Derecho a la protección de los intereses sociales y económicos del consumidor

Entre los derechos de los consumidores destaca el derecho a que nuestros legítimos intereses
sociales y económicos sean respetados en los términos establecidos en la legislación
comunitaria, estatal y autonómica aplicable.

Es decir, el derecho a que nuestros intereses no se vean defraudados por terceros por falta de
información, por una publicidad engañosa, por un exceso de información o presión a la hora de
elegir.

I. El patrimonio del consumidor, objetivo de las técnicas agresivas de la empresa.

La relación entre los derechos personales del consumidor y la actitud agresiva del empresario,
encuentra su más delicada manifestación cuando el interés afectado resulta ser la salud o
seguridad del damnificado, situación que ya hemos examinado.

Sin embargo, el aprovechamiento de los consumidores por la empresa, del cual deriva la
desigualdad en las relaciones creditorias, entraña de ordinario peligro de naturaleza económica.
En efecto, la frustración del fin del contrato, o el daño aquiliano, expanden sus efecto, entre los
bienes del consumidor, primordialmente sobre su patrimonio.

Las legislaciones en, en cuanto se mantienen informadas por concepciones de una época dotada
de matices sociales diferentes de los actuales, no brindan respuestas adecuadas y entonces
requieren una ineludible readaptación. Tal es el motivo del impulso de los órganos comunitarios,
para el reconocimiento del derecho de los consumidores a la protección de sus intereses
económicos.

El enfoque de la problemática se centra sobre los dos aspectos esenciales, que merecen la
programación de lineamientos defensivos del público: de un lado, los efectos ahora
económicamente nocivos derivados del producto defectuoso y la publicidad incorrecta; por otra
parte, la situación de desequilibrio patrimonial que padece el consumidor, como como
consecuencia del desarrollo de mecanismos de presión ejecutados por la empresa, para asumir
un papel preponderante en el choque de fuerzas negociales.

Corresponde entonces pasar al análisis de las singulares regulaciones comunitarias, sobre ciertas
situaciones negociales que comprometen muy particularmente los intereses patrimoniales del
público.

La finalidad de las legislaciones uniformes consiste en eliminar la desigualdad contractual

resultante de la absoluta admisión del principio de la autonomía de la voluntad. Porque ello
conduce a la abusiva imposición del querer de la parte más poderosa, sujetando a los sectores
más vastos del público a tolerar tal situación, en virtud de un estado de necesidad en la demanda
de bienes y servicios, imprescindibles para la vida cotidiana. Han sido objeto de regulación, en
este sentido, las hipótesis de los negocios de consumo portadores de cláusulas abusivas, los
contratos celebrados fuera de los locales comerciales, y el crédito al consumo.

II. Las cláusulas abusivas en los contratos de consumo.

a) Defensa del consumidor frente a la negociación seriada.

Las garantías clásicas que rodean la celebración del contrato, en cuanto sustentadas en
principios rígidamente individualistas, carecen actualmente de eficacia para la tutela del
consumidor, atento al modo de institucionalización de las relaciones negociales con la empresa,
 que opera en el mercado difundiendo prestaciones en masa. En la práctica, una contratación
seriada mediante el empleo de formularios o modelos, permite a la empresa afirmar su poder
absoluto en la determinación del contenido del negocio.

Tal es la razón que justifica el impulso comunitario, hacia el control de las condiciones generales
del contrato, como medida tuitiva de los intereses económicos del consumidor, generalmente
carente de información y conocimientos específicos en materia comercial, y por eso mismo
propenso a aceptar cláusulas que le con netamente desfavorables. De este modo, queda el
público normativamente cubierto frente a su privación de fuerza negocial, frente a su privación
de fuerza negocial, frente a la ignorancia de sus propios derechos y de las consecuencias de los
deberes asumidos con la suscripción del contrato standard; en definitiva, respecto de todas la
circunstancias que lo excluyen de la libre posibilidad de tomar parte en la creación de la relación
jurídica.

El mecanismo adoptado por las directivas supranacionales consiste en la formulación de los

principios a que deben sujetarse los ordenamientos nacionales, para el cumplimiento de un
doble finalidad: primordialmente, la protección de la parte débil contra las cláusulas agresivas,
o sea, el mejoramiento de su posición jurídica, para agilizar el ejercicio de sus derechos
esenciales; desde otra perspectiva, el resguardo de los principios de libertad de comercio y
concurrencia, en las relaciones de las empresas que operan a nivel internacional dentro de la
Comunidad.

Esta dualidad de fines propuestos (especialmente por la Comunidad Económica Europea,

interesada en el funcionamiento de comercio en el Mercado Común) exige rescatar, consuma
atención, las disposiciones protectoras del consumidor frente a la empresa, y otorgarles
suficiente trascendencia dentro de un contexto animado, entonces, por dos niveles de
contraposición de intereses: los del publico frente a los empresarios, y los de estos entre sí.

Sucede que las normas de la competencia atienden exclusivamente a los intereses de los
productores y ningún derecho otorga, en cambio, a los cliente, solamente considerados como
objeto de dominio y coordinación para la salvaguardia de los derechos de la empresa.

El ámbito de aplicación de la normas comunitarias presenta una radical diferencia, ya que el

Consejo de Europa refiere genéricamente a los contratos concluidos por los consumidores para
la adquisición de bienes y servicios, es decir, sin distinción entre los celebraos o no, por adhesión
a condiciones generales predispuestas. Mientras que la disciplina de la Comunidad Económica
Europea atrapa exclusividad atrapa exclusivamente a los contratos estipulados por los
consumidores, que comprenden clausulas estandarizadas, o sea, unilateral y anticipadamente
formuladas para un uso generalizado, o al menos para tomar base de un numero consistente de
contratos individuales.

b) Instrumentos de control de la eficacia de las clausulas

A los fines de la determinación de los mecanismos más idóneos para el control de las cláusulas
abusivas, amabas normativas vienen procedidas del análisis de los diversos criterios ensayados
en las experiencia de los ordenamientos nacionales (Suecia, Alemania, Inglaterra, Francia, etc.).
Las alternativas, sintéticamente, consisten en la aprobación administrativa previa, la inhibición
judicial del empleo de modelos o formularios lesivos de los intereses del público, la
determinación paritaria dela condiciones negociales (solución que supone el fomento de las
organizaciones). Etc. se ha optado en ambos casos, por la creación de modelos integrados de
control, de naturaleza cautelar, o bien ya en fase sancionatoria.
El Consejo de Europa instituye un control de naturaleza judicial, accionable por iniciativa de los
consumidores o su organizaciones, respecto de la clausulas negociales que contratarían los
intereses del público. La calificación sobre la deslealtad debe considerarse sobre la base del
balanceamiento de los intereses en juego, mediante la interpretación del acuerdo negocial
integro, confiada a la discrecionalidad del juez.

La regla general consagrada por la Comunidad Económica Europea, para la ineficacia de la

condiciones generales de los contrato, consiste, en cambio, en el otorgamiento de ventajas
indebidas al sujeto predisponente, o sea, la configuración de un hipótesis de derogación de la
normal disciplina de la relaciones, tomando en consideración las expectativas económicas
razonablemente creadas en el consumidor.

Paralelamente, ambas relaciones enumeran “a priori” clausulas específicas y ejemplificativas

(siguiendo el modelo alemán), que pro naturaleza deben ser consideradas abusivas y, por ende,
merecedoras sin más de la declaración judicial de ineficacia. Se enuncian, entre otros, los pactos
inválidos correspondientes a las siguientes categorías: A) los dispositivos de los derechos o
deberes de las partes (v.gr., concediendo al predisponente un período prolongado para ejercer
el derecho de receso, o bien sumamente breve, al punto de impedir al consumidor la situación
de la prestación no obtenida; o los facultan al empresario a modificar el contenido del contrato,
o a sustraerse unilateralmente del vínculo negocial); B) los de limitación o exoneración de
responsabilidad del empresario (v.gr., referidos a la responsabilidad civil del vendedor por los
defectos ocultos de producto; o los que trasladan el riesgo a la contraparte); C) los limitativos
de los remedios que corresponden al consumidor (v.gr., entendiendo obligatorios y no
negociales los sucesivos precios fijados por la empresa; o imponiendo al consumidor el
otorgamiento de garantías de pago la suscripción de títulos de crédito); D) los atinentes a reglas
de naturalezas procesal (v.gr., los que trasladan al consumidor la carga de la prueba; o prevén
términos de prescripción o caducidad sumamente breves; o prescriben el cumplimiento de
determinadas formalidades para la procedencia de las acciones promovidas contra la empresa).

La normativa de la Comunidad Económica Europea incluye, asimismo, dos tradicionales

(negociadas individualmente) sobre las predispuestas (art. 5), y el principio de la “interpretativo
contra stipulatorem”, circunscrito al supuesto de cláusulas ambiguas (art. 6), pautas sobre cuya
justicia no existe discusión en doctrina y jurisprudencia.

En los términos reseñados, el sistema del control judicial aparece recomendado en un primer
nivel por ambas regulaciones uniformes. La condición de su eficacia radica según se expresa en
la relación de los respectivos proyectos en la agilización del funcionamiento de la justicia
ordinaria, mediante el otorgamiento de una facilidad de acceso a los consumidores y sus
agrupaciones y la materialización de procedimientos aptos para la defensa de sus derechos y,
entonces, necesariamente simplificados en trámites y costos.

29. ahora bien, el marco novedoso que brindan las directivas atañe más bien a otras formas de
control. El Consejo de Europa auspicia la institución de organismos que accionen un nuevo modo
de control preventivo, sobre los formularios empleados por las empresas. La Comunidad
Económica Europea adopta un criterio más amplio, expandiendo los mecanismos alternativos
de tutela del consumidor. A esos fines, impulsa la creación de dos tipos de organismos,
emplazados en sucesivos momentos cronológicos del control de las condiciones generales de la
contratación.

En primer término, se consagra una verdadera autoridad competente a la manera de la

“agencias administrativas”, con funciones preventivas de vigilancia sobre el empleo de tipos o
 modelos de contratos, con cláusulas lesivas de los interese de los consumidores. El modus
operandi consiste, por un lado, en la invitación a empresa a cesar en la utilización de ciertas
cláusulas abusivas, con legitimación para accionar contra la falta de observancia del reclamo
inhibitorio formulado. Desde otra perspectiva, se prevé la negociación directa del órgano
paraadministrativo con las empresas o sus asociaciones, para la redacción conjunta del
contenido negocial estandarizado.

En segundo lugar, se fomenta la instauración de órganos de naturaleza parajudicial

(conformados por representantes de los consumidores y la empresa), con competencia para el
conocimiento de la controversias nacidas en virtud de la trasgresión, por el predisponente, de
las directivas administrativas que vedan cautelarmente el empleo de cláusulas abusivas. Se
prevé la legitimación para obrar, de las organizaciones de consumidores y de empresarios.

En caso de declararse la nulidad del pacto cuestionado, los defectos de la resolución se difunden
a todos los supuestos en que l empresa haga uso de otros similares al juzgado (art.10, inc.1). En
cambio, la decisión que confirma la legitimidad de determinada cláusula, no se expande
automáticamente para calificar a todas las del mismo tenor, sino que debe apreciarse sobre la
base de una valoración individualizada, su eventual contrariedad con los interese de los
consumidores, según las particulares circunstancias inherentes a la conclusión del acuerdo
singular. Se trata de un solución adecuada al empleo de un técnica como la de la “class action”,
que lleva en si la previsión de un extensión de los efectos del juicio, a todos los miembros de la
categoría representada, que no participan, pero pueden valerse de la resoluciones que les sean
favorables.

III. Contratos celebrados fuera de los locales comerciales

a) Las técnicas del acecho y la sorpresa, en la oferta negocial.

La introducción de bienes y servicios en el circuito de distribución del mercado de consumo,

viene ofreciendo diversas formas de aprovechamiento del adquirente, gravemente lesivas de
sus intereses económicos. En efecto, numerosas estrategias presentan a la empresa en una
actitud de oferta (especialmente utilizada para la venta: a domicilio, por correspondencia, etc.),
que contraria el natural juego armónico de la voluntades previas y concurrentes, que son clásico
presupuesto de toda tratativa contractual.

Sistematizando la técnica del acebo y el efecto sorpresa, suele lograrse la representación de

aparentes ventajas para el consumidor, determinantes de la conclusión de beneficios, en
verdad, a quien ha planificado metódicamente la operación.

El mecanismo consiste al cliente alejado de los locales comerciales, aprovechando una falta de
preparación que disminuye su capacidad para discernir, frente “al arte del engaño oral”
firmemente ejecutado por el vendedor, y que implica una presión tal, que lleva a menudo
aunque las no sea para hacerla cesar a la elección del fácil pero oneroso camino de la compra.

Así se debilita la posición del consumidor, en la medida en que por otra parte se ve
imposibilitado de conocer anticipadamente los precios del ramos, la calidad de los bienes y su
eficacia, como asimismo de compararlos frente a los otros análogos ofrecidos por los
competidores, se los priva, en definitiva, del ejercicio del derecho de reflexión que le compete
entre la elección y la adquisición del producto.

b) Garantías del consumidor en la legislación uniforme.

 La directiva de la Comunidad Económica Europea para la tutela del consumidor en caso de
contratos negociados fuera de los locales comerciales, de 1977, se adscribe al objetivo
generalizado de homogeneización de las normas de los países miembros. A fin de prevenir los
efectos sumamente gravosos resultantes al consumidor de este tipo de prácticas, disciplina los
medios para concientizar al público sobre sus derechos y las consecuencias posibles de sus
obligaciones, operando una equitativa distribución del riesgo negocial entre la empresa y sus
clientes.

La primera garantía de los derechos del consumidor consiste en la acentuación de la rigidez

formal, de los contratos estipulados en virtud de tratativas conducidas por el empresario fuera
de los locales comerciales. Se impone así una serie de solemnidades, cuya ausencia arrastra la
nulidad de la convención.

Al acuerdo debe celebrase por escrito, conteniendo las indicaciones relativas al nombre y
domicilio de la partes, designación del objeto del contrato, su precio y modalidades de pago, y
la información, claramente expresada en el texto de la convención, sobre el derecho de receso
que cabe al consumidor y el domicilio en que él puede comunicar su decisión en tal sentido.

c) El derecho de receso del consumidor

A los fines de asegurar al adquirente la oportunidad de meditar sobre la conveniencia de la

operación, se consagra como garantía de índole sustancial el derecho irrenunciable de desistir
del contrato, dentro de los siete días siguientes a su celebración, y sin necesidad de hacer
constar el motivo determinante de tal decisión. A esos efectos, es suficiente que la notificación
sea enviada antes de la decadencia del término, quedando liberado el consumido de las
obligaciones derivadas del negocio. En todo caso, debe restituir as mercaderías recibidas, a
cuenta y riesgo dl comerciante, y sin obligación de pago alguna por el uso normal de ella
efectuado en dicho periodo.

A los fines de facilitar al consumidor el ejercicio del derecho de receso, la Comunidad Económica
Europea estandariza un modelo, que ha de ser base de los formularios a utilizarse para este tipo
de operaciones en los estados miembros. Asimismo, se prohíbe exigir al adquiriente, a aceptar
de él, cualquier pago de dinero, prestación de garantía o suscripción de efectos comerciales, y
por otra parte se declara la nulidad de los pactos de indemnización relacionados con el ejercicio
del derecho de receso.

La normativa ha previsto que le computo del plazo de reflexión, y entonces la oportunidad para
desistir del negocio, pueden ser obstaculizados por una inexacta consignación de la fecha en que
se ha estipulado. Por ella, se recomienda la regulación en los ordenamientos nacionales de
medidas en prevención de dicha circunstancia, aconsejándose sea la exigencia de expresarse la
fecha del contrato, de puño y letra por el consumidor, o bien la imposición de una oficina
registradora que lleve el control cronológico de este tipo operaciones.

Finalmente, se faculta a los países destinarios para vedar o limitar, respecto a los determinados
bienes y servicios, a la negociación fuera de los locales comerciales, o cuanto menos, para exigir
la sujeción de los contratos respectivos a un sistema de autorización preventiva.

IV. El crédito al consumo.

a) El seductor acceso en cuotas a la operación

 Los intereses económicos del público resultan a menudo lesionados, en virtud de la
incorporación de mecanismos financieros por parte de vendedores o prestamistas, en el
mercado de adquisición de bienes de consumo. La maquinación de los instrumentos crediticios
y sus coordinaciones con los distintos métodos persuasivos de venta, conducen a la seducción
del consumidor, frente a la posibilidad de obtener inmediatamente un desprendimiento
patrimonial equivalente al valor de la prestación recibida. Pero he aquí la motivación del sistema
utilizado por la empresa quedando obligado al pago de una serie de cuotas, reducidas solo en
apariencia, en una medidas en que se representación mental del consumidor ha sido falsamente
moldeada, por la imprecisión en la información que le es brindad respecto de la técnica y
condiciones de crédito los derechos y las obligaciones resultantes de su utilización.

La confluencia del muto con la venta de bienes de consumo puede derivar directamente del
otorgamiento de un crédito por el mismo vendedor en el supuesto de la llamada venta a plazos.
O bien en forma indirecta, mediante la intervención de una financista concediendo la
comerciante o al adquirente el préstamo de una suma igual al precio de venta del producto.

b) Información al consumidor sobre las técnicas financieras

Coherentemente con la naturaleza en la materia, viene configurado por la necesidad de

profundizar las comunicaciones al público, sobre el complejo de los elementos determinantes
pata la libre elección de las operaciones económicas más conveniente. Se trata de una aplicación
particular de la obligación de informar que incumbe al empresario, inserta en el campo
imperativo de la corrección mutua debida por las partes, a fin de colaborar en la precisión del
objeto del futuro contrato, con la carga anexa de hablar claro, para evitar que la contraparte
entienda mal la declaración.

A la acentuación del nivel de anoticiamiento, sigue por naturaleza la concientización del

consumidor sobre sus propios derechos y, por ende, el fortalecimiento, en alguna medida, de su
originaria posición de debilidad en el mercado.

En la orientación señalada se ubica la directiva de la Comunidad Económica Europea sobre el

crédito al consumo, de 1979, en cuanto a los fines de la prevención de situaciones de abuso,
encauza la protección colectiva imponiendo restricciones al empresario, tendencias a garantizar
al conocimiento, por lo potenciales adquirentes, sobre los aspectos esenciales de la relación de
crédito. En ese sentido los arts. 3 y 5 regulan la publicidad comercial, y los arts. 6 y 8 detallan los
presupuestos de la información debida en el contrato mismo.

c) Los mecanismos de control preventivo

Ahora bien, en cuanto los métodos informativos pueden resultar por si solos insuficientes para
asegurar una tutela absoluta frente al riesgo de la contratación del crédito, la normativa faculta
al consumidor para rescindir el negocio dentro de los diete día siguiente a sui celebración, sin
quedar sujeto, por le ejercicio de tal opción, a obligación alguna frente a la contraparte. Se trata
de un “plazo de reflexión”, que permite al comprador un más profundos análisis sobre la mediad
de la obligación, con relación a sus posibilidades económicas, y, en su caso, materializar sin
consecuencia desfavorables su “derecho de arrepentimiento”.

El mayor grado de cautela ofrecido por la legislación uniforme se advierte en la recomendación,

a los Estados miembros, del establecimiento de órganos de control encargados de examinar las
condiciones propuestas en los contratos de crédito a os consumidores. Tal impulso puede
encuadrarse en el más amplio campo de las técnicas de aprobación preventiva de las
condiciones generales de los contratos. En esa medida, en cuanto se consiente la intervención
de expertos en problemas de consumo y la presión ejercitable por la agrupaciones de
consumidores, queda reflejada la mayor garantía de tutela precautoria de los interese del
público.

En la misma línea se tiende a la atenuación del riesgo patrimonial del adquirente, prohibiendo
la utilización de títulos de redito como medio de asegurar el cumplimiento de la obligación del
consumidor en las ventas a crédito. Ello permite mantener visibles las circunstancias de la
relación obligatoria fundamental y reaccionar contra las eventuales irregularidades en la
conducta empresarial, violatorias del deber negocial de información.

d) Los instrumentos de reacción

38. De todos modos, parece obvio que le contenido del negocio del crédito este conformado por
cláusulas abusivas, tales de eludir las reglas de precaución disciplinarias, desequilibrando el
perjuicio del consumidor la fuerza de los intereses contrapuestos. La lesión económica de esta
forma resultante a la parte débil, es atendida por la normativa comunitaria, que confiere al juez
una amplitud de poderes de control sobre las condiciones generales del crédito.

Se trata de dos ordene de limitaciones a la libertad contractual del empresario que llevan a la
reconducción de los derechos y obligaciones de la partes a niveles justos y equitativos. En primer
lugar, se prevé la declaración de ineficacia de la cláusula en cuestión o del acuerdo integro. En
segundo término. La facultar de modificar el contenido del convenio, ya sea disponiendo que el
produzca efectos diversos de los previstos, o bien procediendo a la reducción de la suma debida
por el consumidor, en proporción al daño que ha sufrido, como consecuencia del
incumplimiento de los deberes de información por parte del empresario.

Por último, en relación a la hipótesis de coligamiento funcional entre los contratos de mutuo y
venta, y a los fines de coordinar la reacción jurídica en defensa del consumidor, se establece la
responsabilidad solidaria del comerciante y el prestamista, para la devolución de los pagos
estipulados, en saco de incumplimiento. Consiguientemente, se concede al adquirente el
derecho de oponer al mutuante las excepciones que le competen respecto al vendedor del
producto comercializado.

Jurisprudencia:

El INDECOPI por Resolución 387-2004 TDC/INDECOPI sancionó con una multa de 2 UITs al Banco
de Crédito del Perú por utilizar un mecanismo que penalizaba a sus clientes por pagar deudas
por adelantado, ordenándole como medida correctiva la devolución de lo indebidamente
cobrado por desconocer el derecho al prepago que tiene todo consumidor en sus operaciones
de crédito con la correspondiente reducción de los intereses inicialmente programados, lo que
no puede ser vulnerado con mecanismos alternos que so pretexto de cobrar portes, gastos
administrativos o comisiones tiendan a enmascarar un cobro indebido que atenta contra los
derechos de los consumidores y afectando la confianza del sistema financiero.

También por Resolución 612- 2004 TDC/INDECOPI La Sala de Defensa de la Competencia ha

sancionado a Financiera CMR-SAGA con una multa de 10 UITs por realizar prácticas comerciales
coercitivas al presionar a sus clientes para celebrar contratos adicionales a su línea de crédito,
ofertándoles el servicio de tarjeta «Asist Card» la misma que no había sido solicitada por sus
clientes, pudiendo ser objeto de sanciones con el retiro de sus línea de crédito que inicialmente
habían obtenido.
Los clientes de las entidades bancarias y financieras a veces no somos tomados en cuenta por
dichas instituciones para la prestación de sus servicios, por ello una de las estadísticas más alta
de reclamos en el INDECOPI es contra ellos, porque la insuficiente e inadecuada información que
se brinda a los consumidores los lleva muchas veces a asumir compromisos de pago a los cuales
nunca se comprometieron, porque existe información engañosa sobre el costo del dinero, es
decir tasas de interés enmascarados muchas veces en cargos por gastos administrativos; hay
también comisiones y cargos no advertidos previamente; manejo inconsistente de la
compensación por tiempo de servicios; resistencia y desconocimiento del derecho al prepago;
errores frecuentes en la transferencia electrónica de fondos; falta de transparencia en relación
al seguro que pagan los clientes por la utilización indebida de tarjetas de crédito en caso de
fraude o pérdida de tarjetas. Esta situación determina que el INDECOPI como institución tutelar
en materia de protección del consumidor, esté en constante actitud de alerta, lo que implica
una permanente supervisión del desarrollo de la actividad bancaria y financiera, con la diligencia
propia de la institución y de sus facultades que posee de acuerdo a Ley.

Consistente con el rol que le compete, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
INDECOPI, ha establecido un precedente por el cual se establece que los cobros que efectúan
los bancos por concepto de penalidad al momento de realizar el prepago de un crédito,
constituye una violación del derecho del consumidor, dado que se está atentando contra su
derecho a la protección de sus intereses económicos.

Derecho a la No Discriminación o Derecho a la Igualdad de Trato.

La pluralidad racial y étnica que hay en el Perú, le dan una connotación heterogénea desde el
punto de vista social, económico y cultural, lo que ha creado un equivocado concepto de
prevalencia de razas y etnias y ha generado desde siempre problemas de discriminación. Este
hecho no solo se presenta en nuestro país, sino también en otras latitudes, en mayor o menor
grado. Sin embargo hoy a la luz de los modernos postulados de la economía, la cultura de la
libertad, la globalización económica, la apertura de mercados, la promoción de la competencia,
etc; la No Discriminación no solo es un derecho ciudadano inspirado incluso en la Declaración
de Derechos Humanos y en la doctrina del constitucionalismo social, sino también una garantía
de un mercado eficiente, transparente, competitivo, sin restricciones de ninguna clase.

En efecto el artículo 2 de nuestra constitución señala que «nadie debe ser discriminado por
motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica, etc» y la violación de este
derecho de carácter constitucional, constituye también una infracción a los derechos del
consumidor contemplados en el artículo 5 inciso c) del T.U.O Decreto Legislativo 716 que
expresa que todos tenemos derecho a acceder a una variedad de productos y servicios
valorativamente competitivos, que nos permiten libremente acudir al mercado y elegir lo que
deseemos.

Si un establecimiento abierto al público nos niega el acceso por razones de raza o color,
discapacidad, nacionalidad, religión, sexo, etc. nos está privando de un elemental derecho a
consumir, además de constituir obviamente una grave ofensa a nuestra dignidad personal, pues
recordemos que no hace mucho tiempo (1998) se venía produciendo en nuestro país una
situación por demás irregular y abusiva, que fue incluso calificada por la prensa como racismo
al puro estilo nazi. Conocidas discotecas de Lima, bajo la excusa de reservarse el derecho de
admisión, impedían el ingreso a jóvenes que no eran blancos, altos y rubios, con alegaciones por
demás conocidas como «usted no tiene reserva», «el local está lleno», «usted no tiene tarjeta
de invitación» o «esta es una fiesta privada», se les negaba el acceso a miles de jóvenes que no
tenían los rasgos físicos predeterminados por la casa.

Desde el punto de vista jurídico El Derecho a No Ser Discriminado o Derecho a la Igualdad de

trato como una prerrogativa del Derecho de las Personas, es a su vez una condición general del
mercado, y como tal merece toda la atención, prevaleciendo incluso frente al derecho a
contratar.

El Derecho a no ser discriminado y a la igualdad de trato es inherente a la persona, en su

condición de ser humano y de consumidor por excelencia, y como tal constituye un derecho
primigenio, no olvidemos que el hombre es sujeto de necesidades desde que nace y por tanto
consumidor.

Todo mercado que se precie de ser excelente en la asignación de recursos, debe respetar este
derecho para que exista transparencia y equidad en las transacciones y fundamentalmente para
no restringir el acceso a consumir, la libertad de elegir y decidir aquello que puedo adquirir, caso
contrario estará frente a la negación de la competencia. Por su parte la libertad de contratación,
si bien es cierto, es un derecho constitucionalmente amparado, tiene sus restricciones y una de
ellas es el respeto al orden público.

Además, cuando una persona realiza un acto de consumo, lo hace en su condición de

consumidor-persona, ciudadano-consumidor; por lo tanto no interesan sus condiciones
personales frente a quien ofrece bienes o servicios, porque quien está en el mercado para
ofertar no puede discriminar, porque a él le debe dar lo mismo que quien consuma sea un
blanco, negro, asiático, varón, mujer, peruano, extranjero, discapacitado, católico, protestante,
ateo, etc.

Al respecto cabe precisar que toda persona es libre de permitir o no el acceso a su residencia y
proteger su intimidad y en ese orden de ideas un club privado puede también restringir el acceso
únicamente a sus socios. Sin embargo el problema surge cuando se trata de locales abiertos al
público y que operan en un mercado que se supone es libre.

Consideramos que en el fondo, evitar los actos discriminatorios de todo tipo, significa a su vez
evitar que se afecte el correcto desenvolvimiento del mercado y proteger por ende los derechos
del ciudadano consumidor, consagrados en la Constitución Política, por lo tanto cada vez que
se presente una situación de esta naturaleza deberá hacerse un adecuado ejercicio de
integración jurídica para hacer respetar este derecho y promover conductas responsables en
los operadores del mercado, solo así éste será eficiente competitivo y transparente. Aunque el
INDECOPI siga poniendo multas, el tema de la no discriminación es una cuestión cultural, que
pasa por modificar una serie de conductas colectivas de intolerancia, que crean cismas en una
sociedad pluricultural y heterogénea como la nuestra, que no respeta la diversidad, y que es en
esencia un atentado contra la dignidad de las personas que frente a los mismos bienes y
servicios ofertados al público, cada vez que intentan hacer alguna transacción sienten que su
dinero vale menos que el de otras personas, porque no se les permite el acceso sea por el color
de su piel, su sexo, su nacionalidad, su condición física, etc.

Jurisprudencia:

Caso del 29 de Mayo de 1998 cuando la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC)
denunció ante el INDECOPI a cuatro discotecas capitalinas, las cuales presuntamente realizaban
actos de discriminación, negándoles a determinados consumidores el acceso a sus instalaciones.
Posteriormente producto de las constantes denuncias, y luego de hacerse un seguimiento, la
lista de discotecas denunciadas se incrementó a ocho, por las acciones de oficio iniciadas por el
propio INDECOPI. Luego de visto el proceso la Comisión de Protección del Consumidor del
INDECOPI, primera instancia administrativa, falla sancionando a cinco discotecas. Esta
resolución es apelada y se deriva al tribunal del INDECOPI, segunda instancia administrativa.

Paralelamente al procedimiento administrativo, las discotecas en cuestión llevan el diferendo a

la vía judicial e interponen una acción de amparo contra el INDECOPI, aduciendo que se estaba
atentando contra la libertad de contratar y contra el derecho a constituir libremente empresa y
realizar actividades comerciales.

Vía Judicial: La primera instancia judicial, Juzgado de Derecho Público, declaró infundado el
amparo, concediéndole la razón al INDECOPI. Sin embargo, el fallo de la Sala Transitoria
Corporativa de Derecho Público, segunda instancia judicial, amparó la pretensión de las
discotecas otorgando preferencia a la libertad de contratación frente al elemental derecho de
igualdad de trato y no-discriminación a favor de toda persona. Este hecho suscitó encontradas
opiniones en los ámbitos académicos, políticos, comerciales, etc. Jaime Delgado Zegarra,
Presidente de la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC), mostró su
disconformidad por considerar que es indispensable respetar el derecho fundamental de todo
ciudadano a la igualdad de trato.

Particularmente consideramos que efectivamente, la Sala no tomó en cuenta la legislación sobre

protección del consumidor en todos sus aspectos que otorga al ciudadano la posibilidad de
acceder libremente a los servicios elegidos. La libertad de contratar referida en nuestra
Constitución debe estar necesariamente sujeta a las normas, es decir su fuerza no puede ser
irrestricta. Además las discotecas son locales abiertos al público, no son bajo ningún punto de
vista asociaciones o clubes privados, no olvidemos que están provistas de licencias municipales
y como tal son establecimientos públicos, por lo que no se les puede permitir actos
discriminatorios en contra de los consumidores, sin considerar que el dinero de todos los
ciudadanos de cualquier ascendencia racial vale lo mismo.

Descartamos que la controversia generada por la Sala de Derecho Público involucre un conflicto
entre dos derechos constitucionales. Creemos que no fue correcto invocar la libertad de
contratación en la fundamentación del referido fallo. No compartimos dicho criterio, porque la
referida libertad posee algunas restricciones, sobre todo cuando éstas afectan el derecho de
terceros. Es más, de ser válida la interpretación de la Sala, es decir que el derecho a contratar
es irrestricto, se impediría cualquier forma de intervención estatal en la economía, así por
ejemplo los organismos reguladores de servicios no podrían cumplir su papel supervisor de las
entidades privadas, o tampoco sería válida la interposición de derechos antidumping o derechos
compensatorios reservados para el caso de importaciones cuyos precios predatorios afectan la
producción nacional.

Probablemente los vocales de la sala han interpretado que las discotecas son asociaciones y
como tales tienen derecho a limitar el acceso, al existir libertad de asociación
constitucionalmente amparada. Algunas veces el tema discriminatorio se ha tratado de camuflar
haciéndolo figurar como una asociación. No obstante se trata de locales abiertos al público a
los que pueden acceder cualquier persona. Además no se había agotado la vía administrativa y
entidades como la Defensoría del Pueblo, y las asociaciones de consumidores también se
preocuparon por el respeto a la cultura de consumo.
Debemos precisar que cuando se habla del Derecho a la Igualdad de trato o a la no
discriminación, no sólo nos referimos a la situación del racismo, sino también a toda
circunstancia que implique discriminar por cualquier motivo a una persona en la materialización
de sus actos de consumo. Lo sucedido con las discotecas es solo anecdótico, pero podría suceder
lo mismo si se niega el acceso a los extranjeros, a los no católicos, a los comunistas, ateos,
discapacitados, provincianos, etc, eso es inadmisible en una cultura de mercado que debe ser lo
más transparente, eficiente y competitiva posible.

En reciente Resolución No 14115-2006 TDC/INDECOPI , la sala de Defensa de la Competencia,

al haber quedado acreditado que Gesur S.A.C., en su local «Café del Mar», ofreció un servicio
diferenciado a sus clientes, distinción que no encuentra justificación en razones objetivas sino
que está vinculado a la existencia de conductas discriminatorias configuradas con ocasión de la
raza o la condición económica de éstos, sancionó a la empresa con 37 UITs de multa disponiendo
su publicación en el Diario Oficial el Peruano por su trascendencia social y por ser
ejemplificadora para el mercado.

La sala al analizar el caso expresó que:

El artículo 2º, inciso 2 de la Constitución Política del Perú prohíbe la discriminación por motivos
de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
Ese tipo de conductas deben ser rechazadas por todos los ciudadanos y no pueden ser admitidas
en las operaciones de consumo, bajo pretextos o argumentos elaborados que dificulten su
detección o hagan difícil su sanción.

El artículo 62º de la Constitución Política del Perú garantiza la libertad de contratación al señalar
que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, lo
cual supone la adecuación del ejercicio del derecho de contratación a las normas de orden
público, es decir, aquellas inspiradas en el establecimiento y preservación del bien común y el
bienestar social. Las normas constitucionales referidas no se encuentran en conflicto pues se
entiende que la libertad contractual no puede ser sustento para poner en riesgo el principio de
la no discriminación, presupuesto fundamental en la construcción del Estado democrático de
Derecho.