EL CONCEPTO DE DERECHO

1. Aproximación etimológica

A partir del diaion se formó dikaion, según afirma Sócrates de Cratilo (412dc),
originariamente se entendía por lo justo aquello que “discurre derecho”. El origen de la
palabra latina ius derivan a su vez los conceptos de “encargo” y “orden” o mandato.
El concepto es impreciso, tiene muchos matices y está “en boca de todos”. En el lenguaje
cotidiano el concepto de “derecho” está cargado de valores.

2. Propuesta de una definición de Derecho

Se designa como derecho un ordenamiento de obligaciones que afectan la vida social,

al que se le han confiado la tarea de proporcionar, estabilizar, descargar y orientar unos
espacios de libertad.
La definición del derecho recoge lo que queda expuesto a una clara delimitación frente
a otros ordenamientos sociales.
El derecho ordena y aúna las acciones, omisiones y opciones de los hombres.
Se impone una determinada coordinación. El derecho es una regla. En tanto que
ordenamiento del deber, el derecho está al servicio de la comunicación de la toma de
contacto y del mantenimiento de unos espacios de libertad, de la estabilización y
apertura, del descargo y la orientación.
El derecho solo se da allí donde se ha establecido el ordenamiento (positividad y
obligatoriedad). La posición implica la redacción explícita y la publicación del derecho.
La declaración de la obligatoriedad hay que distinguir; hay que denegar la nota del
“derecho”, en el periodo previo al decreto se debería otorgar, con la promulgación del
ordenamiento respectivo son varios las cosas posibles, por motivos de estabilidad hay
que establecer de forma clara.
El derecho se diferencia de otros ordenamientos por el procedimiento de amenazas con
imponerse por la fuerza y con el eventual empleo de la coacción.

3. La comparación con otras concepciones y definiciones del Derecho.

a) Ulpiano (223 d.C)

El derecho es el arte de lo bueno y lo malo.

El manejo del derecho es un arte, con lo que se puede enseñar y aprender hasta un
cierto grado.

El derecho consiste en tres reglas o principios básicos: vivir honestamente, no dañar

a los demás, y dar a cada uno lo suyo. Algo que compartimos prácticamente todas
las personas que vivimos en sociedad y que, sin embargo a él le sirvieron de muy
poco.

b) Tomás de Aquino (1225-1274)

Falta una verdadera definición de “derecho”, él centró su atención en la justicia y la

ley.
 El derecho es ad alterum, no se refiere directamente a la relación con Dios ni a la
responsabilidad del individuo frente a sí mismo, para el aquinatense es la regla que
se ha de seguir, el resultado de una actuación racional. La ratio proporciona la
capacidad de distinción. Seguirla es un deber, y el haberla seguido justifica la acción.

c) Thomas Hobbes (1588-1679)

Según Hobbes right designa una liberty: el derecho como la facultad de intervención
en todo y en cada caso es la libertad de acción y omisión sin limitaciones.

Faltan las formas internas, tienen que ser impuestas desde afuera. Y donde el
“derecho” se fija sin limitación alguna, hay que trazarle fronteras también desde el
exterior. Mientras el ordenamiento jurídico funcione, se desvía el trato por fuerzas
de las personas

d) Immanuel Kant (1724-1804)

Para Kant es posible la existencia de un derecho meramente estricto, que está

alejado de preceptos de virtud, y que estaría constituido por una “posibilidad de
conectar la coacción recíproca universal con la libertad de cada uno”.
Es estricto toda vez que no exige más que fundamentos externos de determinación,
no hace referencia a la conciencia de cada uno, ni le sería legítimo emplearla como
móvil el evidenciar que es conforme a la razón el cumplimiento de nuestras
obligaciones. Esta sería una versión no interiorizada del cumplimiento de la ley, sino
una obligación meramente coercitiva y externa, pero que necesariamente
concuerda con la libertad de todos.

e) Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831)

Ha recogido la labor de mediación de dos planteamientos filosóficos, que para el

tenían su derecho delimitado, a saber: el pensamiento filosófico-social de
Aristóteles, al que de acuerdo con el enjuiciamiento de Hegel le faltaba el
reconocimiento del individuo y del sujeto.
Una crítica del pensamiento jurídico de Hegel no puede dispensarse de una toma de
posición frente al conjunto de su filosofía.

f) Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-1895)

Queda por consignar que la cuestión del origen y del tipo de influencia sobre el
derecho así como el tema de su instrumentalización, pertenecen a las cuestiones
irrenunciables, si hay que posibilitar unas libertades humanas con vistas a la
liberación.
g) La denominada “teoría de los imperativos” en la exposición de John Austin (1790-
1859)

En el ámbito central de derecho se encuentra la relación que discurre de arriba

abajo, sin que tenga una correspondencia en sentido contrario. Las relaciones de
 correspondencia las considera la teoría de los imperativos tan secundarios como la
apertura de espacios de libre configuración jurídica por obra de los destinatarios.

h) Gustav Radbruch (1878-1949)

La triada de la seguridad jurídica, la justicia y la atención al bien común representa

para Radbruch una tentativa por promocionar al ordenamiento jurídico una
orientación de contenido; los objetivos de Radbruch. Así, el objetivo de la seguridad
jurídica se corresponde con el de la estabilización; pero a la vez me refiero a la
ineludible apertura a una actuación ulterior. La seguridad es sólo un aspecto de la
mediación, mediación que se justifica porque hace posible otros actos reforzadores
de la paz.
i) Max Weber (1864-1920)

Pese a la descripción weberiana de la “modernidad” como un cosmos disperso y

roto, empiezo por el concepto de derecho y lo completo. El derecho como tal tiene
determinadas funciones, que yo no describo directamente desde la justicia, sino
desde la rede de relaciones en la que los hombres viven “Derecho” no es el concepto
vacío de un ordenamiento, que sólo se legitima y da a conocer como un
ordenamiento jurídico desde la implantación y la amenaza de una posible
imposición.

j) Delimitación al juego

Por lo general suelen enumerarse tres tipos de juego: puros juegos de azar, juegos
de inteligencia o de habilidad perfectamente determinados, y juegos de inteligencia
o de habilidad combinados con la acción del azar. Los juegos son competencias,
como el parchis o como el ajedrez los “juegos” imitan el mundo, por lo general sin
derramamiento de sangre. Una primera comparación con el derecho descubre que
la tentativa por instituir una vida jurídica perfectamente determinada se ha dado
una y otra vez. El juego tiene sus reglas, las reglas del juego pueden entenderse
como “fijaciones normativas sobre el conjunto de las operaciones permitidas a los
jugadores que participan así como sobre el conjunto de las posibilidades para
obtener información sobre la situación del juego y sobre los posibles resultados”.

k) Hans Kelsen (1881-1973)

Kelsen intenta elaborar una ciencia de derecho positivo, que resista a cualquier
propósito de derecho natural y que se deslinde de las ciencias sociales. Quiere
obtener una idea del derecho, que convenga a cualquier ordenamiento jurídico
imaginable: una estructura formal del derecho de tipo lógico trascendental, capaz
de acoger cualquier contenido.
Kelsen ha contribuido notablemente al conocimiento de la unidad del ordenamiento
jurídico, de la construcción escalonada y de la sanción.

l) Niklas Luhmann (n.1927)

La novedosa, y no fácil, forma de expresión permite destacar nuevamente ciertos
aspectos del derecho. Luhmann se nutre de los contenidos y conceptos de la
doctrina jurídica, que él gusta calificar de europea antigua. Pero ¿Qué es lo que
aporta de nuevo la teoría de N.Luhmann? Destaca la función de estabilización y de
descargo, precisando con ella el cometido de “definir límites y modos de selección
del sistema social”. La referencia a la justicia-elemento esencial en la definición
clásica del derecho, queda de lado bajo la referencia a una “antigua filosofía social
europea” que se ha hecho anticuada (Habernas y Luhmann 1974,9), de modo que
la teoría luhmanniana es de por sí un trabajo de reducción.