TUTELAS JURISDICIONAIS DIFERENCIADAS

Prof. Klaus Cohen

klaus.cohen@ufrgs.br

Provas:
P1 – 19/05 – dissertativa – resolver casos
P2 – 14/07 – objetiva
Substituição – 28/07 – escolhe uma das provas para substituir ou substitui as duas

Bibliografia:

- Marinoni, Arenhart e Mitidiero – Novo Curso de Processo Civil – Vol. 2, Cap. 5 -

“Antecipação da tutela”; Vol. 3 – Procedimentos Especiais

- Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil – Vol. 1 Cap. de cognição judicial e
cap. do princípio da adequação*; Vol. 2 – Cap. 13 – tutela provisória

- José Miguel Garcia Medina – Processo Civil Moderno (para OAB e concursos)

- Teori Zavascki – Antecipação da tutela, 2009

- Carlos Alberto Alvaro de Oliveira – Introdução, Vol VIII, tomo 2 – Comentários ao CPC –
Ed. Forense
- Ovídio Baptista da Silva – Curso de Processo Civil – Vol. I, tomo 2 – antecipação de
tutela; Vol. 2 – tutela cautelar

- Galeno Lacerda – Adequação – Código Como Sistema Legal

3 unidades:

UNIDADE 1 – Introdução às tutelas diferenciadas

Espécies de tutela
Cognição
Princípio da Adequação

Técnicas de conformação do procedimento

UNIDADE 2 – Tutela provisória (nomenclatura proposta pelo CPC 2015 – Arts. 294-311)
Tutela cautelar (encolhidas no CPC 2015 – condensadas no art. 301)
 Antecipação da tutela
Tutela da evidência (311 – prescinde do elemento urgência)

UNIDADE 3 – Procedimentos especiais

Ação monitória
Mandado de segurança
Ações possessórias

UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ÀS TUTELAS DIFERENCIADAS

1. CONCEITO DE TUTELA (CAAlvaroO – teoria e prática da tut. Jurisd.; Dinamarco –

Fundamentos do Processo Civil [artigos]; Marinoni)

1.1. TUTELA COMO JULGAMENTO DO “MÉRITO” (Escola de São Paulo – Enrico Tulio
Liebmann)
Problema do Novo CPC – não traz mais o termo “condições da ação”.
Buzaid – mérito é lide, o conflito de interesses – o juiz presta tutela jurisdicional quando
soluciona o conflito.
Carnelutti – lide é um conflito de interesses caracterizado pela pretensão resistida
(pretensão = ato de exigir ≠ da pretensão do direito civil [Pontes]). Essa lide do Carnelutti
é a sociológica, ele fala do conflito que é anterior ao processo. Mas o juiz julga o que está
na realidade ou nos autos?
O juiz só resolve conflitos? E a jurisdição voluntária?

1.2. TUTELA COMO PROTEÇÃO AO ORDENAMENTO JURÍDICO (Pontes de Miranda –

Tratado das ações)
Pretensão à tutela jurídica = aplicação da norma que incidiu – aplicação forçada da norma
jurídica quando ela não é cumprida espontaneamente.
Problema: a tutela não é voltada ao ser humano, mas à ordem jurídica. E a tutela
antecipada? É pra isso que serve (reforçar a ordem jurídica) ou ela foca no direito da
pessoa?
* Tutela de remoção do ilícito não teria como base essa teoria?
1.3. TUTELA COMO AMPARO AO DIREITO SUBJETIVO E OUTROS INTERESSES
PROTEGIDOS
Dinamarco = o processo judicial existe para proteger o ser humano. Problema: o Pj não
ampara o ser humano como um todo, sendo a ideia de Dinamarco muito ampla: o poder
executivo também pode amparar o ser humano em sua tarefa executiva, ou o poder
legislativo quando concretiza direitos fundamentais.
CAAO: proteção ao patrimônio jurídico das pessoas (dir. subjetivos, interesses, bens). A
sentença terminativa de alguma forma (art. 485) não ampara ninguém.
Mitidiero e CAAO: revisada a ideia do prof. Carlos Alberto.
Marinoni, CAAO e Mitidiero: tutela como amparo aos direitos subjetivos e outros
interesses protegidos (direitos fundamentais principalmente)

A) DIREITOS TRADICIONAIS (INDIVIDUAIS)

Se fala em direitos subjetivos tradicionais resultantes da rev. Francesa – john

locke, sobretudo direito de propriedade (estado com limites).

Obs: CC 1916 – parte especial: mostra os direitos individuais

B) DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

Mudança pela CF 1988 – a tutela tem em vista não só os direitos tradicionais, mas
também os direitos transindividuais (que só se pode usufruir em grupo), é indivisível.

- difusos (grupo de pessoas indeterminadas) - Ex: meio ambiente, consumidor, bom uso
do patrimônio público. O titular do direito é o próprio grupo.
- coletivos: grupo, categoria ou classe determinável - CDC. Ex: direito da advocacia ao 1/5
constitucional.
- individuais homogêneos: não são transindividuais, na realidade, não pertencem a um
grupo, pertencem ao indivíduo, mas são diferentes dos tradicionais, porque surgem em
grande quantidade pela nossa sociedade de massa e pelos produtos consumidos,
competindo a um grande número de indivíduos. Eles tem uma origem comum
normalmente, então é possível tutelar eles de uma forma coletiva, em bloco, em grupo.
Teori – a tutela de direitos coletivos (difusos e coletivos) e a tutela coletiva de direitos
(individuais homogêneos).
Art. 5º, XXXV – CF (direito de ação) – de que direito se fala aqui? Os tradicionais
somente? Não, mas também os transindividuais.
Arenhart – a tutela coletiva de direitos individuais: contra a ideia de multiplicar ações
individuais – não gerar condições contraditórias.

C) MEIOS “ALTERNATIVOS” (ADEQUADOS) DE TUTELA: só o Estado que presta a

tutela jurisdicional?

Arbitragem e mediação/conciliação: são meios próprios para determinados tipos de

conflito. Ex: conflitos empresariais, problemas de família.

Ver art. 3º, §§ 1º e 3º – arbitragem e mediação (esta busca tratar o conflito, a solução é
uma consequência). Para esse artigo, a arbitragem é atividade jurisdicional, pelo que
entende o professor. Marinoni e Mitidiero negam isso.

“Justiça multiportas” (multi-door courthouses) – Frank Sandor

Carlos Alberto Carmona

2. CLASSIFICAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL (ARTS. 497, § único) - Marinoni

2.1. DO PONTO DE VISTA DO MOMENTO (Art. 5º, XXXV - CF)

A) tutela preventiva – “ameaça a direito”: a tutela vai atuar ​antes​ da violação da norma
jurídica e do direito subjetivo. Relevante no campo do direito ambiental e do consumidor,
bem como os da personalidade.
B) tutela repressiva (sancionatória) – “lesão de direito”: vai atuar depois da violação da
norma jurídica e do direito subjetivo.

2.2. DO PONTO DE VISTA DO OBJETO

A) tutela contra o ilícito – comportamento contrário à norma jurídica

→ ilícito comissivo: comportamento ativo de modo contrário à norma (ação)

→ ilícito omissivo: não comportamento de modo contrário à norma (omissão)

B) tutela contra o dano – prejuízo capaz de atingir alguém, determinada pessoa.

→ material: dano emergente ou lucro cessante

→ moral

→ estético: ao corpo
C) relações entre ilícito e dano

→ ilícito como fonte do dano

 → ilícito sem dano: possibilidade de se postular a cessação do ilícito sem o dano

→ dano sem ilícito: decorrentes de comportamentos lícitos: casos de

responsabilidade civil fundada no risco, objetiva.

2.3. DO PONTO DE VISTA DA INTENSIDADE

A) tutela satisfativa – proteção destinada a satisfazer o direito subjetivo: satisfazer um
direito significa realizá-lo na prática, no mundo dos fatos.
Ex: fornecimento de medicamentos.

Obs: a sentença condenatória somente constitui o título executivo, não satisfaz nada, pois
a satisfação depende da execução.

B) tutela cautelar – assecurativa: preservar, garantir, para poder satisfazer no futuro.

Ex: arresto – art. 301: bloqueio de bens: entrega os bens do devedor a um
depositário que cuida do patrimônio para que ele não desapareça.

Lembrar sempre a diferença entre satisfazer e assegurar.

2.4. QUADRO GERAL (art. 497, p. único)

Tutela
● Ilícito
○ Preventiva -> impedir/inibir a concretização da ameaça - "Tutela
inibitória" - sentença mandamental
■ prática - ex: colocação de lixo em local proibido 1 vez
■ continuação - ex: indústria poluidora
■ repetição - ex: notas veiculadas a cada semana
ex: interdito proibitório - leva em conta a ameaça de esbulho
ou turbação da posse
ex: ação de nunciação de obra nova - no CPC 73 tinha
procedimento especial, e no novo código ela não aparece
mais. mas ainda se tem essa ação, ela só não tem um
procedimento especial. é um embargo de obra que começou e
não acabou - ilícito continuado

○ Repressiva / sancionatória - sentença mandamental (coerção indireta)

ou executiva lato sensu (coerção indireta)
Exs de ação: ação de reintegração de posse; ação demolitória.
■ tutela de remoção do ilícito - eliminar o estado de coisas
contrário ao direito gerado pelo ilícito - não se confunde com
 dano. Não se volta ao ato ilícito especificamente, que já
aconteceu, mas ao estado de coisas.
Ex: o estado de coisas gerado pelo despejo de lixo em local
proibido. o ilícito é colocar o lixo, mas o estado de coisas
gerado pelo ilícito permanece. É irrelevante a demonstração
de existência de culpa/dolo e dano, basta a comprovação do
ilícito.

■ tutela punitiva -> retribuir o ilícito por meio de uma pena - não
aparece no art. 497.
Normalmente desempenhar essa tutela não é papel do direito
privado e do processo civil. Isso aparece no direito público,
principalmente no direito penal, administrativo e tributário
(multa).
No direito privado, podemos apontar um exemplo: indignidade
para suceder: caso em que descendente mata ascendente,
não participa da herança.

● Dano
○ Preventiva
■ Tutela cautelar - visa impedir a concretização do dano iminente
ao direito subjetivo; ela não é capaz de impedir a prática do ato
ilícito, mas do dano.
Tem a característica de conservar, preservar, garantir,
assegurar o direito contra o perigo de dano iminente.
Ex: arresto (301) - bloqueio de bens assegurativo, não
satisfativo - garante a existência de bens para serem
penhorados no futuro, mas não impede que haja o ilícito (não
pagamento voluntário).

○ Repressiva
■ ressarcitória - ressarcir/compensar o prejuízo/dano.
● pelo equivalente pecuniário - prestada pela sentença
condenatória.
Os processualistas do sul não gostam da sentença
condenatória, porque ela é somente um pedaço de
papel, e só na fase de cumprimento é que há uma tutela
efetiva (dinheiro). No Código Buzaid (73 original), ela
era a única forma de conseguir o ressarcimento.
● na forma específica ("in natura") - hoje é muito mais
importante o serviço ou a coisa do que somente o
 dinheiro - busca reconstituir, restaurar o interesse
lesado. - prestada pela sentença mandamental e pela
executiva lato sensu - ordem dirigida ao réu para que
ele preste o serviço ou restitua a coisa.
Surgiu em 1994 no CPC 73 - art. 461. No CPC 15 está
no 499.
Eventualmente, será necessário um meio de coerção do
devedor:
○ coerção indireta: o Estado incentiva o sujeito
devedor a realizar o pagamento. ex: multa.
○ coerção direta: o Estado substitui o sujeito
devedor e realiza o pagamento. ex: penhora.

3. COGNIÇÃO JUDICIAL
3.1. Noção

● Atividade intelectual -> análise das questões de fato e de direito, das

questões prévias e das principais que fazem a lide.
● ≠ execução => força

3.2. Planos

❖ horizontal -> nº de questões, quantidade (o quê?)

➢ plena -> lide (social) por inteiro. ex: ação reivindicatória
➢ parcial ou limitada -> lei ou a vontade do autor realiza um corte na cognição
do juiz. Há um distanciamento entre a lide social e a lide processual.
■ lei: art. 557 - na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao
autor quanto ao réu, ajuizar ação reivindicatória (+ 1.210, § 2º - CC -
na ação possessória o juiz ignora a alegação de propriedade e não
examina a existência do direito de propriedade.) - ex: a ação
possessória.
■ vontade do autor: ex: sujeito sofre danos morais e materiais, mas não
tem prova dos danos materiais, então resolve só discutir o dano
moral, que em vários casos é presumido.
❖ vertical -> profundidade da análise (como?)
➢ exauriente -> ocorre na sentença no procedimento comum. A cognição é
aprofundada em razão de:
■ provas: não só número, mas também a qualidade das provas;
■ contraditório: juiz ouve a parte contrária e o autor novamente, há um
diálogo.
Preço: demora para se chegar à verdade, certeza. (Taruffo)
 ➢ sumária / superficial / prima facie -> o ordenamento atual viabiliza a tutela da
aparência (1994 - antecipação de tutela). Deixa de lado a obsessão da
verdade e da certeza, buscando contornar os males da demora do processo.
■ Provas: poucas e de má qualidade;
■ Contraditório: ausente, vai depender da plausibilidade do que o autor
apresentou.
■ Necessário, mas perigoso - TUTELA PROVISÓRIA

3.3. Configurações da cognição (ler Kazuo Watanabe - “Cognição no Processo

Civil”)

3.3.1. Cognição plena e exauriente

Juiz julga tudo de modo aprofundado.

Ex: procedimento comum no CPC 2015 - caminhão (lento mas completo).

3.3.2. Cognição parcial e exauriente

Juiz julga apenas uma parte, mas de modo aprofundado.

Exs: - ações possessórias
- impugnação ao cumprimento de sentença - não pode alegar o que
quiser, tem um rol fechado de matérias (art. 525, §1º).

3.3.3. Cognição exauriente secundum eventum probationis.

De acordo com a suficiência da prova.

a) A cognição judicial só se aprofunda se o juiz considerar a prova
suficiente/adequada, há um certo tipo específico de prova previsto
que deve ser apresentada. Se não for apresentada, a cognição não
será exauriente.
b) A prova que a lei tem em mente é, em geral, a documental.
c) Isso é importante porque só haverá coisa julgada material se a
cognição do juiz for exauriente. Se a cognição for sumária não se
forma a base sólida para que ocorra a cognição material - qualidade
que recobre a norma jurídica concreta.
Temos dois exemplos:
i) mandado de segurança - procedimento especial, que não tem fase
de instrução e serve para a tutela do direito subjetivo público do
cidadão contra o Estado. Tem seu procedimento regulado pela Lei nº
12.016/09.
Posso me servir do MS para obter “direito líquido e certo” - se refere
ao direito subjetivo - direitos podem ser líquidos e incertos? Líquido e
 certo não diz respeito ao direito em si, mas aos autos constitutivos do
direito: a PROVA. Direito evidente, líquido e certo, é aquele que pode
ser provado de plano, por meio de simples documento. Não se
discute fatos em MS.
ii) disputa sobre a qualidade de herdeiro no Processo de Inventário -
aqui estamos falando de condição lateral, em que mais um herdeiro
aparece no Inventário para disputar a partilha. Art. 627, p. 3º, CPC
15.
Pode ser uma prova simples e cabal: certidão de nascimento do
sujeito com o nome do falecido nela, por exemplo. Se não tiver esse
documento, isso terá que ser resolvido por uma ação de
procedimento comum.

3.3.4. Cognição exauriente secudum eventum defensionis

Segundo a existência de defesa, o exercício do direito de defesa.

Aqui a cognição exauriente só vai acontecer se o réu exercer o seu direito
de defesa.

A cognição do juiz nasce sumária e só se aprofunda se o réu tomar a

iniciativa de defender-se.

Dois exemplos:

i) Ação autônoma de execução de título extrajudicial. O juiz faz uma análise

superficial da PI (se tem título executivo e memória de cálculo), ele só
analisa se o título existe ou não. Tirando execução de título cambiário, se o
réu apresenta embargos à execução, o juiz realizará cognição exauriente.
Os embargos não só aprofundam a análise do juiz, mas também
complementam o número de questões que o juiz poderá julgar - Art. 917 do
CPC.

ii) Ação monitória - arts. 700 a 702 do CPC. Semelhante à execução de

título extrajudicial. Uso para cobrar títulos de documentos prescritos, que
não tem força de documentos escritos, não tem eficácia de títulos
executivos.

Ex: cheque prescrito. O juiz lê a PI, examina o documento prescrito, e

confere se este é suficiente para detectar a probabilidade de existência de
dívida. Se suficiente, manda-se citar o devedor. É algo parecido com uma
execução. O réu aqui também tem direito de defesa, e ele exercerá
protocolando uma peça chamada embargos monitórios, onde poderá
apresentar qualquer matéria de defesa e pleitear a produção de qualquer
tipo de prova (art. 702, p. 1º do CPC). Se o réu não embargar a ação
 monitória, a cognição do juiz não se aprofunda. Na prática, o que ocorre é
que, sendo o réu revel, a liminar do juiz vira título executivo.

3.3.5. Cognição rarefeita

Aquela que existe na execução. Tanto de título judicial quanto de

título extrajudicial. Extremamente superficial (na profundidade) e limitada (o
juiz não tem como analisar todas as questões).

4. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO DO PROCESSO - Galeano Lacerda

4.1. NOÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO

Tutela é um instrumento para a tutela dos direitos - Cândido Dinamarco. Esse

instrumento tem que ser ajustado à finalidade (a tutela dos direitos).
Direito fundamental a um processo justo - art. 5º, LIV - CF. Traz a expressão
devido processo legal - podemos entender como seguir estritamente a lei, mas não é isso,
esse já é o princípio da legalidade. Logo, devido processo legal é o processo justo, aquele
em que se respeita direitos fundamentais, a dignidade humana, o que sintetiza todos os
demais princípios processuais constitucionais. Logo, é a síntese de todos os princípios
processuais.

Dessa ideia de processo justo podemos retirar outros princípios não positivados - o
processo justo deve ser adequado à finalidade que ele visa atingir. Logo, Fredi Didier
deduz esse princípio do direito fundamental a um processo justo, ou também o chamado
modelo constitucional de processo civil. É um processo que alcança determinado padrão
de processo. Um processo formalista nem sempre vai servir como um processo justo.
Podemos também entender que o princípio da adequação vem da ideia de
equidade aristotélica - justiça no caso concreto, não universal. Há uma tensão entre a
norma, que é geral, e o caso, que é específico. Há situações, ainda, que sequer se tem
regra geral e a partir do caso, pela equidade, o juiz vai normatizar o caso.

4.2. CRITÉRIOS DE ADEQUAÇÃO

4.2.1. ADEQUAÇÃO SUBJETIVA

Quando o processo judicial precisa ser ajustado em relação aos sujeitos que
dele participam. Deve-se levar em conta algumas características, problemas de um
determinado sujeito do processo, e de repente estabelecer regras que levam em conta
essas peculiaridades.
 EXs: prazos especiais em dobro para a Fazenda, a Defensoria e o MP. Uma
das explicações é a deficiência de pessoal, outra é a impossibilidade de escolher causas.
Esses sujeitos não podem escolher as causas em que vai atuar, ao contrário do advogado
privado; Estatuto da deficiência - traz deveres de inclusão para os diretores do poder
judiciário.

4.2.2. ADEQUAÇÃO OBJETIVA

Objeto discutido em juízo, o que leva em conta um conflito de interesses -

pode importar em flexibilização dentro do processo judicial dependendo do tipo de
conflito.
EXs: conflito possessório - discussão sobre o poder fático relativo ao imóvel
(posse). O conflito possessório é relevante no Brasil, em que se concentra alta
concentração fundiária, que muitas vezes está por trás um conflito social, e deve se dar
uma solução plena para isso. Logo, temos um procedimento especial para as ações
possessórias - prevê uma audiência de mediação que deve ser feita pelo juiz na qual
serão convidados para participar os órgãos públicos especializados em política urbana e
rural. Essa audiência surge para dar um tratamento específico para esse tipo especial de
conflito.; procedimento do mandado de segurança - o art. 7º da Lei 12.016 traz uma
liminar - existe porque se trata de um direito subjetivo público. Dependendo do tipo de
direito isso pode levar a alterações no tipo de procedimento e nos poderes das partes.

4.2.3. ADEQUAÇÃO TELEOLÓGICA

Deve-se levar em conta a finalidade do processo judicial para a estabelecer

flexibilizações e a customizações no processo.

EX: processo de execução, cumprimento de sentença - o objetivo é

satisfazer no mundo fático o direito a uma prestação. Não se quer mais reconhecer o
direito, mas a realização do direito.

4.3. PLANOS OU DIMENSÕES DA ADEQUAÇÃO - Fredi Didier

A adequação se desenvolve em 3 planos: a legislativa, a jurisdicional e a

convencional ou negocial.

4.3.1. ADEQUAÇÃO LEGISLATIVA

A) NOÇÃO
Aquela realizada pelo legislador. Normas legais que ajustam o
processo aos seus sujeitos, tipo de conflito e finalidade.
Art. 22, I da CF - legislar sobre processo é competência
exclusiva federal.
 Art. 24, XI da CF - outorga competência legislativa concorrente
à União e aos Estados membros para legislar sobre procedimentos
em matéria processual.
Questões de processo são aquelas normas que dizem respeito
à relação jurídica processual - direitos, deveres e poderes das partes
e do juiz. Questões de procedimento dizem respeito a uma sequência
de atos. Existe um espaço para o legislador estadual, mas não é
muito claro.

B) CARACTERÍSTICAS
A adequação leva em conta ​critérios gerais​, vai se estabelecer
normas gerais e abstratas.
Também pode se dizer que devem ser ​prévias​, que buscam
regular casos futuros.
A criação de normas a partir de ​discursos políticos​.

C) EXEMPLOS
Procedimentos especiais trazidos pelo legislador. EX: ação
monitória, ação possessória, família, lei de falências, lei de locações.
São muitos procedimentos, o que torna difícil o manuseio do
direito, tornando a necessidade de manuseio de muitas leis, trazendo
conflitos entre várias leis. Ex: o novo cpc e as leis de procedimentos
especiais anteriores - qual aplicar quando há conflito? Surge um
conflito entre os critérios para solução dos conflitos normativos.

D) VIRTUDES E LIMITAÇÕES
A grande virtude está na segurança jurídica, entendida no
sentido do Prof. Humberto Ávila - uma segurança dinâmica marcada
por alguns fatores, como a cognoscibilidade do direito - possibilidade
de conhecer o que é o direito agora. É importante para saber o
procedimento a ser aplicado e as etapas a serem percorridas -
previsibilidade. Traz a ideia de um tratamento uniforme para todos os
que estão sob tal lei.
A grande limitação é que a norma é geral, e nem sempre os
casos específicos estarão devidamente previstos, isto é, ela não
consegue prever todos os casos possíveis. A lei geral não consegue
trazer uma customização específica a todos os casos particulares
com suas peculiaridades.

4.3.2. ADEQUAÇÃO JURISDICIONAL

Possibilidade que o juiz tem de adaptar e flexibilizar a norma geral.
 Lei Heitor Sich - Flexibilização procedimental. O problema é que ele
escreveu o livro na vigência do código velho, em que se tinha um processo
ordinário rígido. Hoje se pergunta se teria sentido em falar em flexibilização
no Novo CPC no procedimento comum. Será que esse procedimento
comum já não nasceu flexível? Alguns dispositivos já trazem uma
flexibilidade.

A. NOÇÃO E CARACTERÍSTICAS
a. é feita pelo ​juiz​, que decide com base em um ​critério
técnico-jurídico​.
b. se passa em um contexto de ​caso concreto​ e, portanto, se dá
a posteriori, ​depois do fato​. O juiz vai fazer ajustes para que o
critério geral funcione no caso específico.
c. No CPC/73 não se tinha adequação feita pelo juiz. No
Anteprojeto do NCPC se tinha o art. 151, § 1º, que foi excluído
pelo Senado. O NCPC excluiu esse artigo genérico por
previsões específicas.

B. EXEMPLOS
a. 303, § 1º, I - NCPC
b. 139, IV - NCPC
c. 139, VI - NCPC
d. 357, § 3º - NCPC
e. 536, § 1º - NCPC
i. algumas dessas regras são chamadas as cláusulas
gerais processuais - Fredi Didier - cláusula geral não é
um tipo de norma, uma espécie normativa, mas uma
técnica de redação de texto normativo que é
caracterizada pela vagueza. Há uma dupla vagueza,
tanto no suporte fático quanto na consequência
normativa. Ela se opõe à técnica casuística, que traz
exemplos (ex: art. 80 ncpc). A cláusula geral é um fator
de mobilidade do ordenamento jurídico.
f. 301 - NCPC - trata das medidas cautelares.

C. VIRTUDES
a. dá atenção às peculiaridades do caso concreto, dando justiça
ao caso concreto.

D. LIMITAÇÕES
a. falta de previsibilidade e segurança
 b. quebra da isonomia

4.3.3. ADEQUAÇÃO CONVENCIONAL

Ideia de customização. Falam em um novo direito fundamental: direito

fundamental ao auto-regramento da vontade no processo civil. Direito de liberdade,
autonomia privada - Fredi Didier e Cabral.

A. NOÇÃO
a. As partes vão adequar o caso com base na autonomia da vontade.
b. também chamada de negócios jurídicos processuais.

B. EXEMPLOS
a. negócios jurídicos processuais típicos - pensados previamente pelo
legislador. ex: cláusula de eleição de foro; cláusula compromissória
da arbitragem; cláusula para alterar a distribuição do ônus da prova;
novidade do ncpc: escolha convencional do perito.
b. negócios jurídicos processuais atípicos - possibilidade de as partes
criarem outros acordos, antes ou durante a tramitação da causa, e
convencionar sobre direitos, poderes, deveres, faculdades e ônus do
procedimento. Isso eu visualizo antes do processo, na hora da
contratação - além da cláusula compromissória se coloca alguma
outra cláusula negocial processual. OLHAR ENUNCIADOS DO FPPC
- alguns trazem exemplos de negócios processuais que se poderia e
não se poderia fazer.

C. VIRTUDES E LIMITAÇÕES
a. Virtudes: fortalece a autonomia e a realidade das partes
b. insegurança, falta de isonomia etc
c. será que não queremos o melhor dos dois mundos: da arbitragem e
da justiça estatal?

NEGÓCIOS JURÍDICOS (Art. 190)

NOÇÃO

CLASSIFICAÇÕES

QUANTO AOS SUJEITOS

A) UNILATERAIS - 1 manifestação da vontade. Exs: desistência da ação

(extinção sem resolução do mérito), renúncia ao direito (autor),
reconhecimento jurídico do pedido (réu). Nesses últimos dois casos o
processo é extinto com resolução do mérito.
B) BILATERAIS - 2 manifestações de vontade. Parecido com o contrato
propriamente dito. Margem de redefinir os efeitos do processo civil
Exs:
a) cláusula de eleição de foro
b) suspensão convencional do processo (313, II). Prazo máximo de 6
meses. Tem se entendido que o juiz é obrigado a respeitar essa
convenção das partes. Normlamente se faz por petição conjunta
Esses exemplos já estavam no CPC 73. Flexibilizam a ideia de que o
direito processual é exclusivamente direito público.
C) PLURILATERAIS - várias manifestações de vontade (partes e juiz ao
menos). Ex: art. 191 - calendário processual - possibilidade de o juiz, em
conjunto com as partes, definir o calendário dos atos processuais. Não é
algo imposto pelo magistrado, exige o concurso da vontade das partes.

QUANTO AO MOMENTO

A) PRÉVIOS (“ANTECEDENTES”): celebrados antes do processo judicial.

Antes pode significar a celebração de um acordo específico destinado a
moldar um futuro procedimento. Entretanto, pode ser visto também como um
conjunto de cláusulas existentes em um contrato qualquer. Ex: cláusula de
eleição de foro, outras cláusulas: ordem de penhorabilidade, nova hipótese
de impenhorabilidade, de acordo com a realidade dos contratantes; prazos;
mediação e conciliação obrigatória ou proibidas.

B) INCIDENTAIS: celebrados durante a tramitação da causa - somente sobre

atos processuais futuros.

QUANTO AO CONTEÚDO

A) PROCEDIMENTO: modificações de caráter procedimental. Ex: dispensar a

realização da audiência de conciliação.
B) PODERES:
a) das partes:
i) sobre os ônus das partes. Ex: distribuição convencional do
ônus da prova.
ii) sobre direitos subjetivos. Ex: impossibilidade de apelar. É uma
espécie de renúncia prévia. A renúncia pressupõe a existência
de decisão.
iii) sobre os deveres. que deveres? poderia dispensar os deveres
decorrentes da boa-fé? deveres de colaboração? são dúvidas
que surgem.
 b) do juiz? poderia modificar poderes do juiz? ex: cláusula que impedem
a realização de perícia. Isso vincula o juiz?

QUANTO À TIPICIDADE - tipo de negócio pré-estabelecido em lei.

A) TÍPICOS: aqueles previstos pelo legislador de antemão. Existem vários.

Exs: convenção de arbitragem (art. 3º); preliminares ao mérito - matérias
prévias ao mérito, estando entre elas a convenção de arbitragem. Se não é
alegada em contestação, se entende que aceita a justiça estatal - espécie
de negócio tácito (art. 337, § 6º); eleição de foro estatal (art. 63); cláusula de
eleição de foro no plano internacional (art. 25); suspensão convencional do
processo (art. 313, II); saneamento consensual da causa - as partes podem
apresentar ao juiz para homologação a delimitação consensual das
questões de fato, isso é, impõe ao juiz a delimitação da discussão de fato, e
também as questões de direito [ex: regime da responsabilidade civil
aplicável, se subjetiva ou objetiva] (art. 357, § 2º) - mexe com o princípio
sagrado de que o juiz conhece o direito - iura novit curia; escolha
consensual do perito - possibilidade de retirar do juiz a escolha do perito (art.
471).
B) ATÍPICAS: cláusula geral que permite que as partes criem outras figuras de
negócios jurídicos processuais, outras espécies. (art. 190)
Direitos que admitem autocomposição: o que é isso? obs: nulidades de que
fala o artigo: materiais ou processuais? Ler Scarparo sobre isso.
Debates sobre o assunto: FPPC - enunciados votados e aprovados pelo
fórum. Temos hoje 700 enunciados - só publicam enunciados aprovados por
unanimidade.
a) atípicos admissíveis:
Enunciado 19 - pacto de impenhorabilidade; acordo de ampliação dos
prazos de qualquer natureza; pacto de exclusão da audiência de
conciliação; pacto de disponibilização prévia da documentação
probatória (disclosure - sistema adversarial anglo-saxônico).
Enunciado 21 - acordo para ampliação do prazo de sustentação oral.
Enunciado 262 - caução no cumprimento provisório: é admissível
negócio jurídico para a dispensa da caução.
Enunciado 490 - alteração da ordem de penhora;
Enunciado 580 - ligação da existência de convenção arbitragem será
feita por simples petição (contrária ao art. 337).
b) atípicos inadmissíveis:
Enunciado 20 - acordo para modificar competência absoluta;
supressão da primeira instância (mexe com competência absoluta
constitucional); acordo para criação de novas espécies recursais.
 Enunciado 392 - acordo de vedação da participação do amicus
curiae.

QUANTO À VALIDADE

A) GERAIS - CC - agente capaz (está no art. 190 do cpc), objeto lícito*, forma
prescrita ou não defesa em lei
B) ESPECÍFICOS - art. 190 - capacidade plena, direitos que admitam
auto-composição (é uma expressão mais ampla que direitos disponíveis.
mesmo um direito indisponível poderia admitir autocomposição - exs:
direitos trabalhistas e direitos a alimentos. posso modificar a forma, o modo
de satisfação do direito indisponível, e não sobre a essência do direito).[ o
direito de ação como direito fundamental é indisponível? se é indisponível,
pode-se convencionar a sua vedação? diferença entre moficar a forma, o
modo de satisfação (como na arbitragem) da eliminação da essência do
direito. pensar em a incidência dos direitos fundamentais na esfera entre os
privados.], limitação no contrato de adesão (não se proíbe a inserção, mas a
inserção abusiva - o que seria essa inserção abusiva? a própria cláusula é
abusiva ou a forma como ela é inserida? cláusula geral exige a formação de
precedentes, que vão estabelecer de que maneira serão abusivas as
cláusulas); manifesta situação de vulnerabilidade (desigualdade processual -
paridade de armas - direito fundamental ao contraditório - Enunciado 18 -
aceitar a cláusula sem assistência técnica jurídica é indício de
vulnerabilidade).
C) OUTROS -
a) essência do processo justo - devido processo legal - ninguém pode
ser privado de seus bens ou liberdade sem o devido processo legal
(art. 5º, LIV).** não se teria um núcleo duro do direito processual - os
direitos fundamentais processuais? exs: posso restringir o dever de
fundamentação do juiz, a publicidade processual, etc.? o que é o
núcleo duro do processo civil? Reflexão do Prof. Klaus - Lei da
arbitragem - nº 9.307 - é da essência da arbitragem negociar sobre o
procedimento, porém ela se preocupou em estabelecer um mínimo
que deve ser respeitado para se falar em processo justo - art. 21, § 2º
- serão sempre respeitados os princípios do contraditório, igualdade
das partes, imparcialidade do juiz, livre convencimento.
b) os vícios do negócio jurídico!

D) CONTROLE JUDICIAL - o juiz controlará a validade das convenções. A

existência e a eficácia também! Ele deve controlar.
Pode ser de ofício (verificado o art. 10) ou a requerimento.
Há necessidade de prévia homologação judicial? A doutrina vem dizendo
 que ela só é necessária nos casos em que a lei exige. Ex: desistência da
ação (art. 200, § único do cpc).

PROVA ATÉ AQUI

6. GERENCIAMENTO DE PROCESSOS JUDICIAIS

CASE MANAGEMENT

6.1. NOÇÃO - Técnicas, medidas capazes de organizar a tramitação das

demandas judiciais, evitar a demora do Poder Judiciário.

Paulo Eduardo Neves da Silva, Claudia Schwerz Cahali, Ney Wiedmann Neto,
Rosane Bordasch.

É uma das formas de concretizar o princípio da adequação. Preciso de uma rotina

cartorária e de gabinete que seja adequada ao volume de trabalho.

6.2. DIMENSÕES

A) INTERNA: gerenciamento dentro de um processo determinado - existem medidas

que o juiz pode tomar dentro de uma causa, de um processo. Fazer com que ele
tenha uma tramitação adequada.
a) Meios adequados de tratamento de conflitos - a decisão judicial é o meio
adequado para o processo? A mediação, a conciliação, a arbitragem são
formas de dar a um processo determinado uma tramitação adequada. A
justiça tem múltiplas portas, e a decisão judicial não é a única.
b) calendário processual - como administrar prazos. Prever em um calendário
todas as datas dos atos processuais.
c) saneamento e concentração (art. 357 do CPC) - É crucial a fixação dos
pontos controvertidos da causa. Questões de fato e de direito: toda a
tramitação da demanda será focada nas questões controvertidas. A partir do
momento que se tem esse estabelecimento, se pode conduzir a instrução
probatória da causa de forma mais eficiente (fato incontroverso não carece
de prova), bem como decidir especialmente os pontos controvertidos. Está
previsto que será por escrito, mas também existe a possibilidade de
audiência de saneamento, nos casos de causas complexas. O FPPC diz
que nada impede que seja feita essa audiência em causas não complexas.

B) EXTERNA: gerenciamento que se preocupa com todos os processos em

tramitação.
a) em um órgão (uma vara, uma câmara, turma) - feita pelo juiz, pelo diretor do
foro.
b) na justiça de um estado - feita pelo TJ.
 c) no Brasil - feita pelo CNJ (órgão de controle interno, integra o PJ, e é
composto por juízes, desembargadores e advogados). Se discutia nos anos
90 criar um controle externo, mas criaram o CNJ, que é interno. Serve para
uniformizar rotinas.

Ligação do Direito com a Administração. Como gerenciar pessoas, fazer as

pessoas produzirem, otimizar o tempo? Como organizar rotinas de trabalho?
Devemos reconduzir isso ao princípio da eficiência: os recursos humanos,
financeiros, materiais são limitados, então temos que otimizar os recursos.

6.3. CALENDÁRIO PROCESSUAL

A) NOÇÕES

A fonte do gerenciamento são primordialmente os atos

administrativos. O CPC não pode tratar de tudo. Ele tratou no calendário
processual - art 191. É a primeira tentativa de tratar desse tema no âmbito
do processo civil.
Não é algo que o juiz possa impor ou estabelecer, deve ser feito de
comum acordo. De comum acordo, serão colocados no calendário os atos
processuais e as datas. E a sentença?

O calendário jurídico é um negócio jurídico plurilateral relativo à

sequência do procedimento. É uma espécie do gênero tratado no art. 190. É
plurilateral porque envolve várias manifestações de vontade. Seria
necessário o consenso do autor, do juiz e do réu.

Com o nosso novo código de processo civil, o juiz continua ditando o

ritmo do processo, mas ele é compartilha com as partes. Isso se mostra
claramente pela ideia de calendário processual, um negócio jurídico do juiz
com as partes.

Assim, o calendário vai fixar determinadas datas para a prática de

atos de instrução processual.

B) SUJEITOS: juiz + partes

C) CONTEÚDO: atos processuais

D) VINCULAÇÃO: o calendário vincula as partes e o juiz, diz o parágrafo

primeiro, mas os prazos somente serão modificados em prazos excepcionais. Essa
parte final acaba com a ideia rígida de vinculação, abrindo-se margem para
postergação e não cumprimento do calendário.
 Mas que vantagem traz esse calendário, além da previsibilidade e
eficiência? Com ele, dispensa-se a intimação das partes para atos cujas datas
estejam designadas no calendário.

UNIDADE 2 - TUTELA PROVISÓRIA

Ler Marinoni, Arenhart e Mitidiero - Curso Vol. 2 - Cap. antecipação de tutela

Ler Fredie Didier Jr. - Curso Vol. 3 - Cap. 13

1. INTRODUÇÃO - Fredie

1.1. Tutela definitiva (“final”)

A ideia aqui é que a tutela jurisdicional será concedida ao final do

procedimento, que seria o momento normal de se dar a tutela (fase de
cumprimento).

Características:

a) cognição exauriente (​accertamento​): essa tutela pressupõe a cognição

exauriente, que se deve ao ​contraditório​, com o qual se atinge a
profundidade sobre a matéria de fato e direito. O juiz já ouviu a parte
contrária e ouviu de novo o autor. Isso está também ligado às ​provas​: tanto
quanto à quantidade quanto à qualidade. Isso leva muito tempo. Está
vocacionada à verdade. Isso significa custos (tempo e dinheiro). O autor é
prejudicado com esse tempo e o réu é beneficiado.
b) aptidão à formação de coisa julgada material: imutabilidade e definitividade
da norma jurídica individual/concreta. É uma ​camada protetora do
dispositivo da decisão de mérito.

Modalidades (questão de intensidade da tutela)

a) Satisfativa: há a satisfação com a concreção do direito, sua realização no

mundo dos fatos. Isso pode se dar voluntariamente ou pela execução. É a
execução para segurança​.
b) Assegurativa (cautelar): conservar, preservar, garantir. É a ​segurança da
execução​. Ex: arresto (art. 301 do CPC): apreensão de bens penhoráveis e
entregá-los a um depositário que os conservará. É a garantia da futura
penhora.
1.2. Tutela provisória (antecipada - Mitidiero)

Teori - “... os sistemas costumam oferecer, em maior ou menor extensão, e

paralelamente à tutela definitiva, outra espécie de tutela jurisdicional, uma tutela
diferenciada, consistente, em essência, na outorga de providências de dois tipos:
(a) providências antecipadoras do gozo do direito vindicado e (b) providências de
garantia para a futura execução.” - p. 25

“Ora, se o Estado assumiu o monopólio da jurisdição, proibindo a tutela de

mão própria, é seu dever fazer com que os indivíduos a ela submetidos
compulsoriamente não venham a sofrer danos em decorrência da demora da
atividade jurisdicional. Sendo assim, é direito de quem litiga em juízo obter do
Estado a entrega da tutela em tempo e em condições adequadas a preservar, de
modo efetivo, o bem da vida que lhe for devido, ou, se for o caso, obter dele
medida de garantia de que tal tutela será efetivamente prestada no futuro.” - p. 27

Obs: o código entende a antecipação de tutela como uma forma de tutela

provisória/antecipada.

É uma ​técnica ​para receber a tutela antes do momento “normal”, isto é,

antes do final do processo.

O que o código chama de tutela provisória não é um tipo de tutela, mas a

técnica​, uma maneira de conceder a tutela jurisdicional do direito subjetivo, que
implica a inversão da ordem normal (conhecer primeiro e depois executar - tutela
definitiva). É fundamental para a vida do homem contemporâneo. O juiz executa
antes de ver se o direito existe. Existe o princípio da ordinariedade (conhecer
primeiro e executar depois).

Conceito de provisório: algo que dura um certo tempo e, ao final, será

substituído pelo definitivo.

Exemplo: tapumes e placas de uma obra - é algo provisório, mas depois de

terminada a obra ele é substituído pelo muro, pela cerca. O muro é definitivo.

Características:

a) cognição sumária (superficial): ou porque ainda não foi exercido o

contraditório, ou porque não se aprofundou a produção de provas.
b) precariedade: não exige mais a verdade, está baseada na aparência. Exige
a tutela da aparência. (perigo!) O risco inerente é a insegurança, a
instabilidade, sua precariedade: art. 296 - CPC: ​a tutela provisória poderá
ser revogada ou modificada a qualquer tempo.
c) ausência de coisa julgada: medida instável que não tem vocação para a
permanência. Cabe agravo de instrumento contra a decisão que define a
 tutela provisória (Art. 1.015, I - CPC). Pode haver estabilização, que não é
coisa julgada (art. 304). Esse artigo deu um prazo de 2 anos para contestar
a tutela estabilizada. O que acontece depois? Marinoni diz que faz coisa
julgada, mas é uma interpretação, não está expresso na lei.

1.2.3. História da tutela provisória

Ordenamento brasileiro no séc. XX (Código Buzaid): desprestigiou a tutela

provisória, porque o código foi feito na época da ditadura e radicalizou a segurança
jurídica, exigindo do juiz que só pudesse interferir no mundo dos fatos após a
absoluta certeza -> valorização da certeza.

É o juiz de Montesquieu: boca da lei, inanimado. As astreintes só poderiam

ser determinadas no juiz após o trânsito em julgado. Era um código patrimonialista:
primeiro conhecer e depois executar, para proteger o patrimônio até a certeza dada
pela sentença transitada em julgado. As pessoas pobres sem patrimônio viviam à
margem do processo civil.

CF/88 + movimento do acesso à justiça: o judiciário passa a receber

demandas sobre coisas não patrimoniais, ou demandas de menor valor, de
pessoas mais pobres, aumentando o número de demandas. Assim, no ano de
1994 o velho CPC 73 é remendado, com a introdução do art. 273: introduziu o
instituto da antecipação de tutela, que representa a consagração da aparência, o
juiz não é mais um juiz liberal de Montesquieu, ele tem poderes e poderá exercê-lo
com base na mera aparência. É perigoso, sem dúvida, mas necessário pelos males
decorrentes do tempo. Aqui quebrou-se o dogma da ordinariedade, pois o juiz pode
executar antes de satisfazer.

1.2.4. CLASSIFICAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA - ART. 294

A classificação se dá a partir dos seguintes critérios:

1.2.4.1. FUNDAMENTO (+ importante)

a) T P de urgência (mais comum): “perigo na demora”; “periculum in mora” -> o
demandante não pode esperar, a demora colocará em risco o direito
subjetivo. Já estava no CPC 72, 271, I.

b) T P de evidência: o termo “evidência” já existia, não é uma novidade - Min.

Luiz Fux*** - o que o Fux chamada de tutela de evidência não é a mesma
coisa trazida pelo código. A realidade/entidade designada pelo termo
também não é uma novidade. Estava no CPC 73, 273, II, norma que nunca
pegou, não era utilizada pelos advogados.
O que o CPC 15 traz é uma renovada na antecipação de tutela punitiva, que
 já existia, mas foi dado um nome diverso (Teori - Antecipação de Tutela
Punitiva).
- Conceito de evidência: ​não é certeza​. Na linguagem do NCPC significa
probabilidade. ​Pode se dizer que é uma ​alta probabilidade.
- ​Não é cognição exauriente​. Ainda estamos no domínio da cognição
sumária​, ainda que não seja tão superficial e sumária. Tanto que o juiz
normalmente não ouve a parte contrária quando decide e concede a tutela
provisória, salvo nos casos do 311, I e IV.
- Essa tutela também é ​precária​, ainda que ela tenha maior força que a
tutela de urgência. Isso significa que ela não é definitiva, não há se falar em
coisa julgada material.
Ex: na ação possessória, quando ela tramita de acordo com o procedimento
especial do NCPC, existe a possibilidade de concessão de medida liminar
(art. 562 NCPC). Estando a inicial devidamente instruída, o juiz deferirá sem
ouvir a parte contrária a medida liminar. Basta que a inicial esteja
devidamente instruída, não há necessidade de urgência. A prova está no art.
561 - deve-se demonstrar a prova da posse. A decisão vai ter uma
executividade intrínseca (executiva lato sensu), não é preciso pedir o
cumprimento, ela se dará de ofício. Se se passar do prazo de 1 ano e 1 dia
para o procedimento especial, a ação se dará por procedimento comum,
mas há ainda a possibilidade de utilizar a tutela de urgência, no art. 300 do
NCPC. Poderia ser também a do 311 se tiver uma das hipóteses.

1.4.2.2. NATUREZA

a) T P “Antecipada”1 / Antecipatória - significa Tutela Satisfativa: pode

satisfazer o direito subjetivo. Isso significa realizá-lo no mundo dos fatos, na
prática. Pontes de Miranda trazia isso como “execução para segurança”.
Ex: liminar de fornecimento de medicamentos; liminar na ação possessória.

b) T P Cautelar - art. 294, p. único - assegurativa, visa assegurar, garantir,

preservar o direito subjetivo sem realização prática. Se limita a preservar o
direito agora, para satisfazê-lo depois. Pontes de Miranda já trazia isso
como “segurança da execução”.
O arresto não satisfaz o exequente, mas ele garante uma futura execução.
Ex: liminar para concessão do arresto - separa bens penhoráveis do
patrimônio do devedor e garante a penhora.

Obs: liminar = ​momento​ correspondente ao primeiro contato do magistrado

com a demanda do autor, antes da citação do réu; pode se pedir a
concessão de uma tutela provisória nesse ​momento​. Toda liminar é tutela

1
na linguagem do NCPC e não no sentido da doutrina do Prof. Mitidiero.
 provisória, mas nem toda a tutela provisória é liminar. É momento, não
conteúdo da tutela.

1.4.2.3. PROCEDIMENTO (MOMENTO) (p. único do art. 294)

a) T P Incidental - é incidental quando:

i) for ​postulada juntamente com o pedido de tutela final​, que nada mais
é do que a medida definitiva. Se pede na mesma peça a tutela final e
provisória.
ii) for postulada depois do pedido de tutela final - ex: quando o perigo da
demora só surge depois da contestação e se pede a tutela provisória.
Se pode postular a tutela provisória a qualquer tempo. Pode-se
postulá-la a qualquer tempo.
Ex: postular na réplica; na audiência; nos memoriais; no recurso;
dentro da sentença (é uma providência executória que tu recebe
independentemente do trânsito em julgado da sentença. Isso porque
o efeito da apelação é devolutivo e também suspensivo, de regra, e a
eficácia da sentença não ocorre até o trânsito em julgado - a tutela
provisória vai retirar o efeito suspensivo da apelação, na prática).
EX: ação de complementação da aposentadoria - juiz reconhece o
aumento, condena o réu a pagar os aumentos, e, em antecipação de
tutela, determina que o aumento seja implementado na folha de
pagamento no mês seguinte. O aumento do mês seguinte já é
imediato. É uma T P Satisfativa. A apelação, se interposta, suspende
o pagamento dos atrasados, mas o que foi decidido em Tutela
Provisória (capítulo da tutela provisória) não ficará suspenso. (arts.
1.012, art. 1009 p. 3º, 1.013, p. 5º).
EX: alienação antecipada do bem penhorado.
Obs: o efeito suspensivo ​ope iudicis​ é uma tutela provisória no
recurso - o que se pede ao juiz é que seja dado o efeito suspensivo
de forma sumária, antes do julgamento do agravo de instrumento, no
caso de periculum in mora e fumus boni iuris, requisitos da tutela de
urgência (art. 995, § único).

b) T P Antecedente - requerida antes do pedido de tutela final. Primeiro se

pede somente a tutela provisória e depois é dado um prazo para aditar a
inicial com o pedido de tutela final (arts. 303 e 304; arts. 305-310).
Ex: Tutela Satisfativa Antecedente - o autor requer a tutela antecipada para
suspender a inscrição no SPC. Depois, se dá um prazo de 15 dias para
fazer o pedido final, que é a indenização por danos morais.
Ex: Tutela Cautelar Antecedente - o autor pede um arresto inicialmente, e
 depois é dado 30 dias de prazo para pedir a execução.

1.4.2.4. ESQUEMA

TUTELA PROVISÓRIA

A) Tutela de Urgência
a) Natureza
i) Antecipada (Satisfativa)
ii) Cautelar
b) Procedimento (momento)
i) Incidental
ii) Antecedente
Logo: surgem quatro:
- T.A.Antecedente
- T.A.Incidental
- T. C. Antecedente
- T.C.Incidental

B) Tutela de Evidência
a) Natureza
i) Antecipada (​não existe cautelar​, só antecipada, porque
a tutela da evidência​ independe do dano​ (art. 311), e a
tutela cautelar depende do perigo do dano para ser
postulada, não fazendo sentido pedi-la).
b) Procedimento (momento)
i) Incidental (o CPC não tratou da tutela antecedente. Ele
só trouxe a possibilidade de tutela incidental
ii) No direito comparado somente, não no NCPC, existe
uma tutela da evidência antecedente. Nada impede que
o advogado construa no direito brasileiro a tutela da
evidência antecedente.

2. REGRAS GERAIS DA TUTELA PROVISÓRIA (ÊNFASE NA TUTELA DE URGÊNCIA)

2.1. REQUISITOS PARA OBTER A MEDIDA
a) Probabilidade da existência do direito subjetivo (“fumus boni iuris”)
A fumaça do bom direito. A primeira coisa que eu devo fazer é demonstrar
ao magistrado a probabilidade da existência do direito subjetivo (liberdade de cada
um, a parcela juridicamente protegida da liberdade que o ordenamento reconhece
a cada pessoa). Isso vai ser feito à luz da cognição sumária (superficial).
Magistrado não vai buscar certeza matemática e absoluta, mas sim elementos
capazes de corroborar a probabilidade da existência do direito. Encontrávamos no
CPC/73 a expressão “verossimilhança” que foi traduzida no NCPC como
probabilidade.
O caput do artigo 300 usa termo indevido como o “evidenciar”. Mas não tem
nada a ver com a tutela da evidência. Essa está prevista no artigo 311. Evidenciar
aqui significa demonstrar, revelar, e nada mais do que isso. Em suma, ​indícios
que apontam para a existência do direito subjetivo.
Ex.: estou pleiteando a tutela urgente do direito à saúde. Quero pleitear
fornecimento de remédio caro pelo Estado ou pela União. Devo mostrar para o juiz
que provavelmente eu tenho direito a receber esses medicamentos. Para construir
essa probabilidade, primeiro preciso realizar a demonstração superficial da
ocorrência dos fatos constitutivos do meu direito. É interessante trazer alguma
prova pronta na petição inicial (prova pré-constituída), como um atestado médico,
demonstrado que o autor está enfermo, exames, boletim de internação hospitalar,
lista de preço do medicamento, meu contracheque para dizer que não tenho
condições de pagar, etc. Essa prova pré-constituída é normalmente a prova
documental. É fundamental apresentar ao juiz os documentos, os melhores que se
tiver à disposição. O NCPC não traz mais o termo prova inequívoca, que é prova
robusta, pré-constituída, séria, as melhores provas à minha disposição. De modo
geral, o juiz não vai supor nada, tem-se de colocar elementos de convicção. Essas
provas pré-constituídas são elementos de convicção. O juiz não vai presumir nada.
Tem-se de demonstrar ao menos ​prima facie aquilo que está se afirmando. A tutela
provisória é uma ajuda do juiz, então devemos ajudar o juiz a ajudar, dando provas,
elementos de convicção na qual ele vai se basear, pois o juiz tem de fundamentar
sua decisão. Logo, ele não vai dar a medida se não houver elementos de
convicção. Mas essa prova documental, não é prova definitiva, ainda mais nesse
primeiro momento com o Poder Judiciário (réu poder questionar os docs, ele pode
alegar falsidade). A probabilidade está ligada aos fatos, que normalmente são
provadas por documentos.
Mas eu também tenho de fazer uma argumentação jurídica, logo não basta
apenas falar de fatos e apresentar provas. Tenho que fazer uma argumentação
decente para que o juiz possa decidir. Ex.: para pleitear os medicamentos, eu
usaria o argumento constitucional do direito à saúde, de modo que o Estado tem de
tutelar o direito à saúde de todos. Mencionar leis federais que tratem de remédios.
Aqui é o momento também para mencionar jurisprudência. Teori menciona
julgados do STF de que, quando os tribunais concede medida em casos
semelhantes, é sinal de que a minha argumentação é plausível. Então, cito
acórdãos de pessoas que ganharam os remédios em caso semelhante ao meu.
Ex.: remédios para controle da AIDS, crianças que não podem tomar o leite
materno e precisam de leite especial. Em geral, isso é deferido pelos tribunais.
Teori lembra outras decisões do STJ de que quando a jurisprudência não concede
em casos semelhantes é porque falta a probabilidade. Se não tem sido
reconhecido, deveria indeferir a tutela provisória. O juiz pode deferir a medida, não
sendo obrigado a deferir. A probabilidade tem a ver com fatos e provas prima facie
e também com os argumentos jurídicos.
 A palavra verossimilhança significa aquilo que é semelhante ao verdadeiro,
lógica do provável, da aparência. Mitidiero diz que verossimilhança é expressão
inadequada, pois produto de termos alemães. Então, o que se queria no CPC/73
era fazer menção à probabilidade, tanto que o NCPC exclui o termo
verossimilhança.
A probabilidade não é estatística, não vai se ler todas as decisões para ver
quantas os desembargadores deferiram ou não. Essa probabilidade é
argumentativa, depende da qualidade das alegações trazidas pelas partes.
A probabilidade / o fumus bonus iuris também é um requisito da tutela de
evidência. ​A probabilidade é comum à tutela de urgência e evidência, é
requisito geral das duas.

b) Urgência
Teori - ​“... ela supõe a existência de uma situação de risco ou de embaraço
à efetividade da jurisdição, a saber: risco de dano ao direito, risco de ineficácia da
execução, obstáculos que o réu maliciosamente põe ao andamento normal do
processo e assim por diante.”​ - p. 27
Perigo decorrente da demora. É exclusivo e peculiar da tutela de urgência.
O problema é a demora processual. Eu não posso esperar, pois posso sofrer
danos, então, preciso que o juiz me conceda antes o que eu receberia apenas no
final. Tutela provisória significa que o magistrado concederá em caráter precário,
com base em cognição sumária, antes aquilo que a pessoa receberia normalmente
depois, mais tarde. Ganhar de modo precário e não de modo definitivo e ganhar a
partir de análise superficial. O que faz com que eu receba antes é a demora
processual.
Não existe processo não é e nem poderia ser instantâneo. Processos
demoram um tempo. Processo é caminho que se tem para percorrer. Logo, demora
sempre haverá. Estamos falando de tempo de processos. A tutela de urgência está
ligada ao fator tempo no processo civil.

Temos dois tipos de tempo no processo civil:

1. Fisiológico (funcionamento dos nossos órgãos):
Esse é o tempo positivo/bom/necessário dentro do processo. É o tempo necessário
para que a gente tenha um processo justo, para que se respeitem direitos fundamentais.
Deve-se citar a parte contrária. Depois de citar, o cara tem 15 dias para
contestação. Não há como se encolher esse prazo no procedimento comum. O juiz só
pode ampliar esse prazo, e não encolhido. Depois da sentença, ainda existe 15 dias para
apelar. E mesmo depois do trânsito em julgado, o camarada tem 15 dias para cumprir a
sentença. se somar só esses prazos dá 45 dias.
Esses prazos são todos necessários para que possamos exercer direito ao
contraditório, à prova, ao duplo grau de jurisdição, que são elementos do processo justo
(devido processo legal). O devido processo legal nada mais é do que síntese dos
elementos processuais que a nossa CF prevê.

2. Patológico (patologia é doença que aflige o corpo):

Esse é o tempo ruim/desnecessário que não concretiza nenhuma direito
fundamental, que obstaculiza a tutela do direito, para adiar o trânsito em julgado, para
adiar a satisfação do direito reconhecido em sentença. São as etapas mortas do processo
(momento em que processo está parado e não recebe nenhum impulso, está parado na
prateleira, não publicando a nota de expediente).
O próprio tempo fisiológico já pode colocar em risco o meu direito subjetivo. Talvez
o autor esteja tão enfermo que não poderia esperar o prazo para citação, para
contestação. Até o tempo justo (fisiológico) pode ser obstáculo ao direito subjetivo. E o
tempo patológico, justamente por não concretizar nenhum direito fundamental, por muito
maior razão poderia ser justificativa para diferir a tutela provisória.
Aqui precisa haver perigo ao direito subjetivo, está correndo perigo o meu direito de
perecer, seja ela demora boa, seja ela demora ruim.
Há também o perigo de dano ao direito do dano. Mas será que só posso pleitear
tutela de urgência quando há perigo de dano? Aqui o CPC cometeu falha, pois esqueceu
que ele mesmo acolheu a lição de Marinoni, diante da qual a tutela jurisdicional não visa
apenas a reparar danos, mas também a reparar atos ilícitos (tutela inibitória, tutela de
remoção do ilícito). Aqui temos uma falta que deve ser reparada: não posso pedir tutela
de urgência somente diante de perigo de dano, mas também do ilícito,
independentemente de qualquer prova de culpa ou dolo e dano.
Ex: versão pirata do iphone (produto contrafeito, produzido sem licença). Anunciei no
mercado para segunda-feira. Eu tenho a prática de ato ilícito que ainda não ocorrer, mas
está na iminência de sê-lo. Posso pedir tutela provisória pela iminente ameaça de ato
ilícito, eu não preciso mostrar o dano. Basta mostrar que o cara não tem licença para
fazê-lo. Trata-se de contrafação. Não é só ameaça de dano, mas também ameaça de ato
ilícito.
Há a expressão no final do caput do artigo 300 o “risco ao resultado útil do
processo”, veio da expressão empregada pelos autores italianos, principalmente por
Carnelutti. Essa expressão surge para fazer referência à tutela cautelar. O artigo 300 trata
dos requisitos gerais da tutela de urgência, tanto da antecipada quanto a da cautelar.
Essa expressão tem ligação com a tutela cautelar, de acordo com os autores italianos que
se situam no Brasil. O CPC tentou colocar esse elemento oriundo da doutrina italiana.
Para a doutrina italiana o processo cautelar é o processo do processo, fundada na ideia
de não poder ficar esperando até a conclusão do processo. Ex.: arresto (bloqueio de bens
antecipado para evitar que o réu não se desfaça das suas coisas). A tutela provisória
também está presente nas medidas cautelares.
Tutela provisória é gênero das espécies de urgência e de evidência. A tutela de
urgência pode ser antecipada (satisfativa) e cautelar (assecurativa, urgente). O NCPC
optou por caminhos diferentes do CPC/73. Os requisitos para o código são comuns
porque ele segue o entendimento de que essas são espécies de um mesmo gênero.
A tutela de evidencia não depende do periculum in mora (art. 311). Esse requisito
não está na tutela de evidencia, pois ela não depende da urgência, mas só da
probabilidade das alegações do autor. Esse requisito é exclusivo da tutela da urgência.

c) Reversibilidade dos efeitos fáticos da medida

Ele é polêmico, pois se o juiz fosse considerar esse requisito, ele raramente
concederia tutela provisória. O requisito rigorosamente é ao contrário do que está
dito nesse paragrafo. Aqui aparece a expressão antecipada!!! Antecipada quer
dizer ​SATISFATIVA​. Cuidado para não confundir com antecedente. Isso aqui só
vale para tutela urgente e satisfativa. Parece não valer para tutela cautelar,
somente para a tutela satisfativa e urgente. O requisito é ao contrário, é a
reversibilidade. Além da probabilidade, do perigo da demora processual, eu preciso
que a medida tenha seus efeitos fáticos reversíveis.
Esse requisito está relacionado aos efeitos de fato da decisão. Aqui o
legislador tentou mudar um erro do antigo que dizia que a decisão tinha de ser
reversível. Na verdade não é a decisão que deve ser reversível, pois todas são,
mas deve ser reversível os efeitos da decisão. Não é problema propriamente da
decisão, mas dos efeitos fáticos que ela produz. Isso tem a ver com a tutela
provisória, a qual é precária, podendo ser modificada a qualquer tempo. O
legislador tentou evitar situações consolidadas, situações que não poderiam depois
ser desfeitas caso o magistrado tivesse de revogar a medida.
Isso veio para trazer segurança jurídica. A tutela provisória é algo inseguro,
pode bagunçar a vida. O legislador se preocupou em contrabalançar a insegurança
e instabilidade que a tutela provisória gera (é o cinto de segurança da tutela
provisória).
Isso é bom, pois evita situações as quais depois não se pode desfazer. Mas
este requisito não é nem poderia ser absoluto. Se fosse assim, a tutela provisória
seria pouco importante. Se pensarmos em medicamentos, por exemplo, eles serão
consumidos. A pessoa não pode vomitar os remédios. O juiz pode claramente
relativiza-lo dentro do caso concreto. O requisito pode ser relativizado. Seria
terrível deixar de tutelar de direito provável em nome do interesse improvável do
réu. A pessoa tem direito, está doente, e não se vai dar o remédio para ele. Esse
requisito é importante, pois serve de baliza para o magistrado, de modo que o juiz
teria de criar raciocínios para não causar injustiças. O juiz não pode deixar de
atender direito provável para atender direito improvável do réu, que é meramente
pecuniário, ao passo que o autor está tutelando um direito à saúde, à vida. O juiz
deve decidir qual o direito mais digno para decidir. Decide-se casuisticamente qual
direito deve prevalecer.
A lei está preocupada com os feitos do fato da medida, com a reversibilidade
fática da medida. Mas a lei esqueceu que existe uma reversibilidade jurídica. Há
 como reverter à medida pela via jurídica, mesmo que não seja reversível no mundo
dos fatos. Ex.: posso recorrer à tutela ressarcitória, colocando um preço na cirurgia,
e condenar o autor a ressarcir o réu, o Estado, na medida em que ele recebeu
tratamento que ele não tinha direito. Mas isso não é comum, pois os réus não vão
atrás dessa grana. Aqui, eu farei uso da tutela ressarcitória e farei o aturo ressarcir
e indenizar o que o plano de saúde gastou. Então, mesmo que e não consiga
reverter faticamente, eu posso reverter juridicamente.
A caução é medida que facilita essa reversibilidade.
É exclusivo da tutela satisfativa.
Menos importante que os outros requisitos, pois eles so relativos.

2.2. Requerimento
Para eu ganhar a tutela provisória, em especial a tutela de urgência que é o nosso
foco agora é necessário requerimento? O CPC/73 exigia no seu artigo 273. No entanto, o
NCPC estranhamento não traz nenhuma referencia, então, fica a pergunta se o juiz pode
conceder a tutela provisória de urgência de ofício, independentemente de pedido ou deve
ficar esperando de braços cruzados.
O professor acha que a demora processual é normalmente ruim para o autor, e não
para o réu. O fato é que o autor precisa expor isso para o juiz se terá prejuízo, não
podendo esperar. Não faz sentido que o magistrado concederia tutelas provisórias de
ofício, pois precisa de manifestação da pessoa interessada. Vamos ver ao final que a
tutela provisória atrai a responsabilidade objetiva, independendo de dolo ou culpa. Então,
é melhor esperar. Faz todo o sentido esperar que a pessoa requeira.
Argumento pífio: art. 299 do CPC. Trata de competência. O artigo 299 traz a
palavra “requerido”, de modo que o juiz não poderia conceder de ofício e teria de
aguardar o pedido da parte.
Pode ser ruim para mim pedir a tutela provisória, perder e ter de ressarcir a outra
parte.
Normalmente não vamos esperar que o magistrado conceda essa tutela de ofício,
havendo, sim, a necessidade de requerimento. O artigo 299 faz referência a esse
requerimento. Mitidiero entende que os magistrados poderiam conceder essas tutelas de
ofício, desde que se possibilitasse o contraditório, ao menos ao do autor. Na vida real tem
de haver requerimento.

2.3. Competência
a) Regra
Para o legislador, para o CPC/15, a tutela provisória não tem autonomia, é
um acessório, pressupondo a tutela final, aquela que vou receber apenas depois
do exercício da cognição exauriente, apenas no final da causa. Ele é um mero
acessório, não sendo autônomo. É cediço que o acessório segue o principal. A
lógica é que eu devo requerer tutela provisória perante o mesmo magistrado que
vai julgar a tutela final, mediante cognição plena e exauriente.
Essa ideia é concretizada de três formas diferentes do artigo 299:
i) Incidental
É aquela em que se vai postular junto com o pedido de tutela principal/final,
ou seja, junto com a ação principal ou depois da ação principal. Ela
pressupõe que já existe o pedido principal. O critério aqui é muito simples
dizendo que a tutela provisória será requerida ao juízo da causa. Ex.: pedido
de sequestro dos bens do casal. É incidental, pois já esta em curso a ação
principal de divórcio. Vou me dirigir ao mesmo juízo do divorcio para postular
o sequestro. Se eu postulo junto com a ação principal na inicial, eu vou
deixar um espaço em branco no órgão dirigido.

ii) Antecedente
Vou postular antes do pedido de tutela final/principal. Posso começar
com tutela provisória e depois vou ganhar prazo para aditar a petição inicial
e fazer o pedido final. O autor, aqui, rigorosamente tem que imaginar qual
será a futura ação principal e qual juízo será competente para examiná-lo e
me dirigir a este juízo. Exercício de futorologia. Ex.: peço medida cautelar
para bloquear bens de empresa em estado falimentar. Vai ser complicado,
pois terei de juntar papelada para provar falência e sei que ela esta se
desfazendo de seus bens. Então requeiro tutela cautelar para o juízo que no
futuro será competente para julgar o pedido de falência (juízo do principal
estabelecimento do devedor). A competência territorial é o foro do principal
estabelecimento do devedor. Se uma das varas for de falência, vai se dirigir
a elas. eu ainda não vou pedir falência, mas já me dirijo à comarca de
Canos que tem a vara de falência. Vou endereçar a cautelar para o mesmo
órgão que terá competência para ajuizar a ação principal, já tenho que por o
acessório dirigido para o órgão competente a julgar o principal.

iii) Tutela provisória nos tribunais em geral

Tribunais exercem dois tipos de competência: de um lado temos a
competência originária (significa competência para julgar a demanda, desde
o seu início). Existem demandas que começam no próprio tribunal, como a
ADIn (TJ e STF). Na ADIn existe tutela provisória. Posso postular que o
tribunal suspenda a execução da lei tida como inconstitucional. Outro tipo de
competência originária é a ação rescisória. Mandado de segurança nem
sempre, depende da autoridade coautora (questionamento de ato de juiz de
primeiro grau). Os tribunais também exercem competência recursal (para
julgar recursos). O paragrafo é bom, pois trata de ambas as competências.
O que aparece no §1º é uma REGRA GERAL. A regra geral dirá que,
ressalvada disposição especial, na ação de competência originária do
tribunal e nos recursos, a tutela provisória será requerido ao órgão
competente para apreciar o mérito, a ação rescisória, a ADIn, o mandado de
segurança.
 Dirijo-me ao tribunal, pois ele tem capacidade de julgar o mérito do meu
recurso. No CPC/73 tinha critério diferente. O NCPC diz que se eu protocolei
recurso à competência para julgar tutela provisória não é o juiz de primeiro
grau, mas o de segundo grau. O juiz de primeiro grau não faz mais juízo de
admissibilidade do recurso de apelação.
Assim como eu tenho a regra geral, também se tem regras
específicas sobre o tema da competência. Regras especiais:
1. Apelação (art. 1012, §3º): o velho efeito suspensivo ope iudicis é aquele
que eu devo requerer ao magistrado, ele não é automático. Nada mais é do
que tutela provisória recursal. Então, a tutela provisória domina todo o nosso
ordenamento, posso peticionar tutela provisória até em grau de recurso de
apelação. O pedido de concessão de pedido de efeito suspensivo poderá
ser formulado por requerimento (petição simples) dirigido, genericamente. A
apelação vai ser protocolado perante o juízo do primeiro grau, que não vai
fazer a admissibilidade, mas vai intimar as partes para contrarrazoar e, até
mesmo, para se retratar nos casos em que ele extingue sem resolução do
mérito. Já o inciso II do §3º estabelece que o meu requerimento deverá ser
dirigido diretamente ao relator quando já tiver sido distribuída a apelação. Se
a apelação ainda não for distribuída, o processo vai ser sorteado, e o
desembargador se torna prevento. Não é mais competência do juízo de
primeiro grau de decidir a admissibilidade do recurso de apelação.
2. RE/REsp (art. 1029, § 5º, do CPC): tutela provisória nesses dois recursos.
Com o RE e o Resp continua valendo o sistema antigo. Então, eu vou
interpor esses dois recursos perante o tribunal de segundo grau, o que
proferiu a decisão a quo (do qual eu parto), diferentemente do que ocorre
com a apelação, graças a uma reforma, o tribunal a quo continua fazendo
juízo prévio e provisório mediante esses dois recursos. Enquanto a apelação
não tem mais juízo de admissibilidade no juízo a quo, no RE e no Resp
continua tendo o juízo a quo o juízo de admissibilidade. Se assim não fosse,
o STJ e o STF teriam de analisar muitos pedidos. Esse dispositivo determina
que o pedido de efeitos suspensivo poderá ser formulado por requerimento.
A princípio não se precisa mais dessa tutela cautelar, bastante um mero
requerimento.
I
II
III
Ao presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido no período
compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de
admissibilidade.
Quem está com o recurso é que fará o juízo de admissibilidade.
2.4. Legitimidade ativa
a) autor
De regra, a tutela provisória será formulada pelo autor, pois ele tem urgência
 e está esperando a tutela do seu direito.

b) réu
Eventualmente, posso visualizar a tutela provisória sendo requerida pelo
réu. Isto não é normal, não é uma coisa que se vê no dia-a-dia, mas é importante
ver que isso existe.
Tutela cautelar é uma tutela assegurativa. Tutela cautelar, por definição,
pode ser postulada por qualquer uma das duas partes (réu e autor).
Tutela antecipada, que é satisfativa, é mais difícil ser postulada pelo réu,
pois a demora o beneficia. Mas mesmo assim conseguimos visualizar situações em
que ele teria interesse em medidas satisfativas urgentes. Ex.: réu reconvinte. Réu
na reconvenção em que ele se torna autor. Aqui o réu muda de figura e passa a
alegar em seu próprio favor a tutela provisória urgente e satisfativa. Mas existem
outras demandas que o réu pode fazer dentro da ação principal: denunciação da
lide do réu (demanda de regresso antecipada). A denunciação da lide é uma
demanda na qual ele passa a alegar um direito contra um terceiro. O réu tem
interesse em rapidamente alcançar o direito de regresso. Ex.: pensionamento. Réu
pede para a seguradora reembolsar o valor desse pensionamento. Ex.:
chamamento ao processo. Também é uma ação do réu contra um terceiro.
Demanda é diferente de processo. Posso ter várias ações/demandas cumuladas à
tutela jurisdicional num único processo. O CPC/73 era formalista, então, exigia que
essas ações misturadas nesse processo fossem instrumentalizadas por peça
própria. No CPC/73 a reconvenção tinha que ser em peça separada da
contestação. O NCPC simplificou, permitindo que eu faça varias demandas dentro
do mesmo processo. Pedido do réu de multa e litigância é acessório, o professor
não consideraria isso como uma nova demanda.

c) Litisconsorte
Litisconsorte também pode pedir a tutela provisória. Temos o litisconsórcio
comum (cada um dos litisconsortes é tratado como se fosse uma parte
independente/separada, pois cada um está alegando um direito diferente, próprio –
aqui tenho várias relações jurídicas). Ex.: varias pessoas atropeladas pelo mesmo
ônibus. Aqui há vários direitos À indenização. Essas vítimas poderiam pedir em
conjunto, mas também podem pedir separadamente, e o máximo que se vai fazer
aqui é conexão. Vantagem de fazer uma única prova, um tempo menor do que
postular mais que uma ação. Mas o maior fator é a diminuição do risco de decisões
diferentes. Se elas se juntarem é litisconsórcio comum e facultativa. Aqui a tutela
provisória só beneficia o litisconsorte que a postulou, e não os demais, pois cada
um é tratado como partes diferentes. Um dos caras que foi atropelado, teve
sequelas graves, e pediu pensionamento vitalício. Esse deferimento só vai valer
para ele e não para os demais.
Temos também o regime especial, que tem a ver com o litisconsórcio
unitário, que é aquele no qual a sentença tem de ser uniforme/igual para todos os
litisconsortes. Aqui tenho uma única relação jurídica com vários titulares, por isso
 ela tem de ser igual. tenho único direito que pertence simultaneamente as mesmas
pessoas. Aqui ou todo mundo ganha ou todo mundo perde. Ex.: um único imóvel
que pertence simultaneamente a vários irmãos que ganharam na herança (terreno
indiviso). Temos caso clássico de litisconsórcio unitário, ou todo mundo perde ou
todos ganham. Aqui os atos praticados por um serão aproveitados por todos, pois
se considera que há uma só pessoa. Se um deles pedir tutela provisória ganhar a
medida, todos serão beneficiados. Aquilo que é benéfico será aproveitados por
todos. Se um não contestar, o outro não será considerado revel.

d) Assistente
Um terceiro interveniente, o ajudante da parte. O assistente é espécie de
parte secundária, como diria doutrina italiana. Ex.: ação de despejo é movida pelo
locador (autor). Ele processará o locatório (réu). Mas, no contrato de locação, pode
se estabelecer uma relação secundária que é o contrato de sublocação. Ex.: o
inquilino aluga uma casa inteira e subloca um quarto para estudante para ele
morar. Ex.: supermercado grande (Wall Mart) alugou um shopping center inteiro e
sublocam esse espaço para varias pessoas (chaveiro, farmácia). O wall mart é
locatário do supermercado, ele paga aluguel para o shopping center, e ele subloca
para o chaveiro, para a farmácia. Se o sublocatário perder, ele deverá sair fora
também. O sublocatário não pode ser réu nessa ação, pois a relação dele é
apenas com o locatário, mas ele tem interesse jurídico no que ocorre com o
locatário. O sublocatário vai ser atingido indiretamente pela sentença. mesmo não
sendo parte, ele tem interesse em permanecer no imóvel. Vai intervir para auxiliar o
locador. o sublocatário vai ter seu próprio advogado. Ele pode requerer a tutela
provisória se a parte principal não requereu e não se opôs ao requerimento da
tutela provisória. Requerimento da tutela provisória em favor do locatário. ele pode
recorrer e fazer um monte de coisas, como requerer tutela provisório.

e) MP
Também pode postular tutela provisória quando ele for fiscal da ordem
jurídica (custos legis) em favor da pessoa que justifica a sua intervenção. Não
deixa de ser uma intervenção de terceiro. Ex.: é obrigatória a intimação do MP
como custos legis quando houver no processo pessoas incapazes (art. 178 do
CPC). Já vi MP interpor recurso em favor da pessoa incapaz.

2.4. Momento
O momento adequado para postular a tutela provisória pode ser em QUALQUER
MOMENTO DO PROCESSO. Difícil demanda que não dê para pedir tutela provisória.
Não tem momento único/próprio/mais adequado.
Ex.: posso requerer tutela provisória antes do pedido principal, de tutela final. Tutela
provisória antes do processo. Posso me dirigir ao juiz antes mesmo de mover ação
principal. Medida antecedente.
Ex.: posso postular tutela provisória na própria petição inicial. O CPC/73 exigia que se
fizesse em petição separada da inicial para pedir tutela provisória. Hoje se pode fazer
tudo junto na mesma peça. A pessoa postulando a tutela provisória na inicial junto com a
tutela principal é o mais comum.
Ex.: posso postular tutela provisória na réplica. Não existia urgência na inicial.
Ex.: posso postular tutela provisória na audiência de instrução e na de conciliação.
Atenção: é possível obter tutela provisória dentro da sentença.
Tutela provisória é uma providencia executiva imediata, independentemente de transito
em julgado, segundo Teori.

2.5. Contraditório
Direito de influenciar a cognição judicial. Não é formalidade, não se esgota na
citação e aparece em toda a sequência do procedimento.
a) Regra: contraditório prévio
No mundo platônico/perfeito, a regra geral, também na tutela
provisória é que o contraditório deveria ser prévio. Se o contraditório é
direito de influencia, evidentemente a influência plena só vai poder ser
exercida se o juiz ouvir a parte antes de decidir.

b) Possibilidade: contraditório diferido (art. 9, p.u, §1º)

Aqui, o magistrado está apenas compatibilizando à urgência do autor
com o direito fundamental do contraditório. O juiz defere uma decisão
liminar, é uma decisão sem ouvir a outra parte (inaudita altera parte). O
professor acha que isso deveria ser uma exceção, pois dificulta o exercício
do contraditório. Quantas vezes o juiz volta atrás e muda a decisão? Quase
nunca. Mas na vida real, não no mundo platônico, é justamente o contrário.
O normal é encontrar o magistrado postergado o contraditório, na medida
em que ele vislumbra a urgência.
O professor acha que se ele deferiu o contraditório sem motivo real,
sem identificar urgência justificável, estaria agindo de modo inadequado.
Não viola a CF, desde que seja provada a urgência.

2.6. Instrução probatória

Pode ser que a pessoa não tenha documentos probatórios. É provável uma mini
instrução probatória na tutela provisória. Essa instrução probatória se instrumentalizada,
sobretudo com uma audiência se o juiz não está convencido sobre o periculum in mora e
a evidência, ele pode designar uma audiência. Essa audiência se chama de audiência de
justificação prévia. Existe também a audiência de justificação de posse. Trata-se de uma
audiência baseada no interesse do autor, para o autor corroborar, demonstrar, os
requisitos para a concessão da tutela provisória. Basicamente os artigos que constam no
artigo 300. Existe aqui uma ideia de dever/obrigação do magistrado, de acordo com
Adroaldo Furtado Fabrício. O juiz é obrigado a deferir essa audiência. É errado indeferir a
liminar sem oportunizar essa audiência prévia para o autor. Trata-se de audiência
projetada pelo autor. Essa audiência surge para ouvir testemunhas. Só o autor tem direito
de arrolar testemunhas. De regra, é bom pedir a audiência prévia na inicial, mas o
professor entende que o juiz deveria determinar essa audiência. O STJ entende que o juiz
deveria determinar de oficio, sobretudo nas ações possessórias. Ex.: comum em ações
possessórias. Art. 300, §2º, do CPC.
O réu participa dessa audiência? O réu pode participar ou não, isso depende da
avaliação do juiz. O juiz tem de determinar se existe risco na participação do réu.
Convidar o réu para a audiência pode ensejar que o réu aí mesmo provoque o dano.
Vamos supor que não existe risco, o réu será citado não para comparecer, só para
acompanhar a audiência.
O que o réu fará nessa audiência? Ele não pode arrolar testemunhas. Mas o réu
pode participar dessa audiência de três formas diferentes. O réu pode impugnar a
testemunha, fazendo a contradita (ex.: testemunha suspeita, é amiga íntima do autor, não
devendo ser ouvida ou não prestado compromisso). O réu pode inquirir a testemunha
(apertar a testemunha). Isso é valido, pois há varias testemunhas que não sabem nada,
que ficam atochando o juiz. O réu pode apresentar documentos para que o autor diga
sobre eles. Aqui se exercer o contraditório. Depois vai haver prazo para contestar. Essa
audiência não influência no prazo da contestação, que será data posteriormente.
2.7. Caução (artigo 300)
a) Noção
Caução é uma garantia. O artigo 300, §1º, trata de tipo bem específico de
garantia que aparece na tutela provisória. Essa caução tem um nome:
CONTRACAUTELA. Posso chamar de caução ou contracautela.

b) Função
A função dessa caução é garantir/assegurar o ressarcimento dos prejuízos
que o réu possa sofrer com a efetivação da medida. É uma medida cautelar
específica, por incrível que pareça. Resumindo, essa é uma medida cautelar em
favor do réu, dentro do mesmo processo. O réu pode postular medida cautelar,
contracautela, a seu favor.
Esta medida funciona como condição para a concessão da tutela de
urgência. É uma condição, o juiz condiciona a efetivação da liminar à prestação de
uma garantia.
Quem é o beneficiário dessa caução/garantia? O réu. Quem deve prestá-la?
O autor.
Ex.: cirurgia de transplante de fígado. Conseguir reverter uma cirugria médica. Mas
se fosse possível ao autor depositar quantia em dinheiro ou arrumasse um fiador
ou consegue entregar imóvel, fazer contrato bancário pelo qual o banco se
responsabilizasse a prestar a garantia, seria mais fácil reverter a medida da tutela
provisória, caso ela seja ao final devolvida.
 Como se presta essa garantia?
-Real: representada por uma coisa, ou melhor, um direito real incidente sobre uma
coisa. Vou ofertar um direito real como garantia. Ex.: hipoteca. O autor pode
oferecer, como garantia, um imóvel que será dado como hipoteca (averbação da
hipoteca na matricula do imóvel). Logo, se houver prejuízo ao réu, se executa a
hipoteca.
-Fidejussória (promessa): fides é confiança. A garantia não é uma coisa, é uma
pessoa que se firmará mediante contrato. Ex.: contrato de fiança, em que alguém
se obriga a ressarcir prejuízo de outrem (aqui no caso é o réu).
Muitas vezes se precisa pedir a sustação de protesto judicialmente.
Frequentemente os magistrados exigem garantia para deferir a liminar de sustação
de protesto. Ex.: oferecimento de máquinas como caução. Pode-se pensar que
grande empresa pode depositar dinheiro em juízo. Mas, temos em época de crise,
então, ninguém tem 100 mil reais em caixa para deixar numa conta parada no
poder judiciário. Não faz sentido oferecer caução em dinheiro para a empresa, por
meio de depósito judicial desse valor. É um suicídio depositar esse valor em conta
judicial, ainda que ele verta juros e correção, se receberá esse dinheiro muito
tempo depois. A caução é prática e hoje se pode pedir créditos bancários, como o
seguro garantia judicial. Posso contratar no banco esse seguro, por meio do qual o
banco se obriga ao judiciário a ressarcir o prejuízo da outra parte até certo limite.
Claro que é oneroso, se pagará por isso (paga-se 9 mil, por exemplo, ao banco).
Para a empresa faz sentido pagar 9 mil, em vez de imobilizar 100 mil.
O próprio artigo 300, §3º, não obriga peremptoriamente o magistrado impor
essa caução. A caução não é requisito para ganhar a tutela, uma vez que pessoas
provas ficariam prejudicadas. Seria negar acesso à justiça, exigir de alguém
caução aquela que não pode prestar caução, que não pode dar garantia alguma.
Lei 12016 artigo 7, inciso III. Liminar em mandado de segurança. Permite ao
juiz concessionar a medida liminar com base em caução. Esse artigo, no entanto,
nada diz sobre a dispensa da caução.

c) Dispensa

2.8. Decisão
a) Caráter vinculado
Em contraposição ao ato discricionário. O ato vinculado é aquele que o
agente público deve realizar nos termos previstos na lei, sem margem de
discricionariedade. Logo, presentes os requisitos legais (art. 300 do CPC), ele é
obrigado a conceder a medida.

b) Fundamentação
CF - art. 93, IX - dever de motivação das decisões judiciais. Comina a
sanção de nulidade da sentença no caso de descumprimento. A fundamentação é
 inerente ao Estado Democrático de Direito, pois o juiz deve prestar contas ao
cidadão que é destinatário final da tutela jurisdicional.
CPC - art. 489, § 1º - densifica o direito fundamental à motivação, dizendo
que a mesma deve ser analítica, não se considerando fundamentada a decisão
que não cumpre determinados critérios de justificação.
Quanto à tutela provisória, o legislador ratifica a questão da fundamentação
no artigo 298 do CPC.

c) Possibilidades
i) deferir a tutela provisória: quando identificar a presença de todos os
requisitos elencados nos artigos 300 ou 311.
ii) deferir parcialmente a tutela provisória: ex: requerente postula a concessão
de dois medicamentos e o juiz diz que a parte faz jus a somente 1 dos
medicamentos. ex: parte postula a sustação de 3 processos e o juiz só
defere a sustação de 2.
iii) indeferir a tutela provisória: para se ter a tutela provisória deve ter todos os
requisitos. Pode-se pedir a concessão da tutela de urgência e,
subsidiariamente, a tutela de evidência. Assim, se o juiz não entende que há
urgência, pode considerar que há alta probabilidade do direito e conceder a
tutela de evidência.
ex: liminar para suspender a inscrição no SPC. O STJ traz requisitos: Para
isso deve haver discussão sobre o débito e deve depositar em juízo o valor
incontroverso, quando entende que o valor está incorreto. Quando a
jurisprudência dos tribunais indeferem em casos semelhantes a medida, é
porque não há probabilidade do direito, então o juiz deveria indeferir a
concessão da tutela.
iv) postergar: Ex: para depois da contestação - juiz coloca em primeiro lugar o
direito fundamental ao contraditório.

2.9. Tutela provisória e recursos

a) agravo de instrumento
i) deferimento, indeferimento e revogação durante a tramitação do processo
(decisão interlocutória). Art. 1.015, I - CPC.
ii) postergação da análise da tutela provisória
1) para o TJRS é um despacho, sendo, portanto, irrecorrível.
2) decisão interlocutória: o juiz decide que a urgência não é tão alta,
então a parte pode esperar um período. Se se considerar uma
decisão interlocutória, é recorrível por agravo de instrumento.

b) apelação - quando a tutela provisória for apreciada (deferida, indeferida, revogada

ou modificada) na sentença. O problema é que a apelação não chega
imediatamente nas mãos do Tribunal, demora um tempo. O que se faz para discutir
 imediatamente? Se faz uma petição avulsa dirigida ao desembargador relator ou
ao presidente do Tribunal a ser distribuída, para requerer o efeito suspensivo (art.
1.012, § 3º do CPC).
i) 1.009, § 3º - a apelação é o recurso para todos os capítulos da sentença,
inclusive quanto à tutela provisória.
ii) 1.013, § 5º - confirma o que se infere do 1.009.

c) RE/RESP? - cabe recurso especial ou extraordinário? Aqui entra a Súmula 735 do

STF.
i) A súmula fala que não cabe recurso extraordinário contra acórdão que
defere medida liminar. Essa súmula nasce da interpretação estrita da CF,
dos artigos 102, III e 105, III, que traz a expressão “causa decidida”, que
significa uma decisão fundada em cognição exauriente, não precária. Logo,
para chegar ao STF ou STJ preciso de uma decisão fundada em cognição
exauriente. Por isso não cabe os recursos contra acórdão que defere
liminar. É tudo uma questão de cognição. Outro motivo é que para se
analisar o fumus boni iuris eu preciso analisar questões fáticas, e o STF e o
STJ não podem apreciar questões fáticas e probatórias.

ii) A súmula fala em “defere” - logo, o STF e STJ aceitam os recursos

extraoridinários e especiais em caso de indeferimento. O juiz pode ter
indeferido com base em lei ordinária que proíbe a concessão de tutela
provisória, e eu posso discutir no STF se isso não é contrário à CF. EX: art.
7º, § 2º da Lei do Mandado de Segurança diz que eu não posso conceder
tutela provisória. Logo, pode caber o recurso extraordinário, mas depende
do caso, se eu consigo fugir da questão da cognição ou da mera
reinterpretação de fatos e provas, puxando para a interpretação da lei
infraconstitucional (STJ) ou inconstitucionalidade de leis (STF).

d) Agravo Interno
Ele é cabível quando a tutela provisória é examinada pelo relator no tribunal
- em recursos e processos de competência originária do tribunal (art. 932, II). Na
vigência do código velho não cabia nenhum recurso nos casos de decisão do efeito
suspensivo pelo relator.

2.10. Precariedade da medida (art. 296, caput)

Ela produz efeitos dentro do processo, podendo ser a qualquer tempo modificada
ou revogada.
a) ausência de coisa julgada
Há uma coisa julgada formal, mas não material. Quando o código diz que a
decisão pode ser revista a qualquer tempo, entende-se que não há coisa julgada
 material, por causa do caráter sumário e superficial da cognição.

b) revogação/modificação a qualquer tempo

Revogação - em dois sentidos:
1) pelo juiz de primeiro grau pode a qualquer momento revogar sua
decisão;
2) pelo órgão superior - o tribunal superior na realidade reforma ou
anula, não revoga, porque não foi ele que concedeu a medida.
(a) Reforma: Ele vai reformar quando corrige, operando o efeito
substitutivo do recurso, há uma substituição da decisão antiga
pela nova (error in iudicando).
(b) Anulação: significa desconstituir a decisão e o retorno dos
autos ao primeiro grau para que uma nova decisão seja
proferida. Se retira do mundo jurídico a decisão (error in
procedendo - erro de procedimento ou vício de atividade).

Modificação:
Ao longo da causa os fatos podem ir se modificando e o juiz vai
modificando a tutela provisória conforme o que vai ocorrendo. Logo, pode
significar atenuar, agravar ou substituir a medida deferida na decisão que a
concedeu.

c) em especial: revogação (mas serve também para modificação): porque e efeitos:

i) Por causa do aprofundamento da cognição, que se dá pelo contraditório e
pelas provas. Não é só um número de provas, mas também a qualidade da
prova.
Efeitos: como regra geral, os efeitos dessa revogação seriam ex tunc,
retroativo, pois ele diz que ele nunca teve razão. Isso ele faria na sentença
final, quando tiver todas as provas produzidas e os argumentos das partes.
Ex: ante o exposto, julgo improcedente a demanda e revogo a tutela
provisória. Há um desaparecimento da fumaça do bom direito. ​Súmula nº
405 - STJ ​- se o juiz revogar a liminar proferida em sede de mandado de
segurança, os efeitos da decisão retroagirão. A pessoa terá que devolver
aquilo que ela recebeu. Em matéria previdenciária, o STJ diz que o autor
deve devolver o valor recebido corrigido.
ii) Por causa da modificação do mundo dos fatos, que pode levar o juiz a
revogar a medida. Não se pode invadir a esfera do réu sem trazer benefícios
à parte contrária. Logo, se não há mais urgência na medida, não há porque
manter a medida, devendo-se revogá-la. Os efeitos da revogação, nesse
caso, normalmente serão ​ex nunc​ (para o futuro).
d) reiteração da medida: para reiterar a medida, só com um novo fundamento (fato ou
prova).

e) efeitos da sentença sobre a tutela provisória: antecipação de tutela de urgência.

Dois tipos de sentença:
i) sentença favorável ao beneficiário da tutela provisória:
Sentença de procedência da demanda, concluindo que o autor tem
direito. Essa sentença confirma a tutela provisória, tornando-a definitiva. O
professor entende que não há propriamente uma confirmação, mas uma
substituição, ainda que se use o termo confirmação (Art. 1.012, § 1º, V do
CPC). É uma mudança que se dá no mundo do direito, porque no mundo
dos fatos não vai mudar.
Efeitos da apelação dessa sentença: e o efeito suspensivo da
apelação, como fica com essa questão? Não terá efeito suspensivo, ao
menos em relação ao capítulo que “confirmou” a tutela provisória (1.012, §
1º, V). O professor traz que, regra geral, a sentença não tem eficácia
imediata, porque a apelação tem efeito suspensivo de regra. O que se
queria pelos processualistas era a apelação sem efeito suspensivo, podendo
ser concedido como no agravo, pelo juiz de segundo grau. Com a
confirmação da tutela provisória, no entanto, a apelação fica sem efeito
suspensivo no que tange ao capítulo da sentença (o restante da sentença
terá efeito suspensivo).

ii) sentença desfavorável ao beneficiário da tutela provisória:

A sentença pode ser:
(a) terminativa (art. 485): sentença de extinção sem resolução do
mérito.
(b) improcedência da ação - sentença de mérito (art. 487).

- A sentença desfavorável (terminativa ou de improcedência) vai

revogar a tutela provisória, mesmo se o juiz não diga nada. Continua se
aplicando a Súmula 405 do STF: é automática e implícita a revogação. O
juiz não precisa dizer que está revogando a medida, o simples fato de
proferir uma sentença desfavorável ao autor com cognição plena e
exauriente implica a revogação da medida. Isso porque uma decisão
provisória não se sustenta com uma decisão definitiva contrária, havendo
uma substiuição.
- A apelação também não terá efeito suspensivo no caso de sentença
desfavorável: art. 1.012, § 1º, V. Eu terei que postular o que chamamos de
efeito ativo, me dirigindo ao relator ou presidente do tribunal para que seja
concedida novamente em caráter provisório a medida.
 2.11. Efetivação (= execução): Art. 297
a) regime: art. 297, p. único
A efetivação obedecerá, no que couber, as regras do cumprimento
provisório de sentença. É um cumprimento provisório de sentença (nunca
execução provisória, que não existe mais) com adaptações, não é puro. É o art.
520 com adaptações, porque o 520 trata de uma sentença impugnada por recurso
sem efeito suspensivo, baseada em cognição exauriente, definitiva em primeiro
grau. Ela foi recorrida, tendo um recurso pendente de julgamento, razão pela qual o
título pode ser modificado. Quando eu falo de tutela provisória eu nem isso tenho,
não há uma sentença, mas sim uma decisão precária, baseada em cognição
superficial. Logo, a decisão que eu estou executando é diferente, então preciso
adaptar as regras do art. 520.

b) adaptações do art. 520:

O NCPC não diz quais adaptações ao artigo 520 eu preciso fazer, então se
recorre à doutrina (Teori e Marinoni).
- Principais adaptações, isto é, o que não se aplica do 520 à tutela provisória:
a) não há necessidade de requerimento para efetivação da tutela provisória, ao
contrário do que diz o art. 520. A efetivação ocorrerá de ofício.
b) o prazo não é o de 15 dias do art. 520, mas é o prazo que o juiz estabelecer,
porque o prazo de 15 dias não combina com a urgência da tutela provisória.
c) a multa de 10% se não há o cumprimento não se aplica. Se for o caso de multa, a
que será dada é a coercitiva (astreintes), e o juiz vai fixar os critérios.
d) a penhora tradicional não se aplica aqui. O art. 297, caput, diz que o juiz vai poder
adotar as medidas que considerar mais adequadas para efetivação da decisão. Se
for para penhorar, vai ser a penhora online. Pode-se pensar também em restrições
de direitos (retenção de documentos, proibições diversas para intimar a pessoa de
modo ágil e intenso para que cumpre a decisão judicial).
e) para o sujeito se defender do cumprimento provisório (discussão sobre a
efetivação/execução da medida, não sobre a tutela provisória. Se opõe o modo de
efetivação da medida provisória), a ideia não é se utilizar a impugnação, mas sim a
simples petição.
f) caução: art. 520, IV e 521 - exige-se uma garantia por parte do exequente para se
ter a execução, salvo nos casos do art. 521. O artigo 521 não se aplica à tutela
provisória, porque há uma norma específica para a tutela provisória (art. 300, § 1º).
O sujeito vai ter que dar caução, mas o § 1º traz uma exceção específica para o
caso.
 - O que se aplica:
O que vai se aplicar a lógica da responsabilidade objetiva que está presente no art.
520.

2.12. Coisa julgada material

Não existe, não é compatível na tutela provisória, porque ela é concedida com
base em cognição sumária, que significa que a eficácia declaratória da sentença será
muito fraca. Sua decisão tem eficácia declaratória, mas muito fraca, ele diz que é
provável, parece que existe o direito. A coisa julgada exige cognição exauriente (ainda
que o contrário não seja verdadeiro).
Logo, a tutela provisória é precária e pode ser revogada a qualquer tempo.

OBS 1: estabilização da tutela antecipada antecedente – art. 304

Conceito de “estabilização”: permanência, manutenção dos efeitos da decisão que
concedeu tutela antecipada depois da extinção do processo que a decisão foi concedida.
É uma coisa que acontece fora e depois do processo. Isso significa que os efeitos de fato
continuam valendo, mesmo depois da extinção do processo em que a medida foi
concedida. Por um prazo indeterminado, indefinido, ela vai durando.
EX: decisão que suspende a inscrição do SPC – após a extinção que ocorre por qualquer
motivo, os efeitos de fato continuam. Isso não significa que há coisa julgada, a
estabilização não é coisa julgada.
OBS 2: professor esqueceu

2.13. Responsabilidade
Regra de responsabilidade civil dentro do CPC: art. 302 – responsabilidade do requerente
perante o requerido:
a) hipóteses:
i) sentença desfavorável;
ii) quando a tutela antecedente for concedida, a parte não fornecer os meios necessários
para a citação do requerido no prazo de 5 dias;
iii) cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese
iv) decadência ou prescrição.
 Resumindo, sempre que a tutela provisória for revogada.

b) regime: objetivo – independente de culpa, para a maioria da doutrina. Tem um

doutrinador que diverge: o Prof. Ovídio entende que a responsabilidade é subjetiva:
“porque eu devo responder civilmente por ter exercido uma faculdade processual que foi
reconhecida pelo juiz?”).

c) procedimento: 302, p. único:

A responsabilidade será liquidada e executada nos mesmos autos. Seria um efeito
anexo da sentença, acrescentado pelo artigo 302. Depois de liquidado o prejuízo, resta
requerer o cumprimento de sentença. O réu se torna credor no caso, pois ele vai requerer
o cumprimento.

3. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE

3.1. Noção
É uma medida satisfativa do direito que vai ser requerida antes do pedido principal.
A pessoa tem uma situação de extrema urgência e ela não tem tempo para
organizar a propositura da demanda com tudo que o código exige, sobretudo organizar
documento. Como não vou conseguir juntar toda a documentação necessária para
apresentar a petição inicial formalmente correta, então o CPC me permite que eu me dirija
ao juiz para requerer apenas a tutela antecipada (= satisfativa) e depois terá um prazo
para ajuizar a ação principal, que o código chama de “pedido de tutela final”. É como se
eu pudesse oferecer ao juiz só o pedido liminar.

3.2. Exemplos / Aplicabilidade

3.2.1. Antigos – o professor diz que isso já existia no outro código mas não estava
organizado pelo código.
1) separação de corpos – medida prevista no CPC velho, no art. 888, VI:
ordem para que um dos cônjuges se afaste do lar conjugal. Medida que não vai
compor o conflito em sua totalidade, mas só um pedaço, um aspecto do conflito
(​cognição parcial​).
2) liberação dos cruzados novos – com o confisco de Collor começaram a
aparecer ações para liberar o dinheiro bloqueado (direito de propriedade, o Estado
não pode retê-lo). Os juízes começaram a conceder a liminar e extinguiam o
processo, porque não havia previsão de rebloqueio nas Medidas Provisórias de
Collor (procedimentos cautelares e especiais – Medida/ Curso de processo civil –
volume 1, tomo 2).
 3) transfusão de sangue envolvendo Testemunhas de Jeová – não podem
comer sangue nem enjetá-lo nas veias. O MPF vai pedir que o juiz autorize a
realização da transfusão contra a vontade dos pais, por urgência de morte do
sujeito incapaz filho de pais Testemunha de Jeová. A medida é marcada por um
imediatismo muito grande, bem como pela sua irreversibilidade, porque se o juiz
conceder a medida o sangue será colocado e não tem mais volta; igualmente, não
tem mais volta se a criança morrer pela não concessão da medida.
A cognição nesses casos é ​sumária​.

3.2.2. Atuais
1) autorização para viagem contra a vontade de um dos pais (alienação
parental: criança é usada como arma para atingir o outro cônjuge) – é irreversível
também a decisão
Prof. Fredi Didier dá dois exemplos em seu curso:
2) sustação de protesto / inscrição no SPC* – a empresa quer a sustação do
protesto, não o dano moral. Se pede inicialmente só a sustação, depois se terá
tempo para fazer os pedidos principais.
3) matrícula na universidade particular – pedido do sujeito que passou na
faculdade sem concluir o ensino médio: o réu (universidade particular) não teria
interesse de recorrer da decisão.
A estabilização só ocorre se o réu não recorrer (agravo de instrumento) da
medida liminar. Então o CPC faz uma aposta de que o réu não vai recorrer, que
haverá conformidade do réu (art. 304). Nesse caso, o efeito é extinto e a liminar
tem seus efeitos estabilizados.

3.3. Características
a) medida satisfativa e urgente – o que está na lei é a tutela antecedente fundada na
urgência. Não há previsão de evidência;
b) a cognição judicial normalmente será parcial, porque não se abrirá todo o conflito, e
sumária;
c) geralmente, não sempre, haverá a marca da irreversibilidade da decisão;
d) geralmente, essas medidas suscitam o desinteresse e conformidade do réu.

3.4. Procedimento (arts. 303 e 304)

3.4.1. Etapa 1: petição inicial – o procedimento começa como começaria qualquer
procedimento cível, com a apresentação da petição inicial. Isso está expresso no art. 303.
a) requisitos dessa petição inicial – são ​limitados​, ao contrário da petição do
artigo 319, mas sem deixar de ser a petição inicial:
 i) requerimento da tutela antecipada com os fundamentos (causa de
pedir – de fato e de direito). Por se tratar de tutela provisória, deve-se
apresentar indícios da existência do direito subjetivo (probabilidade
do direito) e urgência da medida (periculum in mora).
ii) BIZARRICE: indicação do pedido de tutela final. Não precisa fazer o
pedido, só indicar uma ideia para o juiz do que será futuramente o
pedido de tutela final;
iii) endereçamento, qualificação das partes, indicação do valor da causa.

b) valor da causa (bizarrice): 303, § 4º – valor da causa quantificado conforme

o pedido final. Não faz sentido isso. Com base nisso, preciso pagar custas.
c) indicação do “benefício” previsto no caput do 303 – 303, § 5º – os benefícios
seriam dois: 1) fazer uma petição inicial incompleta; 2) estabilização da
tutela provisória.

3.4.2. Despacho da petição inicial

É a emenda da petição inicial no prazo de 5 dias (§ 6º) – se dá uma nova chance ao autor
de postular a medida quando o juiz não entende verificados os requisitos para a decisão
liminar. Se não fizer isso, o processo será extinto sem resolução do mérito.

3.4.3. ADITAMENTO DA INICIAL (TAREFA 1):

- 303, $1, inciso I. o profe gosta de chamar de tarefa 1, que compete ao autor.
E porque “aditamento”? por que neste aditamento o autor vai apresentar o
pedido principal, que o código chama de “pedido de tutela final”. No
aditamento não se está falando de uma nova inicial, e sim de um documento
cujo conteúdo vai se somar a PI, sobre o pedido principal
- Prazo: em 15 dias ou em outro prazo maior que o juiz conceder. Resumindo,
é 15 dias ou mais. Esse prazo prorrogável é previsto justamente em função
da urgência da tutela antecipada, pois pode ser que o documento que
respalda o pedido principal demore para ser obtido. Essa dilação do prazo a
critério do juiz está de pleno acordo com a lógica do novo CPC, como o 139,
VI.
- Forma: não se trata de uma nova PI. Como o imperativo de simplificação do
NCPC, não faria nenhum sentido pedir uma nova PI. Esse aditamento não
passa de um mero requerimento. Isso se infere a partir do $3, que diz que o
aditamento se dará nos mesmos autos. Outro elemento da forma é a
desnecessidade de pagar custas. O professor não acredita que essa coisa
de “sem custas” vai colar. Nada restringe que o pedido do aditamento seja a
mera concretização da indicação do pedido principal feito na inicial. Pode
ser que o advogado, que teve mais tempo para refletir e analisar a causa,
peça além do que indicou, ou peça diferente do que indicou, e nesse caso
 dificilmente as custas não serão cobradas. Dificilmente esse advogado não
será chamado a complementar as custas.
- Elementos: o que colocar dentro do aditamento. 303, $1.
a) Confirmação do pedido de tutela final. Ou seja, ratificar o que já tinha
sido dito. Mas como confirmar algo que era só para indicar, segundo
o caput? Confirmar aqui não é confirmar, é fazer mesmo. Na vida real
óbvio que nem sempre se vai “confirmar” o pedido da mesma forma
que ele havia sido indicado. É aqui que se apresenta a demanda, o
principal.
b) Causa de pedir (complementar a fundamentação de fato e de direito):
A demanda tem 3 elementos: partes, pedido e causa de pedir. Ou
seja, aqui não vai bastar fazer o pedido de tutela final, é preciso a
complementação da causa de pedir. Causa de pedir é o fundamento
do direito que reclamo. Isso implica em duas coisas:
i) é preciso trazer novos argumentos fáticos, é preciso
complementar a causa fática.
ii) trazer ainda a fundamentação jurídica, retomando o exemplo
de suspensão do protesto por TAA, aqui vou ter que
argumentar juridicamente meu pedido de danos morais.
c) Novos documentos: Sendo a PI a primeira oportunidade para
apresentar prova documental, onde se deve juntar os documentos
que já se tem em mãos. Por isso o código usa a nomenclatura novos
documentos (que além de estarem aparecendo no processo pela
primeira vez, se refere a fatos que foram narrados posteriormente no
processo. São provas novas sobre fatos novos).

- Omissão: caso o autor se omita e não tome as providências do artigo, entra

o 303, $2, que determina que o processo será extinto sem resolução de
mérito. E o que acontece com a liminar que foi dada? Ela continua ou não,
se estabiliza ou não? Do ponto de vista da interpretação sistemática do
CPC, e aqui prestar atenção ao 304, o profe acredita que essa liminar será
revogada. O profe aplicaria aqui a mesma orientação da Súmula 405 STF
(extinto o processo, a liminar concedida em MS será revogada).

Obs: Crítica: achar que isso vai acontecer não quer dizer que isso é certo. Para o
professor, o CPC foi covarde agora. Como se a liminar fosse completamente
dependente de um pedido principal, sem qualquer grau de autonomia. Por isso
propõe uma interpretação subversiva do 303 e do 304, para defender que os
tribunais não podem exigir a interposição do aditamento, pois a revogação da
liminar é muito conservadora. Afinal, existem casos em que é completamente
dispensável apresentar o aditamento. A exemplo da liminar para autorizar
transfusão de sangue em criança de família testemunha de Jeová: qual o pedido
principal além de autorizar a transfusão. Esse artigo, levado ao pé da letra, é um
retrocesso.
 Súmula 10 do TJ RS: trata da ação de separação de corpos, onde se chegou a
conclusão de que o prazo para ajuizar a ação principal, do código anterior, que era
de 30 dias, não deveria ser exigido. Ora, quer dizer que o TJ RS criou um novo
estado civil, que é “liminarmente separado”, pois a parte não tem prazo para ajuizar
a ação principal.

3.4.4. ATITUDES DO RÉU:

Naturalmente, antes das atitudes do réu, ele deverá ser citado. O NCPC não deixa
claro quando vai ocorrer a citação do réu. O profe tem entendido que o juiz deveria
esperar o aditamento para só depois citar o réu.
Citado, abre-se ao réu a oportunidade de apresentar sua oportunidade de
apresentar sua inconformidade ou conformidade com a TAA. Artigo 304 caput e $1.
1. INCONFORMIDADE: para evitar a estabilização, o réu terá de apresentar um
recurso de inconformidade, conforme 1015, I. É a maneira mais natural de
interpretar recurso nesse caso. Mas o código mandar agravar parece um tanto
ilógico, pois isso é um incentivo a recorrer, a gerar mais trabalho aos tribunais. Por
este motivo, que o termo recurso nesse artigo tem sido entendido no sentido
técnico, e não necessariamente agravo. Não que não se possa agravar, mas
agravo não é o único meio.
a) Formas: recurso – qualquer meio que o réu pode utilizar para demonstrar
seu desacordo com a medida. O meio mais próprio seria a contestação.
b) Consequências: se o réu demonstrar sua inconformidade o processo
continuará, e não haverá estabilização alguma. Ver artigo 296. A medida
liminar não estará sujeita a estabilização. Isso não quer dizer que a medida
deixa de valer, mas fica valendo em caráter precário, nos moldes do 296.

2. CONFORMIDADE: lembrar do exemplo do aluno que não terminou o ensino médio

e já passou no vestibular. A única coisa que trava sua matrícula na universidade é
que o MEC pode querer complicar. Se o juiz deu a liminar e permitiu a matrícula,
porque a universidade vai recorrer dessa decisão?
a) Consequências:
i) 304, $1: extinção do processo. Aqui temos algo raro, onde o réu tem
o poder de encerrar o processo somente com seu silêncio.
ii) Além da extinção do processo, o aditamento não será julgado. Ou
seja, o réu tem o poder de se dar muito bem, podendo evitar o
julgamento do aditamento (ou seja, pode se livrar de pagar os danos
morais que o autor aditou, no exemplo mencionado anteriormente).
iii) 304 caput: estabilização da tutela antecipada antecedente.

3.4.5. ESTABILIZAÇÃO DA TAA:

Como tudo nesse código, parece uma novidade mas não é. A possibilidade de
estabilização de TA já era discutida no CPC de 1973. O tema, entretanto, nunca havia
sido transformado em lei, apesar do projeto de lei proposto Ada Pellegrini, que inclusive
foi quem conseguiu que esse projeto falecido ressuscitasse e entrasse pro NCPC. Apesar
de a discussão ser antiga, a estabilização é um fenômeno novo.
A) NOÇÃO: artigo 304, parágrafo 3º, a tutela antecipada conservará seus
efeitos. Estabilização é uma espécie de conservação de efeitos. Conceito:
estabilização da TAA é a manutenção, conservação, dos efeitos da TAA
fora do processo em que ela foi concedida. Aqui é importante perceber que
o processo já está extinto, a estabilização acontece fora e depois do
processo. A manutenção dos efeitos é uma conservação: uma verdadeira
eficácia póstuma da liminar.
E aqui se faz coisa julgada? Estabilização pode ser confundida com
preclusão? Segundo Chiovenda, a preclusão significa perda, extinção ou
consumação de uma atividade processual. Dificilmente pode se confundir
estabilIzação com preclusão, pois a primeira não é perda, é manutenção de
alguma coisa. Outra coisa, estabilização é fora do processo, enquanto
preclusão é algo que se dá dentro do processo. A estabilização tb não pode
ser confundida com coisa julgada, pois a coisa julgada material pressupõe
cognição exauriente, o que não acontece na extinção. Fato de ter uma coisa
julgada não me impede de não executar a sentença. A coisa julgada serve
para apresntar ao poder judiciario, enquanto a estabilização não se dá
perante o poder judiciario. A estabilização se dá no dia a dia, no mundo dos
fatos. Além desses argumentos, a propria lei diz que a estabilização não é
coisa julgada. Antes só tinhamos de nos preocupar com prescrição,
decadencia e coisa julgada, agora temos que acrescentar aí a estabilização.
O prazo de validade da estabilização é indeterminado. Uma continuação que
vai perdurando, mas isso não quer dizer necessariamente para sempre.

B) REQUISITOS:
a) O autor tem de fazer o aditamento.
b) Conformidade do réu que não interpôs o recurso.

O CPC poderia ter parado por aí, mas não. Estabeleceu um mecanismo para estancar a
estabilização. Alguns autores, a exemplo de Didier, falam na ação exauriente.

3.4.5. “AÇÃO EXAURIENTE”:

A) NOÇÃO: medida judicial para afastar ou modificar a TAA. Ou seja, mais
uma colher de chá. O réu tinha o prazo para agravar e preferiu não agravar,
e o CPC deu mais uma chance para esse réu. Essa medida, atenção, não é
um recurso, é uma nova ação.
a) Aqui as partes (qualquer uma delas) pedirá essencialmente que o juiz
aprofunde a sua cognição, em um novo processo judicial. Isso não é
uma bizarrice total, existindo institutos semelhantes em outros
direitos, a exemplo do português. Em Portugal existe um mecanismo
muito particular chamado “inversão do contencioso”, que serviria
 para ilustrar a ação exauriente do direito brasileiro.Inversão do
contencioso porque quem deve tomar a iniciativa é o réu.
b) 304, $2º.
c) A tutela mantém seus efeitos até a análise do mérito.

B) LEGITIMIDADE: legitimidade ativa de qualquer das partes. Mas qualquer

das partes só pode ser o réu. Aqui, porém, ocorre uma inversão do
contencioso no sentido de que era réu e passará a ser autor.
Aqui é difícil entender por qual motivo o autor poderia querer ajuizar essa
ação.

C) CONTEÚDO:
a) Réu: reforma da tutela antecipada antecedente. Reformar significa
corrigir o erro do julgamento, voltar atrás, reverter o efeitos da
medida. Pode se entender também não só como reforma, mas
também como a modificação da TAA (pode ser que o paciente já não
precise de tantos medicamentos, pe). A reforma significa discutir os
critérios para concessão da medida liminar.
i) Quando peço a reforma da decisão que deferiu a liminar, peço
que o juiz mude adecisão, que já não mais e aplica. A reforma
peço quando a decisão padece de erro legal.
ii) Quando peço a anulação, estou alegando um erro de
procedimento na decisão. A consequencia do erro de
procedimento é a nulidade da decisão. Se a decisão não está
fundamentada, pe, posso pedir a annulação por erro de
procedimento. Ou decisão extra petita. O erro por anulação é
processual.
b) Autor: poderia pedir a confirmação da TAA, por exemplo. Se a tutela
é algo que o juiz concede pela aparência, o autor pode querer
que seu direito seja reconhecido de forma exauriente. O pai que quer
levar a criancinha para passear não quer ter que pedir pro juiz
sempre que for viajar. No mundo dos fatos isso não vai mudar muita
coisa, mas no mundo do direito a cognição exauriente tem um peso
muito maior.
Poderia imaginar ainda a possibilidade de o autor reapresentar o
pedido de tutela final, aquele lá atrás que foi objeto de aditamento e
que o réu manobrou e extinguiu o processo por não se manifestar.

D) PRAZO: 2 anos. Coincidentemente, ou não, o mesmo prazo da ação

rescisória. Mas para que então essa ação? A maioria dos autores entendem
que essa ação do 304, $2 não é a ação rescisória que se conhece, é outra
coisa. Afinal, se é o autor que interpõe ele não quer reverter nada, ele quer
aumentar sua vitória.
E isso aqui é prazo prescricional ou decadência: decadência é para exigir
 direito potestativi, prescrição é pretensão. Qual dos dois é aqui? A maioria
dos livros vai trabalhar com um prazo de ação decadencial.

E) E DEPOIS?: a coisa só piora... pois se prevê um prazo, mas o que sefaz

depois desses 2 anos com a tutela antecipada se nenhuma das partes
ajuizar no prazo de 2 anos a ação exauriente? Não se pode dizer que a
tutela se estabiliza, pois ela já está estabilizada. Tampouco se pode dizer
que a tutela e a estabilização ficam como estão, pois antes de 2 anos elas
podiam ser atacadas, e agora já não podem mais. Alguns autores
consideram que esse upgrade da tutela antecipada faz dela coisa julgada
material (marinoni, arenhart e mitidiero). Afinal, se a decisão já não pode
ser revista, invalidada ou modificada, tenho coisa julgada: imutabilidade que
caracteriza a coisa julgada material. Os autores referidos, entretanto,
condenam dita imutabilidade, pois se estaria atribuindo a força da coisa
julgada a uma decisão fundada em cognição sumária. Para os autores, é
inconstitucional.
a) O professor acrescenta mais um dado a esse raciocínio, lembrando
que na ação monitória (que serve para cobrar cheque prescrito) se o
réu é revel se faz coisa julgada.
b) Minimamente, mesmo que não se admita que faz coisa julgada, é
preciso admitir que é um reforço da estabilização. Afinal, mesmo o
decurso de 2 anos não impediria a pessoa de entrar com uma nova
ação, desde que isso não implique em mexer e revisão, invalidação
ou modificação. Ainda caberia o pedido de dano moral, por exemplo.

TUTELA CAUTELAR
1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
1.1. ESCOLA ÍTALO-BRASILEIRA / ESCOLA DE SÃO PAULO
a) Referências
- Calamandrei, Carnelutti → trazidas por Liebmann.
- Alfredo Buzaid, Ada Grinover, Candido Dinamarco, Humberto Theodoro,
Alexandre Camara, Galeno Lacerda, Bedaque
b) Estrutura: essa escola está preocupada com a estrutura da medida judicial, o que a
diferencia é a estrutura. Essa estrutura seria ​provisória, não definitiva.​ É uma medida
instrumental. Logo, para essa escola, todas as medidas que são provisórias e
instrumentais são cautelares; tudo que será substituído pelo definitivo será cautelar.
Calamandrei – classes de medidas cautelares: 1ª) medidas que asseguram prova
(produção antecipada de provas – 381 do CPC); 2ª) medidas que asseguram execução
(arresto e sequestro); 3ª) medidas que antecipam providências executivas (ele coloca
aqui porque não são definitivas).
Carnelutti – processo definitivo e processo provisório: o provisório também pode ser
chamado cautelar.
c) Finalidade: a finalidade não importa para eles, o que importa é a estrutura. No entanto,
se perguntássemos para eles para que serve as medidas cautelares, eles diriam: o
processo cautelar serve para assegurar o resultado útil do processo principal.
d) caráter acessório – as medidas cautelares não são independentes, mas servem para
instrumentalizar outro tipo de processo, que é o processo principal, principalmente pela
sua finalidade. São totalmente dependentes do processo principal.
Calamandrei – o processo cautelar se caracteriza por sua instrumentalidade qualificada –
instrumento do instrumento.
Isso porque o processo principal: instrumento para a tutela dos direitos. O processo
cautelar, por sua vez, é o instrumento que garante o resultado útil do processo principal.
Logo, é um instrumento do instrumento que é o processo principal.
Art. 796 do CPC 73 – o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou durante o
processo principal, e deste é sempre dependente.
Art. 300 do CPC 2015 – traz a expressão “risco ao resultado útil do processo” - o
professor entende que isso está aí como homenagem à doutrina ítalo-brasileira,
mantendo-se o caráter acessório da medida cautelar.
EX: arresto – medida cautelar que garante o resultado útil do processo de execução. Do
que adiante executar o título extrajudicial se o devedor não tiver nenhum bem
penhorável? O arresto assegura a existência de bens penhoráveis, garantindo o resultado
útil do processo de execução. É a garantia da execução.
Logo, a medida cautelar serve para assegurar o próprio processo. São mecanismos de
defesa da jurisdição, do poder do juiz. Ela não visa assegurar o direito subjetivo do autor,
mas o próprio processo, é uma medida de defesa da autoridade do Estado.

1.2. Escola do Professor Ovídio A. Baptista da Silva

Criou uma Teoria da Ação Cautelar (Ler Teoria Geral do Processo Civil)
a) Referências
- Calamandrei (interpretação diferente pelo Ovídio – diferença entre o temporário e o
provisório)
- Pontes de Miranda - “execução para segurança” (medidas antecipatórias) vs “segurança
da execução” (medidas cautelares).
- Araken de Assis, Marinoni (desenvolveu o pensamento), Mitidiero, Fredie Didier
b) Função – Direito substancial de cautela
O enfoque aqui não é a estrutura, mas sim a função da medida cautelar, o papel da
medida cautelar.
A função é assegurar o direito subjetivo. Não o processo principal, mas o direito
subjetivo ou outro interesse juridicamente protegido pelo ordenamento.
c) Autonomia da tutela cautelar
Ela é um instrumento para a tutela do ​direito​ e não do processo. Assim, é uma
instrumentalidade simples e não mais qualificada.
O Prof. Ovídio acreditava em um direito substancial de cautela – Adolf Wach:
estudou o arresto no final do séc. XIX. O direito de receber a tutela cautelar não é uma
criação do processo civil, da lei processual, mas surge antes da existência do próprio
processo, surge no plano do direito material, das leis civis. Quando o legislador consagra
um direito material subjetivo, ele também consagra uma medida para assegurar o direito,
para protegê-lo. Logo, quando criou o direito de propriedade, criou ferramentas para
assegurar o direito de propriedade. EX: caução de dano iminente (“infecto”) - art. 1.280 do
CC – o sujeito é obrigado a prestar uma caução pelo dano iminente ao imóvel.
[se o resultado do processo é a tutela do direito, isso que se busca com o processo,
assegurar o resultado útil do processo não seria assegurar a tutela do direito?]
EX: arresto – serve para assegurar o direito de crédito, não o processo de execução. O
professor entende ser um caráter mais humanista e menos autoritário.
EX: asseguração de prova – 381 e 382 do CPC – caráter autônomo: EX: acidente de
carro e há uma única testemunha, um velho de 90 anos de idade, que contrai uma gripe
forte. Ainda não se tem ação ajuizada, e talvez o sujeito não esteja vivo até a fase de
instrução probatória. Assim, se pede ao juiz que ouça a testemunha e reduza a termo
suas declarações, que ficarão guardadas para serem usadas se necessário, se houver
um processo. Sobre o contraditório: se cita os interessados para contestar os requisitos
da medida cautelar (perigo de dano), mas não sobre os fatos ou o direito material (mérito
– 382, § 2º). Também o contraditório será exercido pela participação do interessado na
audiência, fazendo perguntas para a testemunha.
d) evolução e debates
1) Caráter temporário da medida cautelar:
- temporário = o que dura um certo tempo enquanto houver necessidade, e depois
desaparece. EX: andaimes, aparelho dentário.
- provisório = é o que dura um certo tempo e depois é substituído pelo definitivo.
Dada essa diferença, a tutela provisória tem caráter provisório, enquanto a tutela cautelar
tem caráter temporário. Fredi e Mitidiero entendem que as medidas cautelares não são
temporárias, mas são definitivas.
2) Coisa julgada: entende-se que não há coisa julgada material no processo cautelar –
explica-se que é porque a cognição é sumária, o juiz não analisa profundamente o direito
a ser assegurado. Essa ideia vem encontrando críticas: Mitidiero – limites temporais da
coisa julgada: a coisa julgada se mantém enquanto os fundamentos de fato e de direito
dos quais partiu a decisão também se mantiverem, mas se os fundamentos se alterarem
se tem uma nova lide a ser levado ao Poder Judiciário.
Ex: posso negociar a dívida objeto da sentença, posso perdoar a dívida etc. A tutela
cautelar está mais suscetível a essa mudança do mundo dos fatos que a sentença do
processo de conhecimento.
* EX: quando o juiz examina uma ação cautelar admitindo que haja um direito, ele vai
analisar dois direitos diferentes: uma coisa é o direito a ser protegido, que deve ser
protegido. Esse direito é analisado de modo superficial, a cognição é sumária (indícios do
direito subjetivo). A partir do momento que eu entendo um direito de cautela (Wach,
Ovídio e Pontes) eu identifico na decisão de tutela cautelar um reconhecimento do direito
à cautela, do direito de receber a tutela cautelar, que é acessório ao direito subjetivo.
Mitidiero vai dizer que esse segundo direito de ganhar a medida cautelar é analisado à luz
da cognição exauriente. Esse direito de receber a tutela cautelar será recoberto com a
coisa julgada material.

2. Medidas Cautelares (301)

2.1. Do CPC/73 ao CPC/2015
2.2. Medidas Típicas – art. 301
O artigo quer dar um arsenal de medidas possíveis. Traz quatro medidas. As três
primeiras são espécies do ato de apreensão judicial.
a) arresto cautelar – apreensão de bens penhoráveis e sua entrega a um depositário. É a
garantia da penhora, se apreende judicialmente bens penhoráveis do devedor. A
interpretação sobre a preferência pode ser a do art. 825 (preferência da penhora).
- Objeto - sobre o que recai o arresto: sobre qualquer bem penhorável – tudo que pode
ser penhorado pode ser arrestado.
- Cabimento: para assegurar o direito de crédito, mais especificamente a obrigação de
pagar quantia​. Logo, qualquer referência à ação de cobrança, execução de crédito, o que
serve para assegurar é o arresto.
OBS: existe outra coisa chamada arresto que não é cautelar, mas o executivo, que está
no art. 830 – isso é uma antecipação da eficácia da penhora (Araken, Medina, Marinoni) –
caso em que a lei presume que o sujeito desaparecido não vai pagar na execução, ela
presume o perigo, e o oficial de justiça de ofício começa a apreender bens do devedor.
b) sequestro cautelar – apreensão de bens certos e determinados do réu e sua entrega ao
depositário.
- Objeto: coisas certas e determinadas – são a “coisa litigiosa”. Pressupõe uma disputa
sobre a posse, propriedade, ou obrigação contratual de ​entregar coisa​. Busca assegurar,
conservar a coisa litigiosa.
EX: disputa de bens no divórcio – para garantir a integridade das coisas objeto da
demanda se usa a medida do sequestro cautelar.
- Cabimento: quando estou diante de uma disputa de direito real, que incide sobre uma
coisa, de posse e obrigação contratual de entregar coisa.
OBS: CF – Art. 100, § 6º – sistema dos precatórios – o parágrafo fala em sequestro de
quantia – não é um sequestro cautelar, mas o sequestro executivo, medida ​satisfativa
para buscar a ​quantia​ do credor contra a Fazenda Pública. É uma penhora de dinheiro
público, mas como entendemos que os bens públicos são impenhoráveis, o legislador
chamou de sequestro.
Conclusão: o legislador de 2015 usou as palavras de arresto e sequestro, mas não disse
o que é, quando que cabe, como funciona. Ele só cita e não explica o funcionamento. Por
isso somos obrigados a pegar doutrina do CPC anterior, porque o legislador aplicou as
palavras com o sentido que elas tinham no código velho.
c) arrolamento cautelar – apreensão de um conjunto ​indeterminado​ de bens e sua ​entrega
ao depositário, este que fará um ​elenco​ dos bens (rol, lista). O nome técnico é auto de
arrolamento.
- Objeto: patrimônio, meação, herança
- Cabimento: propício ao direito de família e sucessões. No direito societário passou a ser
cabível também (principalmente em dissolução e liquidação de sociedade – quanto menor
o patrimônio menos se paga aos sócios, então se busca preservar o todo para depois se
dividir).
OBS: é diferente do arrolamento do art. 381, § 1º – “apenas a realização de
documentação e não a prática de atos de apreensão” - esse “arrolamento” não envolve,
portanto, nem apreensão nem depósito. Se esgota na documentação dos bens. Logo, não
é cautelar, não tem apreensão nem depositário. Normalmente se dá em jurisdição
voluntária.
d) protesto contra alienação de bens: é uma insatisfação contra algo, é a manifestação
solene formal de inconformidade contra algo. É uma reclamação formal e solene contra a
venda de alguma coisa. Para o professor, isso não seria cautelar, só uma medida de
jurisdição voluntária. No entanto, o legislador colocou no rol de medidas cautelares. Logo,
o NCPC está pensando no credor que está com receio de que o devedor venda o seu
patrimônio e assim fique sem bens para pagar a dívida.
- Objeto: a alienação de bens
- Cabimento: Essa medida está muito relacionada à obrigação de pagar quantia. Se
aproxima do caso de fraude à execução. É uma situação que poderia dar margem ao
arresto, só que o arresto tem apreensão e depósito, e isso custa dinheiro. Existe uma
outra técnica, que é registrar por meio de editais que serão publicados em jornal ou na
própria matrícula do bem para alertar os terceiros a não comprar. A finalidade, portanto, é
‘melar’, impedir a negociação do bem.
OBS: é diferente do protesto de título

2.3. Poder geral de cautela

O artigo 301 dá ao juiz, em seu final, o “poder geral de cautela”. O juiz não está
limitado a esse elenco, ele pode criar a medida cautelar mais adequada ao caso concreto.
É uma cláusula geral da tutela cautelar, e exemplo de adequação judicial, pois dá ao juiz
a possibilidade de ajustar a medida ao caso concreto e ao direito material discutido.