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RESUMEN ABSTRACT
Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación This paper is framed in the proyect of investigation
UBACyT P040 cuya directora es Alicia Stolkiner. El con- UBACyT P040 whose director is Alicia Stolkiner. Informed
sentimiento informado es un aspecto dentro de la inves- consent is an aspect of social research that has become
tigación social cuya utilización se ha convertido en una in recent years a prerequisite for sustaining the viability of
condición ineludible para sostener la viabilidad de un a study within acceptable ethical aspects. The aim of this
estudio dentro de aspectos éticos aceptables. El objeti- paper is to analyze the speciflcity of informed consent in
vo de este trabajo es analizar la especiflcidad que ad- research with people who has undergone a trial of insanity
quiere el consentimiento informado en investigación and as a result of it has been declared incapable. The
cuando se trata de realizar estudios con sujetos que han methodology for this work is a documental study and the
atravesado un juicio de insania y como resultado del analysis of legal instruments (domestic and international)
mismo han sido declarados incapaces. Como metodolo- that legislate ethical aspects that must be considered in
gía para este trabajo, se realizará un estudio documen- clinical research in health, and those that legislate the
tal de instrumentos normativos y legales (nacionales e rights of people with psychiatric problems in Buenos Aires
internacionales) que regulan los aspectos éticos que City and the Province of Buenos Aires.
deben ser considerados en investigaciones no clínicas
en salud, y aquellos que legislan los derechos de las Key words:
personas con problemáticas psiquiátricas en la Ciudad Informed consent - Incapability - Mental health - Research
Autónoma de Buenos Aires y en la Provincia de Buenos
Aires.
Palabras clave:
Consentimiento informado - Incapacidad - Salud mental
- Investigación
1
Garbus, Pamela; Licenciada en Psicología de la Universidad de Buenos Aires. Becaria Tipo I de CONICET. (2007/2010). Docente de Salud
Pública / Salud Mental II y de la Práctica Horas de Investigación de la Facultad de Psicología de la UBA. E-mail: pgarbus@gmail.com
2
Solitario, Romina; Licenciada en Psicología de la Universidad de Buenos Aires. Es becaria Tipo I de CONICET. (2007/2010). Jefa de Trabajos
Prácticos de Salud Pública / Salud Mental II y de la Práctica Horas de Investigación de la Facultad de Psicología de la UBA.
3
Stolkiner, Alicia: Stolkiner, Alicia: Diplomada en Salud Pública. Universidad de Buenos Aires. Directora Proyecto UBACyT P040. Programación
2008-2010. Instituto de Investigaciones. Facultad de Psicología. Universidad de Buenos Aires. Profesora Titular de la Cátedra de Salud Públi-
ca/Salud Mental II. Facultad de Psicología. Universidad de Buenos Aires. E-mail: stolkin@psi.uba.ar
en donde su deflnición se torna operativa. Es decir que el derechos, se coarta la posibilidad de que la misma ejer-
signiflcado que adquiere sólo puede ser analizado to- za derechos que sí estaría en condiciones de ejercer sin
mando en consideración dimensiones tales como la or- la intermediación de su curador. Esto se debe a que no
ganización de los servicios de salud, las legislaciones vi- existe en el Código Civil de la República Argentina un
gentes, las representaciones sociales acerca de la salud, intermedio entre la incapacidad total y la capacidad ab-
la relación médico-paciente, las relaciones de poder exis- soluta2.
tentes, el posicionamiento ético y epistemológico de la
investigación de que se trate, entre otras cosas. NORMATIVAS VIGENTES SOBRE EL
CONSENTIMIENTO INFORMADO Y SU APLICACIÓN
LA INCAPACIDAD JURÍDICA Y SU RELACIÓN EN PERSONAS DECLARADAS INCAPACES
CON EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Los siguientes son los principales instrumentos normati-
La complejidad de considerar el concepto de consenti- vos y legales, tanto nacionales como internacionales,
miento informado en personas que han sido declaradas que enmarcan el proceso del Consentimiento Informado
incapaces radica en que se hace ineludible re‡exionar en personas declaradas incapaces en la Ciudad Autó-
acerca de las nociones de capacidad, autonomía, volun- noma de Buenos Aires y en la Provincia de Buenos Ai-
tad y derechos de las personas. res (Tabla 1). Para su descripción se considera su ámbi-
Al respecto el informe Belmont1 (1978) referencia esen- to de aplicación y fecha de surgimiento.
cial para los investigadores y grupos que trabajan con
sujetos humanos en investigación, destaca la necesidad A continuación se analizan los párrafos específlcos de
de asegurar la autonomía de las personas pero particu- los citados documentos que legislan sobre el tema con
larmente subraya la necesidad de tener un especial el fln de analizar la deflnición y el alcance en cada uno
cuidado para aquellas con una “menor autonomía”. de ellos así como las prácticas concretas a las que dan
La capacidad de las personas para tomar decisiones es lugar.
una condición necesaria, pero no suflciente, que les
permite ejercer su autonomía. Es decir que una persona • Informe Belmont - Principios y Guías Éticos para
con la capacidad jurídica o legal para poder dar su con- la protección de sujetos humanos de investigación
sentimiento informado, no necesariamente ha de tener En esta formulación se identiflcan tres principios o jui-
una capacidad sanitaria (Bórquez, Raineri y Bravo; 2004) cios prescritos generales que son relevantes para la in-
para poder decidir autónomamente si realizar o no de- vestigación con sujetos humanos. Ellos son: respeto por
terminado tratamiento. Por el contrario, la declaración las personas, beneflcio y justicia.
de incapacidad de una persona hace que ésta se ex- Con relación al respeto por las personas se incorporan
tienda por analogía a ámbitos en los que, en el límite, se al menos dos convicciones éticas; primera: que los indi-
pone en juego la esfera de lo más íntimo. En el tema viduos deben ser tratados como agentes autónomos;
que nos ocupa, la flgura del curador cobra un papel segunda: que las personas con autonomía disminuida
preponderante, ya que es sólo a través de él que las tienen derecho a protección. Es interesante destacar
personas declaradas incapaces pueden ejercer su vo- que en el informe se sostiene que el grado de protec-
luntad de realizar o no determinadas prácticas o partici- ción conferido debiera depender del riesgo de daño y de
par en procesos de investigación. En este sentido la in- la probabilidad de beneflcio, y que el concepto de que
tención es destacar las implicancias que tiene el hecho algún individuo carece de autonomía se debería reeva-
de que ante la declaración de incapacidad de un sujeto luar periódicamente en tanto el mismo, variará en dife-
el pedido de consentimiento informado recaiga necesa- rentes situaciones.
riamente y en primera instancia sobre la persona de su Específlcamente, en cuanto al concepto de consenti-
curador. miento informado, el informe reflere que existe un am-
Es un derecho de toda persona el preservar su capaci- plio acuerdo en que el proceso del consentimiento con-
dad jurídica en la medida de sus posibilidades y, en este tiene tres elementos: a) información; b) comprensión; y
sentido, su interdicción debe ser una última instancia c) voluntariedad.
(Kraut, 2006). La incapacidad es una flgura legal cuyo Con relación a la comprensión, establece que si la misma
fln es otorgarle a un sujeto la posibilidad de ejercer sus está severamente limitada, puede ser necesario tomar
derechos. Paradójicamente, tal como se demostrará alguna disposición especial; cada clase de sujetos que
más adelante, al declarar la incapacidad de una perso- uno pudiera considerar incompetentes (ejemplos: infan-
na en pos de ofrecerle garantías para el ejercicio de sus tes, niños pequeños, pacientes mentalmente incapacita-
1
Comisión Nacional para la Protección de los seres Humanos, en 2
Al respecto, referirse al fallo del Juzgado en lo Civil y Comercial
estudios biomédicos y del comportamiento. Informe Belmont Prin- de la Ciudad de Federación (Provincia de Entre Ríos - Argentina)
cipios éticos y normas para la protección de los Seres Humanos Fecha: 18/05/07. Sentencia Firme. Juez: Andrés Manuel Marfll. Ca-
durante investigaciones científlcas. En Careaga G, Figueroa J, pacidad civil y discapacidad mental. Inadecuación legislativa al ac-
Mejía M.(Comp.) Ética y Salud Reproductiva. México: Universidad tual marco de Derechos Humanos consagrados en la Constitución
Nacional Autónoma de México. Editorial Porrúa, 1996: 423-440 Nacional y Tratados Internacionales. “S., J. A. - s/Inhabilitación”.
dos o terminalmente enfermos o comatosos) debe mane- te la seguridad del paciente y la de terceros, que el
jarse según sus propias circunstancias. Sin embargo, paciente se niega irracionalmente a dar su consenti-
aún para tales personas el respeto exige que se les brinde miento;
la oportunidad de elegir hasta el punto que sean capaces • Que la autoridad independiente compruebe que el
si participan o no en la investigación. Las objeciones de plan de tratamiento propuesto es el más indicado para
estos sujetos a su participación deben ser respetadas a atender a las necesidades de salud del paciente.
menos que la investigación entrañe el brindarles una tera- La disposición anterior no se aplicará cuando el pacien-
pia que de otra forma no está disponible. te tenga un representante personal facultado por ley
El respeto por las personas también requiere que se bus- para dar su consentimiento respecto del tratamiento del
que el permiso de terceros para proteger a los sujetos del paciente. Solo se podrá aplicar un tratamiento a un pa-
daño. Tales personas son por lo tanto respetadas recono- ciente sin su consentimiento informado cuando el repre-
ciendo sus propios deseos y por el uso de terceros. sentante personal dé su consentimiento en nombre del
paciente, no pudiendo hacerlo en casos tales como la
• Proposición y Puntos de Vista de la AMP sobre los esterilización como tratamiento de la enfermedad men-
Derechos y la Protección Legal de los Enfermos tal. Incluso, se establece que no se puede someter a
Mentales tratamientos psicoquirúrgicos u otros tratamientos irre-
La Asociación Mundial de Psiquiatría elaboró el 17 de versibles o que modiflcan la integridad de la persona a
Octubre de 1989 durante la Asamblea General Ordina- pacientes involuntarios de una institución psiquiátrica
ria llevada a cabo en Atenas sus propuestas y opiniones sin el Consentimiento Informado del paciente y sin que
las cuales re‡ejan el núcleo de las pautas generales un órgano externo independiente compruebe que existe
sobre los derechos de los enfermos mentales. En ellas realmente un consentimiento informado y que el trata-
expresan que las personas que sufren de una enferme- miento es el más conveniente para las necesidades de
dad mental deben gozar de los mismos derechos huma- salud del paciente.
nos y libertades básicas que los otros ciudadanos y que Se toma para el análisis estos incisos en los que se es-
no deberán estar sujetas a una discriminación por razo- tablecen los criterios para llevar a cabo tratamientos en
nes de una enfermedad mental. Los enfermos mentales salud mental, pese a que no se reflere a Consentimiento
tienen el derecho de recibir un trato profesional, huma- en Investigación, puesto que interesa considerar el
no y digno. Plantea que, en principio, los pacientes psi- modo en el que en estos incisos se delimita y cercena la
quiátricos deben ser tratados de acuerdo con las mis- autonomía de los pacientes.
mas reglas que los otros pacientes por el hecho de que En el punto 15 del Principio 11, se establece que “No se
la gran mayoría de ellos pueden ser tratados de una someterá a ensayos clínicos ni a tratamientos experi-
manera informal y voluntaria, en condiciones ambulato- mentales a ningún paciente sin su consentimiento infor-
rias, sin hospitalización. Refleren que los pacientes de- mado, excepto cuando el paciente esté incapacitado
ben ser informados cabalmente sobre sus derechos y para darlo, en cuyo caso sólo podrá ser sometido a un
su tratamiento y que tienen el derecho de apelar y de ensayo clínico o a un tratamiento experimental con la
ser escuchados personalmente por el tribunal o el órga- aprobación de un órgano de revisión competente e in-
no competente. Sostiene que los pacientes que están dependiente que haya sido establecido específlcamen-
privados de libertad tendrán el derecho a tener un tutor te con este propósito”. Aclara que “cuando se haya au-
o asesor para proteger sus intereses y que los ensayos torizado cualquier tratamiento sin el consentimiento
clínicos y los tratamientos experimentales nunca deben informado del paciente, se hará no obstante todo lo po-
llevarse a cabo en pacientes hospitalizados compulsiva- sible por informar a éste acerca de la naturaleza del
mente. tratamiento y de cualquier otro tratamiento posible y por
lograr que el paciente participe en cuanto sea posible en
• Principios para la Protección de los enfermos men- la aplicación del plan de tratamiento”.
tales y el mejoramiento de la atención de la Salud
Mental • Declaración de Madrid de la Asociación Mundial de
En el Principio 11 se hace referencia al Consentimiento Psiquiatría
para llevar a cabo un tratamiento en salud mental, esta- Se trata de una reformulación de las proposiciones de la
bleciendo que se puede administrar un tratamiento a un AMP realizadas en 1989 en Atenas. En la misma se
paciente sin su consentimiento cuando concurran las declara: “Debido a que los pacientes con trastornos
siguientes circunstancias: mentales son sujetos especialmente vulnerables a los
• Que el paciente sea un paciente involuntario; procesos de investigación, el investigador deberá extre-
• Que una autoridad independiente compruebe que el mar las precauciones para salvaguardar tanto la autono-
paciente está incapacitado para dar o negar su consen- mía como la integridad física y psíquica del paciente”.
timiento informado al plan de tratamiento propuesto o,
si así lo prevé la legislación nacional, teniendo presen-
además del consentimiento del representante legal. El • Ley 11044 de la Investigación en Salud de la Pro-
desacuerdo del individuo potencial debe ser respetado. vincia de Buenos Aires
Por último, en el artículo 29 reflere que la investigación en En su artículo 4º reflere que las investigaciones practica-
individuos que no son capaces física o mentalmente de das sobre sujetos humanos deberán responder, entre
otorgar consentimiento, por ejemplo los pacientes in- otros requisitos, al de obtener mediante instrumento pú-
conscientes, se puede realizar sólo si la condición física/ blico donde consten los riesgos a correr, el consentimien-
mental que impide otorgar el consentimiento informado to de los sujetos de la investigación o de sus respectivos
es una característica necesaria de la población investiga- representantes legales, con las excepciones estableci-
da. En estas circunstancias, el médico debe pedir el das en la presente ley debidamente acreditadas.
consentimiento informado al representante legal. Si dicho Luego, en el artículo 11, agrega que el consentimiento
representante no está disponible y si no se puede retra- será otorgado en casos de incapaces por el represen-
sar la investigación, el estudio puede llevarse a cabo sin tante legal con autorización del juez competente en un
consentimiento informado, siempre que las razones es- juicio sumarísimo.
pecíflcas para incluir a individuos con una enfermedad
que no les permite otorgar consentimiento informado ha- • Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
yan sido estipuladas en el protocolo de la investigación y Aires
el estudio haya sido aprobado por un comité de ética de Tal como se indicara anteriormente, tanto la Ley Básica
investigación. El consentimiento para mantenerse en la de Salud, Ley 153, como la Ley de Salud Mental de la
investigación debe obtenerse a la brevedad posible del Ciudad de Buenos, ley 448, hacen referencia a los dere-
individuo o de un representante legal. chos enunciados en la Constitución de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires en donde en el Art 21. Inc.12.
• Código Civil de la República Argentina plantea que “las políticas de salud mental reconocerán
Resulta necesario subrayar que el Código Civil, redac- la singularidad de los asistidos por su malestar psíquico
tado en el siglo XIX, es el código legal que reúne las y su condición de sujetos de derecho, garantizando su
bases del ordenamiento jurídico en materia civil en la atención en los establecimientos estatales.”
Argentina. El mismo regula los cánones vigentes de re-
presentación de las personas con discapacidad y de las • Ley Básica de Salud de la Ciudad Autónoma de
normas sobre insania e inhabilitación. Buenos Aires
En el artículo 52 del Título II de la sección Primera del En el punto h) de su Artículo 4º, establece que son dere-
Libro Primero, titulado “De las Personas de existencia chos de todas las personas en su relación con el sistema
visible”, establece que las personas de existencia visi- de salud y con los servicios de atención, la solicitud por
ble son capaces de adquirir derechos o contraer obliga- parte del profesional actuante de su consentimiento infor-
ciones. Se reputan tales, todos los que en el Código no mado, previo a la realización de estudios y tratamientos.
están expresamente declarados incapaces.
El artículo 56 reflere que los incapaces pueden, sin em- • Ley de Salud Mental de la Ciudad Autónoma de
bargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por me- Buenos Aires
dio de los representantes necesarios que les da la ley, Si bien en los puntos e) y f) del artículo 3 la ley reflere
explicitando en el artículo 57 que serán representantes que las personas tienen derecho a recibir información
de los dementes los curadores que se les nombre. adecuada y comprensible para aceptar recibir un trata-
En el artículo 61 establece que cuando los intereses de miento, y no hace mención alguna a la participación de
los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estas personas en investigaciones no clínicas en salud,
estuvieren en oposición con los de sus representantes, merecen atención estos apartados de esta ley por cuan-
dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en to los mismos conflguran el escenario en el cual el con-
lugar de ellos, curadores especiales. sentimiento informado para participar en este tipo de
En el Artículo 62 establece que la representación de los investigaciones debiera ser comprendido en el ámbito
incapaces es extensiva a todos los actos de la vida civil, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
que no fueren exceptuados en este Código. En este sentido, en el punto a) de su Artículo 3º establece
En el artículo 475 del título XIII de la Sección Segunda que son derechos de todas las personas en su relación
del Libro Primero, titulada “de la curatela”, se establece con el Sistema de Salud Mental los establecidos por la
que los declarados incapaces son considerados como Constitución Nacional, la Convención de los Derechos
los menores de edad en cuanto a su persona y bienes. del Niño y demás tratados internacionales, la Constitu-
Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a ción de la Ciudad de Buenos Aires, y la Ley Nº 153 en su
la curaduría de los incapaces. artículo 4º, al que se hará referencia más adelante, en el
apartado sobre dicha ley.
El inciso c) plantea que todas las personas gozan del
derecho al respeto a la dignidad, singularidad, autono-
mía y consideración de los vínculos familiares y sociales tipo físicos, intelectuales, estéticos y de otra especie
de las personas en proceso de atención; que hoy no pueden admitirse pues la sociedad en su
En su reglamentación, el Inc. e) plantea que “La infor- cotidianeidad ya no los admite”.
mación inherente a la salud mental, a la propuesta tera- Expuesto este vacío que presenta el Código Civil en rela-
péutica realizada y al tratamiento y la prestación de ción al cumplimiento de la realización de derechos de
servicios en curso o efectuados a las personas asistidas personas con padecimientos mentales, se hace necesa-
será brindada por el profesional o equipo tratante, se- rio el análisis de las normativas legales locales y de los
gún corresponda. En el supuesto que la persona asisti- tratados internacionales a los que nuestro país adhirió.
da haya sido declarada incapaz o no esté en condicio- A nivel local, la Ley de Salud Mental de la Ciudad de Bue-
nes de comprender la información a suministrar, la nos Aires N° 448, la Ley Básica de Salud N°153 y la Ley
misma será brindada a su cónyuge, cualquiera de sus 11044 de la Provincia de Buenos Aires sobre Investiga-
padres, o representante legal, si lo hubiere.” ción en Salud plantean la obligatoriedad de solicitar el
Consentimiento Informado. Sin embargo, en los mismos
SOBRE LA NOCIÓN DE SUJETO DE DERECHO se plantea que, en el caso de las personas declaradas
EN LAS PRÁCTICAS EN SALUD MENTAL incapaces, el consentimiento deberá ser solicitado a un
A partir del análisis de las normativas vigentes se consi- familiar o tutor, dando cuenta, en concordancia con lo
dera que es necesario seguir debatiendo sobre el modo expresado en el Código Civil, que la declaración de inca-
en que el Estado garantiza el ejercicio de los derechos pacidad de un sujeto arrasa con la posibilidad de que el
de los sujetos que padecen enfermedades mentales, ya mismo pueda obrar con impulsos propios en algún ámbi-
que, tal y como se presenta en la actualidad en el Códi- to de decisión sobre su propia existencia.
go Civil, la declaración de incapacidad y la tutela que A nivel internacional, los Principios para la Protección
deviene a partir de la misma, implica la muerte civil del de los Enfermos Mentales, adoptados por la Asamblea
sujeto en cuestión. De hecho, en el Código Civil no exis- General de la ONU en su resolución 46/119 de 17 de
te una flgura que permita ubicar a un sujeto que padez- diciembre de 1991, son considerados el estándar inter-
ca una enfermedad mental en un punto intermedio entre nacional más completo y detallado en el área. Dicho
la muerte civil dada por la incapacitación, y la despro- instrumento reconoce que las personas que padecen de
tección que puede implicar no contar con un curador una enfermedad mental tienen derecho a ejercer todos
que vele por el ejercicio de aquellos derechos que no los derechos y libertades fundamentales reconocidas
puede ejercer por sí mismo6. internacionalmente. Sin embargo, interesa destacar
Al respecto, el Dr. Eduardo Cárdenas, actuante como que, con relación a la solicitud del Consentimiento Infor-
Juez de Primera Instancia de la Ciudad Autónoma de mado, plantea explícitamente excepciones a la obligato-
Buenos Aires en el año 1995, al autorizar a un enfermo riedad de solicitar dicho consentimiento, dejando abierta
mental a trabajar en la Clínica Psiquiátrica en la que se una flsura por la que puede colarse una vez más, tal
encontraba y a administrar el dinero que obtuviera como como la historia de la medicina mental ha demostrado,
remuneración por ese trabajo (ED-116-125), reflere en el poder arbitrario del discurso médico.
el fallo que “entre la capacidad total y la incapacidad Es decir que, incluso los Principios, al igual que la legis-
total, existen inflnitos grados, matices y circunstancias. lación Nacional vigente, permiten desconocer la posibi-
El Juez, entre la protección debida y la represión indebi- lidad de que un sujeto declarado incapaz, pueda no
da debe -y puede- buscar el punto justo donde la perso- obstante estar “capacitado” de tomar decisiones sobre
na y la sociedad queden amparadas (ED-116-129)”. el tratamiento que la ciencia da a su cuerpo y su vida.
En el mismo sentido, en otro fallo el Juez Andrés Ma- Por el contrario, tanto en el “Informe Belmont”, como en
nuel Marfll expone: “El sistema del Código Civil de inca- la “Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
pacidad no respeta el derecho a la igualdad pues a Humanos de las Naciones Unidas” y en la “Declaración
quien no es declarado incapaz se le reconocen todos de Helsinki” se establece que se debe brindar la oportu-
los derechos, y a quien se lo declara incapaz, no se le nidad de elegir, hasta el punto que las personas sean
reconoce nada, aunque tenga capacidad para numero- capaces, si participan o no en la investigación. También
sos actos. La interdicción denigra al sujeto que posee coinciden en que las objeciones de estos sujetos a su
ciertas aptitudes, lo despersonaliza, basándose en pa- participación deben ser respetadas. Es decir que no se
rámetros o estándares de normalidad productivistas, de excluye a la persona interesada del proceso de adopción
de la decisión de consentimiento, así como al de su revo-
6
Con la Ley 17.711 se incorpora el Artículo 152 Bis del Código Ci- cación, aún en los casos en los que un curador actúe
vil, que regula la inhabilitación. Allí se contemplan tres supuestos
como representante para el ejercicio de sus derechos.
que pueden provocar la limitación de la capacidad: embriaguez
habitual y uso de estupefacientes, disminuidos en sus “facultades” Es de destacar que, tal como se expuso anteriormente, la
que no llegan al supuesto del art.141 del Cód. Civil y pródigos. La Asociación Mundial de Psiquiatría aboga por el derecho
diferencia con la Incapacidad es en que el art. 141 se menciona de los pacientes a apelar y ser escuchados personalmen-
a las enfermedades mentales, objeto de estudio de este trabajo, y te7 por el tribunal o el órgano competente, y destaca la
en cambio en el art. 152 bis el tema se enuncia como conducta y
el resultado de ella. (Cobas, M; sin fecha) 7
El subrayado es nuestro.
necesidad de salvaguardar la autonomía del mismo. de que una persona esté informada y en condiciones de
Es a partir de la adhesión de nuestro país a la Conven- decidir por sí misma, es producto de la simpliflcación in-
ción sobre los Derechos de las Personas con Discapa- genua de un proceso verdaderamente complejo.
cidad (CDPCD) que se plantea la posibilidad concreta El Consentimiento Informado se vuelve una toma de
de modiflcar el modelo de ejercicio de derechos de las decisión, en el sentido estricto del término, cuando el
personas que presentan problemas de salud mental, ya conocimiento que se genera a partir de la información
que a partir de la misma opera un pasaje que va de con- que se recibe, genera un conocimiento signiflcativo, en
siderar a estas personas como “objetos de protección” a tanto se incorpora a la propia cosmovisión para que
ser “sujetos de derecho con capacidad jurídica” en igual- desde ella se tomen las decisiones al respecto (Figue-
dad de condiciones con las demás personas (art. 12). Su roa Perea, 1999). Es decir que produce una transforma-
propósito es asegurar el goce pleno y en condiciones de ción en el sujeto, y la consideración de los efectos de la
igualdad de todos los derechos humanos por todas las misma debe ser tomada por el investigador como parte
personas con discapacidad. Los países que la ratiflcan del proceso de investigación, sobre todo desde sus as-
tendrán que adaptar su legislación a las normas interna- pectos éticos.
cionales que se planteen en el tratado. En este sentido resulta necesario para sostener un po-
Cabe aclarar que la Convención de Viena de 1969, (“So- sicionamiento ético, preguntarse por el contexto socio-
bre el Derecho de los Tratados”) establece en su artículo histórico de aquellos sujetos convocados a participar en
27 (sobre el derecho interno y la observancia de los investigaciones, en tanto es en ese escenario en el que
tratados) que: “Una parte no podrá invocar las disposi- va a moldearse su verdadera capacidad de decisión.
ciones de su derecho interno como justiflcación del in- Así, para que pueda darse verdaderamente el Consen-
cumplimiento de un tratado”. En este sentido, la reforma timiento Informado, es necesario que exista un conoci-
del Código Civil resulta una necesidad considerando lo miento signiflcativo pero en el marco del cumplimiento
establecido por la CIDPD que nuestro país ratiflcó. de derechos humanos que permita condiciones míni-
mas para ejercer libremente como persona (Figueroa
REFLEXIONES FINALES Perea, 1999).
Si bien es innegable el avance en materia de legislación Cabe preguntarse entonces: ¿Es posible considerar
internacional a través de convenciones y principios tales que el consentimiento es verdaderamente informado en
como los enunciados anteriormente que abogan por un espacio de desigualdad social, inequidad, vulnerabi-
promover, proteger y asegurar los derechos humanos y lización de derechos, estigmatización, relaciones des-
libertades de estos sujetos, resulta ineludible analizar el iguales de poder, etc.?
hecho paradójico de que la declaración de incapacidad Considerar a los sujetos que participan en Investigacio-
de una persona según el Código Civil de la República nes como sujetos de derechos, implica un posiciona-
Argentina, al tiempo que garantiza el ejercicio de dere- miento ético y epistemológico que va a imprimir una
chos que no estaría en condiciones de ejercer por ella metodología específlca para dicho estudio. Un posicio-
misma, implica, a la vez, la vulnerabilización del resto namiento de este tipo implica apostar a la capacidad de
de sus derechos, es decir, su muerte civil. decisión de un sujeto, aún cuando éste haya sido decla-
Desde la Convención Internacional de las Personas con rado incapaz, y permitiría obtener un consentimiento
Discapacidad, no se trataría de considerar a estas per- signiflcativo.
sonas como sujetos de derecho solo a partir de ofrecer- Es la posición ética del Investigador frente al sujeto lo
les un tutor que cuide sus intereses y garantice el ejerci- que se pone de maniflesto al diseñar el modo en el que
cio de sus derechos, sino que, por el contrario, el desafío se implementará el instrumento del Consentimiento In-
es crear las condiciones para que los mismos sosten- formado. Es en deflnitiva la posición ética lo que hace
gan su autonomía y capacidad de decidir en aquellos que este instrumento funcione como garantía de los
aspectos de su vida en los que están en condiciones de derechos de las personas que participan en Investiga-
hacerlo. El desafío entonces es cómo sostener sujetos ciones, o bien, por el contrario, se reduzca a ser un ins-
de derecho en un marco jurídico en el cual la idea hege- trumento de resguardo jurídico - legal del investigador.
mónica sigue siendo la de tutelar la locura. La llamada
“reinserción” en la sociedad, solo puede llevarse a cabo
en la medida en que las personas puedan sostener,
dentro de sus posibilidades, la capacidad de hacer valer
sus derechos y tomar decisiones en relación a su propia
vida.
Sin embargo, esta capacidad sería una condición nece-
saria pero no suflciente para lograr dar un Consentimien-
to informado propiamente dicho. Considerar que el Con-
sentimiento Informado conlleva en sí mismo la garantía
Tabla 1: Principales instrumentos normativos y legales, tanto nacionales como internacionales, que enmarcan el
proceso del Consentimiento Informado en personas declaradas incapaces en la Ciudad Autónoma y en la Provin-
cia de Buenos Aires
Internacionales
Emitido por la Comisión Nacional para la Protección de los Sujetos Humanos ante la Investi-
gación Biomédica y de Comportamiento en EEUU. El mismo marcó un hito en la historia de la
Informe Belmont - Principios y Guías
Bioética. Los principios contenidos en él son: respeto a las personas, beneflcencia y justicia.
Éticos para la protección de sujetos 1978
Su originalidad consistió en unir, como criterio de valoración, estos tres principios éticos que
humanos de investigación
proceden de distintas tradiciones y épocas sentando las bases de lo que serían las futuras
deliberaciones bioéticas.
Proposición y Puntos de vista de la La Asociación Mundial de Psiquiatría (AMP) es una entidad internacional. Se trata de una
Asociación Mundial de Psiquiatría (AMP) AMP, exposición condensada de las propuestas y opiniones que re‡ejan ampliamente el núcleo
sobre los Derechos y la Protección Legal 1989 de las pautas generales sobre los derechos de los enfermos mentales, aprobados por la
de los Enfermos Mentales. Asamblea General Ordinaria de la AMP en Atenas, Grecia.
Principios para la protección de los Documento elaborado por las Naciones Unidas. Representan normas mínimas para la pro-
ONU,
enfermos mentales y el mejoramiento de tección de las libertades fundamentales y de los derechos humanos y legales de las perso-
1991
la atención de la salud mental nas que padecen enfermedad mental
Declaración de Madrid de la Asociación AMP, Se trata de una complementación de las propuestas adoptadas en la asamblea general de
Mundial de Psiquiatría. 1996 la AMP de Atenas.
La misma fue aprobada en la Conferencia General de la UNESCO. Fue la primera vez en la
Declaración Universal sobre Bioética y ONU, historia de la bioética que los Estados Miembros se comprometían, y comprometían con ello
Derechos Humanos - Naciones Unidas. 2005 a la comunidad internacional, a respetar y aplicar los principios fundamentales de la bioética
reunidos en un único texto.
Convención Internacional sobre La CIDPD y su protocolo facultativo, fueron aprobados mediante resolución de la Asamblea
ONU,
los Derechos de las Personas con General de Naciones Unidas en diciembre de 2006. Argentina sancionó con fuerza de ley
2006
Discapacidad (26.378) en Junio de 2006
Es la declaración más conocida de la AMM. Fue adoptada en 1964 y ha sido enmendada seis
AMM,
Declaración de Helsinki veces, la última en la Asamblea General de octubre 2008. La actual versión (2008) es la única
2008
oflcial, todas las versiones anteriores han sido reemplazadas.
Nacionales
Fue redactado por el Dr. D. Vélez Sarsfleld en el año 1869 entrando en vigencia por ley 340
en el año 1871. Desde entonces sufrió modiflcaciones parciales y agregados, siendo la re-
Código Civil de la República Argentina 1871 forma del año 1968 (ley 17.711) la más relevante. Dicha reforma incluye modiflcaciones a
algunos de los art. del Título “De las personas de existencia visible” en el que se legisla sobre
la capacidad de las personas.
Locales / Provinciales
Fue promulgada en el año 1990 y publicada en el Boletín oflcial 1991. Es de aplicación en los
Ley 11044 de la Investigación en Salud
1991 Sub-sectores públicos, de Obras Sociales y Privadas, pertenecientes al sector Salud de la
de la Provincia de Buenos Aires.
Provincia de Buenos Aires. Fue reglamentada a través del Decreto N° 3385 de año 2008.
Ley de Salud Mental N° 448 (2000) está inscripta en los lineamientos de la Constitución Na-
Ley 448 - Ley de Salud Mental de cional y de la Constitución de la Ciudad (art. 21 inc. 12) y en la ley básica de salud (N° 153).
2000/
la Ciudad de Buenos Aires y su Deflne los derechos y garantías de las personas asistidas, fomentando prácticas no discrimi-
2004
Reglamentación. natorias, tendientes a evitar la estigmatización y/o exclusión de personas con padecimientos
psíquicos. En el año 2004 se llevó a cabo la reglamentación de algunos de sus art.