ya iniciados (art.16 del Estatuto de la CPI).

13. ¿Prevalece la competencia de la Corte Penal Internacional (CPI) sobre las jurisdicciones penales
nacionales?
No, pues prevalece la competencia de los tribunales penales nacionales, y la competencia de la CPI es
complementaria de la de aquéllos en un doble sentido:

a) Los tribunales penales estatales han de perseguir los crímenes no recogidos en el Estatuto de la CPI
(como, por ejemplo, la piratería), o que la CPI no admite a trámite por no considerarlos de la suficiente
gravedad (por ejemplo, un crimen de guerra consistente en pegar un puñetazo a un prisionero de guerra);
b) En los crímenes compartidos, la CPI no goza de prioridad sino que es subsidiaria de los tribunales
penales estatales (a diferencia de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para
Ruanda, que sí disfrutaban de competencia prioritaria frente a los tribunales estatales), pues el ejercicio
de la jurisdicción de la CPI está condicionado a la falta de actuación efectiva de los tribunales nacionales. Es

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decir, si un tribunal nacional está investigando o enjuiciando un caso o dicta su sobreseimiento, y ese mismo
caso es llevado ante la CPI, ésta ha de resolver la inadmisibilidad de ese asunto.

Fuera de las preguntas anteriores, fijaos también en las diferencias entre la CPI y los tribunales ad hoc, y en
concreto con los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda.

Y recordad que la CPI es un tribunal penal que enjuicia a personas, no a Estados: es decir, persigue
judicialmente a las personas responsables penalmente de alguno de los crímenes estatutarios (recogidos en el
Estatuto de la CPI): tanto a los autores materiales de esos crímenes, como a los inductores, instigadores,
organizadores, colaboradores, etc.

14. ¿En qué consiste el principio de jurisdicción universal de los jueces nacionales? ¿Están obligados los
Estados a incorporar este principio de jurisdicción universal a sus leyes nacionales?

El principio de jurisdicción universal (también se le puede denominar principio de justicia universal o de

persecución universal) consiste en facultar a los tribunales penales de un Estado a tener competencia sobre
crímenes que han sido cometidos fuera del territorio de ese Estado y aunque las personas implicadas, ya
sujetos activos o pasivos (es decir, los responsables o las víctimas de esos crímenes), tampoco tengan conexión
con esos tribunales estatales –no sean de su misma nacionalidad-. Por lo general, se trata de crímenes graves
del tipo de piratería, esclavitud, crímenes graves de guerra, crímenes contra la humanidad, genocidio, etc.

Los Estados no están obligados a incorporar a sus legislaciones nacionales ese principio de jurisdicción
penal universal: el Derecho internacional no les obliga a hacerlo ni tampoco se lo prohíbe. Si un Estado
incorpora ese principio en su legislación significa que está autorizando a sus tribunales penales nacionales a
perseguir judicialmente a las personas extranjeras responsables de crímenes cometidos en el extranjero con
víctimas también extranjeras.

Asimismo, si un Estado decide libremente incorporar ese principio a su legislación, puede hacerlo con el
alcance que quiera y puede ponerle límites o condiciones: por ejemplo, España lo ha incluido en su Ley
Orgánica del Poder Judicial (art.23.4), pero en 2009 y en 2014 el Parlamento español decidió limitar el alcance
de ese principio en el artículo 23.4 LOPJ.

Es habitual que los Estados puedan obligarse a ejercer la jurisdicción universal al incorporarse
voluntariamente a tratados internacionales que establezcan en su texto esa jurisdicción universal, como es el
caso de los Convenios de Ginebra de Derecho Internacional Humanitario de 1949 con respecto a los crímenes
de guerra.

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