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André Palmeira
RESUMO: O presente estudo tem por escopo a análise do instituto jurídico da hipoteca
enquanto uma das espécies legais de garantia real. Neste sentido, engendra-se uma
investigação sobre suas finalidades, evidenciando o conteúdo normativo de sua disciplina
legal. Ademais, procede-se uma revisão sobre as características principais da hipoteca,
salientando-se ainda a hipótese de sub-hipoteca admitida por nossos tribunais superiores.
1 INTRODUÇÃO
Deste modo, nos capítulos seguintes irá se aferir das características principais do
instituto da hipoteca, destacando-se seu requisitos e efeitos legais. Ao fim, irá se expor o
entendimento dos nossos tribunais superiores a respeito da chamada sub-hipoteca,
hipótese esta cujo amparo legal fora afirmado pelo Supremo Tribunal Federal.
Afirma DANTAS Jr (2004, p. 383) que a garantia real é mais eficaz, visto que
vincula determinado bem do devedor ao pagamento da dívida. Em vez de ter-se, como
garantia, o patrimônio do devedor, no estado em que se acha ao se iniciar a execução,
obtém--se, como garantia, uma coisa, que fica vinculada à satisfação do crédito. E pouco
importa, daí por diante, o estado em que se venha encontrar o patrimônio do devedor,
uma vez que a coisa está ligada ao cumprimento daquela obrigação. Se o devedor perder
toda a sua fortuna, inclusive a coisa que escolheu para responder pelo seu compromisso,
tal fato em nada atingirá a segurança, porque a coisa, saindo do patrimônio do devedor,
terá ido para outro patrimônio. E, onde quer que se encontre, poder-se-á transformá-la no
seu valor, e com esse valor satisfazer o cumprimento da obrigação.
Para GOMES (2003, p. 378), direito real de garantia é o que confere ao credor
a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor do bem aplicado exclusivamente
à sua satisfação. Sua função é garantir ao credor o recebimento da dívida, por estar
vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre
determinado elemento patrimonial do devedor. Os atributos de sequela e preferência
atestam sua natureza substantiva e real.
Explica GONÇALVES (2012, pp. 379-380) que, no caso do penhor, que tem por
objeto bens móveis, e da hipoteca, que recai sobre imóveis, o bem dado em garantia é
penhorado, havendo impontualidade do devedor, e levado à hasta pública. O produto da
arrematação destinar-se-á preferencialmente ao pagamento do credor pignoratício ou
hipotecário. Os quirografários só terão direito às sobras, que lhes serão rateadas. Na
anticrese, a coisa dada em garantia passa às mãos do credor, que procura pagar-se com
as rendas por ela produzidas.
No caso do penhor, que tem por objeto bens móveis, e da hipoteca, que recai
sobre imóveis, o bem dado em garantia é penhorado, havendo impontualidade do
devedor, e levado à hasta pública. O produto da arrematação destinar-se-á
preferencialmente ao pagamento do credor pignoratício ou hipotecário. Os quirografários
só terão direito às sobras, que lhes serão rateadas. Na anticrese, a coisa dada em garantia
passa às mãos do credor, que procura pagar-se com as rendas por ela produzidas.
Para validade da garantia real exige a lei, além da capacidade geral para os atos
da vida civil, a especial para alienar. Dispõe, com efeito, o art. 1.420 do Código Civil, na
sua primeira parte, que “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar
em anticrese”.
Explica GONÇALVES (2012, pp. 380-381) que tal exigência se justifica porque
o bem dado em garantia pode, não paga a dívida, ser penhorado e vendido em hasta
pública. A penhora constitui um começo de venda, de alienação forçada. O
estabelecimento da garantia real implica, pois, submissão a esse regime, que pode
resultar, caso a dívida não seja saldada, na inexorável alienação judicial do bem.
A regra geral, conforme a lei civil, é que somente o proprietário pode dar bens
em garantia. Não basta, todavia, essa qualidade. Faz-se mister que, além do domínio,
tenha ainda a livre disposição da coisa. Nula será a constituição desse direito, feita por
quem não preenche esse requisito. Se a garantia abrange diversos bens, mas alguns deles
não pertencem ao devedor, somente quanto a estes não prevalece o ato.
Assim, síntese, não podem hipotecar, bem como dar em anticrese ou empenhar:
(1) os menores de dezesseis anos, considerados absolutamente incapazes pela legislação
civil (vide art. 3º do CCb); (2) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, sem
assistência de representante legal; (3) os menores sob tutela, salvo se assistidos pelo tutor
e autorizados pelo juiz; (4) os interditos em geral, salvo se representados e autorizados
pelo juiz; (5) os pródigos, salvo quando assistidos por seu curador; (6) as pessoas casadas,
em razão do disposto no art. 1.647 do CCb1; (7) o inventariante, sobre bens que integram
o acervo hereditário; (8) o falido, vide art. 102 da Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005);
o mandatário que não dispõe de poderes especiais expressos.
Dispõe o art. 1.420 do Código Civil, na sua segunda parte, que “só os bens que
se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca”. Não podem,
assim, ser objeto de garantia, sob pena de nulidade, os bens fora do comércio, como os
públicos, os inalienáveis enquanto assim permanecerem, o bem de família, os imóveis
financiados pelos Institutos e Caixas de Aposentadorias e Pensões (Dec.-Lei n. 8.618, de
10/01/1946).
1
Explica DANTAS JUNIOR (2004, p. 71) que o art. 1.647, I, do Código Civil proíbe os cônjuges de gravar
de ônus reais os bens imóveis, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta. Não
existe, todavia, a mesma restrição quanto ao penhor, que incide, em regra, apenas sobre bens móveis. O art.
1.656 do novo diploma permite ainda que, no pacto antenupcial que adotar o regime de participação final
nos aquestos, convencionem os cônjuges “a livre disposição dos bens imóveis” que integrem o seu
patrimônio particular. Permissão assim tão ampla abrange a de darem em garantia real os aludidos bens.
proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o
consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte
que tiver”.
Com efeito, assevera VIANA (2004 p. 711), a ausência dos requisitos apontados
impede que se constitua direito real, mas não impede que se produzam efeitos entre as
partes. Configura-se hipótese de ineficácia relativa, ou de inoponibilidade, que decorre
da ausência dos requisitos legais, o que inibe se possa falar em constituição de garantia
real.
b) o domínio direto;
c) o domínio útil;
d) as estradas de ferro;
f) os navios;
g) as aeronaves;
j) a propriedade superficiária.
O seu registro é disciplinado nos arts. 1.492 a 1.498 do Código Civil, valendo
destacar a regra geral segundo a qual “as hipotecas serão registradas no cartório do lugar
O principal efeito das garantias reais consiste no fato de o bem, que era segurança
comum a todos os credores e que foi separado do patrimônio do devedor, ficar afetado ao
pagamento prioritário de determinada obrigação. Visam elas proteger o credor da
insolvência do devedor. Com a sua outorga, a coisa dada em garantia fica sujeita, por
vínculo real, ao cumprimento da obrigação.
5.5 Indivisibilidade
garantia com o próprio valor que não deveria ter sido onerado, pois os danos carecem ser
provados, podendo ser superiores ou inferiores à quantia que deveria ter sido liberada do
excesso de garantia, ou excepcionalmente, até mesmo inexistentes. Necessário, portanto,
o cálculo para se apurar o valor do dano material (emergente, no caso) e não simples e
indevida equiparação ao valor irregularmente em garantia. Os embargos de declaração
opostos pelo Agravante foram rejeitados. (…) 8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo
(art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e arts. 21, § 1º, e 327, § 1º,
dezembro de 2013. Ministra Cármen Lúcia Relatora” (STF, ARE 788114-PB, Rel. Min.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GOMES, Orlando. Direitos reais. 19. ed. atual. por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense. 2004.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5: direito das Coisas. 7.
Ed., São Paulo: Saraiva, 2012.
LAFAYETTE PEREIRA. Direito das coisas. Atual. por Ricardo Rodrigues Gama.
Campinas: Russel Editores, 2003.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, v. II; 19. ed., 2002, v. I; e 18. ed., 2004.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.