CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

Primer Juzgado Especializado de Familia de Trujillo

EXPEDIENTE : 02450-2015-0-1601-JR-FC-01
MATERIA : DIVORCIO POR CAUSAL
JUEZ : HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZ
ESPECIALISTA : SOLEDAD ARRIAGA HUAMAN
DEMANDADO : WILDER ERICK RABANAL ALVARADO
MINISTERIO PÚBLICO
DEMANDANTE : DAYSI LISSLETT TIMANA PALACIOS

SENTENCIA
PRIMER JUZGADO DE FAMILIA

RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTICUATRO

Trujillo, veintisiete de diciembre
Del dos mil diecisiete.-

VISTO: El proceso seguido por Daysi Lisslett Timana Palacios sobre Divorcio por la causal de
Adulterio contra Wilder Erick Rabanal Alvarado y el Ministerio Público, y habiéndose dado
cuenta para resolver se expide la presente sentencia.

ANTECEDENTES

Daysi Lisslett Timana Palacios interpone demanda de divorcio por la causal de adulterio contra
su cónyuge Wilder Erick Rabanal Alvarado, la demanda se admite con resolución N° 01 de
fecha 12 de junio del 2015, conferido traslado a la demandada y al Ministerio Público;
El Ministerio Público contesta la demanda, por lo que con resolución N° 02 de fecha 30 de junio
del 2015 se tiene por contestada la demanda. El 02 de julio del 2015 el demandado Wilder
Erick Rabanal Alvarado interpone tacha, por lo que con resolución n° 03 se corre traslado de la
tacha interpuesta, la demandante Daysi Lisslett Timana Palacios con fecha 13 de julio absuelve
la tacha planteada, el 10 de agosto del 2015, el demandado Wilder Erick Rabanal Alvarado
contesta demanda en el plazo legal establecido por lo que mediante resolución n° 06 se tiene por
contestada la demanda, mediante resolución n° 08 se declara saneado el proceso, asimismo con
resolución n° 09 se fijan los puntos controvertidos, se admiten los medios de prueba, el 16 de
marzo del 2016 se llevó a cabo la realización de la audiencia de pruebas donde decidieron variar
la pretensión a la de separación convencional. Sin embargo con fecha 25 de abril del 2016 la
demandante Daysi Lisslett Timana Palacios solicita se deje sin efecto la variación de la
pretensión, el 09 de mayo del 2016, el demandado Wilder Erick Rabanal Alvarado contesta la
solicitud y pide se deje sin efecto la variación planteada, por lo que mediante resolución n° 11
de fecha 13 de mayo del 2016, se deja sin efecto la variación planteada y se continua con el
trámite del proceso.

Con resolución n° 14, se señala fecha de audiencia de pruebas, el 13 de octubre del 2016, se
llevó a cabo la realización de la audiencia de pruebas, donde se actuó los medios probatorios,
con resolución n° 15 se corrige la resolución n° 09 y se agrega un nuevo punto controvertido, el
20 de octubre del 2016 el demandado presenta alegatos finales, con resolución n° 19 se resuelve
integrar la resolución n° 09 con los medios de prueba de la tacha interpuesta, y de la
absolución, asimismo se señala fecha para audiencia especial, con fecha 08 de mayo del 2017 se
llevó a cabo, reprogramándose para su continuación, el 07 de julio del 2017, en la cual se
realiza el reconocimiento de los informes presentados, por el hematólogo Víctor Manuel
Lezama Neyra y la psicóloga Janeth Imelda Suárez Pasco; reprogramándose su continuación,
por la inconcurrencia de la perito psiquiatra Luz Milagros Jara Pereda, por lo que el día 04 de
setiembre del 2017 se realiza la continuación de la audiencia prescindiéndose del medio
probatorio consistente en las indicaciones emitidas por la referida perito por no haber
concurrido a la audiencia pese a encontrarse debidamente notificada.

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FUNDAMENTOS

§ Delimitación de la controversia
1°. La demandante Daysi Lisslett Timana Palacios mediante escrito de demanda de folios 46 a
57, solicita se declare la disolución del vínculo matrimonial por causal de adulterio contra
su cónyuge Wilder Erick Rabanal Alvarado, alegando que: i) contrajo matrimonio civil con
el demandado ante la municipalidad provincial de Trujillo en la fecha 22 de setiembre del
2010, lo cual acredita con la partida de matrimonio de folios 03, ii) producto de esa
relación matrimonial procrearon a su menor hijo Erick Joaquín Rabanal Timana que tiene
06 años de edad, lo cual acredita con la partida de nacimiento del menor de folio 04.
Manifestando que durante dos años y once meses, hicieron vida en común, en esa época
llevaban una vida tranquila, con el plan de trabajar para comparar una casa; sim embargo,
por motivos de trabajo el cónyuge demandado en calidad de medico residente de la minería
Argentum S.A, se encontraba 23 días en la mina y 7 días al mes en casa, hasta que hace
aproximadamente dos años la demandante noto un cambio radical en su comportamiento y
dedicación al hogar pues en días libres ya no llegaba a casa y apagaba su celular, hecho que
preocupó a la demandante por que se desentendió totalmente de su hijo y la recurrente, por
ello discutían hasta que la situación se tornó insostenible pues gritaba por todo, la
humillaba y le increpaba que trabajaba por no cuidar a su hijo, hasta que el día 22 de
diciembre del 2013 decidió abandonar el hogar conyugal, conforme lo acredita en la
denuncia policial de folios 07, iii) ante dicha situación, la recurrente se sumió en una
profunda depresión pues cada conversación con el demandado se tornaba deprimente al
escuchar tanta mala vibra hacia su persona y su vida tan solo por solicitar la pensión de
alimentos para su hijo, pues el demandado le depositaba cuando quería y la demandada se
veía en apuros económicos pues tenía que cubrir con la manutención de su hijo y sus
estudios, iv) en el 2015 en el mes de marzo, por comentarios de sus amigos en las redes
sociales, la demandante se enteró que el demandado tenía un hijo con otra mujer, noticia
por la cual recién comprendió el cambio de comportamiento de su cónyuge hacia su
persona y su hijo, la violencia física y psicológica hacia la demandante tenía durante este
tiempo y su falta de aporte económico; pues resulta que durante el año 2013 llevó una
doble vida pues mantuvo relaciones extramatrimoniales con doña Marcela del Carmen
Burgos Buendía paralelamente a su matrimonio, producto de dicha relación el día 18 de
marzo del 2014 nació el niño Erick Marcelo Rabanal Burgos, conforme lo acredita con acta
de nacimiento de folios 05, v) la demandante actualmente es alumna del residentado
médico de la Universidad Nacional de Trujillo, estudia y trabaja, actividades que le generan
un ingreso económico y además egresos pues realiza pagos de matrícula y mensualidades,
así como compra libros especializados, además ha contratado a una empleada doméstica
para que se encargue del cuidado de su menor hijo mientras estudia; así también manifestó
que inicio un proceso judicial de alimentos ante el Tercer Juzgado de Paz Letrado de
Trujillo, Exp. N°758-2015 debido a que su el demandante se negaba y olvidaba de la
pensión de alimentos para su hijo, vi) con respecto a la pretensión accesoria de
reconocimiento de tenencia y régimen de visitas, la demandada manifestó que es ella quien
goza de la tenencia de su hijo Erick Joaquín Rabanal Timana, por lo que solicita que se
establezca un régimen de visitas para que el demandado pueda visitar a su hijo los fines de
semana, de diez de la mañana hasta las cinco de la tarde previa comunicación telefónica
con la recurrente, así mismo refirió que respeto de la sociedad de gananciales, no han
adquirido ningún bien inmueble durante el matrimonio. Sobre la pretensión de alimentos a
favor de la demandante alegó que su salud ha sido perjudicada y resquebrajada a causa de
la ruptura conyugal, motivo por el cual acude al médico hematólogo, Dr. Víctor Lezama
Neyra, quien le indico análisis clínicos donde se le diagnostico Leucopenia, anemia micro
citica e hipo crómica, conforme lo acredita con los informes de folios 17 a 18, asimismo la
recurrente señala que está siguiendo terapias psicológicas y psiquiátricas que le generan un

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elevado costo mensual, siendo necesario cubrir dichos gastos para poder mantenerse
saludable y poder seguir trabajando para asegurarle un buen futuro a su hijo, a quien le
diagnosticaron estatura baja, es por ello que le han realizado una radiografía ósea la cual le
generó gastos, además de ello señala que sus gastos se ven incrementados puesto que vive
junto con su hijo en un departamento alquilado, situación que le genera un gasto de
trescientos cincuenta dólares mensuales, más servicios de agua, luz, teléfono, vigilancia,
etc.; por lo que solicita que se ordene al demandado a que acuda con una pensión mensual
y adelantada de S/.1000.00 soles. Así también solicita que el juez pueda concederle una
suma de dinero por concepto de reparación de daño moral.

2°. El Ministerio Publico, con fecha 25 de junio del 2015 contesta la demanda manifestando
que para configurar la causal de adulterio es necesario acreditar el elemento subjetivo, la
copula sexual con persona distinta a su cónyuge, y otra subjetiva, la intención consciente y
deliberada de violar el deber de la fidelidad. Que asimismo deber de tenerse en cuenta que
no procede el divorcio por causal de adulterio, cuando el cónyuge provocó, perdonó o
cuando ha operado la caducidad de la acción, es decir ha vencido los seis meses de
conocida la causa por el ofendido o en su defecto de los cinco años de producida ésta. El
juez deberá determinar quién es el cónyuge agraviado para efectos de la indemnización por
daño moral que deberá abonar el cónyuge culpable, si es factible conforme al artículo 351°
del código civil.

3°. El demandado por escrito de folios 124 a 130, ha contestado la demanda solicitando que se
declare infundada en todos sus extremos, la demanda interpuesta por doña Daysi Lisslett
Timana Palacios sobre divorcio por causal de adulterio, alegando que; i) es cierto que
tuvieron un hogar conyugal, pero es falso de que haya abandonado el hogar, pues el
demandado refiere que se retiró por mutuo acuerdo con la demandante, con fecha 01 de
enero del 2013, por las constantes desavenencias en las que vivían; ii) así mismo manifiesta
que es cierto que hicieron vida en común, pero por motivos de trabajo tuvo que alejarse e ir
a trabajar a la empresa NATCLAR, ubicada en la mina Quiruvilca y posteriormente a la
Minera Argentum S.A, en esta última a partir del 1 de Julio del 2014 hasta la actualidad,
con un sistema de trabajo de 14 días por 7 y no como falsamente afirma la demandante; iii)
así como también es falso que le haya gritado y humillado durante su convivencia con la
demandante, pues las transcripciones de audios que presenta son de fechas posteriores a su
separación; iv) es falso que la demandante estaba deprimida, pues nunca se la vio
deprimida sino que al contrario, siempre se le ha visto públicamente muy alegre en
reuniones sociales, tal como aparece en las fotografías publicadas en redes sociales;
asimismo es falso que no haya acudido con alimentos a su hijo, pues eso ha quedado
demostrado en el proceso de alimentos Exp. N°758-15, en donde se señala que se
encuentra al día en sus pensiones, pues siempre cumplió en acudirle con su pensión aun
estando separado de la demandante; v) además refiere que es cierto que tiene un hijo
extramatrimonial, quien a la fecha de la contestación de la demanda tenía un año y cuatro
meses de edad, hecho que la demandante ha tenido conocimiento desde que él niño tenía 7
meses de edad y no desde el mes de marzo del 2015 como falsamente lo expone, así como
también es falso de que haya ejercido violencia física y psicológica, sino muy por el
contrario, ella era la que lo acosaba y hostigaba con constantes llamadas por teléfono en
horario de trabajo, causándole malestar en el desarrollo de sus funciones; es falso que haya
llevado una doble vida, pues señala que se separó de la demandante con fecha 01 de enero
del 2013, fecha en la que se retiró del hogar conyugal y su menor hijo extramatrimonial
nació el 22 de enero del 2014, un año después de haberse separado de la demandante;
además manifiesta que la demandante es ex – alumna del resindentado médico de la
Universidad Nacional de Trujillo, pues el 30 de julio del 2015 ha concluido sus estudios y
los gastos que realiza en sus libros son en provecho de ella misma; vi) asimismo en lo
referente a la pretensión de tenencia y régimen de visitas, el demandado señala que no se

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opone a la tenencia de la madre con respecto a su menor hijo y en lo relacionado al régimen

de visitas manifiesta que debe ser de libre acuerdo, dado que su sistema de trabajo es de14
por 7 días, vii) Así también sobre la pretensión de alimentos a favor de la demandante
señala que es falso que la recurrente se encuentre gravemente afectada en su aspecto físico
y psicológico, pues en diversas fotografías se le ve radiante y feliz, compartiendo con sus
amistades en reuniones sociales en lugares públicos; viii) además señala que si bien es
cierto, la demandante vive en una vivienda alquilada; sin embargo es su persona quien
cubre parte de ese alquiler, ya que acude con una pensión alimenticia a favor de su hijo, en
un porcentaje del 20% de su remuneración mensual, incluyendo todo tipo de ingresos,
correspondiéndole a la demandante cubrir con su proporción en su condición de madre, tal
como queso fijado en el Proceso de Alimentos; refiere también que es ilógica la pretensión
por parte de la demandante por cuanto es una persona joven, profesional y con plena
capacidad física y mental, habiendo obtenido a la actualidad el título de médico especialista
en dermatología; sobre la indemnización el demandado alega que es falso lo que expone la
demandante, pues no se trata de ninguna traición, puesto que su relación con la madre de su
menor hijo extramatrimonial Erick Marcelo Rabanal Burgos, fue posterior a su separación
con la demandante; así también señala que durante su convivencia con la demandante
nunca ejerció violencia física ni psicológica, pero si hubo mucha incompatibilidad de
caracteres y que la demandante no demuestra daño moral; muy por el contrario ha
demostrado a que se encuentra feliz y contenta, habiendo culminado sus estudios de
segunda especialización.

4°. La demandante con escrito de fecha 26 de agosto del 2015 de folios 151 a 155, absuelve
traslado de la contestación de la demanda alegando que se ha demostrado que: i) el
demandado miente pues se separaron el día 22 de diciembre del año 2013, mas no el 01 de
enero del 2013, conforme lo demuestra con las fotos de la fiesta de año nuevo del 2013 que
compartieron en el Restaurant Mochica de Moche; así como conversaciones vía Facebook
que mantuvieron cuando la demandante se encontraba en Miami de fecha 27 de febrero del
2013 en adelante, pues se comunicaban por ese medio hasta el día 06 de marzo del 2013
que regreso al Perú, ii) además adjunta email donde su esposo solicita la copia de su DNI a
razón del Seguro Pacifico que le brindaba su empleadora, correo electrónico de fecha 25 de
noviembre del año 2013, documentales con los cuales acredita su posición y demuestra que
el demandado miente; respecto a la pensión de alimentos solicitada a su favor, señala que
es debido a su salud física y mental que ha sido gravemente perjudicada, motivo por el cual
desde la ruptura conyugal acude al médico hematólogo y asiste a terapias psicológicas y
psiquiátricas que le generan un elevado costo mensual; iii) en lo concerniente a la causal
de supuesta caducidad de la causal de adulterio refiere que es falso lo argumentado por el
demandado, quien en todo momento ha mentido y lo sigue haciendo pues la recurrente
desconocía de la existencia de su hijo extramatrimonial, solo tenía indicios de una supuesta
infidelidad con una mujer de su trabajo por comentarios de amigos en común; asimismo
con respecto a la indemnización por daño moral la demandante señala que si bien es cierto
el demandado ha presentado fotos de la recurrente en diversos eventos, esto se debe a que
su psicóloga le recomendó como parte de su terapia de reinserción.

5°. En este sentido, la controversia en el presente caso, conforme se ha indicado mediante

resolución n° 09 consiste en: : i) Determinar si corresponde declarar el divorcio entre la
demandante y el demandado, sustentada en la causal de adulterio; ii) Determinar si
corresponde emitir pronunciamiento jurisdiccional respecto a la tenencia y régimen de
visitas a favor del menor Erick Joaquín Rabanal Timaná, teniendo en cuenta las
condiciones morales de habitualidad, afectividad y cuidado; iii) Determinar si corresponde
declarar el fenecimiento de la sociedad de gananciales; iv) Determinarlo si corresponde
declarar el cese de la obligación alimentaria entre cónyuges ; v) Determinar si corresponde

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fijar como indemnización a favor de la demandante Daysi Lisslett Timana Palacios la suma
de S/ 100,000 (cien mil soles), y por ende si corresponde indemnizarlo.

§ De la tacha deducida por el demandante.

6°. El demandado con fecha 02 de julio del 2015 interpone cuestiones probatorias deduciendo
tacha contra los medios probatorios ofrecidos en la demanda, como anexo 1-I : i) dos
informes de resultados expedidos por los laboratorios BERMAN LAB y BIO LAB; ii)
anexo 1-J, iii) receta médica expedida por el hematólogo Dr. Víctor Lezama Neyra; anexo
1-K: dos constancias de atención, expedidas por Laboratorio de Análisis Clínico BIO LAB;
anexo 1-L iv) informe de Atención Psicológica, expedido por la Psicóloga Janeth Suárez
Pasco; anexo 1-LL: informe Psicológico, expedido por la Psicóloga Marleny Marchán
Coronado y anexo 1- M v) recetas médicas expedidas por la médico Psiquiatra Luz M. Jara
Pereda, alegando que estos medios probatorios referidos resultan ineficaces por cuanto no
reúnen la formalidad esencial como es la de ser expedidos por médicos y/o laboratorios
correspondientes al Ministerio de Salud, que presten la necesaria garantía necesaria para la
probanza de los hechos en un proceso judicial; que los documentos materia de tacha han
sido otorgados por conveniencia, a pedido y solicitud de la parte interesada; expedidos por
médicos y laboratorios particulares, por lo que devienen en documentos inidóneos; así
también refiere que la demandante se encuentra afiliada a ESSALUD, cuyo lugar de
asistencia es en el Centro Asistencial de Moche, donde cuenta con todos los servicios
médicos; además se encuentra afiliada a EPS RIMAC, donde bien puede ser atendida en las
clínicas “Sánchez Ferrer”, “Peruano Americana”, “San Pablo”, lugares en donde cuenta con
todas las especialidades médicas; sin embargo por su conveniencia acude a médicos y
laboratorios particulares, generándose así gastos innecesarios; por lo que los medios
probatorios materia de tacha carecen de eficacia probatoria por haber sido obtenidas por un
favoritismo y consecuentemente no son capaces de producir efectos jurídicos.

7°. La demandante con escrito de fecha 13 de julio del 2015 de folios 95 a 97, absuelve tacha,
alegando que: i) carece de sustento jurídico pues la tacha de documentos solo procede por:
a)falsedad y b) la ausencia de una formalidad esencial que para el documento la ley
prescribe bajo sanción de nulidad; ii) Así también respecto al punto dos señala que deviene
en inconsistente lo argumentado por el demandado toda vez que para acreditar un estado de
salud, basta con que un profesional acreditado y hábil emita su informe para sustentar un
estado de salud; además señala que es falso lo argumentado, toda vez que los análisis
clínicos son ciertos y no hay conveniencia en su otorgamiento; así también refiere que es
cierto que la recurrente cuenta con seguro social pero por motivos de tiempo de espera de
las citas, su delicado estado de salud y la falta de medico hematólogo en el centro de
asistencia de Moche.

§ El divorcio
8°. La noción de divorcio “proviene del verbo latino divertere que significa cada cual, por su
lado, consiste en la disolución definitiva y total del vínculo conyugal, restituyendo a los ex
cónyuges su capacidad para contraer matrimonio” 1. A nivel legislativo el artículo 348° del
Código Civil prescribe que el divorcio disuelve el vínculo matrimonial y se puede declarar
sólo por las causales previstas en la ley.

§ El adulterio como causal de divorcio

9°. El adulterio, en términos generales, es la unión sexual de uno de los cónyuges con tercera
persona que no es su cónyuge: la unión sexual extramatrimonial, que fundamentalmente
vulnera el deber de fidelidad que recíprocamente se deben los esposos previstos en el

1
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Tomo II. 1era Ed. 2011. p.
319.

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artículo 288º del Código Civil, es un acto ilícito y como tal requiere de un elemento
objetivo (cópula sexual) y otro subjetivo (intencionalidad); siendo indispensable la prueba
de dichas relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual casi siempre resulta difícil; en
razón de lo que la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria aceptan la prueba indiciaria que
resulta de presunciones graves, precisas y concordantes, como ocurre por ejemplo, con el
acta de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cónyuge, concebido y nacido dentro del
matrimonio de éste.2

§ La indemnización por daño moral

10°. El artículo 351° del Código Civil dispone que, si los hechos que han determinado el
divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez
podrá conceder una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral. A
diferencia de la indemnización por desequilibrio patrimonial prevista, para los casos de
separación de hecho, en el artículo 345°-A del mismo Código Civil, la reparación del daño
moral se sustenta en la culpa o el dolo del cónyuge responsable de la causal de divorcio y el
daño está vinculado al perjuicio del legítimo interés del cónyuge inocente. La doctrina
sostiene que, Bustamante Oyague el perjuicio al legítimo interés debe entenderse como el
daño del cónyuge inocente en sus bienes extrapatrimoniales como el honor, prestigio,
consideración social, etc., sobre todo si se ha comprometido entiéndase afectado
gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente. 3

11°. El daño a la persona o al legítimo interés personal como señala la norma, se debe entender
en dos dimensiones a). El daño psicosomático que es aquel que se produce en el soma o
cuerpo (daño físico) o en la sique (daño psíquico) de la persona y b). El daño al proyecto de
vida, que según el III Pleno Casatorio, es una afectación a la realización integral de la
persona. El proyecto de vida está relacionado con la vocación, aptitudes, aspiraciones y
potencialidades de la persona que le permitan fijarse razonablemente expectativas y acceder
a ellas. El aspecto orgánico o anatómico como el aspecto psicosomático de la persona
constituyen una unidad inescindible, entonces cualquier lesión a uno de ellos repercute,
inexorablemente y en alguna medida en el otro.

12°. El III Pleno Casatorio que antes se ha citado al igual que la doctrina mayoritaria coincide
en que el daño moral, se encuentra comprendido dentro del ámbito psíquico de la persona.
Un agravio a la “moral” personal significa un daño al ámbito emocional de la persona. El
dolor, la angustia, la indignación, la rabia, el sufrimiento, la aflicción, la inquietud, el
desequilibrio, la intranquilidad y otras sensaciones similares, son perturbación de carácter
emocional.4

13°. Sobre el fin práctico de la indemnización, la doctrina también sostiene que en realidad el
monto de la indemnización no implica una valoración del daño personal producido, dicho
dinero no está destinado a “reponer las cosas a su estado anterior” ni a eliminar el dolor o el
sufrimiento. El dinero es solo instrumental, permite a la víctima hallar, a través de su
inversión, una determinada y hasta simbólica compensación del daño. Tiene el exclusivo
propósito de que le sea útil para encontrar cierto tipo de satisfacción espiritual, un gozo o un
placer, algunas sensaciones agradables, placenteras, relajantes. Podrá ser empleado por la
víctima para disipar, si es posible y en alguna medida, su dolor mediante entretenimientos o

2
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Divorcio. Gaceta Jurídica. Reimpresión, 2003 pp. 55 y 56.
3
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. Véase comentario al artículo 351° del Código Civil en: El Código Civil Comentado. 2003.
Editorial Gaceta Jurídica, T. II, p. 612 y ss.
4
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos En: La Constitución Comentada. 2005. Gaceta Jurídica. TOMO I, p. 24 y ss.; y, PINTO
OLIVEROS, Sherldine. La experiencia Latinoamericana del daño a la persona, en: Persona Derecho y Libertad, escritos en
homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego. 2009. Editora Motivensa. p. 385.

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diversiones adecuados a su personalidad. En situaciones de gran daño, servirá al menos

como sanción para el agresor5.

14°. La diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción, que se configura a través
de la causal de adulterio que ha invocado la cónyuge demandada, y del divorcio remedio
que a su vez se configura a través de la causal de separación de hecho, reside en que la
primera considera que el incumplimiento del deber de fidelidad en sus ámbitos
objetivos(cópula sexual) y subjetivos (intencionalidad), es la causa del divorcio, mientras
que la segunda entiende que el conflicto es él mismo, la causa del divorcio, sin que
interesen las causas de este conflicto6.

§ De la Tenencia y Régimen de Visitas

15°. La Convención sobre los Derechos del Niño tiene una breve mención sobre tenencia en su
artículo 7° al señalar que el niño tendrá derecho desde que nace a ser cuidado por sus
padres y cuando estos viven separados debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño, por su parte en la doctrina nacional Enrique Varsi sostiene que la
tenencia o custodia es la institución por la que se legitima la posesión que tiene un padre
con respecto de sus hijos cuando hay una separación de hecho. Este no vendría a ser un
derecho del padre sino un derecho del hijo de contar con un protector adecuado (que
cumpla con los requisitos)7.

16°. De la tenencia, reconocimiento de tenencia y los requisitos para su declaración judicial. El

artículo 83° del Código de los Niños y Adolescentes prescribe que el padre o la madre a
quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho
a la Custodia y Tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo
identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes. En ese mismo sentido el
artículo 84° del Código antes citado establece que las reglas para decidir la tenencia de un
menor son las siguientes: a). El menor deberá permanecer con el progenitor con quién vivió
más tiempo [Tiempo de convivencia]; b). El hijo menor de tres (3) años permanecerá con
la madre [Apego emocional], c). La tenencia o custodia se otorgará a quien mejor garantice
el derecho del niño a mantener contacto con el otro progenitor; [idoneidad].

17°. No se debe perder de vista que la decisión de la tenencia o su reconocimiento judicial si

bien debe sujetarse a los criterios antes mencionados, también y principalmente debe
observar el interés superior del niño, ya que según artículo 3° incisos 1 y 2 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo IX del Título Preliminar del Código
de los Niños y Adolescentes el Juzgador, en todas las medidas concernientes a los niños,
debe tener en cuenta que el interés que se atenderá en dicha controversia, será el Interés
Superior del Niño, es decir, el Juez más allá del derecho o no de las partes o de las
opiniones de los menores, fundará su decisión en lo que más le conviene al menor,
disponiendo inclusive, la tenencia compartida, progresiva y condicionada a favor de ambos
padres o de un tercero legitimado, si eso es lo que más conviene al cuidado, educación y
bienestar del menor.

18°. En el sentido antes expuesto debe entenderse el artículo 9° del Código de los Niños y
Adolescentes y el artículo 12 de la Convención de los derechos Niño, cuando prescriben
que al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio se garantizará el derecho
de expresar su opinión libremente; ya que una lectura asistemática o aislada del artículo 85°

5
Ver el comentario en la obra ya citada de Emilia Bustamante Oyague, p. 612 y ss.
6
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las Causales del Divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta
Jurídica. 2008. p. 15.
7
Cfr. VARSI. Obra citada. T.II p. 274.

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del Código de los Niños y Adolescentes que señala sin mayor precisión que el juez debe
escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, puede llevar al absurdo
de entender que el Juez debe escuchar incluso al recién nacido. Así además, para determinar
la tenencia de los menores, resulta de suma importancia los informes técnicos sobre las
condiciones psicológicas, personales y familiares tanto de las partes como de los menores,
así lo establece el artículo 175° del Código de los Niños y Adolescentes al disponer que
“luego de contestada la demanda el Juez para mejor resolver, podrá solicitar al equipo
técnico un informe social respecto de las partes intervinientes y una evaluación sicológica
si lo considera necesario”. (El subrayado es nuestro).

19°. Conforme a la doctrina nacional el régimen de visitas es el derecho que permite el contacto
y comunicación permanente entre padres e hijos, logrando el desarrollo afectivo, emocional
y físico, así como la consolidación de la relación paterno-filial 8, en la doctrina comparada se
prefiere denominarla como derecho de relación personal entre hijos menores y progenitores
no convivientes con ellos, lo que incluye a los parientes (familia extendida), pues cuando
por razones de crisis familiar no es posible la convivencia con ambos progenitores, es
evidente que el no conviviente suple la tenencia de los hijos (ese tenerlos consigo) con el
derecho de visita9.

20°. En ese sentido, este Juzgador comparte la doctrina, antes mencionada, según la cual el
derecho de visitas se define mejor como una relación natural y personal que el derecho no lo
concede sino que, debido a la importancia para el desarrollo de la personalidad y el
bienestar del niño y adolescente, la reconoce, pues está contrastado que las relaciones
familiares y afectivas influyen decisivamente en el desarrollo de la personalidad
favoreciendo su equilibrio, que si bien tiene especial trascendencia en la niñez y la juventud
no se acaba al llegar a la mayoría de edad, sino que continúa realizándose durante toda la
vida de la persona; ya que, ambos, adulto y niño, tienen derecho al desarrollo de su
personalidad.

21°. El artículo 9°, inciso 3) de la Convención sobre los Derechos del Niño expresamente se
refiere al derecho del niño/a a tener comunicación y contacto con ambos progenitores, al
determinar que “Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de
uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Así en nuestra
legislación; la definición legal de derecho de visitas está prevista en el artículo 88° y 89° del
Código de los Niños y Adolescentes - Ley N° 27337, el cual prescribe que los padres que no
ejercen la patria potestad o que hayan sido impedidos o limitados de ejercer el derecho de
visitas, tiene derecho a visitar a sus hijos, extendiendo éste derecho a los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad; además forma parte de dicha definición el derecho del
padre a conservar con los hijos las relaciones personales indicadas por las circunstancias, así
como a tenerlos en su compañía, derechos previstos en el artículo 422° y en el numeral 5 del
artículo 423° del Código Civil.

§ De la tacha
22°. LEDESMA NARVAÉZ señala que para la procedencia de la tacha u oposiciones debe darse
en los siguientes supuestos: a) La existencia de un proceso principal, b) el ingreso al
proceso de un medio probatorio, c) el ingreso de un medio probatorio. d) interponerlo
dentro del plazo de ley y por la parte a quien se opone, e) orientarse a destruir la eficacia de
la prueba ofrecida.10 Así el artículo 300° del Código Procesal Civil “se puede interponer
tacha contra los testigos y documentos. Asimismo, se puede formular oposición a la
8
Cfr. VARSI. Obra citada. T.III p. 311.
9
DÍAZ ALABART, Silvia. El derecho de relación personal entre el menor y sus parientes allegados en el Código Civil español, En: Nuevos
Perfiles del Derecho de Familia. 2006. Rubinzal- Culzoni Editores, Buenos Aires, p. 363-372.

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actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia o inspección

judicial. También puede ser materia de tacha y oposición los medios probatorios atípicos”,
en cuanto a su tramitación el Artículo 301º establece “La tacha u oposición contra los
medios probatorios se interponen en el plazo que establece cada vía procedimental,
contado desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con
claridad los fundamentos en que se sustentan y acompañándose los medios probatorios
respectivos. La absolución debe hacerse de la misma manera y en el mismo plazo,
anexándose los medios probatorios correspondientes. La tacha, la oposición o sus
absoluciones que no cumplan con los requisitos indicados serán declaradas inadmisibles,
concediéndose un plazo no mayor de tres días para subsanar los defectos. Estos requisitos
no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo. La actuación de los
medios probatorios se realiza en la audiencia de pruebas, iniciándose esta por la actuación
de las cuestiones probatorias. El medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio
de que su eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo decisión debidamente fundamentada e
inimpugnable.”

23°. Así la jurisprudencia ha señalado que “La tacha es una cuestión probatoria que tiene por
finalidad cuestionar los defectos formales de los instrumentos presentados, y no la nulidad
o falsedad de los actos contenidos en los mismos, los que deben hacerse valer en vía de
acción; y de ser fundada la tacha el documento afectado” 11.

§ De la finalidad de los medios probatorios.

24°. SENTIS MELENDO sostiene “la prueba no consiste en averiguar sino en verificar y no
consiste en averiguar por qué la función del juez no es averiguar, esa es la función de las
partes,”12 asimismo se encuentra regulado en el artículo 188° del Código Procesal Civil
“los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones”.

§ Análisis del caso.

25°. De la tacha deducida.

25.1 El demandado con fecha 02 de julio del 2015 interpone cuestiones probatorias
deduciendo tacha contra los medios probatorios ofrecidos en la demanda, como anexo
1-I : dos informes de resultados expedidos por los laboratorios BERMAN LAB y BIO
LAB; anexo 1-J: receta médica expedida por el hematólogo Dr. Víctor Lezama Neyra;
anexo 1-K: dos constancias de atención, expedidas por Laboratorio de Análisis Clínico
BIO LAB; anexo 1-L: informe de Atención Psicológica, expedido por la Psicóloga
Janeth Suárez Pasco; anexo 1-LL: informe Psicológico, expedido por la Psicóloga
Marleny Marchán Coronado y anexo 1- M: recetas médicas expedidas por la médico
Psiquiatra Luz M. Jara Pereda, alegando que estos medios probatorios referidos
resultan ineficaces por cuanto no reúnen la formalidad esencial como es la de ser
expedidos por médicos y/o laboratorios correspondientes al Ministerio de Salud, que
presten la necesaria garantía necesaria para la probanza de los hechos en un proceso
judicial.

25.2. En este sentido, según lo analizado, las documentales antes indicadas son referentes a
la salud de la demandante, hecho que en materia del presente proceso en donde se
pretende el divorcio de las partes por la causal de adulterio, en caso de ser amparada,
10
LEDESMA NARVAÉZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. segunda edición. Editorial Gaceta
Jurídica. p. 621.
11
Casación N° 810-2004-Arequipa, El Peruano, 30 set. 2005.
12
SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Ejea. Buenos aires. 1978. P 11.

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dichos medios probatorios se tornarían en importantes, ya que ellos nos permitirían de

ser posible la cuantificación del daño y la reparación en caso de establecerse; por lo
tanto, debe desestimarse la tacha interpuesta contra los medios probatorios en
referencia, en tanto de los mismos no se ha acreditado que sean falsos y/o carezcan de
formalidad que acarren su nulidad.

26°. El matrimonio y los hechos que configuran el adulterio.

26.1. La demandante precisa que contrajo matrimonio con fecha 22 de setiembre del 2010,
durante dos años y once meses hicieron vida en común según acta de matrimonio a
folios 03, procrearon un hijo Erick Joaquín Rabanal Timana de 06 años de edad
actualmente; sostiene que por motivos de trabajo el demandado en calidad de médico
residente de la minera Argentum S.A. se encontraba 23 días en la mina y 7 días en su
casa , hasta que el día 22 de diciembre del 2013 debido a las constantes discusiones
que tenían por el comportamiento del demandado, éste decidió abandonar el hogar
conyugal; y que recién en el mes de marzo del 2015 por comentarios de sus amigos
en redes sociales ha tomado conocimiento que el demandado mantuvo relaciones
extramatrimoniales paralelamente a su matrimonio con Marcela del Carmen Burgos
Buendía, con quien incluso ha procreado un hijo, acreditado con partida de
nacimiento, el cual registra con fecha 18 de marzo del 2014, además que durante su
matrimonio no ha adquirido bienes.

26.2. La pretensión de divorcio basada en la causal de adulterio requiere, para el presente

caso, que el cónyuge demandante haya acreditado la existencia de tres elementos: del
elemento objetivo (cópula sexual), del elemento subjetivo (intencionalidad). Respecto
de los hechos vertidos si bien el accionante refiere que los mismos vulnerarían el
deber de fidelidad que recíprocamente se deben los esposos previsto en el artículo
288º del Código Civil, así para su concreción, realización o configuración de la
referida causal se requiere de la presencia no sólo de la presencia del elemento
objetivo (cópula sexual) el que se acreditaría en el presente proceso con acta de
nacimiento del hijo extramatrimonial Erick Marcelo Rabanal Burgos obrante a folios
05, pues ello demostraría que el demandado habría mantenido relaciones con otra
persona diferente a su cónyuge; sino además se requiere la presencia del elemento
subjetivo (intencionalidad) siendo que al respecto, si bien es cierto el demandado ha
sostenido en su contestación de demanda que desde el 01 de enero del 2013 se
encontraba separado de la recurrente, sin embargo; la demandante en su escrito de
folios 151 a 155 ha demostrado que el demandado miente pues señala que separaron
el día 22 de diciembre del año 2013, conforme lo acredita en la denuncia policial de
folios 07, mas no el 01 de enero del 2013, asimismo adjunta fotos de la fiesta de año
nuevo del 2013 que compartieron en el Restaurant Mochica de Moche; así como
conversaciones vía Facebook que mantuvieron de fecha 27 de febrero del 2013 en
adelante, además adjunta email donde su esposo solicita la copia de su DNI a razón
del Seguro Pacifico que le brindaba su empleadora, correo electrónico de fecha 25 de
noviembre del año 2013 , todo ello demostraría que la separación se produjo en
diciembre del 2013, y esto corroboraría que el demandado mantuvo una relación
adulterina, y con ello si se ha acreditado la intencionalidad del demandado de
incumplir con su deber de fidelidad.

26.3. De la caducidad de la acción.- Si bien es cierto, conforme al fundamento precedente,

se habría acreditado la presencia tanto elemento objetivo como subjetivo de la causal
alegada; se tiene que de los medios probatorios adjuntados con el escrito de folios 124
a 130 por el demandado, éste adjunta un cd a folios 107 que contiene un audio cuya
transcripción obra de folios 108 a 111 que versa sobre una conversación mantenida
entre éste y la demandante de fecha 20 de setiembre del 2014 cuyo contenido ha sido

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reconocido por la misma demandante en audiencia de pruebas, donde consta que la

parte demandante sostiene al hablar con el demandado: “ te he dicho nada más que
has preferido otro hijo que estar con Joaquín, estoy mintiendo en eso?, No tienes
cabeza?, no supiste como manejar esa situación”…“eres tú él que se ha ido de la
casa, eres tú él que ha preferido estar con una mujer y un hijo”, medio probatorio que
evidencia que la demandante tenía conocimiento de la existencia de su otro hijo desde
setiembre del 2014, así es de verse que su demanda fue presentada con fecha 10 de
junio del 2015; y teniendo en consideración que según ley se tiene hasta el máximo de
06 meses para accionar el adulterio, se concluye que el derecho de la demandante ha
caducado, puesto que lo interpuso 09 meses después de conocido el hecho adulterino,
de conformidad a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Civil, el cual señala: “ La
acción caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a
los cinco años de producida”. La pretensión de divorcio por la causal de divorcio
debe ser declarada infundada. Por lo que, la pretensión demandada deber ser
declarada improcedente.

26.4. Sobre las demás pretensiones accesorias a la demanda.- El artículo 87° del Código
Procesal Civil, establece además que la acumulación objetiva originaria puede ser
subordinada, alternativa o accesoria, es accesoria cuando habiendo varias
pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás. En el
presente caso, las pretensiones principales conexas de divorcio por separación de
hecho ya se ha expuesto es improcedente, entonces las pretensiones accesoriamente
acumuladas, en atención al principio según el cual lo accesorio sigue la suerte del
principal, deben seguir la suerte de las pretensiones principales y por lo mismo
también deben ser declaradas improcedentes.

27°. Los costos y costas. El artículo 412° del Código Procesal Civil dispone que la imposición
de la condena en costas y costos no requiera ser demandada y es de cargo de la parte
vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de la exoneración. En el presente
caso, se tiene que la parte demandada ha formulado su contestación y tacha
correspondiente; así también se tiene que la demandante ha litigado pagando tasas judiciales
y derechos de notificación, pero, su pretensión conforme a los considerandos precedente
devendrá en improcedente; sin embargo, ambas partes tenían la necesidad de dilucidar sus
incertidumbres jurídicas, por lo tanto resulta procedente exonerar la imposición de condena
de costos y costas procesales.

Por estos fundamentos, este Juzgado de Familia, con la autoridad que le confiere la Ley
Orgánica del Poder Judicial y la Constitución Política del Perú.

RESUELVE
UNO: Declarar INFUNDADA LA TACHA deducida por el demandado contra las
documentales de folios 17 a 27.

DOS: Declarar IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por Daysi Lisslett Timana Palacios
sobre divorcio por la causal de ADULTERIO contra Wilder Erick Rabanal Alvarado; en
consecuencia IMPROCEDENTES también las pretensiones accesorias. Sin costos y costas del
proceso. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

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