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Juzgado Contencioso Administrativo- Pretensión de Restablecimiento o

Reconocimiento de Derechos- Anulación de acto administrativo e


Indemnizatoria- Empleo Publico- Planta transitoria- Cese- aplicación de la
doctrina del fallo CSJN “ Ramos”.
En fecha 26/06/11 en los autos :"DELGADO GUSTAVO GERMAN C/
MUNICIPALIDAD DE MARCOS PAZ S/PRETENSION RESTABLECIMIENTO
P RECONOC.DE DERECHOS ", se rechaza la pretensión anulatoria por
encontrarse el cese dispuesto dentro de las prerrogativas inherentes a la
función ejecutiva del intendente Municipal. Se reafirma doctrina de que
personal de planta transitoria no pasa por transcurso del tiempo a planta
permanente- Se rechaza pretensión indemnizatoria por daño moral y salarios
caidos por ser presupuesto necesario la anulación del acto administrativo. Se
otorga indemnización compensatoria por desvinculación laboral con aplicación
de la doctrina del fallo “Ramos” (CSJN) con tope del 33 % en la base. Se
rechaza inconstitucionalidad del acto administrativo y del art. 51 CPCA.

Causa nº: 8831


Autos:"DELGADO GUSTAVO GERMAN C/ MUNICIPALIDAD DE MARCOS
PAZ S/PRETENSION RESTABLECIMIENTO P RECONOC.DE DERECHOS"

Mercedes, de junio de 2011.-ra

VISTOS:

Estos autos caratulados “"DELGADO GUSTAVO GERMAN C/

MUNICIPALIDAD DE MARCOS PAZ S/PRETENSION RESTABLECIMIENTO

P RECONOC.DE DERECHOS”, expediente Nº 8831, en tramite por ante este

Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del

Departamento Judicial de Mercedes, a mi cargo, que se encuentran en estado

de dictar sentencia y de los que,

RESULTA:

I.- Que a fs. 26/32 se presenta la Dra. Alicia María Menconi, con

patrocinio letrado, iniciando demanda en carácter de apoderada de don

Gustavo Germán Delgado, con el objeto de obtener la anulación de los actos


administrativos del Municipio de Marcos Paz, por los cuales se rescinde la

relación laboral de empleo público del actor, como asimismo la reparación de

los daños y perjuicios que le ocasionaran.

II.- Manifiesta que el día 10-01-08 la Municipalidad de Marcos Paz,

mediante telegrama nº 882902690, le notifica al actor que por Decreto nº

08/2008 cesaba la relación laboral.

Que su mandante rechazó la rescisión laboral por telegrama n°

70225516 de fecha 7-2-08 . Siendo contestado por la Municipalidad

mencionada con carta documento de fecha 15-2-08 -n° 882908030- suscripta

por la Sra. Margarita Graciela Petray ratificando el cese y su carta documento

anterior.

Que dentro de los diez días de la resolución del empleo público

presentó recurso jerárquico -fechado en 27/2/08, expediente n° 467/08-

pidiéndole al Sr. Intendente Municipal restituya la legalidad violada por sus

funcionarios inferiores y repare el perjuicio sufrido por el recurrente, es decir lo

reintegre a su puesto de trabajo y abone los salarios caídos con más los

intereses devengados.

El Sr. Intendente -con pedido de pronto despacho mediante-

resolvió el recurso interpuesto, lo cual fue comunicado por cartas documentos

n° 882915101, 882915129 y 882915146 del 8-4-08.

Cita como antecedentes laborales el ingreso de Delgado con fecha

1º de agosto de 2.005 como destajista hasta el 31-12-06, y desde el 1-1-07

como mensualizado.
Refiere que su función en el Municipio era de recolector de residuos,

y el horario que cumplía era de 18 horas a 01.00 o 02.00 de la mañana

conforme el trabajo existente, con un salario de $ 781.64 para el mes de

Diciembre de 2.007.

Destaca que el Estatuto del Empleado Municipal (ley 11.757) en su

art. 7° establece que la estabilidad se adquiere a los doce meses de su

nombramiento, y no hubo ninguna oposición fundada y debidamente notificada

al Sr. Delgado. Por lo que el cese no era posible conforme determina el

propio estatuto.

Cuestiona el cese dispuesto, pues refiere que se produce por

reducción del "personal administrativo", cuando el actor cumplía funciones de

obrero en la recolección de residuos.

Sostiene que al incorporarse a Delgado como personal

mensualizado sin estabilidad (por Decreto nº 1605/07), con el tiempo

transcurrido desde el 01-07-2005 hasta el 31-12-07, se ha superado

ampliamente el período de prueba -incluyendo el período de destajo- y por

ende tenía la estabilidad prevista por el estatuto del empleado municipal.

Reitera que su mandante promueve recurso jerárquico ante el

Municipio a los fines que el Sr. Intendente Municipal lo restituya a su puesto de

trabajo y se le abonen los salarios caídos con más sus intereses, según

expediente n° 467/08 con fecha 27-2-08 .

Que el Sr. Intendente Municipal rechazó el recurso interpuesto, en

virtud de que no es aplicable al personal de planta temporaria lo dispuesto por

el estatuto del empleado municipal, respecto a la adquisición automática del


derecho a la estabilidad en el cargo una vez vencido el período de prueba.

Resolución que dio por finalizada la vía administrativa, siendo necesario

presentarse a abrir la vía Contenciosa Administrativa Judicial.

Refiere que no cabe duda que la Municipalidad de Marcos Paz con

esta resolución dictada ignora los efectos a que se refiere la estabilidad propia·

que tienen los empleados públicos.

Que por ello el Municipio prescindió de la relación con su mandante

sin causa legítima que provenga de la regulación administrativa del empleado

público.

Que el actor ingresó a trabajar para la Municipalidad de Marcos Paz

con fecha 1-7-2.005, y según el Estatuto del Empleado Público (ley 1l.757) en

su artículo 7°, la estabilidad se adquiere a los doce meses de su

nombramiento, sin que hubiera ninguna oposición fundada y debidamente

notificada al actor.

Sostiene que el Municipio de Marcos paz violó todas las normas que

se refieren al tema, al despedir sin las causas indicadas en el Estatuto

correspondiente, a un empleado público que gozaba de la estabilidad propia

(sustentada según su criterio en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, art.

39 inc. 3 de la Const. Provincial). Siendo que el derecho a la estabilidad del

empleo público es un derecho que corresponde a los habitantes de la

Provincia.

Que el Estatuto del Empleado Municipal de la Provincia de Buenos

Aires, ley 11.757, establece como uno de los derechos del agente municipal en

el art. 14 la estabilidad. Que se produce con la incorporación definitiva en el


cargo según el art. 15 y sólo se pierde por las causas y procedimientos que el

Estatuto determina. Y de la propia certificación firmada por la Sra. Margarita

Graciela Petray, Directora de Personal, no cabe duda que el actor había

adquirido la estabilidad del empleado público.

Que en tal supuesto, el cese del agente municipal que revista en la

planta permanente sólo se puede producir según el art. 11 del Estatuto por las

causales que establece dicha norma. Y que examinando las causales de cese

que se preveen en esa norma, ninguna coincide con la carta documento del 10-

1-08 (haciendo hincapié en el cese por reducción del personal administrativo,

cuando el actor cumplió desde su inicio la tarea de obrero -recolector de

residuos-), por lo que -según su postura- se produce la ilegitimidad manifiesta

del acto rescisorio.

Tampoco -refiere- es cierto que haya operado el vencimiento del

contrato ya que su mandante no firmó ninguno.

Sigue relatando que indudablemente la resolución de la relación de

empleo público careció de causa legítima, no fue fundado en ninguna de las

causales previstas en el art. 11 del Estatuto, ni en ninguna otra norma legal.

También deja impugnado por inconstitucional el acto

administrativo, alegando que el mismo es absolutamente ilegal. Ello por

conculcar el principio de estabilidad propia del empleado público cuyos

requisitos había alcanzado, en especial al art. 14 bis de la Constitución

Nacional, a las normas citadas de la Constitución de la Provincia de Buenos

Aires y a las normas del Estatuto del Empleado Municipal creado por Ley

11.757.
Refiere que es contradictorio a la doctrina sentada por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación que estableció la estabilidad total del

empleado público, ya que solo pueden ser despedidos por justa causa (con

cita de los autos "Madorrán").

Pide en consecuencia que siendo repulsivo el acto impugnado a

todas las normas superiores, leyes citadas y jurisprudencia invocada, se

decrete la inconstitucionalidad del acto administrativo atacado en la presente

demanda, ordenándose la reposición del agente y la condena a la

Municipalidad en la forma indicada.

Por otra parte, pide la inconstitucionalidad del art. 51 que impone las

costas por el orden causado.

Sostiene que esta disposición atenta en este caso contra el principio

republicano, que establece el art. 1º de la Constitución Nacional y adhiere

también el art. 1º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Con

cita de Aristóbulo del Valle, refiere que la República está construida sobre tres

pilares, la periodicidad de sus gobernantes, la publicidad de los actos de

gobierno y la responsabilidad de los funcionarios.

Y que evidentemente este último supuesto se da de bruces con el art. 51 del

CPCA, ya que si no existe el ingrediente del dolo, bajo la tipificación de la

temeridad y/o malicia, no se le imponen las costas.

Considera que no puede coexistir esta norma con el principio

republicano de responsabilidad ante la arbitrariedad, cuya reparación

jurisdiccional se persigue.
Y que en caso de derrota solicita se deben imponer las costas al

Municipio, ya que no hay que perder de vista que lo que se reclama es la

pérdida del trabajo, fuente de subsistencia del actor y su familia por lo que

estamos en el campo de la afectación de derechos alimentarios.

Tampoco se compadece esta excepción con el principio objetivo de

derrota, por el que le caben las costas al vencido en juicio, salvo en casos

excepcionales que no se tipifican con el origen de los reclamos del actor ya que

sus derechos de carácter alimentario fueron conculcados por la arbitrariedad de

los funcionarios.

Finalmente la aplicación de la disposición comentada es repugnante

al art. 16 de nuestra Carta Magna y al art. 11 de la Constitución de la Provincia

de Buenos Aires, que establece la igualdad ante la ley.

Que no cabe duda que esta antipática excepción rompe el principio

de igualdad, pues en el empleo público debe respetarse el principio de

igualdad, equidad y justicia entre las dos partes, necesarias para que se

constituya entre el Estado empleador y el Agente dependiente, y no puede

gozar de privilegios el Estado si pierde un juicio, por un despido ilegal del

agente que tiene asegurado el principio de gratuidad (an. 39 inc.3° de la

Constitución Provincial y ley 12.200) a pagar a sus letrados, aunque resulte

vencedor en la contienda.

Por ello se solicita que se declare la inconstitucionalidad del art. 51

del CPCA y se apliquen las costas a la contraparte en caso que resulte

vencida.
III.- A fs. 93/vta. se presenta la Municipalidad de Marcos Paz, la

cual mediante apoderado contesta demanda.

Niega todos hechos relatados en la demanda, especialmente que la

actora tenga daño material o moral, que el Municipio ignore los efectos de la

estabilidad propia, que haya prescindido sin causa legítima de la relación

laboral con la actora, y que haya violado el estatuto del Empleado Municipal.

Refiere que el Intendente interino dispuso por decreto nº 08/08 el

cese de la relación laboral de la actora por haberse operado el vencimiento del

período contractual. Y que luego rechaza el recurso de la actora, ya que la

estabilidad no es un derecho de adquisición automática para el personal

temporario.

Que estos argumentos justifican el rechazo de la acción.

IV.- Realizada la prueba, las partes agregan sus alegatos, que una

vez incorporados, dejan los autos en condiciones de dictar sentencia

definitiva.

CONSIDERANDO:

I.- Que del examen de las presentes actuaciones, se desprenden

elementos de juicio suficientes para tener por acreditado que el día 1 de julio

del año 2.005, mediante Decreto nº 3322/05460 el actor ingresa al Municipio

demandado como destajista, situación que se mantiene hasta el día 31/10/06;

que a partir del día 1/11/06 se lo nombra en la planta temporaria, mediante

Decreto nº 3448/06, continuando hasta el día 31/12/07; y que por Decreto

08/08, comunicado ello por carta documento nº 882902690, se dispone por

parte del Municipio no continuar con la contratación del actor.


II.- Las cuestión a dilucidar en la presente litis, se dirigirse a

determinar en forma liminar, si la vinculación laboral de la actora con la

Municipalidad era tal que se compadecía -como afirma la actora-, con la

situación de revista de planta permanente; y por ende pueda ser pasible de la

reincorporación que solicita. Quedando luego la cuestión relativa a la

indemnización solicitada.

La primera, en lo que resulta atinente a la estabilidad en su relación

de empleo público, se encuentra sustentada -según la actora-, por la existencia

de una situación laboral que data del mes de julio de 2005 hasta fines de 2007.

Y que ello lo asimila y le otorga los derechos del personal de planta

permanente.

Advierto que ello no es así.

Resulta evidente que cumplió servicios en la planta temporaria

comunal. En principio, como personal destajista (conforme lo indica la actora y

resulta de la pericia de fs. 157/158 vta.) desde el día 01/07/05 hasta el día

31/10/06; esta, que se caracteriza por percibir una retribución establecida en

función de la ejecución de una determinada cantidad de trabajo, unidad

elaborada o un tanto por ciento sin relación con el tiempo empleado (art. 94, ley

11.757).

En esta categoría se encuentran comprendidos los agentes

mensualizados o jornalizados, que son necesarios para la ejecución de

servicios o tareas temporarias, que no pueden ser realizadas con personal

permanente de la administración municipal. Para quienes el acto de

designación debe consignar, con carácter obligatorio, las tareas a desempeñar,


la retribución a percibir y su imputación presupuestaria ... (conforme arts. 92,

94, 97 y concs. de la ley 11.757 Estatuto del Empleado municipal).(SCBA, doct.

causa B. 63.808, "Sastre").

El restante antecedente laboral se corresponde con su designación

como personal mensualizado en la categoría B3, conforme también surge del

propio reconocimiento por la actora y de la pericia antes citada.

Ello permite concluir, que a las situaciones laborales del actor le son

aplicables las disposiciones que para el personal temporario, establece el

mentado Estatuto municipal (art. 94 y concs.).

Es que como la propia actora relata, y se encuentra suficientemente

probado, todos los antecedentes laborales que acredita se corresponden a la

revista en la Planta Transitoria Municipal. Y no se advierten antecedentes

correspondientes a la situación de revista en planta permanente.

III.- Por ello, toda manifestación referente a que había adquirido

estabilidad, queda en una simple afirmación del interesado, sin sustento legal ni

fáctico.

Y ante aquellas afirmaciones, no puedo mas que resaltar que tanto

la doctrina como la jurisprudencia -especialmente el Superior Tribunal

Provincial- han sido muy claros, al sostener que solamente tienen derecho a la

estabilidad propia los agentes que ingresan en la planta permanente. Criterio

que, como expondré mas adelante, también resulta compartido por el Superior

Tribunal Nacional. Veamos.

La ley 11.757, clasifica en dos grupos claramente diferenciados al

personal : 1) planta permanente y 2) planta temporaria, determinando


igualmente los derechos que a tal personal le asiste, y en punto al derecho a la

estabilidad sólo la atribuye al empleado de planta permanente.

Advierto así, que el personal de planta temporaria no goza de

algunos derechos que si corresponden a los de planta permanente; por caso,

con relación a la adquisición automática del derecho a la estabilidad en el

cargo, una vez vencido el período de prueba sin que exista oposición a su

permanencia en el plantel municipal -como equivocadamente se pretende para

la actora-. Precisamente porque tampoco goza del derecho a la estabilidad.

Por ello, la solución normativa respecto a la estabilidad y a la

posibilidad del cese, en principio no ofrece duda, pues, el mismo Estatuto de

Personal Municipal (ley 11.757 cit.) prevee esta solución; y en tal sentido

resulta ajustado a ella el criterio del Superior Tribunal Provincial -que

comparto-, acerca de que el personal de planta temporaria, agentes

mensualizados, jornalizados, reemplazantes y contratados se halla incorporado

a un régimen de excepción, no poseyendo más estabilidad en el empleo que la

que surge del acto de designación (doct. de la mayoría en causas B. 49.724,

"Requejo", sent. del 16VI1987; B. 49.890, "Villalba", sent. del 11VIII1987; B.

50.547, "Zaragoza", sent. del 31V1988; B. 51.827, "Palacios", sent. del

16XI1993; B. 54.512, "Pertusi", sent. del 11IV1995; B. 54.753, "Batista", sent.

del 12V1998; L. 68.993, "Castro", sent. del 14VII1998; B. 57.364, "Capuano",

sent. del 31VIII1999; B. 56.876, "Torres", sent. del 24XI1999; B. 56.457,

"Hermosilla", sent. del 2VIII2000; B. 57.700 "Montes de Oca", sent. del

10IX2003; B. 57.741, "Iori", sent. del 18II2004).


En sentido coincidente, se ha expedido la Excma. Cámara de

Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Martín (causa Nro.

2353/10, caratulada “Maidana Victor C/ Municipalidad de Tigre S/ Pretensión

Indemnizatoria”.

IV.- En virtud de lo expuesto, no asiste razón al accionante cuando

expresa que por el tiempo transcurrido a disposición de la comuna ha adquirido

el derecho a la estabilidad (cfr. doctr. causa citada B. 51.827, "Palacios", entre

otras) pues para que esto ocurra es menester que la designación se dispusiera

en un cargo de planta permanente. Y teniendo a su cargo el onus probandi, el

reclamante no ha acreditado en autos resolución alguna a su favor.

La fecha en la que se decretó su baja, resulta coincidente con la

prevista para la finalización de su contrato (Decreto nº 1605, ver fs. 157 vta.), y

por ende constituía una facultad del Ejecutivo Municipal, conforme lo prevee la

ley 11.757; esto es, para el personal de planta temporaria sin estabilidad, y

por lo tanto, el cese de la relación laboral dispuesto se ajusta a derecho, razón

por la cual no procede su pretensión de ampararse en la garantía de

estabilidad estatutaria propia, como ya expuse.

Se ha puntualizado que, "...tanto la función o el empleo público que

comprende lo que se denomina “carrera administrativa”, están internamente

estructurados en grados diversos; debiéndose tener presente que la facultad

del Poder Ejecutivo de nombrar y remover a sus empleados comprende la de

otorgarles ascensos y ubicarlos en las respectivas categorías del escalafón,

sin que el ejercicio de tales atribuciones pueda ser revisado por el Poder

Judicial (SCBA, doct. causas B. 52.092, “Rapisarda”, sent. 17X1990; B.


51.592, “Manfredi de Rodríguez”, sent. 23II1993, B. 56.138, " Moya", sent. del

29VIII2001)".

Sin perjuicio de ello, no advierto que el Decreto nº 08/08 por el cual

se dispusiera la extinción de la relación laboral del actor, resulte arbitrario ni

contrario a derecho; ello por cuanto cumple con las formalidades del art. 102 de

la Ley 11.757, pues es una de las facultades legales del Intendente Municipal,

teniendo tal decisión operatividad a partir de su notificación.

Supuesto expresamente contemplado por el Estatuto del Personal

de las Municipalidades, no en el art. 11 como pretende la actora, sino en su

art. 101. Ello por cuanto el cese de los empleados de planta temporaria puede

efectuarse cuando razones de servicio lo aconsejen. Y conforme estas pautas

legales, puede ser mantenido en el servicio renovando su designación -con las

salvedades que infra expondré- o, por el contrario, pueden darse por

finalizadas sus funciones como ha acontecido en el caso (cfr. art. 101 de la ley

11.757) (conf. doct. SCBA, causa B. 60.405, "Ludueña de Andrade", entre

otras).

En tal contexto, cabe entonces reputar legítimo el Decreto N° 08/08

al exteriorizar el ejercicio de una prerrogativa legalmente reconocida a la

Administración, como resulta ser la de disponer el cese de la relación de

empleo público dentro del plazo de provisionalidad, máxime cuando no aparece

como incumplido el requisito de la adecuada y suficiente motivación (art. 108

Ord. Gral N° 267/1980).

V.- Respecto al planteo de inconstitucionalidad del acto

administrativo, corresponde su rechazo.


No ha demostrado siquiera con ribetes de seriedad, el planteo que

efectúa, por cuanto su argumentación aparece mas como un descontento a la

solución adversa en sede administrativa, que a una demostración concreta de

la colisión entre el decreto y la norma constitucional. Ello por cuanto, en lo

demás, no importa a esa cuestión que se aleje o no de la doctrina de los fallos

de los Tribunales Superiores.

Sin embargo, conforme se dilucida la cuestión, queda

perfectamente demostrado que no existió afectación constitucional respecto al

art. 14 bis de la Constitución Nacional, por cuanto no corresponde al caso la

aplicación de la estabilidad propia. Y en tal sentido, la Corte Federal, no tolera

la declaración de inconstitucionalidad sobre hipótesis abstractas sin

demostración de agravios concretos a las garantías que se afirman vulneradas

(conf. Fallos 256:602; 258:255; 307:1656; 314:407; 315:952, entre otros).

En definitiva, el ejercicio del control de constitucionalidad, preciada

potestad del órgano jurisdiccional, ha de ejercerse con la prudencia y

responsabilidad que corresponde a tan delicada función.

Y por cierto, la Suprema Corte deja en claro que el derecho a la

estabilidad consagrado por los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y el 39

de la Constitución Provincial no es de carácter absoluto, sino que establece un

principio general, sujeto a una razonable reglamentación (SCBA, B50208, S,

26/2/1991, “Deheza”), papel que desempeña, en este caso, la Ley 11.757

(“Estatuto para el personal de las municipalidades de la Provincia de Buenos

Aires”) que ha regulado, de modo semejante a como lo han hecho otros

reglamentos, el derecho a la estabilidad.

Referenció que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el

fallo Madorrán, aclara que la Reforma Constitucional de 1957 tuvo como


finalidad incluir en el texto de 1853-1860, mediante el art. 14 bis, los aportes y

experiencias que habían tenido lugar durante la primer mitad del siglo XX, en

el ámbito de lo que dio en llamarse constitucionalismo social, teniendo como

objeto principal al trabajo y al trabajador; que en este sentido y bajo la luz del

principio protectorio sentaron su plaza en la cúspide del ordenamiento jurídico

positivo diversos derechos. Y que el art. 14 bis de la C.N., comprende al

trabajo en sus diversas formas, tanto al que se desarrolla dentro del campo de

la actividad privada como de la pública, para los cuales se prevé un diferente

grado de estabilidad en el empleo.

Por lo que al no compadecerse la situación fáctica del actor con los

principios y garantías constitucionales mencionados, corresponde su rechazo.

VI.- Resueltos sendos planteos de la actora, queda avocarme al

relativo a la indemnización solicitada.

Conforme los argumentos expuestos supra, y no encontrando ilicitud

en el acto administrativo, y siendo en principio presupuesto necesario para ello,

corresponde no hacer lugar al pedido de resarcimiento del daño material y

moral reclamado por el actor (conf. doct. SCBA B. 57.576, "Otero, Rosa Noemí

contra Provincia de Buenos Aires", entre otras).

Si no se resuelve la ilegitimidad del accionar administrativo, la

pretendida reparación pecuniaria queda carente de sustento legal.

Así lo ha resuelto la Excma. Cámara de Apelaciones en lo

Contencioso Administrativo de San Martín, al exponer que: "Es que, la

pretensión resarcitoria fundada en la ilegitimidad de un acto administrativo es

accesoria y se encuentra subordinada a la previa declaración de su invalidez


(conf. arg. CCASM in re “Mena Néstor Omar c. Municipalidad de San Nicolás s/

pretensión indemnizatoria”, expte. nº 455 del 6-IV-06, y "Di Blasi, Juan Carlos c/

Municipalidad de Gral. San Martín s/ Despido", expte. 1005 del 20-IX-06, entre

otras.)...En efecto, cuando se demanda el pago de daños y perjuicios cuyo

origen se encuentra en un acto administrativo ilegítimo, es preciso que

previamente se declare esa ilegitimidad, ya que si esta última constituye la

causa de la obligación de reparar los daños ocasionados por aquél, cabe

concluir que el carácter firme e irrevisable de dicho acto configura un obstáculo

insalvable para la procedencia de la aludida pretensión (SCBA, B 58147 del 7-

2-2007 “Terminales Río de La Plata c/ Municipalidad de Avellaneda s/

Demanda contencioso administrativa”; arg SCBA Ac 33275 del 26-2-1985

“Oasis S.R.L. c/ Municipalidad de Quilmes s/ Cobro de pesos por daños y

perjuicios y daño moral”; C.S.J.N., "Fallos", 319:1476 y 319:1532)...(Conf.

CCASM, causa Nº 2.190/10, caratulada “Guaimas, José Manuel c/

Municipalidad de San Miguel s/ Pretensión de Restablecimiento o

Reconocimiento de Derechos”, sent. del 14/12/10)".

VII.- No obstante ello, me permito adelantar que considero que a la

luz de la nueva doctrina emanada del Superior Tribunal Nacional, corresponde

otorgar una suma de dinero en concepto de indemnización conforme las pautas

que seguidamente paso a exponer.

Conforme lo ha delineado la Alzada -y sin perjuicio de advertir que

no encuentro un caso resuelto con similares características-, en la causa nº

2.181 (“De Paulo, Alicia del Carmen c/Municipalidad de Vicente López

s/Pretensión anulatoria), la Excma. Cámara del Fuero con cita de la


jurisprudencia del Superior Tribunal Provincial, establece el derecho a

indemnización ”... toda vez que ... tenía una designación regular que

garantizaba su estabilidad en la categoría escalafonaria del municipio que

impedía a la Administración removerla sin adecuación a las causas y

procedimientos determinados legalmente (arts. 11 y 61 y ccdtes. de la ley

11.757)...".

Menciona así que "... en esta materia la ilegitimidad del acto

administrativo hace presumir la existencia del daño, implícito por la falta de

percepción de los salarios no percibidos (Cfr. SCBA causa B.49.176 “Sarzi”;

causa B.51.616 “Pippo”; causa B.54852 “Perez” entre otras)...".

Orientado este precedente a la situación de los empleados públicos

con estabilidad, sin embargo, traigo a colación una frase que permite entrar a

dilucidar el entuerto : "... no es posible efectuar una interpretación que se base

exclusivamente en la denominación del instituto, sino que debe atenderse al

alcance y naturaleza jurídica de la relación de empleo, en los términos en que

quedó regulada en el particular caso. Y para ello, en el análisis deben primar

los principios de realidad y buena fe que deben informar la relación entre la

Administración y sus agentes (CCASM, causa nº 2181).

En ella, se pueden circunscribir y diferenciar parte de los

argumentos que impiden, en su caso, acoger la indemnización de todos los

salarios caídos -precisamente por no haber sido ilegítimo el cese en virtud de la

modalidad de la prestación de tareas sin estabilidad-; como el puntapié inicial

para que, dentro de esa relación y atendiendo a los principios y garantías tanto

constitucionales como de los pactos y garantías internacionales, se pueda dar


una solución justa al caso; y así, por un lado atender las necesidades de los

empleados, y por el otro dirigido a evitar una desnaturalización de los institutos

previstos en la norma aplicable -Ley 11.757-.

En tal sentido, no puedo dejar de advertir que el Superior Tribunal

Provincial, ante pedidos de indemnización de similares características ha

expuesto: "...Conforme con ello es dable concluir que el actor carece de una

situación jurídica suficiente para requerir el pago de la indemnización por

preaviso y despido sobre todo ante la existencia de una regulación específica

de la relación de empleo del personal de planta temporaria, que no

contempla la posibilidad de indemnizar al agente cuando la Administración

decide prescindir de sus servicios en casos como el de autos...Otorgar a los

preceptos contenidos en el Estatuto para el Personal de la Municipalidad ... una

hermenéutica distinta importaría acordar al texto una interpretación contraria a

su finalidad desvirtuando la mecánica del referido cuerpo legal con menoscabo

del principio de igualdad (arts. 11, Const. prov. y 16, Const. nac.)..."( SCBA,

"Moya", causa B. 56.138, sent. del 29VIII2001).

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, a partir de fallos como

"Aquino" y "Madorrán", entre otros, venía sosteniendo la importancia sustancial

del respeto a lo previsto en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en

relación a la protección del trabajo en sus distintas formas.

Es por ello, que considero viable -dadas las características de este

caso en particular- otorgar al actor una retribución por la frustración de un

derecho en expectativa, como el que se derivó de su relación contractual con la

Comuna.
De los términos de la demanda -aunque obviamente no se limitaba a

ello- se desprende que existía una expectativa de continuidad laboral en el

actor. Ello en función de que las tareas que realizó, que conforme a las pruebas

aportadas -principalmente las testimoniales, junto a la pericial- fueron

coincidentes en cuanto se trataba de la recolección de residuos en sendos

períodos contractuales, es decir como destajista y como transitorio.

El art. 4º de la ley 11.757 establece: “...El Ingreso a la función

pública municipal se hará por la categoría correspondiente al grado inferior de

la clase inicial de cada agrupamiento, mediante concurso o procedimiento

especial de selección...”.

Esta claro que ello es para el personal de planta permanente, pero

nada puede desvirtuar, el derecho en expectativa que se genera en el

empleado, a mantener una relación laboral prolongada a través del tiempo ; e

incluso, por que no, la de ingresar en la planta permanente con su transcurso.

El ingreso, fue bajo la modalidad de personal destajista, que como ya

expuse, se caracteriza por percibir una retribución establecida en función de la

ejecución de una determinada cantidad de trabajo sin relación con el tiempo

empleado (art. 94, ley 11.757). Pasando posteriormente a cumplir tareas como

mensualizado bajo la modalidad del art. 92 de norma citada.

En esta categoría se encuentran comprendidos los agentes

mensualizados o jornalizados, que son necesarios para la ejecución de

servicios o tareas temporarias, que no pueden ser realizadas con personal

permanente de la administración municipal. Para quienes el acto de

designación debe consignar, con carácter obligatorio, las tareas a desempeñar,


la retribución a percibir y su imputación presupuestaria ... (conforme arts. 92,

94, 97 y concs. de la ley 11.757 Estatuto del Empleado Municipal).

Y en ello encuentro el meollo de la cuestión.

Siendo que las tareas de recolección de residuos se deben

desarrollar -en el ámbito de la administración pública municipal-, por empleados

de planta permanente, esas formas de contratación pueden visualizarse como

aquellas en las que se tiende, cuando se prolongan en el tiempo, a una posible

desviación de poder -conforme lo afirma la CSJN-, y tienden a la consiguiente

frustración de derechos de los trabajadores.

Y aquí es donde el Superior Tribunal Nacional, manteniendo su

doctrina (Fallos 312:245, "Gil, entre otros) respecto a que el voluntario

sometimiento a un régimen sin reservas expresas determina la improcedencia

de su impugnación anterior -por lo cual no corresponde la anulación ni la

posible indemnización de salarios caídos, como sí ocurrió en "Madorrán"-, a

partir del fallo "Ramos", introduce el concepto de reparación ante la conducta

ilegítima de la administración estatal, cuya solución proviene del derecho

público y administrativo (CSJN, "Ramos", Sent. 6/4/10).

En este precedente, se ponderó que las sucesivas renovaciones -tal

como ocurre en el presente con Delgado, aunque por período de tiempo mucho

menor-, permitieron que se generara en el actor y a partir de ese

comportamiento estatal, una legítima expectativa de permanencia laboral, que

al igual que en el presente caso merece la protección que le brinda el art. 14

bis de la Constitución Nacional.


Es decir, debo en este caso otorgar una reparación por los perjuicios

derivados del obrar ilícito de la Municipalidad demandada, quien no importando

los motivos -presupuestarios o de política de gestión- realizó con el actor

contrataciones sucesivas bajo régimen de trabajo temporario, en la realización

de tareas propias de los empleados de planta permanente.

Y en este punto debo señalar que el Municipio demandado no

produjo prueba que acredite que las tareas asignadas al actor, resultaban

necesarias para cubrir el servicio ante la imposibilidad de realizarlas con el

personal propio.

Por ello, y analizando las particularidades del caso en exámen,

advierto que encuentro como línea divisoria -atento la particular situación de

hecho del caso tratado-, para que quede configurada una desviación de los

fines de la contratación del personal transitorio -ante la carencia de razones

justificadas por parte del Municipio y la frustración de la legítima expectativa de

permanencia laboral del empleado- el plazo máximo de 12 meses establecidos

por el art. 7º para la adquisición de la estabilidad para el personal de planta

permanente.

Ello, solo buscando un parámetro orientador que permita fijar un

límite temporal a las sucesivas contrataciones sin causa debidamente

justificada, de conformidad con el art. 94 de la Ley 11.757, como ocurre en este

caso. Que no es otra cosa que coincidir con las pautas presupuestarias

anuales -calculo de recursos y gastos- con las que se maneja el demandado

(arts. 109 y ccts. L.O.M.).


Tal resulta la importancia de las razones que deben sustentar esas

designaciones, que los ministros del Superior Tribunal -que concurren al

resultado del fallo "Ramos" por su voto-, expresan que "...la acreditación de los

extremos que habiliten la contratación de agentes sin permanencia, habrá de

ser examinada con criterio restrictivo...de no ser así, se llegará a un resultado

inaceptable: que el estado estaría habilitado a contratar servicios

personales...en sus cuadros permanentes o en los no permanentes o

transitorios ...todo ello sin razones serias y objetivas que justifiquen y expliquen

el uso de la modalidad elegida y su compatibilidad con la Constitución

Nacional" (CSJN, Ramos, fallo cit., votos de Fayt, Maqueda y Zaffaroni).

Es de destacar también que el Superior Tribunal Nacional en fallos

de reciente data hace aplicación de la doctrina emanada del fallo "Ramos" .

Tal es el caso de lo resuelto en "Gonzalez" sent. del 5 de abril de 2011 (G.

1740. XLII) y "Cerigliano" sent. del 19 de abril de 2011 (C. 1733. XLII).

En el primero de ellos confirman por adecuarse a la doctrina

mencionada, lo expuesto por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones

del Trabajo, en cuanto a que al prestar servicios en tareas propias y

permanentes de la administración pública, mantiene bajo una forma de

contratación para evitar la incorporación a su planta permanente y reconocerle

la protección laboral contra el despido arbitrario.

En el segundo, vuelve a afirmar la noción de aquellos vínculos

ajenos a toda noción de transitoriedad, y que por el contrario se muestren aptos

para generar razonables expectativas de permanencia; así como que con cita
de fallos "Madorrán" y "Vizzoti" pone énfasis en la protección del trabajo en sus

diversas formas y a la no privación del mismo en forma arbitraria.

Por todo lo expuesto, y como ya adelantara, corresponde otorgar una

indemnización por la desvinculación laboral dispuesta por la comuna

demandada.

VIII.- Por último, y a los fines de establecer el importe de la

indemnización antes mencionada, siguiendo la doctrina de los fallos del mas

Alto Tribunal citados precedentemente, teniendo en cuenta que la legislación

específica no contiene pautas concretas para el caso en exámen, y que en la

búsqueda de la solución legal resulta que "...el modo de reparar los perjuicios

que se hubieren irrogado al actor ha de encontrarse en el ámbito del derecho

público y administrativo..." (doct. causas "Ramos" y "Cerigliano"), las pautas

que otorgan -por analogía- una solución razonable y equitativa, la encuentro en

el propio Estatuto del Personal Municipal, Ley 11.757, en su art. 24 inc.2º -en

su primer párrafo-.

Por ello, corresponde otorgar al actor, el equivalente a un mes de

sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando

como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual (incluida la

incidencia del SAC), reducida en caso de que la base supere el tope previsto

en el segundo párrafo del art. 24 inc. 2º de la misma ley -ello a los fines de

establecer una situación de igualdad con los casos resueltos respecto de

empleados de planta permanente-, en un treinta y tres por ciento (Cfr.

doctrina CSJN Fallos 322:3255; 318:785 ; SCBA causas “Vizzoti” y “Bravo

Elizondo”; CCASM, causa Nº 1261/08, “Villagra Francisco Javier c.


Municipalidad de San Isidro s/ Contencioso Administrativo”); debiendo la

Municipalidad de Marcos Paz abonar dentro de los sesenta días, la suma que

arroje dicha liquidación ; base a la que se le agregarán los intereses que se

calcularán desde el día siguiente a la fecha de baja dispuesta por el Decreto

08/2008 (1 de enero de 2008), hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa

que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta

días vigentes en los distintos periodos de aplicación (art.622 C.C.; doc. SCBA

causas C. 101.774 “Ponce” del 21/10/09, C. 94.077 “García” del 07/04/10,

C.93.136 “Raimundo” del 09/06/10, C.107.394 “Brancaleone de Riva” del

09/06/10).

IX.- Por ultimo, queda por resolver el planteo de inconstitucionalidad

de la distribución de costas en el orden causado dispuesto en el art. 51 inc.1º

del CPCA.

Al respecto, es del caso recordar, las líneas trazadas por la

Suprema Corte Provincial, respecto de las exigencias a las que queda

sometido todo examen de constitucionalidad.

Reiteradamente ha afirmado el Máximo Tribunal local que la

declaración de inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias

constituye una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendar a

un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad institucional y debe ser

considerado como la última "ratio" del orden jurídico. La atribución de decidir

la inconstitucionalidad de preceptos legales sólo debe ejercerse cuando la

repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad

inconciliable. (cfr.: SCBA, I 1494 S 23-12-1997, “López”; SCBA, I 1496 S 23-


12-1997, “Caussanel”; SCBA, I 2169 S 3-12-2003, “Almirón”; SCBA, I 2223 S

4-6-2008, “Medipharma S.A.”; SCBA, Ac 87787 S 15-3-2006, “Codarín”, entre

otras).

De allí que para su procedencia, se requiere que el interesado

demuestre acabadamente de qué manera la norma cuestionada contraría la

Constitución causándole de ese modo un agravio. Un planteo de esta índole,

para ser atendido, debe tener un sólido desarrollo argumental y contar con un

no menos sólido fundamento que se apoye en las probanzas de la causa

(SCBA, I 2027 S 27-12-2000, ”Sindicato de Trabajadores Municipales de

Necochea”; SCBA, I 2169 S 3-12-2003, “Almirón”).

Nada de ello puede tenerse por cumplido en autos, pues el

accionante no ha explicado ni acreditado, de que forma y con que alcance,

resultan agraviados las normas constitucionales que invoca, y en su

consecuencia, corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad

articulado en la demanda.

Por lo demás, la Excma. Cámara de Apelaciones del fuero, con

asiento en San Martín, ha rechazado un planteo constitucional similar al

presente. En tal oportunidad, estimó que la regla de distribución de los gastos

no es un factor condicionante ni se erige en impedimento alguno para el

ejercicio del derecho de acción. Conocida de antemano -subrayó la Alzada- se

trata de un tema de política legislativa que provee incluso un principio de

certidumbre sobre el sentido de determinación del accesorio, sin

discriminación sobre la posición del litigante ante la eventualidad de resultar

vencido.
Y al descartar la inconstitucionalidad acusada, ponderó que “... la

declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal debe ser la última ratio

a la que debe acudir un magistrado (conf. Fallos 324:3345; 324:4404; 325:645,

entre otros)...en definitiva es una cuestión de política legislativa elegir un

sistema u otro, prevaleciendo así, por sobre la opinión de los jueces, el criterio

razonable del legislador (doctr. Causas B. 48456 Prato de Palermo, 2-11-82, B.

48321, Savia, 23-11-82, conf. CCASM en las causas Nº 165/2005, “Méndez

Cristina Margarita c/Secretaría de Inspección Distrito Zárate y otro s/Medida

Cautelar Anticipada”, del 7/6/2005 y Nº 1199/07, "Dubini, Julio César c/

Municipalidad de José C. Paz s/ Pretensión de restablecimiento o

reconocimiento de Derechos”, del 28 de abril de 2008") ... tampoco advierto en

el caso violación al derecho de acceso irrestricto a la justicia pues, como todos

los derechos constitucionales, aquellos no resultan absolutos y se encuentran

sujetos a su reglamentación (arts. 28, CN y 25, 27 y 103 y conc. CP)... el

sistema no solo respeta el principio de igualdad, pues la imposición de costas

por su orden no registra excepciones de privilegio en favor del estado o de los

órganos con competencia administrativa en detrimento de los particulares, sino

que al eximirlos del pago de las costas en caso de resultado adverso a su

pretensión, facilita ostensiblemente el acceso a la tutela judicial al eliminar

aquel potencial valladar o carga que pudiera jugar en contra de esta última

garantía... es dable señalar que el sistema constitucional y legal provincial

establece diversas salvaguardas para evitar la vulneración del derecho de

acceso a la Justicia en aquellos casos en que las costas puedan importar un

obstáculo... Al solo efecto ejemplificativo, corresponde señalar que se ha


regulado la posibilidad de exención de las costas mediante la gestión del

beneficio de litigar sin gastos (art. 84 CPCC) o el establecimiento de un

sistema de asesoramiento y patrocinio gratuito para personas sin recursos

instrumentados a través de las leyes de Ministerio Público (Ley Nº 12.061) y del

Colegios de Abogados de la Provincia (Ley Nº 5177)... resulta insuficiente para

la viabilidad de la cuestión la invocación de agravios meramente conjeturales

(Fallos 321:220; 324: 3345; 325:645) ... el dispositivo legal beneficia -antes que

perjudica- la posición de los actores...Además, he de señalar que en la medida

en que la cuestión es encuadrada en la esfera del derecho público adquiere

importantes diferencias, normativas, doctrinales y conceptuales, con aquellas

otras inherentes a la esfera del derecho privado. Así, mientras en el derecho

privado rige preponderantemente el principio de justicia conmutativa, en el

campo del derecho público rigen, también preferentemente, los principios de

justicia legal y distributiva, donde se enmarcan prerrogativas fundadas en la

finalidad que el orden jurídico le ha impuesto al Estado: la de ser el principal

gestor del Bien y el Orden Público...(CCASM,"Vergara", sent. del 25/07/08)".

Por las razones precedentes, corresponde desestimar el planteo de

inconstitucionalidad del art. 51 del C.P.C.A. y, en consecuencia, las costas se

imponen en el orden causado.-

POR ELLO, en mérito a las consideraciones precedentemente

expuestas, jurisprudencia y doctrina citados, y con fundamento en lo dispuesto

por los Artículos 166 último párrafo y 171 de la Constitución de la Provincia de

Buenos Aires; arts. 1, 2 inc.1°, 12 inc.2°, 51, 77 y cctes. del CPCA (ley 12.008 y
sus modif.); art.163, 384 y cctes. CPCC; arts. 92 , 94 y ccts. Ley 11.757, y

demás normas legales citadas;

RESUELVO:

1) Rechazar la pretensión de anulación de los actos administrativos

del Municipio demandado -Decreto nº 08/2008 y de aquellos dictados en su

consecuencia-, por las razones expuestas en los considerandos precedentes

(conf. arts. 92,94, 101 y ccts. Ley 11.757, doctrina y jurisprudencia citada).

2) Rechazar el pedido de indemnización correspondiente al daño

material y al daño moral solicitado.

3) Conceder una indemnización -conforme los fundamentos

expuestos en los considerandos VII y VIII de la presente- que deberá abonar la

comuna demandada, dentro de los sesenta días de quedar firme la liquidación,

calculada conforme la base prevista en el art. 24 inc. 2º primer párrafo de la ley

11.757 con la limitación prevista en el segundo párrafo de dicha norma; la que

en su caso, no podrá superar el treinta y tres por ciento, ello con mas los

intereses previstos en el considerando mencionado (conf. art. 50 inc. 6º

C.P.C.A.).

4) Rechazar los planteos de inconstitucionalidad del Decreto nº

08/2008 y del art. 51 de la Ley 12.008.

5) Imponer las costas por su orden (art.51 inc.1° CPCA).

6) Diferir la regulación de los honorarios para el momento procesal

oportuno (art. 31 Decreto-Ley 8904/77).

REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-
Luis Oscar Laserna
Juez
Sentencia definitiva registrada bajo el Nº ................../2011.-