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UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I

CENTRE DE DROIT DE LA
CONSOMMATION ET DU MARCHÉ

MASTER 2 Droit privé économique

LA FRANCHISE ET SES MODÈLES


CONCURRENTS

Par Marine DELANGLE

Mémoire réalisé sous la direction de Madame DUPUY LEDANTEC, doctorant à la


faculté de droit de Montpellier.

Année universitaire 2013/2014

1
2
LA FRANCHISE ET SES MODÈLES CONCURRENTS

3
REMERCIEMENTS

Je tiens à adresser mes plus sincères remerciements à :

Madame Amandine Dupuy Le Dantec, Doctorante au Centre du Droit de la


Consommation et du Marché, Directrice de cette étude, pour ses conseils habiles et
éclairés.

À l’ensemble de la promotion 2013-2014 des Master 2 Droit privé économique et


Master 2 Consommation et Concurrence. Ainsi que tous ceux qui, de près ou de loin,
m’ont apporté leur soutien durant ce travail de recherche.

Je tiens également à remercier Monsieur Daniel Mainguy, Professeur à la Faculté de


Droit de Montpellier et Directeur du Master 2 Droit privé économique, Monsieur Malo
Depincé, Maître de conférences HDR à la Faculté de Droit de Montpellier et Directeur
du Master 2 Droit de la consommation et de la concurrence.

4
SOMMAIRE

PARTIE 1 : La franchise : un modèle contractuel complexe

CHAPITRE 1 : La notion de contrat de franchise

CHAPITRE 2 : Les caractéristiques du contrat de franchise

PARTIE 2 : Les modèles concurrents du contrat de franchise

CHAPITRE 1 : Les contrats références en droit de la distribution

CHAPITRE 2 : Les modèles de contrat hors contrats référents du droit de la


distribution

5
INTRODUCTION

« Franchiser, c'est permettre à autrui de réussir comme on a réussi, c'est réitéré une
réussite »
J.M. Leloup, « La franchise droit et pratique », Éd. Delmas N°B3, P.27.

« L'indépendance juridique n'exclut pas la dépendance économique ; un équilibre subtil


doit s'établir entre ces deux éléments »
Philipe Le Tourneau J.C1. Com., Contrats distribution « franchisage » fasc. 565, n°98,
P.28

1.- Le droit contractuel est infini. Le principe de la liberté contractuelle


s'exerce d'une jolie façon et engendre de nombreux contrats suivant la volonté des
contractants. En effet, les contrats spéciaux envisagés par le Code Civil, ne sont pas une
limite à l'interprétation des parties à un contrat.

2.- Le principe de liberté contractuelle découle de l'article 4 de la


Déclaration des droits de l'homme, et cet article dispose : « La liberté consiste à
pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de
chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société
la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la
loi. ». Le principe de la liberté contractuelle est donc que ce qui n'est pas interdit est
permis. Ainsi, ce principe implique que chacun est libre de contracter et du choix de son
contractant.

3.- La liberté contractuelle dans le monde de la distribution s’exerce surtout


à partir du vingtième siècle par la révolution industrielle et commerciale engendrant une

6
abondance de contrats d'affaire. Cette révolution correspond à une nouvelle étape et se
caractérise principalement par, le développement de l'électronique et de l'informatique,
qui rendent possible la production de matériels miniaturisés et l'automatisation poussée
de la production.

4.- De ce fait, les contrats en droit de la distribution s'inscrivent dans


différents domaines et ont des contenus divers selon les besoins des co-contractants.
Ainsi, différents types de contrats de distribution émergent, des contrats-cadres en
distribution, des contrats que l'on peut appeler référent en droit de distribution comme le
contrat de concession, le contrat de distribution sélective ou le contrat de franchise, des
contrats hors contrats référent en droit de la distribution.

5.- La franchise fait partie de ces contrats d'affaire qui émergent au


vingtième siècle. La franchise est un modèle contractuel très répandu à notre époque. En
effet, on ne peut y échapper, il suffit de se promener pour voir la réussite de ce contrat.
Elle est partout, dans les rues, elle nous habille, nous coiffe, nous maquille, nous nourrit,
nous fait voyager. La franchise s'insère dans notre quotidien et nous prouve à chaque
instant sa réussite en tant que structure contractuelle.

6.- A sa naissance, la franchise était considérée comme une technique


moderne qui devait révolutionner le commerce traditionnel. Et l'on constate
effectivement sa prospérité après quelques années. Cette structure contractuelle se
définit en droit de la distribution comme « la transmission des éléments assurant une
réussite commerciale fondée sur une marque et une notoriété, un savoir-faire et une
assistance du franchisé ».1

7.- Le professeur Daniel Mainguy de l'Université de Montpellier, dans son


ouvrage Contrats spéciaux, définit d'ailleurs la franchise comme un contrat de
franchisage complexe. Il s'agit selon lui, d'un contrat par lequel un commerçant, le
franchiseur qui dispose d'un savoir-faire particulier et de signes distinctifs particuliers

1 Les alternatives au Contrat de franchise, Lexcellis.

7
dans un domaine donné accorde à un autre commerçant, le franchisé, le droit d'exploiter
cet ensemble, moyennant versement de sommes d'argent

8.- La franchise a une identité propre. Cette identité est liée à son l'image.
Comme le souligne le règlement numéro 4087/88 : « Les accords de franchise
améliorent normalement la distribution de produits et/ou la prestation de services
puisqu'ils donnent aux franchiseurs la possibilité d'établir un réseau uniforme… ».2 Le
réseau est ainsi « symbolisé » par l'enseigne.

9.- La franchise traduit également un savoir-faire. Le savoir-faire étant les


informations concernant : « tous les domaines de l'activité et notamment les domaines
technique, commercial, promotionnel, publicitaire, administratif, financier, le domaine
de la formation du personnel et de la gestion en général »3.

10.- La franchise suppose enfin la fourniture d'une assistance par le


franchiseur au franchisé pour promouvoir la réussite commerciale de ce dernier. La
Commission a très vite perçu cette exigence caractéristique de la franchise en observant
que « le franchisé reçoit un savoir-faire et une assistance continue »4.

11.- Tous ces éléments marquent son identité et traduisent la direction de ce


contrat, la réitération de la réussite commerciale d'un concept.

12.- La franchise, permet d'aider le franchisé. Elle lui donne les bases pour le
lancement de son entreprise. En effet, le franchisé, est pratiquement assuré de sa réussite
sachant que le concept a déjà fait ses preuves. De plus, le franchiseur lui donne toutes
les clefs en mains pour assurer cette réussite, par la transmission d'un savoir-faire, par la
transmission des signes de ralliement de la clientèle et par une assistance technique et
commerciale.

2 Règlement numéro 4087/88, considérant 7.


3 Décision numéro87/14 de la Commission, 17 décembre 1986, JOCE, no L 8, 10 janvier 1987, Yves
Rocher, considérant 22.
4 Décision numéro 89/94 de la Commission, 2 décembre 1988, JOCE, no L 35, 7 février 1989, Charles
Jourdan.

8
13.- La franchise est un modèle contractuel favorable, au début, pour lancer la
réitération de la réussite commerciale du concept. Mais, une fois cette la franchise
lancée, dans quelle mesure est-elle toujours une entreprise propice. La franchise dénote
des avantages ainsi que des inconvénients. Alors, est-elle toujours un modèle a suivre, et
la liberté contractuelle n'engendre-t-elle pas des systèmes contractuels plus opportuns.

14.- Qu’entendons-nous par modèles concurrents. Les modèles concurrents


sont les modèles de contrats entrant en concurrence avec le système contractuel de la
franchise. Ce sont les contrats de distribution susceptibles d'avoir une ascendance la
structure contractuelle de la franchise en terme d'alternative à ce contrat.

15.- Par cette approche de la notion de modèles concurrents, on peut


déterminer des contrats de distribution entrant en concurrence avec le contrat de
franchise. Les contrats issus du cadre de la distribution, comme les contrats référents du
droit de la distribution et les contrats hors cadre du droit de la distribution.

16.- Les contrats issus du cadre de la distribution ont fait l'objet d'une
réglementation indirecte, à travers le droit de la concurrence. C'est le cas du contrat de
concession, du contrat de distribution sélective et du contrat de franchise. À la
différence des contrats hors cadre de la distribution, qui n'ont fait l'objet d'aucune
réglementation indirecte.

17.- Comme nous l'avons aborder, le droit contractuel se développe au gré du


principe de la liberté contractuelle des parties. Engendrant des contrats de distribution
aussi divers les uns que les autres. La franchise est une réussite, mais est-elle
indétrônable ? Une question est récurrente depuis l'incursion évidente du modèle
contractuel de la franchise. Le droit assure-t-il dans le contrat de franchise une
protection suffisante aux franchisés après la mise en place de cette construction ?

18.- Dans ce contexte, on est amené à se demander plus généralement dans

9
quelle mesure les différents modèles concurrents au contrat de franchise rivalisent-ils
contre les failles de ce dernier ?

19.- Il est donc intéressant pour cette étude de rebondir sur ce point. La
première partie de cette étude se focalisera sur le modèle contractuel complexe que
représente le réseau de franchise. La seconde partie portera quant à elle sur les différents
modèles contractuels de la distribution pour effectuer une comparaison positive et
négative entre ces modèles et la franchise.

10
PARTIE 1 : LA FRANCHISE, UN MODÈLE CONTRACTUEL
COMPLEXE

20.- La franchise est un modèle contractuel complexe, pour aborder cette


structure contractuelle, nous verrons dans un premier chapitre la notion de contrat de
franchise ( Chapitre 1 ) et dans un deuxième chapitre les caractéristiques du contrat de
franchise ( Chapitre 2 ).

11
CHAPITRE 1 : LA NOTION DE CONTRAT DE FRANCHISE

21.- Pour comprendre la notion de contrat de franchise, il faut aborder d'une


part l'histoire du franchise ( Section 1 ), puis d'autre part sa définition ( Section 2 ).

12
Section 1 : L'histoire de la franchise

22.- L'histoire de la franchise se présente avec des débuts timides dans les
années 1930 ( Paragraphe 1 ), puis par une émergence réelle dans les années 1980
( Paragraphe 2 ).

Paragraphe 1 : Les débuts du contrat de franchise

23.- Le professeur Daniel Mainguy de l'Université de Montpellier, dans son


ouvrage Contrats spéciaux, définit la franchise comme un contrat de franchisage
complexe dérivé du contrat de concession. Il s'agit d'un contrat par lequel un
commerçant, le franchiseur qui dispose d'un savoir-faire particulier et de signes
distinctifs particuliers dans un domaine donné accorde à un autre commerçant, le
franchisé, le droit d'exploiter cet ensemble, moyennant versement de sommes d'argent.

24.- La franchise, est un modèle de contrat du droit de la distribution. Elle est


considérée comme un contrat dont l'objet consiste en un transfert d'image de marque. En
effet elle repose sur la réitération d'une réussite commerciale et donc fonde sa réussite
sur la communication d'un savoir faire et d'une image de marque assortie d'une
assistance du franchiseur envers le franchisé.

25.- Ces présentations de la franchise, regroupe les quatre caractères


essentiels du franchisage, la réitération d'une réussite commerciale, la communication
d'un savoir-faire et d'une image de marque.

26.- Les débuts du franchisage trouvent leur sources aux États-Unis. En effet,
le contrat de franchise est né aux États-Unis, par des commerçants américaines, qui dans
le but d'accroître leur chiffre d'affaire, ont, dès 1930, utilisé le contrat de franchising
dans divers domaines tels que le secteur de l'automobile, le secteur de l'hôtellerie, ainsi
que le secteur de la restauration.

13
27.- Ce type de contrat n'apparait en France que dans les années 1950. Il s'agit
des grands réseaux de franchise, PRÉNATAL, PHILDAR, NATALYS... Mais ce n'est
qu'à partir des années 1970 que la franchise commence à se développer en France.
Effectivement, la franchise ne s'épanouit réellement que dans les années 1970. C'est à
cette époque, en juin 1971 qu'est créée la fédération française du « franchisage » qui
sera à l'origine du Code de Déontologie de la Franchise ainsi que la création en
septembre 1972 de la Fédération Européenne de « franchisage ».

28.- L'essor de la franchise s'explique par la nécessité de moderniser le


commerce de détails face à la concurrence des grandes surfaces qui se développe au
début des années 1960. Dans les années 1980, on note une accélération du mouvement
de création de réseaux de franchise. En effet de 1981 à 1985, le nombre de franchiseur
et de franchisés augmentent d'environ 10% par an.

29.- Ce contrat, d'une certaine manière, traduit l'évolution industrielle et


commerciale que subit le vingtième siècle.

Paragraphe 2: L'émergence réelle du contrat de franchise

30.- Dans les années 1990, plus précisément de 1990 à 1995, on note une
diminution du nombre de franchiseurs. Cette diminution est due et s'explique d'abord
par la crise économique du début des années 1990 qui entraîne un ralentissement de la
consommation. De plus, certains franchiseurs peu sérieux et malhonnêtes entrainent des
franchisés naïfs dans un réseau de franchise en leur faisant payer des droits d'entrée et
des redevances en contrepartie d'un savoir-faire inexistant et après coup disparaissaient.
Enfin, certains réseaux de franchise étaient mal gérés, et des franchisés inexpérimentés
entrainent une mauvaise réputation du réseau de franchise.

31.- Mais dans les années 1995, la franchise s'est complètement développée.
Et en 2005, les chiffres qui la représentaient sont conséquents. Elle emploie,
notamment, en 2005, 410 000 personnes et génère un chiffre d'affaire de 41 milliards

14
d'euro.5

5 FFF, Toute la franchise 2005 : Les textes, les chiffres, les réseaux, P. 54.

15
Section 2 : La définition du contrat de franchise

32.- La définition du contrat de franchise peut se décomposer en deux points.


On verra dans un premier paragraphe la définition stricto sensu du contrat de franchise
( Paragraphe 1 ), puis dans un deuxième paragraphe les différents éléments qui
composent et caractérisent le contrat de franchise ( Paragraphe 2 ).

Paragraphe 1 : La définition stricto sensu du contrat de franchise

33.- Pour aborder la définition stricto sensu du contrat de franchise, nous


verrons la définition légale ( I ), puis la définition jurisprudentielle ( II ), et enfin la
définition doctrinale ( III ).

I) La définition légale

34.- La franchise n'est pas définie légalement. Elle n'est pas définie
légalement dans le sens où aucun code, texte ne retranscrit une définition. La franchise
n'est pas, en France, déterminée officiellement ni encadrée par un texte particulier. Le
contrat de franchise est donc un contrat " innomé ". Ces contrats relèvent de différentes
sources, aussi bien le droit commercial par la loi Doubin, que le droit pénal, ou encore
que le Code européen de déontologie de la franchise. Malgré tout ce contrat est défini
par la doctrine retranscrit dans les manuels de droit, ainsi que par la fédération française
de la franchise, et enfin par un arrêté du 29 novembre 1973.

35.- Le contrat de franchise se définit selon les manuels de droit comme une
technique contractuelle en vertu de laquelle une personne nommée franchiseur s'engage
à communiquer un savoir-faire à une personne nommée franchisé, à le faire jouir de la
marque, éventuellement à le fournir et l’assister techniquement. Le franchisé
s'engageant en retour à exploiter le savoir-faire, utiliser la marque et éventuellement
s'approvisionner auprès du franchiseur.

16
36.- Selon la fédération française de la franchise, la franchise est un mode de
collaboration entre deux entreprises, le franchisé et le franchiseur, indépendantes
juridiquement et financièrement. C’est une méthode qui permet à un indépendant
d’entreprendre plus rapidement en optimisant ses chances de succès et à un franchiseur
d’asseoir son développement commercial sur un réseau de chefs d’entreprise impliqués
sur leur marché local. La franchise se distingue par 3 principes fondamentaux, les signes
de ralliement de la clientèle, le savoir-faire et l’assistance technique et commerciale. Le
franchisé est un entrepreneur autonome, il doit être considéré comme un commerçant
indépendant.

37.- On trouve également une définition de la franchise dans un arrêté du 29


novembre 19736 qui définit la franchise comme « un contrat par lequel une entreprise
concède à des entreprises indépendantes en contrepartie d'une redevance, le droit de se
présenter sous sa raison sociale et sa marque pour vendre des produits ou services. Ce
contrat s'accompagne généralement d'une assistance technique ».7 À ces définitions
s'ajoutent, une définition jurisprudentielle.

II) La définition jurisprudentielle

38.- La jurisprudence des années 1970 a repris la définition de la franchise


élaborée par la Fédération française de la Franchise (F.F.F.) : " La Franchise se définit
comme une méthode de collaboration entre une entreprise franchisante, d'une part, et
une ou plusieurs entreprises franchisées, d'autre part. Elle implique pour l'entreprise
franchisante : La propriété d'une raison sociale, d'un nom commercial, de signes et
symboles, d'une marque de fabrique, de commerce ou de services, ainsi qu'un savoir-
faire mis à la disposition des entreprises franchisées ; Une collection de produits et/ou
de services : offerte de manière originale et spécifique, exploitée obligatoirement et
totalement selon des techniques uniformes préalablement expérimentées et
constamment mises au point et contrôlées. Cette collaboration a pour but un
développement accéléré des entreprises contractantes, par l'action commune résultant
6 Journal officiel 3 janvier 1974.
7 P. Arhel, Accords de distribution (Droit de la concurrence), avril 2014.

17
de la conjonction des hommes et des capitaux, tout en maintenant leur indépendance
respective, dans le cadre d'accords d'exclusivité réciproque. Elle implique une
rémunération ou un avantage économique acquis au franchiseur propriétaire de la
marque et du savoir-faire". Enfin ces définitions s'entourent de définitions doctrinales.

III) La définition doctrinale

39.- La définition de la franchise dans la doctrine est multiple. En effet, il


s'agit d'un contrat qui n'est pas défini légalement, alors les auteurs s'en chargent.

40.- Par exemple, selon le professeur Daniel Mainguy, la franchise est un


modèle contractuel de réussite. En effet, pour ce professeur de la faculté de droit de
Montpellier, il s'agit de « la transmission des éléments assurant une réussite
commerciale fondée sur une marque et une notoriété, un savoir-faire et une assistance
du franchisé ».

41.- On remarque dans ces définitions des mots clés qui font ce qu'est le
contrat de franchise, tels que le savoir faire, la marque et l'assistance. Le contrat de
franchise repose sur une donnée, la réitération d'une réussite commerciale. Cela passe
donc par la transmission d'un savoir faire original, par une marque et par une assistance.
Il ne s'agit pas simplement de la revente de produit. Cette caractéristique est importante,
comme nous le verrons par la suite, le fait qu'il ne s'agisse pas uniquement de la revente
d'un produit, mais de la réitération d'une réussite commerciale passant par un savoir
faire, une marque et une assistance technique. Cela permet de distinguer aisément le
contrat de franchise d'un contrat de concession. De la même manière, ces éléments
permettent de distinguer le contrat de franchise du contrat de distribution sélective, car il
ne s'agit pas non plus d'une seule reconnaissance d'une aptitude à la commercialisation.

Paragraphe 2 : Les composantes du contrat de franchise

42.- Après avoir étudié la définition stricto sensu du contrat de franchise, nous

18
pouvons voir que cette notion montre que la franchise est composée d'éléments
essentiels. Ainsi la franchise se compose d'un savoir-faire ( I ), de signes de ralliement
de la clientèle ( II ) et d'une assistance technique ( III ).

I) Le savoir-faire :

43.- Pour cerner la notion de savoir-faire au sein du contrat de franchise, nous


aborderons d'abord la définition de ce savoir-faire ( 1 ), puis sa mise en œuvre ( 2 ), et
enfin la question de la notion d'originalité en son sein ( 3 ).

1) La définition du savoir-faire :

44.- Le savoir-faire dans le contrat de franchise est considéré comme une


bible. Cette notion est largement définie et interprétée. Cet élément qui constitue le
contrat de franchisage, marque le point déterminant de ce contrat. Le professeur, Didier
Ferrier, marque spécificité en déclarant que : « le savoir-faire entretient avec le contrat
de franchise une relation dialectique en ce sens qu’ils se servent mutuellement
d’argument et de représentation »8. Pour ce professeur de l'Université de Montpellier, le
contrat de franchise se définit comme un contrat de propriété industrielle. Car en son
cœur, il y a un contrat de savoir-faire. Le savoir-faire étant les connaissances techniques
transmissibles non directement accessibles au public. Et ce savoir-faire assimilable au
droit de la propriété intellectuelle est le même pour le contrat de franchise.

45.- En droit français, doctrine et jurisprudence s’accordent à dire que le


savoir-faire constitue l’objet du contrat de franchise. Aussi, lorsqu’il s’agit de qualifier
le contrat de franchise, les tribunaux prennent soin de relever l’existence d’un savoir-
faire communiqué au franchisé dès la conclusion du contrat comme le montre l'arrêt de
la chambre commerciale de la Cour de cassation le 11 juin 1996. Cette dernière constate
qu'en l’absence du savoir-faire, la nullité du contrat peut être prononcée pour défaut
d’objet ou pour absence de cause.9 Cet arrêt démontre bien, que le savoir-faire, est
8 D. Ferrier, « Franchise et savoir-faire », Mél. J.-J BURST, p. 157.
9 Cass. com., 11 juin 1996, pourvoi n° 94-15614

19
l'essence du contrat de franchise.

46.- Aucun texte interne ne définit le savoir-faire excepté l’arrêté du 12


janvier 1973 qui l’avait défini de façon très laconique en « habileté acquise par
l’expérience, connaissances pratiques ».

47.- La fédération française de la franchise, se charge encore une fois de


définir ce concept. Le savoir faire est considéré comme un ensemble de méthodes
commerciales, techniques, logistiques, informatiques, de gestion, testées et
expérimentées par le franchiseur. Ce savoir-faire est secret dans la mesure où il est
difficilement accessible par une personne extérieure au réseau. Ce savoir-faire est
substantiel car il procure un avantage concurrentiel pour le franchisé et le
consommateur. Ce savoir-faire est identifié et il est consigné par écrit dans un manuel
opératoire. Le savoir-faire marque sa spécificité car le franchiseur, le transmet par une
information et une formation adaptées, au franchisé et en contrôle l’application et le
respect. Le franchiseur encourage la remontée d’informations provenant des franchisés
afin d’améliorer ce savoir-faire. Le franchisé s’engage contractuellement à ne pas
divulguer le savoir faire, en particulier aux réseaux concurrents, ce qui pourrait porter
préjudice au réseau de franchise.

48.- Dans les règlements européens on peut trouver des éclairages sur la
définition du savoir-faire. En effet, dans le Règlement de 1996, la Commission
européenne a défini, en son article 10, le savoir-faire comme « un ensemble
d'informations techniques qui sont secrètes, substantielles et identifiées de toute
manière appropriée ».

49.- Le règlement 2790/1999, quant à lui, définit le savoir-faire comme « un


ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées,
résultant de l'expérience du fournisseur et testées par celui-ci ». Ce règlement a été
remplacé par un nouveau Règlement sur les accords verticaux qui a repris les mêmes
termes que l’ancien texte tout en apportant une modification dans la conception de la

20
substantialité du savoir-faire. Selon les termes du nouveau Règlement, « secret »
signifie que le savoir-faire « n'est pas généralement connu ou facilement accessible », «
substantiel » se réfère à ce qui est « significatif et utile », et « identifié » signifie que «
le savoir-faire est décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier
s'il remplit les conditions de secret et de substantialité ».

50.- En droit communautaire, le savoir-faire est surtout définit par le


règlement d'exemption n°330/2010 comme « un ensemble secret, substantiel et identifié
d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du fournisseur et
testées par celui-ci ».

51.- La jurisprudence quant à elle, le définit comme « l'ensemble des


méthodes commerciales de nature à fonder la réussite du franchiseur »10.

52.- En ce qui concerne la doctrine, elle propose de nombreuses descriptions


de sorte qu’il y a autant d’auteurs que de définitions du savoir-faire. Il convient de citer
quelques-unes de ces définitions. Selon M. Durand, professeur à l'Université de
Toulouse, le savoir-faire est un « ensemble des connaissances, moyens techniques et
informations permettant la reproduction industrielle effective d’un produit, système ou
procédé de caractère nouveau et secret ».

53.- M. Bensoussan, avocat et spécialiste de la franchise considère, quant à


lui, le savoir-faire comme la « combinaison de compétences relatives à l’organisation
de la production et de la distribution, de produits ou services, mise au point et
expérimentée par le franchiseur, transmise au franchisé dès la signature du contrat et
imprimée, comme ses perfectionnements, grâce à une assistance et un contrôle
permanents ».

54.- Selon la doctrine majoritaire le savoir-faire est « Un ensemble


d'informations pour la connaissance desquelles une personne désireuse de faire des

10 Paris, 24 janvier 1975 : PIBD 1975, 3, P.323.

21
économies d'argent et de temps, est prête à payer une certaine somme »11

55.- Pour conclure le savoir-faire, est l'ensemble des connaissances techniques


comme des renseignements, des conseils, des procédés de fabrication ou de vente qui
détermine un certain savoir faire industriel ou commercial assez original pour être
l'objet d'appropriation ou de transfert qui ne constitue pas lui même un procédé
brevetable mais dont le caractère secret doit être respecté.

2) La mise en œuvre du savoir-faire :

56.- Cette notion de savoir-faire dans le contrat est primordiale. Pour être
retenu, le savoir-faire doit satisfaire plusieurs conditions. Le savoir-faire doit être
substantiel, confidentiel, identifiable, transmissible et maintenu.

57.- La notion de savoir-faire est une notion substantielle. Elle est


substantielle car doit exister en soit dans le contrat, elle est essentielle. Selon le
Règlement européen du 30 novembre 1998, le caractère substantiel du savoir-faire
implique qu’il doit « inclure une information importante pour la vente de produits ou la
prestation de services aux utilisateurs finals, et notamment pour la présentation des
produits pour la vente, la transformation des produits en liaison avec la prestation de
services, les relations avec la clientèle et la gestion administrative et financière ».

58.- Le Règlement énonce en outre que le savoir-faire doit être « utile pour le
franchisé en étant susceptible, à la date de conclusion de l’accord, d’améliorer sa
position concurrentielle, en particulier en améliorant ses résultats ou en l’aidant à
pénétrer sur un nouveau marché ». Le nouveau Règlement de 2010 a adopté une
nouvelle conception de la substantialité du savoir-faire en précisant que « substantiel »
se réfère à un savoir-faire qui est « significatif et utile à l'acheteur aux fins de
l'utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels ».

11 M. Mousseron, Traité des brevets, litec, t.1, 1984, n°12.

22
59.- Un contrat de franchise dont le savoir-faire n’est pas substantiel est
susceptible d’être annulé ou requalifié. Aussi, la Cour d’appel de Paris a décidé dans un
arrêt du 7 juin 1990 qu’ « il ne peut y avoir de franchise que si le franchiseur possède et
met à la disposition du franchisé son savoir-faire propre, original et substantiel ». Pour
fonder la nullité prononcée aux torts du franchiseur, les juges parisiens ont retenu que le
savoir-faire ne peut se résoudre en la simple sélection d’articles suivie de leur
référencement par le franchiseur. Celui-ci n’a pas pu démontrer que ses critères de
référencement des produits présentent un caractère technique ou spécifique. Le contrat
litigieux, selon la Cour, ne pouvait donc pas être regardé comme un contrat de
franchise.12

60.- La notion de savoir-faire doit être confidentielle. Le juge apprécie le


secret du savoir-faire selon les indications des Règlements européens. En effet, l’article
1-3-g du Règlement 1988, précisait que « cette notion ne doit pas être comprise au sens
étroit, à savoir que chaque composant individuel du savoir-faire doive être totalement
inconnu ou impossible à obtenir hors des relations avec le franchiseur ». Le caractère
confidentiel, selon ce texte s'apprécie globalement, et non au cas par cas des différents
éléments constituant le savoir-faire en question.

61.- L’article 1-f du Règlement de 1999 souligne et considère, que « secret


signifie que le savoir-faire dans son ensemble ou dans la configuration et l’assemblage
précis de ses composants n’est pas généralement connu ou facilement accessible ». Le
nouveau Règlement de 2010 a repris les mêmes termes en énonçant que « secret signifie
que le savoir-faire n'est pas généralement connu ou facilement accessible ». Il s'agit
donc, d'un savoir-faire qui n'est pas immédiatement accessible au public.

62.- La savoir-faire doit être identifiable. En effet, le Règlement d’exemption


européen 330/2010 exige que le savoir-faire soit « décrit d’une façon suffisamment
complète pour permettre de vérifier s’il remplit les conditions de secret et de
substantialité ». Le savoir-faire doit être identifié et identifié de façon précise.

12 CA Paris, 7 juin 1990, D. 1990, p. 176.

23
63.- Le savoir faire doit être transmissible. Si le franchiseur peut
communiquer son savoir-faire au franchisé, c’est parce que celui-ci est transmissible.
De même, si le savoir-faire est transmissible, il doit être identifiable. En d’autres termes,
le caractère identifiable du savoir-faire conditionne sa transmissibilité. Comme on vient
de le voir les textes européens donnent des précisions. Le savoir-faire transmis par la
conclusion du contrat doit être utile et significatif, dans la réussite de la réitération
commerciale. Si ce n'est pas le cas, le contrat de franchise doit être annulé pour défaut
de cause ou vice de consentement ou requalifié en contrat d'achat exclusif ou en contrat
de licence d'enseigne.

64.- La transmission du savoir-faire est une obligation à caractère successif.


Le savoir-faire doit tout d’abord exister et être transmis dès la signature du contrat. Les
tribunaux français exigent que cette bible soit remise dès le début du contrat, faute de
quoi le savoir-faire ne serait pas considéré comme transmis.

65.- En effet, la Cour d’appel de Paris a jugé qu'en l’absence de transmission


du savoir-faire par un franchiseur constitue une faute grave justifiant la nullité du
contrat à ses torts exclusifs. En l’espèce, aux termes d’un contrat de franchise, un
franchiseur s’était engagé à transmettre à son franchisé un savoir-faire immédiatement
après la conclusion du contrat. Or, un laps de temps important s’est écoulé depuis la
signature du contrat sans que le franchiseur n’ait fournit au franchisé des documents
techniques indispensables à la bonne exploitation du savoir-faire. Le franchisé l’a alors
assigné en nullité du contrat. Devant la Cour d’appel de Paris, le franchiseur a
argumenté qu’il avait fournit au franchisé une formation technique nécessaire à la mise
en place du savoir-faire. Son argument a toutefois été rejeté par les juges parisiens.
Selon la Cour, la formation technique ne permettait pas à remédier à la défaillance de
transmission du savoir-faire. Elle demeurait d’ailleurs « au stade empirique et était
insuffisante pour assurer la mise en place et l’animation d’un véritable réseau de
franchise ».13

13 CA Paris, 10 mars 1989, Gaz. Pal. 1989, jurispr. p. 544.

24
66.- Le savoir faire doit être maintenu tout au long du contrat de franchise. Le
contrat de franchise n'est pas seulement basé sur la transmission d'un savoir-faire, mais
sur la réitération d'une réussite commerciale qui a vocation donc à continuer tout au
long du contrat. Cette caractéristique exige la mise à jour et la maintenance du savoir-
faire. Le savoir-faire est transmis par la remise d'un manuel d'instruction et par la
formation dispensée au franchisé et à son personnel. Le savoir-faire est une donnée
primordiale dans la réitération de la réussite commerciale, et constitue le pilier du
contrat de franchise. Il doit ainsi être testé et actualisé.

3) La question de l'originalité :

67.- En France, pendant longtemps, les juges ont cherché à apprécier


l'originalité du savoir-faire du franchiseur afin de valider ou d'invalider certaines
clauses, telles que les clauses de non-concurrence, les clauses d’exclusivité
d'approvisionnement, voire les contrats de franchise eux-mêmes. Ainsi, dans un arrêt du
9 juin 1982, la Cour d’appel de Colmar a statué qu’ « un contrat de franchise doit
comporter la mise à disposition du franchisé par le franchiseur d’un nom commercial,
de signes et symboles, d’une marque ainsi que d’un savoir-faire original et spécifique et
exploité suivant des techniques commerciales uniformes préalablement expérimentées
et constamment mises au point et contrôlées »14

68.- De même, dans un arrêt du 10 mai 1994, la Cour de cassation a approuvé


une cour d’appel qui avait annulé un contrat de franchise pour absence de cause. En
l’espèce, le franchiseur avait remis au franchisé un ouvrage de quatre cent pages
comprenant des « recettes commerciales », un rappel des règles comptables et juridiques
élémentaires, des modèles de correspondance sans particularité notable ainsi que la
reproduction de textes applicables en matière de réglementation du crédit et de
démarchage financier. Aux yeux du juge suprême, un tel document ne présente pas un
caractère d’originalité suffisant pour considérer que le franchiseur a pu transmettre au

14 CA Colmar, 9 juin 1982, D. 1982, 553, note J.-J. Burst.

25
franchisé un savoir-faire constitutif d’un avantage commercial. 15

69.- Certains tribunaux ont cependant reconnu la validité du savoir-faire


dépourvu d’originalité. Ainsi, dans un arrêt du 29 avril 1997, la Chambre commerciale
de la Cour de Cassation, a validé un contrat de franchise « peu importe l’absence
d’originalité des produits dès lors qu’aucune disposition ne limite à certains produits ou
services l’objet des contrats de franchise ».16

70.- En définitive, l’originalité doit être une condition de validité du savoir-


faire et doit s’apprécier en considération de la personne du franchisé. Comme l’a
justement rappelé la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu
le 10 mai 1994 : « la nouveauté et l'originalité du savoir-faire transmis par le
franchiseur ne s'apprécient pas de manière objective, dans l'absolu, mais de manière
relative dans la personne du franchisé, qu'elles doivent être considérées comme établies
dès lors que les informations du franchiseur étaient ignorées du franchisé et, par
conséquent, utiles pour lui »17. Ainsi, l'originalité du savoir-faire, se quantifie à l'apport
utile de celui-ci pour le franchisé.

II) Le ralliement de la clientèle

71.- Le ralliement de la clientèle se traduit par la marque et les signes


distinctifs de la franchise. La marque est un signe sensible apposé sur des produits ou
accompagnant certains services afin de les distinguer de produit ou de service émanant
d'entreprises concurrentes.

72.- Le franchiseur dans ce contrat doit être titulaire d'un droit de propriété ou
d'usage sur les éléments constitutifs de son image commerciale. Le contrat de franchise
transmet une image de marque, une renommée.

15 Cass. com., 10 mai 1994, pourvoi n° 92-15834.


16 Cass. com., 29 avr. 1997, pourvoi n° 95- 10362.
17 Cass. com., 10 mai 1994, pourvoi n° 92-15834.

26
73.- Selon la fédération française de la franchise, le franchiseur garantit au
franchisé la jouissance de signes de ralliement de la clientèle mis à sa disposition c'est à
dire la marque et l’enseigne, le concept architectural, le système d’identité visuelle. Le
franchiseur entretient et développe l’image de marque. Le franchiseur veille au respect
par le franchisé des prescriptions d’utilisation de la marque ou enseigne et des autres
signes de ralliement mis contractuellement à sa disposition.

74.- A l’issue du contrat, le franchiseur s’assurera de la non-utilisation des


signes de ralliement de la clientèle par l’ancien franchisé. En cas d’exclusivité de
l’utilisation de la marque sur un territoire donné, le franchiseur en précise les modalités
comme l'objet, la portée.

75.- Les signes de ralliement de la clientèle sont une donnée importante dans
ce contrat. Car la réitération de la réussite commerciale du franchiseur passe par ces
signes distinctifs et aide le franchisé à faire prospérer plus rapidement son entreprise.

III) L'assistance

76.- L'assistance est un élément du contrat de franchise. Selon la fédération


française de la franchise, le franchiseur assure au franchisé un accompagnement
technique et commercial au montage du projet, à l’ouverture du point de vente et durant
la durée du contrat. Cet accompagnement assure au franchisé un transfert quasi
permanent du savoir faire et de ses évolutions. Il permet également au franchiseur de
vérifier l’application du concept.

77.- Il s'agit d'une obligation de moyens et non pas d'une obligation de


résultat. Obligation pour le débiteur donc non pas de parvenir à un résultat déterminé
mais d'y appliquer ses soins et ses capacités de telle sorte que la responsabilité du
débiteur n'est engagée que si le créancier, le franchisé, prouve, de la part du débiteur,
c'est à dire le franchiseur, un manquement à ses devoirs de prudence et de diligence.

27
78.- L'assistance continue doit être assurée, et cela pendant toute la durée du
contrat. Elle est de l'essence même du contrat de franchise. On peut la traduire par le
maintient du savoir-faire durant la durée du contrat. Car le savoir-faire que transmet le
contrat de franchise ne doit pas simplement être remis. Il doit comme on l'a vu
précédemment être entretenu, et mis à jour. Et l'assistance continue permet la
transmission continue du savoir-faire du franchiseur.

79.- L'obligation d'assistance par le franchiseur de ses franchisés est rappelé


par un certains nombres de textes. Elle peut se manifester dans la modification des
éléments de la franchise, comme le changement d'un produit issu du savoir-faire
transmis qui apparaîtraient inadaptés ou dans les conseils prodigués.

80.- L’assistance doit être mis en œuvre avant l'ouverture du point de vente,
lors de l'ouverture ainsi que pendant toute la durée du contrat. Cette assistance se traduit
par une formation initiale, une formation continue, une assistance-terrain, la remise
régulière de documents par le franchiseur, des réunions de franchisés, des commissions
et des services communs.

81.- Cette composante du contrat de franchise que constitue l'assistance est un


avantage certain pour le franchisé. Le franchisé est un acteur indépendant sur la scène
commerciale, il gère seul son magasin. Mais ce point reste pour lui un véritable soutient.
Le franchiseur souhaite la réitération de la réussite commerciale de son concept, et
souhaite donner une impulsion nationale ou internationale, pour cela il a les mêmes
intérêts que le franchisé et donc le soutiendra.

28
CONCLUSION DU CHAPITRE 1

82.- Le contrat de franchise après des débuts hésitants s'insère complètement


dans le monde de la distribution. En effet, le contrat de franchise émerge et devient un
contrat référence dans le droit de la distribution, voir un modèle de réussite
contractuelle.

83.- Le contrat de franchise, n'a pourtant aucune définition légale. Il s'agit


d'un contrat innomé, dans le sens où il n'est pas référencé au titre des contrats spéciaux
par le Code Civil.

84.- Le contrat de franchise se définit alors comme une technique


contractuelle en vertu de laquelle une personne nommée franchiseur s'engage à
communiquer un savoir-faire à une personne nommée franchisé, à le faire jouir de la
marque, à l'assister techniquement et commercialement, et éventuellement à le fournir.
Le franchisé s'engageant en retour à exploiter le savoir faire, utiliser la marque et
éventuellement s'approvisionner auprès du franchiseur.

85.- La franchise, se caractérise par différents éléments. Il s'agit de la


réitération de la réussite commerciale, qui s'installe par un savoir-faire, des signes de
ralliement de la clientèle et une assistance techniquement et commerciale.

86.- Les bases du contrat de contrat, amorce un contrat épanouissant pour le


franchiseur comme pour le franchisé, mais également des difficultés pour ces deux co-
contractants.

29
CHAPITRE 2 : Les caractéristiques du contrat de franchise

87.- La franchise entraine un contrat particulier, contrat ayant des avantages


certains mais également des inconvénients. Ainsi nous aborderons dans une première
section l'intérêt du contrat de franchise ( Section 1 ) puis dans une seconde section les
inconvénients du contrat de franchise ( Section 2 ).

30
Section 1 : L'intérêt réel du contrat de franchise

88.- L'intérêt du contrat de franchise se retrouve dans sa forme contractuelle


souple ( Paragraphe 1 ), et par des avantages qu'il procure aux parties contractantes
( Paragraphe 2 ).

Paragraphe 1 : Les avantages de cette forme contractuelle souple

89.- Le contrat de franchise est un contrat souple dans la mesure où comme


on l'a vu il n'est pas régit par un texte contractuel. Ce dernier s'adapte, ce qui engendre
différents types de franchise ( I ), et des avantages concrets ( II ).

I) Les différents types de franchise

90.- Le contrat de franchise est un contrat avec de multiple facettes ainsi il se


traduit par différentes formes. Pour bien cerner son étendu, il convient d'appréhender
ces différentes formes. Nous verrons donc, la franchise de distribution (A), la franchise
de service (B), la franchise de production (C), la franchise financière (D), la franchise
de stand (E), la franchise principale (F), la franchise mixte (G), et enfin la franchise
associative (H).

A) La franchise de distribution

91.- La franchise de distribution vise la distribution de produits. La franchise


de distribution est un système de commercialisation de produits basé sur une
collaboration étroite et continue entre des entreprises juridiquement et financièrement
indépendantes. Les produits peuvent être fabriqués par le franchiseur ou par un tiers.

92.- Elle regroupe un ensemble de droits de propriété industriels ou


intellectuels, concernant des marques, noms commerciaux, enseignes, dessins et
modèles, droits d'auteurs, savoir-faire ou brevet, destinés à être exploités pour la revente

31
de produits à des utilisateurs finals.

93.- Cette forme de franchise est intéressante, car elle se compare facilement
avec d'autres formes contractuelles de distribution. En effet, les modes de distribution
utilisés sont souvent des contrats dont l'objet est la commercialisation de produits et non
de services.

B) La franchise de service

94.- Dans la franchise de service, le franchiseur met à la disposition de ses


franchisés une méthode complète permettant d'offrir aux clients un ou plusieurs services
associés aux signes de ralliement de la clientèle. Le savoir-faire dans ce contrat prend
une dimension encore plus grande, car le service est une empreinte de ce savoir-faire.

C) La franchise de production industrielle, artisanale ou agricole

95.- Ce type de franchise est définie par la Cour de Justice des Communauté
européenne comme : « un contrat en vertu duquel le franchisé fabrique lui-même, selon
les indications du franchiseur, des produits qu'il vend sous la marque de celui-ci ».

96.- Dans le cadre d'une franchise de production industrielle, le franchiseur, et


le franchisé sont deux industriels. Et le contrat qui les lie est encore plus complexe, car
il sous-entend souvent des licences de brevet, de marque, la fourniture des matières
premières et le transfert d'un savoir-faire. C'est le cas de la franchise industrielle de
l'entreprise Coca-cola ou de l'entreprise Yoplait.

97.- En france ce type de franchise se développe surtout dans le milieu du


bâtiment, dans le secteur de la maison individuelle.

D) La franchise financière

32
98.- La franchise financière est une forme de franchise qui permet à des
investisseurs d'investir dans un mode de distribution en franchise sans avoir à assumer
la gestion de celle-ci. La franchise financière distingue l'investissement et la gestion.
L'investisseur peut n'être propriétaire que de la partie strictement immobilière. Ou il
peut être également propriétaire du fond dont il confie la gestion à un mandataire.

E) La franchise de stand

99.- La franchise de stand consiste a aménager, dans un magasin distribuant


des produits et des marques n'ayant pas nécessairement de rapport avec le concept de
franchise, un espace spécifique pour ce dernier dans lequel seront vendus les produits du
franchiseur selon les règles de son concept.

F) La franchise principale

100.- La franchise principale est une technique permettant le développement


sur une large échelle d’une formule de distribution, souvent internationale, empruntant
ou bien au mandat ou bien à la sous-franchise, permettant de conclure des contrats de
franchise au nom et pour le compte du mandant principal ou bien des contrats de sous-
franchise.

G) La franchise mixte

101.- La franchise mixte consiste pour le franchiseur au sein d'un même réseau,
à exploiter lui même des magasins qui lui appartiennent sous forme de filiales ou de
succursales avec du personnel salarié et à avoir des franchisé indépendants. Il y a des
avantages, le franchiseur exploite lui même des magasins, maîtrise bien son concept et
comprend les préoccupations des franchisés.

102.- Cette forme de franchise accroit la crédibilité du franchiseur à l'égard des


ses franchisés qui se sentent plus en sécurité. Elle permet également au franchiseur

33
d’expérimenter et de tester dans ses magasins les évolutions de son savoir faire afin d'en
faire bénéficier ensuite ses franchisés. Mais il y a aussi des contraintes dans cette forme
de franchise, car le franchiseur risque parfois de créer un réseau à deux vitesses en se
préoccupant plus des ces magasins que du réseau.

H) La franchise associative ou participative

103.- La franchise associative appelée également franchise participative


consiste pour le franchiseur à prendre une participation financière dans le capital de la
société de son franchisé.

104.- Cette forme de franchise permet au franchiseur d'avoir plus facilement


des informations sur la vie de la société de franchisé et de mieux le contrôler. Elle peut
sécuriser le franchisé dont les investissements se trouvent réduits et lui démontre que
son franchiseur croit en l'opération. Elle rassure également le banquier du franchisé.

105.- Les inconvénients de cette franchise sont que cela porte atteinte à
l'indépendance du franchisé, notamment si la participation du franchiseur dans son
capital est majoritaire. Il peut en résulter une immixtion dans la gestion. De plus en cas
de litige entre le franchisé et le franchiseur, le contentieux sera parfois difficile à
résoudre, le franchiseur étant également associé ou actionnaire de l'entreprise de son
franchisé.

II) Les avantages concrets

106.- Le franchisé et le franchiseur ont des intérêts communs. En effet, le


franchiseur souhaite étendre son concept à travers le pays, l'Europe ou le monde, et le
franchisé souhaite que son magasin fonctionne. Ces deux intérêts vont dans le même
sens, ils vont dans le sens de la réussite commerciale de ce réseau de distribution. Cela
engendre une motivation, un potentiel et donc un avantage certain dans la réussite du
contrat de franchisage.

34
107.- Dans les caractéristiques essentielles qui constituent le contrat on voit cet
avantage se réaliser de manière concrète. L'assistance continue par exemple, permet au
franchisé de ne pas être seul et abandonné face à l'ouverture de son point de vente, ou
même durant la durée du contrat. Le transfert du savoir-faire, marque la volonté de
transmettre de informations essentielles et secrètes qui rendent possible la bonne mise
en œuvre de la franchise. Il s'agit d'une réelle collaboration entre les parties au contrat.
On le retrouve dans chacun des avantages des co-contractants.

Paragraphe 2: Les avantages des contractants

108.- Les avantages des parties contractantes sont importants. Nous allons voir
dans un premier temps les intérêts des franchisés dans ce contrat ( I ), puis dans un
second temps les intérêts du franchiseur ( II ).

I) Les intérêts du franchisé

109.- L'intérêt du franchisé se démontre par les avantages dont il bénéficie par
le biais de ce contrat. En effet, l'adhésion à un réseau de franchise présente des
avantages certains.

110.- D'abord cela permet au niveau pratique de s'assurer plus facilement la


confiance des intervenants extérieurs comme les banques, les bailleurs ou les
fournisseurs. Elle permet de bénéficier d'une formation rapide et adaptée, d'obtenir des
conseils pertinents sur l'ouverture de la franchise.

111.- La franchise incite à la garantie d'un savoir-faire, d'une assistance, de


bénéficier d'une marque et plus généralement le bénéfice d'une image de marque. La
franchise permet au franchisé d'avoir une logistique de groupe. Ainsi il tire avantage du
groupe en conservant son indépendance juridique. L'ensemble des franchisés travaillent
dans l'esprit du concept de la franchise répercutant une image qui veulent favorable,

35
engendrant de cette manière une dynamique positive du réseau de distribution et une
limitation des risques.

112.- Le franchise conserve aussi une indépendance juridique. Il n'est pas


dépendant économiquement du franchiseur. Il est responsable de son activité, de ses
actes, il prend des décisions sans avoir à en avertir le franchiseur. Il est l'interlocuteur
direct de sa clientèle pour les produits ou les services qu'il commercialise et assume
alors l'entière responsabilité de ceux ci. La responsabilité du franchiseur ne pourra donc
être recherchée que s'il est producteur. Cette indépendance se caractérise de plusieurs
manières. Le franchisé peut imposer ses prix. En effet, le franchiseur peut simplement
conseiller les prix sans jamais pouvoir les imposer. Cela marque l'indépendance entre
les deux contractants de façon flagrante.

113.- Le franchisé est dépendant économiquement du franchiseur. Mais cela lui


est d'une certaine manière profitable. Le franchisé en adhérant à la franchise, adhère à
des idées, des méthodes, une marque. Il bénéficie d'un savoir-faire rapidement, ainsi que
d'une formation, du pouvoir d'attraction de l'enseigne, de la marque, d'une publicité
centralisée, d'une image de marque. Tout cela constitue une énorme dépendance du
franchisé au franchiseur. Cette dépendance est bénéfique dans le sens où, ces éléments
sont essentiels pour la réussite commerciale de l'enseigne. Cette dépendance reste à
double tranchant, car le franchisé est dépendant ce qui lui sert à première vue. Mais si
l'image de marque est entachée, le franchisé commerçant indépendant en subit
également les conséquences.

114.- De plus le franchiseur dirige son entreprise, et a le contrôle de ses


franchisés. Il s'agit d'un contrat intuitu personae, il peut donc subordonner la
continuation de l'activité du franchisé à sa volonté en renouvelant le contrat ou non. Le
franchiseur reste maître de la continuité du contrat. Mais cette caractéristique est
également favorable au franchisé. En effet, dans la mesure où le contrat de franchise est
un contrat intuitu personae, cette composante s'analyse dans les deux sens. Le
franchiseur, peut décider de la personne à qui il confie son savoir-faire, il peut aussi

36
décider la continuité. Mais cette considération de la personne, s'analyse également dans
l'autre sens et protège le franchisé de décisions du franchiseur comme la cession de
branche où le franchisé peut s'y opposer. Ainsi le franchiseur ne peut faire des apports
partiels d'actifs sans le consentement du franchisé. 18

II) Les intérêts du franchiseur

115.- Le franchiseur peut trouver de nombreux intérêts dans l'élaboration d'un


réseau de franchise.

116.- D'abord il y a un avantage stratégique certain, l'enseigne du franchiseur


se trouvera multipliée en autant de point de vente qu'il y aura de franchiseur. Permettant
le développement de la notoriété du réseau et valorisant la marque et les produits du
franchiseur. Le franchiseur par cela, bénéficie, d'une politique de communication
efficace et des redevances de publicités dans la quasi-totalité des contrats de franchise.
Le franchiseur pourra faire évoluer correctement son concept grâce aux redevances et
bénéficiera de l'expérience des franchisés.

117.- Ensuite il y aura un avantage financier, car les points de vente sont
multipliés sans que les investissements le soient aussi. De cette manière, le franchiseur
est assuré d'investissement moindre mais de rendements importants.

118.- Enfin il y a un avantage de gestion, le franchiseur aura des charges moins


importantes se qui le différencient du succursalisme. Le contrat de franchise engendre
que les points de ventes sont gérés par le franchisé et non par le franchiseur. La
succursale, quant à elle, est un terme juridique qualifiant un établissement faisant partie
d'un groupe et disposant d'une certaine autonomie de gestion et de direction sans
toutefois disposer de la personnalité juridique. Les activités menées au sein de la
succursale sont établies au nom et pour le compte de la société mère et donc demande
un investissement et des charges importantes de la part de l'entreprise à laquelle elle est

18 Cour d'Appel de Paris, 15 décembre 1992.

37
rattachée.

119.- Le contrat de franchise a des avantages certains comme nous venons de


le voir, ce qui explique son émergence. Malgré cela, des inconvénients demeurent.

38
Section 2 : Les inconvénients certains du contrat de franchise

120.- Malgré les nombreux avantages de ce modèle contractuel, des


inconvénients demeurent et pose la question d'ailleurs sur la mise en pratique de
modèles concurrents à la franchise pour y remédier. Les parties contractantes subissent
ces inconvénients ( Paragraphe 1 ). Et ces derniers peuvent être dus aux contraintes
juridiques ( Paragraphe 2 ).

Paragraphe 1 : Les inconvénients des parties contractantes dans ce modèle


contractuel

121.- Le contrat de franchise pose des difficultés aux parties au contrat par
rapport à la relation avec l'image qu'il entretient ( I ), par rapport à la relation avec la
clientèle ( II ) et par rapport à la relation déséquilibrée qu'il suggère ( III ).

I) Difficultés en relation avec l'image

122.- Malgré cette réussite certaine, on trouve dans le contrat de franchisage


des difficultés. L'article de Daniel Mainguy, « Les alternatives au contrat de franchise »
en liste d'ailleurs quelques unes. On trouve parmi elles des difficultés en relation avec
l'image de la franchise, où l'on voit que la vision d'indépendance du franchisé est sujette
à controverse (A), et une image de déséquilibre entre les relations franchiseur et
franchisé (B).

A) La vision du franchisé comme un commerçant indépendant sujette à


controverse

123.- Une des caractéristique essentielle du contrat de franchise est


l'indépendance entre le franchisé et le franchiseur (1), mais la propriété de la clientèle
entre franchisé et franchiseur nous amène à nous interroger sur ce critère
d'indépendance (2), ainsi que lorsqu'est engendré pour le franchisé sa responsabilité en

39
tant que dirigeant de fait quand elle n'est pas respectée (3).

1) L'indépendance entre le franchisé et le franchiseur : élément essentiel du


contrat de franchise

124.- Le franchisé est un commerçant indépendant. Ce principe est ancré dans


le contrat et il est d'ailleurs rappelé par différents textes.

125.- L'arrêté du 21 février 1991 relatif à l'information du consommateur dans


le secteur de la franchise prévoit que : « toute personne vendant des produits ou
fournissant des services, liée par son accord de franchise à un franchiseur, doit
informer le consommateur de sa qualité d'entreprise indépendante, de manière lisible et
visible, sur l'ensemble des documents d'information, notamment de nature publicitaire
ainsi qu'à l'intérieur et à l'extérieur du lieu de vente ».

126.- De plus l'article 1er du Code de la déontologie européen de la franchise


précise que « la franchise est un système de commercialisation de produits et/ou de
services et/ou de technologie, basé sur une collaboration étroite et continue entre des
entreprises juridiquement et financièrement distinctes et indépendante. ».

127.- Les annexes du même code, rappelle également l'autonomie du


franchisé : « le franchisé est responsable des moyens humains et financiers qu'il engage
et responsable, à l'égard des tiers, des actes accomplis dans le cadre de l'exploitation
de la franchise. Il a une obligation de collaborer loyalement à la réussite du réseau
auquel il a adhéré ».

128.- Enfin l'article 4c du règlement européen du 30 novembre 1998 prévoyait


que l'exemption s'appliquait à condition que « le franchisé soit tenu d'indiquer sa
qualité de commerçant indépendant ».

129.- Tous ces textes marquent de façon précise l'application du contrat de

40
franchise et la relation du franchiseur et du franchisé. Leur relation est une relation
indépendante. Ils sont autonome l'un de l'autre. Cela se transmet également par les
décisions de jurisprudence. Le 1er juin 1988 la Cour de Bordeaux a jugé que : « L'esprit
et l'essence de ce type de contrat est l'autonomie du franchisé et nullement l'obligation
de lui fournir un tuteur permanent et polyvalent ».

130.- Le franchisage exige de la part du franchiseur le maintien d'un équilibre


constant entre son désir de contrôle et le besoin d'autonomie de ses franchisés. Un
réseau de franchises est souvent moins souple qu'un réseau de succursales qui est un
réseau d'établissements appartenant tous à la même entreprise et il peut être plus
difficile. En effet, il est plus coûteux pour un franchiseur d'y apporter des changements
que si tous les établissements lui appartenaient en propre.

131.- La jurisprudence, montre bien qu'il ne doit pas y avoir de lien


subordination entre le franchiseur et le franchisé, et marque que le caractère
indépendant de la relation est essentiel. Les juges le rappellent dans diverses
jurisprudences et mentionnent qu'ils leur « appartient de qualifier la nature de la
relation de travail au regard de la réalité des conditions d'exécution de l'activité,
quelles que soient la nature de la profession exercée et la dénomination que les parties
ont donnée à leur convention ».19

132.- Les juges ont aussi mis en avant que même si le distributeur est
immatriculé au registre du commerce et des sociétés et est présumé ne pas être lié au
fournisseur par un contrat de travail, il ne s'agit pas d'une présomption qui joue s'il est
établi que le distributeur intervient, de telle manière qu'il se trouve placé dans un lien de
subordination juridique permanent à l'égard du fournisseur.

2) La propriété de la clientèle :

133.- Malgré cette indépendance mis en avant, déclarée et appuyée. Le statut

19 CA Pau, 29 févr. 2000, Lettre distrib. 2000-6.

41
de commerçant indépendant reste compliqué pour le franchisé, surtout lors de la
détermination de la propriété de la clientèle.

134.- Le décret n°53-960 du 30 septembre 1953 relatif aux baux commerciaux,


inséré aux articles L.145-1 à L.145-60 du Code de commerce, prévoit das son article
1er, que « Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux baux des immeubles ou
locaux dans lesquels un fonds est exploité ». Aussi, pour pouvoir bénéficier de la
législation sur les baux commerciaux et avoir droit en fin de bail, à son renouvellement
ou, à défaut, à une indemnité d'éviction, l'article 145-8 du Code de commerce prévoit
que le locataire doit remplir deux conditions cumulatives : « Le droit au renouvellement
du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les
lieux. ( … ) avoir fait l'objet d'une exploitation effective au cours des trois années qui
ont précédé la date d'expiration du bail ou de sa prolongation ( … ), cette dernière date
étant soit la date pour laquelle le congé a été donné, soit, si une demande de
renouvellement a été faite, le premier jour du trimestre civil qui suit cette demande. ».
Ainsi le fonds de commerce doit être exploité dans les lieux loués et le locataire doit
être propriétaire de ce fonds de commerce.

135.- Pour déterminer si les conditions de l'article s'applique, et si le locataire


peut obtenir ce régime favorable il faut définir la notion de fonds de commerce. Or, la
notion de fonds de commerce n'a pas de définition légale. En effet, aucun texte ne donne
de définition précise. L'article L.142-2 du Code de commerce relatif à la vente et au
nantissement des fonds s'est contenté d'énumérer quelques éléments constitutifs d'un
fond de commerce. Ainsi, font parti du fonds de commerce l'enseigne, le nom
commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage.

136.- Il est communément admis que le fonds de commerce est composé


d'éléments corporels, tels le matériel, le mobilier, l'outillage, les marchandises et
d'éléments incorporels, tels la clientèle, l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail.
En l'absence de définition légale du fonds de commerce, la chambre des requêtes de la

42
Cour de cassation a estimé, dès 193420 que « la clientèle constitue l'élément essentiel et
indispensable dans l'existence d'un fonds de commerce ».

137.- Depuis les tribunaux ont constamment réaffirmé ce principe. Il en résulte


qu'à défaut de clientèle, un fonds de commerce ne saurait exister. La jurisprudence est
allée encore plus loin en affirmant que le fonds de commerce nécessite, non seulement
l'existence d'une clientèle, mais également une clientèle propre, personnelle à l'occupant
des locaux. Donc si le locataire n'a pas une clientèle personnelle, il n'a donc pas de
fonds de commerce et ne peut donc en être propriétaire. Ainsi il ne peut bénéficier à la
fin du bail ni du droit au renouvellement de celui-ci ni d'une indemnité d'éviction de la
part de son bailleur. Or cette question de la clientèle, élément essentiel du fonds de
commerce, détermine l'application de l'article vu précédemment pour les locataires
franchisés suivant si l'on décide que la clientèle appartient au franchisé ou au
franchiseur.

138.- Pour apprécier si le locataire a une clientèle personnelle, propre et


autonome et peut donc bénéficier du droit au renouvellement de son bail, les tribunaux
ont recherché, le plus souvent de manière divinatoire le critère déterminant qui attirait la
clientèle chez un commerçant, d'où le nom de « critère de prépondérance ». La Cour de
cassation en Assemblée Plénière, le 24 avril 1970 a décidé que l'exploitant d'une buvette
sur un hippodrome n'avait pas de clientèle personnelle parce que « la clientèle qui
fréquentait cette buvette s'était rendue avant tout sur les lieux pour assister aux courses
de chevaux » et non pour y prendre une consommation. Cela a été jugé dans le même
sens pour des restaurants dans des clubs de golfs, des buffets-restaurant dans des gares,
des boutiques dans les halls des hôtels.

139.- Mais après voir exigé que la clientèle soit prépondérante par rapport à
celle de l'établissement d’accueil, la Cour de cassation est revenue, par un arrêt du 19
mars 2003, sur ce principe, décidant que les juges du fond, ne sont plus tenus de
rechercher si la clientèle personnelle du locataire est prépondérante.

20 Chambre des requêtes, Cour de cassation, 19 juin 1934.

43
140.- Cette détermination de la propriété de la clientèle est essentielle pour
déterminer l'image du franchisé, son indépendance et l'application du droit qu'il
convient. Ainsi des problèmes quant à la propriété de la clientèle du franchisé sont
apparus à propos de litiges qui ont opposé des franchisés à leurs bailleurs qui, en fin de
bail, leur ont signifié des congés sans offre de renouvellement, ni versement d'une
indemnité d'éviction, estimant que les locataires franchisés n'étaient pas propriétaires
d'un clientèle personnelle.

141.- Cela représentait un véritable inconvénient pour les franchisés. En effet


la question de l'autonomie de la clientèle, se pose réellement dans les réseaux de
distribution. Principalement dans les réseaux de concession et de franchise. On se
demande alors si dans un réseau de franchise, le franchisé commerçant indépendant
dispose d'une clientèle personnelle ou alors s'il ne bénéficie que d'une clientèle en raison
de son affiliation à un réseau de distribution. Cela, remet en question l'application d'un
droit autonome pour la personne du franchisé, et de sa protection effective par le droit.

142.- Interpréter si la clientèle est celle du franchiseur ou du franchisé reste


compliqué. La clientèle peut être attirée par la notoriété, par la marque et par l'enseigne
du franchiseur, mais elle peut être aussi attirée par le franchisé, par les locaux, et par la
localisation du magasin.

143.- La jurisprudence traditionnelle estimait que le distributeur pouvait certes


disposer d'une clientèle personnelle, donc être titulaire d'un fonds de commerce. À cela
toutefois une exigence difficile à satisfaire, le distributeur devait pouvoir démontrer
l'existence d'une clientèle qui était soit attachée à son activité personnelle, distincte de la
clientèle résultant du pouvoir attractif de la marque, soit liée à un élément objectif du
fonds.

144.- Les tribunaux ont estimé qu'il appartenait au franchisé d'apporter la


preuve que sa clientèle était liée à son activité personnelle, indépendamment de son

44
attrait pour la marque du franchiseur. Pour apprécier si le franchisé, locataire des murs
de son magasin, avait une clientèle personnelle et pouvait donc bénéficier du droit au
renouvellement de son bail, les tribunaux ont recherché, au cas par cas, le plus souvent à
partir de clauses du contrat de franchise, le degré d'autonomie du franchisé et le rôle
rempli respectivement par le franchiseur et le franchisé dans la formation de la clientèle.
S'ils estiment que le franchisé dispose d'un degré d'autonomie suffisant par rapport à son
franchiseur lui permettant d'avoir une clientèle personnelle, les tribunaux reconnaissent
alors au franchisé la propriété de son fonds de commerce et donc le droit au
renouvellement de son bail ou à défaut au versement d'une indemnité d'éviction. Dans le
cas contraire, ils n'hésitent pas à ordonner l'expulsion du franchisé de son local, au
besoin avec l'aide de la force publique, sans que le bailleur ait à lui verser la moindre
indemnité d'éviction.

145.- Cette recherche d'indépendance du franchisé par rapport au franchiseur


pour déterminé la propriété de la clientèle reste curieuse. En effet, comme nous l'avons
vu précédemment, le contrat de franchise traduit par nature une relation indépendante
entre le franchisé et le franchiseur sous peine de requalification ou d'annulation du
contrat de franchise. Ainsi, lorsque l'on attribue un degré d'indépendance insuffisant,
cela ne reviendrait-il pas à renier la forme contractuelle utilisée. Cette question de la
propriété de la clientèle à donc tendance à mettre à mal la notion d'indépendance au sein
du contrat de franchise.

146.- La cour d'appel de Paris le 4 octobre 2000 a posé une définition du fonds
de commerce. Définition qui semble relativiser l'importance de la notion de clientèle.
En effet, le fonds de commerce est défini comme un ensemble d'éléments, certes « de
nature à attirer une clientèle », mais surtout réunis « en vue de l'enrichissement de celui
qui assume le risque d'une telle entreprise, c'est-à-dire celui de la perte des
investissements qu'il a faits pour l'acquérir, le maintenir ou le développer ». Cette
définition marque une notion plus économique que juridique et raisonnement présente
l'avantage de traduire plus fidèlement la réalité des relations existant entre les parties, et

45
d’éclaircir la discussion sur la propriété de la clientèle. 21

147.- La Cour de cassation est intervenue fixant un arrêt de principe, par sa


troisième Chambre Civile le 27 mars 2002, à travers un arrêt très commenté Trévisan
contre Époux Basquet22. Le bailleur contestait l'existence d'une clientèle propre
rattachable à l'activité du distributeur qui avait souscrit un contrat de franchise avec la
société Conforama. Classiquement, le bailleur cherchait à éviter le versement d'une
indemnité d'éviction, consécutive à la notification d'un congé avec refus de
renouvellement. La cour d'appel d'Agen avait, au contraire, conclu que le franchisé
disposait d'un fonds de commerce autonome, en sorte qu'il était en droit de réclamer
paiement de l'indemnité. La troisième chambre civile de la Cour de cassation rejette le
pourvoi formé par le bailleur : « Mais attendu qu'ayant relevé, à bon droit, d'une part,
que si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du
franchiseur, la clientèle locale n'existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le
franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et
stock, et l'élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même
partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n'est pas le
propriétaire de la marque et de l'enseigne mises à sa disposition pendant l'exécution du
contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à
titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses
risques et périls […] ». La Cour ajoute : « […] d'autre part, le franchiseur
reconnaissait aux franchisés le droit de disposer des éléments constitutifs de leur
fonds ».

148.- La décision de la Cour de cassation émet deux idées. D'abord, l'idée


d'une clientèle commune, interdépendante entre le franchisé et le franchiseur, et ainsi
une distinction faite entre clientèle « nationale » et clientèle « locale ». Puis plus
généralement, la Cour de cassation insiste sur les moyens mis en œuvre par le seul
franchisé, moyens sur lesquels le franchiseur n'a pas de maîtrise. Ce faisant, elle énonce

21 Paris, 4 oct. 2000, Nicogi c/ Gan vie ; SCI FGH Champigny c/ SA Atlas, LPA 16 nov. 2000, p. 11,
note Derruppé ; RTD com. 2001. 50.
22 Cass. Civ. 3e, 27 mars 2002, pourvoi n°00-20.732.

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deux critères cumulatifs, caractérisant l'autonomie de la clientèle et du fonds
subséquent. Le premier critère étant l'exploitation à ses risques et périls d'une clientèle
locale et le second critère étant le droit de disposer des éléments constitutifs du fonds.

3) La responsabilité du franchiseur en tant que dirigeant de fait de l'entreprise


du franchisé :

149.- Dans le cas où on entrevoit une absence d'indépendance entre le


franchisé et le franchiseur le contrat de franchise peut être annulé. En effet, en cas de
trop grande immixtion du franchiseur dans la gestion de l'entreprise du franchisé le
tribunaux sont aptes à prononcer la nullité du contrat. On verra par la suite que le
manque d'indépendance peut engendrer la requalification du contrat de franchise en
contrat de travail qui est lourd de conséquence pour le franchiseur.

150.- Ce manque d'indépendance peut également engendrer des conséquences


importantes et désagréables pour le franchiseur. Effectivement, l'absence
d'indépendance peut le conduire à engager sa responsabilité de dirigeant de fait de
l'entreprise du franchisé.

151.- La notion de dirigeant de fait n'est pas définie par la loi. C'est par un arrêt
du 11 juin 1987, que la Cour de Paris a jugé que « la qualité de gérant de fait est
caractérisée par l'immixtion dans les fonctions déterminantes pour la direction
générale de l'entreprise, impliquant une participation continue à cette direction et un
contrôle effectif et constant de la marche de la société en cause ».

152.- La qualification du dirigeant de fait obéit donc à une double exigence,


d'abord une activité positive de direction et de gestion se traduisant par des prises de
décision, ce qui exclut les simples suggestions ou recommandations. Puis une faute de
gestion, la qualité de dirigeant de fait doit être établie et prouvée par les demandeurs qui
l'invoquent. La faute ne se présume pas comme l'a démontré la Chambre commerciale
de la Cour de cassation le 18 juin 1991.

47
153.- Les tribunaux estiment ainsi qu'en cas d'immixtion du franchiseur dans la
gestion de l'entreprise du franchisé, par une immixtion qui dépasse les obligations
d'assistance et de contrôle résultant du contrat de franchise, le franchiseur doit être
considéré comme le dirigeant de fait de son franchisé.

154.- À titre d'exemple, la Cour de Rouen le 23 mars 1978, a considéré comme


dirigeant de fait l'entreprise du franchisé car le franchiseur détenait les documents
comptables, sociaux et bancaires nécessaires à la gestion de la société franchisée, qu'il
avait la signature bancaire, qu'il préparait tous les documents administratifs et les titres
de paiement signés ensuite par le franchisé, établissait des déclarations fiscales et
sociales, contrôlait l'embauche du personnel et avait participé à la poursuite de l'activité
déficitaire du franchisé.

155.- En cas de direction de fait, la responsabilité civile du franchiseur pourra


être retenue sur la base de l'article 1382 du Code civil, dès lors que le triptyque
habituelle est réuni : une faute du franchiseur, un préjudice et un lien de causalité entre
la faute et le préjudice.

B) L'image répandue que la franchise est un contrat déséquilibré au profit du


franchiseur

156.- Le contrat de franchisage à une image fréquente de contrat déséquilibré


au profit du franchiseur. En effet, les cartes sont mises en jeu par le franchiseur, ce qui
lui permet d'avoir une certaine dominance sur le contrat de franchise et par ce biais sur
le franchisé. Ce déséquilibre est traduit de différentes manières.

157.- La convention de franchise peut imposer des restrictions au franchisé à


l'égard de sa possibilité de s'impliquer dans d'autres entreprises que ce soit en cours de
contrat et même, pendant une certaine période de temps, après la fin de son terme.
Influent donc d'une manière certaine sur les volontés du franchisé. Le franchisé lui, ne

48
peut intervenir de cette manière dans la relation à l'égard du franchiseur.

158.- Une difficulté accrue de vendre son entreprise à cause des règles
contractuelles stipulées à la convention de franchise. Ainsi qu'une difficulté aussi très
importante de mettre fin à l'exploitation de son entreprise à sa guise à cause des
engagements contractés par la convention de franchise et des recours disponibles au
franchiseur si le franchisé décidait de cesser d'exploiter son entreprise. L'encadrement
serré du franchiseur empêche souvent le franchisé de pouvoir réaliser ses idées et sa
créativité et limite aussi l'expansion de ses affaires.

159.- Le fait est que le franchisé est, dans une bonne mesure, à la merci de son
franchiseur. On le perçoit aussi ainsi lorsque des mésaventures que le réseau pourrait
subir en raison de facteurs sur lesquels le franchisé n'a aucun contrôle. La relation est
maitrisée par le franchiseur et non le contraire ce qui marque une relation clairement
déséquilibrée.

160.- Le contrat de franchise est un contrat à durée limitée. Il peut également


être résilié. Lorsque le contrat prend un terme, soit à l'expiration de sa durée soit au
moment d'une résiliation, le franchisé subit des conséquences. Et ces conséquences
entraînent souvent pour lui la perte de son entreprise.

161.- Les litiges en matière de relation franchiseur-franchisé sont extrêmement


longs et coûteux et la jurisprudence est encore incertaine sur certains aspects de celle-ci.
Ce qui laisse le franchisé dans une incertitude incontestable. Malgré tout, en cas de
difficulté avec ses franchisés, le franchiseur court toujours le risque que les franchisés se
regroupent ensemble, décident de faire front commun et adoptent une attitude agressive
et revendicatrice envers le franchiseur.

162.- Le législateur à tenté de minimiser ce déséquilibre, qui reste un


inconvénient dans le franchisage. Pour cela, en 1989 on voit apparaître une loi, la loi
Doubin, qui rend obligatoire l'information pré contractuelle. Cela permet au franchisé de

49
maitriser et de savoir où il s'engage. En dépit de cette loi, qui apporte une sécurité au
franchisé, les inconvénient démontrés précédemment restent et demeurent.

II) Difficulté en relation avec la clientèle

163.- Le contrat de franchise fut pendant longtemps un inconvénient pour le


franchisé. Dès 1962, la Cour d'appel de Montpellier23 avait refusé la propriété
commerciale au bénéficiaire d'une franchise. En effet, le franchisé ne pouvait demander
l'application des statuts des baux commerciaux, comme on l'a vu précédemment ( cf.
Partie I, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1 , I, A, 2 ) car il n'était pas titulaire d'un
fonds de commerce, dans la mesure où il n'était pas propriétaire de sa clientèle.
L'histoire de la propriété de la clientèle engendre une vulnérabilité dans le contrat de
franchise.

164.- Il est établi que le fonds de commerce n'existe pas sans une clientèle bien
caractérisée : elle doit être commerciale, certaine et autonome La propriété de la
clientèle par le franchisé était largement discutée. Ainsi, savoir si elle appartenait au
franchisé ou au franchiseur gouvernait l'application de l'article L.145.8 du Code de
commerce et le droit au renouvellement du bail commercial, droit qui « ne peut être
invoqué que par le propriétaire du fond qui est exploité dans les lieux ».

165.- Le franchisé devait appliquer la preuve de sa clientèle propre. La Cour


d'appel de Paris le 6 février 1996 l'avait retranscrit en ces termes : "pour qu'un locataire
franchisé ou concessionnaire d'une marque soit considéré comme ayant un fonds de
commerce en propre, il faut qu'il apporte la preuve de ce qu'il a une clientèle liée à son
activité personnelle indépendamment de son attrait en raison de la marque du
franchiseur ou du concédant, ou bien, qu'il démontre que l'élément du fonds qu'il
apporte, le droit au bail, attire la clientèle de manière telle qu'il prévaut sur la
marque"24

23 CA Montpellier, 19 janvier 1962, D. 1963, jur., p.172, F. Givord.


24 CA Paris, 16ème ch A, 6 février 1996.

50
166.- La décision prononcée par sa troisième chambre civile le 27 mars 200225,
de la Cour de cassation a permis de reconnaître une clientèle propre au franchisé.
Remédiant ainsi à cette difficulté importante. L'arrêt effectue une distinction entre la
clientèle nationale et la clientèle locale. Et attribue la propriété de la clientèle au
franchisé dans le mesure où ce dernier « assume le risque d'une telle entreprise ».

III) Difficulté en rapport avec la relation déséquilibrée

167.- Le contrat de franchise semble être un contrat déséquilibré en faveur du


franchiseur. En effet, nous venons de le voir la relation franchiseur franchisé semble
largement déséquilibré.

168.- L'ordonnance du 18 septembre 2000 a inséré l'article 1er de la loi du 31


décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et
à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social, dite loi Doubin,
à l'article L.330-3 du Code de commerce. Avant le vote de la loi Doubin, les tribunaux
estimaient que les distributeurs professionnels commerçants juridiquement
indépendants, devaient s'informer par eux-mêmes avant de s'engager avec une autre
entreprise. Ce qui marquait d'autant plus un déséquilibre dans les relations franchiseur
franchisé, car le franchiseur maîtrisait plus les informations de son réseau de franchise
laissant le franchisé seul.

169.- Le 25 février 1998, la Chambre Commerciale de la Cour de cassation


cassa un arrêt de la Cour de Paris qui avait retenu la responsabilité de la société des
Automobiles Peugeot, au motif que celle-ci avait fourni un compte provisionnel inexact
au futur concessionnaire. La Cour de cassation avait ainsi estimé qu'il appartenait au
concessionnaire de vérifier les renseignements fournis par son concédant. Cette
jurisprudence s'appliquait également aux réseaux de franchise, les faits étant
transposable à la franchise. Les juges dans les arrêts où la responsabilité des concédants

25 Cass. 3ème civ., 27 mars 2002, Consorts Trévisan c. Epoux Basquet, arrêt n° 615, pourvoi n° 00-
20.732.

51
ne peut être engagée pour les renseignements erronés donnés, estime que le
concessionnaire est un professionnel, et qu'en tant que professionnel ce dernier doit
s'informer, et vérifier les informations transmises par son concédant.

170.- Pourtant dès la naissance du contrat de franchise dans les années 1970,
des organismes professionnels ont souhaité une information pré contractuelle destinée
au franchisé. Le premier code de déontologie de la franchise, élaboré par la fédération
française de la franchise en 1972 prévoyait en son article 1-1 une obligation
d'information pré contractuelle à la charge du franchiseur : « Le franchiseur donne au
franchisé, entrepreneur indépendant, les informations permettant au franchisé de
prendre un engagement en toute connaissance de cause. Le franchiseur remet le code
de déontologie de la FFF. Le franchiseur s'attache en particulier à fournir les
informations sur : l'expérience acquise et transférable, les conditions financières du
contrat... les éléments permettant au franchisé de bâtir son compte de résultat
prévisionnel et son plan de financement, les objets et les portées des exclusivités, la
durée du contrat, les conditions de renouvellement, de résiliation, de cession. »

171.- Ce même code de déontologie, remanié en 1984, précisait en son article


4 : « Le franchiseur doit fournir au candidat franchisé, préalablement à la signature du
contrat, divers renseignements ou documents comme son état civil ou sa raison sociale,
l'expérience acquise et transférable (magasin pilote, nombre de franchisés en
exploitation), une description précise de la franchise, et notamment du circuit
d'approvisionnement ainsi que le détail des conditions financières du contrat, des
budgets type d'investissements, les bilans et comptes d'exploitation prévisionnels 1er et
2e années, établis sur la base d'une expérience antérieure contrôlable ».

172.- Le code de déontologie européen, lui aussi, dans sa première version


montrait également l'importance d'une information pré contractuelle. Dans son article
3.1 il précisait, que le recrutement des futurs franchisés devait « être dépourvu de toute
ambiguïté et d'informations trompeuses ». Et son article 3.2, disposait : « Tout document
publicitaire faisant apparaître directement ou indirectement des résultats prévisionnels

52
du franchisé devra être objectif et vérifiable ».

173.- L'article L.330-3 du Code de commerce fut complété par un décret


d'application du 4 avril 1991. Ainsi l'article L.330-3 du Code de commerce dispose :
« Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une
marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-
exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de
tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie
un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en
connaissance de cause. Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise
notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de
développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les
conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ
des exclusivités. Lorsque le versement d'une somme est exigé préalablement à la
signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d'une
zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit,
ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit. Le document prévu au
premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimum
avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme
mentionnée à l'alinéa précédent. »

174.- Cette loi s'applique à tous les contrats qui remplissent les conditions
qu'elle énumère. Ainsi, elle s'applique dès lors que trois conditions cumulatives sont
impérativement réunies, d'abord la mise à disposition d'un nom commercial, d'une
marque ou d'une enseigne. Ensuite l'exigence d'un engagement d'exclusivité ou de
quasi-exclusivité pour l'exercice de l'activité de la personne qui se voit mettre à
disposition un nom commercial, une marque ou une enseigne. Enfin la signature d'un
contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties. Ces trois conditions cumulatives
inclues donc le contrat de franchise.

Paragraphe 2 : Les inconvénients dus aux contraintes juridiques

53
175.- Les inconvénients dus aux contraintes juridiques sont multiples. D'abord
les contraintes liées au droit de la concurrence ( I ), puis les contraintes dues au droit du
travail ( II ), ensuite les contraintes en lien avec les caractéristiques mêmes du contrat,
liées au savoir-faire, au signe de ralliement de la clientèle, à l'assistance technique ( III )
et enfin les contraintes par rapport à internet ( IV ).

I) Les contraintes en droit de la concurrence

176.- Il existe toujours un risque que parmi ses franchisés il y en ait un ou


plusieurs qui décident malgré les contraintes contractuelles de se livrer à une
concurrence de l'entreprise du franchiseur. Mais le droit de la concurrence encadre les
pratiques anti concurrentielles, comme l'interdiction des prix de revente ( A), et
l'interdiction des prix minimum de revente ( B ).

A) L'interdiction des prix de revente

177.- Le contrat de franchise est contraignant pour le franchiseur. Il doit


respecter le droit de la concurrence en France et droit de la concurrence communautaire.
Ainsi nous verrons d'abord les prix de revente ( 1 ), leur application au niveau du droit
français ( 2 ), et leur application au niveau du droit de l'union européenne ( 3 ).

1) Le prix de revente

178.- Les prix de revente peuvent être de deux sortes, cela peut être des prix de
revente imposés ( a ) ou cela peut être des prix de revente conseillés ( b ).

a) Les prix de revente imposés

179.- La franchise est caractérisée par des prix de revente. Effectivement, dans
la distribution de produit le franchisé achète les biens soit au franchiseur directement

54
soit à des fournisseurs référencés. Il s'agit d'un bien avec un prix de revente et non d'un
bien avec un prix de vente, le bien est acheté une première fois par le franchisé et ce
dernier le revend pour son compte. Et les prix pré étiquetés et les prix préenregistrés
peuvent être interprétés comme des prix de revente imposés.

180.- Dans la franchise de distribution de produits, le franchisé est parfois tenu


d'acheter auprès du fournisseur référencé les produits qu'il commercialise. Aussi les
produits sont parfois livrés dans le magasin de franchisé avec le prix public de revente
au détail pré-étiqueté. Le pré-étiquetage des étiquettes peut être interprété comme une
technique de prix de revente imposés. Pour le déterminer les tribunaux examinent la
possibilité pour le franchisé de modifier les prix préconisés par le franchiseur. La Cour
d'appel de Paris le 8 juillet 1994 a ainsi jugé que la diffusion par le franchiseur auprès
de ces franchisés de documents destinés à la clientèle comportant les taux de
commission et les frais forfaitaires fixes pré imprimés constituait : « une forte incitation
à les appliquer ». Et cette pratique entraîne une restriction du libre jeu de la concurrence
sur le marché concerné, ayant un effet équivalent à une pratique de prix de revente
imposé.

181.- La Cour de cassation le 7 octobre 1997 a également estimé dans une


affaire où il était impossible pour le franchisé de modifier l'étiquette comportant le tarif
soit disant conseillé sans supprimer la garantie du fabriquant, que les prix étaient
déterminés dans des conditions contraires aux dispositions de l'article 34 de
l'ordonnance du 1er décembre 1986. Le conseil de la concurrence est claire sur le sujet
des prix imposés et pré étiquetés, dans sa décision n°96 – D -36 le 28 mai 1996, il
considère que des prix de vente sont définis comme imposés lorsque pour modifier le
prix pré étiqueté la modification implique de la part du franchisé un travail important
qui représente un coût de nature à le dissuader d'y procéder.

182.- Les prix pré enregistrés peuvent également être considérés comme des
prix de revente imposés. Les prix pré enregistrés sont les produits où le prix est déjà
enregistré dans la caisse enregistreuse du franchisé ou dans le logiciel informatique mis

55
en place par le franchiseur. De la même manière que pour les prix pré étiquetés pour
déterminer si les prix pré enregistrés constituent un prix de revente imposé les tribunaux
examinent si le franchisé a la possibilité de modifier les prix préconisés par le
franchiseur.

183.- Le 19 mars 1996, le Conseil de la Concurrence dans sa décision 96 – D –


16, a condamné la pratique des logiciels informatiques qui servaient de support à
l'enregistrement des inscriptions des abonnés de centre de remise en forme, ceux ci étant
programmés de telle sorte que le franchisé était dans l'incapacité de procéder à une
inscription à un tarif différent de celui que souhaitait le franchiseur.

b) Les prix de reventes conseillés

184.- Les prix conseillés par le franchiseur sont une pratique autorisée et non
sanctionnée. Cela permet au franchiseur, d'assurer une certaine homogénéité et une
certaine cohésion au sein de son réseau de franchise.

185.- Aucun texte en droit français, ne prohibe le fait de conseillé les prix de
revente. Un avis du Conseil de la concurrence le 17 novembre 1999 le confirme. 26

186.- L'autorisation de prix de revente conseillé, marque d'autant plus


l'interdiction de l'imposition de prix de revente par le franchiseur. Les textes définissent
clairement ce qui est autorisé et ce qui ne l'est pas.

2) Le droit de la concurrence en France

187.- Le franchiseur ne peut imposer des prix de revente. En effet, le droit de la


concurrence est déterminé par le principe de libre concurrence. Cette liberté se
retranscrit dans différents article du code de commerce.

26 Conseil de le Concurrence, avis n°99-1-18, 17 novembre 1999.

56
188.- L'article L. 410- 2 de Code de Commerce. « Sauf dans les cas où la loi
en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au
1er janvier 1987 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés
par le jeu de la concurrence. », l'ordonnance du 1er décembre qui pose le principe de
libre fixation des prix par le jeu de la concurrence, ainsi que l'article L420-1 du Code de
commerce : « Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société
du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour
effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché,
les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions,
notamment lorsqu'elles tendent à : (…) Faire obstacle à la fixation des prix par le libre
jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse »

189.- L'imposition d'un prix de revente en france est sanctionné pénalement par
l'article L. 420-6 du Code de commerce : « Est puni d'un emprisonnement de quatre ans
et d'une amende de 75000 euros le fait, pour toute personne physique de prendre
frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception,
l'organisation ou la mise en oeuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1 et L. 420-
2. ».

190.- Mais l'imposition d'un prix de revente peut être également sanctionné
civilement par les tribunaux qui peuvent soit prononcer l'annulation du contrat de
franchise, soit prononcer sa résolution, ou soit requalifier le contrat de franchise en
contrat de travail.

3) Le droit de la concurrence en droit communautaire

191.- Les prix de revente imposé sont interdit par la législation européenne par
le règlement 330/2010 ( a ) et sont appliqués par les instance de l'Union Européenne
( b ).

a) La législation européenne : le règlement 330/2010

57
192.- Le règlement de la Commission européenne le 330/2010, établit des
règles en matière concurrentielle dans le domaine de la distribution. En son article 4, ce
règlement énumère les restrictions caractérisées, c'est à dire les clauses interdites qui
rendent nuls les accords verticaux.

193.- L'article 4, c, du règlement 330/2010 dispose que l'accord contenant pour


objet : « de restreindre la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de vente, sans
préjudice de la possibilité pour le fournisseur d'imposer un prix de vente maximal ou de
recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n'équivaillent pas à un prix
de vente fixe ou minimal sous l'effet de pressions exercées ou d'incitations par l'une des
parties » est nul.

b) La jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne

194.- La Cour de Justice des Communauté européenne a jugé que les clauses
portant atteinte à la faculté du franchisé de déterminer ses prix en toute liberté étaient
restrictives de concurrence.

195.- Ainsi la Cour de justice a le 28 janvier 198627 a demandé à un franchiseur


de supprimer les clauses de prix imposés de ces contrats. Et la commission le 17
décembre 198628 a jugé que le franchiseur devait laisser à ses franchisés une entière
liberté pour la fixation de leurs prix. La Commission a aussi jugé le 13 juillet 1987 29 que
le franchiseur devait préciser dans ces contrats la liberté totale des distributeurs sur la
fixation de leurs prix.

B) L'interdiction des prix minimum

196.- L'imposition de prix minimum du franchiseur au franchisé est prohibé.

27 CJCE, 28 janvier 1986, Rec. CJCE 1986, p 353.


28 Cass. Com, 17 décembre 1986, JOCE L. 8/49 du 10 janvier 1987.
29 Cass. Com, 13 juillet 1987, JOCE L. 222/2 du 10 août 1987.

58
En effet l'article L. 442-5 du Code de commerce proclame cette interdiction et dispose
que : « Est puni d'une amende de 15 000 euros le fait par toute personne d'imposer,
directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d'un produit ou
d'un bien, au prix d'une prestation de service ou à une marge commerciale. ».

197.- Le fait pour un franchiseur d'imposer un prix minimum de revente au


franchisé a pour effet d'éliminer toute concurrence entre distributeurs et a un caractère
inflationniste préjudiciable au consommateur. Le fait au contraire d'imposer un prix
maximal de revente n'est pas sanctionné. Avec une certaine limite, il ne faut pas que le
prix maximal de revente soit proche du seuil de revente à perte car il peut être analyser
comme un prix de revente imposé dans ce cas.

198.- La législation sur les prix est une contrainte majeure pour le franchiseur.
En effet, ses pouvoirs d'intervention sur sa marque, ses produits sont limités à
l'application de prix maximum et des prix conseillés, et ces deux pratiques restent
fortement encadrées. Le fait d'imposé des prix de revente ou d'imposer un prix
minimum est sanctionable comme on l'a vu.

199.- Le contrat de franchise réparti les intérêts des deux contractants. Le


franchisé reste un acteur libre, et pour cela il ne doit pas être en relation de dépendance
avec le franchisé. Cette législation des prix marque une certaine indépendance au
bénéfice du franchisé. Dans le cas contraire on peut voir une logique de requalification
du contrat. L'imposition d'un prix de revente peut être également sanctionné civilement
par les tribunaux qui peuvent soit prononcer l'annulation du contrat de franchise, soit
prononcer sa résolution, ou soit requalifier le contrat de franchise en contrat de travail.

II) Les contraintes en droit du travail

200.- Les contraintes en droit du travail sont importantes. Le contrat de


franchise peut être requalifier en contrat de travail ce qui cause un réel problème aux
acteurs du contrat de franchise. Nous allons donc voir la requalification du contrat de

59
franchise en contrat de travail ( A ), puis ses conséquences ( B ).

A) La requalification du contrat de franchise en contrat de travail proprement dite

201.- La question de l'indépendance entre le franchisé et le franchiseur est très


importante dans le contrat de franchise. En effet comme on l'a vu précédemment, le
contrat de franchise est un contrat qui suggère l'indépendance stricte entre le franchisé et
le franchiseur. Le franchiseur étant un commerçant à part entière.

202.- Dans le cas où ça ne serait pas le cas, le contrat de franchise peut être
requalifié en contrat de travail. Cela reste un inconvénient important. Le droit du travail
est un droit lourd et contraignant. D'une part, il engendre qu'il n'apporte pas la liberté
dont le franchisé est censé bénéficier par le biais du contrat de franchise. D'autre part, il
sous entends le respect d'impératifs par le franchiseur.

203.- Le principe de cette requalification est légal. En cas de trop grande


dépendance du franchisé à l'égard de son franchiseur, un contrat de franchise peut être
requalifié en contrat de travail sur le fondement de l'article L781-1-2° du code du travail
qui prévoit : « Les dispositions du présent code qui visent les apprentis, ouvriers,
employés, travailleurs sont applicables aux catégories de travailleurs particuliers ci-
après : 2° les personnes dont la profession consiste essentiellement, soit à vendre des
marchandises ou denrées de toute nature, des titres, des volumes, publications, billets
de toute sorte qui leur sont fournis exclusivement ou presque exclusivement par une
seule entreprise industrielle ou commerciale, soit à recueillir les commandes ou à
recevoir des objets à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule
entreprise industrielle ou commerciale, lorsque ces personnes exercent leur profession
dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par
ladite entreprise. »

204.- Ce texte s'applique dès lors que les trois conditions cumulatives suivantes
sont réunies. La première condition étant que le distributeur vend des marchandises qui

60
lui sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise
industrielle ou commerciale. La seconde condition étant que le distributeur exerce sa
profession dans un local fourni ou agrée par cette entreprise. Et enfin la troisième
condition étant que le distributeur vend les marchandises aux conditions et prix imposés
par ladite entreprise.

205.- Or, on constate qu'en matière de franchise, que les deux premières
conditions sont souvent réunies. En effet le franchisé vend des marchandises qui lui sont
fournies exclusivement ou presque exclusivement par le franchisé ou un fournisseur
référencé. Et le franchisé exerce son activité dans un local agréé par le franchiseur.

206.- Le contrat de franchise pourra être requalifié en contrat de travail que le


franchisé exerce son activité à titre individuel ou au moyen d'une société commerciale.
Par application de l'article 12 du Nouveau code de procédure civile, la Chambre Sociale
de la Cour de cassation le 17 avril 1991, a décidé que l'existence d'une relation de travail
salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination
qu'elles ont donné à leur convention, mais des conditions de faits dans lesquelles est
exercée l'activité des travailleurs.

207.- Les tribunaux apprécient globalement, à partir d'un faisceau d'indices, les
relations entre le franchiseur et le franchisé, notamment en examinant si le franchisé
dispose d'une indépendance réelle.

208.- Avant pour apprécier cette indépendance les tribunaux examinaient si il


existait entre le franchisé et le franchiseur un lien de subordination. La chambre sociale
de la Cour de cassation le 6 janvier 1999 le définissait comme « l'exécution d'un travail
sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives et
d'en contrôler l'exécution et de sanctionne les manquements de son subordonné ».30

209.- Depuis les arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation le

30 Cass. Soc, 6 janvier 1999, pourvoi n°97-12775.

61
4 décembre 2000, les tribunaux n'ont plus lieux de rechercher et d'établir l'existence d'un
lien de subordination. Ils doivent regarder que les conditions énumérées à l'article L781-
1-2° du code du travail sont réunies.

210.- Beaucoup de jurisprudences montrent la requalification du contrat de


franchise en contrat de travail. Ainsi, la Chambre Commerciale de la Cour de cassation
le 16 décembre 1997, a requalifié un contrat de franchise en contrat de travail car le
franchiseur assurait les services administratifs et comptables du magasin franchisé qui
lui avait consenti une délégation de pouvoirs et de signature bancaire. De plus, dans ce
cas le franchisé passait les commandes au franchiseur à l'aide d'un dispositif
télématique. Ces éléments montrent de manière clairement que l'indépendance entre
franchisé et franchiseur n'était pas définie.

211.- Mais toutes les demandes des franchisés souhaitant la requalification du


contrat de franchise en contrat de travail, n'aboutissent pas. Dans le cas, où l'une des
conditions cumulatives prévues par l'article L.781-1°-2° du Code du travail fait défaut
alors il n'y a pas de requalification possible. Ainsi, comme l'a démontré la Chambre
Sociale de la Cour de cassation le 11 octobre 2000, quand le franchisé garde la liberté
suffisante de s'approvisionner auprès des fournisseurs de son choix et a la possibilité de
pratiquer des prix de vente inférieurs à ceux proposés par le franchiseur la
requalification du contrat de franchise en contrat de travail est impossible.

212.- De plus, le tribunal de Bordeaux n'a pas requalifié le contrat de franchise


en contrat de travail lorsque le franchisé admettait avoir assumé les charges et pertes de
son activité.

213.- Enfin, la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 21 octobre


1970, démontre la liberté du franchisé et l'impossibilité de la requalification car le
franchisé vendait pour son propre compte les marchandises qui lui étaient fournies par
le franchiseur, et il avait la faculté de vendre dans son magasin des objets autres que
ceux concernant le secteur du franchiseur à condition toutefois de ne pas le

62
concurrencer.

B) Les conséquences de la requalification du contrat de franchise en contrat de


travail

214.- En cas de requalification du contrat de franchise en contrat de travail, les


conséquences sont importantes pour le franchiseur.

215.- En effet, dans ce cas, toute la législation du droit du travail s'applique et


le franchiseur sera tenu de payer toutes les cotisations et charges sociales aux
organismes sociaux, caisse de retraite sur le fondement de la loi du 11 mars 1997 31
relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal qui prévoit notamment que :
« celui qui a eu recours aux services d'une personne visée au premier alinéa ans des
conditions qui permettent d'établir l'existence d'un contrat de travail est tenu au
paiement des cotisations et contributions dues aux organismes chargés d'un régime de
protection sociale ainsi qu'aux caisses de congés payés mentionnées à l'article L223-16
au titre de la période d'activité correspondant à l'exécution de ce contrat, dans la limite
des prescriptions applicables à de cotisations et contributions », soit au titre des trois
années antérieures ainsi que des pénalités de retard.

216.- Par ailleurs le franchisé, aura le droit notamment à un salaire non


inférieur au SMIC, à des indemnités de congés payés, voire le licenciement, au
paiement d'heures supplémentaires. Il pourra le cas échéant, prétendre aux dispositions
relatives à la participation des salariés aux fruits de l'expansion.

217.- Le franchiseur pourra éventuellement être déclaré coupable d'emploi de


travail dissimulé, n'ayant pas procédé aux formalités notamment d'embauche prévues
par la loi, le « franchisé » victime du travail dissimulé pouvant avoir droit à une
indemnité minimale égale à six mois de salaire en cas de rupture de la relation de
travail. De plus, en l'absence de déclaration préalable à l'embauche, le franchiseur

31 L. n°97-210 du 11 mars 1997, JO 12 mars 1997.

63
pourra être condamné à payer une amende forfaitaire dont le montant est égal à 300 fois
le taux horaire du SMIC.

III) Les contraintes relatives aux caractéristiques du contrat (savoir-


faire, signes ralliement de la clientèle, assistance)

218.- Les contraintes relatives aux caractéristiques du contrat de franchise sont


surtout en relation avec le savoir-faire. Le savoir-faire est un élément déterminant du
contrat de franchise. On l'a vu précédemment, il constitue une des bases du franchisage
et permet la réitération de la réussite commerciale.

219.- Le savoir-faire peut devenir une difficulté dans le contrat de franchise


lorsque celui n'en est pas vraiment. Cela peut donc conduire à l'annulation du contrat du
contrat de franchise ou à la requalification du contrat de franchise. Le savoir-faire peut
aussi être un moyen de requalification du contrat et d'application du droit de la
concurrence.

220.- En effet, dans le cadre du Master II Droit privé économique,


l'intervention de Monsieur COULOMBEL Jérôme, Directeur Juridique Contentieux
Groupe Carrefour a démontré l'impact du savoir-faire au sein de l'Autorité de la
concurrence et de l'application du droit de la concurrence.

221.- Le Règlement 333/2010 de la commission européenne, délimite


l'application des clauses de non concurrence en son article 5, point 3 : « Par dérogation
au paragraphe 1, point b), l'exemption prévue à l'article 2 s'applique à toute obligation
directe ou indirecte interdisant à l'acheteur, à l'expiration de l'accord, de fabriquer,
d'acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services, lorsque les conditions
suivantes sont remplies:
a) l'obligation concerne des biens ou des services en concurrence avec les biens ou
services contractuels;
b) l'obligation est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l'acheteur a

64
exercé ses activités pendant la durée du contrat;
c) l'obligation est indispensable à la protection d'un savoir-faire transféré par le
fournisseur à l'acheteur;
d) la durée de l'obligation est limitée à un an à compter de l'expiration de l'accord.»

222.- Ces dernières peuvent donc être mise en œuvre, lorsqu'elles n'excèdent pas
une année, qu'elles ne s'étendent pas au delà d'un point de vente et qu'elles sont
indispensable à la protection d'un savoir-faire nécessairement substantiel. Pour ne pas
tomber sous le coup de l'article 5, et d'une restriction exclue, les clauses de non
concurrence doivent respecter les conditions énoncées précédemment. Or, lors de son
intervention, Monsieur COULOMBEL Jérôme, a mis en avant que l'autorité de la
concurrence refusait l'application des clauses de non ré affiliation carrefour, car selon
l'autorité le groupe Carrefour n'userait pas d'un savoir-faire substantiel permettant
l'application de l'article.

223.- Cet exemple prouve, que le contrat de franchise est d'autant plus lié à ce
savoir-faire et que ce savoir-faire est compliqué. En effet, il reste subjectif de déterminer
ou non si Carrefour ne dispose d'un savoir-faire substantiel. En 1963, Carrefour invente
pourtant un nouveau concept, l'hyper marché, offrant de l'alimentaire et du non
alimentaire sur une surface de 2500 mètres carrés de surface. Et le groupe carrefour se
définit comme une franchise, et cette question du savoir-faire reste montre un réel
inconvénient dans ce contrat. Remettant d'une part en question, le contrat de franchise
de carrefour et d'autre part, l'application de la clause de non ré-affiliation qui n'est pas
validé car le savoir-faire de cette enseigne ne semble pas reconnu.

IV) Les contraintes vis à vis d'internet

224.- La franchise marque un inconvénient par le biais d'internet. En effet, s'est


posée la question de la compatibilité entre la franchise et l'Internet par trois arrêts de la
Cour de cassation du 14 mars 2006. Ces arrêts apportent de précieux renseignements
quant à l'utilisation de l'Internet dans la franchise, et marque fortement une de ces

65
lacunes.

225.- Dans ces arrêts la Cour de cassation est amenée à définir si l'ouverture
d'un site Internet par le franchiseur constitue un point de vente de nature à caractériser la
violation de l'obligation d'exclusivité territoriale. Dans trois arrêts, elle répond par la
négative sous le visa de l'article 1134 du code civil, elle décide que « le contrat souscrit
par les parties se bornait à garantir au franchisé l'exclusivité territoriale dans un secteur
déterminé et que la création d'un site Internet n'est pas assimilable à l'implantation d'un
point de vente dans le secteur protégé ».

226.- Ainsi, internet n'est pas assimilable à l'implantation d'un point de vente.
Malgré tout, cela engendre une concurrence importante au franchisé, insérant des
contraintes supplémentaire et une protection par le droit qui n'est pas toujours assuré
pour le franchisé.

66
Conclusion Chapitre 2 :

227.- Le contrat de franchise, est un contrat souple. De ce fait il permet la mise


en œuvre de différentes formes de franchise. Cela est un atout, d'une part car peu de
contrat en droit de la distribution permettent la commercialisation de services, la plupart
étant conditionnés pour la distribution de produits. D'autre part, car il permet un choix
divers en fonction des volontés des parties.

228.- La franchise engendre des avantages. D'abord des avantages communs


aux deux parties contractantes. En effet, chacun des co-contractants a un intérêt à la
prospérité de l'entreprise franchisé et chacun met en œuvre et facilite son essor.

229.- Ensuite la franchise génère, des avantages en particulier au franchiseur et


au franchisé. Elle permet au premier de lui assurer une certaine crédibilité et sécurité. Et
elle permet au second de lui garantir des investissements minimes et une certaine
rentabilité, par la multiplication de son concept et lui assurant une publicité certaine.

230.- La franchise génère aussi des inconvénients. D'abord par rapport à


l'image qu'elle entretient. La relation d'indépendance qui est certes proclamée mais qui
est mise à mal par l’indécision persistance qu'il a existé quant à la propriété de la
clientèle, apportant l'interrogation de la réelle protection du droit sur la personne du
franchisé. Et par la possibilité de mettre en cause la responsabilité de fait du franchiseur.
De plus l'image de la relation entre les deux parties est déséquilibrée au profit du
franchiseur.

231.- Cette relation déséquilibrée a été prise en compte par le législateur. Et il a


tenté d'y remédier par l’insertion d'un article dans le Code de commerce, l'article L 330-
3, dans le but d'assurer une protection au franchisé par l'obligation d'une information
pré-contractuelle à la charge du franchiseur.

232.- Ces contraintes liées à l'image du contrat de franchise ne sont pas les

67
seules. En effet, on trouve également dans ce modèle contractuel, des contraintes
juridiques, liés au droit de la concurrence, au droit du travail, aux caractéristiques qui
composent le contrat de franchise et des contraintes liées à internet.

233.- Le droit de la concurrence condamne les prix de revente imposé. Ainsi,


les prix pré étiquetés ou pré enregistrés peuvent être interprétés comme une pratique
anti concurrentielle. Dans le cadre d'un contrat de franchise, seuls les prix de revente
conseillé sont autorisés. Ces derniers permettant une certaine homogénéisation du
réseau de franchise. Dans la mesure où l'on s'adresse à la même marque une cohérence
est requise. Les prix de revente imposé sont sanctionné par le Code de commerce en
droit français et par le règlement d'exemption 330/2010 en droit de l'union européenne.

234.- Les prix de revente minimum sont également proscrit. Seuls les prix de
revente maximum sont autorisés, mais ils sont encadrés. Ces derniers ne doivent pas
être proche du seuil de revente à perte car il peut être analysé comme un prix de revente
imposé dans ce cas.

235.- Ces contraintes relatives au prix sont un véritable inconvénient pour le


franchiseur, dans la mesure où cela restreint son implication dans sa marque, ses
produits, son concept. Cela traduit pourtant l'indépendance que le contrat de franchise
suggère entre le franchiseur et le franchisé.

236.- La requalification du contrat de franchise en contrat de travail par le droit


du travail est lourde de conséquences. En effet, donc le cas où l'indépendance entre les
deux parties n'est pas effective la sanction peut être la requalification du contrat.
Engendrant pour le franchiseur, des pénalités importantes ainsi des charges
supplémentaires.

237.- Le savoir-faire à sa manière influence le franchise. Dans la mesure où il


constitue un élément essentiel de celui-ci, il conditionne son existence et l'application du
droit qu'il en découle. Ainsi, savoir si le savoir-faire existe réellement peut être subjectif

68
mais conditionne l'application des clauses de non concurrence et de non réffiliation
comme l'a démontré Monsieur COULOMBEL Jérôme, Directeur Juridique Contentieux
Groupe Carrefour. L'impact du savoir-faire au sein de l'Autorité de la concurrence et de
l'application du droit de la concurrence est primordial.

238.- Internet instaure également à sa façon, une pression supplémentaire au


franchisé. Dans la mesure où les sites internet ne sont pas assimilable à des points de
vente, et ne caractérise pas une violation de l'obligation d'exclusivité, une importante
concurrence se met en place entre l'entreprise du franchisé et le site internet déterminé.

69
CONCLUSION DE LA PARTIE 1 :

239.- La franchise est un modèle de réussite. L'histoire et le développement de


ce contrat montre un certain succès et une certaine prospérité dans le milieu de la
distribution.

240.- Les différents avantages qu'elle dégage sont bénéfique à la fois pour le
contractant franchiseur et pour le contractant franchisé.

241.- Mais, la franchise est sujette à controverses et polémiques. Les


différentes décisions jurisprudence n'ont pas forcément aidé au développement positif
de son image comme on a pu le voir dans les questions relatives à la propriété de la
clientèle, la détermination de ce qu'était la notion de savoir-faire ou encore sur la
véritable efficacité d'une protection en droit du franchisé. Quelques démarches de la part
du législateur comme l'insertion de la loi Doubin au sein de certains réseaux de
distribution dont la franchise tendent à réparer le déséquilibre existant, mais les
désagréments restent.

242.- Le droit des contrats en droit de la distribution est très varié. Ainsi, on
voit apparaître différents modèles contractuels, existants ou nouveaux, susceptibles
d'entrer en concurrence avec les réseaux de franchise.

70
PARTIE 2 : LES MODÈLES CONCURRENTS DU CONTRAT DE
FRANCHISE

243. - Le terme distribution désigne, en économie, l'étape intermédiaire entre


les activités de production et de consommation.

244.- Beaucoup de réseaux de distribution existent et beaucoup de réseaux de


distribution se développent. Ces réseaux permettent une commercialisation plus facile et
surtout plus facilement gérable. Certains modèles, comme la distribution exclusive, la
distribution sélective et la franchise se généralisent et d'autres modèles de distribution
améliorent et prennent en compte les inconvénients de chacun de ces modèles réputés
comme des modèles de référence.

245.- La liberté contractuelle permet un renouvellement dans cette matière au


niveau des différentes modèles de contrat. De nouvelles formules contractuelles
d'organisation des relations de distribution, élargissent la gamme des « contrats de
distribution » à la disposition du praticien, dont la plupart sont des contrats innommés.
La distribution commerciale se réalise alors par différentes techniques contractuelles
dont la structure juridique peut être très largement variée.

246.- Dans la première partie de cette étude on a vu les particularités


qu'offraient le contrat de franchise. Mais nous allons le voir, les nombreux contrats du
droit de la distributions qui offrent plus de choix et plus de possibilités.

247.- Les « contrats de distribution », prennent leur ampleur dans l'étude les
concernant. Cette étude concerne alors les techniques contractuelles, à savoir,
l'instrument, le mode d'organisation, qui permettent d'assurer ces diverses opérations, et
qui ne peuvent rester insensibles aux fluctuations, aux évolutions de fait, de mode, dans
l'espace et dans le temps.32

32 S. Poillot-Peruzzetto et M. Luby, Les contrats de distribution, Rev. Sociétés 2001. 235.

71
248.- Cette étude permet d'apprécier les atouts et les désagréments de chacun
de ces contrats. Ainsi, il est plus facile, de trouver le contrat qui correspond le mieux
aux besoins des contractants dans leur logique de distribution. Cela permet également
de développer des contrats qui résolvent les difficultés.

249.- La franchise comme on l'a vu, à des avantages certains, mais elle a
également des inconvénients. Ainsi plusieurs contrats du droit de la distribution sont
susceptibles d'entrer en concurrence avec ce modèle contractuel. Par les contrats
références en droit de la distribution ( Chapitre 1) ou par les contrats hors contrats
référents du droit de la distribution ( Chapitre 2 ), on observe une certaine concurrence
positive qui combat les lacunes de ce réseau de distribution.

72
CHAPITRE 1 : LES CONTRATS RÉFÉRENCES EN DROIT DE LA
DISTRIBUTION

250.- Les contrats références en droit de la distribution sont, le contrat de


franchise, le contrat de concession et le contrat de distribution sélective. Ces contrats se
justifient par la place prise par la distribution commerciale et plus précisément par ce
que l'on appelle « l'intégration ». L'intégration étant un moyen de pour un fournisseur de
contrôler ses points de vente.

251.- Dans un premier temps nous allons aborder les différents modèles du
droit de la distribution ( Section 1 ), et dans un second temps nous verrons la
comparaison avec le contrat de franchise ( Section 2 ).

73
Section 1 : Les différents modèles

252.- Dans cette première section nous allons aborder les structures
contractuelles références du droit de la distribution comme le contrat de concession
( Paragraphe 1 ), et le contrat de distribution sélective ( Paragraphe 2 ).

Paragraphe 1 : Le contrat de concession

253.- Pour évoquer le contrat de concession nous verrons d'une part, sa


définition ( I ), et d'autre part, les éléments essentiels le composant ( II ).

I) La définition du contrat de concession

254.- Le contrat de concession est un contrat qui n'a pas de définition légale.
Le contrat de concession est un contrat qui apparaît en france dans les années soixante,
soit une dizaine d'année avant la franchise. Le contrat concession se définit comme une
convention par laquelle un commerçant, appelé concédant, met son entreprise de
distribution au service d'un commerçant ou industriel, appelé concessionnaire, pour
assurer exclusivement, sur un territoire déterminé, pendant une période limitée et sous la
surveillance du concédant, la distribution des produits dont le monopole de revente lui
est concédé.

II) Les éléments composants le contrat de concession :

255.- Le contrat de concession a trois caractéristiques. Il s'agit dans un premier


temps d'un contrat impliquant une activité d’achat et de vente. Il comprend dans un
deuxième temps une exclusivité de fourniture, et dans un troisième temps une
exclusivité d’approvisionnement.

256.- Ce contrat met en œuvre une caractéristique importante comme on peut


le voir, une caractéristique qui semble le conditionner et semble le différencier du

74
contrat de franchise, il s'agit de la notion d'exclusivité. En effet, les parties se consentent
le plus souvent une exclusivité réciproque d'où le nom de concession ou distribution
exclusive.

257.- Le concédant s'engage à ne vendre ses produits, dans un secteur


géographique déterminé qu'à son concessionnaire. Et le concessionnaire en contrepartie
s'engage à ne s'approvisionner qu'auprès de son concédant et à ne pas distribuer de
produits concurrents.

258.- Mais cette caractéristique d'exclusivité réciproque qui en apparence le


représente, peut être abandonnée. En effet la Chambre Commerciale de la Cour de
cassation, a déjà validé des contrats de concession avec une exclusivité simple ou sans
exclusivité. Elle a d'ailleurs entériné un contrat de concession sans exclusivité dans un
arrêt du 25 janvier 2000.

Paragraphe 2 : La distribution sélective

259.- Le contrat de distribution sélective est un contrat particulier dans la


mesure où il s'adresse à des produits particuliers. La distribution sélective est un mode
de distribution qui repose sur un processus de sélection des points de vente par la
marque distribuée.

260.- La Cour de cassation a définit la distribution sélective comme un contrat


par lequel, d'une part, le fournisseur s'engage à approvisionner dans un secteur
déterminé un ou plusieurs commerçants qu'il choisit en fonction de critère objectif de
caractère qualitatif comme les caractéristiques du point de vente, les compétences du
personnel, ou encore la qualité du service sans discrimination et sans limitation
quantitative injustifiées et par lequel, d'autre part, le distributeur est autorisé à vendre
des produits concurrents.

261.- La Cour de justice et la Commission ont à plusieurs reprises précisé que

75
la distribution sélective était réservée à certains produits dont la qualité et le bon usage
justifient un tel système ou dont les propriétés sont telles qu'ils ne peuvent être offert
correctement au public sans l'intervention de distributeurs spécialisés. Les produits qui
répondent à cette définition sont, à titre d'exemple, les produits de haute technicité, les
appareils photographiques, les appareils électroménagers, les montres, les objets
d’orfèvrerie, les produits de luxe. La distribution sélective ayant été jugée nécessaire
afin de préserver l'image de haute qualité des produits en cause et pour assurer la
continuité d'approvisionnement du client.

262.- Ces différents éléments montrent les caractéristiques essentielles de ce


contrat de distribution. Il s'agit d'un contrat de distribution spécifique, concernant la
commercialisation de produits de luxe ou de produits de haute technicité. Ces derniers
étant distribués par des distributeurs sélectionnés selon des critères qualitatifs et
quantitatifs. La distribution sélective a pour caractéristique la possibilité offerte au
fournisseur d'approvisionner les seuls revendeurs considérés aptes, sur la base de
critères objectifs définis, à commercialiser les produits contractuels de manière adaptée
à leur nature.

263.- L'originalité de tels modes de distribution repose sur le fait que le maître
du réseau détermine les critères de sélection de ses distributeurs, ce qui lui permet de
protéger la valeur et la distinctivité de sa marque et d'éviter que ses produits haut de
gamme ne soient bradés comme de vulgaires marchandises de consommation courante.

76
Section 2 : La comparaison avec le contrat de franchise

264.- Ces modèles références du droit de la distribution peuvent être comparés


avec le contrat de franchise et peuvent alors entrer d'une certaine manière en
concurrence avec ce dernier. Pour appréhender cela, nous verrons dans un premier point
la comparaison avec le contrat de concession ( Paragraphe 1 ), et dans un deuxième
point la comparaison avec le contrat de distribution sélective ( Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le contrat de concession

265.- Pour appréhender la comparaison du contrat de franchise avec le contrat


de concession nous verrons d'abord les points communs du contrat de concession avec
le contrat de franchise ( I ), puis les différences du contrat de concession avec le contrat
de franchise ( II ), et enfin l'opportunité de ces deux contrats ( III ).

I) Les point communs avec le contrat de franchise

266.- Le contrat de concession comme le contrat de franchise n'a pas de


législation spécifique. On a vu précédemment que le contrat de concession, était très
souvent mis en œuvre et déterminé par son obligation d'exclusivité réciproque. Mais
dans le cas où le contrat de concession n'est pas tenu par cette obligation d'exclusivité,
le concédant n'est pas obligé de respecter l'obligation d'information pré contractuelle
qu'impose l'article L 330-3 du Code de Commerce. À l'inverse, si le contrat est tenu par
une obligation d'exclusivité ou de quasi exclusivité, alors le concédant doit respecter
l'obligation d'information pré contractuelle comme le contrat de franchise.

267.- Le concessionnaire et franchisé, sont des commerçants indépendants


agissant en leur nom propre et pour leur compte. Ils sont tout deux propriétaires de leur
stocks et donc demeurent libre de fixer leur prix de vente à la clientèle.

268.- Le concessionnaire de la même manière que le franchisé se voit le droit

77
d'utiliser la marque et les signes de ralliement du concédant.
269.- Le contrat de concession a de nombreux points commun avec le contrat
de franchise, il prévoit la mise à disposition de signes distinctifs, une assistance
commerciale lors de la création de l'activité de distribution. En effet, il est sujet aux
même impératifs que le contrat de franchise car le plus souvent il s'agit d'un contrat de
concession exclusive qui fait découler l'obligation d'information pré contractuelle mis
en place par la loi Doubin et l'article L 330-3 du Code de commerce.

270.- Mais surtout, le contrat de concession a subit les mêmes interrogations


concernant la propriété de la clientèle que la franchise. Fragilisant ainsi le droit du
concessionnaire et sa protection par l'intermédiaire du droit.

II) Les différences avec le contrat de franchise :

271.- La concession ne concerne que la distribution de produits. En effet, dans


le contrat de concession l'objectif premier est la distribution des produits par
l’intermédiaire de ses concessionnaires. Alors que le contrat de franchise a un objectif
de réitération par l'intermédiaire des franchisés d'un concept, ce qui ne limite pas le
contrat à la simple distribution de produits. Le contrat de franchise apparaît donc
comme un contrat pouvant être plus complet et plus adapté aux situations que les
contractants souhaitent.

272.- Il n'y a donc pas de transmission de savoir-faire dans le contrat de


concession, il n'y a pas non plus d'assistance continue. Cette caractéristique décharge le
concédant des obligations essentielles que peut engendrer le contrat de franchise. Le
contrat de concession n'inclue pas non plus de versement de droits d'entrée et de
redevances.

273.- Le concessionnaire bénéficie obligatoirement en contrepartie de son


engagement d'approvisionnement exclusif d'une exclusivité territoriale alors que le
franchisé ne bénéficie pas nécessairement d'une telle exclusivité. Le concessionnaire à

78
une plus grande autonomie vis à vis du concédant que le franchisé vis à vis du
franchiseur.

III) L'opportunité d'un contrat de concession ou d'un contrat de


franchise

274.- Comme on l'a vu le contrat de concession s'exprime le plus souvent par


son obligation d'exclusivité. Il s'agit d'une notion importante, protégeant le
concessionnaire dans son territoire déterminé de toute concurrence directe. Mais cette
caractéristique n'est pas déterminante pour entrer en concurrence avec le contrat de
franchise. Car le contrat de franchise peut avoir une clause générant une obligation
d'exclusivité territoriale.

275.- Cette clause mettant en œuvre l'obligation d'exclusivité peut être


également un élément important dans le contrat de franchise. La Chambre commerciale
de la Cour de cassation, le 16 janvier 1990 indique effectivement que l'exclusivité
territoriale n'est pas un élément essentiel du contrat de franchise. Mais selon l'économie
du contrat de franchise cet élément peut être d'une certaine importance et à prendre en
compte.

276.- Ainsi la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 9 mars 1993,


relève l'importance de l'exclusivité territoriale dans un cas d'espèce : « aurait manqué à
son obligation essentielle de franchiseur qui était d'assurer le respect de l'exclusivité au
profit de son franchisé ». On peut voir dans cette décision, et la mise en avant de cette
exclusivité un élément du savoir-faire où l'exclusivité territoriale se comprend dans la
réussite commerciale de la réitération du concept que la franchise met en avant. Étant
considérée comme la contrepartie des engagements du franchisé, en ce sens qu'elle est «
indispensable pour protéger l'investissement opéré par le franchisé ».

277.- L'opportunité d'être franchiseur, franchisé, concédant ou concessionnaire


ne peut donc trouver sa source dans la volonté d'une clause d'exclusivité.

79
278.- Le contrat de concession est très proche du contrat de franchise. Ainsi,
son opportunité dans le fait d'utiliser ce contrat comme une alternative au contrat de
franchise est très faible.

279.- Le contrat de concession peut être un avantage pour les franchiseurs, et


un inconvénient pour les franchisés en terme de protection de ces derniers. En effet,
dans le cas d'un contrat de concession sans exclusivité, il peut être opportun pour le
franchiseur de demander la requalification du contrat de franchise en contrat de
concession. Et dans le sens inverse, il peut être appréciable pour le concessionnaire de
demander la requalification du contrat de concession sans exclusivité en contrat de
franchise.

280.- Pour la requalification du contrat la Chambre Commerciale de la Cour de


cassation retient qu'en l'absence de référence à l'existence d'un savoir-faire et
d'obligation de transmission de connaissances propres caractéristiques d'une franchise,
le contrat qui prévoit la mise à disposition de signes distinctifs, une assistance
commerciale lors de la création de l'activité de distribution et l'organisation de
campagnes promotionnelles en contrepartie d'une obligation d'approvisionnement
constitue un contrat de concession exclusive et non un contrat de franchise. 33

281.- Il peut être plus intéressant pour un franchiseur de requalifier le contrat


de franchise en contrat de concession, s'il n'y a pas dans le contrat de clause
d'exclusivité ou de quasi-exclusivité. Ainsi le franchiseur-concédant, n'a pas besoin de
respecter les termes de l'article L330-3 du Code de commerce consacrant l'information
pré-contractuelle.

282.- Et à l'inverse, il peut être plus intéressant pour un concessionnaire d'un


contrat de concession sans clause d'exclusivité de requalifier le contrat en contrat de
franchise dans la mesure où il y a un savoir-faire transmissible, des signes de ralliement
33 D. Ferrier, Constitue un contrat de franchise l'ensemble de conventions aménageant une exclusivité
de marque et la mise en oeuvre d'un concept, D. 2003. 2432.

80
de la clientèle et une assistance commerciale pour bénéficier du régime protecteur de
l'information pré contractuelle offert par l'article L 330-3 du Code de Commerce.

Paragraphe 2 : La distribution sélective

283.- Pour appréhender la comparaison du contrat de franchise avec le contrat


de distribution sélective nous verrons d'abord les points communs du contrat de
distribution sélective avec le contrat de franchise ( I ), puis les différences du contrat de
distribution sélective avec le contrat de franchise ( II ), et enfin l'opportunité de ces deux
contrats ( III ).

I) Les points communs du contrat de distribution sélective avec le contrat de


franchise

284.- Le contrat de distribution sélective à l'image du contrat de franchise n'a


aucune législation spécifique en droit français.

285.- De la même façon le franchisé et le distributeur sélectif sont des


commerçants indépendants agissant en leur nom propre et pour leur propre compte. Ils
sont propriétaire de leurs stocks, ils demeurent ainsi libre de fixer leur prix de vente à la
clientèle.

286.- Le contrat de distribution sélective peut également se rapprocher du


contrat de franchise, dans le sens où le fournisseur choisi ces distributeurs. Le
franchiseur lui aussi par le caractère intuitu personae du contrat de franchise sélectionne
son franchisé.

287.- Et ils revendent au consommateurs des produits assortis d'une marque.


Ce qui dans ce contrat autant que dans le contrat de franchise est important. Il s'agit de
promouvoir l'image de marque que le contrat leur donne la possibilité d'exploiter.

81
II) Les différences du contrat de distribution sélective avec le contrat de franchise

288.- Le contrat de distribution sélective est un contrat qui sélectionne ces co-
contractants en fonction de critères déterminés qualitatifs ou quantitatifs. Le franchiseur
est totalement libre de signer un contrat avec ses franchisés, il sélectionne comme le
fournisseur dans la distribution sélective, ses franchisés sur la base de critères pré
définis. Ce qui semble rapprocher ces deux contrats.

289.- Mais selon la Cour de justice des Communautés européennes, le 28


janvier 1986 dans l'affaire Pronuptia34, les contrats de franchise se différencient des
contrats : « liant des revendeurs agrées dans un système de distribution sélective qui ne
comportent ni utilisation d'une même enseigne, ni application de méthode commercial
uniformes, ni paiement de redevance en contre partie des avantages consentis ».

290.- De plus, la franchise peut s'appliquer à quasiment tous les secteurs


d’activité, alors que la distribution sélective ne peut concerner que la commercialisation
de produits de haute technicité ou la commercialisation de produits de luxe.

291.- Dans la distribution sélective, l'objectif essentiel du fournisseur est de


vendre ses produits à des distributeurs sélectionnés. Dans la franchise, le franchiseur
réitère un concept. À ce titre, il transmet à son franchisé un savoir-faire et lui fournit une
assistance continue qui n'existe pas dans la distribution sélective, et qui induit une
conséquence, le versement d'un droit d'entrée et de redevance en contrepartie ce que le
distributeur sélectif ne verse pas à son fournisseur.

292.- Dans la franchise, le franchisé vend des produits sous la marque du


franchiseur auprès de qui il s'approvisionne souvent exclusivement. Dans la distribution
sélective, le commerçant vendant de nombreux produits concurrents de marques
différentes s'approvisionne auprès de tous les fournisseurs de son choix. Il n'y a pas
d'enseigne commune.

34 CJCE, 28 janvier 1986, aff. ; n°161/84 (Pronuptia).

82
293.- Il en résulte que le fournisseur dans la distribution sélective, n'exigeant
pas de son distributeur un engagement d'exclusivité ou de quasi exclusivité pour
l'exercice de son activité, il n'est donc pas tenu par l'obligation d'information pré
contractuelle.

III) L'opportunité d'un contrat de distribution sélective ou d'un contrat


de franchise :

294.- L'opportunité d'un contrat de distribution sélective ou d'un contrat de


franchise ne semble pas à première vue jouer sur les avantages que peuvent obtenir de
l'un ou de l'autre contrat le franchiseur et le fournisseur, ou le franchisé et le distributeur.

295.- Il s'agit plus de choisir un mode de distribution et le contrat s'adaptera à


cette volonté. En effet, si on l'on souhaite mettre en œuvre un concept qui dénote un
savoir-faire, c'est à dire des connaissances techniques transmissibles non
immédiatement accessible au public le contrat de franchise est la bonne forme
contractuelle. Mais, si on souhaite distribuer des produits de hautes technicité ou des
produits de luxe alors le contrat de distribution sélective est le modèle le plus adapté.

296.- Le contrat de distribution sélective, est un contrat particulier comme on


l'amorçait en présentation. Il vise une catégorie de distribution précise, des produits qui
ont besoin pour être distribués de personnels adaptés par une compétence
professionnelle certaine, d'un décor défini se traduisant par un environnement de vente
étudiée. Le contrat de franchise est la réitération d'un concept qui a fait ses preuves. La
réitération d'une réussite commerciale.

83
CONCLUSION DU CHAPITRE 1

297.- Les modèles contractuels référents en droit de la distribution sont le


contrat de concession, le contrat de distribution sélective, et le contrat de franchise. Ces
modèles contractuels traduisent chacun une vision de la distribution.

298.- Le contrat de concession, est le contrat par lequel un concédant, met son
entreprise de distribution au service d'un commerçant ou industriel, concessionnaire,
pour assurer exclusivement, sur un territoire déterminé, pendant une période limitée et
sous la surveillance du concédant, la distribution des produits dont le monopole de
revente lui est concédé. Ainsi, le concessionnaire bénéficie d'une marque, et d'une
exclusivité le plus souvent.

299.- Le contrat de distribution sélective, étant lui, un contrat par lequel, le


fournisseur s'engage à approvisionner dans un secteur déterminé un ou plusieurs
commerçants qu'il choisit en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif sans
discrimination et sans limitation quantitative injustifié et par lequel, d'autre part, le
distributeur est autorisé à vendre des produits concurrents. Ce contrat permet la
commercialisation de produits de haute technicité et de produits de luxe, et conditionne
leur commercialisation dans le but de les distribuer en fonction de leur nature.

300.- Le contrat de franchise, est lui la réitération d'un concept commercial


basé sur la transmission d'un savoir-faire, des signes distinctifs de ralliement de la
clientèle et une assistance technique et commerciale.

301.- Chacun de ces contrats démontrent une spécificité qui s'applique plus en
fonctions du débouché que les co-contractants souhaitent donner à leur relation
contractuelle de distribution commerciale.

84
CHAPITRE 2 : LES MODÈLES DE CONTRAT HORS CONTRAT
RÉFÉRENCE DU DROIT DE LA DISTRIBUTION

302.- Le droit de la distribution connait également des contrat hors contrats


cadre de distribution et hors contrats référents. Pour apprécier leur efficacité face au
contrat de franchise nous verrons dans une première section les différentes structures
contractuelles ( Section 1 ), puis dans une seconde section leurs différences avec la
franchise ( Section 2 ).

85
Section 1 : Les différents modèles

303.- Les structures contractuelles hors contrat cadre de distribution et hors


contrats référents de distribution sont multiples. On trouve parmi ces modèles
contractuels, le contrat de commission-affiliation ( Paragraphe 1 ), le contrat de
coopérative ( Paragraphe 2 ), la chaine volontaire ( Paragraphe 3 ), la licence de marque
( Paragraphe 4 ), la succursale ( Paragraphe 5 ), et le contrat de corner ( Paragraphe 6 ).

Paragraphe 1 : Le contrat de commission-affiliation

304.- « Après la concession, après la franchise, voici qu'apparaît sur la scène de


la distribution la commission. Les praticiens du droit sont comme les couturiers : pour
répondre aux besoins, voire pour créer la nécessité, ils font du neuf avec du vieux,
redécouvrent ces contrats que l'on croyait du passé et qui présentent désormais tous les
signes de la modernité. »35 . Cette citation de François Auque, Professeur à l'Université
de Lille, dans son article La commission-affiliation marque bien les changements qui
s'opèrent au sein du droit des contrats de distribution et le mouvement permanent du
droit de la distribution.

305.- Le contrat de commission-affiliation est un contrat par lequel un


fournisseur appelé commettant-affiliant, met des marchandises en dépôt dans le magasin
d'un commerçant indépendant, appelé commissionnaire-affilié, lequel sans être
propriétaire de son stock, le commercialise moyennant une commission.

306.- Le commissionnaire affilié encaisse le prix des marchandises et reverse


le plus souvent l'intégralité de la recette au commettant affiliant. Le commettant affiliant
rétrocède au commissionnaire affilié des commissions calculés sur la base de
pourcentage de ventes.

307.- La commission affiliation a connu ces dernières années un grand

35 F. Auque, La commission – affiliation, AJDI 2001. 1059.

86
développement dans des secteurs d'activité qui nécessitent une gamme importante de
produits à cycle court, tenus à l'effet de mode et de saisonnalité.

308.- Les avantages de ce modèle contractuel pour le commettant-affiliant est


sa maîtrise des stocks. Cette maîtrise des stocks lui permet d'effectuer des économies
d'échelle, et il contrôle aussi la chaine de distribution, ses produits, sa politique
commerciale, et les prix qu'il peut imposer et ainsi que ces marges.

309.- Ce modèle contractuel est également avantageux pour le commettant-


affilié, car il ne finance pas son stock, et ne supporte pas le risque financier. Il peut
facilement ajuster ces stocks en fonction de sa clientèle. Il n'y a pas de risque d'invendu.

310.- Cette structure contractuelle est bénéfique pour le consommateur, qui


bénéficie d'une large gamme de produit.

311.- Comme tous contrats, le contrat commission-affiliation a également ces


inconvénients. Pour le commettant-affiliant, il s'agit de la reprise des invendus et de la
possibilité de la requalification du contrat de commission affiliation en contrat de travail
par le droit du travail.

312.- Pour le commettant-affilié, les contraintes sont le manque de liberté dans


le choix et la composition du stock, et le fait commettant affiliant conserve la possibilité
de fixer les prix. Il s'agit d'une fixation des prix de vente et non d'une fixation des prix
de revente. Ce qui n'est pas pénalisé par le droit de la concurrence.

Paragraphe 2 : La coopérative

313.- La coopérative trouve ses origines en France sous le second empire aux
alentours des années 1855. Elle constitue la forme la plus ancienne d'association entre
commerçants. Elle est née en Champagne pour permettre aux commerçants
indépendants de se regrouper pour lutter contre la concurrence des coopératives de

87
consommateurs et des commerçants succursalistes. La loi du 2 aout 1949 a reconnu la
coopérative dans le commerce de détail et a organisé son statut.

314.- La coopérative est constitué de commerçants indépendants qui groupent


leurs commandes auprès d'une centrale soit d'achat soit de référencement. En général, la
centrale d'achat négocie et effectue des achats groupés à des tarifs préférentiels auprès
de fournisseurs pour le compte de ces membres, la centrale de référencement se
contentant de sélectionner les articles sans les acheter.

315.- La loi du 11 juillet 1972 a défini les coopératives de commerçant


comme : « des sociétés de moyens au service de leur associé, commerçant détaillant ».

Paragraphe 3 : La chaîne volontaire

316.- Les chaînes volontaires se sont développées en France au début des


années 1950 pour y connaître leur apogée dans la grande distribution dans les années
1960 et 1970, notamment dans le secteur de l'épicerie. Les chaînes volontaires
permirent aux commerçants, qui voulaient rester indépendants, de lutter face au
développement des succursales des grands distributeurs et des groupements coopératifs.

317.- Il s’agit d’un type de réseau qui est moins connu que la franchise et de ce
fait qui est moins sollicité par les entrepreneurs. La chaîne volontaire est surtout utilisée
dans les secteurs du bricolage et de l’hôtellerie. Il s'agit d'un groupement d’entreprises
indépendantes qui ont décidé d’agir ensemble ou qui est née de l’initiative de grossistes
qui souhaitaient pouvoir distribuer leurs produits.

318.- Cependant, les caractéristiques propres à ce type de réseau ne sont pas


clairement définies. Parfois il peut s’agir d’une association, dans d’autres cas d’un
contrat d’adhésion, ou encore d’une société coopérative. Mais en principe, cela permet
de pouvoir bénéficier de tarifs avantageux sur l’achat de leurs produits. Les grossistes,
en créant des chaînes volontaires et en distribuant en masse des produits peuvent faire

88
valoir cet aspect auprès des fournisseurs comme moyen de pression pour faire baisser
les prix.

319.- Donc, elle peut être sous forme de société ou d'association et regroupe
des commerçants indépendants grossistes ou détaillants qui s'approvisionnent auprès
d'une centrale d'achat. Son rôle se limitant principalement à la fonction d'achat, elle est
donc délaissée au profit de la franchise et de la coopérative qui permettent grâce a une
plus grande intégration de mieux faire face à la concurrence. Toutefois, quelques
chaînes volontaire subsistent actuellement notamment dans l'hôtellerie.

320.- Elles mettent en général, à la disposition de leurs membres une enseigne


commune, un guide dans lequel figurent tous les hôtels adhérents, une centrale de
réservation, une centrale de référencement pour le mobilier et les produits alimentaires,
parfois une carte de fidélité pour les clients. Certaines chaîne pratiquent parfois des
publicités groupées ou des opérations promotionnelles.

Paragraphe 4 : La licence de marque

321.- La licence de marque est un contrat par lequel le titulaire d'une marque
appelé le plus souvent concédant, autorise une personne physique ou morale appelée
généralement, le licencié, à l'utiliser et à l'exploiter. Elle est prévue par l'article L714-1
du Code de la propriété intellectuelle.

322.- En contrepartie de l'utilisation de la marque du concédant le licencié lui


verse des redevances. Le plus souvent proportionnelles au chiffre d'affaire qu'il réalise
grâce à la marque, le montant varie également en fonction de la notoriété de la marque.

323.- La durée du contrat est variable mais ne doit pas dépasser la durée de
protection de la marque. Le contrat de licence de marque doit être publié au registre
national des marques tenu par l'institut national de la propriété industrielle afin de
rendre la marque imposable au tiers.

89
Paragraphe 5 : Succursale

324.- La succursale est un terme juridique qualifiant un établissement faisant


partie d'un groupe et disposant d'une certaine autonomie de gestion et de direction sans
toutefois disposer de la personnalité juridique. Les activités menées au sein de la
succursale sont établies au nom et pour le compte de la société mère à laquelle la
succursale est rattachée.

325.- La notion de « succursale » en droit des sociétés se caractérise comme


étant un « établissement » dépendant d'un autre, créé pour le même objet et avec une
autonomie. La succursale n'a ainsi pas d'indépendance, pas de personnalité juridique
propre.36 La logique de la succursale se détermine par une forme de décentralisation,
elle possède son fonds de commerce et son gérant, le « gérant de succursale » qui
dispose donc du pouvoir de traiter avec les tiers, les clients, notamment, ou les
fournisseurs.

326.- Un réseau de franchises est souvent moins souple qu'un réseau de


succursales, car un réseau de succursales est un réseau d'établissements appartenant tous
à la même entreprise et il peut être plus difficile et plus coûteux pour un franchiseur d'y
apporter des changements que si tous les établissements lui appartenaient en propre.

Paragraphe 6 : Le contrat de corner

327.- Le contrat de corner établit et renforce les liens privilégiés avec les
revendeurs par la fourniture de produits, mais aussi en proposant d'appliquer un concept
commercial pertinent préalablement expérimenté. Le détaillant ou preneur de corner,
s'engage à consacrer une partie de la surface de son magasin et de ses efforts, à la vente
de produits sélectionnés par un distributeur de marque.

36 CJCE 6 oct. 1976, aff. 14/76, De Bloos c/ Bouyer, Rec. CJCE 1497.

90
328.- Ce mode de distribution se traduit donc comme une franchise portant sur
un emplacement réservé à une marque et à ses produits, au sein d'un point de vente. Le
corner constitue donc une forme atténuée du contrat de franchise.

91
Section 2 : La comparaison avec le contrat de franchise

329.- Pour apprécier l'opportunité de l'application de ces différents contrats par


rapport au contrat de franchise, nous étudierons les convergences et les divergences de
ces contrats. Nous verrons donc le contrat de commission-affiliation ( Paragraphe 1 ), le
contrat de coopérative ( Paragraphe 2 ), la chaine volontaire ( Paragraphe 3 ), la licence
de marque ( Paragraphe 4 ), la succursale ( Paragraphe 5 ), et pour terminer le contrat de
corner ( Paragraphe 6 ).

Paragraphe 1 : Le contrat de commission- affiliation

330.- Le contrat de commission-affiliation à des points de convergences avec la


franchise ( I ), ainsi que des points de divergences ( II ). Nous verrons dans un troisième
point l'opportunité des deux contrats ( III ).

I) Les points de convergences avec la franchise :

331.- Le contrat de commission-affiliation est le modèle le plus proche de la


franchise. Le contrat de commission-affiliation n'a pas de législation spécifique à
l'image du contrat de franchise. La mise en œuvre du contrat doit respecter l'article L
330-3 du Code de Commerce et donc respecter l'obligation d'information pré
contractuelle.

332.- Le commissionnaire-affilié est un commerçant indépendant qui gère le


financement de l'aménagement du magasin. Il bénéficie des éléments essentiels du
contrat de franchise c'est à dire qu'il utilise la marque, et les signes de ralliement de la
clientèle, il exploite le savoir-faire et jouit de l'assistance continue. Il doit respecter les
méthodes commerciales et l'image de marque du réseau et il n'a pas le droit à une
indemnité.

II) Les points de divergences avec la franchise

92
333.- Malgré sa forte ressemblance avec le contrat de franchise le contrat de
commission-affiliation le montre des différences. Dans un réseau de franchise, les
franchisé achètent leur stock et en sont propriétaires. Alors que le commissionnaire-
affilié lui ne l'est pas. Les marchandises lui seront remises en dépôt. Le commettant
affiliant l'approvisionne en permanence et lui reprend à la fin de chaque saison, les
invendus.

334.- La franchise peut s'appliquer à la distribution de produits, les prestations


de services et la production industrielle alors que la commission affiliation ne peut
concerner que la distribution de produits. Cette approche de la distribution de la
commission-affiliation restreint son application.

335.- Le commissionnaire affilié n'est pas propriétaire de son stock, ce qui


permet au commettant-affiliant de fixer les prix de vente car il ne s'agit pas de prix de
revente.

III) L'opportunité du contrat de commission affiliation ou du


contrat de franchise

336.- On peut se demander si la succession des événements bons ou mauvais


qu'a subit le contrat de franchise suffit à expliquer la volonté de se tourner vers ce
modèle concurrent. Françoise Auque, Professeur à l'Université de Lille, inscrit ce
contrat non pas dans un effort de surmonter les difficultés liées à la franchise mais dans
une tendance à un remodelage des circuits de distribution économiques pour des raisons
économiques.

337.- Malgré tout, dans son article La commission-affiliation, le Professeur


Françoise Auque, met en avant le fait que la franchise est un modèle contractuel
opportun au début pour lancer la réitération de la réussite commerciale du concept. Mais
qu'une fois l'entreprise lancée, le contrat de franchise dénote plus d'inconvénients que

93
d'avantages. Ainsi la commission affiliation tente de remédier à cela. En effet, selon
elle : « les inconvénients de ce mode de distribution peuvent l'emporter sur les
avantages, incitant les entreprises exploitant des enseignes notoires à se détourner de la
formule, jugée trop contraignante, source de conflits larvés ou ouverts sur le poids
financier et l'engorgement des stocks, de différends sur les approvisionnements ou les
invendus, de contentieux lors de la rupture, de risques en cas d'échec du partenaire, etc.
La liste des doléances n'est pas exhaustive. ».

338.- Ainsi la commission-affiliation permettrait de mieux maîtriser la


politique commerciale et les résultats, mieux contrôler la chaîne de diffusion de leurs
produits, accélérer leur croissance sans nécessairement revenir à l'exploitation directe.
La commission-affiliation permettrait de prospérer grâce à une technique souple au sein
d'un réseau par la présence de commerçants indépendants.

339.- Cette structure contractuelle, semble être un moyen efficace pour


s'affranchir des contraintes de la franchise. Mais elle reprend quand même des
mécanismes de la franchise en insérant souvent des clauses sur ce modèle. On voit alors
dans les contrats de commission-affiliation, des clauses relatives à l'utilisation de la
marque et de l'enseigne, des clauses sur le respect d'une politique commerciale. On
observe également des clauses d'exclusivité et des clauses marquant le contrat d'un forte
dose d'intuitu personae.

340.- Il ne faut pas oublier que les contrats de commission-affiliation et les


contrats de franchise sont différents. Le commissionnaire agit en son propre nom pour le
compte du commettant, et le franchisé est un commerçant indépendant. Cette donnée est
importante. Car le contrat affiliation règle de nombreuses difficultés liées à la franchise.
Par exemple, le commettant contrôle intégralement sa politique et sa marge, et le
commissionnaire est déchargé de nombreuses contraintes du commerce indépendant,
qu'il ne court pas les risques de sur-stocks et d'invendus. Mais le contrat affiliation a
également ces contraintes, comme notamment la propriété de la clientèle. Ces
contraintes sont ce qu'il faut prendre en compte pour décider de la mise en œuvre d'un

94
contrat de commission-affiliation ou d'un contrat de franchise.

Paragraphe 2 : Coopérative

341.- La coopérative à des points de convergences avec la franchise ( I ), ainsi


que des points de divergences ( II ). Nous verrons dans un troisième point l'opportunité
des deux contrats ( III ).

I) Les points de convergences avec la franchise :

342.- Comme dans le contrat de franchise le distributeur est un commerçant


indépendant agissant en son nom et pour son compte qui est également propriétaire de
son stock.

343.- De l'objectif initiale des coopératives qui était exclusivement de « mieux


acheter », leur objectif est également désormais de « mieux vendre ». Depuis quelques
années on constate que les coopératives ont une tendance a adopter les mêmes méthode
que la franchise, et à fonctionner quasiment comme des réseaux de franchise.

344.- Cette possibilité est officialisée par l'article L.124-1 du Code de


commerce qui permet aux coopératives, de fournir à leur associés une assistance en
matière de gestion techniques financière et comptable, de définir et mettre en œuvre par
tous moyens une politique commerciale commune propre à assurer le développement et
l'activité de ses associés et notamment par la mise à disposition d'enseigne ou de
marques, par l'élaboration de méthode et de modèles commun d'achat, d'assortiment et
de présentation de produits, d'architecture et d'organisation des commerces.

345.- Ainsi comme de nombreux réseaux de franchise, de nombreuses


coopératives rallient leurs magasins sous une enseigne commune. Elles transmettent
leur savoir faire à leurs adhérents. Et fournissent une véritable assistance avant et après
l'ouverture du magasin. Elles assurent des formations, une publicité nationale,

95
organisent des commissions.

346.- Certaines coopératives font signer à leur adhérents une charte en matière
d'accueil, de service, de délai de livraison qui rappelle la bible en matière de franchise.
En contrepartie comme les franchisés, les adhérents versent à la coopérative un droit
d'entrée et des redevances appelées le plus souvent cotisations.

347.- Comme certains réseaux de franchise les adhérents s'approvisionnent à


titre quasi exclusif auprès de la centrale d'achat. Et donc comme pour la franchise si la
coopérative met à la disposition de l'adhérent une marque, une enseigne en exigeant de
l'adhérent un engagement d'exclusivité voir plus souvent de quasi exclusivité pour
l'exercice de son activité elle sera tenu par l'obligation d'information pré contractuelle
conditionnée par l'article L 330-3 du Code de commerce.

II) Les points de divergences avec la franchise

348.- Les sociétés coopératives font l'objet d'une législation spécifique, et elles
sont régies par les dispositions des articles L.124-1 et suivant du Code de commerce.

349.- La coopérative ne concerne que la distribution de produits. Malgré cela,


son domaine est très varié. En effet, la coopérative peut relever de l'alimentaire, de
l'agriculture, de la librairie, des chaussures, du bricolage, de l'optique, des jouets, des
articles de sport, ou encore de la photographie.

350.- La coopérative fonctionne sous forme sociétaire, l'adhérent est associé de


la coopérative et participe aux assemblées générales selon le principe un homme égal
une voix. Alors que la franchise fonctionne sous forme contractuelle, le franchisé n'est
pas juridiquement associé d'une structure commune. Il est seulement membre d'un
réseau.

351.- La franchise constitue un regroupement vertical d'entreprise dans lequel

96
le franchiseur est la tête. La coopérative constitue un regroupement horizontal de
commerçants crée souvent à l'initiative de certains d'entre eux.

352.- La coopérative peut réaliser des opération commerciales publicitaire


pouvant comporter des prix communs, ce qui n'est pas possible pour l'instant dans les
réseaux de franchise.

III) L'opportunité du contrat de franchise ou du contrat de coopérative

353.- La coopérative mettait en place un réseau pour permettre l'achat par le


biais de centrale d'achat ou de centrale de référencement. Ce contrat de distribution est
un vieux contrat, et il a évolué en s'inspirant de certains codes de la franchise, comme la
mise en place d'assistance auprès des associés de la coopérative ou la mise en place
d'enseigne commune au sein des coopératives.

354.- Le fonctionnement de la coopérative est un fonctionnement sous forme


sociétaire, et non contractuelle ce qui constitue un véritable point de divergence qui
entraine des conséquences qui sont à prendre en compte dans la volonté de choisir entre
être associé à une coopérative ou être contractant à un contrat de franchise.

355.- La franchise est une technique contractuelle plus moderne. Et même si la


coopérative n'est pas à strictement parlé, un modèle contractuel, elle aurait pu être une
forme de concurrence. Mais malgré, des évolutions certaines cette forme reste
archaïques et peu souple ce qui ne permet pas de l'envisager comme une forme
concurrente sérieuse au contrat de franchise.

Paragraphe 3 :La chaîne volontaire :

356.- La chaine volontaire a des points de convergences avec la franchise ( I ),


ainsi que des points de divergences ( II ). Nous verrons dans un troisième point
l'opportunité des deux contrats ( III ).

97
I) Les points de convergences avec la franchise :

357.- La chaine volontaire ne s'applique pas qu'à la distribution de produit.


Mais elle peut s'appliquer comme pour la franchise à la distribution de produits et
également aux services. Par exemple dans l'hôtellerie coexistent des réseaux de
franchise et des chaînes volontaires.

358.- Comme dans la franchise le membre de la chaîne volontaire, utilise une


enseigne commune à tous les membres, paie le plus souvent un droit d'entrée et des
cotisations annuelles dont les montants sont en général inférieurs à ceux pratiqués dans
les réseaux de franchise et bénéficie de service commun. Et en plus de l’enseigne, une
certaine unité peut se faire sentir dans les deux cas au niveau de la politique
commerciale, d’agencement de magasin, de communication.

359.- Le principal point commun résident entre un réseau de franchises et une


chaîne volontaire, est le fait que ces deux modes de distribution fonctionnent grâce à des
entreprises indépendantes sous enseigne et proposant des produits qui proviennent des
fournisseurs communs. On peut alors identifier dans les deux cas une tête de réseau, qui
est le franchiseur dans le cadre de la franchise et le grossiste dans le cadre de la chaîne
volontaire.

II) Les points de divergences avec la franchise

360.- En principe aucun savoir faire n'est transmis aux membres de la chaîne
volontaire, aucune assistance continue ne leur est fournie non plus. Pour devenir
membre les investissements sont très limités, ainsi la durée de l'adhésion est beaucoup
plus courte. Les membres sont parfois regroupés dans une association ou dans une
forme sociétaire avec un conseil d’administration et un bureau.

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et une chaine volontaire

98
361.- Les contrats de franchise et les chaines volontaires sont des contrats
différents et ils peuvent d'ailleurs s'associer pour répondre correctement au besoin d'une
clientèle. Mais ils se rapprochent aussi.

362.- Ainsi une chaîne volontaire offre beaucoup plus de libertés que la
franchise puisque cette dernière est soumise à la signature d’un contrat. Il n'y pas de
transmission de savoir-faire dans le cadre de la chaîne volontaire à la différence de la
franchise, où une transmission de savoir-faire est obligatoire.

363.- Le contrat de franchise est un contrat moins souple que la chaine


volontaire ce qui peut être un avantage pour les co-contractants et peut donc être un
modèle concurrent.

Paragraphe 4 : La licence de marque

364.- La licence de marque à des points de convergences avec la franchise ( I ),


ainsi que des points de divergences ( II ). Nous verrons dans un troisième point
l'opportunité des deux contrats ( III ).

I) Les points de convergences avec la franchise :

365.- La licence de marque a peu de points communs avec la franchise. Il s'agit


d'un contrat particulier concernant le louage d'une marque. La licence de marque
demande une autorisation de la part du concédant et du franchisé à l'utilisation de la
marque et en contrepartie le versement d'une redevance.

II) Les points de divergences avec la franchise

366.- En principe aucun savoir-faire n'est transmis et aucune assistance non


plus. Le licencié peut utiliser la marque comme en matière de franchise mais il peut

99
également l'apposer sur des produits qu'il fabrique ou qu'il achète.

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et une licence de marque

367.- La licence de marque offre la possibilité d'utiliser la marque du


concédant. En effet, le contrat de licence de marque est celui par lequel le concédant
autorise l'exploitation d'une marque à un licencié, moyennant versement d'une
contrepartie. Ce contrat est très courant en matière de brevets d'invention, la licence l'est
beaucoup moins en matière de marques.

368.- Le contrat de franchise comprend cette particularité de licence de marque


dans ces particularités. Il s'agit des signes de ralliement de la clientèle par l'utilisation de
la marque. La licence de marque est donc, un contrat très amoindri du contrat de
franchise. Elle correspond selon la jurisprudence à un contrat de louage. Et ne comprend
aucune savoir-faire ou assistance.

369.- Ce contrat amoindri, entre donc difficilement en concurrence avec un


contrat de franchise. Mais selon la volonté des co-contractants il peut être une solution
pour utiliser les signes de ralliement de la clientèle par l'utilisation de la marque.

Paragraphe 5 : Succursale :

370.- La succursale a des points de convergences avec la franchise ( I ), ainsi


que des points de divergences ( II ). Nous verrons dans un troisième point l'opportunité
des deux contrats ( III ).

I) Les points de convergences avec la franchise

371.- La logique de la succursale se détermine par une forme de


décentralisation, elle possède son fonds de commerce et son gérant, le « gérant de
succursale » qui dispose donc du pouvoir de traiter avec les tiers, les clients,

100
notamment, ou les fournisseurs.

372.- C'est une situation de contrats conclus entre opérateurs indépendants où


le distributeur est un tiers, investisseur et gérant, exerçant son activité à travers une
personne morale.

II) Les points de divergences avec la franchise

373.- La succursale est mise en œuvre par son gérant. Cela marque une énorme
divergence avec la franchise. D'abord ce statut est mis en œuvre légalement, il est mis
en application par l'article L7321-2 du Code du travail. Ce dernier dispose : « Est
gérant de succursale toute personne :
1° Chargée, par le chef d'entreprise ou avec son accord, de se mettre à la disposition
des clients durant le séjour de ceux-ci dans les locaux ou dépendances de l'entreprise,
en vue de recevoir d'eux des dépôts de vêtements ou d'autres objets ou de leur rendre
des services de toute nature ;
2° Dont la profession consiste essentiellement :
a) Soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement
ou presque exclusivement par une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur
profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix
imposés par cette entreprise ;
b) Soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter,
manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise, lorsque ces
personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et
aux conditions et prix imposés par cette entreprise. ».

374.- Ce contrat, est donc un contrat hybride, un contrat situé entre le salariat et
l'entreprenariat. La notion de « succursale » en droit des sociétés se caractérise comme
étant un « établissement » dépendant d'un autre, créé pour le même objet et doté d'une
certaine autonomie. La succursale n'a ainsi pas d'indépendance, pas de personnalité

101
juridique propre.37

III) L'opportunité d'un contrat de franchise et d'un contrat de


succursale

375.- Ces deux contrats n'ont pas la même vocation. Mais la succursale permet
une protection plus accrue par le biais du droit du travail du gérant de succursales.
Ainsi, on peut y voir règles du droit des travail, appliquées aux situations contractuelles
des relations de distribution, permettant d'assurer une protection minimale à certains
contractants, ici les gérants de succursale.

376.- L'application du droit du travail est un droit très contraignant. On l'a vu


précédemment, la requalification du contrat de franchise sous l'empire du droit du
travail en contrat de travail est loin d'être bénéfique pour la franchise.

377.- Cette structure contractuelle, n'entre donc pas directement en


concurrence avec le contrat de franchise en terme d'avantage qu'elle pourrait offrir pour
lutter contre les difficultés de la franchise. Il est vrai, que la succursale permet une
meilleure emprise du fournisseur sur le distributeur mais cela engendre un nombre
important d'inconvénients.

Paragraphe 6 : Le contrat de corner :

378.- La contrat de corner a des points de convergences avec la franchise ( I ),


ainsi que des points de divergences ( II ). Nous verrons dans un troisième point
l'opportunité des deux contrats ( III ).

I) Les points de convergences avec la franchise :

379.- Le contrat de corner repose également sur la mise au point par le

37 CJCE 6 oct. 1976, aff. 14/76, De Bloos c/ Bouyer, Rec. CJCE 1497.

102
fournisseur d'une véritable réussite commerciale. Il suppose aussi la communication
d'un savoir-faire et d'une assistance commerciale et technique, même si les services
proposés sont allégés par rapport à ceux offerts dans le cadre d'un véritable franchise.

380.- Son succès est basé sur l'élaboration d'un concept homogène facilement
identifiable et capable de créer dans l'esprit des consommateur une image positive du
réseau de vente. Le contrat de corner confère notamment la faculté d'utiliser l'enseigne
commerciale du réseau à l'intérieur du magasin. L'assistance du fournisseur porte en
particulier sur la formation du personnel, l'aménagement, la décoration, la gestion de la
publicité, liés à l'activité du stand.

381.- À la conclusion du contrat le donneur de corner impose parfois le


versement d'un droit d'entrée. Cette contribution financière éventuelle varie en fonction
des droits et obligations réciproques contenus dans le contrat. Le fournisseur est habilité
à vérifier l'observation par son partenaire des normes contractuellement acceptées.
Cependant les contrôles doivent être limités à ce qui est indispensable pour assurer
l'efficacité du concept commercial et l'authenticité de l'image du réseau.

382.- Le contrat de corner est donc proche d'un système de franchise


traditionnelle, dont il présente l'ensemble des caractères fondamentaux. À ce titre le
corner entre dans le champ d'application du règlement d'exemption des accords de
franchise. Dès lors, il est possible de prévoir dans un contrat de corner, les modalités
d'une exclusivité territoriale relative, garantissant au preneur une certaine réussite
commerciale et professionnelle.

II) Les points de divergences avec la franchise

383.- Le corner laisse au revendeur une plus grande indépendance. Sa liberté


commerciale est faiblement restreinte, dans la mesure où le contrat reste accessoire à
l'activité développée sur le point de vente. Il n'institue pas une relation unique et
indivisible entre le détaillant et un seul fournisseur, mais fonde au contraire son intérêt

103
sur la pluralité et la complémentarité des sources d'approvisionnement.

384.- La réunion de plusieurs corners sur une surface de vente rend nécessaire
une coexistence de fait entre différentes stratégies commerciales. La présence
simultanée en un même lieu de plusieurs savoir-faire n'est pas incompatible avec le
concept de franchise. Chaque méthode commerciale brevetée s'applique sur un espace
délimité à des produits ou des catégories d'articles déterminés et facilement
identifiables.

385.- À la différence de la franchise traditionnelle, l'activité du distributeur


preneur de corner est étendu à d'autres produits concurrents. La recherche d'une
concurrence et d'une synergie entre les différents articles distribués constitue un des
principaux attraits du corner. Cette particularité fondamentale entraîne plusieurs
conséquences. L'offre commerciale est nécessairement plus réduite mais porte sur des
produits très attractifs présentant une forte rotation de stock.

386.- Tout en réunissant les caractéristiques de la franchise, la distribution en


corner autorise le détaillant à moins s'impliquer dans le processus de vente d'une marque
déterminée. En plus d'être une alternative à la franchise et d'être une sorte de franchise
atténuée, ce mode de distribution est une alternative à la distribution sélective.

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et un contrat de corner

387.- Le principal avantage de la franchise corner pour les franchisés est


qu'elle permet de tester à petite échelle et sans trop de prise de risque, le potentiel d'une
marque. En effet, la franchise corner est une formule allégée de franchise.

388.- Il s'agit donc d'un modèle qui concurrence la franchise dans un sens
favorable à la structure contractuelle de cette dernière. Elle permet d'apprécier si le
franchisé souhaite se développer dans un réel contrat de franchise dans l'avenir en
minimisant les risques.

104
CONCLUSION DU CHAPITRE 2

389.- La distribution comme on peut le voir est très riche en structure


contractuelle. Mais toutes ces structures ne sont pas adaptées et ne parviennent pas à
réellement concurrencer le contrat de franchise.

390.- Ainsi, la coopérative, le contrat de licence de marque, ou la succursale


n'apparaissent pas comme des moyens efficaces pour proposer une variante de la
franchise.

391.- La coopérative est un modèle sous forme sociétaire, qui malgré ces
évolutions inspirées d'ailleurs du contrat de franchise reste un modèle ancien
inadaptable car peu souple aux évolutions économiques. Elle ne permet pas une
distribution dans la même direction que le réseau de franchise. La franchise entraine une
réitération de la réussite commerciale d'un concept par la transmission d'un savoir-faire,
des signes de ralliement de la clientèle et d'une assistance technique et commerciale. La
seule indépendance de l'associé et la mise à disposition de dignes distinctifs ou d'une
marque ne suffise pas à être avantageux pour concurrencer ce modèle contractuel.

392.- La licence de marque est un contrat très amoindri, ne mettant pas en


place un véritable réseau de distribution et ne permettant pas de proposer une alternative
à la franchise. La licence de marque est un contrat par lequel le titulaire d'une marque le
concédant, autorise une personne physique ou morale, le licencié, à l'utiliser et à
l'exploiter. Il ne s'agit que de l'exploitation d'une marque, ou dans le cadre d'une licence
de brevet d'une l'exploitation d'un savoir-faire.

393.- La succursale est un réseau qui se traduit par une décentralisation de


l'entreprise en d'autre établissement. Cette forme, n'a aucune personnalité juridique ou
aucune indépendance. Ce qui ne permet pas de voir cette forme comme une alternative à
la franchise.

105
394.- Certaines structures contractuelles du droit de la distribution au contraire
semblent être une alternative au contrat de franchise.

395.- Par exemple le contrat de commission-affiliation, la chaîne volontaire et


contrat de corner sont des alternatives qui peuvent être envisagées.

396.- Le contrat de commission-affiliation est un modèle sérieux de


concurrence à la franchise. En effet, il permet de répondre à certains critères qui peuvent
être des inconvénients pour les contractants. Par exemple, la possibilité de fixé des prix
de revente pour le commissionnaire affiliant dans le but d’homogénéiser le réseau et de
contrôler sa marchandise. Ou le fait que le commissionnaire-affilié ne soit pas
propriétaire des stocks et qu'il n'ait pas à supporter les invendus. Ce contrat est très
proche du contrat de franchise et permet de remédier à certains inconvénients du contrat
de franchise, il apparaît donc comme un vrai modèle concurrent.

397.- La chaîne volontaire se positionne également comme un modèle


concurrent au contrat de franchise. Elle reste dans la même optique que ce dernier en
terme de distribution et engendre plus de souplesse et des coûts moindres.

398.- Enfin le contrat de corner, apparaît comme une franchise diminué,


diminuant alors les inconvénients et permettant de tester ce modèle contractuel.

106
CONCLUSION DE LA PARTIE 2

399.- Le droit de la distribution offre une multitude de possibilité que ce soit


par des contrats référents du droit de la distribution ou des contrats hors contrats
référents du droit de la distribution.

400.- Les contrats référents sont des contrats qui visent des spécificités, et ont
du mal à tendre vers une concurrence du modèle contractuel de la franchise.

401.- Les contrats hors contrats référents peuvent suivant lesquelles être de
bonnes alternatives au contrat de franchise et arrivent à combler les failles de ce dernier.
Mais, chaque contrat à sa particularité, et entraîne souvent d'autres complications.

107
CONCLUSION GÉNÉRALE

402.- Le contrat de franchise a su montrer sa réussite. Mais à travers cette


étude nous avons vu qu'il offrait des avantages mais aussi des désagréments. Ce qui
nous a amené à nous demander si des modèles contractuels pouvait le concurrencer.

403.- En effet, certains modèles peuvent être amenés à la concurrencer. Mais,


dans un contrats il faut au minimum deux contractants. Et ces contractants même s'ils
souhaitent le bon déroulement de ce contrat peuvent avoir des divergences.
Effectivement, un avantage pour l'un, peut se transformer en inconvénients pour l'autre.

404.- Par exemple, dans un réseau de franchise, le franchiseur ne peut imposer


des prix de revente, ce qui est un inconvénient pour lui dans la mesure où il ne peut
assurer une certaine homogénéisation de son réseau. Mais un avantage pour le franchisé
qui assure son indépendance.

405.- Ainsi, à l'inverse dans un contrat de commission-affiliation, le


commissionnaire affiliant peut imposer des prix de vente ce qui lui confère un avantage
en terme de contrôle et d’homogénéisation du réseau. Mais le commissionnaire-affilié,
voit son indépendance s'amoindrir.

406.- La franchise est un modèle contractuel qui permet d'amorcer la


construction d'une entreprise et assure d'une certaine façon la réussite de cette entreprise
pour le franchisé. Le franchiseur par ce contrat donne toutes les bases au franchisé pour
réussir dans le domaine choisit. Ainsi, le déséquilibre que renvoie l'image de la
franchise et une protection plus faible du franchisé n'est-elle pas justifié. Il est difficile
dans un contrat de trouver un équilibre parfait, mais dans ce contrat le déséquilibre,
n'est-il pas légitime.

407.- Un franchisé, prends dès le début des risques, mais il en prend beaucoup
moins que s'il s'impliquait seul dans la construction de son entreprise. Ainsi, sa

108
protection pour la suite des événements pourrait se comprendre et s'analyser de cette
manière.

408.- Il apparaît subjectif de déterminer si un contrat est un réel inconvénient


pour un des contractants dans un contrat ou un autre. Voici tout l'enjeu et la difficulté du
droit des contrats en droit de la distribution.

109
TABLE DES MATIÈRES:

INTRODUCTION P.3

PARTIE 1 : LA FRANCHISE, UN MODÈLE CONTRACTUEL


COMPLEXE P.8

CHAPITRE 1 : LA NOTION DE CONTRAT DE FRANCHISE P.9

Section 1 : L'histoire de la franchise P.10

Paragraphe 1 : Les débuts du contrat de franchise P.10

Paragraphe 2: L'émergence réelle du contrat de franchise P.11

Section 2 : La définition du contrat de franchise P.13

Paragraphe 1 : La définition stricto sensu du contrat de franchise P.13

I) La définition légale P.13

II) La définition jurisprudentielle P.14

III) La définition doctrinale P.15

Paragraphe 2 : Les composantes du contrat de franchise P.15

I) Le savoir-faire P.16

1) La définition du savoir-faire P.16

110
2) La mise en œuvre du savoir-faire P.19

3) La question de l'originalité P.22

II) Le ralliement de la clientèle P.23

III) L'assistance P.24

CONCLUSION DU CHAPITRE 1 P.26

CHAPITRE 2 : LES CARACTÉRISTIQUES DU CONTRAT DE FRANCHISE P.27

Paragraphe 1 : Les avantages de cette forme contractuelle souple P.28

I) Les différents types de franchise P.28

A) La franchise de distribution P.28

B) La franchise de service P.29

C) La franchise de production industrielle, artisanale ou agricole P.29

D) La franchise financière P.29

E) La franchise de stand P.30

F) La franchise principale P.30

G) La franchise mixte P.30

111
H) La franchise associative ou participative P.31

II) Les avantages concrets P.31

Paragraphe 2: Les avantages des contractants P.32

I) Les intérêts du franchisés P.32

II) Les intérêts du franchiseur P.34

Section 2 : Les inconvénients certains du contrat de franchise P.36

Paragraphe 1 : Les inconvénients des parties contractantes dans ce modèle contractuel


P.36

I) Difficultés en relation avec l'image P.36

A) La vision du franchisé comme un commerçant indépendant sujette à controverse


P.36

1) L'indépendance entre le franchisé et le franchiseur : élément essentiel du contrat


de franchise P.37

2) La propriété de la clientèle P.38

3) La responsabilité du franchiseur en tant que dirigeant de fait de l'entreprise du


franchisé P.44

B) L'image répandue que la franchise est un contrat déséquilibré au profit du franchiseur


P.45

112
II) Difficulté en relation avec la clientèle P.47

III) Difficulté en rapport avec la relation déséquilibrée P.48

Paragraphe 2 : les inconvénients dus aux contraintes juridiques P.50

I) Les contraintes en droit de la concurrence P.51

A) L'interdiction des prix de revente P.51

1) Le prix de reventes P.51

a) Les prix de reventes imposés P.51

b) Les prix de reventes conseillés P.53

2) Le droit de la concurrence en France P.53

3) Le droit de la concurrence en droit communautaire P.54

a) La législation européenne : le règlement 330/2010 P.54

b) La jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne P.55

B) L'interdiction des prix minimum P.55

II) Les contraintes en droit du travail P.56

A) La requalification du contrat de franchise en contrat de travail proprement dite


P.57

113
B) Les conséquences de la requalification du contrat de franchise en contrat de travail
P.60

III) Les contraintes relatives au caractéristiques du contrat (savoir-faire,


signes ralliement de la clientèle, assistance) P.61

IV) Les contraintes vis à vis d'internet P.62

CONCLUSION DU CHAPITRE 2 P.64

CONCLUSION DE LA PARTIE 1 P.67

PARTIE 2 : LES MODÈLES CONCURRENTS DU CONTRAT DE


FRANCHISE P.68

CHAPITRE 1 : LES CONTRATS RÉFÉRENCES EN DROIT DE LA DISTRIBUTION


P.70

Section 1 : Les différents modèles P.71

Paragraphe 1 : Le contrat de concession P.71

I) La définition du contrat de concession P.71

II) Les éléments composants le contrat de concession P.71

Paragraphe 2 : La distribution sélective P.72

Section 2 : La comparaison avec le contrat de franchise P.74

Paragraphe 1 : Le contrat de concession P.74

114
I) Les point communs avec le contrat de franchise P.74

II) Les différences avec le contrat de franchise P.75

III) L'opportunité d'un contrat de concession ou d'un contrat de franchise


P.76

Paragraphe 2 : La distribution sélective P.78

I) Les points communs du contrat de distribution sélective avec le contrat de


franchise P.78

II) Les différences du contrat de distribution sélective avec le contrat de franchise


P.79

III) L'opportunité du contrat de distribution sélective ou du contrat de


franchise P.80

CONCLUSION DU CHAPITRE 1 P.81

CHAPITRE 2 : LES MODÈLES DE CONTRAT HORS CONTRAT RÉFÉRENCE DU


DROIT DE LA DISTRIBUTION P.82

Paragraphe 1 : Le contrat de commission-affiliation P.83

Paragraphe 2 : La coopérative P.84

Paragraphe 3 : La chaîne volontaire P.85

Paragraphe 4 : La licence de marque P.86

115
Paragraphe 5 : Succursale P.87

Paragraphe 6 : Le contrat de corner P.87

Section 2 : La comparaison avec le contrat de franchise P.89

Paragraphe 1 : Le contrat de commission- affiliation P.89

I) Les points de convergences avec la franchise P.89

II) Les points de divergences avec la franchise P.89

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et un contrat de commission-


affiliation P.90

Paragraphe 2 : La coopérative P.92

I) Les points de convergences avec la franchise P.92

II) Les points de divergences avec la franchise P.93

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et un contrat de coopérative


P.94

Paragraphe 3 : La chaîne volontaire P.94

I) Les points de convergences avec la franchise P.95

II) Les points de divergences avec la franchise P.95

116
III) L'opportunité entre un contrat de franchise et une chaîne volontaire
P.95

Paragraphe 4 : La licence de marque P.96

I) Les points de convergences avec la franchise P.96

II) Les points de divergences avec la franchise P.96

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et une licence de marque


P.97

Paragraphe 5 : Succursale P.97

I) Les points de convergences avec la franchise P.97

II) Les points de divergences avec la franchise P.97

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et une succursale P.99

Paragraphe 6 : Le contrat de corner P.99

I) Les points de convergences avec la franchise P.99

II) Les points de divergences avec la franchise P.101

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et un contrat de corner P.101

CONCLUSION DU CHAPITRE 2 P.102

CONCLUSION DE LA PARTIE 2 P.104

117
CONCLUSION GÉNÉRALE P.105

BIBLIOGRAPHIE P.116

INDEX P.119

118
BIBLIOGRAPHIE :

- OUVRAGES -

-B-

H. Bensoussan, Le droit de la franchise Édition, Apogée, 2éme Éd. 1999.

D. Baschet, La franchise : guide juridique-conseils pratiques, Gualino éditeur, coll.


Guide pro, 2005.

-C-

G. Cornu, vocabulaire juridique, Presses Universitaires de France – PUF, 10ème Èd.


coll. Quadrige Dicos Poche, 2012.

-D-

H. Dewolf, La fidélisation de la clientèle – stratégies juridiques et commerciales des


entreprises, Presse universitaires de la facultés de droit de Clermont, université
d'Auvergne L.G.D.J. coll. Thèse, 1999.

-M-

D. Mainguy, Contrats spéciaux, Dalloz, 8ème Éd. coll. Cours, 2012.

H. Maccioni, L'image de marque, Économica, coll. Droit poche, 1995.

- ARTICLES -

119
-A-

P. Arhel, Accords de distribution (Droit de la concurrence), avril 2014.

F. Auque, La commission – affiliation, AJDI 2001. 1059.

-B-

B. Bouloc, Franchise. Contrat conclu intuitu personae. Transmission par le franchiseur.


Conditions – RTD com. 2009. 432.

-C-

E. Chevrier, Les coopératives de commerçants détaillants relèvent de la loi Doubin, D.


2002. 2868

-F-

D. Ferrier, Le contrat de franchise repose sur l'autonomie juridique du franchisé, à


défaut de laquelle il doit être requalifié en contrat de travail, D. 2001. 296.

D. Ferrier, La clause d'exclusivité territoriale peut être un élément essentiel du contrat


de franchise, D. 1995. 78.

D. Ferrier, Constitue un contrat de franchise l'ensemble de conventions aménageant une


exclusivité de marque et la mise en oeuvre d'un concept, D. 2003. 2432.

D. Ferrier, Accords de distribution, janvier 2012.

-G-

120
P. Grignon, Distribution, mars 2014.

-K-

H. Kenfack, Le franchisé bénéficie du statut des baux commerciaux, D. 2002. 2400

H. Kenfack, Internet, franchise et droit des affaires, D. 2006. 1901

-M-

D. Mainguy, Faut-il brûler le droit de la distribution ? D. 2013. 1222.

D. Mainguy, Les alternatives au Contrat de franchise, Lexcellis.

-P-

S. Poillot-Peruzzetto et M. Luby, Les contrats de distribution, Rev. Sociétés 2001. 235.

Y. Picod, Y. Auguet, et M. Gomy – février 2009, Concurrence (Obligation de non-),


(mise à jour : janvier 2014)

-R-

A. Reygrobellet, L'autonomie de la clientèle, élément d'appartenance du fonds, 2012.

-S-

B. Saintourens, La reconnaissance par la Cour de cassation de l'existence d'une clientèle


propre du franchisé, élément de son fonds de commerce, RTD com. 2002. 457.

J. Schmidt-Szalewki, Marques de fabrique, de commerce ou de service – octobre 2006

121
(mise à jour : juin 2013).

- SITES INTERNET -

http://www.revuegeneraledudroit.eu/wp-content/uploads/aj20020502prieto1.pdf

http://www.cairn.info/zen.php?ID_ARTICLE=HES_061_0067

http://www.franchise-fff.com/

- NOTES DE JURISPRUDENCE -

Définition de l'originalité du savoir-faire, élément constitutif du contrat de franchise,


Cour d'appel de Paris 8 mars 1996, D. 1996. 108.

122
INDEX

-A-

Assistance technique et commerciale : 10 – 12 – 24 – 25 – 41 – 76 – 77 – 78 – 79 –


80 – 81 – 85 – 107 – 291 – 379

-C-

Chaîne volontaire : 316 – 317 – 318 – 319 – 320 – 357 – 358 – 359 – 360 – 361 – 362
– 363 – 397

Clause de non concurrence : 157

Clientèle : 133 – 135 – 136 – 137 – 138 – 139 – 140 – 141 – 142 – 143 – 144 – 145 –
146 – 147 – 148 – 163 – 164 – 165 – 166 – 230

Commerçant indépendant : 124 – 125 – 126 – 127 – 128 – 129 – 130 – 145 -

Contrat de concession : 254 – 255 – 256 – 257 – 258 – 266 – 267 – 268 – 269 – 270 –
271 – 272 – 273 – 274 – 275 – 276 – 277 – 278 – 279 – 280 – 281 – 282 – 298 – 301

Contrat de corner : 327 – 328 – 379 – 380 – 381 – 382 – 383 – 384 – 385 – 386 – 387
– 388 – 398

Contrat de commission affiliation : 304 – 305 – 306 – 307 – 308 – 309 – 310 – 311 –
312 – 331 – 332 – 333 – 334 – 335 – 337 – 338 – 339 – 340 – 396

Contrats de distribution : 4 – 15 – 16 – 243 – 244 – 246 – 247 – 248 250 – 297 – 389
– 390 – 394 – 395 – 399 – 400 – 401 – 403 – 406 – 407 – 408

123
Contrat de distribution sélective : 263 – 284 – 285 – 286 – 287 – 288 – 289 – 290 –
291 – 292 – 293 – 294 – 295 – 296 – 299 – 301

Contrats spéciaux : 1 – 83

Coopérative : 313 – 314 – 342 – 343 – 344 – 346 – 347 – 348 – 349 – 351 – 352 – 353
– 354 – 391

-D-

Débuts franchise : 26 – 27 – 28 – 30 – 31 – 82

Définition doctrinale franchise : 39 – 40

Définition franchise : 23 – 24

Définition jurisprudentielle franchise : 38

Définition légale franchise : 34 – 35 – 36 37 – 83

Dépendance économique : 113

Déséquilibre : 157 – 158 – 159 – 160 – 161 – 162 – 167 – 231

Dirigeant de fait : 149 – 150 – 151 – 152 – 153 – 154 – 155 – 230

-E-

Exclusivité : 256 – 257 – 258 – 274 – 275 – 276 – 277 – 281 – 347

124
-F-

Fonds de commerce : 134 – 135 – 136 – 137 – 143 – 144 – 146 – 147 – 148 – 164

Franchise : 5 – 6 – 7 – 12 – 17 – 18 – 19 – 23 – 24 – 156 – 157 – 158 – 159 – 160 –


161 – 162 – 227 – 228 – 239 – 240 241 – 242 – 266 – 267 – 268 – 269 – 270 – 271 –
272 – 273 – 274 – 275 – 276 – 277 – 278 – 279 – 280 – 281 – 282 – 284 – 285 – 286 –
287 – 288 – 290 – 291 – 292 – 293 – 294 – 295 – 296 – 300 – 301 – 331 – 333 – 334 –
335 – 337 – 338 – 339 – 340 – 342 – 343 – 345 – 346 – 347 – 355 – 357 – 358 – 359 –
361 – 362 – 363 – 365 – 366 – 367 – 368 – 369 – 375 – 376 – 377 – 379 – 380 – 382 –
387 – 388 – 402

Franchise associative : 103 – 104 – 105

Franchise de distribution : 91 – 92 – 93

Franchise financière : 98

Franchise mixte : 101 – 102

Franchise principale : 100

Franchise de production : 95 – 96 – 97

Franchise de services : 94

Franchise de stand : 99

-I-

Indépendance juridique : 112 – 125 – 126 – 129 – 131 – 132 – 133 – 145 – 149 – 150

125
– 201 – 203 – 208 – 285

Intérêts franchisé : 106 – 107 – 109 – 110 – 111 – 112 – 113 – 228 – 229 – 403 – 404 –
405

Intérêts franchiseur : 106 – 107 – 115 – 116 – 117 – 118 – 228 – 229 – 403 – 404 –
405

Internet : 224 – 225 – 226 – 238

Intuitu personae : 114 – 286 – 288 – 289 – 332 – 340

- L-

Liberté contractuelle : 1 – 2 – 3 – 245

Licence de marque : 321 – 322 – 323 – 365 – 366 – 367 – 368 – 369 – 392

Loi Doubin : 162 – 168 – 169 – 170 – 171 – 172 – 173 – 174 – 231 – 282 – 283 – 331

-M-

Modèles contractuels concurrents : 13 – 14 – 15 – 18 – 19 – 336

-P-

Prix de revente : 179 – 180 – 181 – 183 – 184 – 185 – 186 – 187 – 188 – 189 – 190 –
192 – 193 – 194 – 195 – 233 – 235 – 335

Prix minimum : 196 – 197 – 198 – 199 – 234 – 235

126
-R-

Réitération de la réussite commerciale : 11 – 12 – 24 – 25 – 41 – 85

Requalification en contrat de travail : 202 – 203 – 204 – 205 – 206 – 207 – 208 – 209
– 210 – 211 – 212 – 213 – 214 – 215 – 216 – 217 – 236

Révolution industrielle : 3 – 29

-S-

Savoir-faire : 9 – 12 – 21 – 25 – 41 – 44 – 45 – 47 – 48 – 50 – 51 – 52 – 53 – 54 – 55 –
85 – 107 – 218 – 219 – 220 – 221 – 222 – 223 – 237 – 272 – 291 – 362 – 366 – 379 –
384

Savoir-faire confidentiel : 49 – 55 – 56 – 60 – 61

Savoir-faire identifié : 45 – 56 – 62

Savoir-faire maintenu : 56 – 64 – 66

Savoir-faire original : 55 – 67 – 68 – 69 – 70

Savoir-faire substantiel : 49 – 56 – 57 – 58 – 59

Savoir-faire transmissible : 55 – 56 – 63 – 64 – 65

Signes de ralliement de la clientèle : 8 – 12 – 24 – 25 – 41 – 71 – 72 – 73 – 74 – 75 –


85 – 116 – 292 – 332 – 379

Succursale : 130 – 324 -325 – 326 – 371 – 372 – 373 – 374 – 375 – 376 – 377 – 393

127