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FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P.
CON NÚMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
PRESENTA
En primer lugar quiero y necesito agradecer a Dios en cada una de sus tres y
amadas personas distintas y a nuestra madre del cielo, por guiarme, sostenerme,
hacer esto posible y sobre todo por hacerme tan feliz.
Y también agradezco a todos mis amigos por su ayuda en los momentos difíciles y
su compañía y diversión en todos los excelentes.
ÍNDICE
1
Capítulo V.............................................................................................................. 78
Estudio y Análisis de la Reforma Financiera ......................................................... 78
A. Objetivos de la Reforma Financiera. ........................................................ 78
B. Principales cambios generados por la Reforma Financiera. .................... 82
a. Instituciones de Crédito......................................................................... 82
b. Mercado de Valores. ............................................................................. 91
c. Misceláneos. ....................................................................................... 101
Capítulo VI........................................................................................................... 113
Problemática y Análisis de la Reforma Financiera .............................................. 113
A. Banca de Desarrollo. .............................................................................. 113
B. Instituciones de Banca Múltiple. ............................................................. 120
C. Mercado de Valores y Regulación Bursátil............................................. 126
a. Derechos de Minoría. .......................................................................... 126
b. Prenda Bursátil. .................................................................................. 129
II. Conclusiones................................................................................................ 134
III. Bibliografía…………………………………………………………………………..144
2
I. Introducción e Hipótesis.
Frédéric Bastiat
3
devaluaciones, especialmente cada vez que había cambio de sexenio o ejemplos
más actuales como el caso de Venezuela y Argentina que derivados de unas
pésimas políticas económicas y peores manejos y regulaciones de sus respectivos
sectores financieros, han entrado en recesión en sus respectivas economías.
Lo anterior refleja y confirma la primordial importancia de sistemas financieros
sólidos, saludables y eficientes, especialmente con la globalización de nuestros
días, ya que las crisis económicas, devaluaciones, o recesiones de un país
afectan a muchos más. En este sentido por la mencionada importancia y también
por las reformas realizadas en nuestro país, a través de un solo decreto de
reformas, a principios del presente año (2014), a treinta y cuatro leyes en materia
financiera, junto con la expedición de la nueva Ley para Regular a las
Agrupaciones Financieras, que integran la denominada “Reforma Financiera”,
según nos referiremos a dicha reforma en adelante, hemos elegido dedicar esta
tesis de licenciatura al estudio y al análisis del derecho financiero, especialmente a
sus ramas del derecho bancario y del derecho bursátil, a los antecedentes de los
sistemas bancarios y bursátiles así como de sus respectivas ramas del derecho, a
las funciones de la banca y los mercados de valores y al análisis de la mencionada
Reforma Financiera.
El pensamiento de Frédéric Bastiat citado al inicio de la presente introducción, “El
mal economista persigue un beneficio inmediato que será seguido de un gran mal
en el futuro, mientras que el verdadero economista persigue un gran bien para el
futuro, aun a riesgo de un pequeño mal presente”, refleja una triste situación que
en nuestro país se vive constantemente, Bastiat habla del economista pero dicho
frase puede ser extrapolada fácilmente a los políticos a y las personas con poder
de decisión e influencia significativa en nuestro país, porque parece que en la
mayoría de las ocasiones toman decisiones sin pensar a largo plazo y en el bien
común, preocupados más bien por tomar decisiones que en el corto plazo sean
benéficas y los hagan ver bien a pesar de que las mismas no trasciendan en el
tiempo y a la larga sean contraproducentes. En este orden de ideas la segunda
cita de Mark Twain, descrita al inicio de esta introducción, "El banquero es un
señor que nos presta el paraguas cuando hace sol y nos lo exige cuando empieza
4
a llover”, también refleja un sentimiento generalizado de la población de nuestro
país, que si bien no resulta ser siempre cierta y necesariamente verdadera, nos
parece expresa el sentimiento de muchos de mexicanos que consideran que el
crédito en este país, en sus distintas modalidades, suele ser otorgado por los
bancos en condiciones abusivas y desfavorables con la complicidad de un
gobierno que parece no darle demasiada importancia. Por ello y especialmente
por los cambios prometidos por el gobierno federal al sistema financiero nacional
con la citada Reforma Financiera, consideramos fundamental analizar las
modificaciones generadas por la misma para determinar si verdaderamente los
cambios prometidos por dicha Reforma Financiera, que en concreto son la
facilitación y la reducción de los costos del crédito en sus diversas modalidades,
serán o no alcanzados. Esa es la razón de ser de este trabajo en el cual, además
de estudiar al derecho financiero, sus antecedentes y las funciones de la banca y
de los mercados de valores para poner en contexto y entender al derecho
financiero, analizaremos la Reforma Financiera para determinar si
verdaderamente sus modificaciones facilitarán el acceso y reducción de los costos
del crédito en nuestro país y también propondremos algunas ideas para conseguir
dicho objetivo de manera más eficiente y ágil.
5
Capítulo I
6
las relaciones jurídicas que en el ejercicio de dicha actividad se establecen entre
los diversos órganos del estado o entre dichos órganos y los particulares, ya sean
deudores o acreedores del estado”2 o también puede ser definido como aquella
“disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático de las normas que regulan
los recursos económicos, que el Estado y los demás entes públicos pueden
emplear para el cumplimiento de sus fines”.3
2
Faya Viesca, Jacinto, Finanzas Públicas, Porrúa, México, 1981, p. 10.
3
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/derecho-financiero/derecho-financiero.htm (Fecha de
consulta 5 de agosto de 2014).
7
ramas del derecho.
Por otra parte en la obra titulada “Derecho Bancario y Financiero Moderno,” obra
escrita por varios doctrinarios argentinos, dirigida por Carlos Gustavo Gerscovich,
se define el derecho económico bancario y no el derecho financiero, sin embargo
encontramos que dicha definición podría también ser atribuible al derecho
financiero, el derecho económico bancario lo definen como el “ el conjunto de
normas jurídicas que regulan la actuación y las funciones actuales de las bancas
centrales, la búsqueda de la eficiencia de los mercados financieros y bancarios, la
supervisión y la regulación e incluso la autorregulación.”
8
Por otro lado Fernando Zunzunegui, en su extraordinaria obra denominada
“Derecho del Mercado Financiero,” comienza explicando los motivos por los cuales
se refiere al “derecho financiero” como “derecho del mercado financiero”, para
evitar confusiones respecto de la primera acepción del derecho financiero como
derecho de la hacienda pública o derecho tributario, consideración que nos parece
muy razonable y acertada, sosteniendo en su obra que el derecho financiero tiene
como finalidad o meta última, “asegurar una eficiente asignación del ahorro a la
inversión”, y que la mejor manera de hacerlo es con un mercado eficiente, postura
que refleja una visión moderna y progresista de lo que debe de perseguir el
derecho financiero.
II. “La segunda concentrada en los sujetos del mercado financiero, las
entidades de crédito (…) y las empresas de servicios de inversión.
9
IV. La cuarta dedicada a la contratación en el mercado financiero, es decir,
a los negocios jurídicos que sirven a la realización de la función
inversora”.4
Nos parece que dicha definición es muy completa ya que abarca todos los
elementos regulados por el Derecho Financiero y cómo podemos observar es una
materia sumamente amplia y toral para el desarrollo económico de un país porque
se encarga de regular todos los aspectos relacionados con el dinero, los diferentes
títulos y valores y la inversión, por lo que nos atrevemos afirmar que, sin un
derecho financiero actualizado, vanguardista, claro y eficiente, el sistema
financiero de una nación fácilmente colapsaría mermando la economía de un país
y con ello el bien común del mismo.
4
Zunzunegui, Fernando, Derecho del Mercado Financiero, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales, S.A., Madrid 1997, página 16.
5
Entiéndase por instituciones financieras las, instituciones de banca, instituciones bursátiles,
instituciones de seguros y fianzas, organizaciones auxiliares del crédito, instituciones de ahorro y
crédito popular y agrupaciones financieras.
10
B. Derecho Financiero – Derecho Público o Derecho Privado.
Como es bien sabido por cualquier jurista, el derecho se divide en dos grandes
ramas, derecho público y derecho privado, aquel entendido como el conjunto de
normas jurídicas que regulan las relaciones entre el Estado y los particulares, en
concreto las relaciones en las que el Estado interviene con sus potestades de
autoridad y de imperio, es decir una relación de supra a subordinación, quedando
el particular subordinado a la autoridad del Estado, mientras que el derecho
privado está conformado por aquel conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones entre personas que se encuentran en una situación de coordinación
que en su mayoría suelen ser particulares aunque también pudiesen ser entre el
Estado y un particular cuando aquel no se encuentra investido de sus facultades
soberanas.
11
imprescindible para su desarrollo y su buen funcionamiento, esencial no solo para
los depositantes de fondos, sino para el conjunto de la economía, dada la posición
central que ocupan estas entidades en los mecanismos de pagos”6.
c. Los bancos son el pilar del sistema nacional de pagos de un país, el cual
facilita a los diversos agentes económicos la realización de transacciones y
el intercambio de bienes y servicios”7.
6
http://www.ivf.gva.es/p.aspx?pag=EntidadesFinancieras. (Fecha de consulta; 8 de enero de
2014).
7
De la Fuente Rodríguez, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil, Tomo I, Sexta Edición,
Porrúa, México, 2010, página 5.
12
son catalogadas como operaciones de derecho mercantil de conformidad con el
Código de Comercio.
8
Mendoza Martell, Pablo E. y Preciado Briseño, Eduardo, Lecciones de Derecho Bancario, Cuarta
Edición, Porrúa, México, 2014, pagina 3.
13
respectivos contratos no contengan estipulaciones confusas o que no permitan a
la clientela conocer claramente el alcance de las obligaciones de los contratantes.
a. Derecho Bancario.
14
El Doctor Eduardo Preciado y el Doctor Pablo Mendoza definen al Derecho
Bancario como aquel “conjunto de normas jurídicas de Derecho Público, Privado y
Social que regulan la prestación del servicio de banca y crédito; la autorización,
constitución, funcionamiento, operación, fusión, escisión, disolución y liquidación
de los intermediarios financieros bancarios, así como la protección de los intereses
del público, delimitando las funciones y facultades que en materia bancaria se
atribuyeran las autoridades financieras mexicanas”9.
Por otra parte Acosta Romero define al Derecho Bancario como “el conjunto de
normas jurídicas reguladoras de las relaciones entre particulares y entre las
autoridades reguladoras de las relaciones entre particulares y entre las
autoridades, nacidas del ejercicio de la actividad crediticia y bancaria, o asimiladas
a éstas y aquéllas, en cuanto a su disciplina jurídica y evolución judicial y
administrativa.”11
En este mismo sentido el Dr. De la Fuente define al Derecho Bancario como “el
conjunto de normas jurídicas relativas a la constitución, funcionamiento y
operación de las instituciones de crédito, así como la intervención de las
autoridades y protección de los intereses del público”12.
9
Mendoza Martell, Pablo E. y Preciado Briseño, Eduardo, Lecciones de Derecho Bancario, Cuarta
Edición, Porrúa, México, página 1.
10
Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, Derecho Bancario, Porrúa, México, 1977, página. 25.
11
Acosta Romero, Miguel, Derecho Bancario, Tercera Edición, Editorial Porrúa, S.A, México,
1986, página. 18.
12
De la Fuente Rodríguez, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil, Tomo I, Sexta Edición,
Porrúa México, 2010, página 4.
15
es el servicio de banca y crédito, servicio que es definido en el artículo segundo de
la Ley de Instituciones de Crédito (en lo sucesivo la “LIC”), de la siguiente manera;
“Para efectos de lo dispuesto en la presente Ley, se considera servicio de banca y
crédito la captación de recursos del público en el mercado nacional para su
colocación en el público, mediante actos causantes de pasivo directo o
contingente, quedando el intermediario obligado a cubrir el principal y, en su caso,
los accesorios financieros de los recursos captados.”
En este sentido los bancos requieren de recursos para poder realizar sus
diferentes operaciones, a las operaciones por virtud de las cuales los bancos se
hacen de recursos se les conoce como actos de captación o actos pasivos. Como
lo menciona la LIC, estos actos de captación pueden ser directos o contingentes.
16
manera sucede con los depósitos a plazo o préstamos documentados con pagarés
con rendimiento liquidable al vencimiento, en los que necesariamente llegará el
plazo y una vez que tal acontecimiento de realización cierta se verifique, el
intermediario tendrá la obligación de restituir el depósito o pagar el préstamo a su
cliente.”13
Por otra parte los actos pasivos contingentes son aquellos en los que el
intermediario financiero no tiene la certeza de que vayan a ocurrir, ya que se
encuentran sujetos a un acto futuro de realización incierta pero que en caso de
actualizarse el banco tendrá la obligación de pagar las cantidades de dinero a las
que se haya obligado, es por ello que estos actos reflejan un pasivo en su
contabilidad, el Doctor Eduardo Preciado y el Doctor Pablo Mendoza mencionan
como ejemplos de actos pasivos contingentes a “los avales, las aceptaciones
bancarias y las cartas de crédito que instrumentan el crédito comercial
documentario, ya que a través de dichas operaciones los bancos garantizan el
cumplimiento de las obligaciones de su clientela frente a terceros en caso de que
aquellos no cumplan, de forma y manera tal que existe la posibilidad de que el
cliente incumpla, siendo el incumplimiento de la obligación garantizada un
acontecimiento de realización incierta, lo cual da a la operación correspondiente el
carácter de pasivo contingente, ya que puede suceder que el intermediario tenga o
no la obligación de pagar”.14
13
Mendoza Martell, Pablo E. y Preciado Briseño, Eduardo, Lecciones de Derecho Bancario, Cuarta
Edición, Porrúa, México, 2014, página 10.
14
Mendoza Martell, Pablo E. y Preciado Briseño, Eduardo, Lecciones de Derecho Bancario, Cuarta
Edición, Porrúa, México, 2014, página 11.
17
Ahora bien, después de que los bancos captan los recursos del público colocan
esos mismos recursos entre el mismo público, constituyéndose a través de dichos
actos como acreedores reflejando así en su contabilidad un activo, ejemplos de
estos actos de colocación son los créditos que los bancos celebran con su
clientela en las diversas modalidades, en estos actos los clientes del banco
también se encuentran obligados a cubrir el principal más los accesorios pactados,
a diferencia de las actos pasivos prácticamente no existe ningún acto de captación
en el que no se estipule a favor del banco un accesorio.
Una vez explicados los actos de captación y colocación de recursos que celebran
los bancos es importante conocer el negocio o la forma en la que los mismos
obtienen utilidades, ya que para que dichas instituciones puedan subsistir, como
cualquier otra empresa, sus operaciones tienen que ser redituables, precisamente
el negocio de los bancos consiste en captar los recursos por parte del público
pagando por ello tasas de interés menores a las que los bancos cobran respecto
de las operaciones activas que realizan, considerando los costos y gastos de
operación necesarios para que los bancos puedan operar.
b. Derecho Bursátil.
18
La Enciclopedia Jurídica del Institutito de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México define al Derecho Bursátil como “el
conjunto de normas jurídicas relativas a los valores, a las operaciones que con
ellos se realizan en bolsa de valores o en el mercado fuera de bolsa, a los
agentes, así como a las autoridades y a los servicios sobre los mismos”15.
Por otro lado el Lic. Erick Carvallo Yañez, en su obra Tratado de Derecho Bursátil,
define al Derecho Bursátil como una “rama del derecho nuevo, público y privado
por su especial naturaleza, cuyo contenido es el conjunto coordinado de
estructuras tanto formales como ideales, que permiten a los seres humanos y a los
demás sujetos e instituciones organizar, instrumentar e intervenir en las
actividades concernientes a las operaciones con valores y demás documentos que
reciban el mismo tratamiento, así como en las operaciones asimiladas al tráfico
bursátil como extra-bursátil”16.
En este mismo sentido Octavio Igartúa Araiza sostiene que el Derecho Bursátil es
aquella “rama especializada del Derecho Mercantil, integrada por un conjunto de
principios y normas que se refieren a las operaciones con valores, a las personas
que las ejecutan a título profesional y en general al tráfico bursátil que forma parte
importante del complejo engranaje del desarrollo económico”17.
15
Instituto de Investigaciones Jurídicas. Enciclopedia Jurídica Mexicana. Tomo III. Letras D-E.
Editorial Porrúa, UNAM, México, 2002, página 228.
16
Carvallo Yañez, Erick, “Tratado de Derecho Bursátil”, Cuarta Edición, Porrúa, México, 2006,
página 9.
17
Igartúa Araiza, Octavio, “Introducción al Estudio del Derecho Bursátil”, Editorial Porrúa, 1998,
página 3.
19
En este sentido encontramos que en todas las definiciones el concepto toral se
encuentra en la regulación de los valores por ende en la regulación de todas
aquellas personas que participan de manera indirecta o directa en la
intermediación con los mismos.
En este orden de ideas nos percatamos que el objeto o propósito central del
Derecho Bursátil es la regulación de los valores, pero no sólo la expedición de los
mismos ya que hay otras ramas del derecho que se encargan de estudiar la
normatividad relativa a las expedición y contenido de las acciones, partes sociales,
títulos de crédito, por mencionar algunos de los valores, sino que lo que le interesa
al Derecho Bursátil es la intermediación de los valores así como todas las
operaciones y actos tendientes o necesarios para que dicha intermediación pueda
20
ocurrir. La LMV establece en la fracción XV de su artículo segundo lo que se
entiende por intermediación de valores:
21
Por lo que una vez estudiadas y analizadas dichas definiciones consideramos
pertinente proponer nuestra definición de Derecho Bursátil, como aquel conjunto
de normas jurídicas que se encargan primordialmente de regular la operaciones
con valores, así como la constitución, funcionamiento y operación de las diversas
entidades participantes del sistema bursátil, como también de aquellas entidades
cuyo objeto está directamente vinculado a operaciones o actos con valores, así
como las relaciones entre dichas entidades con la autoridad y la protección del
público inversionista.
22
Capítulo II
En este capítulo estudiaremos los antecedentes más relevantes que dieron origen
a la banca y al Derecho Bancario así como aquellos que dieron vida al mercado de
valores y al Derecho Bursátil. Nos enfocaremos principalmente en los datos
históricos de nuestro país pero aquellos que consideremos relevantes
pertenecientes a otras naciones también serán analizados.
Como lo dijo Winston Churchill, “Aquellos que no aprenden del pasado están
condenados a repetir los mismos errores” por ello consideramos que es
fundamental estudiar la evolución e historia de la banca y del mercado de valores
para comprender a profundidad las razones que han motivado el contenido de la
regulación que hoy tenemos respecto de la banca y los mercado de valores para
lo cual seguiremos de cerca las distintas normas que se fueron emitiendo hasta
llegar a la normatividad vigente.
23
Dada la importancia de la banca para la humanidad podríamos afirmar que la
misma se ha desarrollado a la par de las civilizaciones humanas. A pesar de la
dificultad para determinar el primer antecedente de la banca en el mundo, los
historiadores coinciden que la misma surgió en Babilonia bajo la Dinastía Ur
(2294-2187 a.C).
Grecia jugó un papel preponderante en la actividad bancaria toda vez que fue en
dicha nación, durante el siglo VII a.C., donde inició la acuñación de la moneda
como un medio de pago, de esta manera “el uso de la moneda se extendió con
rapidez en el mundo griego, que abarcaba, además de Grecia continental, las islas
del mediterráneo y una gran cantidad de colonias a las orillas del Mar Negro, en la
costa de Asia Menor, en África del Norte, en Sicilia, en el sur de Italia, en el sur de
Francia y hasta en España. En ese vasto territorio la proliferación de monedas se
hizo inevitable”18, hecho que dio paso al surgimiento de los préstamos y entidades
cambiarias para permitir el comercio entre naciones con diferentes tipos de
monedas.
18
Ruiz Torres, Humberto Enrique, Derecho Bancario, Primera Edición, Oxford University Press,
2003, página 5.
19
Guzmán M, Manuel, nota publicada en el Periódico, El Economista el 5 Abril, 2011 -
http://eleconomista.com.mx/mercados-estadisticas/2011/04/05/banca-historia-apasionante-i.
24
asiento. “El concepto banco como asiento o silla tuvo su origen en el renacimiento,
en el que los orfebres que contaban con instalaciones de mucha seguridad,
ofrecían el servicio de guardar el dinero sobrante de los comerciantes. Para tal
efecto los orfebres colocaban una mesa delante de su establecimiento, para
sentarse y esperar a los comerciantes que venían a depositar su dinero (…) por lo
que el orfebre recibía un honorario como contraprestación al dinero prestado.
Cabe señalar en este momento la “fungibilidad” del dinero depositado, ya que
dicha característica fue posteriormente de gran utilidad, para que se pudiera
prestar el dinero en tanto era retirado por el comerciante.
20
Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo VI, Buenos Aires, Argentina, 1984, página 968.
21
Guzmán M, Manuel, nota publicada en el Periódico, El Economista el 5 Abril, 2011 -
http://eleconomista.com.mx/mercados-estadisticas/2011/04/05/banca-historia-apasionante-i.
25
crédito, dicho crédito era otorgado por las órdenes religiosas o los consulados de
comerciantes.
En 1864 “The Bank of London, México and South América” abrió una sucursal en
nuestro país pero no fue hasta 1881 cuando bajo la presidencia de Manuel
González, se funda el Banco Nacional Mexicano con capital del Banco Franco
Egipcio con sede en Paris.
A pesar de que en nuestro país, durante el siglo XIX varios bancos comenzaron
actividades, no existía normatividad que regulará las actividades de dichos bancos
lo que creó gran desconfianza e incertidumbre respecto del crédito otorgado por
dichos banco, ya que no había ninguna autoridad que supervisará sus actividades
y como si esto fuera poco no había claridad respecto del nivel de gobierno que
debía regular la actividad bancaria lo que generó que hubiesen varios bancos
locales regulados por sus respectivos congresos estatales.
22
Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Op. Cit., página. 38.
26
facultad para emitir billetes), bancos hipotecarios y bancos refaccionarios. En
resumen, hasta poco antes de que estallara la Revolución en 1910 la estructura
bancaria de México se encontraba integrada de la siguiente manera: había 24
bancos de emisión entre los cuales se contaban el Banco Nacional de México y el
Banco de Londres que eran los únicos cuyos billetes podían circular en todo el
territorio nacional. Los billetes del resto de los bancos de emisión sólo podían
circular en la entidad federativa a la que estuvieran cada uno de ellos adscrito. Por
último, al anterior grupo se sumaban dos bancos hipotecarios y cinco
refaccionarios”23.
23
http://www.banxico.org.mx/sistema-financiero/material-educativo/basico/%7BFFF17467-8ED6-
2AB2-1B3B-ACCE5C2AF0E6%7D.pdf. (Fecha de consulta; 15 de enero de 2014).
27
Por otra parte el 31 de mayo de 1941 se publicó en el Diario Oficial de la
Federación la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares
cuyos temas más importantes, como bien apunta el Dr. Jesús de la Fuente
Rodríguez, fueron los siguientes:
Por otra parte en septiembre de 1982, el entonces presidente José López Portillo
expidió un decreto expropiatorio de la banca mexicana, situación por más
desafortunada por todas los déficits económicos que ello conllevó, las razones
esgrimidas en el mencionado decreto expropiatorio, fueron las siguientes:
28
Los bancos privados se convirtieron en organismos públicos paraestatales de
participación estatal mayoritaria, las principales medidas que se impusieron por el
estado fueron el control de cambios y otras relativas a las tasas de interés.
Según afirma Eduardo Current las medidas concretas fueron las siguientes; “En
cuanto a tasas de interés se dispuso que; i) las tasas sobre nuevos depósitos
disminuyeran dos puntos porcentuales por semana durante cinco semanas; ii) el
rendimiento anual para los depósitos de ahorro se elevara de 4 a 20 por ciento; iii)
las tasas activas aplicables a los créditos vigentes para empresas productivas se
redujeran de una sola vez cinco puntos porcentuales; iv) las tasas aplicables a los
créditos por vivienda de interés social se redujeran hasta 23 puntos porcentuales
para unificarse en 11 por ciento. En cuanto a los créditos y a los depósitos de la
banca denominados en moneda extranjera se acordó lo siguiente: a) a los créditos
se les aplicaría el tipo de cambio “preferencial” de 50 pesos por dólar; b) a los
depósitos se les aplicaría el tipo de cambio ―ordinario” de 70 pesos por dólar.
Respecto a este último punto, cabe aclarar que cuando se adoptaron estas últimas
medidas el tipo de cambio en el mercado libre se ubicaba en 100 pesos por dólar y
aún por arriba.”24 Las mencionadas medidas tuvieron un costo brutal en las
finanzas públicas y en la economía nacional.
24
http://www.banxico.org.mx/sistema-financiero/material-educativo/basico/%7BFFF17467-8ED6-
2AB2-1B3B-ACCE5C2AF0E6%7D.pdf. (Fecha de consulta; 15 de enero de 2014).
29
instituciones de crédito en sociedades anónimas de capital fijo y sustituyendo las
concesiones otorgadas por el estado mexicano a las instituciones de crédito por
una autorización, no obstante se mantuvo el régimen de instituciones de banca
múltiple y de desarrollo reconocidas por la Ley General de Instituciones de Crédito
y Organizaciones Auxiliares de 1941, a través de las reformas publicadas en el
Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre de 1978.
30
o Sustitución de las Series “A” y “B” de las instituciones de banca múltiple, por
una de libre suscripción denominada “O” que permite la participación de
inversión foránea;
25
De la Fuente Rodríguez, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil, Tomo I, Sexta Edición,
Porrúa México, 2010, página 40.
31
Antes de iniciar con el estudio del mercado de valores consideramos pertinente
atender a la etimología de “mercado”, misma que viene de la palabra latina
“mercatus” y este del verbo latino “mercati” que quiere decir comprar,26 concepto
que se ha mantenido prácticamente igual al que tenemos hoy en día, ya que el
Real Diccionario de la Lengua Española define la palabra mercado como el “sitio
público destinado permanentemente, o en días señalados, para vender, comprar o
permutar bienes o servicios,27” esto nos permite tener una idea mucho más clara
de lo que es el mercado de valores. Conceptualizándolo como aquel sitio público
donde concurren personas interesadas en vender valores y otras más en
adquirirlos, con las peculiaridades que ha traído la tecnología a nuestra época, ya
que hoy en día no se trata de un sitio físico porque dicha concurrencia de compra
y venta se realiza a través de medios electrónicos.
Una vez explicado el concepto de mercado de valores como aquel sitio en el que
concurre la oferta y demanda de valores, según dicho término se definió en el
Capítulo Primero, podríamos llegar al antecedente más remoto de las bolsas de
valores en el mundo, refiriéndonos a instituciones del derecho romano como los
“Collegium Mercatorum”, sin embargo, el antecedente más apegado a una bolsa
de valores, como las conocemos hoy en día, se remontan al “siglo XIII en Francia
y los Países Bajos. Los comerciantes negociaban letras de cambio y pagarés
emitidos a cambio de préstamos. Si alguien tenía una letra de cambio y necesitaba
dinero antes del vencimiento, podía vendérsela a otro. Pero no fue sino hasta el
siglo XVII cuando los mercados de valores comenzaron a evolucionar hasta su
forma actual.28
Fue el nacimiento de las sociedades mercantiles por acciones lo que dio gran
impulso a estas organizaciones y a la negociación comercial de valores
mobiliarios, como acciones, obligaciones, bonos, emitidos por este tipo de
26
http://etimologias.dechile.net/?mercado. (Fecha de consulta; 22 de enero de 2014).
27
http://lema.rae.es/drae/?val=mercado. (Fecha de consulta; 24 de enero de 2014).
28
http://mx.selecciones.com/contenido/a1624_cual-es-el-origen-de-la-bolsa-de-valores. (Fecha de
consulta; 22 de enero de 2014).
32
sociedades. Es importante mencionar que dichas sociedades mercantiles por
acciones jugaron un papel crucial para el nacimiento y crecimiento de las bolsas
de valores ya que los socios se percataron de otros caminos para alcanzar
financiamiento para sus operaciones, además de la unión de sus esfuerzos y
recursos, en este sentido de unir esfuerzos el maestro Mantilla Molina expone que,
“hay un grupo de negocios jurídicos (…) en los cuales los fines de quienes en ellos
intervienen no son simplemente paralelos, coordinados, sino que coinciden
totalmente; estos negocios jurídicos en los cuales, para la realización de un fin
común, las partes prestan su propia actividad.”29
29
Mantilla Molina, Roberto L., Derecho Mercantil, Vigésima Novena Edición, Porrúa, México, 2010,
página 185.
30 https://www.nyx.com/en/who-we-are/history/amsterdam. (Fecha de consulta; 3 de febrero de
2014).
33
Desde los inicios de los mercados de valores, los mismos generaron enormes
especulaciones, y si hoy en día podemos apreciar que son pocas las personas
que conocen como funciona el sistema bursátil, en aquella época las personas no
tenían la más mínima noción de la forma en que dichas bolsas de valores
operaban por lo que era fácil que el público inversionista se dejara llevar por
expectativas de grandes ganancias que podían conllevar pérdidas importantes de
los activos de su patrimonio, por lo anterior los gobiernos de los diferentes países
se percataron de la imperiosa necesidad de regular el mercado de valores siendo
Inglaterra uno de los pioneros en la regulación de los mercado de valores
implantando en 1697 un sistema para reglamentar la actividad de los comerciantes
de acciones, no obstante fue hasta 1812 cuando se expidió un código regulatorio
del mercado de valores.31
En este sentido, otra de las bolsas de valores más importantes del mundo y con
mayor antigüedad es la bolsa de valores de Londres, misma que inició actividades
con John Castaing en 1698, en una cafetería conocida como “Office in Jonathan´s
Coffee-house”, donde se negociaban acciones y algunos otros valores. En 1698
un número importante de corredores de bolsa fueron expulsados de la Real Casa
de Bolsa denominada “The Royal Exchange” por “desorden”, acudiendo al
“Jonathan´s Coffee-House”, a las calles y a otras cafeterías para continuar con la
negociación de diferentes valores. 32
Así con el paso de los años y diferentes acontecimientos, que no son propios de
esta investigación, la bolsa de valores de Londres y las bolsas de valores de
muchos otros países del mundo fueron evolucionando hasta convertirse, algunas
de ellas, en algunos de los mercados más importantes de nuestro planeta. En
dichos mercados se negocian cantidades inimaginables de valores y donde se
mueven también cantidades grandísimas de dinero.
31
http://www.londonstockexchange.com/about-the-exchange/company-overview/our-history/our-
history.htm. (Fecha de Consulta, 3 de febrero de 2014).
32
http://www.londonstockexchange.com/about-the-exchange/company-overview/our-history/our-
history.htm. (Fecha de Consulta, 3 de febrero de 2014).
34
Después de haber estudiado brevemente los antecedentes de las bolsas de
valores en el mundo pasaremos a estudiar los antecedentes de los mercados de
valores en nuestra nación. La negociación con valores en nuestro país inició
tardíamente, si se le compara con otras naciones, ya que la misma comenzó a
finales del siglo XIX, a continuación enlistaremos los hechos y acontecimientos
más relevantes de la historia del mercado de valores mexicano, mismos que
33
hemos extraído en su mayoría de la obra del Lic. Octavio Igartúa Araiza , del Dr.
Jesús de la Fuente Rodríguez34 y de la página de internet de la Bolsa Mexicana
de Valores.35
El régimen legal aplicable para las operaciones realizadas por dichas agencias era
el Reglamento de Corredores, vigente hasta octubre de 1891 y posteriormente por
33
Igartua Araiza, Octavio, supra nota 1, páginas. 12 - 26.
34
De la Fuente Rodríguez, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil, Tomo I, Sexta Edición,
Porrúa México, 2010, páginas 56-58.
35
http://www.bmv.com.mx/wb3/wb/BMV/BMV_nuestra_historia. (Fecha de Consulta, 5 de febrero
de 2014).
35
el Reglamento de Corredores para la Plaza de México que fue aprobado por la
Secretaria de Hacienda y Crédito Público, mismo que entró en vigor el 1
noviembre de 1891, de acuerdo con el Reglamento de Corredores para la Plaza
México, los corredores deberían llevar un registro y tenían prohibido operar por
cuenta propia o pertenecer a consejos de administración. Del mismo modo, el
reglamento les autorizaba la inversión en títulos de crédito nacionales y
extranjeros, documentos bancarios, acciones, operaciones en valores endosables
y al portador, metales preciosos, amonedados o en pasta y también
desempeñarse como peritos contables36.
36
http://www.profmex.org/mexicoandtheworld/volume5/1winter00/labolsa_devalores.html. (Fecha
de Consulta, 7 de febrero de 2014).
36
la bolsa de valores misma que estaría regulada por la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público.
37
o La obligación inscribir los valores que fuesen a ser negociados en las bolsas
de valores así como la obligación de las sociedades emisoras de informar
trimestralmente su situación financiera.
38
organizar dichas sociedades, estableciendo que solo podrían ser socios de las
bolsas los corredores titulados o agentes de bolsa.
Excluyó la contratación de valores colocados en la República Mexicana por
empresas extranjeras que no hubiesen obtenido la mencionada autorización
emitida por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y también restringió la
colocación de valores por empresas mexicanas en el extranjero a la previa
autorización otorgada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
39
En este sentido también instauró el concepto de oferta pública, como toda aquella
invitación al público para la suscripción o compra de valores a través de
publicaciones en periódicos, por radio, telégrafo, avisos o cualquier otro medio de
transmisión masiva cuyos remitentes fuesen personas indeterminadas. Dicho
reglamento también contenía disposiciones relativas a la intermediación con
valores, estableciendo que para dedicarse a la práctica habitual de las operaciones
de compraventa de valores, se requería autorización especial de la Comisión
Nacional de Valores, la que en cada caso fijaría los requisitos y condiciones que
debería de cumplir.
40
A pesar de que todos los ordenamientos descritos anteriormente regularon el
mercado de valores en nuestro país, durante el periodo comprendido entre finales
del siglo XIX hasta los primeros tres tercios del siglo XX, no fue sino hasta el 2 de
enero de 1975 cuando se publicó en el diario oficial de la federación la LMV. Con
ello el mercado de valores adquirió su propio marco jurídico, generando varios
cambios en el mercado de valores mexicano siendo los más significativos los
siguientes; i) la bolsa de valores en México dejó de ser una institución auxiliar de
crédito y de ser regulada como tal para desarrollarse de manera autónoma; ii)
institucionalizó la figura de agente de valores, a través de la creación de las casas
de bolsa, con un capital mínimo establecido, evitando con ello que personas
físicas de forma independiente pudiesen desempeñar la intermediación con
valores; iii) sentó las bases para que únicamente los valores inscritos en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios pudiesen ser ofrecidos al público;
iv) conjuntó las diversas bolsas de valores en una sola mediante la creación de la
Bolsa Mexicana de Valores; y v) determinó de manera puntual las funciones de la
banca y de las compañías de seguros y fianzas en el mercado de valores
nacional.
41
mayoría del Tratado de Derecho Bancario y Bursátil del Dr. Jesús de la Fuente
Rodríguez37.
37
De la Fuente Rodríguez, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil, Tomo I, Sexta Edición,
Porrúa México, 2010, páginas 56-58.
38
Menéndez Romero, Fernando, Derecho Bancario y Bursátil, Iuere Editores, 2009, páginas 43 y
44.
42
o Protección y otorgamiento de derechos a accionistas minoritarios.
43
o Se actualizó y flexibilizó el marco normativo aplicable a las casas de bolsa y
a las entidades financieras participantes en el sistema bursátil, tales como
bolsas de valores, instituciones para el depósito de valores, contrapartes
centrales, sociedades que administran sistemas para facilitar operaciones
con valores, proveedores de precios e instituciones calificadoras de valores.
Así concluimos con los antecedentes del derecho bursátil y del mercado de
valores en el mundo y en nuestra nación, como podemos apreciar el derecho
bursátil se ha vuelto una rama del derecho sumamente compleja y especializada
por lo técnico de las operaciones que se requieren regular y por la constante
actualización de la forma en la que se estructuran las operaciones con valores.
Como lo mencionamos anteriormente más adelante realizaremos un profundo
análisis de la Reforma Financiera enfocándonos primordialmente en la regulación
del sistema bancario y del mercado de valores nacional.
44
Capítulo III
39
http://lema.rae.es/drae/?val=banco. (Fecha de Consulta, 7 de marzo de 2014).
45
de poner en contacto la oferta y demanda de dinero sino por todos los actos y
trabajo que requiere dicha intermediación, tanto a priori como a posteriori de esta
manera es como surgen los bancos. En este sentido Jeanne Gobat, una
destacada economista que actualmente trabaja en el Fondo Monetario
Internacional, menciona en uno de sus artículos titulado ¿Qué es un Banco? Que
“aunque en un momento dado algunos depositantes necesitan sus fondos, la
mayoría, no. Eso les permite a los bancos utilizar depósitos a más corto plazo para
conceder préstamos a más largo plazo. Ese proceso implica una transformación
de los vencimientos; es decir, los pasivos a corto plazo (depósitos) se convierten
en activos a largo plazo (prestamos). Los bancos les pagan a los depositantes
menos de lo que les cobran a los prestatarios, y esa diferencia genera el grueso
de sus ingresos en la mayoría de los países. Los bancos pueden complementar
los depósitos tradicionales como fuente de financiamiento mediante captaciones
directas en los mercados de dinero y capital. Pueden emitir títulos como efectos
comerciales o bonos, o bien pueden prestar provisionalmente títulos propios a
otras instituciones a cambio de efectivo, una operación que suele denominarse
acuerdo de recompra (o reporto). También pueden volcar en un título prestamos
asentados en sus libros y venderlo en el mercado (un proceso denominado
transformación de liquidez y titulización) para obtener fondos que pueden volver a
prestar.”40
A pesar de que los bancos cumplen con esa función esencial de poner en contacto
a “acreedores” y “deudores” también cumplen con otra función igual, o más,
importante, consistente en conformar o establecer un sistema nacional e
internacional de pagos facilitando y permitiendo con ello el funcionamiento de la
economía. Sin embargo la globalización, las comunicaciones inmediatas y la
sofisticación de la industria, comercialización y la economía en general han
provocado que personas de diferentes partes del país, del continente y del mundo
entablen relaciones comerciales que requiere pagos continuos, no obstante es
40
https://www.imf.org/external/pubs/ft/.../basics.pdf. (Fecha de Consulta, 8 de marzo de 2014).
46
común que cada una de dichas personas tenga sus cuentas bancarias en
instituciones bancarias distintas a las de sus proveedores o clientes por lo que los
bancos además de constituirse como un medio o sistema de pagos también deben
de procesar dichos pagos. En este sentido Jeanne Gobat destaca en el referido
artículo que “el sistema de pagos es una compleja red de bancos locales,
nacionales e internacionales en la cual a menudo participan los bancos centrales
de los gobiernos y cámaras de compensación privadas que canalizan lo que los
bancos se deben entre sí. En muchos casos, los pagos se procesan de manera
casi instantánea. El sistema de pagos incluye también las tarjetas de crédito y
débito. Un sistema de pagos que funcione bien es un requisito indispensable para
una economía eficiente, y un desperfecto del sistema de pagos tiene
probabilidades de trastornar significativamente el comercio y, por ende, el
crecimiento económico”41.
Además de las funciones que los bancos cumplen como intermediarios entre la
oferta y demanda del dinero, la creación de un sistema nacional e internacional de
pagos así como el procesamiento de los mismos, como cualquier otra empresa
generan dinero. A pesar de que los bancos generan dinero a través de la
mencionada intermediación entre oferta y demanda de recursos económicos
cobrando intereses más altos por los créditos que los mismos otorgan respecto de
los intereses que los mismos pagan por los depósitos y préstamos que reciben,
también generan dinero a través de los ingresos generados por los valores que
negocian o las comisiones, honorarios o cargos que cobran por sus productos y
servicios como; i) cuentas bancarias, ii) chequeras, iii) constitución y operación de
fideicomisos o comisiones mercantiles, iv) tarjetas de crédito, v) transferencias
bancarias, o incluso cobro de penalidades a sus clientes. En este sentido una de
la serias críticas a nuestro sistema bancario nacional es que las comisiones y
penalidades que cobran los bancos mexicanos por la prestación de sus servicios y
productos son muy elevadas comparadas con las que cobran los bancos en otros
países.
41
https://www.imf.org/external/pubs/ft/.../basics.pdf. (Fecha de Consulta, 8 de marzo de 2014).
47
En los párrafos anteriores analizamos que se entiende, que es y que funciones
cumple o realiza un banco en términos generales, ahora procederemos a analizar
dichos conceptos desde un punto de vista jurídico. La ley que regula a los bancos
en nuestro país es la LIC, término que continuaremos utilizando en el presente
capítulo y en el resto de la presente tesis para hacer referencia a la misma. La LIC
no define el concepto de banco, no obstante dispone que el objeto de la misma es
el regular el servicio de banca y crédito, la organización y funcionamiento de las
instituciones de crédito así como las actividades que dichas instituciones podrán
realizar, para lo cual estable que el servicio de banca y crédito sólo podrá ser
prestado por instituciones de banca múltiple y por instituciones de banca de
desarrollo.
48
Ahora procederemos a estudiar el proceso y requisitos para constituirse como una
institución de banca múltiple. Probablemente primero deberíamos preguntarnos el
motivo o razón de ser del nombre “banca múltiple,” dicho nombre tiene una razón
histórica, como lo describimos en los antecedentes de la presente tesis,
anteriormente los bancos en México debían limitarse a realizar determinadas
actividades de banca, emisión de moneda, créditos hipotecarios, créditos al
consumo etc. Precisamente el nombre “banca múltiple” nace porque dichas
instituciones pueden ofrecer todos los servicios de banca, mismos que son
descritos en el artículo 46 de la LIC.
49
cualquier modificación a los mismos, deberán ser sometidos a la
aprobación de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores;
III. Deberán contar con el capital social y el capital mínimo que corresponda
conforme a lo previsto en la LIC; y
50
b) La situación patrimonial, tratándose de personas físicas, o los
estados financieros, tratándose de personas morales, en ambos
casos de los últimos tres años; y
51
e) El estudio de viabilidad financiera de la sociedad;
52
las demás instancias federales, entregarán la información relacionada.
Asimismo, la Comisión podrá solicitar a organismos extranjeros con
funciones de supervisión o regulación similares corroborar la información
que al efecto se le proporcione.
Una vez que se haya hecho la notificación a que se refiere el artículo 8o. de
la presente Ley y se haya otorgado la aprobación de los estatutos prevista
en ese mismo artículo, el inicio de operaciones de la institución de banca
múltiple deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 46 Bis de esta Ley”42.
En este sentido para que los bancos múltiples mexicanos puedan iniciar
operaciones deben de obtener otra autorización de la Comisión Nacional Bancaria
42
Artículo 10 de la Ley de Instituciones de Crédito.
53
y de Valores para la cual dicha Comisión verificará que se cuente con el capital
mínimo aplicable al correspondiente banco. Como lo mencionamos anteriormente
las instituciones de banca múltiple en México pueden elegir realizar todas las
operaciones descritas en el artículo 46 de LIC, actividades que constituyen todas
las posibilidades para un banco, o bien pueden decidir enfocarse en cierto tipo de
actividades bancarias, lo anterior deberá de estar previsto en sus estatutos
sociales. El capital social mínimo de los bancos así como sus respectivas reservas
están directamente relacionados con el número y tipo de actividades que los
bancos decidan realizar, no obstante lo anterior la LIC establece que en ningún
caso el capital mínimo podrá ser inferior al 40% del capital mínimo con el que
deban de cumplir los bancos que realicen todas las actividades y operaciones
descritas en el artículo 46 de la LIC.
II. Que cuenten con el capital mínimo que les corresponda, mismo que
dependerá de las actividades que pretenda realizar;
54
IV. Que cuenten con la infraestructura y los controles internos necesarios
para realizar las operaciones que pretendan llevar a cabo, tales como
sistemas operativos, contables y de seguridad, oficinas, así como los
manuales respectivos, conforme a las disposiciones aplicables; y
55
B. Operaciones de los Bancos, diferentes modalidades del crédito y
servicios proporcionados.
56
complejidad de la realidad han surgido distintas modalidades de contratos de
crédito. Para el estudio de dichas modalidades nos basaremos en el orden y en el
contenido del libro “Lecciones de Derecho Bancario” del Doctor Pablo Mendoza
Martell y del Doctor Eduardo Preciado Briseño, no obstante lo anterior no
ahondaremos demasiado en el tema sino que el objetivo será describir
brevemente las distintas modalidades del contrato de crédito.
44
Mendoza Martell, Pablo E. y Preciado Briseño, Eduardo, Lecciones de Derecho Bancario, Cuarta
Edición, Porrúa, México, 2014, página 144.
57
(cliente), o a las personas por el facultadas , previa firma de la solicitud y
del contrato respectivo, una o varias tarjetas de crédito, para que este o
las personas por el autorizadas dispongan de los recursos puestos a
disposición por el acreditante (banco, SOFOL, o SOFOM regulada),
disposiciones que podrá llevar acabo, en el territorio nacional o en el
extranjero, mediante solicitud telefónica o previa presentación de la
tarjeta y suscripción autógrafa o electrónica de los documentos que
instrumenten cada disposición, ante los proveedores de bienes o
servicios afiliados al sistema de tarjeta de crédito o ante el emisor de la
misma, quedando el acreditante (banco, SOFOL, o SOFOM regulada)
obligado a pagar por cuenta del acreditado (cliente), los bienes,
servicios y dinero suministrados a éste (cliente) por los proveedores de
bienes o servicios. Por otra parte el banco tiene derecho a cobrar del
acreditado, en los términos y condiciones establecidos en el contrato, el
importe de las sumas dispuestas por el acreditado, o las que haya
pagado por cuenta de este, así como los intereses comisiones y
gastos.45” En este sentido la circular 34/2010 emitida por el Banco de
México y publicada en el 12 de noviembre de 2010, según la misma ha
sido modificada, establece los requerimientos que deben de cumplir las
tarjetas de crédito, entre los que destacan las siguientes; “las Tarjetas
de Crédito se expedirán siempre a nombre de una persona física, serán
intransferibles y deberán contener al menos, lo siguiente; i. mención de
ser Tarjeta de Crédito y de que su uso es exclusivo en territorio
nacional, o bien, en territorio nacional y en el extranjero; ii.
Denominación social de la Emisora; iii. número seriado de la Tarjeta de
Crédito; iv. Nombre del Tarjetahabiente y espacio para su firma
autógrafa; v. mención de que su uso sujeta al Titular al Contrato
Mendoza Martell, Pablo E. y Preciado Briseño, Eduardo, Lecciones de Derecho Bancario, Cuarta
Edición, Porrúa, México, 2014, página 150.
58
correspondiente; vi. mención de ser intransferible, y vii. fecha de
vencimiento”.46.
46
TEXTO COMPILADO de la Circular 34/2010 publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12
de noviembre de 2010, incluyendo sus modificaciones dadas a conocer mediante la Circular
43/2010 publicada en el referido Diario el 20 de diciembre de 2010 y la Circular 10/2011 publicada
en el Diario Oficial de la Federación el 10 de mayo de 2011. Banco de México.
47
Mendoza Martell, Pablo E. y Preciado Briseño, Eduardo, Lecciones de Derecho Bancario, Cuarta
Edición, Porrúa, México, 2014, página 157.
59
de la empresa a cuyo fomento haya sido destinado el préstamo” por otra
pate los créditos de habilitación estarán garantizados por “las materias
primas y materiales adquiridos, y con los frutos, productos o artefactos
que se obtengan con el crédito, aunque éstos sean futuros o
pendientes.”48 La diferencia radica en que los primeros quedan
garantizados por el activo fijo que se pero también por los frutos que se
obtengan de éstos, mientras que los créditos de habilitación, quedan
garantizados con los activos circulantes que se obtengan con los
recursos del crédito así como los frutos que los mismos produzcan.
Además de las garantías mencionadas también se pueden otorgar
garantías adicionales.
48
Artículo 322 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
49
Mendoza Martell, Pablo E. y Preciado Briseño, Eduardo, Lecciones de Derecho Bancario, Cuarta
Edición, Porrúa, México, 2014, página 159.
60
la LIC, “debemos considerar que la redacción de esta fracción segunda
del artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito es poco afortunada,
ya que señala que nuestras Instituciones podrán aceptar (no pedir)
préstamos y créditos de otras personas sean físicas o morales, lo cual
no es explícito en cuanto al alcance que pretende darse a esta actividad;
a mayor abundamiento, la Ley de Instituciones de Crédito no hace
mención específica sobre este particular, como si lo hace en otras
actividades bancarias”50.
V. Carta de Crédito. Esta es una modalidad del crédito, por virtud de la cual
un determinado banco se obliga a pagar, a nombre propio o por cuenta
de su cliente, una suma de dinero, a favor del beneficiario de la carta,
contra la presentación de los documentos establecidos en la propia
carta, sujeto al cumplimiento de los términos y condiciones previstos en
la carta de crédito. La carta de crédito puede tener dos modalidades, la
primera es aquella en la que el cliente proporciona el dinero a la
institución de crédito que emitirá la carta de crédito en favor de un
tercero, regulada en la fracción xiv del artículo 46 de la LIC así como en
el artículo 71 de la mencionada ley. Este tipo de carta de crédito
realmente no es un crédito porque le cliente ha entregado el importe de
la carta al banco previo a la expedición de la misma, esta modalidad de
carta de crédito es realmente un servicio proporcionado por el banco y
no un crédito. Por otra parte la otra modalidad de la carta de crédito se
encuentra regulada en la fracción viii del artículo 46 y en el artículo 71,
ambos de la LIC, a diferencia de la primera modalidad, para que el
banco expida este tipo de carta de crédito es necesario que el cliente
celebre un contrato de crédito, con base en el cual se expedirá una carta
de crédito.
50
Carvallo Yañez, Erick, Nuevo Derecho Bancario y Bursátil Mexicano – Teoría y Práctica Jurídica
de las Agrupaciones Financieras, las Instituciones de Crédito y las Casas de Bolsa, Novena
Edición, Porrúa, México, 2014, página 58.
61
VI. Créditos con o sin garantía. En el argot bancario también suelen
clasificarse los créditos atendiendo a la garantía que se otorga al
amparo del mismo para asegurar su cumplimiento. En esta ocasión no
analizaremos de forma particular cada uno de ellos toda vez que dicha
tarea no corresponde al objeto de estudio del presente trabajo por lo que
nos limitaremos a enunciarlos brevemente. Algunos ejemplos de los
créditos catalogados por las garantías que se constituyen al amparo de
los mismo son; i) crédito quirografario, créditos en los que no se otorga
garantía alguna y generalmente son documentados a través de pagarés
donde se específica los periodos de pago así como los intereses
aplicables; ii) crédito hipotecario, iii) crédito hipotecario industrial, iv)
crédito prendario con sus diversas modalidades atendiendo a los bienes
que se dan en prenda, prenda sobre títulos nominativos, prenda sobre
títulos a la orden, prenda sobre títulos no negociables, prenda sobre
bienes de consumo duradero, prenda sobre créditos en libros, prenda
sobre títulos representativos de mercancías, prenda sobre dinero y
finalmente la prenda sin transmisión de posesión por virtud de la cual los
bienes dados en garantía quedan en poder del deudor para que el
mismo pueda seguir con el curso ordinario de sus negocios.
62
Capítulo IV
51
http://lema.rae.es/drae/?val=mercado (Fecha de consulta; 22 de enero de 2014).
63
nuevas acciones”52. El mercado de valores se encuentra principalmente integrado
por el mercado de acciones, el mercado de deuda y el mercado cambiario aunque
también existen otros sub-mercados dentro del mercado de valores como el
mercado de derivados.
a. “Emisor:
b. Inversionista:
52 http://www.elblogsalmon.com/mercados-financieros/que-son-los-mercados-de-valores. (Fecha
de consulta; 28 de junio de 2014).
64
o Diversificación de portafolios.
c. País:
o Competencia integral; y
o Financiamiento eficiente”53.
53
De la Fuente Rodríguez, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil, Tomo I, Sexta Edición,
Porrúa México, 2010, página 680.
65
Una vez explicado que es el mercado de valores y sus diferentes funciones
procederemos a estudiar quienes son sus distintos participantes y las funciones
que desarrollan los mismos. En este sentido dichos participantes son; los emisores
de valores, los intermediarios bursátiles, los inversionistas, las instituciones de
apoyo y las autoridades. Comenzaremos estudiando a los emisores del mercado
de valores.
a. Emisores.
En este sentido la fracción V del artículo segundo de la LMV establece que se las
emisoras son aquellas, “personas morales que soliciten y, en su caso, obtengan y
mantengan la inscripción de sus valores en el Registro. Asimismo, quedarán
comprendidas las instituciones fiduciarias cuando actúen con el referido carácter,
únicamente respecto del patrimonio fideicomitido que corresponda.”
La LMV regula dos clases de sociedades anónimas (una de las cuales tiene
potencia de emisora y la otra es naturalmente una emisora), la sociedad anónima
promotora de inversión y la sociedad anónima bursátil, mismas que estudiaremos
brevemente en sus aspectos más importantes.
66
Nacional Bancaria y de Valores, salvo que inscriban valores en el registro nacional
de valores.
67
La Comisión, mediante disposiciones de carácter general, establecerá los
términos, plazos y condiciones en los cuales las sociedades anónimas promotoras
de inversión bursátil adoptarán la modalidad de sociedad anónima bursátil una vez
cumplidos los supuestos a que se refiere el párrafo anterior.
En este sentido el artículo 20 de la LMV establece que para que las sociedades
promotoras de inversión que hayan obtenido la inscripción en el Registro Nacional
de Valores de las acciones representativas de su capital social, podrán colocar en
bolsa con o sin oferta pública dichos valores, siempre que:
54
Artículo 19 de la Ley del Mercado de Valores.
68
a) Las diferencias en el régimen de organización, funcionamiento, revelación de
información y, en su caso, requisitos de listado y mantenimiento, en relación con
las sociedades anónimas bursátiles.
b) Los términos y condiciones del programa a que hace referencia el artículo 19,
fracción I, inciso c) de la LMV (mismo que fue transcrito anteriormente).
II. Obtengan aprobación del programa referido en el citado artículo 19, fracción I,
inciso c) del presente ordenamiento legal, por parte de la bolsa en que pretendan
listar sus valores.55”
55
Artículo 20 de la Ley del Mercado de Valores.
69
Uno de los paradigmas que cambió la LMV fue el de concebir a los grupos
empresariales como una sola unidad económica, conservando la personalidad
jurídica de cada una de las sociedades pertenecientes al grupo. Lo anterior se lo
consagra expresamente la LMV en el segundo párrafo de su artículo tercero, “las
sociedades anónimas bursátiles y las personas morales que éstas controlen, se
considerarán como una misma unidad económica para efectos de revelación de
información, contabilidad y celebración de las operaciones a que hacen referencia
los artículos 28, fracción III y 47 de esta Ley, sin perjuicio de las obligaciones que
otras leyes impongan a las citadas personas morales.” En este sentido el Dr. De la
Fuente menciona en su multicitada obra que los aspectos particulares y concretos
de concebir a los grupos empresariales como una sola unidad económica son:
o La Contabilidad Consolidada; y
o Ejercer los derechos derivados de las acciones o partes sociales del capital
social de las personas morales que controle, proveyendo lo necesario para
que dichas personas morales cumplan con lo dispuesto en la propia ley.” 56
56
De la Fuente Rodríguez, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil, Tomo I, Sexta Edición,
Porrúa México, 2010, página 695.
70
accionistas así como los regímenes de gobierno corporativo. Siendo en la
sociedad anónima bursátil mucho más especializados y actuales.
b. Inversionistas.
71
Intermediarios bursátiles. Los principales intermediarios del mercado de
valores son las casas de bolsa, también conocidas como colocadores, ya
que son ellas quienes colocan los valores de las emisoras entre el gran
público inversionista, de hecho son los únicos intermediarios bursátiles que
se encuentran autorizados para realizar colocaciones a través de ofertas
públicas. Para operar como intermediario bursátil es necesario obtener
previa autorización emitida por el ejecutivo federal a través de la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores.
c. Intermediarios Bursátiles.
72
de un capital mínimo autorizado por la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores, así como de funcionarios y apoderados para atender a los
inversionistas, que cuenten con los reconocimientos respectivos, de la
citada autoridad”57.
De esta forma el último párrafo del mencionado artículo 113 establece que, “las
instituciones de crédito, las sociedades operadoras de sociedades de inversión,
las administradoras de fondos para el retiro, las sociedades distribuidoras de
acciones de sociedades de inversión y las entidades financieras autorizadas para
actuar con el referido carácter de distribuidoras, en su organización y
57
Vargas García, Salomón, Nociones de Contratación Bursátil – Aspectos Prácticos a Considerar
para la Celebración de Contratos Bursátiles”, Primera Edición, Porrúa, México, 2009, página 17.
73
funcionamiento deberán observar lo establecido en las leyes del sistema financiero
que las rijan y demás disposiciones que emanen de ellas”.
74
o Proveedores de precios.
58
De la Fuente Rodríguez, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil, Tomo I, Sexta Edición,
Porrúa México, 2010, página 695.
75
o “Suspensión o cancelación del registro de los valores y de sus respectivos
emisores.
59
Carvallo Yáñez, Erick, Tratado de Derecho Bursátil, Porrúa México, 2006, páginas 248-254.
76
o Establece las clases y modalidades operacionales que se realicen en el
mercado con valores gubernamentales.
60
De la Fuente Rodríguez, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil, Tomo I, Sexta Edición,
Porrúa México, 2010, página 772.
77
Capítulo V
61
http://www.presidencia.gob.mx/4-objetivos-fundamentales-de-la-reforma-financiera/. (Fecha de
consulta; 15 de febrero de 2014).
62
http://www.hacienda.gob.mx/SALAPRENSA/doc_discurso_funcionarios/secretarioSHCP/2014/lvc
_promulgacion_reforma_financiera_09012014.pdf. (Fecha de consulta; 15 de febrero de 2014).
78
a. Impulsar la Banca de Desarrollo.
Para lograr lo anterior es necesario que las instituciones de crédito cuenten con
mayor seguridad jurídica respecto de la ejecución de los contratos de crédito así
como de las garantías otorgadas al amparo de los mismos, medidas que son
63
http://www.presidencia.gob.mx/4-objetivos-fundamentales-de-la-reforma-financiera/. (Fecha de
consulta; 15 de febrero de 2014).
79
indispensables para reducir los márgenes de riesgo y con ello el costo de los
financiamientos.
64
http://www.hacienda.gob.mx/SALAPRENSA/doc_discurso_funcionarios/secretarioSHCP/2014/lvc
_promulgacion_reforma_financiera_09012014.pdf. (Fecha de consulta; 15 de febrero de 2014).
80
La Reforma Financiera reconoce que este es un elemento esencial para tener una
macroeconomía saludable y creciente, por lo mismo la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público apunta que, “México ha construido a través de una política
monetaria autónoma que conduce el Banco de México, un manejo responsable de
las finanzas públicas, y por supuesto a través de la solidez de su sistema
financiero. La reforma establece medidas para fortalecer el marco prudencial
actual y dotar a la autoridad de herramientas adecuadas para la regulación y
control oportuno del sistema financiero. Para ello, de conformidad con lo dispuesto
en el consenso de Basilea III, se elevan a rango de ley las normas para la
conformación y calidad del capital actualmente contenidas en regulaciones
administrativas. México es, por ende, uno de los primeros países en adoptar a
nivel de ley el consenso de Basilea III.65”
Este punto es de fundamental importancia ya que el otorgar créditos sin tomar las
precauciones necesarias puede generar fácilmente una burbuja financiera que al
reventar generaría consecuencias fatales para nuestra economía. Como ya se ha
observado previamente en otras naciones como en Estados Unidos durante la
crisis del 2008.
81
embargo, debido al objeto de estudio del presente trabajo de investigación,
nosotros nos enfocaremos principalmente a las reformas dirigidas a las intuiciones
de crédito así como a las reformas dirigidas al mercado de valores. No obstante
las reformas que no estén directamente relacionadas con las instituciones de
crédito o con la regulación del mercado de valores pero que repercutan de alguna
manera en ellas de forma indirecta también serán analizadas aunque no de forma
exhaustiva.
a. Instituciones de Crédito.
i. Banca Múltiple.
82
Continuando con la regulación tendiente a la protección de los intereses del
público y salvaguardar la estabilidad financiera y la solvencia de las instituciones
de banca múltiple se incluyeron en el artículo 74 de la LIC, ciertas provisiones
facultando a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para que adopte medidas
prudenciales para garantizar la estabilidad financiera de las mencionadas
instituciones. Entre dichas medidas prudenciales podrá ordenar a las instituciones
de banca múltiple (i) requerimientos de capital adicionales a los previstos en el
artículo 50 de la LIC y en las disposiciones de carácter general aplicables, hasta
en un cincuenta por ciento del índice de capitalización mínimo requerido, y/o (ii) la
suspensión parcial o total de operaciones con personas relacionadas,
transferencias, repartos de dividendos o cualquier otro beneficio patrimonial, así
como la compra de activos, en todos los casos con personas que tengan influencia
significativa o ejerzan el control de la institución de banca múltiple, o aquellas con
las que dichas personas tengan vínculos de negocios o patrimoniales en términos
de la LIC, y también con aquellas personas que se encuentren sujetas a algún
procedimiento de medidas correctivas por problemas de capitalización liquidez,
intervención, liquidación, saneamiento, resolución, concurso, quiebra, disolución,
apoyo gubernamental por liquidez o insolvencia o cualquier otro procedimiento
equivalente. Para lo cual la Comisión Nacional Bancaria y de Valores podrá
solicitar a las instituciones de banca múltiple y éstas estarán obligadas a
proporcionarle, en los plazos que dicha comisión determine, la información relativa
a la situación financiera de personas que tengan influencia significativa o ejerzan
el control respecto de la institución de banca múltiple de que se trate, o aquellas
con las que dichas personas, tengan un vínculo de negocio o un vínculo
patrimonial. Dichas medidas prudenciales tendrán carácter precautorio para
asegurar la protección de los intereses del público ahorrador y estarán vigentes
hasta en tanto se resuelva en definitiva el medio de defensa reconocido por la LIC
que, en su caso, interponga la institución de que se trate.
83
LIC, la obligación de cumplir con los requerimientos de liquidez que establezcan
de forma conjunta la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y el Banco de
México mediante disposiciones de carácter general y se faculta a la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores para ordenar la suspensión de cualesquier
actividades bancarias previstas en el artículo 46 de la LIC, que a juicio de la
misma ponga en riesgo al público ahorrador o la solvencia de la institución de
crédito correspondiente, cuando la institución de banca múltiple no cumpla con
dichos requisitos de liquidez.
84
III. Presentar un plan de restauración de liquidez en un plazo no mayor a los cinco
días hábiles en que efectúe dicha notificación para dar cumplimiento a dichos
requerimientos;
VI. Las demás medidas que, en su caso, establezcan las disposiciones generales
que emita la Comisión Nacional Bancaria y de Valores con base en el presente
artículo.
66
Artículo 96 BIS 2 de la Ley de Instituciones de Crédito.
85
disminución del 15% según lo establecido en el artículo 73 BIS de la LIC, toda vez
que con las nuevas modificaciones la suma total de operaciones con partes
relacionadas que pueden llevar a cabo las instituciones de crédito no podrá
exceder del 50% de la parte básica del capital neto de la institución de crédito
señalado en el artículo 50 de la LIC.
86
por virtud de las cuales los gobiernos extranjeros podrán participar en el capital
social de dichas instituciones de banca múltiple, las mencionadas excepciones son
permitidas cuando los gobiernos extranjeros participen en el capital; (i) con motivo
de medidas prudenciales de carácter temporal tales como apoyos y rescates
financieros. Sin embargo la LIC prevé que cuando la institución de banca múltiple
de que se trate se ubique en dicho supuesto, deberá entregar a la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores, la información y documentación que acredite
satisfacer el supuesto señalado, dentro de los quince días hábiles siguientes a que
se encuentren en dicho supuesto; (ii) cuando se ejerza el control de dicha
institución por conducto de personas morales oficiales (como fondos o entidades
gubernamentales de fomento) y se acredite que dichas personas no ejercen
funciones de autoridad y sus órganos de decisión operan de manera
independiente del gobierno extranjero de que se trate; y (iii) cuando la
participación sea indirecta y no implique que el gobierno extranjero de que se trate
ejerza el control de la institución de banca múltiple en los términos de la LIC.
Asimismo, se establece la obligación a las instituciones de banca múltiple de
implementar un sistema de remuneración de personal de conformidad con lo que
establezca la Comisión Nacional Bancaria y de Valores mediante disposiciones de
carácter general.
87
se describen a continuación; i) el incumplimiento de medidas correctivas previstas
en el artículo 122 de la LIC; ii) el incumplimiento de los índices de capitalización
previstos en el artículo 50 de la LIC; iii) el incumplimiento en el pago de créditos
otorgados por el Banco de México o alguna institución financiera del exterior,
siempre y cuando dichos créditos superen los veinte millones de unidades de
inversión; y/o iv) la extinción del capital de una institución de banca múltiple, esto
es, que sus activos no sean suficientes para cubrir sus pasivos, este supuesto de
causal de revocación de la autorización para organizarse y operar como institución
de banca múltiple es muy importante ya que advierte de forma muy especial a las
instituciones de banca múltiple la importancia de mantener finanzas sanas y
políticas de endeudamiento responsables.
88
que el juez federal de distrito emite sentencia declarando la liquidación judicial, el
Instituto de Protección al Ahorro Bancario podrá cobrar lo que se deba a la
institución de banca múltiple, enajenar sus activos, pagar o transferir pasivos,
liquidar a los accionistas y realizar los demás actos tendientes a la conclusión de
la liquidación. Asimismo el encargado de llevar el procedimiento de
reconocimiento de créditos será el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario.
Para determinar la prelación del pago de las obligaciones a cargo de las
instituciones de Banca Múltiple el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario
deberá considerar el siguiente orden de prelación de pagos: en primer lugar, los
créditos con garantía o gravamen real; en segundo lugar los créditos laborales, en
tercer lugar los créditos que tengan un privilegio especial según la ley que los rija;
en cuarto lugar los créditos derivados de los depósitos, préstamos y créditos que
haya recibido o aceptado la institución de banca múltiple, y subsecuentemente las
otras obligaciones en el orden que se establece en el artículo 241 de la LIC,
siendo las últimas los créditos derivados de obligaciones subordinadas preferentes
y no preferentes.
89
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público podrá requerir a la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores y al Instituto para la Protección al Ahorro Bancario que
colaboren en las evaluaciones. Previo a la publicación de estas evaluaciones, el
banco que sea objeto de la evaluación tendrá derecho a ser escuchado y en
ningún caso las evaluaciones de desempeño se referirán a la condición financiera,
liquidez o solvencia de las instituciones de banca múltiple evaluadas.
90
Asimismo el artículo 42 de la LIC permite al consejo directivo de las bancas de
desarrollo definir la estrategia y criterios en los que deberá establecerse, entre
otros, tasas, plazos, riesgos de las operaciones y tipos de negocio, atendiendo a
los rendimientos que el propio consejo directivo acuerde como objetivo. En este
sentido la Reforma Financiera también pretende fortalecer las disposiciones de
gobierno corporativo de las instituciones de banca de desarrollo, homologando las
facultades de los consejos directivos de las diferentes instituciones de banca de
desarrollo con los de la banca múltiple mediante la ampliación de las facultades de
los órganos de recursos humanos correspondientes, a fin de que los mismos
puedan proponer al propio consejo directivo las estructuras de remuneración para
el personal de las instituciones de banca de desarrollo, incluyendo las
percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación
del desempeño, tomando en cuenta las condiciones del mercado laboral
imperante en el sistema financiero mexicano, lo cual es fundamental para
permitirle a los bancos de desarrollo contar con capital humano suficientemente
calificado para que dichos bancos puedan lograr metas significativas y de esta
manera contribuir de forma decisiva al crecimiento económico del país.
b. Mercado de Valores.
91
regulación referente a las ofertas privadas de valores al señalar en el artículo 8 de
la LMV que las ofertas privadas solo podrán llevarse a cabo respecto de aquellos
valores que no estén inscritos en el Registro Nacional de Valores.
92
administrador tendrá prohibido tener algún vínculo con aquellas personas que
generen o determinen los índices, activos financieros o parámetros de referencia,
y mantenga la custodia del patrimonio del fideicomiso.
93
iv. Derecho a convocar una asamblea general de tenedores así como que
el derecho a solicitar que se aplace por una sola vez, por tres días
naturales y sin necesidad de nueva convocatoria, la votación de
cualquier asunto respecto del cual no se consideren suficientemente
informados, cuando en lo individual o en su conjunto representen el diez
por ciento o más del número de certificados bursátiles en circulación; y
v. Celebrar convenios para el ejercicio del voto en las asambleas
generales de tenedores. En todo caso, deberán notificarlos al fiduciario,
incluyendo sus características, dentro de los cinco días hábiles
siguientes al de su concertación, para que sean revelados por el propio
fiduciario al público inversionista a través de las bolsas de valores en
donde coticen los certificados bursátiles fiduciarios de que se trate.
III. Integración del comité técnico con por lo menos un veinticinco por ciento
de miembros independientes así como la determinación de las
facultades de dicho comité en el contrato de fideicomiso.
94
emisor tiene la opción de efectuar las llamadas de capital, y (iv) las penas y las
consecuencias en caso de que no se cumplan en tiempo y forma con las llamadas
de capital.
95
electrónicos, un control con los nombres de las personas que hayan tenido acceso
a la información relacionada con el evento relevante, los documentos que hubieren
conocido, la fecha, forma, medio y hora en que tales circunstancias hayan
acontecido. Dicho control deberá estar a disposición de la CNBV y deberá
mantenerse por un período de 5 años contados a partir de la publicación del
evento relevante. Asimismo el artículo 106 de la LMV contempla que la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores o la bolsa de valores en la que se listen los
valores, tendrán la facultad de requerir a las emisoras la publicación de un evento
relevante que explique las causas que le dieron origen.
96
remuneración”, la Comisión, oyendo la opinión del Banco de México, podrá exigir
requerimientos de capitalización adicionales a los señalados en el artículo 173
LMV.
En este sentido el artículo 177 Bis de la LMV imponen a las casas de bolsa
nuevas obligaciones que deberán cumplir en las colocaciones de valores, y qué,
en caso de incumplimiento podrían dar origen a responsabilidades por daños y
perjuicios, algunas de dichas obligaciones son:
97
La Reforma Financiera también sujeta a las casas de bolsa a los límites máximos
que establezca la Comisión Nacional Bancaria y de Valores al colocar o distribuir
valores objeto de una oferta pública las cuales considerarán la adecuada
distribución de valores entre el público inversionista así como la existencia de
posibles conflictos de interés y a las nuevas disposiciones enfocadas a la
prevención del lavado de dinero, dichos preceptos se encuentran regulados en el
artículo 188 de la LMV. En este sentido el artículo 189 LMV establece que las
recomendaciones que las casas de bolsa realicen a su clientela deberá de ser
congruente con:
98
En lo referente a los índices de capitalización mínima que deben de mantener las
casas de bolsa, la Reforma Financiera establece en el artículo 173 de la LMV que
las casas de bolsa deberán mantener en todo momento un capital neto que podrá
expresarse mediante un índice y no podrá ser inferior a la cantidad que resulte de
sumar los requerimientos de capital que establezca la Comisión Nacional Bancaria
y de Valores, los cuales estarán referidos a los riesgos en que las casas de bolsa
incurran en su operación. De esta forma, pero en nuestra opinión aún más
importante por el efecto preventivo que genera, el artículo 173 Bis de la LMV
establece que las casas de bolsa deberán evaluar anualmente si el capital con el
que cuentan resulta suficiente para cubrir las posibles pérdidas derivadas los
riesgos en los que las casas de bolsa pudiera incurrir en el curso de sus negocios
y en caso de que el resultado de la evaluación refleje que el mencionado capital
no es suficiente, tendrán que presentar un plan de acciones con las proyecciones
de capital que, en su caso, les permitiría cubrir las pérdidas esperadas.
99
esta manera las casas de bolsa podrán rebatir las medidas correctivas que no
vayan encaminadas a fortalecer su respectiva estabilidad financiera y solvencia.
100
La Reforma Financiera incorpora diversas disposiciones aplicables a los asesores
en inversiones que buscan fortalecer la regulación de este sector. Por ejemplo, se
establecen requisitos adicionales para poder actuar como asesor en inversiones,
su actuación se sujeta a la supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores y se establecen obligaciones para la prevención de operaciones con
recursos de procedencia ilícita y terrorismo.
c. Misceláneos.
101
i. Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de
Servicios Financieros.
102
reclamaciones de usuarios, mismo que debió ser puesto en funcionamiento en un
plazo de 180 días a partir de la entrada en vigor de la Reforma Financiera.
103
ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de
los agentes económicos en la medida necesaria para eliminar los efectos
anticompetitivos. No obstante lo anterior, el plazo para publicar los resultados de
dicha investigación ya concluyó y la Comisión Federal de Competencia aún no ha
emitido el dictamen de la mencionada investigación.
104
procedimiento mercantil y el intercambio de información entre autoridades; ii)
aclarar y resaltar que las únicas medidas precautorias previstas por el Código de
Comercio son la radicación de personas y el secuestro de bienes, así como el
esclarecimiento de los requisitos procedencia respecto de dichas medidas
precautorias; iii) dotar a los convenios celebrados en los procedimientos
conciliatorios tramitados ante la Comisión Nacional para la Protección y Defensa
de los Usuarios de los Servicios Financieros y ante la Procuraduría Federal del
Consumidor, así como a los laudos arbitrales que éstas emitan, del beneficio de la
acción ejecutiva mercantil y aclarar que los instrumentos públicos (incluyendo los
testimonios y copias certificadas que de los mismos expidan los fedatarios
públicos) deberán hacer constar una obligación exigible y líquida como requisito
para que los mismos otorguen dicha acción ejecutiva; iv) aclarar ciertas reglas en
materia de competencia y jurisdicción para permitir que las partes puedan
sujetarse a la jurisdicción de más de un tribunal e incluso, permitir ciertas
determinaciones de juez competente al actor de los procedimientos mercantiles; v)
reducir cargas administrativas relativas a las sentencias y recursos innecesarios
en relación con resoluciones de trámite; y vi) realizar modificaciones al poder
judicial de México para establecer las competencias de ciertos juzgados de distrito
mercantiles federales.
i. El último párrafo del artículo 382 fue derogado para permitir que las
instituciones autorizadas para ser fiduciarias reúnan el carácter de
fideicomisarias y fiduciarias, siempre y cuando dichos fideicomisos se
hayan constituido como medio de pago a favor de dichas instituciones,
para mayor referencia transcribimos la disposición legal correspondiente
que reza, “Las instituciones mencionadas en el artículo 385 de esta Ley
podrán reunir la calidad de fiduciarias y fideicomisarias únicamente
105
tratándose de fideicomisos que tengan por fin servir como instrumentos
de pago a su favor. En este supuesto, las partes deberán convenir los
términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses, para
lo cual podrán nombrar a un ejecutor o instructor, que podrá ser una
institución fiduciaria o cualquier tercero, a fin de que determine el
cumplimiento o incumplimiento del contrato para el solo efecto de iniciar
el procedimiento de ejecución y para que cumpla los fines del
fideicomiso en lo que respecta a la aplicación de los bienes afectos al
fideicomiso como fuente de pago de obligaciones derivadas de créditos
otorgados por la propia institución;” y
ii. Se adicionó el artículo 336 Bis que permite que el acreedor prendario
conserve el efectivo, en los casos en que las partes hubieren pactado la
transferencia de propiedad del efectivo cuando exista un incumplimiento
de las obligaciones garantizadas, como un medio de pago por
compensación y sin la necesidad del procedimiento de ejecución u
orden judicial, extinguiéndose la obligación garantizada hasta por el
monto que alcance la garantía y quedando a salvo la acción del
acreedor prendario respecto del resto de la deuda. Asimismo el último
párrafo del citado artículo establece que la transferencia de la propiedad
del efectivo no se entenderá como una ejecución de la prenda sino
como una forma de pago.
106
tribunales porque las partes podrán dar cumplimiento a las obligaciones
garantizadas sin necesidad de acudir a los mismos.
67
Las reformas entrarán en vigor a los 730 días naturales siguientes a la publicación del Decreto
por el que se expide la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas y se reforman y adicionan
diversas disposiciones de la Ley sobre el Contrato de Seguro, publicado el 4 de abril de 2013 en el
citado Diario Oficial.
107
sus órganos de decisión operan de manera independiente al gobierno extranjero
de que se trate, o (iii) se trate de una participación indirecta que no implique el
control de la entidad o institución de que se trate.
108
cuando tenga el Control de la misma.” La mencionada figura se creó para
flexibilizar y ampliar el régimen de inversión aplicable a las sociedades
controladoras, permitiendo que sociedades controladoras tengan participación en
el capital social de entidades financieras no pertenecientes a su grupo financiero
en la medida que se obtenga autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público y la inversión en cuestión sea inferior al 50% del capital social de la
entidad financiera de que se trate. Asimismo las sociedades controladoras podrán
tener inversiones indirectas en las entidades financieras integrantes de su grupo
financiero y en otras entidades integrantes del propio grupo financiero de carácter
no financiero tales como sociedades “prestadoras de servicios” e “inmobiliarias”.
Otros cambios generados por nueva Ley para Regular a las Agrupaciones
Financieras son las modificaciones al régimen de gobierno corporativo, previstos
en el Segundo Capítulo, Sección Primera de dicho ordenamiento, mismos que
buscan fortalecer y transparentar la administración y gestión de las sociedades
controladoras y de las entidades financieras (incluyendo las subcontroladoras) así
como el de las sociedades que integran el grupo financiero, mediante una
estructurar similar a la estructura aplicable a las sociedades anónimas bursátiles
previstas en la LMV. Dentro de los cambios al gobierno corporativo de las
sociedades controladoras se encuentran, la obligación de los miembros del
consejo de administración de cumplir con estándares o deberes mínimos de
lealtad y diligencia, así como derechos de minoría que facultan a los accionistas
que representen el 15% o más de las acciones representativas del capital social,
para reclamar el pago de daños y perjuicios a los consejeros que actúen en
contravención a los deberes de diligencia y lealtad. En este sentido en lo que
respecta a la vigilancia y supervisión de la adecuada dirección y administración de
109
la sociedad, la Reforma Financiera suprime la figura del comisario en las
sociedades controladoras, encomendando las funciones de vigilancia al consejo
de administración, mismo que podrá auxiliarse, en el ejercicio de dichas
atribuciones, de uno o más comités encargados del desarrollo de actividades en
materia de prácticas societarias y auditoría.
Del mismo modo la nueva Ley para Regular las Agrupaciones Financieras confiere
a los accionistas de la sociedad controladora la posibilidad de celebrar convenios
de accionistas en los que se establezcan, entre otros, obligaciones de no competir
con los giros comerciales del resto de los accionistas o sociedades controladas en
caso de transferir su participación en el grupo financiero, opciones de compra o
venta de las acciones representativas del capital social de la sociedad
controladora, ejercicio de derechos de preferencia y voto y ofertas públicas de
enajenación de dichas acciones, los mencionados derechos se encuentran
descritos en el artículo 65 de la referida ley.
110
La nueva Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, con el objetivo de
transparentar la información y documentación contable de los grupos financieros
otorga facultades de supervisión e inspección a la comisión supervisora68
correspondiente, para inspeccionar a las personas morales que presten los
servicios de auditoría, a los grupos financieros con el fin de proteger los intereses
del público. En este sentido también se incluyen modificaciones a los principios
contables y a la supervisión de los grupos financieros de forma consolidada.
68
Significa la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Comisión Nacional de Seguros y
Fianzas o la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, responsable de supervisar el
funcionamiento general del grupo financiero de que se trate, según lo determine la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público tomando como base, entre otros criterios, el capital contable de las
entidades de que se trate.
111
Finalmente la nueva Ley para Regular a las Agrupaciones Financieras establece
ciertas excepciones a la Ley de Concursos Mercantiles en lo que respecta a los
grupos financieros, en atención a la especialidad e intereses que implica el
concurso mercantil de un grupo financiero. Como parte de las disposiciones
contenidas en esta materia se concede a la Comisión Supervisora del grupo
financiero correspondiente la facultad para solicitar la declaración del concurso
mercantil.
112
Capítulo VI
A. Banca de Desarrollo.
Cómo fue descrito en el capítulo anterior, uno de los principales objetivos que
persigue la Reforma Financiera, es que la banca de desarrollo contribuya de una
manera decisiva al crecimiento del sistema financiero nacional a través del
fortalecimiento de las instituciones de banca de desarrollo, facilitando con ello a
las personas físicas y morales, el acceso al crédito y a los servicios financieros, no
obstante lo anterior, encontramos pocos elementos en la Reforma Financiera por
virtud de los cuales realmente se transforme el régimen aplicable a la banca de
desarrollo para alcanzar los objetivos propuestos por la Reforma Financiera en lo
relativo a la banca de desarrollo.
69
Obra Jurídica Enciclopédica, María Teresa Fernández Labardini, Coordinadora del Volumen,
Ensayo “Sistema Financiero, Estado de Derecho y Desarrollo Económico: Análisis para el Caso de
México”, Guillermo Zamarripa Escamilla, Primera Edición, Editorial Porrúa, México, 2013, página
53.
113
Si bien es cierto que las modificaciones a la LIC en lo referente a las instituciones
de banca de desarrollo y a las modificaciones a leyes orgánicas de las
instituciones de banca de desarrollo prevén que las mismas podrán realizar
funciones de banca social, mediante la creación de programas y productos
destinados a la atención de sectores prioritarios y estratégicos de la economía
nacional, que regularmente no suelen tener acceso a la banca comercial, como las
pequeñas y medianas empresas, los pequeños productores del campo, los
innovadores así como los que buscan la creación de patentes con el objetivo de
prestarles servicios y productos financieros, asistencia técnica y capacitación,
medidas que de implementarse lograrían contribuir de una manera decisiva al
crecimiento del sistema financiero del país, también lo es que la Reforma
Financiera no establece los procedimientos para lograrlo. Prueba de ello son los
siguientes fragmentos de los artículos de la LIC y de la Ley Orgánica de Nacional
Financiera, como ejemplo de las leyes orgánicas de los bancos de desarrollo, que
contienen las modificaciones y regulaciones mencionadas anteriormente pero que
no establecen los procedimientos, mecanismos o lineamientos para lograrlo.
Artículos de la LIC
“Artículo 30
Artículo 42
114
Artículo 44 Bis 2.- Las instituciones de banca de desarrollo en cumplimiento de
su objeto, podrán crear programas y productos destinados a la atención de las
áreas prioritarias para el desarrollo nacional, que promuevan la inclusión financiera
de las personas físicas y morales, incluyendo en las instituciones que
corresponda, a las micro, pequeñas y medianas empresas, así como a pequeños
productores del campo, prestándoles servicios, ofreciendo productos, asistencia
técnica y capacitación.
Artículo 5o.- La Sociedad, con el fin de fomentar el desarrollo integral del sector
industrial y promover su eficiencia y competitividad, en el ejercicio de su objeto
canalizará apoyos y recursos y estará facultada para:
115
I. Promover, gestionar y poner en marcha proyectos que atiendan necesidades del
sector en las distintas zonas del país o que propicien el mejor aprovechamiento de
los recursos de cada región;
116
homologando las facultades de los consejos directivos de las diferentes
instituciones de banca de desarrollo con los de la banca múltiple mediante la
ampliación de las facultades de los órganos de recursos humanos
correspondientes, a fin de que los mismos puedan proponer al propio consejo
directivo las estructuras de remuneración para el personal de las instituciones de
banca de desarrollo, incluyendo las percepciones extraordinarias por el
cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño, tomando en
cuenta las condiciones del mercado laboral imperante en el sistema financiero
mexicano, lo cual es fundamental para permitirle a los bancos de desarrollo contar
con capital humano suficientemente calificado para que dichos bancos puedan
lograr metas significativas y de esta manera contribuir de forma decisiva al
crecimiento económico del país.
117
beneficio de quienes por sus características y capacidades encuentran un acceso
limitado a los mismos.
118
En este orden de ideas la tarea y responsabilidad de supervisión para verificar que
los programas operativos y financieros de los bancos de desarrollo y las
actividades y operaciones llevados a cabo conforme a los mismos realmente
cumplan con sus objetivos y así contribuyan al financiamiento y crecimientos de la
economía nacional corresponde al consejo directivo de las mencionados bancos
de desarrollo según lo establecido por la LIC y las leyes reglamentarias de cada
uno de los bancos de desarrollo, convirtiéndose en juez y parte y sobretodo sin
existir ninguna responsabilidad para implementar medidas correctivas en caso de
que los bancos de desarrollo no cumplan con sus funciones recientemente
incorporadas por la Reforma Financiera, descritas anteriormente, para que con
ello contribuyan directamente al desarrollo económico del país.
En este sentido nos parece que la solución a este problema se generaría con la
creación de un organismo constitucional autónomo, que bajo criterios
completamente objetivos y cuantificables fungiera como revisor del cumplimiento y
eficiencia de los programas operativos y financieros así como de los resultados de
las actividades y operaciones realizadas por las instituciones de la banca de
desarrollo, conforme a los mismos y que dicho organismo estuviese investido con
facultades de corrección muy concretas y efectivas como obligar a canalizar
recursos a ciertos sectores, remover funcionarios, ordenar modificaciones a los
programas operativos y financieros así como a las operaciones y actividades del
día a día en cumplimiento de los mencionados programas ,en caso de que las
mismos no cumplan con sus objetivos planteados de forma anual, como ocurre
con la asamblea de accionistas de cualesquier banco privado.
119
como ejemplo a Nacional Financiera, está integrado por once consejeros de los
cuales cinco son designados por el ejecutivo federal a través Secretario de
Hacienda y Crédito Público, siendo presidido por el mencionado consejo directivo
precisamente por el Secretario de Hacienda y Crédito Público. Debido a lo anterior
la Comisión Nacional Bancaria y de Valores claramente tendría conflictos de
interés en supervisar los programas, políticas, actividades y operaciones de los
bancos de desarrollo lo que impediría que dicha comisión realizara la mencionada
tarea de forma transparente, eficiente. Asimismo consideramos que la mencionada
tarea no debería de ser encomendada al Banco de México ya que el mismo tiene
demasiadas responsabilidades y dotarlo con otras más sería poco eficiente.
70
http://www.presidencia.gob.mx/4-objetivos-fundamentales-de-la-reforma-financiera/. (Fecha de
consulta; 15 de febrero de 2014).
120
pretende alcanzar a través, en otras medidas, de la evaluación que realizará de
manera periódica la Secretaría de Hacienda y Crédito Público respecto del
desempeño de las instituciones de banca múltiple en relación con los niveles de
crédito que efectivamente otorguen al público, en concreto lo que se busca, en
términos de lo expresado por el ejecutivo federal,71 es que los depósitos de los
ahorradores se canalicen al crédito productivo para cumplir con ello con la razón
social de la banca.
71
http://www.presidencia.gob.mx/4-objetivos-fundamentales-de-la-reforma-financiera/. (Fecha de
consulta; 15 de febrero de 2014).
121
En este sentido creemos que precisamente el objeto de la evaluación –“verificar el
grado de orientación y cumplimiento de las instituciones de banca múltiple en el
desarrollo de su objeto social al apoyo y promoción de las fuerzas productivas del
país y al crecimiento de la economía nacional”- está mal planteado y elaborado ya
que el mismo es sumamente ambiguo, etéreo y de imposible cuantificación,
deficiencias que resultarán inevitablemente en evaluaciones subjetivas que no
arrojen datos cuantificables que permitan verdaderamente establecer si una
determinada institución de banca múltiple está o no otorgando el adecuado
volumen de crédito, conforme a sus circunstancias particulares, y con ello
colaborando con las fuerzas productivas del país, al crecimiento de la economía
nacional y logrando su propósito principal, de conseguir que las instituciones de
banca múltiple cumplan con sus funciones y asuman el papel que les corresponde
como partes integrantes del sistema bancario mexicano, colaborando así al
crecimiento sostenido de la economía nacional.
122
requerimientos mínimos de capital neto, solvencia, diversificación de riesgos,
reservas de capital etc., por lo que establecer porcentajes mínimos de recursos y
de capital que las instituciones de banca múltiple deban de destinar a actividades
y operaciones referentes al otorgamiento de crédito en sus distintas modalidades,
sería relativamente sencillo de supervisar y verificar.
123
En segundo lugar y reforzando nuestro argumento sobre los parámetros y logros
objetivos y cuantificables sobre los que deberá de versar la evaluación, el artículo
281 de la LIC establece que “en caso de que el resultado de la evaluación de
desempeño no sea satisfactorio, el banco de que se trate deberá presentar para
aprobación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público un plan para subsanar
las deficiencias que se hayan encontrado”. Disposición que genera la pregunta
obligada de, ¿Cómo se obtendrá un desempeño satisfactorio o no satisfactorio,
sino existen parámetros objetivos para ello? o ¿Con que criterios se determinará si
el plan presentado por los bancos cumple o no con los elementos necesarios para
subsanar las deficiencias existentes? No sólo mermando el alcance de las
evaluaciones sino también dejando en un estado de indefensión a los bancos toda
vez que el carácter de la evaluación y del plan de subsanación de “satisfactorio” o
no “satisfactorio” quedará al arbitrio de la autoridad, pudiendo considerarse el
contenido del mencionado artículo 281 de la LIC como inconstitucional, hecho que
resultaría en un total fracaso porque la Secretaría de Hacienda y Crédito Público
no podría instruir o imponer acciones correctivas para que los bancos múltiples
cumplieran con sus funciones de colaborar con las fuerzas productivas del país y
con el crecimiento de la economía nacional porque la evaluación y sus medidas
correctivas (el plan de subsanación) carecerían de efectos jurídicos por estar
basados en un artículo inconstitucional.
En tercer lugar, el segundo párrafo del citado artículo 281 establece que “en caso
de que dicho plan no sea presentado por la institución correspondiente, no sea
aprobado o no sea cumplido en sus términos, serán aplicables las medidas a que
se refiere el artículo 53 de la presente Ley”. En este sentido las medidas
establecidas por el artículo 53 de la LIC son las siguientes:
“En los casos señalados en el Título Octavo de esta Ley, la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores establecerá como medidas que deberán cumplir las
instituciones de crédito a efecto de incentivar la canalización de mayores recursos
al financiamiento del sector productivo, parámetros para la celebración de
124
operaciones con valores que realicen dichas instituciones por cuenta propia,
pudiendo además quedar diferenciados por cada tipo de valor. Dichas medidas
deberán establecerse en disposiciones de carácter general, aprobadas por la
Junta de Gobierno de dicha Comisión y podrán tener en su caso el carácter de
temporal.
125
realizar distintas actividades productivas y económicas, por ello consideramos de
primordial importancia modificar la estructura y objeto de las evaluaciones sobre
los bancos múltiples.
a. Derechos de Minoría.
72
Artículo 5 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
73
Dávalos Mejía, L. Carlos Felipe, Títulos y Operaciones de Crédito, Cuarta Edición Oxford
University Press, 2012, página 67.
126
que sean inscritos en el Registro deberán establecer las previsiones y derechos
mínimos siguientes:
Las acciones que tengan por objeto exigir responsabilidad en términos de este
artículo, prescribirán en cinco años contados a partir de que se hubiere realizado
el acto o hecho que haya causado el daño patrimonial correspondiente.”
127
desempeño que cobrará el administrador, e incluso el asesor, de que se trate por
administrar, asesorar y operar los activos del portafolio del fideicomiso emisor.
De conformidad con lo anterior, si bien es cierto que la fracción b) del inciso ii) del
Artículo 64 Bis 1, faculta a los tenederos de los certificados bursátiles fiduciarios
de desarrollo o inmobiliarios, según corresponda, a ejercer acciones de
responsabilidad en contra de la sociedad que administre el patrimonio del
fideicomiso por el incumplimiento a sus obligaciones, no faculta ni concede a los
tenedores minoritarios para oponerse al monto de los honorarios, comisiones,
primas y bonos de productividad y de buen desempeño que serán pagados por el
fideicomiso emisor al administrador, y en su caso el asesor. Elemento que
consideramos sumamente grave ya que las mencionadas cantidades suelen ser
montos muy importantes que en caso de ser excesivas podrían mermar el valor
del patrimonio de fideicomiso o los rendimientos pagados a los tenedores,
especialmente aquellos tenedores minoritarios que no tienen la suficiente
participación para solicitar en las asambleas de tenedores, modificaciones al
contrato de administración y al contrato de asesoría, celebrado por el fideicomiso
emisor y su respectivo administrador y asesor, para reducir las comisiones
pagadas a dichos administradores y asesores.
128
fideicomisos emisores de certificados bursátiles inmobiliarios o de desarrollo,
según corresponda.
b. Prenda Bursátil.
129
La prenda bursátil irregular fue modificada por la Reforma Financiera, en lo que
respecta a su procedimiento de ejecución, mediante la adición de dos párrafos al
artículo 204, mismos que establecen lo siguiente:
“En los casos en los que las partes de los contratos de prenda bursátil pacten la
transferencia de propiedad de los valores otorgados en prenda, éstas podrán
pactar adicionalmente que en caso de que exista un incumplimiento de las
obligaciones garantizadas, el acreedor mantenga la propiedad de los valores
otorgados en prenda hasta por la cantidad que importe las obligaciones
garantizadas sin necesidad de que exista un procedimiento de ejecución o
resolución judicial y se aplique el monto de los valores otorgados en prenda al
pago de las obligaciones de pago del deudor, considerándolos a su valor de
mercado. El efecto de dicha aplicación al pago será extinguir las obligaciones
garantizadas hasta la cantidad que importe el valor de mercado de los valores
otorgados en prenda.
130
para los valores dados en prenda. Teniendo como consecuencia de dicha
“ejecución” la extinción de las obligaciones garantizadas por la prenda bursátil
hasta la cantidad que importe el valor de mercado de los valores otorgados en
prenda.
131
2014, establece las mismas disposiciones que la prenda bursátil irregular
contempla, respecto de la posibilidad de pactar que al acreedor prendario
conserve el efectivo dado en prenda (exclusivamente en el caso en el que la
prenda se constituya sobre efectivo) sin necesidad de la existencia de un
procedimiento de ejecución o resolución judicial, por lo que pronto, algún litigio
sobre la inconstitucionalidad de la prenda bursátil irregular o de la prenda sobre
efectivo constituidos con base en los artículos 204 de la LMV y 336 Bis de la Ley
General de Títulos de Operaciones y Crédito, llegará al Poder Judicial de la
Federación y podremos tener mayor claridad sobre este asunto.
132
prendario el importe garantizado de la prenda bursátil y devolver al garante
prendario el resto de los valores que no fueron ejecutados, seguridad jurídica que
tampoco existe en la segunda modalidad del contrato de prenda bursátil ya que el
mismo acreedor prendario es el que ejecuta los valores y el responsable de
devolver aquellos valores que no hubiesen sido necesarios de ejecutar para cubrir
el importe de la obligación garantizada.
Finalmente otro aspecto que es muy importante que las partes establezcan en el
contrato y que la ley no establece de forma expresa es la fecha en la que el
ejecutor de garantía deberá de vender los valores, después de haber recibido por
parte del acreedor prendario la notificación de incumplimiento, porque el precio
que obtenga por los mismos puede variar dependiendo del día en que realicé la
venta de los valores por las fluctuaciones normales del mercado.
133
I. Conclusiones.
134
eficiente y benéfica para el mismo y cual es ociosa y problemática para
erradicarla, especialmente a la luz de la Reforma Financiera para lo cual,
sugerimos la siguiente definición de Derecho Financiero; “aquel conjunto de
normas jurídicas que regulan los instrumentos financieros, el dinero, los valores, la
creación, organización, funcionamiento y operaciones de las instituciones
financieras,74 el mercado de valores, los términos en los que intervienen las
autoridades financieras y las relaciones jurídicas generadas entre todos los sujetos
que intervienen en el sistema financiero”. Definición que nos parece ser muy
completa ya que abarca todos los elementos regulados por el Derecho Financiero.
Como podemos observar es una materia sumamente amplia y toral para el
desarrollo económico de un país porque se encarga de regular todos los aspectos
relacionados con el dinero, los diferentes títulos, valores y la inversión, por lo que
nos atrevemos afirmar que, sin un Derecho Financiero actualizado, vanguardista,
claro y eficiente, el sistema financiero de una nación fácilmente colapsaría
mermando la economía de un país y con ello el bien común del mismo.
Ahora bien el objeto toral del presente trabajo fue estudiar y analizar los cambios
generados a la legislación mexicana por la Reforma Financiera, reforma cuyo
proceso de aprobación comenzó con la iniciativa de reforma financiera presentada
por el Ejecutivo Federal a la Cámara de Diputados el 8 de mayo de 2013,
aprobada por el Congreso de la Unión el 26 de noviembre de 2013, promulgada el
9 de enero de 2014, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero
de 2014 y entrando en vigor al día siguiente a dicha publicación. Como se
mencionó anteriormente a través de la mencionada reforma se realizaron
importantes modificaciones a treinta y cuatro leyes en materia financiera, y se
expidió una nueva Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, todo en un
solo decreto de reformas.
74
Entiéndase por instituciones financieras las, instituciones de banca, instituciones bursátiles,
instituciones de seguros y fianzas, organizaciones auxiliares del crédito, instituciones de ahorro y
crédito popular y agrupaciones financieras.
135
El principal objetivo de la Reforma Financiera fue el de transformar al sistema
financiero nacional para aumentar el crédito y conseguir que el mismo sea más
barato para fomentar el desarrollo de las empresas y familias mexicanas y de esta
manera detonar el crecimiento económico nacional, por lo cual en la presente obra
estudiamos y describimos con profundidad lo cambios generados por la Reforma
Financiera, poniendo especial atención en el sector bancario nacional así como en
el mercado de valores nacional. En este sentido encontramos que algunas de las
modificaciones de la Reforma Financiera al sector bancario y al mercado de
valores tienen algunas deficiencias que consideramos deben de ser modificadas
para que las mismas sirvan de una manera eficiente a la mejor regulación de
dichos sectores y con ello al crecimiento económico nacional, modificaciones que
describimos y recopilamos a continuación:
136
efectivamente los bancos de desarrollo elaboren los mencionados programas para
atender a los sectores estratégicos y prioritarios de la economía nacional y
además porque la banca de desarrollo no puede atender directamente a los
mencionados sectores estratégicos y prioritarios por lo que los atiende a través de
las instituciones de banca múltiple en sus funciones de banca comercial o de
primer piso, estrategia que ha realizado desde antes de que se implementase la
Reforma Financiera y que no ha sido efectiva ya que precisamente el sector al que
se quieren otorgar los recursos no tienen acceso a la banca comercial.
Por ello y como lo sugerimos en la presente obra nos parece que la solución a
este problema se generaría por una parte con la creación de un organismo
constitucional autónomo, que bajo criterios completamente objetivos y
cuantificables fungiera como revisor del cumplimiento y eficiencia de los
programas operativos y financieros así como de los resultados de las actividades y
operaciones realizadas por las instituciones de la banca de desarrollo, conforme a
los mismos y que dicho organismo estuviese investido con facultades de
corrección muy concretas y efectivas como obligar a canalizar recursos a ciertos
sectores, remover funcionarios, ordenar modificaciones a los programas
operativos y financieros así como a las operaciones y actividades del día a día en
cumplimiento de los mencionados programas, en caso de que las mismos no
cumplan con sus objetivos planteados de forma anual, como ocurre con la
asamblea de accionistas de cualesquier banco privado. Y por una segunda parte
con la creación de bancos múltiples ad hoc o de nicho que se enfoquen y
especialicen en determinados sectores prioritarios y estratégicos de la economía
nacional, que regularmente no suelen tener acceso a la banca comercial, como los
sectores agrícolas, pesqueros, agropecuarios, microempresas y que mediante los
mencionados bancos de nicho se canalicen lo recursos de los grandes bancos de
desarrollo para finalmente llegar a los sectores estratégicos mencionados
anteriormente.
137
fortaleciendo las facultades de las autoridades regulatorias en materia financiera
para evaluar de manera periódica el desempeño de las instituciones de banca
múltiple en relación con los niveles de crédito que efectivamente otorguen al
público. En concreto lo que se busca es que los depósitos de los ahorradores se
canalicen al crédito productivo para cumplir con ello con la razón social de la
banca. Precisamente es dicha evaluación la que consideramos no cumple con los
elementos para ser fructífera y conseguir que los depósitos de los ahorradores
realmente se canalicen al crédito. En este sentido el Título Octavo de la LIC es el
que regula la mencionada evaluación por parte de la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público, misma que de conformidad con el artículo 276 de la LIC,
consistirá en la evaluación del desempeño de las instituciones de banca múltiple
“respecto del grado de orientación y cumplimiento de las instituciones de banca
múltiple en el desarrollo de su objeto social al apoyo y promoción de las fuerzas
productivas del país y al crecimiento de la economía nacional, con apego a las
sanas prácticas y usos bancarios, así como aquellos otros aspectos que determine
la Secretaría de Hacienda y Crédito Público mediante los lineamientos que al
efecto expida”.
138
Para lo cual nosotros proponemos que la referida evaluación debería de hacerse
respecto de cuestiones mucho más objetivas y cuantificables como el porcentaje
de los recursos que una determinada institución de banca múltiple está destinando
en actividades y operaciones referentes al otorgamiento de crédito en sus distintas
modalidades, más aún, no sólo al porcentaje de sus recursos y capital destinados
a operaciones de crédito sino en la calidad de las referidas operaciones de crédito
y de sus actividades y operaciones relacionadas porque de lo contrario, un
determinado banco podría argumentar que está cumpliendo con el porcentaje de
crédito ofertado al público en relación con su capital y recursos pero que el mismo
público no lo está tomando, pudiendo ser dicha circunstancia por el alto costo del
crédito, de sus servicios complementarios o por su mala calidad. Logrando con
ello evaluar de manera fructífera y eficiente el cumplimiento de los bancos
múltiples con sus funciones como partes integrantes del sistema bancario
mexicano, colaborando así al crecimiento sostenido de la economía nacional.
Asimismo otro gran defecto de estas evaluaciones son las medidas enmendadoras
establecidas por la Reforma Financiera para corregir el rumbo de los bancos
múltiples cuyas evaluaciones hayan sido deficientes, toda vez que la medida
correctiva consiste en que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores establezca
“los parámetros para la celebración de operaciones con valores que realicen
dichas instituciones por cuenta propia”, lo cual no tiene una relación directa con la
solución del problema, máxime que ello no implicará que los recursos obtenidos a
través de las operaciones pasivas de los bancos sean canalizados al otorgamiento
del crédito. Por lo anterior y como lo mencionamos en los párrafos precedentes,
consideramos que las medidas correctivas tendrían que estar directamente
relacionadas con el otorgamiento de crédito al público con base en medidas
plenamente objetivas y cuantificables para que las mismas puedan ser fructíferas.
139
certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo o inmobiliarios, en concreto a las
acciones de responsabilidad que tienen los mismos en contra de los
administradores del portafolio de que se trate ya sean, acciones, partes sociales,
inmuebles, derechos sobre financiamientos de sociedades mexicanas que
inviertan en inmuebles, según corresponda, toda vez que la fracción b) del inciso
ii) del Artículo 64 Bis 1, faculta a los tenederos de los certificados bursátiles
fiduciarios de desarrollo o inmobiliarios, a ejercer acciones de responsabilidad en
contra de la sociedad que administren el patrimonio del fideicomiso por el
incumplimiento a sus obligaciones, pero no faculta ni concede el derecho a los
tenedores minoritarios para oponerse al monto de los honorarios, comisiones,
primas, bonos de productividad y de buen desempeño que serán pagados por el
fideicomiso emisor al administrador, y en su caso el asesor. Elemento que
consideramos sumamente grave ya que las mencionadas cantidades suelen ser
montos muy importantes que en caso de ser excesivas podrían mermar el valor
del patrimonio de fideicomiso o los rendimientos pagados a los tenedores, lo cual
afectaría especialmente a aquellos tenedores minoritarios que no tienen la
suficiente participación para solicitar en las asambleas de tenedores,
modificaciones al contrato de administración y al contrato de asesoría, celebrado
por el fideicomiso emisor y su respectivo administrador y asesor, para reducir las
comisiones pagadas a dichos administradores y asesores.
140
administrador, y en su caso al asesor, por sus funciones y actividades, al amparo
del contrato de administración y del contrato de asesoría cuando dichas
cantidades sean superiores, en un 15% a los honorarios, comisiones, primas y
bonos de productividad y de buen desempeño pagados en el mercado por el resto
de los fideicomisos emisores de certificados bursátiles inmobiliarios o de
desarrollo, según corresponda, sujeto a que los tenedores en lo individual o en su
conjunto representen el quince por ciento o más de dichos certificados.
141
cumplir la obligación principal que garantizaban, pero si existe un procedimiento
extrajudicial consistente en el nombramiento de un tercero ejecutor de la prenda
bursátil, encargado de ejecutar los valores previa instrucción del acreedor
prendario en el caso de que el deudor de la obligación garantizada no pague la
misma una vez que dicha obligación hubiese llegado a término, pudiéndose
oponer el garante prendario, exclusivamente mediante la exhibición del
comprobante de pago o del documento que acredite la prórroga del plazo o la
novación de la obligación garantizada pero otorgando al menos al garante
prendario el derecho y la posibilidad de oponerse en caso de haber cumplido con
la obligación principal, derechos que no tiene el garante prendario en la prenda
bursátil irregular y qué lo dejan en un estado de indefensión jurídica.
142
otorgando al garante prendario el derecho de oponerse a la ejecución de los
valores en caso de haber cumplido con la obligación garantizada por el contrato de
prenda bursátil irregular y también, asegurando a dicho garante la devolución del
remanente de los valores que no requirieron ser ejecutados para cumplir con la
obligación principal.
143
III. Bibliografía
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144
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Legislación:
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Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
148