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1. PREVARICACIÓN JUDICIAL
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Diccionario de la Lengua Española, 21ª edición, 1992.
2
BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 366.
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DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
3
En extenso, sobre este modo tradicional de concebir el fundamento de los
delitos de prevaricación en la doctrina española, alemana e italiana, RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 88-95.
4
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 203-204, entiende que existe un
bien jurídico común a todas las figuras de este Título V, cual es, la Administración
Pública entendida en un sentido amplio, como la actividad general del Estado,
tanto en su aspecto administrativo como en el legislativo y judicial. Sin embargo,
agrega que además se toma en particular consideración la infracción de un deber
específico de lealtad, de corrección y de eficiencia que pesa sobre determinadas
personas ligadas con la autoridad pública por un vínculo especial. Deber que con-
fiere mayor relevancia a las infracciones contra la Administración Pública, “ya que
a la ofensa del bien jurídico protegido se añade el quebrantamiento de un deber
específico” (p. 204).
5
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 96.
6
Vid. supra, Cap. III, 3 y 5.1.
7
GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 17. En el mismo sentido
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 38.
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SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
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1.2. F UNDAMENTO
10
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 155-156.
11
Art. 76: “Los jueces son penalmente responsables por los delitos de cohecho,
falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento,
denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación
en que incurran en el desempeño de sus funciones”.
12
Cfr. GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 59.
13
Por todos, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE,
ob. cit., p. 504.
14
Cfr. VIVES ANTÓN, T.: “La responsabilidad de los jueces en el proyecto de
Ley Orgánica del Poder Judicial”, en EPCr, IX, U. Santiago de Compostela, 1986,
p. 260. En el mismo sentido, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit.,
pp. 48 y ss., 52 y ss., 59 y ss.
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SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
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NOLL, P.: “Gewaltenteilung und Unabhängigkeit des Richters im Strafrecht”,
en Scheweiz Zeitschrift, 1959, p. 294, cit. por GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial,
ob. cit., p. 61.
16
FERNÁNDEZ-ESPINAR, G.: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob.
cit., p. 857.
17
VIVES ANTÓN: “La responsabilidad de los jueces...”, ob. cit., p. 261.
18
El delito de prevaricación judicial es de escasísima aplicación práctica, lo que
no se explica, necesariamente, porque no se realicen las conductas incriminadas.
Por ejemplo, en España desde 1870 las sentencias sobre prevaricación judicial ape-
nas sobrepasan la treintena, de las cuales sólo diez son de condena (RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 70). RUSCONI, M. A.: “El delito de prevari-
cato judicial”, en Rusconi (comp.), Delitos contra la Administración de justicia, Buenos
Aires, Ciudad Argentina, 2001, pp. 10-13, intenta explicar su escasa aplicación por
cuatro razones: el sentimiento corporativo que existe al interior del Poder Judicial,
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19
Sobre ello, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit.,
pp. 70-75.
20
La referencia del art. 227 Nº 1 a las personas que desempeñaren transitoria-
mente el cargo de juez resulta innecesaria, pues esas personas quedaban incluidas
sin problemas en el encabezado del art. 223. Por su parte, el Nº 2 de la disposición
carece actualmente de sentido, en cuanto el ordenamiento jurídico chileno ya no
contempla las figuras del subdelegado y del inspector.
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SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
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Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 162, con refe-
rencias a la doctrina alemana.
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Jueces legos o iletrados pueden serlo los de Policía Local, función que even-
tualmente es ejercida por los alcaldes; los tribunales militares en primera instancia;
los árbitros arbitradores, etc.
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23
SCS, RDJ XXX, 1-76.
24
En este sentido CURY URZÚA, E.: Derecho Penal. Parte general, I, 2ª ed., 3ª reimpr.,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 220, y ETCHEBERRY: Derecho Penal, I,
ob. cit., pp. 105 y 106.
25
ETCHEBERRY: Derecho Penal, I, ob. cit., p. 106.
26
Así, GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, pp. 56, 59 y ss.
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27
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 179-180.
28
En España, en que el Tribunal Constitucional tiene además facultades
para resolver recursos de amparo, la cuestión es debatida. A favor de incluir
a sus miembros entre los sujetos activos de prevaricación, vid. GARCÍA ARÁN,
La prevaricación judicial, p. 57; GONZÁLEZ RUS, J. J.: en COBO DEL ROSAL (Dir.),
Curso de Derecho Penal español. Parte especial, II, Madrid, 1997, p. 462; GOYENA
HUERTA, J.: “La prevaricación”, en HERNÁNDEZ GARCÍA et al., Los delitos contra
la Administración de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 25, y FERNÁN-
DEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 856. En
contra BENEYTEZ MERINO, L.: en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.), Código Penal.
Doctrina y Jurisprudencia, t. III, Trivium, Madrid, 1997, p. 4182, y RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 179-180.
29
No sólo les corresponde conocer de las reclamaciones que se interpongan con
motivo de las elecciones (art. 10 Nº 2 Ley Nº 18.593), sino que tienen atribuciones
jurisdiccionales conferidas en diversas leyes, por ejemplo, la de resolver sobre la
cesación en el cargo del alcalde y de los concejales (arts. 60 y 76 Ley Nº 18.695).
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A la misma conclusión llega la doctrina española en relación con los miem-
bros del Tribunal de Cuentas, vid. GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, p. 58,
FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 856,
y RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 187.
31
GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, p. 98. En el mismo sentido FERNÁNDEZ-
ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., pp. 860-861.
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SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
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Cfr. SOLER, S.: Derecho Penal argentino, t. V, 10ª reimpresión, Edit. Tea, Bue-
nos Aires, 1992, p. 271, cit. por NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y del abogado,
ob. cit., p. 19.
33
Así lo ha resuelto expresamente la Corte Suprema, SCS 08.04.1996 (GJ
Nº 190).
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34
Art. 80A Constitución Política y art. 1º LOC del Ministerio Público
Nº 19.640.
35
PIEDRABUENA RICHARD, G.: “Atribuciones de los fiscales en la nueva instruc-
ción”, en Ius et Praxis, año 6, Nº 2, 2000, p. 285. En el mismo sentido POLITOFF/MA-
TUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 506.
36
En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G.: “Los delitos contra la Administra-
ción de Justicia”, en Revista Jurídica de Cataluña, 1980, pp. 197-198.
37
Así POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit.,
p. 506. En España, en tanto, se excluye del ámbito de la prevaricación judicial la
“petición o dictamen injustos” formulados por el Ministerio Fiscal; quizás por la
pretensión de dejar las conductas injustas de éste a los tipos genéricos de omisión
del deber de perseguir delitos y acusación falsa, según GARCÍA ARÁN: “Considera-
ciones sobre los delitos contra la Administración de Justicia...”, ob. cit., p. 525; o
bien, porque este órgano no desempeña funciones jurisdiccionales, aunque esté
integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, así GOYENA HUERTA: “La
prevaricación”, ob. cit., p. 31.
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En este sentido, BELLO LANDROVE, F.: “Los elementos de injusticia y manifiesta
injusticia en el delito de prevaricación del Código Penal español”, en Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, 1977, p. 262, si bien, en España se paliaba un poco el
problema porque el Ministerio Fiscal podía ejercitar acción penal en esta materia
sin necesidad del correspondiente antejuicio (arts. 258 y 246, 2º LOPJ). Hoy en día,
en tanto, dicha institución ha sido suprimida en el ordenamiento español.
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VIVES ANTÓN: “La responsabilidad de los jueces...”, ob. cit., p. 278.
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40
Cfr. ACOSTA SÁNCHEZ, J. D.: “Aspectos generales de la prevaricación”, ob.
cit., pp. 115 y ss., y MARES ROGER/MARTÍNEZ LLUESMA: “Delitos contra la Adminis-
tración de Justicia”, en GANZENMÜLLER/ESCUDERO/FRIGOLA (coords.): Delitos contra
la Administración Pública, contra la Administración de Justicia y contra la Constitución,
Barcelona, Bosch, 1998, p. 140.
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41
Sentencia del Tribunal Supremo español, de 19 junio 1998 (RJ
1998/5161).
42
En este sentido OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: “El delito de prevaricación de
los funcionarios públicos en el Código Penal”, ob. cit., p. 1521, y GOYENA HUERTA:
“La prevaricación”, ob. cit., p. 45, si bien reconoce que parte de la doctrina y la
jurisprudencia lo interpretan, más bien, como que la resolución debe implicar una
quiebra grosera, radical y fundamental del ordenamiento jurídico (pp. 38-39).
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43
Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit.,
p. 507. Si bien, cabe recordar que esa justicia o injusticia ha de valorarse en el marco
del Estado de Derecho, por lo que ella supone el respeto a la normativa vigente en
la que se pretende concretar los principios superiores del ordenamiento.
44
Estas consideraciones se formulan, obviamente, en el marco de un Estado
de Derecho. Las situaciones excepcionales, que escapan a él, podrían resolverse
de modo diverso en la medida en que, precisamente, presentan un problema
diferente.
45
QUINTERO OLIVARES, G.: “Delitos contra la administración de justicia”, ob.
cit., p. 2011.
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SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
46
Aun cuando podría parecer que la Corte Suprema se hace eco de este criterio
subjetivo –“el prevaricato no consiste en que una resolución sea contraria a la ley o
en que el juez aplique equivocadamente el derecho, sino que la incorrección jurídica
de lo resuelto debe ir unida a la incorrección moral del juez, a la conciencia de éste
de estar aplicando una disposición en forma contraria a lo que su texto y sentido
señalan”, SCS 31.01.1996 (Lexis Nexis 13752)–, lo cierto es que cualquier referencia
a la incorrección moral del juez ha de ser analizada, necesariamente, en el ámbito del
tipo subjetivo o de la culpabilidad, y no al determinar la tipicidad objetiva.
47
Las consideraciones actualmente vigentes sobre la esencial vaguedad e inde-
terminación del lenguaje y el reconocimiento sobre la labor creadora del derecho
por parte del juez, pueden conducir a restringir excesivamente el marco de lo que
se entienda como contrario a la ley.
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48
RUDOLPHI: “Zum Wesen der Rechtsbeugung”, en ZStW 1970, pp. 628 y ss.,
cit. por RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 314-316.
49
GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 115 (lo destacado es del
original).
50
GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 116.
51
Ibídem.
52
Cfr. GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 117.
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53
Entre otros, por GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 116; JAÉN
VALLEJO, M.: “La ilicitud del delito de prevaricación judicial”, en Cuadernos de Política
Criminal, Nº 77, 2002, p. 288; MARTÍNEZ PÉREZ, C.: “Lo objetivo y lo subjetivo en el
delito de prevaricación de funcionarios”, en ADPCP, 1991, pp. 388-389; OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación del funcionario público, ob. cit., p. 349; RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 314 y ss. Formalmente en contra, CUELLO
CONTRERAS: “Jurisprudencia y prevaricación”, ob. cit., pp. 1040 y ss., pues considera
que dicha teoría no es más que un rodeo para llegar, por el mismo procedimiento, a
iguales conclusiones que en una teoría objetiva, pero matizada, es decir, una teoría
objetiva que entienda bien en qué consiste la aplicación del Derecho.
54
Conceptos en que “la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no
aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta
delimitar un supuesto concreto”, GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ: Curso de Derecho
Administrativo, I, ob. cit., p. 457.
55
En este sentido, por ejemplo, FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judi-
cial: de la teorización...”, ob. cit., p. 857; GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob.
cit., p. 117; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación del funcionario público,
ob. cit., p. 356.
56
GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, ob. cit.,
p. 457.
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57
GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 119.
58
Así, FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob.
cit., pp. 859-860, y GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 120.
59
No parecen dar esta amplitud al concepto de fallar contra ley ni ETCHEBERRY:
Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216, pues incluye supuestos como los analizados “sólo”
en los delitos de prevaricación culposa, porque en ellos la ley no distingue si la
injusticia proviene de la infracción de ley o de otras causas; ni LABATUT: Derecho
Penal, II, ob. cit., p. 74, pues requiere que el fallo se pronuncie contra la ley que
“determinadamente resuelve el caso de que se trata”.
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Cfr. Auto del Tribunal Supremo español, de 14 de septiembre de 1994, pon.
Sr. Bacigalupo Zapater.
61
Por todos, MARES ROGER/MARTÍNEZ LLUESMA: “Delitos contra la Adminis-
tración de Justicia”, ob. cit., p. 147.
62
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 215, y LABATUT: Derecho Penal,
II, ob. cit., p. 74.
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63
El modelo español, en cambio, optaba por una clasificación extremadamente
formalista, que generó diversos debates en la doctrina (v. gr., FERNÁNDEZ-ESPINAR:
“La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 861, y GARCÍA ARÁN: La
prevaricación judicial, ob. cit., pp. 103 y ss.), hoy superados por la nueva redacción
del tipo en el Código de 1995.
64
BACIGALUPO: “Sobre la reforma de los delitos funcionarios”, ob. cit.,
p. 392.
65
Así BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 367.
66
En contra, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216.
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67
En España, las resoluciones recaídas en supuestos no contenciosos han
podido incluirse en el tipo por razones gramaticales y sistemáticas, del todo ajenas
a nuestra realidad legislativa. Vid., sobre el punto, FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevari-
cación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 861, y GARCÍA ARÁN: La prevaricación
judicial, ob. cit., p. 103.
68
GARCÍA ARÁN: “Consideraciones sobre los delitos contra la Administración
de Justicia...”, ob. cit., p. 524.
69
SCS 31.01.1996 (Lexis Nexis 13752). Sería erróneo intentar interpretar estas
consideraciones como la aceptación de la teoría que concibe la injusticia de la resolu-
ción, necesaria para la configuración del delito, desde un punto de vista subjetivo.
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70
MUÑOZ CONDE, F.: Comentario de prensa en el Diario El País, de 4 de no-
viembre de 1999. En el mismo sentido, JAÉN VALLEJO: “La ilicitud del delito de
prevaricación judicial”, ob. cit., p. 294.
71
En contra, ORTS BERENGUER: “Delitos contra la Administración de Justicia”,
en VIVES ANTÓN et al., Derecho Penal. Parte especial, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch,
1996, p. 726.
72
Por todos, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216; POLITOFF/MATUS/
RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 508.
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77
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 25/43 (p. 876), agrega que “el no
funcionario no puede hacer que se resienta la validez de las normas destinadas a
funcionarios”.
78
RUSCONI: “El delito de prevaricato judicial”, ob. cit., p. 19.
79
Así, CALDERÓN/CHOCLÁN: Derecho Penal, PE, II, 2ª ed., Barcelona, Bosch,
2001, p. 546.
80
Así, las sentencias del Tribunal Supremo español, de 31 enero 1914 y 30
mayo 1941.
204
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81
MUÑOZ CONDE: Derecho Penal, PE, ob. cit., p. 880.
82
En este sentido, GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 137. En
sentido diverso, BELLO LANDROVE: “Los elementos de injusticia y manifiesta in-
justicia...”, ob. cit., p. 259, prefiere optar por el criterio objetivo restringido en su
primera modalidad.
83
Cfr. QUINTERO OLIVARES: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob.
cit., p. 2012, y SERRANO GÓMEZ, A.: Derecho Penal. Parte Especial, Madrid, Dykinson,
2001, p. 811.
84
BELLO LANDROVE: “Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia...”,
ob. cit., p. 257.
85
Cfr., por todos, CURY: Derecho Penal, PG, II, ob. cit., p. 74.
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89
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación del funcionario público, ob.
cit., p. 401; EL MISMO: “El delito de prevaricación de los funcionarios públicos...”,
ob. cit., p. 1519, y MARTÍNEZ PÉREZ, C.: “Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de
prevaricación de funcionarios”, ob. cit., p. 396, nota 39.
90
V. gr., BENEYTEZ MERINO: en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.), Código Penal,
III, ob. cit., p. 4185; CALDERÓN/CHOCLÁN: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 545; GOYENA
HUERTA: “La prevaricación”, ob. cit., p. 51; ORTS BERENGUER: “Delitos contra la
Administración de Justicia”, ob. cit., p. 726, y RUSCONI: “El delito de prevaricato
judicial”, ob. cit., p. 26.
91
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 365, citando a favor
de esta interpretación la opinión de LLABRÉS FUSTER/TOMÁS-VALIENTE LANUZA,
La responsabilidad penal del Miembro del Jurado, Barcelona, Cedecs, 1998, p. 99.
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92
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 367. En el mismo
sentido, respecto de la prevaricación administrativa, VIRTO LARRUSCAIN: “El delito
de prevaricación de funcionario público”, en ASÚA BATARRITA (ed.), Delitos contra
la Administración de Justicia, Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública,
1997, p. 147.
93
Así, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 217, y POLITOFF/MATUS/RA-
MÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 508.
94
Cfr. ACOSTA SÁNCHEZ: “Aspectos generales de la prevaricación”, ob. cit.,
p. 119.
208
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
árbitros, los peritos, los fiscales del Ministerio Público y las personas
que desempeñaren funciones judiciales análogas; cada uno de ellos
respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de
sus propias esferas de competencia.
A este respecto, la decisión sobre el alcance del art. 227 se mani-
fiesta especialmente relevante en relación con algunas de las hipótesis
contempladas como torcida administración de justicia, así como con
las siguientes de prevaricación cohecho, abuso y desobediencia, en
cuanto no se trata de conductas referidas exclusiva y particularmente
a la función de administrar justicia. Como los funcionarios judiciales,
en general –jueces, fiscales judiciales, fiscales del Ministerio Público,
etc.– son también funcionarios públicos, les son aplicables todos
los delitos que se sancionan en relación con aquéllos. Pero en la
medida en que se los considere incluidos entre los sujetos activos de
prevaricación, muchas de esas conductas deberán ser subsumidas
entre las formas más específicas de prevaricación, y no entre las
correlativas figuras de delitos funcionarios, que son sancionadas
con penas notoriamente inferiores. Así, por ejemplo, la revelación
de secretos cometida por un fiscal judicial deberá ser sancionada
de conformidad con el art. 224 Nº 6, aun cuando fuere también
subsumible en los arts. 246 y siguientes.
209
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
95
En caso de aceptar que la distinción entre uno y otro supuesto es posible
y tiene sentido.
96
Se incluye aquí la sanción de conductas que en otras legislaciones –España,
Argentina, etc.– son expresamente recogidas en tipos paralelos a la figura de pre-
varicación, que es concebida simplemente como dictar una resolución injusta.
97
GONZÁLEZ PÉREZ, J.: El derecho a la tutela jurisdiccional, 1984, p. 29, cit. por
FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial…”, ob. cit., p. 858.
98
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/77e (p. 1009).
210
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
99
Con todo, estas conductas dicen relación con la infracción de deberes re-
lacionados con intereses generales o del funcionamiento del sistema, diversos del
deber de vinculación exclusiva a la ley, propia de los delitos de prevaricación, por
lo que no deberían ser incluidos como delitos contra la Administración de Justicia.
Así RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 474.
100
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 218. En el mismo sentido, ORTS
BERENGUER: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 436. En contra,
la doctrina extranjera dominante estima que es necesario un acto positivo denega-
torio por todos, GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 160; CREUS, C.:
Derecho Penal, Parte Especial, t. 2, 6ª ed., 2ª reimpresión, Buenos Aires, Astrea, 1999,
p. 327, y NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y el abogado, ob. cit., p. 92.
211
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
101
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 218.
102
GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 79.
103
Cfr. GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 80.
212
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
104
El propio CPP, dentro de los márgenes de discrecionalidad que concede al
tribunal para decretar la prisión preventiva, parece reconocer ciertos límites. Así,
por ejemplo, el art. 146 CPP se refiere a la posibilidad de reemplazar la prisión
preventiva por una caución, “cuando la prisión preventiva hubiere sido o debiere
ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado...” (el destacado es
nuestro).
105
En este sentido, vid. JAÉN VALLEJO: “La ilicitud del delito de prevaricación
judicial”, ob. cit., pp. 294 y ss., en que se refiere, precisamente, a una resolución de
los magistrados de la sección 4ª de la Audiencia Nacional, que concedió la libertad
bajo fianza a un presunto narcotraficante, “el Negro”, y que éste aprovechó para
fugarse.
106
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 218-219.
213
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
para estimar que existe delito. Sin embargo, no nos parece justifica-
da esta exigencia adicional: si la retención se extiende en razón de
la lentitud administrativa, ella no sería imputable a la negligencia
o ignorancia inexcusables del magistrado. En tanto que, acreditada
esta última y siendo objetivamente imputable el resultado a su autor,
debería entenderse configurado el delito.
Por lo demás, esta figura constituye la más grave entre estas formas
de prevaricación, pues no sólo afecta la correcta administración de
justicia, sino también la libertad de una persona.
e) Revelar algún secreto del juicio o dar auxilio o consejo a cualquiera de las
partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria (art. 224 Nº 6)
Este número del art. 224 considera dos delitos, que dicen relación
con el deber de los jueces de abstenerse de expresar y aun insinuar
privadamente su juicio respecto de los negocios que por la ley son
llamados a fallar (art. 320 COT).
En primer lugar, la violación de secretos se configura como un
tipo especial respecto de los contemplados en el párrafo 8º del mis-
mo Título. Ésta ha sido interpretada como una hipótesis de delito
de mera actividad, que no requiere perjuicio ni otras consecuencias
dañosas,107 considerando que la conducta aquí sancionada es una
especificación de la figura del art. 246.
En segundo término, se sanciona el auxilio o consejo a una
parte en perjuicio de la otra. Evidentemente estamos frente a una
figura de resultado, en que se requiere que la parte que recibe el
auxilio o consejo lo aproveche y perjudique injustamente a la parte
contraria.
107
Expresamente, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219; de forma
implícita, LABATUT, Derecho Penal, II, ob. cit., p. 75, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ:
Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 509.
214
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
215
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
Los arts. 248 a 250 bis contemplan diversas formas de cohecho apli-
cables, unas, al funcionario público que solicita o acepta una retri-
bución y, otras, al particular que la promete o entrega. Por su parte,
el art. 223 Nº 2 –siempre bajo el epígrafe prevaricación– tipifica una
figura adicional, en la cual se sanciona a los funcionarios judiciales
que incurrieren en comportamientos similares a los recién men-
cionados. De ahí que esta figura reciba el nombre de prevaricación
cohecho.
A través de esta figura se sanciona la infracción, especialmente,
del deber de probidad que recae sobre los jueces así como sobre los
demás funcionarios públicos. Su razón de ser radica básicamente
en que el legislador chileno juzga más grave atentar contra el ejer-
cicio de la función jurisdiccional, que hacerlo contra el correcto
desempeño de otras funciones públicas. Así queda de manifiesto si
consideramos que tanto las formas genéricas de cohecho, cuanto la
figura que ahora comentamos, no exigen la efectiva realización del
acto por el cual se acepta o recibe la retribución, de modo que en
ambos casos lo protegido es simplemente el riesgo para el correcto
216
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Como el tipo no especifica cuáles son los actos por cuya ejecución
u omisión el funcionario acepta una dádiva, no hay razón para
limitar su aplicación al solo pronunciamiento de un fallo. En estas
circunstancias, tampoco cabe restringir el sujeto activo, de manera
que pueden ser autores de prevaricación cohecho tanto las personas
indicadas en la parte inicial del art. 223 –miembros de los tribunales
de justicia y fiscales judiciales–, como las que menciona el art. 227.
110
Así POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob.
cit., p. 509.
217
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
1.5.4.1. Sujetos
218
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
dos los testigos. Por otra parte, como el tipo no formula ninguna
exigencia especial en relación con el sexo del autor o de la víctima,
ambas calidades pueden ser asumidas indistintamente por hombres
y mujeres. En estas circunstancias, el acto requerido puede ser de
índole heterosexual u homosexual.
Contrariamente a lo que suele afirmarse, la calidad de víctima
corresponde únicamente al individuo que personalmente ostenta la
condición de imputado en el proceso penal o la de parte en los procesos
civiles, no así a quienes ejercieren el patrocinio o la representación
judicial.113 Ello obedece a que el fundamento de la norma tiene que
ver con la falta de libertad que el legislador presume en quien puede
verse personalmente afectado por una represalia del hechor, situa-
ción de carácter personal que no se da en –ni se comunica a– quien
sólo presta servicios profesionales en un proceso.
113
Incluyen a los apoderados, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho
Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510.
114
En cambio, LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 74, y ETCHEBERRY: Derecho Pe-
nal, IV, ob. cit., p. 217, entienden que seducir consiste en lograr el acceso carnal.
115
Así, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 374.
219
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
1.5.4.3. Concursos
116
De una opinión distinta, basado en un argumento que no tiene cabida
entre nosotros, CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos..., ob. cit., p. 384.
220
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
221
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
117
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 220, y POLITOFF/MATUS/RA-
MÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510.
222
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
118
Cfr. DE DIEGO DÍEZ, L. A.: Prevaricación (“deslealtad profesional”) de abogados
y procuradores, Madrid, Tecnos, 1996, p. 10.
223
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
Con todo, está fuera de discusión que las conductas aquí sancionadas
–o al menos algunas de ellas, como veremos a continuación– consti-
tuyen atentados en contra de la correcta administración de justicia,
los cuales pueden provenir no sólo de la actuación incorrecta de un
empleado público, sino también de comportamientos ejecutados por
particulares que intervienen desde una posición privilegiada que les
permite perturbarla o distorsionar sus fines y romper el equilibrio
que debe existir entre las partes. Se advierte con claridad aquí que lo
que interesa proteger, en definitiva, es la Administración de Justicia
en sentido funcional y no la lesión de la relación funcionarial.119 Por
otra parte, en cuanto se trata de particulares que están implicados en
la institución de la Administración de Justicia y tienen una posición
de garante en el proceso, estas conductas constituyen delitos de
responsabilidad institucional o de infracción de deber.120
Los supuestos tipificados en nuestra legislación pueden con-
siderarse casos de deslealtad de los abogados y procuradores para
con sus clientes, si bien indirectamente eso implica también un com-
portamiento desleal con la Administración de Justicia, de modo
que, al menos, pondrá en peligro la imparcialidad objetiva de los
órganos estatales encargados de administrar justicia.121 Existen otras
conductas de estos mismos profesionales que directamente afectan
a la Administración de Justicia, que deberían ser consideradas en
nuestra legislación. Así, por ejemplo, la destrucción u ocultación de
documentos o actuaciones del proceso, o la revelación de actuaciones
judiciales declaradas secretas por la autoridad judicial.
119
Por todos, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 368, y DE DIEGO
DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., pp. 10-11.
120
En detalle, PÉREZ DEL VALLE, C.: “La deslealtad profesional del abogado y
su repercusión penal”, en La Ley 1997-2, pp. 1835-1840, cit. por BENÍTEZ ORTÚZAR:
De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 212.
121
Cfr. BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional,
ob. cit., pp. 141-142.
224
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
122
En el mismo sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, y POLI-
TOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510.
225
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
123
Sentencia del Tribunal Supremo español, de 10 noviembre de 1990, cit. por
DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., p. 21.
124
En este sentido BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad
profesional, ob. cit., p. 205, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal
chileno, PE, ob. cit., p. 511.
125
La doctrina mayoritaria, en cambio, no restringe el ámbito de aplicación
del tipo a los supuestos en que exista una gestión judicial. Cfr., en España y por
todos, DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., p. 13, y ME-
LÉNDEZ SÁNCHEZ, F. L.: “En torno al delito de prevaricación. Especial referencia a
los artículos 360 y 361 del Código Penal”, en AP, 1990-2, p. 472. En Chile, ETCHE-
BERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, considera suficiente que el abogado atienda
profesionalmente a una persona (cliente).
126
Se pronuncian por una interpretación restrictiva en el sentido expuesto
BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 209;
FELIP I SABORIT, D.: “Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricación de abogado”,
en ADPCP, 1993, pp. 775 y ss., y MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: “La prevaricación
de abogado y procurador”, en Delitos de los funcionarios públicos. Cuadernos de Derecho
Judicial IV, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 101-128, cit. por DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación
(“deslealtad profesional”)..., ob. cit., p. 13.
226
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
2.2.1.4. Concursos
227
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
pues “el contenido global del injusto del hecho (lesión al interés
particular y lesión al derecho a tutela judicial) solamente podrá ser
aprehendido por los dos delitos conjuntamente”.129
Así, si se produce un perjuicio mediante un medio engañoso
calificable de estafa, estaríamos frente a un concurso ideal de delitos
con esta figura, atendido el diferente bien jurídico protegido. Lo
propio ocurre en relación con el delito de apropiación indebida, con
el que no es extraño que esta figura coincida con el de falsificación
de documentos o, incluso, con el de detención ilegal.130
129
FELIP I SABORIT, D.: “Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricación de
abogado”, ob. cit., p. 783.
130
Cfr. BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional,
ob. cit., pp. 209 y 233; GARCÍA PLANAS, G.: “Prevaricación de abogados y procura-
dores”, en ADPCP, 1994, p. 48, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho
Penal chileno, PE, ob. cit., p. 512.
131
En este sentido MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: “La prevaricación de abogado
y procurador”, en Delitos de los funcionarios públicos. Cuadernos de Derecho judicial IV,
Madrid, CGPJ, 1994, pp. 101-128, cit. por DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad
profesional”)..., ob. cit., p. 23.
132
Salvo que se considere que dicho deber tiene su fundamento último en
el derecho de defensa, al que es inherente. Así, FERNÁNDEZ SERRANO, A.: El secreto
profesional del abogado, Madrid, 1953, p. 11, cit. por GARCÍA PLANAS: “Prevaricación
de abogados y procuradores”, ob. cit., p. 44.
228
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
133
El art. 289 CPP, que se refiere a la publicidad de la audiencia del juicio
oral, permite al tribunal disponer ciertas medidas, cuando sean necesarias para
proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere
tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por
la ley; entre las que se incluye el prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a
sus abogados que entreguen información o formulen declaraciones a los medios
de comunicación social durante el desarrollo del juicio. Sólo en la medida en que
se trate de información relativa a su propio cliente, el abogado que incumple esa
prohibición sería sancionable en virtud del art. 231 CP. Probablemente, habría
tenido una mayor conexión con el fundamento del ilícito penal la sanción de
este deber de reserva como delito contra la Administración de Justicia.
229
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
2.2.2.3. Concursos
134
Así, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. De opinión distinta,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 512,
sostienen que esta modalidad del delito no exige la concurrencia del perjuicio
para su consumación, porque entonces carecería de sentido su existencia alter-
nativa y dejaría al deber de secreto del abogado como una situación meramente
excepcional. Pese a lo enfático de la solución propuesta, los mismos autores
consideraban que la figura del art. 247 –revelación de secretos por profesiona-
les, sin exigir perjuicio– “viene a llenar el vacío dejado por el art. 231 CP, que
exige el perjuicio para castigar al abogado que revela los secretos de su cliente”
(p. 491).
230
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
135
En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. En contra,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 513,
prefieren concebir esta figura formalmente, quedando las infracciones materiales
incluidas en el art. 231.
136
Por todos, DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit.,
pp. 16-17.
137
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222.
138
DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., p. 18, y
VILLADA, J. L.: Delitos contra la función pública, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999,
p. 479.
231
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
2.2.3.4. Concursos
139
En contra, parte de la doctrina española viene exigiendo la producción
de un perjuicio a los intereses del primer cliente para la consumación típica. Así,
por todos, QUINTERO OLIVARES: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob.
cit., p. 2070.
140
Por ejemplo, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 361.
141
En el mismo sentido, BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la
deslealtad profesional, ob. cit., p. 227.
232
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
233
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
234
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
3.4. CONCURSOS
144
En el mismo sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221.
145
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221.
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