REVISTA DIGITAL

NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS.

ABRIL, 2014

LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Y
SU RECONOCIMIENTO EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO
 
 
 
POR R O B E R T O O P A Z O B A R R I E N T O S ∗

RESUMEN: En el presente artículo se aborda de manera genérica y para un conocimiento

preciso el reconocimiento que efectúa el ordenamiento jurídico chileno a la responsabilidad
precontractual, mediante la Ley, la Jurisprudencia y la Doctrina.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad precontractual –ordenamiento jurídico –

conceptos –doctrina –culpa –abuso de Derecho – Ley –Buena fe –equidad –doctrina.

                                                                                                                         
 
 
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ROBERTO OPAZO BARRIENTOS - “LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Y SU RECONOCIMIENTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
CHILENO”

LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Y SU
RECONOCIMIENTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
CHILENO

1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

La teoría de la responsabilidad precontractual surge bajo el alero del reconocimiento que se le ha

dado históricamente a la R e s p o n s a b i l i d a d C i v i l , que es “aquella por la cual una persona se obliga a
reparar el daño causado a otra, ya sea por el incumplimiento, por el cumplimiento imperfecto o por el retardo en el
cumplimiento de una obligación, o por la ejecución de un hecho ilícito”1.

En nuestro país, respecto a la responsabilidad civil, tiene cabida el principio de la reparación

integral del daño, que se funda en los artículos 2314 y 2329 del Código Civil. Estableciendo que todo
daño debe ser reparado por aquél que lo haya cometido, pero reconociendo límites de razonabilidad,
es decir que el alcance de la responsabilidad no se puede extender más allá de lo razonable2.

Existe, tradicionalmente, reconocimiento generalizado acerca de la clasificación de la

Responsabilidad, en responsabilidad contractual caracterizándose por la existencia de un vínculo
jurídico preexistente3 y responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, en la cual no existe
obligación previa entre las partes4.

                                                                                                                         
1  TAPIASUÁREZ, ORLANDO, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los
contratantes, Segunda Edición, LexisNexis, Santiago, p.13.  
2  VEGA ÁLVAREZ, TOMÁS, Responsabilidad precontractual en el perfeccionamiento de los contratos reales y

solemnes, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile,
Valdivia, Chile, 2009.  
3  YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Editorial

Dykinson, Madrid, 2001.  

4  YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, Op. Cit.  

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La declaración de voluntad común, denominada consentimiento es el núcleo del acto jurídico

bilateral y éste se origina producto del acuerdo inmediato de voluntades, o bien puede ser el término
de una serie de negociaciones y conversaciones conducentes a un acuerdo. Es evidente que en el
primer caso ubiquemos a todos aquellos contratos, mayoritariamente consensuales, que celebramos
cotidianamente. En tanto la segunda situación, se presenta en base a contratos complejos, para los
cuales es necesario un p r e á m b u l o n e g o c i a l anterior a su perfeccionamiento, como ya hemos
expresado. La responsabilidad precontractual tiene cabida en todo aquel contrato que reconoce un
pretérito basado en conversaciones previas o negociaciones preliminares.

Hay que tener en cuenta que en este tipo de responsabilidad es garante el sujeto que en las
negociaciones preliminares ha violado los deberes precontractuales de manera lesiva y contrarios –
como hemos dicho anteriormente- al principio de la Buena fe.

En nuestro Código Civil, y en general en el ordenamiento jurídico nacional, no existe una

referencia expresa a la responsabilidad precontractual, de manera que es la doctrina la que ha
desarrollado con mayor amplitud el tema. No obstante se vinculan las normas propias de la
formación del consentimiento del artículo 98 inciso segundo del Código de Comercio, para el caso
de aceptación extemporánea en que el oferente no ha dado oportuno aviso de su retractación. Y del
artículo 100 del mismo cuerpo legal, para el caso de retractación tempestiva del oferente.
Estableciendo a los artículos propios de la oferta ubicados en el Código de Comercio como las
normas que vendrían a establecer un lineamiento –bastante forzado desde nuestra perspectiva- para
la responsabilidad precontractual. Y digo forzado, porque como expresamos con ocasión de las
tratativas y los deberes precontractuales, la oferta es una etapa posterior, y por consiguiente distinta
al período de las negociaciones preliminares.

Tradicionalmente la Responsabilidad Precontractual se entenderá desde diversas aristas, según la

naturaleza, los factores de atribución de responsabilidad aplicable, según el daño indemnizable, entre
otros elementos discutidos en doctrina al respecto. Para un acertado entendimiento la definiremos
desde la óptica de la Buena fe, comprendiéndola como aquella responsabilidad que se origina desde
las negociaciones preliminares hasta el perfeccionamiento del contrato mismo, en atención a la
confianza que se genera razonablemente por estar negociando equitativamente o por encontrarse el
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contrato prácticamente finalizado o próximo a ello. Dicha confianza, que se establece entre las partes
próximas a contratar, encuentra su fundamento mediato en la buena fe y en la equidad comercial.

Otro concepto, postulado por el jurista Sebastian Picasso, y que se acerca a la morfología
conceptual de la responsabilidad tradicional, es la siguiente: “Puede definirse a la responsabilidad
precontractual como la obligación de resarcir un daño causado por uno de los eventuales futuros contratantes a otro con
motivo de las tratativas a la celebración de un contrato”5.

A continuación detallaremos el reconocimiento que hace nuestro ordenamiento jurídico a la

responsabilidad precontractual:

i. Reconocimiento Doctrinario

La doctrina nacional se ha pronunciada en escasas ocasiones, pero no por ello han sido
circunstancias menos importantes. Pero las opiniones al respecto son disímiles sobre los
fundamentos de la responsabilidad precontractual, y como no es mi intención detallar las posturas de
todos y cada uno de los autores, sólo enunciaré algunas de las diversas variantes en que los juristas
nacionales han hecho énfasis en el último tiempo.

a. Culpa

Es una de las teorías que explica el fundamento de la responsabilidad precontractual que contiene
una variedad de interpretaciones puesto que la doctrina, no tan sólo nacional, ha clasificado la culpa,
pudiendo encontrar como variantes de dicho fundamento la culpa contractual, la culpa
cuasicontractual, otros proponen la culpa aquiliana.

                                                                                                                         
5  PICASSO, SEBASTIÁN, artículo “La responsabilidad pre y post contractual en el Proyecto de Código Civil de 1998). El trabajo está

referido al Proyecto de Código Civil argentino, que unifica en el mismo, tanto las materias civiles como mercantiles.  
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En Chile, la idea de culpa contractual la propone Manuel Risueño, expresando: “debe buscarse en la
responsabilidad precontractual, los elementos de la culpa contractual”6

La noción que funda la responsabilidad precontractual en la culpa aquiliana, recibe justificación

en palabras de Carlos Ducci, quien propone el hecho que actuar de mala fe en la etapa precontractual
configura un hecho ilícito, el que de causar daños a la contraparte, constituye un delito o cuasidelito
civil.7 Domínguez Águila8, Domínguez Benavente y Alessandri Rodríguez9 concluyen de la misma
manera.

b. Abuso del Derecho

En nuestro país, Orlando Tapia es partidario de fundar la responsabilidad precontractual en el

abuso del derecho, específicamente por revocación de la oferta o por rechazo de la oferta pendiente,
la cual –siguiendo la premisa- es impuesta por la ley y así evitar el ejercicio abusivo de los derechos10.
En otras palabras se ejerce abusivamente el derecho a no contratar.11

c. La Ley

En nuestro país son varios los autores que encuentran fundamento legal de la responsabilidad
precontractual, básicamente en la existencia de normas relativas a la revocación de la oferta
contenidas en el Código de Comercio. Es así como Claro Solar propone la existencia de una
obligación legal, en el artículo 100 del Código de Comercio, configurada por la equidad natural.12

                                                                                                                         
6  RISUEÑO FERRARO, MANUEL, De las obligaciones precontractuales, Memoria para optar al título de Licenciado en
Leyes de la Universidad de Chile, Soc. Imp. Y Litografía Universo, Santiago, 1933.
7  DUCCI, CARLOS, Derecho Civil. Parte General, Santiago, 1995, pp. 254 y 255.
8  DOMÍNGUEZ ÁGUILA, R., y Domínguez Benavente, R., Comentarios de jurisprudencia, Nª3, en Revista de

Derecho, Universidad de Concepción, Nº 197, año 63, enero-junio de 1995, pp. 219 y 220.
9 ALESSANDRI RODRIGUEZ, A., De los contratos, Editorial Jurídica de Chile, p.156.
10  TAPIA, ORLANDO, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes,

Concepción, 1941, p.358, citado por STITCHKIN, D., El mandato civil, Santiago, 1975, p106.  
11  STITCHKIN, D., Ob. cit., p.107.
12  CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V. 5. T.11, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 1979.
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De la misma manera, Alessandri Rodríguez establece la existencia de obligaciones legales en los

artículos 98 inciso final y 100 del Código de Comercio, o sea, en los casos de aceptación
extemporánea de la oferta cuando el oferente incumple la obligación legal de dar aviso al aceptante y
en el revocación tempestiva de la oferta13.

Rodríguez Grez, estima que la obligación emanada del artículo 100 del Código de Comercio es
un deber precontractual impuesto directamente por la ley. Al efecto, dice Rodríguez, que estamos
frente a una responsabilidad de carácter legal, impuesto por el poder normativo de la propia ley.14

d. Buena fe

Esta sugerencia de fundamento es la más reproducida, y ya ha sido referida en esta obra.

Rosende Álvarez, jurista chilenos, se encarga de enfatizar y desarrollar la idea de la buena fe

como fundamento de la responsabilidad civil en la etapa preliminar de los tratos. Explicando que es
necesario aplicar el concepto de buena fe subjetivo contenido en el artículo 706 inciso primero del
Código Civil que versa: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”. Y es en la etapa precontractual que el concepto a aplicar es
el de buena fe objetiva, que contempla actuar de manera leal, honesta y veraz. Pero Rosende aclara
que la buena fe no es el único fundamento de la responsabilidad precontractual sino que además, es
necesario tener en cuenta la violación de la conducta que establece la buena fe –deberes
precontractuales, ya tratados en esta obra- y que acarrean daños, mediando culpa o dolo.15

                                                                                                                         
13  ALESSANDRIRODRÍGUEZ, A., ob. Cit. p. 156.
14  RODRÍGUEZ GREZ, PABLO. Responsabilidad extracontractual, Santiago, 1999, pp.36 y 37.
15  ROSENDE ÁLVAREZ, H., Responsabilidad precontractual, cit., pp. 69, 73 y 74.  

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e. Equidad

En Chile, Alessandri, Somarriva y Vodanovic postulan la idea de la razón de equidad impuesta

por ley, la que aparece de manifiesto en el supuesto de retractación tempestiva de la oferta.16

Es con la equidad con quien la responsabilidad precontractual encuentra su razón de ser más
profundo, ya que aquella es el medio para aplicar el derecho con justicia en ausencia de una norma
legal. Que como hemos dicho someramente, y en las próximas páginas se profundizará, es una de las
características de la responsabilidad precontractual no encontrarse normado positivamente. Debemos
enfatizar que un fundamento de la responsabilidad precontractual es la violación de la seguridad
creada, dicha seguridad o confianza está reconocida por los usos impuestos por la equidad comercial,
es decir, si se violan esa confianza, se vulnera la equidad comercial.

La equidad, importa un conjunto de usos y comportamientos que las partes deben seguir, los
cuales responden a actitudes ceñidas por la lealtad, las buenas práctica y la probidad, ajustándose
básicamente a los deberes precontractuales y a las obligaciones que deben mirarse durante todo el
período precontractual.

ii. Reconocimiento en nuestra Legislación

En el ordenamiento jurídico positivo nacional, no podremos ver en ningún texto normativo

algún precepto que haga referencia expresa a la responsabilidad precontractual. Pero ello no ha sido
impedimento para que algunos juristas nacionales encuentren fórmulas para determinar el
fundamento, naturaleza y régimen de esta responsabilidad.

Como hemos visto y seguiremos viendo, el Código Civil no regula esta materia, labor que –para
algunos- realiza el Código de Comercio en sus artículos 97 a 108 en los que se regulan las diversas
etapas de la formación del consentimiento, siendo los preceptos 98 y 100 los sugeridos y

                                                                                                                         
16  ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M., Y VODANOVIC, A., Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general,

T.2, Santiago, 1998, p. 209

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homologados como artículos fundantes de la responsabilidad precontractual en nuestro

ordenamiento jurídico.

No obstante, la situación del párrafo anterior y la existencia de otras normas contenidas en el

Código Civil a las que se les da el valor de ser piedra angular de la responsabilidad precontractual en
nuestra legislación, resulta forzada y responde a una necesidad de regular la etapa precontractual que
ha sido satisfecha en cierta medida por la genialidad de algunos juristas que han sabido interpretar
analógicamente las normas legales y aplicarlas al caso concreto de la responsabilidad precontractual.

iii. Reconocimiento Jurisprudencial

Los tribunales chilenos han sido disímiles en las decisiones respecto a adoptar una postura
teórica frente a la responsabilidad precontractual. Pero la tendencia ha sido reconocerle plena
existencia y validez.17

                                                                                                                         
17Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de junio de 1999, autos rol civil 1530-96, Soc. Ruz de la Barra con Comar
S.A., comentada   por DOMÍNGUEZ BENAVENTE, RAMÓN, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón y DOMÍNGUEZ
HIDALGO, CARMEN, “Ruptura injustificada de las negociaciones precontractuales. Daños causados”, en Revista de
Derecho de la Universidad de Concepciòn, Nº 204, año LXVI (Julio-Diciembre) 1998, Concepción, Chile, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, p. 187.
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BIBLIOGRAFÍA

ALESSANDRI RODRIGUEZ, A., De los contratos, Editorial Jurídica de Chile, p.156.

ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M., Y VODANOVIC, A., Tratado de Derecho Civil. Partes
preliminar y general, T.2, Santiago, 1998, p. 209

CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V. 5. T.11, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1979.

Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de junio de 1999, autos rol civil 1530-96, Soc. Ruz de la
Barra con Comar S.A., comentada   por DOMÍNGUEZ BENAVENTE, RAMÓN, DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, Ramón y DOMÍNGUEZ HIDALGO, CARMEN, “Ruptura injustificada de las
negociaciones precontractuales. Daños causados”, en Revista de Derecho de la Universidad de
Concepciòn, Nº 204, año LXVI (Julio-Diciembre) 1998, Concepción, Chile, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, p. 187.

DOMÍNGUEZ ÁGUILA, R., y Domínguez Benavente, R., Comentarios de jurisprudencia, Nª3, en

Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 197, año 63, enero-junio de 1995, pp. 219 y
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1998). El trabajo está referido al Proyecto de Código Civil argentino, que unifica en el mismo, tanto
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RODRÍGUEZ GREZ, PABLO. Responsabilidad extracontractual, Santiago, 1999, pp.36 y 37.

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