La Teoria Pura Del Derecho

BIBLIOTECA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO
Carlos Alarcón Cabrera

(Director)
Carlos Antonio Agurto Gonzáles

Sonia Lidia Quequejana Mamani
(Coordinadores Generales)
MARIO G. LOSANO
Profesor Emérito de la Universidad de Piemonte Oriental
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO.

EVOLUCIÓN Y PUNTOS CRUCIALES
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO. EVOLUCIÓN Y PUNTOS CRUCIALES
6
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL
PREFACIO DE RENATO TREVES ................................................. 13
PARTE PRIMERA
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA PURA
DEL DERECHO
CAPÍTULO I
DE LOS «PROBLEMAS FUNDAMENTALES
DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL ESTADO»
A LA «TEORÍA GENERAL DEL ESTADO»
1. Premisa ...................................................................................... 21
2. Los orígenes de la teoría pura del derecho como metodología .. 25
3. La antítesis entre «ser» (Sein) y «deber ser» (Sollen) y la
autonomía de la ciencia jurídica ............................................. 27
4. Imputación y norma como juicio hipotético: su evolución .. 31
5. La introducción del elemento dinámico en la teoría pura
del derecho ................................................................................ 35
6. La identificación de Estado y derecho ................................... 40
7. «Reduction ad unum» del derecho subjetivo y objetivo y
del derecho público y privado ................................................. 45
8. La teoría pura del derecho y el derecho internacional ......... 47
9. La «Allgemeine Staatslehre» (Teoría general del estado) .... 48
7
CAPÍTULO II
DE LA PRIMERA A LA SEGUNDA EDICIÓN
DE LA «TEORÍA PURA DEL DERECHO»
1. El adelanto italiano a la «Reine Rechtslehre» o Teoría

pura del derecho ....................................................................... 51
2. De la «Allgemeine Staatslehre» a la «Reine Rechtslehre» ... 52
3. El contacto con la «ciencia del derecho» anglosajona ......... 56
4. La «General Theory of Law and State» ................................. 58
5. La segunda edición de la «Reine Rechtslehre» ..................... 62
6. Derecho y lógica después en la segunda edición de la
«Reine Rechtslehre» ................................................................. 67
7. Conclusión: para una correcta interpretación de la
«Reine Rechtslehre» ................................................................. 68
CAPÍTULO III
LA ÚLTIMA FASE DE LA TEORÍA PURA
DEL DERECHO: ¿DEL LOGICISMO
AL IRRACIONALISMO?
1. «Opus Perpetuum» .................................................................. 73

LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y LÓGICA EN EL
ÚLTIMO KELSEN .................................................................... 77
2. De la «Teoría pura del derecho» de 1960 a la «Teoría
general de las normas» ............................................................ 77
3. Derecho y lógica en la «Teoría pura del derecho» (1960) ... 82
5. La correspondencia con Ulrich Klug (1959-65) .................... 85
LA ÚLTIMA OBRA DE KELSEN ........................................... 94
6. La determinación de la fecha de la «Teoria general de las
normas» ..................................................................................... 94
7. Las fuentes de la «Teoría general de las normas» ................ 96
8. Estructura de la «Teoría general de las normas» .................. 99
9. La primera parte: ¿qué norma? .............................................. 101
10. La segunda parte: ¿qué verdad? ............................................. 104
11. La tercera parte: ¿qué lógica? .................................................. 108
12. En busca del verdadero Kelsen ............................................... 110
8
ÍNDICE GENERAL
PARTE SEGUNDA
EL NUCLEO DE LA TEORÍA PURA
DEL DERECHO
CAPÍTULO IV
EL «SOLLEN» COMO FUNDAMENTO
DE LA PRESCRIPCIÓN
1. Introducción .............................................................................. 119

2. El problema lingüístico del «Sollen» ....................................... 121
3. Las fuentes del «Sollen» en Hans Kelsen ............................... 125
4. El «Sollen» en la Teoría pura del derecho ............................. 134
5. El problema de la ambigüedad del «Sollen» en Hans Kelsen .... 136
6. Una posible solución del problema de la ambigüedad del
«Sollen» en Hans Kelsen .......................................................... 139
CAPÍTULO V
DE LA INTERPRETACIÓN, O SEA
DE CÓMO DESCRIBIR UNA PRESCRIPCIÓN
INTRODUCCIÓN .................................................................... 145

1. Plan de la investigación ........................................................... 145
2. Orígenes de la teoría kelseniana de la interpretación .......... 146
PROBLEMAS INTERNOS DE LA TEORÍA KELSENIANA
DE LA INTERPRETACIÓN .................................................... 150
3. Análisis de la teoría kelseniana de la interpretación ............ 150
4. Los dos tipos de interpretación propuestos por Kelsen ........ 151
5. Nexos entre los dos tipos de interpretación propuestos por
Hans Kelsen ............................................................................... 153
6. Ambigüedad del uso kelseniano del término «interpretación» . 154
7. Crítica a la teoría kelseniana de la interpretación ................ 158
8. Problemas de método: digresión mínima ............................... 161
la teoría de la interpretación vinculada a toda la teoría
pura del derecho ....................................................................... 164
9. El carácter descriptivo de la ciencia jurídica ......................... 164
10. Carácter prescriptivo de la teoría kelseniana ........................ 166
9
CAPÍTULO VI
LA RELACIÓN ENTRE VALIDEZ Y EFICACIA
EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
1. Delimitación del problema ...................................................... 173

2. La eficacia de la norma jurídica .............................................. 178
3. Eficacia del ordenamiento jurídico ......................................... 181
4. La indeterminación de la eficacia en la teoría kelseniana ... 185
5. La eficacia como condición de la validez: Un problema
que no atañe al «Common Law»............................................ 186
6. La subordinación de la validez a la eficacia .......................... 192
CAPÍTULO VII
SOBRE LA PRESENCIA DE UN LENGUAJE A VECES
DESCRIPTIVO Y A VECES PRESCRIPTIVO
1. Recordando a mayo de 1968 ................................................... 195

2. ¿Es la teoría pura del derecho una metaciencia del derecho? . 197
PARTE TERCERA
RELACIONES DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
CON OTRAS DISCIPLINAS
CAPÍTULO VIII
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
Y LA LÓGICA HASTA 1965
1. Introducción .............................................................................. 203

2. Uso técnico y no técnico de «lógica» antes de la
«reine Rechtslehre» (1960) ...................................................... 204
3. «Lógica» en la «Reine Rechtslehre» (1960) ........................... 207
4. «Lógica» en «Derogation» ....................................................... 209
5. «Lógica» en «Recht und Logik» .............................................. 211
6. ¿Existe una lógica jurídica? ..................................................... 214
7. Conclusión ................................................................................. 215
10
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO IX
Y EL SICOANÁLISIS
1. Los intereses del primer Kelsen ............................................... 217

2. Tres puntos seguros en las relaciones entre Kelsen y Freud .... 221
3. Los textos kelsenianos sobre derecho y sicoanálisis .............. 228
4. Para una búsqueda interdisciplinaria .................................... 230
CAPÍTULO X
Y LA JUSTICIA
1. Los orígenes del ensayo kelseniano sobre la justicia ............. 233

2. La pureza metodológica y la teoría de la justicia ................. 235
3. El debate sobre la falta de valoración en las ciencias sociales
y sus repercusiones en la obra de Kelsen ............................... 236
4. La teoría pura del derecho ...................................................... 239
5. Las críticas a la teoría pura del derecho ................................ 242
6. Límites de la teoría del derecho .............................................. 246
7. La justicia y la pureza metodológica ...................................... 250
8. Superación de la falta de valoración en Kelsen .................... 254
9. La herencia kelseniana ............................................................. 257
APÉNDICES
I. LA FORTUNA DE HANS KELSEN EN ITALIA .................. 259

1. Los orígenes de esta investigación y algunas actualizaciones . 259
2. La fortuna italiana de Kelsen antes de la segunda guerra
mundial ...................................................................................... 266
A. Advertencia ......................................................................... 266
B. Traducciones italianas de las obras de Kelsen ................. 267
C. Obras de autores italianos sobre el pensamiento de Kelsen . 272
3. La fortuna italiana de Kelsen después de la Segunda
Guerra Mundial ........................................................................ 279
A. Consideraciones preliminares ........................................... 279
B. Traducciones italianas de las obras de Kelsen ................. 279
C. Obras de autores italianos sobre el pensamiento de Kelsen ... 290
11
II. BREVE GLOSARIO KELSENIANO ....................................... 303

1. Lista de los términos técnicos del original ............................. 304
2. Lista a la inversa de los términos técnicos de la traducción .... 317
12
ÍNDICE GENERAL
PREFACIO DE RENATO TREVES
Los escritos reunidos en este volumen, considerados en conjunto,

tienden a un único fin: individualizar los puntos en que una teoría del
derecho, declaradamente pura, no puede prescindir de la realidad y
en que, por lo tanto, carece del presupuesto de pureza que ella misma
había anticipado.
En la primera parte del volumen, es decir, en la introducción a la
traducción de la segunda edición de la Reine Rechtslehre (1966) (Teoría
pura del derecho) esta crítica a la teoría kelseniana resulta ya evidente.
MARIO LOSANO se propone, en efecto, hacer la historia de esa teoría,
que aspiraba a presentarse como la única teoría posible del derecho,
haciéndola partir de sus orígenes históricos neokantianos y recons-
truyendo su evolución y su historia en su desarrollo global que abarca
todos los aspectos de la teoría jurídica kelseniana, desde los orígenes
hasta las últimas obras de lógica formal.
Después de haber descendido a la realidad de esta doctrina, que
declaraba quererse separar completamente de la realidad, el autor, en la
segunda parte, procede a discutir críticamente algunos aspectos de ella.
Nacen así los ensayos sobre el Sollen (1967) –deber ser–, sobre la
interpretación (1968) y sobre el lenguaje de la teoría pura del derecho
(publicado en 1978, pero escrito en 1968). Son tres ensayos que
sustancialmente constituyen los elementos de un solo razonamiento.
Tratar de explicar qué es el Sollen (deber ser) para KELSEN significa, en
efecto, explicar las raíces filosóficas de su doctrina y en particular su
concepción dualista del mundo, según la cual entre Sein (ser) y Sollen
13
RENATO TREVES
(deber ser) no existe vínculo alguno. El análisis de la interpretación

permite luego comprobar, en un caso concreto, a qué distorsiones con-
duce esta tajante división dualista del mundo: por un lado, KELSEN,
en su teoría, habla de una interpretación que no es la formulada efec-
tivamente por los juristas; por otro lado, después de haber afirmado
que una teoría científica describe y no prescribe, en las mismas pági-
nas sobre la interpretación formula una serie de prescripciones dirigi-
das a los juristas que quieren interpretar una norma; ¿cómo explicar
entonces, se pregunta el autor, la existencia de un lenguaje a veces
prescriptivo, a veces descriptivo, en la teoría pura?
El breve ensayo de 1968, que cierra la segunda parte, proporcio-
na esta explicación, que va más allá de las páginas kelsenianas y pro-
pone un esquema en que encuentran ubicación todas las teorías jurí-
dicas. Toda teoría contiene, en efecto, la descripción de normas y las
reglas para efectuar esta descripción: de aquí la diferencia de los len-
guajes utilizados por un mismo jurista en un mismo texto.
La separación del Sollen (deber ser) de la realidad, como es sabi-
do, conduce a KELSEN a afirmar que la ciencia del derecho, como cien-
cia del Sollen (deber ser), no debe recurrir a las metodologías de las
ciencias del Sein (ser).
A pesar de esta afirmación, KELSEN escribió sobre múltiples te-
mas no jurídicos, y Losano, en la tercera parte de este libro, y precisa-
mente en los primeros ensayos contenidos en ella, se ocupa de la apli-
cación de la lógica formal al derecho y de la posición de KELSEN res-
pecto al psicoanálisis freudiano. En el último escrito de esta misma
parte (1975), analizando las relaciones entre teoría pura y justicia,
intenta en fin, trazar un balance general de la teoría pura y de los
argumentos en pro y en contra examinados en las páginas anteriores.
Estas breves indicaciones sobre los ensayos reunidos en este libro son,
a mi juicio, suficientes para explicar el interés que este libro presenta
para el estudio del pensamiento de KELSEN y también para el estudio
del derecho y de la ciencia del derecho. Y este interés considero que
puede aumentarse si se tiene presente que los trabajos aquí conteni-
dos fueron publicados en el curso de quince años correspondientes al
período completo de la actividad del joven autor que es un especialis-
ta del pensamiento kelseniano, pero que no es solo un especialista de
14
PREFACIO
este pensamiento. «La teoría pura del derecho» constituyó induda-

blemente el primer tema a que se dedicó Losano desde el comienzo de
su carrera de investigador, cuando por consejo de Norberto Bobbio,
tradujo la segunda edición del libro que lleva aquel título y, bajo su
dirección, escribió la Introducción. Pero después de la publicación de
este libro, Losano se ocupó de muchos otros y diversos temas como
resulta de los títulos de algunos trabajos publicados en los años si-
guientes: La teoría de Marx y Engels sobre el derecho y sobre el Estado
(1969), Sistema y estructura del derecho (1969), Derecho de la cibernética,
Máquinas y modelos cibernéticos en el derecho (1969), traducción e intro-
ducción a Ihering El fin del derecho (1969), Estado y automación (1974),
Correspondencia Ihering-Gerber (1977), Los grandes sistemas jurídicos
(1978). Y el hecho de que a pesar de haberse ocupado de tantos y tan
diversos temas Losano no haya desistido de ocuparse de la doctrina
de KELSEN, como lo demuestran los sucesivos estudios kelsenianos re-
unidos en este libro, es un hecho bastante significativo, porque consti-
tuye una prueba de la influencia que el pensamiento de KELSEN puede
ejercer sobre los estudiosos que trabajan también en campos diversos
de aquellos a los que se refiere específicamente la doctrina kelseniana.
Losano se inspiró, en efecto, en esta doctrina, no solamente para sus
estudios sobre el sistema, pero también para otros estudios. El modo
en que KELSEN, en la primera fase de su pensamiento llega a colocar
junto a una nomodinámica, una estática del derecho, llamó por ejem-
plo, su atención, sobre la importancia de los procedimientos y los
empujó, para hacerlas evidentes, a convertir sus estudios de teoría
general en informática jurídica. El relativismo kelseniano lo condujo
luego no solo a una crítica de la teoría de la justicia, sino también a
una visión relativa de la comparación entre «los grandes sistemas ju-
rídicos», comparación que en 1978 encontró forma en el ya recorda-
do volumen que precisamente lleva aquel título.
Recibí con placer la invitación para escribir el prefacio de este
libro por varias razones. Me pareció ante todo que esto era un modo
adecuado para subrayar una amistad con el autor que viene de
muchos años; de tiempos lejanos (1960) en los que lo conocí como
estudiante en Turín y posteriormente lo encontré en la Casa Edito-
rial Einaudi, y en tiempos más recientes pero aún lejanos (1969),
en los que lo induje a trabajar conmigo en la Universidad de Milán
15
RENATO TREVES
y nuestras relaciones se hicieron, consiguientemente, más estre-

chas y más frecuentes.
La presentación de este libro tiene además para mí hoy, un signifi-
cado particular: el de un retorno al pasado. En este año, 1981, cierro el
largo período de mi enseñanza universitaria iniciado hace cuarenta y
seis años, y precisamente en 1934 cuando, luego de haber traducido un
largo escrito a máquina de KELSEN, publiqué dos ensayos sobre el
neokantismo y el pensamiento kelseniano, tema ampliamente tratado
en este libro. Me refiero a los ensayos: El fundamento filosófico de la teoría
pura del derecho de Hans KELSEN y El derecho como relación. Ensayo crítico
sobre el neokantismo contemporáneo. Agrego que en aquel mismo año de
1934, por invitación de Rudolf Aladár Métall, fiel amigo y alumno de
KELSEN, compuse una breve bibliografía sobre la suerte de KELSEN en
Italia, bibliografía que fue incluida en la primera bibliografía de la Teo-
ría pura del derecho (1934; Bibliographie der Reinen Rechtslehre) y que cons-
tituye el modesto precedente de la rica bibliografía sobre el mismo tema
publicada en el apéndice I de este mismo libro.
Debo decir que mis ensayos kelsenianos de hace casi medio siglo
tendían a demostrar una tesis análoga a la sostenida en los escritos
aquí reunidos: la tesis de las contradicciones y de los límites del for-
malismo kelseniano, así como de la exigencia de un contacto con la
realidad. Pero el espíritu con el cual sostuve tal tesis en aquellos tiem-
pos lejanos era bastante distinto de aquel con el cual la sostendría
hoy. En aquel entonces veía la insuficiencia de un formalismo que, a
mi juicio, no había alcanzado el grado de pureza al cual aspiraba.
Hoy, después de una larga experiencia en el campo de la sociología
del derecho, veo también y especialmente el aspecto positivo, esto es,
la contribución que la denuncia de aquellas contradicciones, y la de-
terminación de aquellos límites y de aquella insuficiencia pueda dar,
en el plano metodológico, al desarrollo de los estudios y de las investi-
gaciones sociológico-jurídicas. Y en los escritos aquí reunidos, me pa-
rece que este aspecto positivo sale claramente a la luz. Aunque falta
un ensayo en que se estudie específicamente el asunto, el tema de la
sociología retoma en efecto constantemente en este libro, y Losano, al
tratar este tema, no duda en reconocer que KELSEN se limitó a trazar
los límites entre el derecho como juicio hipotético, objeto de la ciencia
16
PREFACIO
del deber ser, y el derecho como comportamiento, objeto de la ciencia

del ser, y en afirmar que, haciendo esto, KELSEN demostró no ser ene-
migo de la sociología del derecho, sino un sostenedor suyo, o mejor
un sostenedor de su autonomía frente a la ciencia jurídica. Los pasa-
jes de KELSEN que Losano refiere en este propósito, son, a mi modo de
ver, bastante significativos.
Así como KELSEN sostiene la autonomía de la sociología del dere-
cho frente a la ciencia jurídica, también sostiene la autonomía de la
doctrina de la justicia frente a esta misma ciencia. Y a propósito de la
doctrina de la justicia, de la que Losano trata en el último ensayo, es
interesante recordar que KELSEN, en sus escritos sobre este tema, fiel a
los principios de la evaluación de la ciencia, sostuvo el principio de la
relatividad de los valores. Losano observa que K ELSEN con su
relativismo «oculta los varios contenidos del valor de justicia en una
sincronía irreal, mientras en la realidad histórica aquellos valores no
coexisten, pero se suceden en el tiempo, así sea con inevitables
superposiciones parciales».
Pienso que Losano, siempre listo a recoger «los sobresaltos de
humanidad» y, por lo mismo, también los momentos de sana incohe-
rencia del pensamiento kelseniano, a pesar de estas observaciones, no
es contrario a reconocer que en su afirmación de la relatividad de los
valores está siempre implícita, en KELSEN, la fe en lo incontestable de
algunos de estos valores como la libertad, la democracia y la toleran-
cia. En efecto, oportunamente Losano recuerda las palabras de la úl-
tima lección que KELSEN dictó en Berkeley en mayo de 1952 al retirar-
se de la cátedra. Son palabras que deseo aquí repetir, pues expresan
ideas que comparto y que sostengo desde hace tiempo y defiendo:
«No sé ni puedo decir qué es la justicia, aquella justicia absoluta que anda
buscando la humanidad. Debo contentarme con una justicia relativa y pue-
do decir solamente qué es para mí la justicia. Puesto que la ciencia es mi
profesión, y por consiguiente, lo más importante de mi vida, la justicia es
para mí el ordenamiento social bajo cuya protección puede prosperar la
búsqueda de la verdad. ‘Mi’ justicia es la justicia de la libertad, la justicia de
la democracia: en síntesis, la justicia de la tolerancia».
RENATO TREVES
17
MARIO G. LOSANO
18
PARTE PRIMERA: EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
PARTE PRIMERA
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA PURA

DEL DERECHO
19
MARIO G. LOSANO
20
CAPÍTULO I
DE LOS «PROBLEMAS FUNDAMENTALES
DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL ESTADO»
A LA «TEORÍA GENERAL DEL ESTADO»
1. Premisa
La Reine Rechtslehre (Teoría pura del derecho), publicada en una se-
gunda edición en 1960, es la expresión acabada de una teoría que, des-
de sus orígenes, está en el centro de las polémicas entre filósofos del
derecho de toda escuela. Entre la segunda edición y la primera formu-
lación de la teoría pura del derecho, acaecida en 1911, se notan dife-
rencias notables. Esta evolución –que no produjo, sino que antes bien
eliminó contradicciones internas del sistema– se debió, sea a causas ex-
ternas a la teoría misma (las crisis de la primera mitad de este siglo), sea
a causas internas a ella misma (el rigor con el cual KELSEN aplicó, en
cada obra y a cada problema, las propias premisas filosóficas).
Algunas disputas contribuyeron a esclarecer puntos oscuros y a
eliminar antinomias; otras, en cambio, sobre todo entre las dos guerras,
persiguieron finalidades prevalentemente políticas, obligando a HANS
KELSEN a reaccionar en forma áspera, frente a posiciones extremas, las
cuales, en tiempos de debate más civilizado, habrían sido defendidas
con atenuaciones y reservas. Piénsese, por ejemplo, en la disputa sobre
el formalismo kelseniano. Hoy nadie duda en afirmar que para KELSEN,
la ciencia del derecho tiene por objeto exclusivamente la forma del dere-
cho (es decir el «deber ser», el Sollen); pero hoy, en cambio, nadie afir-
21
MARIO G. LOSANO
maría que para KELSEN, la realidad jurídica es pura forma, es decir

Sollen, sin la mínima influencia de la realidad, del Sein: muy a menudo
KELSEN repitió que la suya es una «teoría pura del derecho» y no una
«teoría del derecho puro»; durante largo tiempo se discutió el significa-
do de la nomodinámica y de la norma fundamental en el sistema
kelseniano. Sin embargo, la acusación de concebir formalmente tam-
bién la realidad jurídica fue dirigida en un tiempo contra KELSEN, adu-
ciendo, ya sea lo que él había escrito en su primera obra importante1,
en la que considera el derecho como fenómeno solamente estático, ya
sea el hecho de que evocaba las teorías epistemológicas de la escuela
neokantiana de Marburgo, según la formulación de Hermann Cohen,
para quien no existe un objeto de conocimiento, que se ha de indagar
según el método de cierta ciencia, sino simplemente el procedimiento
de conocimiento, que genera su objeto. «Por lo tanto, se puede decir –
afirma un neokantiano– que el objeto del conocimiento surge solamen-
te con el juicio científico, y precisamente este es el sentido de la revolu-
ción copernicana de KANT»2; en otras palabras, para estos filósofos la
concepción formal del derecho no sería un medio para conocer la rea-
lidad jurídica, sino que coincidiría con esta.
Frente a estas acusaciones, KELSEN rebatió el carácter formal de su
teoría, pero no subrayó suficientemente sus elementos dinámicos, que
habrían probado su concepción no formal de la realidad jurídica. Se
puede decir que estas polémicas originaron una doble imagen de la
teoría kelseniana: en Europa se subrayó el carácter formalista de la teo-
ría, desestimando los elementos dinámicos que, por el contrario, vincu-
laban las concepciones de KELSEN a teorías diversas y opuestas al for-
malismo jurídico; en cambio, en Estados Unidos (no envueltos en la
polémica) descubrieron en KELSEN algunos elementos realistas y empí-
ricos3; más cercanos a la sensibilidad jurídica anglosajona. Viviendo en
1
Cfr. infra, pág. 8.
2
WALTER KINKEL, «Paul Natorp und der kritische Idealismus», en Kant-Studien,
1923, pág. 46.
3
En la General Theory of Law and State (Cambridge, Mass., 1945, pág. 13), en
efecto, KELSEN habla de la teoría pura del derecho como de una teoría «radi-
calmente realista y empírica» (Teoría generale del diritto e dello Stato, trad. ital.
de Sergio Cotta e Giuseppino Treves, Milano, 1952, pág. 13) y afirma que no
22
Estados Unidos, KELSEN prestó cada vez más atención a estos últimos
elementos, de modo que, por ejemplo, mientras en un período había
rechazado la sociología jurídica como ciencia dirigida al estudio de fe-
nómenos naturales (y, por tanto, sin puntos en común con la ciencia
del derecho), de inmediato se prestó a admitir la jurisprudencia socio-
lógica como ciencia complementaria de la jurisprudencia normativa4.
Los impulsos externos no son, sin embargo, ni la única ni la mayor
de las causas de la evolución de la teoría kelseniana. En efecto, esta últi-
ma se caracteriza por un fundamento filosófico preciso, presente desde
los orígenes y que se realiza progresivamente; igualmente con la progre-
siva separación de las concepciones tradicionales, KELSEN lleva en efecto
a las extremas consecuencias las premisas filosóficas de donde parte. Las
causas externas pueden modificar el curso de este proceso, empujándolo
hacia un problema más que hacia otro, pero la relación entre hechos
externos y exigencias internas de la teoría es análoga a la relación entre el
dique y el río: el dique contribuye a dirigir la corriente, pero no es causa
de la corriente misma. Puesto que a estas exigencias intrasistemáticas se
deben cambios sustanciales de la teoría kelseniana, es oportuno explicar
brevemente a qué corrientes culturales se refieren las premisas filosóficas
de las cuales parte KELSEN, aun cuando aplazando para un momento
posterior un análisis también sumario.
KELSEN mismo, en el prefacio a la Teoría general del Estado5 men-
ciona a KARL FRIEDRICH VON GERBER, a PAUL LABAND y a GEORG JELLINEK,
como los autores a los cuales considera mayormente que debe remitir-
se. Sin embargo, esta referencia debe entenderse solamente como una
afinidad al perseguir la purificación de la ciencia jurídica de cada
elemento natural, no ya como una coincidencia de métodos científi-
cos: en efecto, mientras LABAND tiende a transferir del derecho priva-
do al público los principios que considera «generales» y pretende ex-
cluir la interferencia de cualquier otro elemento, KELSEN se remite ex-
hay una diferencia esencial entre la jurisprudencia analítica y la teoría pura

del derecho (ibidem, pág. XI). La Reine Rechtslehre (Wien, 1960, pág. 112) repite
estas afirmaciones y subraya que la teoría pura «es una teoría del derecho
radicalmente realista, esto es, una teoría del positivismo jurídico» (trad. ital.
Dottrina pura del diritto, Torino, Einaudi, 1966, pág. 128).
4
Cfr. infra, págs. 21-22 y 34.
5
HANS KELSEN, Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1925, pág. 1.
23
MARIO G. LOSANO
presamente a la escuela neokantiana alemana-sudoccidental, es de-

cir, a WILHELM WINDELBAND y a GEORG SIMMEL6, de los que retoma la
reelaboración de la distinción kantiana entre ser y deber ser.
Establecido que el ámbito del deber ser es el derecho, la exclusión
de este de todo lo que pertenece al ser, es decir al mundo natural, se
convierte en una necesidad del sistema. También la escuela
neokantiana de Marburgo ejerce una fuerte influencia sobre KELSEN:
como se verá al hablar del principal exponente de tal escuela, HERMANN
COHÉN, toda la teoría del conocimiento aceptada por KELSEN se puede
ligar a las obras de este autor7.
Los acontecimientos externos (que condicionan a menudo las
polémicas contra KELSEN y sus encuentros con nuevas corrientes de
pensamiento) y la voluntad de plasmar en cada problema las premisas
filosóficas de las que parte, son por consiguiente, las causas principa-
les de la evolución de la teoría de KELSEN.
Evolución que es a veces difícil de captar por tres razones: por-
que la exposición de KELSEN, extremadamente rigurosa, confiere a cada
trabajo un carácter definitivo y completo tal, que con frecuencia no se
experimenta la necesidad de relacionarlo con los trabajos anteriores,
para comprenderlo mejor; porque en la vastísima producción de
KELSEN cada obra constituye la summa de las precedentes indagacio-
nes sobre el tema; porque, finalmente, la evolución de la teoría, ade-
más de encontrar expresión en numerosas publicaciones, es fruto de
una actividad científica prolongada por más de cincuenta años y, por
tanto, es materialmente difícil tener frente a sí toda la evolución de
determinado problema.
Por estas razones –en el Ensayo introductorio a la traducción ita-
liana de la segunda edición de la Teoría pura del derecho– me pareció
oportuno trazar un cuadro del pensamiento kelseniano entre 1911 y
1966, casi un balance para comprender mejor, mediante el examen
de su evolución, el alcance de la teoría pura del derecho. Consciente-
6
Cfr. el prólogo a la segunda edición de los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre,
Tübingen, 1923, pág. VI.
7
Cfr. infra, págs. 20 y ss.
24
mente renuncié a toda referencia a la literatura secundaria, cuando

esta no hubiera reaccionado sobre el pensamiento kelseniano. Este
trabajo, por lo tanto, se presentaba, no como valoración crítica de la
teoría pura del derecho, sino como contribución histórico-filosófica
sobre su formación. Resumir una problemática tan rica y múltiple me
obligó a veces a simplificar y a empobrecer: espero, con todo, que
algunos lineamientos generales resulten claros.
2. Los orígenes de la teoría pura del derecho como metodología

En la bibliografía de Hans KELSEN, el primer libro de teoría pura
del derecho se titula Hauptprobleme der Staatsrechtslehre [Problemas fun-
damentales de la teoría jurídica del Estado], publicado en 19118. La obra
no pretende examinar sistemáticamente la teoría del Estado, pero se
limita a tratar los puntos metodológicamente salientes; en efecto, sobre
la base de las concepciones neokantianas y juspositivas, KELSEN critica
sobre todo la metodología de la doctrina tradicional. Por lo tanto, la
unidad de los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre no debe buscarse en
la concatenación de los problemas tratados, sino en la constante refe-
rencia que de ellos hace KELSEN a un núcleo de premisas teóricas que
constituyen el elemento nuevo introducido por él en la ciencia jurídica.
Este núcleo es el verdadero argumento del libro: como admite el propio
KELSEN, en esta primera indagación el problema metodológico está en
primer plano y frecuentemente busca la solución de un problema con-
creto de la teoría del Estado solamente para verificar la validez general
de ese método.
KELSEN tiene conocimiento de lo difícil que es una investiga-
ción metodológica como fin en sí misma; sin embargo se siente con
derecho (y, más bien, con deber, dado el sincretismo metodológico
de las teorías tradicionales) de dedicarse a una investigación ex-
clusivamente metodológica, porque solamente el método permite
individualizar límites no arbitrarios entre cada una de las ciencias
sociales y, en particular, entre la ciencia jurídica y tales discipli-
8
HANS KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Entwickelt aus der Lehre vom
Rechtssatz, Tübingen, 1911, págs. I-XII, 709.
25
MARIO G. LOSANO
nas. Todas las ciencias sociales se refieren a un objeto común, pero

tratado –y aquí está la diferencia entre una disciplina y otra– con
método diverso. Desde el momento que no existen límites deriva-
dos de la naturaleza misma del objeto examinado por una discipli-
na, el único criterio no arbitrario para delimitar recíprocamente
las ciencias sociales es el criterio metodológico. En efecto, a falta de
un método rigurosamente científico y de límites precisos ínsitos en
el objeto mismo, se pasa involuntariamente de una ciencia a otra,
aplicando a la ciencia invadida (que ya tiene un método propio y
diverso) el método de la ciencia abandonada: de esto derivan
seudoproblemas, disputas sin objeto y soluciones en las que cientí-
ficamente no se puede confiar.
En el tránsito de las ciencias sociales en general a la ciencia del
derecho en particular, la compenetración de cada una de las discipli-
nas se hace aún más difícilmente explicable, pues el derecho como fe-
nómeno social está sometido en gran parte («quizás en verdad en su
mayor parte», indicaba KELSEN en 1911) al método de la sociología y de
la sicología. Dada esta situación, la teoría pura del derecho nace como
una actio finium regundorum, persiguiendo la eliminación radical de todo
lo que de sicológico o sociológico haya sido introducido en el conoci-
miento jurídico; y fundándose en el material ofrecido por el derecho
positivo (esto significa el término «Recht»), se propone construir una
teoría (Lehre) que describe tal derecho como ciencia autónoma con res-
pecto a las otras disciplinas: en esta autonomía consiste precisamente
la pureza (Reinheit) de la ciencia jurídica. Por consiguiente, KELSEN re-
chaza tanto las doctrinas naturalistas o sociológicas (que, consideran-
do el derecho como un fragmento del mundo natural y explicándolo
según la ley de causalidad, transforman la ciencia jurídica de normati-
va en natural), como las doctrinas jusnaturalistas (que se fundan no
sobre el derecho positivo, sino en postulados ético-políticos, que funcio-
nan como criterios para valorar las normas jurídico-positivas). Sin em-
bargo, en 1911, KELSEN dirigía sus críticas en forma sistemática y explí-
cita solamente contra las doctrinas sociológicas; y la polémica con el
jusnaturalismo afloró solo casualmente en el curso de la exposición,
aun cuando estaba implícito en la premisa kelseniana según la cual
una teoría científica del derecho puede ser solamente una teoría del
derecho positivo.
26
Un escrito de 19139 llenó esta laguna, al demostrar que la intro-

ducción de elementos ético-políticos en la especulación jurídica com-
promete irremediablemente su pureza metodológica, es decir, su ca-
rácter científico. Los posteriores escritos de carácter general tratan
unitariamente estas dos críticas, que se convierten en parte integrante
de la teoría kelseniana.
3. La antítesis entre «ser» (Sein) y «deber ser» (Sollen) y la
autonomía de la ciencia jurídica
Con la crítica a las concepciones sociológicas y jusnaturalistas,
KELSEN se encaminó por la senda del positivismo jurídico; debe ahora
dar fundamento a la autonomía de la ciencia jurídica respecto de las
otras ciencias. En los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, la antítesis
entre Sein y Sollen, entre ser y deber ser, que ya le había servido a
KANT para fundar la autonomía de la razón práctica respecto a la
razón teórica, sirve a KELSEN para fundar la autonomía del derecho
respecto al mundo natural.
Sin embargo, KELSEN no se enlaza directamente con las teorías
kantianas, que llegan a él por intermedio de dos ramas de la escuela
neokantiana. En efecto, de la figura más representativa de la escuela
de Marburgo, HERMANN COHEN, KELSEN infiere los conceptos funda-
mentales de su gnoseología; de WILHELM WINDELBAND y de GEORG
SIMMEL, exponentes de la escuela alemana-sudoccidental, KELSEN ex-
trajo sobre todo la distinción entre Sein (ser) y Sollen (deber ser). El
neokantismo –poniendo en claro que el método seguido en la Crítica
de la razón pura fue abandonado en la Metafísica de las costumbres–
afirmó que «no se puede aceptar el método trascendental por la lógi-
ca, rechazándolo, en cambio, por la ética»10. Sin embargo, tratando
de realizar plenamente las premisas kantianas, acentuó su aspecto
9
HANS KELSEN, «Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft», en Archiv des
öffentlichen Rechts, 1913, págs. 53-98, 190-249.
10
HERMANN COHEN, System der Philosophie, Parte I: Logik der reinen Erkenntnis
(págs. XVII-520); Parte II: Ethik des reinen Willens (págs. XVII-641); Parte III:
Aesthetik des reinen Gefühls (2 vols.), Berlin, 1902-1912. De ahora en adelante
se citará la parte de todo el System; el pasaje citado es tomado de Ethik des
reinen Willens, Berlin, 1904, pág. 229.
27
MARIO G. LOSANO
idealista hasta excluir toda influencia de la realidad empírica sobre el

proceso cognoscitivo. Si el conocimiento, para KANT, era una síntesis
que presuponía un dato empírico, para los neokantianos este dato es
excluido y, el concepto de síntesis es sustituido por el de productivi-
dad del conocimiento: «La ciencia no tiene ya la misión de elaborar
un cierto dato, sino que en el curso del proceso cognoscitivo, produce
el objeto mismo de la ciencia»11. Por lo tanto, frente al concepto y a la
realidad, la atención de KANT se dirige sobre todo al concepto, mien-
tras la atención de los neokantianos se dirige exclusivamente al con-
cepto: por consiguiente, en aquella particular aplicación del método
trascendental al derecho que es la teoría pura de HANS KELSEN
individualizado en el Sollen (deber ser), el concepto que garantiza la
necesidad y la validez general del conocimiento, no tiene necesidad
de ser unido en síntesis con algo de real, para permitir el conocimien-
to del derecho, sino que, al contrario, debe mantenerse netamente
separado de lo real, del Sein (Ser), porque este es extraño al proceso
conocitivo en el cual la ciencia jurídica genera su objeto. Así como las
categorías kantianas son puras formas del pensamiento, así mismo
las normas jurídicas de KELSEN tienen un valor puramente formal,
porque están separadas de toda experiencia social. Con razón se ha
sostenido que «si (KELSEN) aplicó el método crítico al campo del dere-
cho, sin embargo solo lo aplicó en parte, y precisamente solo en aque-
lla parte en la cual se desenvuelve la teoría de los conceptos intelectivos
puros»12.
11
WILHELM JÖCKEL, Hans Kelsens rechtstheoretische Methode. Darstellung und Kritik
ihrer Grundlagen und hauptsächlichsten Ergebnisse, Tübingen, 1930, pág. 4.
12
RENATO TREVES, «II fondamento filosofico della dottrina pura del diritto di
Hans Kelsen», en Atti della Reale Accademia delle Scienze di Torino, vol. 69,1933-
1934, pág. 65. En cuanto a una revisión de las opiniones contenidas en esta
comunicación, cfr. id., «Intorno alla concezione del diritto di Hans Kelsen»,
en Rivista internazionale di filosofía del diritto, págs. 177-197.
Este abandono de las tesis kantianas constituye la base de la polémica entre
HANS KELSEN y FRITZ SANDER, que, habiendo sido alumno de KELSEN, abandonó
después la doctrina pura del derecho para dedicarse a la construcción de
una fenomenología jurídica, cuyos inspiradores fueron IMMANUEL KANT, FRANZ
BRENTANO y EDMUND HUSSERL. Para SANDER, el derecho es síntesis de conceptos
y de hechos jurídicamente relevantes; K ELSEN abandonó esta facticidad
(Faktizität) para acoger una normatividad (Normativität) extraña a la doctrina
kantiana, cuya consecuencia directa es «das Dogma der Wissenschaft als
28
Estas premisas filosóficas explican por qué la teoría pura del dere-
cho persigue con extremo rigor la separación del derecho y la naturale-
za. El derecho es el mundo del Sollen (deber ser); la naturaleza, el mun-
do del Sein (ser); la norma jurídica es descrita por la ciencia del derecho
como «juicio del Sollen» (Sollensurteil)13 y, como tal, se contrapone a la
ley natural: de aquí la importancia que la norma jurídica tiene para la
teoría kelseniana, que considera el derecho como un sistema de normas
jurídicas, describibles con juicios de Sollen (deber ser). No por casuali-
dad el título completo de la primera obra de KELSEN es Problemas funda-
mentales de la teoría del Estado derivados de la teoría de la norma jurídica.
Como la filosofía kantiana sostiene que la naturaleza (como objeto de
las ciencias naturales) sea un conjunto en los que encuentra expresión
la ley de causalidad, como nexo que liga entre sí eventos naturales, así
para KELSEN el derecho (como objeto de la ciencia jurídica) es un con-
junto de juicios de Sollen (deber ser), que expresa una ley de unión pro-
pia solamente del derecho. Las dos leyes son diversas, desde el momen-
to en que la primera hace usó del principio de unión llamado
«causalidad», mientras que la segunda hace uso de un principio diver-
so, llamado «imputación»; pero las dos leyes son análogas, en cuanto
unen necesariamente, una la causa con el efecto, la otra el ilícito con la
sanción: pues dado un elemento debe verificarse también el otro.
Rechtsquelle» [el dogma de la ciencia como fuente del derecho]. Respondien-

do a estas críticas KELSEN afirma que esta innovación gnoseològica es queri-
da, pues para él el derecho no hace parte de la naturaleza, ni la experiencia
jurídica hace parte de la experiencia natural; sería, por lo tanto, erróneo apli-
car al derecho el mismo método que KANT aplica a la naturaleza. Las relacio-
nes entre la teoría kelseniana y las teorías de SANDER son estudiadas en la obra
de FRITZ SANDER, titulada Kelsens Rechtslehre. Kampfschrift wider die normative
Jurisprudenz [Teorías jurídicas de Kelsen. Escrito para combatir la ciencia normativa
del derecho], Tübingen, 1923. En italiano, la Rivista intemazionale di filosofìa del
diritto publicó un artículo suyo (Sui compiti di una teoria realistica del diritto)
[Funciones de una teoria realista del derecho], 1924, págs. 375 y ss.) y un breve
boceto de sus teorías (NORBERTO BOBBIO, Fritz Sander, 1940, págs. 176-179). Cfr.
también TREVES, Il fondamento filosofico de la dottrina pura del diritto di Hans
Kelsen, cit. vol. 69, págs. 18-20. Cfr. infra, parte tercera, cap. 2, § 2, c.
13
Con este vocablo los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (cfr. Pág. 70) desig-
nan la proposición jurídica formulada por el derecho. Solo más tarde KELSEN
distinguirá también terminológicamente la proposición jurídica que descri-
be una norma jurídica (Soll-Satz) con la misma norma jurídica (Soll-Norm).
Sobre esta evolución, cfr. Pág. 39-40 y 256 (Breve glosario kelseniado).
29
MARIO G. LOSANO
En los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre el acento se pone sobre

todo en la diversidad de las dos leyes de unión, mientras el elemento
común a ambas (es decir la necesidad de unión) no es objeto de inves-
tigación científica. No obstante, las consecuencias de la necesidad de
ambos tipos de vinculación van implícitas sea al tratar la imputación
(tema destinado a tener un notable perfeccionamiento dogmático en
los decenios siguientes), sea sobre todo en la exigencia, fuertemente
sentida por KELSEN, de abandonar la concepción imperativa de la nor-
ma jurídica para substituirla por la de la norma como juicio hipotéti-
co. En efecto, de las dos piedras angulares de los Hauptrobleme der
Staatsrechtslehre y de la teoría kelseniana subsiguiente (positivismo y
objetividad de la ciencia del derecho), la primera es construida, como
ya se vio, dejando de lado toda contaminación sociológica o
jusnaturalista; la segunda, buscando dar fundamento objetivo a la
validez de la norma jurídica, es decir, aceptando una concepción de
la norma jurídica como juicio objetivo y no como imperativo subjeti-
vo. En efecto, este último, debiendo ser recibido y reconocido por el
destinatario, introduce en la especulación jurídica un elemento subje-
tivo inconciliable con un análisis científico del derecho. KELSEN recu-
rre aquí a un paralelo con las ciencias naturales; pues tanto la ley
jurídica como la ley natural son válidas independientemente de ser
conocidas y reconocidas por el destinatario.
Se verá más adelante que todas estas implicaciones estuvieron pre-
sentes en los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre más como institucio-
nes que como partes de un armónico razonamiento; sin embargo, esta
primera y sumaria alusión a la imputación y a la norma como juicio
hipotético debía ya poner en claro que la exposición de 1911 había
omitido un pasaje lógico: en ella en efecto, se explica la diferencia entre
causalidad e imputación; el carácter común, es decir, el carácter nece-
sario de la unión, va casi subentendida; pero se la presupone para dar
fundamento sistemático a la exigencia de concebir la norma como jui-
cio hipotético, dejando de lado la teoría imperativa. Esta división se
vuelve más peligrosa por el hecho de que, al mismo tiempo, los
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre no abandonan del todo la termino-
logía imperativa, de tal suerte que frecuentemente la exposición parece
seguir la teoría que se pretende rechazar. Siguiendo la más rigurosa
terminología de las obras posteriores, en particular de la Allgemeine
30
Staatstlehre de 1925, se mostrará que se trata solo de una oscilación

lingüística, y no de un error de sistema. En cambio, la necesidad de la
unión instituida por la imputación, ya había sido completamente enun-
ciada en 1919, en el escrito Zur Theorie der juristischen Fiktionen (Hacia
una teoría de las ficciones jurídicas)14, sobre el cual volveré al tratar los
problemas conexos con la identidad de Estado y derecho.
4. Imputación y norma como juicio hipotético: su evolución

Los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, al plantear la cuestión de
la específica ley de unidad del derecho, definen la imputación como
el nexo expresado con el verbo sollen (deber ser). Con esto, se da un
paso fundamental hacia la creación de una ciencia autónoma del de-
recho, pues separado el ámbito del Sollen (deber ser) del Sein (ser), no
queda más que impedir toda contaminación entre los dos y sacar de
esta separación todos los desarrollos implícitos.
Sin embargo, este primer paso debe ser repetido y perfeccionado.
En efecto, en los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, no se distingue la
imputación que consiste en la vinculación normativa de dos casos de
la imputación que consiste en atribuir cierto hecho a cierta persona
(por ejemplo, la operación con la cual la acción del representante es
«atribuida» –como dirá exactamente KELSEN en 1960– al representa-
do). De los dos posibles significados del término Zurechnung, los
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre examinan solamente el primero,
omitiendo, en cambio, el de la imputación de un caso a una persona.
Este último significado es, sin embargo, fundamental para una teoría
del Estado, porque permite explicar jurídicamente la relación entre el
Estado y la actividad de los funcionarios públicos, cuyas acciones son
atribuidas a la voluntad del Estado. Pero ¿qué significa, para KELSEN,
«voluntad del Estado»? El Estado es una persona jurídica y, como tal,
está dotado de una voluntad (que, para KELSEN, coincide con el dere-
cho mismo); puesto que la imputación se hace con respecto a tal vo-
luntad, KELSEN define la voluntad del Estado como un «punto de im-
14
H ANS K ELSEN , «Zur Theorie der juristischen Fiktionen. Mit besonderer
Berücksichtigung von Vaihingers Phitosophie des Als-Ob», en Annalen der
Philosophie, 1919, págs. 630-658.
31
MARIO G. LOSANO
putación», como una «referencia unitaria», etc. En otras palabras,

para decir que se concibe el sistema de normas jurídicas como cohe-
rente, como falto de contradicciones, la doctrina tradicional recurre
al lenguaje figurado y afirma que el ordenamiento jurídico se deriva
de la voluntad de una sola entidad, que se presume racional. Ahora
bien, si la voluntad del estado es una ficción, que simboliza la uni-
dad del ordenamiento jurídico, no se podrá definir jamás tal volun-
tad en sentido natural, porque se trata de dos fenómenos totalmente
diversos, pertenecientes a los ámbitos contrapuestos del Sein y del
Sollen, que KELSEN quiere mantener netamente separados. En el ám-
bito del «Sollen», la voluntad del Estado es un «simple medio del
conocimiento jurídico-normativo», es decir el punto de imputación:
pero de este modo la voluntad del Estado resulta definida en fun-
ción de aquella parte de la imputación que los Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre, al abrir una consideración que están lejos de ce-
rrarla, omitieron examinar.
El mismo KELSEN, en efecto, siguiendo el esquema husserliano de
la contraposición de Logismus y Psychologismus, en un escrito de 1916
examina aquella parte de la teoría de la imputación que había sido
descuidada por los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre15, mientras en
la misma dirección se mueven otros trabajos, publicados en los años
subsiguientes por exponentes de la escuela de Viena (Félix KAUFMANN,
FRITZ SCHREIER, ERNST SEIDLER). Los dos diversos elementos que for-
man la imputación son claramente explicados y se les distingue tam-
bién terminológicamente: la imputación «periférica» es la ley de unión
análoga a la ley de causalidad, con la cual se efectúa la unión norma-
tiva de dos casos, mientras imputación «central» es atribuir una fun-
ción a la comunidad. Pero, dándose cuenta de que es inútilmente com-
plicado el designar con un mismo término dos fenómenos ya clara-
mente individualizados, la segunda edición de la Reine Rechtslehre
introdujo en 1960 una nueva terminología: la imputación «periférica»
que es la primera en orden de tiempo, conserva el nombre de «impu-
tación», mientras la imputación central, como se ha venido determi-
15
HANS KELSEN, «Die Rechtswissenschaft ais Norm- oder Kulturwissenschaft.
Eine methodenkritische Untersuchung», en Schmollers Jahrbuch fiir
Gesetzgebung, 1916, págs. 1181-1239.
32
nando en las indagaciones posteriores, convierte el propio nombre en

«atribución» (Zuschreibung).
De esta evolución de conceptos y términos, solamente el núcleo
está ya en los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, mas no demasiado
claramente.
En ellos figuran dos aseveraciones fundamentales y típicamente
kelsenianas: 1) la norma jurídica relaciona dos casos según un esque-
ma análogo al de la causa y el efecto; 2) el efecto es querido por el
Estado, en el sentido de que es atribuido (o, con el viejo término, «impu-
tado») al Estado como unidad del ordenamiento jurídico, pero a veces
en el desenvolvimiento de estas tesis –que son una constante de toda la
producción kelseniana– reaflora en los Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre la concepción tradicional, como si un criterio para in-
dividualizar objetivamente el derecho fuera una derivación de la vo-
luntad estatal. Esta afirmación, sin embargo, presupone que se conciba
la voluntad del Estado como voluntad natural y esto es inconcebible
con considerar que tal voluntad es, desde el punto de vista jurídico, un
simple auxilio conceptual (Denkbehelf). Estas incertidumbres dependen,
según el diagnóstico del mismo KELSEN en el prefacio a la segunda edi-
ción de los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, de haber formulado esta
obra correctas premisas metodológicas, pero sin deducir, a causa de la
influencia de la doctrina dominante, todas las posibles consecuencias.
Típico ejemplo de esto es la distinción entre normas jurídicas en
sentido lato y normas jurídicas en sentido estricto, que, ampliamente
tratada en los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, es abandonada a
continuación. La segunda parte del juicio hipotético con el que se des-
cribe una norma podría contener, ya sea un acto coercitivo, ya sean
prescripciones no coercitivas (como acontece, por ejemplo, con las
normas que regulan el funcionamiento de los ferrocarriles o la expe-
dición de certificados). En otras palabras, al Estado se podrían atri-
buir varios casos, uno de los cuales podría ser la coerción. Normas
jurídicas en sentido estricto serían las que prevén la coerción, normas
jurídicas en sentido lato las otras. En realidad, la distinción se funda,
no en dos tipos diversos de normas, sino en dos diversas acepciones
del término «Estado»: en las normas jurídicas en sentido estricto el
acto coercitivo se atribuye al Estado, entendido en el sentido pura-
33
MARIO G. LOSANO
mente formal de unidad del ordenamiento jurídico total; en las nor-

mas jurídicas en sentido lato se entiende por Estado la institución ju-
rídica concreta, uno de los tantos entes, dotados de un ordenamiento
jurídico parcial. En las normas jurídicas en sentido estricto del Estado
quiere la hipótesis condicionada y, en particular, la quiere coercitiva;
en cambio, las normas jurídicas en sentido lato prescriben solo cierto
comportamiento a los funcionarios públicos (del cual se presupone la
noción, mientras –observa KELSEN– no se debería presuponer «nada
más que el puro concepto de derecho»).
Estas consideraciones llevan a KELSEN a rechazar la distinción
entre normas jurídicas en sentido estricto y normas jurídicas en senti-
do lato y, en 1920, una teoría renovada de la norma jurídica encuen-
tra expresión en la obra Das Problem der Souveränität und die Theorie
des Völkerrechts16 [El problema de la soberanía y la Teoría del derecho
internacional]. En esta se reduce a unidad el dualismo entre normas
que prescriben la coacción y normas que prescriben un comporta-
miento que evite recurrir a la coacción: si el ordenamiento jurídico es
un ordenamiento coercitivo y si también las normas aparentemente
carentes de sanción (por ejemplo, las normas creadas por un negocio
jurídico) son normas pertenecientes a ese ordenamiento, es necesario
que presenten todas las características esenciales del derecho: la
coercibilidad antes que todo; por lo tanto, la norma jurídica completa
será creada por el negocio jurídico (que prescribe un comportamiento
que evite recurrir a la coacción) junto con aquella que prescribe las
condiciones y el procedimiento para aplicar la coacción.
De este modo, las normas jurídicas en sentido lato y las normas
jurídicas en sentido estricto, de las que hablan los Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre, dejan de estar en el mismo plano: ellas son sustitui-
das por las normas jurídicas primarias (es decir, por las que prescri-
ben una coacción) y por las normas jurídicas secundarias (es decir,
por las que prescriben un comportamiento que evite la Coacción).
Así, en el sistema jurídico unitario se introducen dos planos distintos
16
HANS KELSEN, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts.
Beitrag zu einer reinen Rechtslehre, Tübingen, 1920, págs. X-320.
34
y se vuelve posible trazar un paralelo entre ley y negocio jurídico, por

un lado, y Constitución y ley, por otro: en otras palabras, nos vemos
ya en un sistema con estructura piramidal, donde las normas jurídi-
cas inferiores derivan su propia validez de las superiores. Pero esto
presupone la aceptación de la teoría que ADOLF J. MERKL había for-
mulado entre 1917 y 192317; como se verá al tratar el problema de la
unidad del derecho, los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre estaban
no solo cronológicamente, sino también lógicamente alejados de tal
solución.
5. La introducción del elemento dinámico en la teoría pura del

derecho
Comparando los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre con las
obras siguientes, se observa una notable diferencia: mientras en la
primera obra el ordenamiento jurídico está representado solo sin-
crónicamente, o sea solo por el aspecto de la nomoestática, en las
obras posteriores a la nomoestática se asocia a una nomodinámica.
La génesis de esta última es de gran interés, sea para captar la
esencia de un elemento fundamental del sistema kelseniano, sea
para tener una clara visión de la interacción existente entre los
estudiosos de la escuela de Viena.
Como ya en otros casos, los presupuestos teóricos de los
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre pueden conducir más allá de los
resultados alcanzados por la misma obra. En particular, la construc-
ción del derecho como sistema formado solamente por normas jurídi-
cas generales tenía que ser completada con la inclusión de aquellas
que, más tarde, KELSEN llamará normas jurídicas individuales. En efec-
to, si se afirma que la voluntad del Estado se manifiesta tanto en las
normas jurídicas generales como en los actos con los cuales se
individualizan tales normas, se debe concluir que el sistema ha de
contener, junto a las normas jurídicas generales, también los actos
administrativos y judiciales. KELSEN consideró que satisfacía esta exi-
gencia (sentida ya en los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre) soste-
17
A DOLF J. M ERKL , «Die Lehre von der Rechtskraft», en Wiener
staatswissenschaftliche Studien, 1923, págs. 81 y ss.
35
MARIO G. LOSANO
niendo que las normas jurídicas generales preveían en abstracto los

actos de individualización. Sin embargo, algunos críticos interpreta-
ron la afirmación como si de la norma jurídica general, se pudiese
deducir el acto de individualización según las leyes de la lógica; KELSEN
se proponía, en cambio, trazar una distinción que casi copiara la dis-
tinción entre concepto abstracto y representación concreta, pues así
como el árbol concreto, decía, presenta características mucho más
numerosas que el concepto de árbol, pero es árbol (y lo es en su tota-
lidad) precisamente porque, entre las muchas características, posee
las del concepto, así también la actividad del órgano ejecutivo, indu-
dablemente no regulada en su totalidad y por ende dejada en parte a
la libre valoración del órgano mismo, está dentro de la norma jurídica
general, que prescribe pocas y esenciales características. En este pun-
to sería fácil completar el razonamiento, tal como KELSEN lo habría de
hacer once años después, en el prefacio de la segunda edición de los
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre18, diciendo: el árbol es tal por aque-
llas pocas cualidades conformes al concepto, pero no es árbol solo
limitadamente a aquellas partes previstas por el concepto, sino que es
árbol en su totalidad. Prescindiendo de metáforas, si el acto con el
cual se aplica el derecho constituye la individualización de la norma
jurídica abstracta, el ordenamiento jurídico debe comprender no solo
la norma jurídica abstracta, sino también los actos de individualiza-
ción. La aceptación de esta teoría se refleja también en una mutación
terminológica: en vez de norma jurídica general o abstracta, por un
lado, y de actos de ejecución, actos de aplicación, etc., por el otro, las
posteriores obras kelsenianas hablarán más propiamente de normas
jurídicas generales y de normas jurídicas individuales. Pero esta ter-
minología presupone que ambas son normas jurídicas, es decir, que
hacen parte del ordenamiento jurídico: conclusión a la que no llegan
los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, porque en ellos KELSEN –como
se verá más adelante– no se ha aún separado por completo de la con-
cepción tradicional, según la cual Estado y derecho no serían coinci-
dentes; puesto que el Estado entraría en contacto con los particulares
18
Rechtssatz. Zweite, um eine Vorrede vermehrte Auflage, Tübingen, 1923, págs.
XXXVI-709.
36
por medio de las normas jurídicas individuales (que contienen ele-

mentos que las normas jurídicas generales no están en condición de
determinar), las normas jurídicas individuales y las normas jurídicas
generales no podrían coincidir a causa del diferente contenido y sola-
mente las últimas serían examinadas por la ciencia jurídica.
En efecto, los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre siguen todavía
la concepción exclusivamente estática del derecho, propia de la doc-
trina tradicional, según la cual objeto de la ciencia jurídica serían las
normas jurídicas generales, pero no el proceso cual se establecen y,
seguidamente, se les aplica. En otros términos, concibiendo el estable-
cimiento y la individualización de las normas jurídicas generales como
resultado metajurídico, los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre no se
plantean aún problemas de dinámica jurídica.
Sin embargo, ante una concepción estática del derecho, no se
puede fundar la unidad del ordenamiento jurídico en el hecho de que
las normas individuales están contenidas en las generales, porque es-
tas últimas precisamente porque son generales, deben prever un ám-
bito de discrecionalidad para el órgano que aplica el derecho, cuyo
acto contendrá elementos no previstos por la norma jurídica general.
Por este camino no se podía llegar, pues por consiguiente no se podía
alcanzar a fundar la unidad del ordenamiento jurídico, como en cam-
bio lo exigían las premisas de la teoría kelseniana.
En los escritos inmediatamente posteriores a los Hauptprobleme
der Staatsrechtslehre, KELSEN se convence gradualmente de que la uni-
dad del ordenamiento jurídico debe ser buscada en el proceso diná-
mico de la promulgación, es decir, que la unidad puede darla solo
una regla de producción fijada en una norma jurídica. Es en este
momento de la evolución kelseniana cuando se introduce (idealmen-
te, si no de modo expreso), la concepción de la actividad judicial como
actividad legislativa en el plano individual, pues cuando KELSEN ha-
bla de «promulgación», de «regla de producción del derecho», etc.,
tiene presente tanto la promulgación de la norma jurídica general por
parte del legislador como la promulgación de la norma jurídica indi-
vidual por parte del juez.
En 1913, afirma que se debe captar jurídicamente no solo el Sein,
el ser de la norma jurídica, sino también su Werden, su devenir, expre-
sando con terminología aún incierta una exigencia precisa de diná-
37
MARIO G. LOSANO
mica jurídica19. En el año siguiente, un escrito de derecho constitucio-

nal habla de «una norma fundamental» como base de la unidad del
ordenamiento jurídico, y en esta forma hacen así su aparición 20 el
concepto y el término de Norma fundamental (Grundnorm), destinados
a un desarrollo ulterior y expuestos al fuego de críticas muy vivaces.
El concepto de norma fundamental es una importante aplica-
ción de las teorías de ERNST MACH a la construcción jurídica de
KELSEN: así como Mach propone realizar una economía de pensa-
miento, así también KELSEN quiere realizar una economía de valor.
En efecto, como una ley natural debe «explicar cuantos más datos
concretos sea posible con la formulación más simple posible», la
norma fundamental debe comprender la mayor cantidad posible de
realidad, de Sein, como conforme al deber ser, al Sollen». Este princi-
pio (análogo a la Denk, o sea Erklärungsökonomie de Mach) «tiende a
reducir lo más posible la tensión entre Sein y Sollen»: «er stellt somit
ein wertökonomisches Prinzip, ein Prinzip der erkenntnismässigen
Erzielung eines Wertmaximum dar»21 [«describe un principio de eco-
nomía de valor, un principio de la medida de realización de una máxi-
ma de valor»]. Pero ya LEÓNIDAS PITAMIC había subrayado que la
reelaboración kelseniana modificaba profundamente los elementos
deducidos por M ACH 22; y R ENATO T REVES –que ve en las tesis
neokantianas de COHEN el único fundamento de la construcción
kelseniana– afirma que, insertada en la teoría pura del derecho, la
norma fundamental adquiere el valor de una categoría kantiana, per-
diendo todo carácter de hipótesis de conocimiento, como habría debi-
do ser según la tesis de ERNST MACH23.
19
H ANS K ELSEN , Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft, cit., págs. 53-98,
y 190-249.
20
H ANS KELSEN , «Reichtgesetz und Landesgesetz nach der österreichischen
Verfassung», en Archiv des öffentlichen Rechts, 1914, pägs. 202-245 y 390-438.
21
H ANS K ELSEN , Das Problem der Souveränität und die Theorie Völkerrechts,
Tübingen, 1928, pág. 99.
22
L EONIDAS P ITAMIC , «Denkökonomische Voraussetzungen der
Rechtswissenschaft», en Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1918,
págs. 339 y ss.
23
RENATO TREVES, Il fondamento filosofico della dottrina pura del diritto di Hans
Kelsen, cit., pág. 86.
38
Con la teoría de la norma fundamental, KELSEN, tres años des-

pués de la redacción de los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, le daba
una nueva dimensión a su concepción originaria sobre el carácter
metajurídico de la promulgación del derecho, que se había revelado
infecunda, pues no toda norma es determinada fuera del derecho
positivo, sino solamente la norma fundamental, en cuanto norma no
dictada, sino supuesta. De esta afirmación las obras posteriores saca-
rán nuevas conclusiones: la norma fundamental (esto es, el funda-
mento de la unidad del derecho desde el punto de vista lógico, siendo
posible de hallarlo, no en la «Gaceta oficial», sino en la mente del juris-
ta) puede ser considerada la constitución en sentido lógico-jurídico
de un ordenamiento jurídico, y como tal debe distinguirse claramente
de la constitución en sentido jurídico positivo. Esta distinción aparece
por primera vez en el escrito de 1916 de otro partidario de la escuela
vienesa, ALFRED VON VERDROSS24, mientras en 1918 LEÓNIDAS PITAMIC
determinaba ulteriormente la función de la norma fundamental como
presupuesto para el conocimiento del derecho25. Sin embargo, como
reconoce expresamente KELSEN, es a la obra de ADOLF J. MERKL a la
que se debe la construcción del derecho como «sistema genético», es
decir, como sistema en el cual una norma, descendiendo de grado en
grado de la generalidad al caso concreto, desemboca en la norma ju-
rídica individual26.
La Stufentheorie (teoría de los grados), como concepción dinámi-
ca del derecho, surge así como reacción y crítica inmanente a la tesis
sostenida en los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, según la cual el
derecho habría estado formado solamente por normas jurídicas gene-
rales. Pero el derrumbe de la distinción entre ley, por un lado, y pro-
ducción y aplicación del derecho por otro, estaba implícito en las
premisas kelsenianas; en efecto, KELSEN aceptará la teoría de MERKL
24
A LFRED VON V ERDROSS , «Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des
Gesetzgebers», en Juristische Blätter, 1916, págs. 471 y ss.
25
LEÓNIDAS PITAMIC, Denkökonomische Voraussetzungen der Rechtswissenschaft, cit.,
págs. 339 y ss.
26
La teoría de MERKL fue expuesta en una serie de artículos publicados entre
1917 y 1923 y citados en el prólogo a la 2 a ed. de los Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre (cit., pág. XV).
39
MARIO G. LOSANO
y, en sus posteriores estudios, colocará junto a la parte estática una

parte dinámica que, desde la Allgemeine Staatslehre en adelante (es
decir, a partir de 1925), constituirá una parte notablemente extensa
de los estudios generales.
6. La identificación de Estado y derecho

Algunos teóricos afirman que el Estado es un prius del cual deri-
va el derecho: tesis rechazada por los Hauptproblem der
Staatsrechtslehre, que la consideraban una intromisión de la ley de
causalidad en el reino de la imputación, y la sustituían por un concepto
de Estado como mero auxilio conceptual o punto final de la imputa-
ción jurídica. Sin embargo, como los Hauptprobleme der Staatsrechtslhere
no habían alcanzado la noción más alta de derecho y se limitaban, por
tanto, a examinar solamente las normas jurídicas generales, surgía una
contradicción: por una parte, el punto final de la imputación jurídica
no podía estar fuera del ordenamiento jurídico mismo y por ende era
necesario afirmar que Estado y derecho eran todo uno; por otra parte,
como el Estado entra en contacto con la sociedad sobre todo bajo forma
de normas jurídicas individuales, era inevitable afirmar que este no co-
incidía con el derecho, constituido solo por normas jurídicas generales.
KELSEN define este error como la tendencia a distinguir el objeto de la
personificación de la personificación misma.
A resolver estos problemas contribuyó indirectamente una rese-
ña de los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, publicada en los Kant-
Studien [Estudios de Kant] de 191227, la cual habla de la teoría pura
como una aplicación al derecho del método trascendental; en virtud
de esa crítica, KELSEN entra en conocimiento de la obra Ethik des reinem
Willens [Ética de la voluntad pura] de HERMANN COHEN28 que, si bien
27
OSCAR EWALD, «Die deutsche Philosophie im Jahre 1911», en Kant-Studien,
1912, págs. 382-433. Después de haber subrayado que «la voluntad no es
en este caso (es decir, en los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre) un procedi-
miento concreto, real, sino una construcción conceptual» (pág. 397), Ewald
observa: «El concepto kelseniano de voluntad coincide en modo notable
con el de Cohen, expuesto en su Kant-interpretation y en la Ethik des reinen
Wülens (pág. 398).
28
HERMANN COHEN, Ethik des reinen Willens (cfr. pág. 9, nota 10).
40
desconocida al KELSEN de los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, por

más de un aspecto parece paralela y complementaria de ellos: en par-
ticular, donde ella afirma el nexo entre objeto del conocimiento y di-
rección del conocimiento, en el sentido de que el objeto está determi-
nado por la dirección del conocimiento.
Acogiendo esta concepción, KELSEN puede fundar filosóficamen-
te la identidad entre Estado y derecho, pues considerar el Estado des-
de el punto de vista jurídico quiere decir concebir el Estado como de-
recho; si se concibiera como algo diverso, no sería ya objeto de conoci-
miento jurídico. En la Allgemeine Staatslehre (1925), cuando comienza
a hablar del Estado como ordenamiento jurídico y de su identidad
con el derecho, KELSEN apela explícitamente a los argumentos de
COHEN.
Pero la casualidad del encuentro con obras de COHEN no debe
hacer subestimar la importancia de las tesis de este filósofo con res-
pecto a la obra de KELSEN. El procedimiento que conduce a KELSEN a
identificar el Estado con el derecho, es más sino uno de los ejemplos
en los que se manifiesta el influjo de COHEN; pero, en lo que respecta a
las obras kelsenianas, las concepciones de COHEN son tan importan-
tes, que deben ser consideradas como el único fundamento filosófico
de la teoría pura del derecho29. En la obra de COHEN, KELSEN encontró
la exposición ordenada de una crítica a las concepciones kantianas,
por él compartida: si, como afirma KANT, la intuición precede al pen-
samiento, este tiene un principio exterior a sí mismo; tal contradic-
ción puede ser eliminada reduciendo todo al solo pensamiento. Por
este camino, como ya se dijo, COHEN substituye la síntesis, propia de
KANT, el concepto de producción del pensamiento puro, dando am-
plio fundamento filosófico a los principios metodológicos de origen
genéricamente neokantiano, aplicados por KELSEN al derecho.
Doble es el aporte del pensamiento de COHEN a la teoría pura del
derecho: por un lado, el dogma de la producción del pensamiento es
la base de la construcción kelseniana del derecho, entendido como
29
Cfr. RENATO TREVES, II fondamento filosofico della dottrina pura del diritto di Hans
Kelsen, cit., pág. 76.
41
MARIO G. LOSANO
conjunto de conceptos puramente intelectivos; este lleva a KELSEN a

eliminar de la ciencia jurídica toda referencia a la realidad y a entrar
así en oposición con la teoría de KANT y de los kantianos, que, como
FRITZ SANDER, por estar más cerca, se remitían a ella30.
Por otro lado, en atención al principio filosófico elegido como
fundamento de la construcción, toda la crítica kelseniana contra la
doctrina jurídica tradicional se propone eliminar elementos naturales
o metafísicos de la ciencia del derecho. Un ejemplo del aporte crítico
de las teorías de HERMANN COHEN es la crítica kelseniana a la concep-
ción según la cual el Estado tendría dos caras, una natural y otra
jurídica. Siguiendo las huellas de COHEN, KELSEN argumenta: si la di-
rección del conocimiento determina el objeto de conocimiento ¿cómo
pueden tener un mismo objeto dos métodos antitéticos como el causal
y el normativo? Los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre excluyen esta
coincidencia, pero recaen a menudo en la terminología tradicional,
hablando a veces de Estado y derecho como de dos aspectos del mis-
mo fenómeno, pero ¿de qué fenómeno? KELSEN, al darse cuenta de lo
insostenible de esta aseveración, la abandona ya en 191631. En 1922,
por último, al dedicarle al problema un estudio específico 32, lleva a
sus consecuencias extremas el rechazo del aspecto natural del Esta-
do. El concepto de Estado, se lee al final en el prefacio a la segunda
edición de los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1923), coincide con
el de derecho no solo para la ciencia jurídica, sino también para la
sociología, la cual, «en el fondo, comprende solo este concepto jurídi-
co»33. Afirmación quizá excesiva, porque parece en doble contraste
con las otras afirmaciones kelsenianas: si se sostiene que la sociología
es una ciencia, no se puede sostener que indague según la ley causal
(propia de la sociología) un fenómeno jurídico, regido por la ley de la
imputación; por otra parte, si se sostiene que la dirección del conoci-
30
Cfr. supra, págs. 9-10, nota 12.
31
HANS KELSEN, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder Kulturwissenschaft. Eine
methodenkritische Untersuchung, cit., págs. 1181-1239.
32
H ANS K ELSEN , Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische
Untersuchung der Verhältnisse zwischen Staat und Recht, Tübingen, 1922, págs.
IV-253.
33
Cfr. pág. XX del antes citado prólogo a la 2a ed. de los Hauptprobleme der Staa
tsrechtslehre.
42
miento genera el objeto de este, ¿cómo puede una especulación socio-

lógica generar el mismo objeto de la especulación jurídica?
No obstante, a esto se podría contestar que la sociología tiene por
objeto los actos que constituyen el comportamiento concreto de los
hombres en una determinada sociedad; la ciencia jurídica, en cam-
bio, tiene por objeto las normas jurídicas, es decir, el sentido de tales
actos.
Además de la concepción del derecho como constituido única-
mente por normas jurídicas generales, un segundo factor induce al
primer KELSEN a no identificar derecho y Estado: tos Hauptprobleme
der Staatsrechtslehre no definen a fondo la personalidad jurídica, con
lo cual se originan dos contradicciones que pueden ser resueltas sola-
mente considerando el derecho como distinto del Estado. En primer
lugar se puede objetar a KELSEN cuando dice que el Estado es persona
jurídica, y por lo tanto se le debe considerar como titular de derechos
y de deberes, de tal forma que viene a estar sometido al derecho, y, es
distinto de este. En segundo lugar –se puede objetar– KELSEN dice que
el Estado es persona jurídica entre personas jurídicas iguales a él; pero,
desde el momento que el Estado es la autoridad que obliga a las otras
personas jurídicas, parece más bien asumir una posición de superiori-
dad frente a estas. Mientras esta última crítica es inconsistente (en
efecto, la superioridad se tiene con respecto al individuo obligado, no
a la personalidad jurídica), el problema de la aparente subordinación
del Estado al derecho queda, en cambio, sin resolver. Puede ser re-
suelto concibiendo la personalidad jurídica como la personificación
de un conjunto de normas que regulan cierto comportamiento huma-
no: en este caso, la relación de la personalidad jurídica con el Estado
se convierte en una relación que media entre un ordenamiento jurídi-
co parcial y el ordenamiento jurídico total que lo contiene. Este plan-
teamiento permite rechazar la teoría de la autoobligación del Estado,
definida por KELSEN como hipoestatización de una entidad personifi-
cada y como duplicado engañoso.
Estas últimas son expresiones del filósofo HANS VAIHINGER, del
cual KELSEN toma muchos argumentos contra las ficciones. Las tesis
de VAIHINGER, como también las de Ernst Mach, pertenecen a la co-
rriente pragmática y son profundamente reelaboradas por HANS
43
MARIO G. LOSANO
KELSEN, para armonizarlas con las premisas idealistas de su propia

teoría jurídica. Para Mach, el pensamiento no está en condiciones de
conocer toda la verdad y, por lo tanto, debe cuidarse para poder al-
canzar al menos una parte.
VAIHINGER conduce a las últimas consecuencias las aseveracio-
nes de Mach: la hipótesis de trabajo (es decir, el fin del conocimiento
humano, según Mach) es siempre equivocada: se trata, en primer lu-
gar, de una leve distorsión de la realidad (Semifiktion), pues al traba-
jar sobre ella la mente humana termina por construir un concepto en
abierto contraste no solo con la realidad incognoscible, sino también
con las propias premisas conceptuales (Vollfiktion)34. Aquí debe inser-
tarse la crítica del filósofo: y aquí, en efecto, VAIHINGER desarrolla aque-
llas críticas aceptadas por KELSEN, en la medida en que se refieren al
derecho.
De la obra más famosa de HANS VAIHINGER, Die Philosophie des
Als-Ob35, KELSEN extrajo también nociones sobre las personificaciones
en disciplinas diversas de la ciencia del derecho. De la misma manera
que las obras de FRITZ SANDER proporcionan a la teoría pura del dere-
cho el material sobre el paralelismo entre derecho y ciencias natura-
les, la obra de HANS VAIHINGER proporciona nuevo alimento a la com-
paración del derecho con la teología. Los Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre habían establecido la analogía entre la personifica-
ción de la naturaleza en Dios y del derecho en el Estado; estas alusio-
nes fueron renovadas y sistematizadas en el escrito Ueber Staatsunrecht
(1913)36, [Sobre el delito del Estado], mientras Zur Theorie der juristischen
34
Cfr. STEPHANIE WILLRODT, Semifiktionen und Vollfíktionenin Vaihingers Philosophie
des Als-Ob. Mit einer monographischen Bibliographie Hans Vaihingers von Adolf
Weser, Leipzig, 1934.
35
HANS VAIHINGER, Die Philosophie des Als-Ob. System der theoretischen, praktischen
und religiösen. Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus.
Mit einem Anhang über Kant und Nietzsche, Berlin, 1911. Cfr. al respecto, BRUNO
LEONI, Aspetti e problemi della «Philosophie des Als-Ob» di Hans Vaihinger, en
Rivista di filosofía, núm. 2, pág. 1938, págs. 127-159.
36
H ANS K ELSEN , «Über Staatsunrecht. Zugleich ein Beitrag zur Frage der
Deliktsfähigkeit juristischer Personen und zur Lehre vom fehlerhaften
Staatsakt», en Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart,
1913, págs. 1-114.
44
Fiktion [Sobre la teoría de la ficción jurídica], en (1919)37, lleva el subtítu-

lo: con particular referencia a la «Philosophie des Als-Ob» de VAIHINGER.
Por último, en 1920, Das Probleme der Souveränität38 formula definiti-
vamente una concepción unitaria de la personalidad: la personalidad
jurídica se distingue del individuo concreto, haciendo desaparecer de
este modo la distinción tradicional entre persona física y jurídica. In-
vocando la teoría de HERMANN COHEN, KELSEN afirma que, para el
derecho, solo puede existir la persona jurídica.
7. «Reduction ad unum» del derecho subjetivo y objetivo y del

derecho público y privado
Los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, si por un lado introdu-
cían distinciones nuevas, suscitando así nuevas controversias, ataca-
ban por otro aquellas distinciones tradicionales que, por su naturale-
za, eran inconciliables con las premisas teóricas de la obra. Por ejem-
plo, interviniendo en el debate sobre el derecho subjetivo y objetivo y
sobre el derecho público y privado, ellos, y, en general, toda la teoría
pura, no discuten el concepto de los términos particulares, sino que
eliminan la distinción que de ellos se hace.
Según la doctrina tradicional, las dos esferas del derecho subjeti-
vo y del derecho objetivo no solo no tienen nada en común, sino que
son simplemente contrapuestas: el sistema kelseniano, que mira a la
unidad del derecho, es abiertamente inconciliable con esta concep-
ción, que en efecto ya ha sido rechazada desde los Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre. Los mismos fenómenos pueden ser explicados sin
poner en peligro la unidad del derecho, recurriendo al concepto de
deber jurídico, que se convierte en un elemento de particular relevan-
cia en el sistema kelseniano.
En efecto, mediante ese elemento, se abandona la concepción de
derecho subjetivo heredada de la doctrina romanista (que, a causa de
su origen práctico, veía el derecho sobre todo desde el punto de vista
37
H ANS K ELSEN , Zur Theorie der juristischen Fiktionen. Mit besonderer
Berücksichtigung von Vaihingers Philosophie des Als-Ob, cit., págs. 630-658.
38
Beitrag zu einer Rechtslehre, 1920, cit.
45
MARIO G. LOSANO
de la acción procesal, es decir, como pretensión) y se considera el fun-

damento de la pretensión misma, es decir, el deber jurídico de la otra
parte, sancionado por el ordenamiento jurídico. De este modo se per-
sigue un triple resultado: se elimina un dualismo inadmisible en un
sistema unitario; se abandona un ámbito extrajurídico para volver a
entrar en el derecho positivo; se excluye la introducción de toda con-
sideración psico-sociológica, puesto que, la pretensión fundada en la
voluntad y en el interés del particular, es sustituida por el deber jurí-
dicamente sancionado, cuya validez es objetiva, ya que la sanción
vincula el comportamiento con la necesidad propia de la imputación.
Estas afirmaciones constituyen el punto de partida para una teo-
ría del derecho subjetivo que ulteriormente será elaborada en el escri-
to Rechtswissenschaft und Recht de 192239, aunque sin ser llevada a su
última consecuencia, lo que no harán sino las obras posteriores: la
deducción del derecho subjetivo del objetivo.
La distinción entre derecho público y privado había encontrado ya
en 1908 un adversario en FRANZ WEYR, cuyo ensayo Zum Problem eines
einheitlichen Rechtssystems40 constituye la osatura del razonamiento que
más tarde HANS KELSEN insertará en su doctrina. Los Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre rechazan la distinción, por considerarla análoga a la dis-
tinción entre derecho subjetivo y derecho objetivo y que, como esta, se
remonta al derecho romano y prepara la introducción de elementos
metajurídicos enei derecho positivo. Estas críticas reciben ulterior desa-
rrollo en el escrito Zur Lehre vom öffenthchen Rechtsgeschäft [Acerca de la
teoría del negocio jurídico público41, y desde este momento, se pueden con-
siderar establemente adquiridas por la doctrina kelseniana. Finalmente
es quizá útil, aun cuando no necesario, recordar que la distinción comba-
tida por KELSEN es la que ve una diversidad en la esencia del derecho,
según que este pertenezca al ámbito público o privado: por lo tanto, el
recurrir a la distinción por necesidades expositivas o didácticas es, natu-
ralmente, irrelevante en cuanto a la crítica de KELSEN.
39
H ANS KELSEN , Rechtswissenschaft und Recht. Erledigung eines Versuches zur
Überwindung der Rechtsdogmatik, Wien-Leipzig, 1922, pág. 135.
40
FRANZ WEYR, «Zum Problem eines einheitlichen Rechtssystems», en Archiv
des öffentlichen Rechts, 1908, págs. 529 y ss.
41
HANS KELSEN, Zur Lehre vom [offentlichen Rechtsgeschäft, cit., págs. 53-98 y 190-249.
46
8. La teoría pura del derecho y el derecho internacional

La investigación acerca del derecho internacional (como también
el filón constitucional de la producción kelseniana) no es «otro» cam-
po de actividad del jurista vienés, sino el laboratorio en el cual probar
instrumentos metodológicos hallados en el curso de la elaboración de
la teoría pura. Es a la luz de esta última, por ejemplo, cuando son
sometidos a revisión los tres elementos tradicionales del Estado: pue-
blo, territorio y soberanía. El pueblo no puede ser una entidad
etnográfica, sino que debe ser un concepto en armonía con la teoría
de la persona jurídica propuesta por KELSEN: si no existe más que la
persona jurídica, es decir si el hombre es relevante para el derecho
solo porque las normas jurídicas prescriben un comportamiento hu-
mano, entonces «pueblo» son los sujetos obligados por las normas de
un ordenamiento positivo. También el «territorio», en una teoría pura
del derecho, no puede ser una simple noción geográfica, sino que debe
estar comprendida en un estudio normativo como ámbito de validez
topográfica de la norma jurídica. A la «soberanía», finalmente, KELSEN
dedicó una amplia investigación monográfica42, dada la importancia
de las controversias surgidas respecto al problema: en tal investiga-
ción también el tercer elemento del Estado es definido en modo for-
mal, «puro». Para KELSEN, la soberanía es la validez vinculante del
ordenamiento jurídico: en cuanto tal, es rigurosamente distinguida
de toda otra realidad natural.
Esta revisión de los tradicionales elementos del Estado se puede
considerar parte de la doctrina del Estado; al plantear su nueva defi-
nición, en efecto, KELSEN no se planteaba ninguna cuestión sobre las
relaciones de los Estados entre sí. Sobre los problemas del derecho
internacional, cuatro fechas individualizan la línea evolutiva de
KELSEN. En 1913 (Über Staatsunrecht)43, sigue la doctrina dominante y
afirma que el derecho internacional es un ámbito distinto del derecho
estatal. En 1914, ocupándose de las relaciones entre ley federal y ley
42
Beitrag zu einer reinen Rechtslehre, 1920, cit.
43
HANS KELSEN, Über Staatsunrecht. Zugleich ein Beitrag zur Frage der Deliktsfähigkeit
juristischer Personen und zur Lehre vom fehlerhaften Staatsakt, cit.
47
MARIO G. LOSANO
local44, es llevado por la materia misma a examinar las relaciones que

unen los dos conjuntos normativos: si sus concepciones juspositivistas
le imponen dejar a salvo el nexo jerárquico entre los dos
ordenamientos, exigencia lógica que ya lo había inducido a rechazar
el dualismo entre derecho público y derecho privado, lo impulsa aho-
ra a afirmar la exigencia de una investigación que trate unilateralmente
el derecho, sea federal, sea local. Sin embargo, con esto el problema es
formulado solamente con respecto al Estado federal. En 1914 será
VERDROSS quien lo formulará en términos de derecho internacional45;
el derecho del Estado puede ser concebido como parte constitutiva
del derecho internacional, o bien el derecho internacional puede ser
concebido como parte del derecho estatal; sin embargo, ambos cami-
nos conducen a la unificación de las dos esferas jurídicas.
En 1920, con la obra Das Problem der Souveränität, KELSEN adhiere a
la teoría de VERDROSS, pero introduciéndole un elemento relativista, que
exige la falta de valoración de las premisas de las que parte: mientras
VERDROSS, esencialmente jurista, sostiene que la unidad del derecho in-
ternacional y del derecho estatal solo se puede conseguir demostrando
que el ordenamiento jurídico estatal está subordinado al internacional,
KELSEN, filósofo, considera injustificada la primacía del derecho interna-
cional: desde d punto de vista científico, la primacía del derecho interna-
cional es tan sostenible como la primacía del derecho estatal.
9. La «Allgemeine Staatslehre» (Teoría general del estado)

Entre la primera (1911) y la segunda (1923) edición de los
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, KELSEN desarrolló y perfeccionó
sus concepciones en una medida que, en el futuro, no tendrá paran-
gón. Con razón, por lo tanto, al iniciar en 1923 el largo prefacio a la
segunda edición, KELSEN sostiene que la revisión de la obra se conver-
tiría en un nuevo libro. Este nuevo libro vio la luz en 1915 y ya el
mismo título (Allgemeine Staatslehre)46, revela la labor de sistematiza-
44
HANS KELSEN, Reichsgesetz und Landesgesetz nach der österreichischen Verfassung,
cit., págs. 202-245 y 390-438.
45
ALFRED VON VERDROSS, «Zur Konstruktion des Völkerrechts», en Zeitschrift für
Völkerrecht, 1914, págs. 329 y ss.
46
HANS KELSEN, Allgemeine Staatslehre, cit.
48
ción emprendida por KELSEN, pues mientras los Hauptprobleme der

Staatsrechtslehre servían para ensayar una metodología nueva sobre
los puntos más controvertidos de la doctrina del Estado, la Allgemeine
Staatslehre es el primer estudio sistemático de tal disciplina desde el
punto de vista de la teoría pura del derecho.
Cuando KELSEN emprendió la realización de esta obra tenía in-
tención de escribir un opúsculo esquemático, destinado a los estu-
diantes y probablemente análogo al compendio publicado después de
192647. Sin embargo, su destinación didáctica le imponía una con-
frontación continua con las tesis tradicionales y el trabajo se fue con-
figurando como una enumeración de puntos de contacto y de puntos
de fricción entre la doctrina kelseniana y la tradicional. Una síntesis
«perfecta y magistral» de esta última está contenida en la Allgemeine
Staatslehre de GEORG JELLINEK48, la obra kelseniana revela plenamente
su carga crítica si se lee paralelamente al libro de JELLINEK, como si las
dos obras fueran complementarias.
El valor del libro está en la destrucción sistemática de las teorías
pasadas. En efecto, su importancia no reside en la novedad de las
enunciaciones («me limito en buena parte a decir cosas ya dichas», se
lee en el prefacio), sino en la coordinación sistemática de todas las
reflexiones y enmiendas elaboradas entre 1911 y 1925, consolidando
así el terreno sobre el cual debía edificar ulteriormente.
47
HANS KELSEN, Grundriss einer allgemeinen Theorie des Staates, Wien, 1926, pág. 64.
48
GEORG JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1900.
49
MARIO G. LOSANO
50
CAPÍTULO II
DE LA PRIMERA A LA SEGUNDA EDICIÓN
DE LA «TEORÍA PURA DEL DERECHO»
1. El adelanto italiano a la «Reine Rechtslehre» o Teoría pura

del derecho
La génesis de la obra más célebre de HANS KELSEN está en cierta
medida ligada a las crecientes dificultades que el nacionalsocialismo
creaba al profesor de Viena, que hacía poco se había trasladado a la
universidad de Colonia. En este ateneo, KELSEN no pudo quedarse
más que desde 1930 hasta 1933: desde el primer año, se dio cuenta
que debía abandonar rápidamente Alemania y, en previsión de esto,
consideró oportuno difundir mayormente en el extranjero su teoría,
que hasta ahora había tenido una difusión notable solamente en Eu-
ropa Central. Con este fin, KELSEN sintetizó su teoría del derecho en
un breve y clarísimo ensayo, que, puesto a cargo de estudiosos de
varios países, fue rápidamente traducido en varias lenguas. Los juris-
tas italianos (junto con los checos, holandeses, españoles y suecos)
fueron los primeros en conocer esta obra de KELSEN: en efecto, en 1933,
mientras el autor dejaba a Alemania para aceptar una cátedra en
Ginebra, en Italia RENATO TREVES publicaba en el Archivio giuridico la
traducción del ensayo, titulado La dottrina pura del dirítto. Método e
concetti fondamentali1. Al año siguiente (mientras el mismo ensayo veía
la luz en francés, inglés y polaco), en Viena se publicaba una obra del
1
HANS KELSEN, La dottrina pura del dirítto. Método e concetti fondamentali. Trad.
ital. de RENATO TREVES, Archivio giuridico, 1933, págs. 121-171.
51
MARIO G. LOSANO
mismo título, pero con subtítulo diverso: Reine Rechtslehre. Einleitung

in die rechtswissenschaftliche Problematik [La teoría pura del derecho.
Introducción a la problemática jurídico-científica] 2. El contenido de
esta última obra coincide con el del ensayo, a excepción de algunas
modificaciones no sustanciales y de la adición de un capítulo sobre
derecho internacional. Así tomó fórmala síntesis más célebre (y, se-
gún algunos, más feliz) de aquella teoría que Alf Ross definirá «la
contribución más importante del siglo a la filosofía del derecho»3.
Volviendo al ensayo de 1933 (que está en los orígenes de la
reelaboración de 1934, de la cual derivará el texto de 1960 de la Reine
Rechtslehre), es finalmente necesaria una última observación. La tra-
ducción italiana de 1933 fue hecha directamente con base en el ma-
nuscrito alemán del ensayo4; en 1952, cuando fue publicada la edi-
ción italiana de la Reine Rechtslehre de 19345 Renato Treves, no obs-
tante la notable afinidad de los dos trabajos, tradujo la obra ex novo,
haciendo uso de una terminología más elaborada: las dos traduccio-
nes italianas presentan, por lo tanto, divergencias terminológicas de-
rivadas no de la diversidad del texto alemán, sino de una más medita-
da adaptación a este del vocabulario jurídico italiano.
2. De la «Allgemeine Staatslehre» a la «Reine Rechtslehre»

Kelsen trata el Estado en función del derecho, es decir, considera
exclusivamente lo que de jurídico está comprendido en la concepción
del Estado y, por esta vía, llega a la identificación de los dos concep-
2
H ANS K ELSEN , Reine Rechtslehre. Einleitung in die Rechtswissenschaftliche
Problematik, Wien, 1934, págs. XV-236. La aclaración bibliográfica de los sub-
títulos permite distinguir el planteamiento de las dos obras de los años trein-
ta con respecto a la redacción de 1960, la cual, aspirando a presentarse como
sistema jurídico omnicomprensivo, no lleva ya ningún subtítulo.
3
ALF ROSS, Om net ogretfaerdighed, Copenaghen, 1953; trad. inglesa de Margaret
Dutton, al cuidado de Max Knight, London, 1958; trad. ital. de la trad. ingle-
sa de GIACOMO Gavazzi, Diritto e giustizia, Torino, 1965, pág. 4.
4
Una importante parte del manuscrito traducido al italiano por RENATO TREVES
fue publicada en alemán, siempre en 1933, en Holanda, «Methode und
Grundbegriff der Reinen Rechtslehre», en Annalen der kritischen Philosophie,
1933, págs. 69-90.
5
HANS KELSEN, La dottrina pura del diritto, trad. ital. de Renato Treves, Torino,
1952, pág. 204.
52
tos. Así, para poder responder a los problemas propios de una doctri-
na del Estado, debe ante todo resolver problemas esencialmente jurí-
dicos: ya en 1925 la Allgemeine Staatslehre contenía una exposición
completa de la estática y de la dinámica del derecho, es decir, el nú-
cleo central de una teoría jurídica o, como se sostiene críticamente, de
una metodología jurídica. Siete años después la que era la metodolo-
gía de una investigación concreta (aunque una metodología elevada
conscientemente a la categoría de elemento principal del estudio) es
separada de esa investigación para ser tratada autónomamente: ya
en 1911 Kelsen había sostenido que el problema concreto debe servir
de contraprueba del método; en 1925, la Allgemeine Staatslehre daba
prueba concreta del hecho de que el método propuesto por Kelsen
podía realmente contribuir a una nueva sistematización de la doctri-
na del Estado; en los primeros años de 1930 (mientras la afirmación
del nacionalsocialismo hacía siempre más vehementes y anticientíficas
las críticas dirigidas a una doctrina que quería separar a toda costa el
derecho de la política), Kelsen publicaba una teoría del derecho, cuya
orientación metodológica estaba polémicamente subrayada ya en el
mismo título: Reine Rechtslehre, o Teoría pura del derecho.
Esta obra se inicia con páginas ejemplarmente claras y concisas,
que ponen al lector en contacto inmediato con la peculiaridad de la
teoría, es decir, con la antiideologicidad, en la cual consiste su pure-
za. Es este punto el que Kelsen insiste en reafirmar precisamente el
momento en que los ataques, no todos en interés de la ciencia, gol-
pean con violencia extrema esta concepción. En 1960, en. tiempos
más tranquilos, Kelsen no advertiría ya la necesidad de un párrafo
especial dedicado explícitamente al carácter anti-ideológico de la teo-
ría pura del derecho, aun cuando esta exigencia para nada atenuada,
continúa estando presente en toda la exposición6.
En esta se encuentran resultados ya alcanzados en las Investiga-
ciones preliminares con las cuales se inician los Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre (por ejemplo, el concepto de Sollen (deber ser) como
expresión del elemento normativo típico del derecho) o en la Allgemeine
Staatslehre: el capítulo Estado y derecho, correspondiente a la
6
HANS KELSEN, Reine Rechtslehre (1960), pág. 112 (trad. Ital., pág. 128).
53
MARIO G. LOSANO
nomoestática, y el tercer libro de la obra (titulado La creación del orde-

namiento estatal), es decir, la parte dinámica de la Allgemeine Staatslehre,
contienen ya toda la problemática de la Reine Rechtslehre. Esta última
constituye, por tanto, una nueva exposición de las concepciones
kelsenianas, pero no una repetición de aserciones ya formuladas, por-
que el cambio de punto de vista impone una profunda reelaboración
sistemática de los conceptos ya adquiridos en otras investigaciones.
Las concepciones fundamentales, si bien inmutables, adquieren nue-
vo valor por dos motivos: 1) las mismas argumentaciones se insertan
en un sistema más orgánico y conforme con las premisas generales; 2)
la misma argumentación que concatenaba problemas de la teoría del
Estado es ahora transferida al ámbito de la teoría del derecho, donde
por lo tanto –no obstante la identidad entre derecho y Estado– asume
una nueva función.
Sin embargo, para comprender concretamente en qué consistió
el trabajo de perfeccionamiento sistemático del pasaje de la Allgemeine
Staatslehre7 a la Reine Rechtslehre, guía segura puede ser solamente el
examen de los argumentos particulares, tratados en ambas obras.
La Allgemeine Staatslehre critica las teorías tradicionales sobre el
derecho subjetivo, distinguiendo dos concepciones con las que se pue-
den relacionar todas las demás teorías: la teoría del interés jurídica-
mente protegido y la teoría del poder de la voluntad jurídicamente
garantizado. Pero como ambas, se pueden resolver en el derecho ob-
jetivo, revelan tener en sí los elementos para la propia destrucción: en
efecto, el derecho subjetivo existe independientemente del interés del
particular (es, en realidad, el derecho objetivo, positivo, el que esta-
blece cuanto es debido, independientemente del particular, que po-
dría también no tener interés en la prestación); del mismo modo, el
poder de la voluntad es jurídicamente relevante solo porque está jurí-
dicamente garantizado, es decir, porque es vinculable al derecho ob-
jetivo. En realidad, en la contraposición del derecho subjetivo con el
derecho objetivo se necesita ver la contraposición de un ordenamien-
to jusnaturalista frente a un ordenamiento positivo, por esto una teo-
ría del derecho positivo debe rechazar la distinción, afirmando que
7
HANS KELSEN, Allgemeine Saatslehre, cit., pág. 55.
54
«el derecho subjetivo, en cuanto derecho, no puede ser más que nor-
ma, y no el fin que tendría que lograrse mediante la realización de
esta norma».
El planteamiento desarrollado por la Reine Rechtslehre es todavía
más orgánico, pues en la superación del jusnaturalismo clásico, el
positivismo hizo involuntariamente suyas algunas distinciones cuyas
premisas había destruido (derecho subjetivo y objetivo; derecho pú-
blico y privado; derecho y Estado), terminando así por nutrir la ser-
piente idealista en su propio seno. Ahora, el deber de la teoría pura
del derecho es destruir estos rezagos ilógicos, y destruirlos
sistemáticamente: en efecto, en la Reine Rechtslehre el dualismo entre
derecho subjetivo y objetivo es criticado junto con el dualismo entre
persona física y jurídica; y el rechazar la distinción entre derecho sub-
jetivo y objetivo como residuo jusnaturalista se inserta con mayor ri-
gor en la trama del razonamiento.
También para el dualismo entre persona física y persona jurídica, el
planteamiento crítico es el mismo, mientras la sistemática es bien diversa
en las dos obras. En la primera de ellas, Allgemeine Staatslehre, se habla de
dualismo entre persona física y jurídica a propósito del sujeto de derecho
y se funda la unidad de los dos términos afirmando que se trata de perso-
nificaciones de conjunto normativos: la personalidad del Estado es la
personificación del ordenamiento jurídico total, mientras las otras perso-
nalidades son personificaciones de ordenamientos jurídicos parciales. En
la segunda obra, la Reine Rechtslehre, la crítica surge, en cambio, en el
ámbito del dualismo general del cual se revela el origen histórico y, luego
de haber destruido la misma distinción con los mismos argumentos, se
pasa al problema de la imputación central, cuyo concepto ya había sido
expuesto (cfr. págs. 13 y ss.).
Una diferencia de planteamiento se revela en la parte dinámica
(que, a diferencia de la estática, tiene el mismo objeto en las dos obras).
La Allgemeine Staatslehre habla de etapas de la creación del derecho,
formulando la teoría de la estructura jerárquica del ordenamiento
jurídico con un análisis muy profundizado también en lo que respec-
ta a la administración pública, a sus poderes discrecionales, al fisco,
al ordenamiento judicial: se puede decir que, en tal obra, se estudian
las formas burocráticas cuyo paralelo, en el plano lógico, es la pirámi-
55
MARIO G. LOSANO
de de normas jurídicas, que culmina en la norma fundamental (lo que

introduce aquí una teoría de la Constitución, cfr. pág. 18). La aten-
ción de la Allgemeine Staatslehre con respecto a los problemas tradicio-
nales de la doctrina del Estado es explicable también con base en el
hecho de que esta obra era, al menos en la intención original de su
autor, un manual universitario; en la Reine Rechtslehre –quedando es-
tablecido que, para Kelsen, Estado y derecho coinciden– la exposición
se refiere, en cambio, más estrictamente a los problemas tradicionales
de teoría del derecho, pues parte de la característica del derecho de
regular la propia producción y pasa a la norma fundamental, sin la
cual no serían válidas las normas jurídicas expedidas; luego, siguien-
do el orden inverso respecto a la Allgemeine Staatslehre, desciende de
la Constitución al acto de ejecución, demostrando que nos movemos
siempre en el interior de un ámbito unitario.
Con esto no se quiere decir que la sistemática de la primera edi-
ción de la Reine Rechtslehre sea perfecta: por ejemplo, la existencia de
un tratamiento autónomo de los métodos de producción del derecho
(donde se expone la distinción entre derecho público y privado) debe-
ría tener su verdadera colocación en el interior de la parte dinámica,
como la tendrá en efecto, en la segunda edición8 mientras el problema
del derecho público y privado encontraba ubicación más correcta en
la Allgemeine Staatslehre, que desarrollaba esta crítica en la parte co-
rrespondiente a la nomoestática. El hecho de que, a esta distinción, la
Reine Rechtslehre dedique un capítulo asistemático puede ser explica-
do, en un plano teórico, como supervivencia involuntaria de una con-
cepción metajurídica de la creación del derecho, típica de los
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, o en un plano práctico, como re-
siduo de la concreta subdivisión de la materia en la Allgemeine
Staatslehre.
3. El contacto con la «ciencia del derecho» anglosajona

1941 es el año en que Kelsen deja a Ginebra y parte para Estados
Unidos y es también el año de publicación de un interesante ensayo
sobre las relaciones entre la teoría kelseniana y la ciencia jurídica ana-
8
HANS KELSEN, Reine Rechtslehre (1960), pág. 228 y ss. (trad. Ital., págs. 251 y ss.).
56
lítica, que encuentra expresión en las obras de John Austin. Vale la

pena detenerse en este último escrito, porque en él se ve claramente
cómo Kelsen va ampliando las propias experiencias jurídicas. El es-
crito contiene una amplia digresión sobre la justicia y sobre las rela-
ciones con el derecho, casi un preludio a What is Justice! [¿Qué es la
justicia?] de 19579, así como una polémica con el realismo jurídico
americano, al cual se le discute, no el derecho de existir, sino el dere-
cho de ser ciencia jurídica única y exclusiva. (Y aquí debe recordarse
una frase a quien reprochará a Kelsen el excesivo dogmatismo: «La
doctrina jurídica sociológica actúa paralelamente a la jurisprudencia
normativa y en ningún modo una puede substituir a la otra, porque
cada una trata problemas completamente diversos»)10. El punto más
interesante es, sin embargo, la exposición del paralelismo con la doc-
trina analítica: si bien esta doctrina no influyó en la creación de la
Reine Rechtslehre, escribe Kelsen, concuerda, en los puntos más im-
portantes, con la teoría pura del derecho, y si hay divergencias, estas
dependen del mayor rigor con el cual la teoría pura ha desarrollado
las premisas comunes. La crítica a la definición del derecho como re-
gla (rule) y a la regla como orden ofrece a Kelsen la ocasión de definir,
con mayor claridad que en la Reine Rechtslehre, la relación entre vo-
luntad del legislador y contenido de la norma jurídica; la concepción
austiniana del derecho como enforcible (es decir, coercible) es, para
Kelsen, una demostración ulterior de la importancia de la sanción
para el concepto de derecho y una nueva prueba de la necesidad de
seguir el esquema de la proposición jurídica como juicio hipotético
para introducir correctamente el elemento coactivo, porque de otra
manera se alejaría –como Austin– de una doctrina jurídica analítica o
normativa para acercarse a una doctrina sociológica. La descripción
de la norma como juicio hipotético permite también tener en cuenta
el hecho de que no siempre quien comete el ilícito es responsable del
propio comportamiento, es decir, el deber no siempre coincide con la
responsabilidad; la norma como orden, en cambio, impide tener en
9
HANS KELSEN, What is justice? Justice, Law and Politics in theMirror of Science.
Collected Essays, Berkeley P. Los Angeles, 1957, pág. 397.
10
HANS KELSEN, «Puré Theory of Law and Analytical Jurisprudence», en Harvard
Law Review, 1941, págs. 44-70; la trad. italiana de RENATO TREVES fue publica-
da en el apéndice al volumen La dottrina pura del diritto, cit. págs. 145-177.
57
MARIO G. LOSANO
cuenta este dato positivo. Pero en dos puntos el contraste es total:

Austin no advierte la necesidad de una nomodinámica ni de un con-
cepto puramente jurídico de Estado. Y precisamente: la necesidad de
la nomodinámica subsiste, para Kelsen, no solo con el fin de superar
las estrecheces de un sistema normativo puramente estático (como
aquel descrito en los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre), sino tam-
bién porque el derecho regula su propia producción. Mientras que
para Austin, el concepto de Estado se compone de los conceptos de
soberano y de súbditos, para Kelsen el Estado es el ordenamiento que
unifica una cierta comunidad; es decir, lo que para él tiene importan-
cia no son los individuos, sino la unidad entre Estado y derecho, puesto
que la unidad de los individuos se debe a la sumisión a un único orde-
namiento coercitivo.
En 1944, volviendo al dualismo de la concepción austiniana, su-
braya la necesidad de descubrir lo que se esconde bajo el término «Es-
tado», cuando lo considera distinto al de derecho, y de eliminar las
ideologías políticas así encontradas en la ciencia del derecho. Recor-
dando con amargura la trahison des clercs (la traición de los sabios)
que tuvo lugar entre los científicos europeos, Kelsen plantea nueva-
mente la duda ya adelantada en su primera obra: esto es, si es oportu-
no y deseable formular una teoría que tienda a rechazar todo elemen-
to volitivo, especialmente cuando la dureza de los tiempos parece exi-
gir también el científico una toma de posición que depende de la vo-
luntad y no del conocimiento. Se podría decir que tampoco Kelsen
rechaza esta elección, cuando persevera en su búsqueda anti-ideoló-
gica y valorativa, dominado por la confianza que el retorno a tiempos
más tranquilos hará resurgir el interés por la teoría pura: es con este
espíritu con el que, en 1945, es publicada la General Theory of Law and
State (Teoría General del derecho y del Estado) 11.
4. La «General Theory of Law and State»

Con la General Theory of Law and State, KELSEN se propone expo-
ner su teoría de modo que congenie con la mentalidad jurídica
11
HANS KELSEN, General Theory of Law and State, trad. inglesa de Anders Wedberg,
Cambridge (Mass.), 1945, págs. XXXIII-516; Teoría generale del dirítto e dello Stato,
trad. ital. de Sergio Cotta y Giuseppino Treves, Milano, 1952, págs. XXVII-503.
58
anglosajona, en la cual está inmerso ya desde hace años. Respecto a

la primera edición de la Reine Rechtslehre, en la cual cada argumenta-
ción es reducida al máximo, cambia también el estilo de exposición,
como lo demuestran varios ejemplos. Si esto es bueno o malo, como se
trata a veces de demostrar, esto depende del punto de vista del obser-
vador: un estudioso anglosajón apreciará en más la redacción de la
General Theory of Law and State, la cual si bien escrita en alemán (el
manuscrito inédito fue traducido al inglés por el filósofo sueco ANDERS
WEDBERG), fue pensada en inglés; un estudioso europeo, en cambio,
preferirá probablemente las conceptuosas páginas de la Reine
Rechtslhere. En el tránsito de una obra a la otra varían también las
teorías criticadas: mientras la obra en alemán se ocupa de teorías eu-
ropeas (o, más específicamente, de Europa Central), la General Theory
of Law and State se ocupa también de JOHN AUSTIN, de WILLIAM
BLACKSTONE, de OLIVER WENDELL HOLMES JR., de BENJAMÍN N. CARDOZO,
de JOHN CHIMPMAN GRAY y de otros más. Ya esto demuestra que la obra
no es una simple transcripción renovada de los resultados precedente-
mente alcanzados; a esto debe agregarse que respecto a la Allgemeine
Staatslehre y a la Reine Rechtslehre, todo el planteamiento de la obra se
cambió. Ya se ha visto cómo la Allgemeine Staatslehre siendo una teoría
del Estado considerado como fenómeno jurídico, contiene más o me-
nos una teoría del derecho, que se concretó en la Reine Rechtslehre de
1934. En 1945 Kelsen trata nuevamente de hablar, sea del Estado, sea
del derecho (no podría hacer otra cosa, desde el momento que los igua-
la), pero habla de ellos sobre la base de los resultados alcanzados en la
primera edición de la Reine Rechtslehre (1934); si el Estado es la personi-
ficación de la unidad del ordenamiento jurídico, si esta personificación
es un auxilio conceptual del que se puede prescindir, el prius lógico
debe ser el derecho, en cuyo interior tomará forma una teoría del Esta-
do. En suma, a la teoría del Estado desde el punto de vista jurídico de
1925, sucede en 1945 una teoría del derecho que no puede no contener
también una teoría del Estado; en esto consiste la novedad de la obra,
que se refleja en la diversidad de los mismos títulos. En cambio, las
opiniones sobre los problemas particulares sufren modificaciones irre-
levantes para la presente exposición.
Con todo eso, un punto necesariamente tiene que suscitar cier-
ta perplejidad, a saber, el problema de la imputación, sobre el cual
59
MARIO G. LOSANO
Kelsen había publicado estudios específicos antes de escribir la Ge-

neral Theory of Law and State, y que desde las primeras obras se había
revelado como uno de los puntos más importantes y más necesarios
de aclaración, es tratado específicamente en un solo, breve párrafo,
si bien siendo frecuentemente citado de nuevo en algunos otros lu-
gares de la obra. Kelsen no consideraba todavía completa la investi-
gación que, desde hacía tiempo y con este fin, venía desarrollando
con respecto a las relaciones entre naturaleza y sociedad. En 1943
había sido publicado el libro Society and Nature12 [Sociedad y Natura-
leza], en el cual, entre varios temas de antropología cultural, afron-
taba el problema de la mezcla entre imputación y causalidad en la
mentalidad de los primitivos: estos explican los hechos de los que no
encuentran la causa física en términos de recompensa o castigo, es
decir, de retribución. En este principio se origina probablemente la
ley de causalidad, hoy aplicada también por las ciencias sociales
que estudian el hombre como uno de los elementos del cuadro más
vasto de la naturaleza. La ciencia jurídica tiende en cambio, a lograr
una conexión diversa entre los elementos: quiere llegar a afirmacio-
nes, no del tipo «Si es A, será B», sino del tipo «Si es A, debe ser B».
Al ensayo Causälity and Retribution (que, en 1939, plantea el proble-
ma del surgimiento de la ley de causalidad de la retribución)13 sigue,
en 1950, Causality and Imputation14 que concluye la específica inves-
tigación precedente y decide el problema que dejó sin resolver la
General Theory of Law and State, individualizando las diferencias en-
tre causalidad e imputación y la relación entre imputación y liber-
tad de la voluntad. Las diferencias son dos: 1) en la causalidad, la
unión de la causa con el efecto se produce sin intervención de una
voluntad humana o sobrehumana; en la imputación, en cambio, la
unión se realiza por actos volitivos de seres humanos o sobrehuma-
12
HANS KELSEN, Society and Natura. A Sociological Inquiry, Chicago, 1943, págs.
VIII-391 (trad. ital. de Laura Fuá, Società e natura. Ricerca sociologica, Torino,
1953, pág. 586).
13
HANS KELSEN, «Causality and Retribution», en The Journal of Unified Science
(Erkenntnis), 1939, págs. 234-40. Sobre el mismo tema véase también el más
amplio trabajo titulado Vergeltung und Kausalität. Eine soziologische
Untersuchung, La Haya, 1939, págs. XII-542.
14
HANS KELSEN, «Causality and Imputation», en Ethics, 1950, págs. 1-11.
60
nos; 2) en la causalidad, la serie de los hechos posibles es infinita y la

concatenación de los hechos es ilimitada (se puede acceder sin lími-
te desde todo efecto a su »ausa, a la causa de esta, etc.); en la impu-
tación en cambio, por causa de la presencia de ese elemento volitivo
que Kelsen excluye de la naturaleza, la serie de los hechos consta de
solo dos hechos (la condición, y la consecuencia que a ella debe ser
imputada).
Existe, por lo tanto, un punto final de imputación: en esto Kelsen
ve la esencia de la libertad, típica de las relaciones sociales y contra-
puesta a la necesidad del mundo natural. Como ser natural, el hom-
bre se comporta de cierto modo, porque otros hechos de la naturale-
za lo impulsan a eso, con fuerza irresistible: como ser social, en cam-
bio, el hombre es libre, en el sentido de que cierta consecuencia pue-
de ser imputada a un comportamiento suyo, sin que la imputación
pueda retroceder ulteriormente. De este modo Kelsen invierte la afir-
mación común, según la cual la libertad es exención de la ley de
causalidad; en cambio, para Kelsen la libertad consiste, precisamen-
te en el hecho de que a un comportamiento causalmente determina-
do, la imputación vincula una recompensa o un castigo, sin que sea
posible remontarse más allá de ese comportamiento (es decir, que-
dando siempre en la esfera del individuo que ha observado ese com-
portamiento): por lo tanto, la imputación en lo atinente al hombre,
es posible no porque este sea libre (en el sentido de que no está
causalmente determinado), sino que es libre porque la imputación
ocurre respecto a él, esto es, porque es el punto final de la imputa-
ción.
Esta problemática, como también toda la cuestión de la imputa-
ción, será sistematizada completamente en la edición de 1960 por la
Reine Rechtslehre15; en 1950, sin embargo, alcanzó su elaboración defi-
nitiva a la cual la obra siguiente, la citada segunda edición de la Reine
Rechtslehre, no tendrá que agregar sino la implícita distinción
terminológica entre Zurechnung y Zuschreibung (Imputación y Atri-
bución) ya repetidas veces recordada (cfr. págs. 12 y ss.).
15
HANS KELSEN, Reine Rechtslehre (1960), págs. 95 y ss. (trad. ital., págs. 110 y ss.).
61
MARIO G. LOSANO
5. La segunda edición de la «Reine Rechtslehre»

La Théorie puré du droit, traducción francesa de la Reine
Rechtslehre, hecha en 1953 por Henri Thévenaz16, presenta numero-
sas modificaciones respecto a la edición alemana, publicada más de
veinte años antes: Kelsen advertía, en efecto, la necesidad de volver a
examinar los puntos que profundizó en aquellos años, en una activi-
dad de investigación que encuentra su coronación en la segunda edi-
ción de la obra. Respecto de la primera, cambiaron el objeto, el plan-
teamiento de cada uno de los problemas y el estilo. El objeto se amplía
notablemente, porque, aparte de los problemas más específicos de la
doctrina del Estado, coincide con el de la General Theory of Law and
State, que se proponía elaborar un sistema del derecho y por lo tanto
también del Estado: las obras divergen solamente en algún punto es-
pecífico, que será explicado a continuación. En cambio, es nuevo, con
respecto a la precedente edición, el modo de tratar cada uno de los
problemas: la primera edición (1934) se limitaba a exponer, en la for-
ma más sintética posible, los resultados a los que llega una consiguiente
teoría pura del derecho; la segunda edición (1960), en cambio, hace
frente a todos los problemas de la ciencia jurídica y traza sus límites
respecto de las otras ciencias; los resuelve según los principios de la
pureza metodológica y traza el límite entre la solución «pura» y la
propuesta por otras teorías. Se podría decir que la relación entre las
dos ediciones es análoga a la que los latinos veían entre las obras de
Séneca y las de Cicerón: al primero nada se puede quitar; al segundo,
nada agregar. Este diverso planteamiento se refleja también en el esti-
lo, que abandona la concisión de las obras precedentes y, prosiguien-
do la evolución iniciada en la General Theory of Law and State, asume
una cuidadosa y puntillosa exactitud.
Pocas son las variaciones importantes, respecto de las obras pre-
cedentes, de esta summa de una ya cincuentenaria teoría. El concepto
de norma jurídica, por ejemplo, recibe algunas precisiones margina-
les: las expresiones Soll-Norm («norma jurídica») y Soll-Satz («propo-
sición jurídica») dejan de ser sinónimas, porque su mezcla
16
HANS KELSEN, Théorie puré du droit. Introduction a la science du droit, trad. de
Henri Thévenaz, Neuchátel, 1953, pág. 205.
62
terminológica se deriva de confundir el plano descriptivo de la cien-

cia con el plano normativo del derecho. Desde este momento, la nor-
ma jurídica (Soll- Norm) es una prescripción establecida por la autori-
dad jurídica, cuyo sentido está constituido por un deber ser, por un
Sollen, mientras la proposición jurídica (Soll-Satz) es un juicio de Sollen
formulado por la ciencia jurídica, en el que se describe la norma jurí-
dica, es decir, se afirma su validez.
La diferencia entre los dos términos era a menudo ignorada por
la doctrina alemana tradicional, la cual los usaba como sinónimos,
aunque distinguiendo conceptualmente el ámbito del derecho del de
la ciencia jurídica; en los Estados Unidos, ni siquiera esta distinción
de ámbitos era constantemente respetada (piénsese en Benjamín N.
Cardozo, quien afirmaba que la ciencia del derecho debe proporcio-
nar previsiones para el futuro comportamiento de los jueces, esto es,
debe decir cuál será el derecho aplicado), y Kelsen debió entonces
corroborar su tesis con una distinción rigurosa también desde el pun-
to de vista terminológico. En efecto, mientras en los Hauptprobleme
der Staats- rechtslehre y en la primera edición de la Reine Rechtslehre la
distinción estaba presente, aunque sin estar expresada, en la General
Theory of Law and State, en cambio, la proposición que describe la nor-
ma jurídica es llamada «regla de derecho» (rule of law) para distin-
guirla de la norma jurídica descrita: en esta obra, que fue publicada
en inglés, la distinción llega a ser expresada lingüísticamente aunque
no con los términos Soll-Norm y Soll-Satz. Ignoro si estos dos términos
fueron usados en el manuscrito alemán que se utilizó para la traduc-
ción de la General Theory of Law and State: pero sostengo que estos,
aunque expresan conceptos que se remontan a los Hauptprobleme der
Staats- rechtslehre, aparecieron por primera vez en la segunda edición
de la Reine Rechtslehre17.
No faltaba una crítica al hecho de que, en la concepción
kelseniana, el Sollen era un elemento típico, sea de la norma, sea de la
proposición jurídica, de suerte que la distinción entre las dos parezca
17
Cfr. en el Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cit., págs. 225 y ss. en la General
Theory of Law and State, cit., pág. 45; en la Reine Rechtslehre (1960), cit., pág. 83
(trad. ital., pág. 98).
63
MARIO G. LOSANO
bastante problemática18. Kelsen, remitiéndose a las concepciones ló-

gicas de Christoph Sigwart19, traza en la segunda edición de la Reine
Rechtslehre un cuadro preciso del doble significado del término Sollen,
prescriptivo en Soll-Norm y descriptivo en Soll-Satz, reforzando así el
fundamento de la distinción.
La General Theory of Law and State, criticando la concepción
austiniana de la norma como orden, había subrayado el carácter no
sicológico de la validez de la norma, pero sin aclarar qué lugar ocupa-
ba en la concepción kelseniana de la norma el elemento volitivo ex-
puesto por Austin. Este razonamiento fue completado en 1960, cuan-
do la Reine Rechtslehre subrayó la existencia de un acto de voluntad
que, siendo parte del mundo real, no puede coincidir con la validez
de la norma, fenómeno típicamente normativo. Sin embargo, entre
los dos elementos existe un nexo: la validez es el sentido, el significado
del acto de voluntad; en el derecho, ciencia del Sollen, puede por tan-
to ser incluido el sentido del acto de voluntad, pero debe ser excluido
el acto mismo, en cuanto pertenece al mundo del Sein (ser).
Pero el cambio de mayor relieve es sin duda el concerniente a la
actitud de Kelsen en lo referente al problema de la paz como finali-
dad del derecho. La General Theory of Law and State observa que el
punto de partida es sin duda paradójico, pues el ordenamiento jurídi-
co amenaza con privar de la propiedad, de la libertad o de la vida a
quien prive a otros de la propiedad, de la libertad o de la vida. En una
comunidad, el uso de la fuerza puede ser rechazado en varios niveles:
si se rechaza todo tipo de coacción, se expresa una teoría anárquica,
según la cual el principio unificador de la organización social no es ya
un ordenamiento coercitivo, sino la obediencia voluntaria; se puede,
en cambio, rechazar el uso de la fuerza solamente entre miembros de
la comunidad, reservando también a esta última el monopolio coerci-
tivo; de este modo, el derecho se convierte en una organización de la
fuerza. Sin embargo, el uso de esta fuerza es sustraído a los indivi-
duos y transferido a la comunidad: en efecto, los funcionarios, en cuan-
18
HARALD OFSTAD, «The Descriptive Definition of the Concept of ‘Legal Norm’
Proposed by Hans Kelsen», en Theoria, 1950, págs. 118 y ss., págs. 211 y ss.
19
CHRISTOPH SIGWART, Logik, Tübingen, 1904, págs. 17 y ss.
64
to órganos de la comunidad jurídica, ejercen la coacción (de otro modo

prohibida) sobre la base de una autorización, gracias a la cual su com-
portamiento es atribuido (zugeschrieben) a la comunidad. De este modo
el derecho realizaría su propio fin, que sería el mantenimiento de una
paz relativa dentro de la comunidad.
La Reine Rechtslehre vuelve sobre este problema y lo resuelve en
modo diverso: la paz no ha de entenderse como «mínimo moral» que el
derecho tendría el deber de realizar, porque se abandonaría la concep-
ción juspositiva, que Kelsen trata, en cambio, de seguir con el máximo
rigor. Según esta concepción, para poder afirmar que la paz es una
función esencial del derecho, es necesario verificar si esta se encuentra
en los ordenamientos jurídicos concretos. Se descubrirá entonces que
han existido y que existen ordenamientos primitivos que admiten la
venganza, la autodefensa, la muerte no castigada de los individuos que
no pertenecen al grupo, etcétera. Frente a estos datos es necesario co-
rregir la aseveración de la General Theory of Law and State, puesto que,
la paz no es una función esencial del derecho, sino una tendencia histó-
ricamente verificable. En otras palabras, un ordenamiento puede ser
calificado como jurídico también si no garantiza la pacificación del grupo
social, de cuya unidad esta constituye el fundamento: por lo tanto,
pueden ser calificados como ordenamientos jurídicos también aquellos
ordenamientos primitivos que no habrían sido comprendidos en la de-
finición contenida en la General Theory of Law and State.
La importancia de la solución alcanzada en esta forma es más re-
levante de lo que parece a primera vista: en primer lugar, un sistema
debe prever todos los fenómenos objeto de la investigación; en segundo
lugar, del planteamiento dado al problema de la paz depende de la
calificación jurídica no solamente de los ordenamientos primitivos, sino
también de aquel ordenamiento que tiene características análogas pero
importancia mucho mayor y actual: el derecho internacional. A este
propósito, la segunda edición de la Reine Rechtslehre admite20 que el fin
del derecho internacional no es la paz (a falta de una norma conven-
cional o consuetudinaria, el Estado que se considera lesionado por el
20
«Inclusive la norma fundamental del derecho internacional no contiene la apro-
bación de ningún valor que trascienda el derecho positivo; ni tampoco del valor
de la paz» (HANS KELSEN, Reine Rechtslehre, 1960, pág. 223, trad. ital., pág. 246).
65
MARIO G. LOSANO
comportamiento de otro Estado puede proveer directamente a hacer-

se justicia con aquella autodefensa que es inconciliable con el valor de
la paz), pero agrega, sin embargo, que esta situación origina los
ordenamientos jurídicos más evolucionados, que prohíben la
autodefensa, y vuelve así, también inclusive respecto al ordenamien-
to jurídico internacional, a calificar el valor de la paz como tendencia
(si no como característica) de los ordenamientos jurídicos.
Desde las primeras páginas, la segunda edición de la Reine
Rechtslehre dedica un particular cuidado a la definición de las si-
tuaciones subjetivas y de los términos usados para describirlas. El
significado de estos vocablos está ilustrado en el Breve glosario
kelseniano (cfr. «berechtigen»; «erlauben»; «ermächtigen»;
«gebieten», págs. 250-252).
Su estadía en Estados Unidos atrajo la atención de KELSEN sobre
estos problemas; en efecto, mientras las doctrinas europeas se ocupa-
ban sobre todo del derecho subjetivo, en Estados Unidos se había in-
tentado, en cambio, dar una sistematización racional a las situacio-
nes subjetivas que, con gran frecuencia y escasa claridad, aparecían
en la práctica del derecho. Esta problemática, afrontada en 1884 por
HENRY TAYLOR TERRY21, fue posteriormente desarrollada por el inglés
JOHN WILLIAM SALMOND en 190222, hasta que los artículos publicados
por WESLEY NEWCOMB HOMFELD en 1913 y en 191723 marcaron un
21
HENRY TAYLOR TERRY, Some Leading Principies of Anglo-American Law Expounded
with a View to its Arrangement and Codification, Filadelfia, 1884, págs. XXV-
686.
22
JOHN WILLIAM SALMOND, Jurisprudence: or thè theory of thè Law, London, 1902,
págs. XV-673.
23
W ESLEY N EWCOMB H OHFELD , Fundamental Legal Conceptions, New Haven,
London, 1964; este volumen recoge los dos opúsculos publicados en Yale
Law Journal, 1913, págs. 16 y ss.; 1917, págs. 710 y ss. Esta aproximación de la
obra de HOHFELD a teorías jurídicas de tipo europeo continental no debe indu-
cir a erróneas identificaciones. He tratado de explicar el origen de las teorías
hohfeldianas en el ensayo Le fonti dei concetti giuridici fondamentali di Wesley
N. Hohfeld. Con un apéndice de 14 cartas inéditas de W. N. HOHFELD A R.
POUND, en Materiali per una storia della cultura giuridica, VI (1976), págs. 319-
416. Sobre la posibilidad de utilización práctica de estas categorías remito a
otro estudio mío: Wesley N. Hohfeld e l’università americana. Una biografía culturale
(1978), ibi, VIII, 1, págs. 133-209.
66
punto fijo en la individualización de estos conceptos. Hoy, sus ocho

parejas de términos jurídicos opuestos o correlativos hacen parte del
patrimonio conceptual de los juristas anglosajones. Pero, para la obra
de Kelsen, estas teorías no constituyen sino el impulso inicial, pues,
como ya se dijo respecto a las doctrinas filosóficas, Kelsen no se limita
a recibir los aportes de otros estudiosos, sino que los transforma en un
desarrollo coherente de las propias premisas.
Por último, se requiere una observación final, referente al proble-
ma de la justicia. Para Kelsen una teoría científica del derecho debe
fundarse exclusivamente en el derecho positivo, prescindiendo de los
valores que pueden haber determinado la creación de una norma en
vez de otra. Indudablemente entre la teoría de la justicia y la teoría
del derecho existen paralelismos y delimitaciones que interesan al ju-
rista: por lo tanto, en la Allgemeine Staatslehre, y en la General Theorie
of Law and State, como en la primera edición de la Reine Rechtslehre, el
problema de la justicia era tratado conjuntamente con los problemas
jurídicos con los que se relacionaba. En la segunda edición de la Reine
Rechtslehre, en cambio, el rechazo kelseniano de toda consideración
metajurídica se refleja en la sistematización de esa materia: la teoría
del derecho constituye el texto verdadero y propio, mientras que el
problema de la justicia es separado –también materialmente– de la
teoría del derecho y expuesto en un amplio apéndice. El estudio de la
justicia es autónomo respecto del texto inclusive porque constituye el
punto de llegada de numerosos trabajos anteriores sobre el tema, es-
critos por Kelsen en el curso de su crítica a las doctrinas jurídicas
tradicionales, cuyo fundamento es a menudo un valor metajurídico
de justicia24.
6. Derecho y lógica después en la segunda edición de la «Reine

Rechtslehre»
Entre la segunda edición de la Reine Rechtslehre (1960) y mi tra-
ducción italiana de la misma transcurrieron más de cinco años. En
24
Por estos motivos, unidos a exigencias prácticas, Das Problan der Gerechtigkeit
(Apéndice a la Reine Rechtslehre, 1960, págs. 355-444) fue publicado en volu-
men separado: II problema della giustiña, a cura di Mario G. Losano, Torino,
Einaudi, 1975, págs. XXXIX-133.
67
MARIO G. LOSANO
este tiempo Hans Kelsen continuó profundizando los problemas con-

tenidos en la obra de 1960; con todo, la traducción italiana la hice
teniendo en cuenta el texto de aquella fecha. A este el autor aportó
numerosas modificaciones terminológicas inéditas que me las comu-
nicó por carta (como se puede ver en las notas a pie de página, agre-
gadas en los casos en los que un cotejo de la traducción italiana con el
texto alemán de 1960 habría hecho pensar en una traducción equivo-
cada); el autor, además, me sugirió introducir, en la página 91 de la
traducción italiana, una breve nota concerniente a la evolución de
sus ideas sobre las relaciones entre lógica y derecho. Dada la impor-
tancia y la actualidad del tema, me pareció oportuno desarrollar aquí
tal alusión, para integrar y poner al día la edición italiana sobre un
tema en relación con el cual las concepciones kelsenianas cambiaron
profundamente.
7. Conclusión: para una correcta interpretación de la «Reine

Rechtslehre»
Desde el punto de vista cronológico, la doctrina kelseniana se
puede dividir en dos períodos: en el primero –que va desde los
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre a la Allgemeine Staatslehre– la teo-
ría pura del derecho sufre modificaciones respecto a la estructura del
sistema, antes que todo el emparejamiento de la nomodinámica con
la nomoestática; en el segundo período –que va desde la primera edi-
ción de la Reine Rechtslehre hasta los años sesenta– la estructura del
sistema está ya consolidada y las modificaciones aspiran a eliminar
las contradicciones intrasistemáticas. Estas fases pueden ser conside-
radas como la descripción histórica de una evaluación conceptual (aquí
solamente enunciada y no discutida): a una primera fase de rechazo
radical de toda consideración de lo real (y por ende de reducción de
todo el derecho a la nomoestática) sigue una fase de revaloración de
lo real (caracterizada por la introducción de una nomodinámica, es
decir, de una estructura jerárquica del derecho que culmina en una
norma fundamental)25.
25
Cfr. el prólogo de RENATO TREVES a la primera edición de la Dottrina pura del
diritto, cit., págs. 12 y ss.
68
La doctrina kelseniana, formada en el curso de esta evolución,

encuentra en la Reine Rechtslehre de 1960 su expresión más completa,
si bien no definitiva. Sobra decir que ya sea por el radicalismo de las
premisas, como por el rigor lógico de la construcción, o por la profun-
didad de ciertos cambios intrasistemáticos, la teoría pura del derecho
se ha colocado en el centro de las más encendidas discusiones jurídi-
cas de nuestro siglo. La mejor prueba del fermento cultural por ella
producido la proporciona la vastedad de la literatura secundaria so-
bre las obras de Hans Kelsen: actualmente no existe una bibliografía
completa de estos escritos y su redacción, si bien indispensable y aho-
ra ya inaplazable, presenta dificultades enormes. Considerado esto,
en estas páginas no es ni oportuno ni posible afrontar el problema de
las críticas a las teorías kelsenianas; al contrario, es preciso aclarar un
punto que muchas críticas parecen ignorar.
Para simplificar se pueden agrupar las críticas en tres grupos: las
críticas de quien acepta la teoría pura, pero quiere mejorar algunos
puntos problemáticos; las críticas de los adversarios de la teoría pura,
que se vinculan con concepciones jurídicas propias del mundo occi-
dental26; las críticas de los juristas de los Estados socialistas, que par-
ten de una concepción marxista del derecho27. La primera crítica es
inmanente (y es única aceptable, para Hans Kelsen); la segunda y
tercera parten en cambio de presupuestos ideológicos diversos de
aquellas de la teoría pura y llegan inevitablemente a conclusiones di-
versas y opuestas. Sin embargo, la valoración de las obras de Hans
Kelsen sería a veces más correcta si se tuviera presente que es cons-
ciente de la base ideológica sobre la cual funda su teoría y que consi-
dera sostenible cualquier teoría del derecho, siempre que sea coheren-
te con los propios presupuestos ideológicos. Estos últimos se pueden
compartir o desaprobar, pero para Kelsen SU valoración no es tarea
de la ciencia jurídica.
26
Cfr. la hoy envejecida Bibliographie der Reinen Rechtslehre, al cuidado de
RUDOLF ALADÁR MÉTALL, en HANS KELSEN, Reine Rechtslehre, Einleitungin die
rechtswissenschaftliche Problematik (1934), págs. 153-162.
27
Cfr. la bibliografía citada por PETAR N. POPOV, Kritika na sovremennija burzoazen
praven normativizam, Sofia, 1964, págs. 575-579.
69
MARIO G. LOSANO
El conocimiento del fundamento ideológico de la doctrina

kelseniana encuentra expresión en el prefacio a la primera edición de
los Haupt- probleme der Staatsrechtslehre (1911), con una claridad y
amplitud tal que no se volverá a encontrar más en los grandes traba-
jos posteriores; «mis investigaciones parten del presupuesto de sepa-
rar dos oposiciones fundamentales: el Sein (ser) y el Sollen (deber ser),
el contenido y la forma. Soy consciente que una concepción monista
no puede ni debe reconocer como definitivo el dualismo entre Sein y
Sollen, entre contenido y forma. Pero si examino aquí principios opues-
tos y estimo tener que renunciar a unir Sein y Sollen, forma y conteni-
do, en un plano superior que contenga estos dos conceptos que se
excluyen recíprocamente, como justificación de este punto de vista
mío, no encuentro, en el fondo, otra respuesta sincera sino esta: no
soy un monista. Por más que me parezca insatisfactoria una concep-
ción dualista de la imagen del mundo, en mi pensamiento no veo otro
camino que conduzca más allá de la división entre yo y realidad, en-
tre alma y cuerpo, entre sujeto y objeto, entre contenido y forma o
entre aquellas otras palabras, en las que se pueda de otra forma es-
conder el eterno dualismo»28.
De esta premisa Kelsen saca dos conclusiones. En primer lugar,
para comprender la teoría pura, es necesario tener bien claro qué pre-
tende estudiar, es decir, cuál es para ella el objeto de la ciencia jurídi-
ca: Kelsen rechaza la acusación de «formalismo», aseverando que en
la «consideración puramente formal de las normas jurídicas’ ’ está la
‘ ‘esencia» del modo de afrontar los problemas del derecho; si, no
obstante esta aclaración, se continúa formulándosele esta acusación,
«entonces debo renunciar a hacerme entender por quién no advierte
la necesidad teórico-formal de conceptos jurídicos fundamentales só-
lidamente estructurados; y mi trabajo sirve solo para necesidades teó-
ricas, no prácticas; y este fin se puede alcanzar solamente mediante
una especulación formal»29.
Examinadas a la luz de esta afirmación, muchas críticas termi-
nan reprochando a la teoría pura del derecho el no haber alcanzado
28
HANS KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911), págs. V y ss.
29
HANS KELSEN, op. cit., pág. X.
70
las finalidades que la teoría pura no solo no quería alcanzar, sino que
antes bien consideraba su deber evitar, para mantenerse coherente
con las propias premisas.
En segundo lugar, como la elección del presupuesto ideológico
sobre el cual se ha de construir una teoría jurídica es un hecho subje-
tivo, el estudio del derecho consistirá en discutir no los presupuestos
ideológicos, sino la lógica de las relaciones que los vincula con cada
una de las afirmaciones de la doctrina jurídica: «La certeza de que los
contrastes entre teorías jurídicas son, en último análisis, contrastes
ideológicos (Weltanschauungsgegensátze) me conduce a la conciliado-
ra convicción [...] de que los contrastes en oposición recíproca son
necesarios; que no solamente el propio punto de vista, sino también el
opuesto –con tal que se deduzca lógicamente de las premisas opues-
tas– tiene la misma pretensión de validez»30.
30
KELSEN, op. cit., págs. XII y ss.
71
MARIO G. LOSANO
72
CAPÍTULO III
LA ÚLTIMA FASE DE LA TEORÍA PURA
DEL DERECHO: ¿DEL LOGICISMO
AL IRRACIONALISMO?*
1. «Opus Perpetuum»
La teoria pura del derecho es un opus perpetuum tanto en el sen-
tido hoy obvio de «monumentum aere perennius» como en el sentido
de «perpetuum mobile», es decir, de teoría en continua transforma-
ción. Este incesante movimiento interno ha impedido hasta hoy su
embalsamamiento monumental, tendencia que se encontraría favo-
recida en cambio por la importancia que aun sus adversarios le reco-
nocen.
El 11 de octubre de 1981 se cumplió el centenario del nacimien-
to de KELSEN1. Este aniversario fue celebrado en todo el mundo con
*
Este trabajo se publicó originalmente como estudio preliminar a la trad. ita-
liana de la obra póstuma de HANS KELSEN: Allgemeine Theorie der Normen (Teoria
generale delle norme, ed. de Mario G. Losano, trad. de Mirella Torre, Torino,
Einaudi, 1985). En esta versión castellana se han omitido algunos pasajes
que hacían referencia, bien a detalles técnicos de las ediciones alemana e
italiana de la obra de KELSEN, bien a problemas de traducción de la misma (N.
del T.).
1
Solo unos pocos de los congresos celebrados con ocasión del centenario de
KELSEN pueden ser recordados aquí. Las actas del congreso organizado por el
Instituto Hans Kelsen de Viena se publicaron en el libro Die Reine Rechtslehre
in wissenchaftlicher Diskussion (Referate und Diskussion auf dem zu Ehre des
73
MARIO G. LOSANO
diversas iniciativas y congresos, en los que estudiosos de todas las

tendencias trataron de trazar un balance de la teoría pura del dere-
cho que el jurista de Praga había ido construyendo y perfeccionan-
do entre 1911 y 1973, año en el que, el 19 de abril, murió en Berkeley
(California). Por paradójico que pueda parecer, el balance de esta
teoría –ásperamente criticada durante más de sesenta años por ad-
versarios de las más opuestas tendencias e incansablemente defen-
dida por su autor– no puede considerarse definitivo ni siquiera hoy,
dado que ella ha ido desarrollándose y enriqueciéndose hasta el úl-
timo momento2.
El estudioso de hoy ha de reconstruir esta evolución analizando
la amplísima bibliografía kelseniana: en 1969 RUDOLF MÉTALL –ade-
más de amigo, biógrafo oficial, por así decirlo, de KELSEN– enumera-
ba 604 títulos entre escritos originales y traducciones de los mismos
a veintitrés lenguas3. En 1971 MÉTALL ampliaba este catálogo con
100. Geburtstages von Hans Kelsen von 22. bis 27. September 1981
abgehaltenen Internationalen Symposion), Manz, Wien, 1982, 221 págs. Las
actas del congreso de Roma se publicaron en el libro Hans Kelsen nella cultura
fìlosofìco-giuridica del Novecento, ed. Carlo Roehrssen, Roma, Istituto
dell’Enciclopedia Italiana, 1983, 217 págs. También la U. K. Association for
Legai and Social Philosophy dedicó su octava reunión anual, en abril de
1981, a la teoría kelseniana.
2
Un panorama de la fortuna de HANS KELSEN en el mundo se encuentra en Der
Einfluss der Reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie in verschiedenen Ländern,
Manz, Wien, 1978, 185 págs.; volumen ii, Manz, Wien, 1983, 153 págs. Para
el volumen I se preparò un trabajo (M ARIO LOSANO, M ICHELE M ARCHETTI ,
RAFFAELLA ORSINI y DONATELLA SORIA, Reine Rechtslehre in Italien, págs. 151-179)
que se publicó en 1979 («La fortuna di Kelsen in Italia», en Quaderni fiorentini
per la stòria del pensiero giuridico, 1979, núm. 9, págs. 465-500) y se actualizó
en 1981 («La fortuna di Hans Kelsen in Italia», en Forma e realtà in Kelsen,
Comunità, Milano, 1981, págs. 179-212). Completando una investigación
suya anterior («Kelsen in Italia. Bibliografía», en II Veltro, XXI, 1977, págs.
769-82), FRANCESCO ROCCOBONO publicó en 1983 una bibliografía sobre «Kelsen
in Italia», en Hans Kelsen nella cultura filosofico-giuridica del Novecento, cit.
págs. 199-217.
3
RUDOLF ALADAR MÉTALL, Hans Kelsen, Leben und werk, Wien, Franz Deuticke,
1969, págs. 122-155. [Hay trad. cast, de la I. Esgrivel: Hans Kelsen. Vida y
obra, México, UNAM, 1976; esta trad. no contiene la bibliografía citada por
LOSANO]. Una bibliografía kelseniana de 352 títulos originales (esto es, sin
sus traducciones) se encuentra en HANS KELSEN, La dottrina pura del diritto,
74
otras dieciséis indicaciones 4. A estos escritos kelsenianos se añadió

en 1979 la publicación póstuma de la fundamental investigación
sobre la teoría general de las normas 5, que vuelve a poner en discu-
sión una serie de puntos que se consideraban definitivos para la teo-
ría pura del derecho, como se verá con cierta extensión en las próxi-
mas páginas.
Esta obra, como la restante producción kelseniana, retoma temas
ya tratados en escritos anteriores y vuelve sobre problemas previa-
mente analizados, proponiendo, con frecuencia, soluciones distintas.
Por ello, estas páginas se limitarán a especificar, en primer lugar, en
qué forma la Teoría general de las normas desarrolla trabajos kelsenianos
anteriores (especialmente La teoría pura del derecho) señalando, des-
pués, sintéticamente, las ideas nuevas contenidas en este libro y las
consecuencias que las mismas implican para la teoría pura del dere-
cho que hoy ya podemos llamar clásica y que encuentra su expresión
en La teoría pura del derecho de 1960. A estos dos temas se dedican las
partes primera Y segunda, respectivamente, de este capítulo.
estudio introductorio y traducción de MARIO G. LOSANO, Torino, Einaudi, 1966,

págs. LXII-LXXXVII; figura a continuación una bibliografía de los textos tra-
ducidos al italiano hasta 1966, págs. LXXXVIII- XC. De ahora en adelante se
citará esta obra de esta forma abreviada: La dottrina pura del diritto, 1966. [Hay
trad. cast, de R. J. VERNENGO: Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1979].
Aunque se hará siempre referencia al texto kelseniano publicado en 1966,
debe señalarse que La dottrina pura del diritto se reimprimió en 1968 y 1975; la
cuarta reimpresión, finalmente, se llevó a cabo en 1991 y ofrece una biblio-
grafía actualizada de las traducciones italianas de las obras de KELSEN.
4
R UDOLF ALADAR M ÉTALL, «Ergänzung zum «Gesamtverzeichnis von Hans
Kelsen Veröffentlichungen»» en Festschrift für Hans Kelsen zum. 90. Geburtstag,
Wien, Franz Deuticke, 1971, págs. 352 y ss. La más reciente puesta al día (con
indicaciones, asimismo, sobre la literatura secundaria) se encuentra en apén-
dice al libro Die Reine Rechtslehere in wissenschaftlicher Diskussion, cit. GABRIELE
S TADLMAYER , Ergänzung zum «Gesamtverzeichnis von Hans Kelsen
Veröffentlichungen», págs. 215-221. Aunque tiene el mismo título que el breve
escrito de MÉTALL, este trabajo es más amplio y reproduce el de MÉTALL.
5
HANS KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, Im Auftrag des Hans-Kelsen –Institus
aus dem Nachlass herausgegeben von Kurt Ringhofer und Robert Walter,
Slanzsche Verlags– und Universitátsbuchhandlung, Wien, 1979, XII-362 págs.
De ahora en adelante esta obra se citará así: Teoría general de las normas.
75
MARIO G. LOSANO
Esta diferencia en la profundización de ambos temas es

inversamente proporcional a la importancia de cada uno de ellos en
el debate filosófico-jurídico de hoy. Sin embargo, el análisis de las
repercusiones que la Teoría general de las normas tiene sobre el siste-
ma consolidado de la teoría pura del derecho debe ser objeto de una
investigación amplia y autónoma. Pues, a pesar de los buenos estu-
dios ya existentes sobre el tema, esas repercusiones son tan
ramificadas y difíciles de especificar ;on precisión como para hacer
aceptable sin ningún género de reservas esta observación de OTA
WEINBERGER: «tengo la impresión de que el propio KELSEN no fue
completamente consciente de todas las consecuencias que sus nue-
vas tesis comportan para la estructura de la teoría pura del derecho
y para la metodología jurídica propugnada por ella»6. Por el contra-
rio, la descripción de la continuidad genética de la Teoría general de
las normas es documentable con claridad en este momento y sirve
para completar la historia de la evolución del pensamiento kelseniano
con la que, en 1966, prologué la traducción italiana de la Teoría pura
del derecho7.
De esta forma, habiendo transcurrido ya casi veinte años desde
que escribí aquellas páginas, reanudo hoy el discurso en el mismo
punto en que lo dejé entonces. Hoy como entonces, no es posible tra-
zar un balance definitivo de esta teoría, sino tan solo una
Zwischenbilanz. Hoy como entonces, mi aportación «se presenta no
como una valoración crítica de la teoría pura del derecho, sino como
una contribución histórico-filosófica sobre su formación». Sin embar-
go, hoy ya no puedo, desgraciadamente, escribir que esta última está
«todavía desarrollándose»8. La muerte de HANS KELSEN ha cerrado y
cristalizado un sistema jurídico-filosófico al que la inquietud intelec-
tual de su autor mantuvo en constante evolución durante más de se-
senta años.
6
OTA WEINBERGER, Normentheorie ais Grundlage der Jurisprudenz und Etnik Eine
Ausseinandersetzung mit Hans Kelsen Theorie der Normen, Berlin, Duncker &
Humboldt, 1981, pág. 6.
7
La dottrina pura del diritto (1966), págs. XIII-LVII. Este ensayo se encuentra aho-
ra reproducido en este volumen, caps. I y II.
8
Saggio introduttivo a La dottrina pura del diritto (1966), pág. XVI.
76
LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y LÓGICA EN EL

ÚLTIMO KELSEN
2. De la «Teoría pura del derecho» de 1960 a la «Teoría general
de las normas»
La continua revisión de las distintas obras por medio de aclara-
ciones y correciones hace, ciertamente, que la producción kelseniana
aparezca asimismo como un opus perpetuum en el sentido de obra
intrínsecamente unitaria a lo largo del tiempo, aunque fragmentada,
por exigencias contingentes, en ensayos, libros y reediciones. Los te-
mas permanecen constantes, los razonamientos similares, los cam-
bios son, a veces, solo marginales: pero en cambio marginal puede a
través de adiciones y reelaboraciones sucesivas, crecer hasta llegar a
innovar la doctrina que lo ha producido.
La historia de las ediciones de la Teoría pura del derecho, es ejem-
plar a este respecto. El libro de 19349 nació de una revisión de un
ensayo de 193310, destinado a ser traducido en el extranjero como
síntesis de la teoría kelseniana. La segunda edición de 1960 es un libro
sustancialmente distinto de la primera edición de 1934, pues KELSEN
incorporó en él los resultados de las investigaciones desarrolladas en
los treinta años transcurridos entre la redacción de ambas ediciones.
La traducción francesa de la primera edición no se publicó hasta 195311
9
HANS KELSEN, Reine Rechtslehre. Einleitung in die richtswissenchatliche Problematik, Leipzig-
Wien, Franz Deuticke, 1934, XV-236 págs. Este libro fue traducido al italiano por
RENATO TREVES: LA dottrina pura del diritto, Torino, Einaudi, 1952, 203 págs. Tras la
publicación de la segunda edición de 1966, este libro se reimprimió en 1967 con el
título Lineamenti di dottrina pura del diritto, para evitar confusiones entre ambas obras.
[Hay trad. castellana de JORGE G. TEJERINA: LA teoría pura del derecho. Introducción a la
problemática científica del derecho, México, Editora Nacional, s. f.].
10
HANS KELSEN, «Methode und Grundbegriff der Reine Rechtslehre», en Annalen
der Kritische Philosophie, III (1933), págs. 69-90. Este artículo fue traducido al
italiano por RENATOTREVES: «La dottrina pura del diritto». Método e concetti
fundamentali, en Archivo giurídico, EX (1933), n. 2, 53 págs. [Hay trad. caste-
llana de L. LEGAZ LACAMBRA: La teoría pura del derecho. Método y conceptos funda-
mentales, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1933].
11
HANS KELSEN, Théorie pure du droit. Introduction a la Science du droit, traduc-
ción de Henri Thévenaz, Editions de la Baconniere, Neuchâtel, 1953, 205 págs.
[Hay trad. castellana de MOISÉS NILVE: Teoría pura del derecho. Introducción a la
ciencia del derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1960 y reediciones posteriores].
77
MARIO G. LOSANO
y KELSEN quiso incluir en ella las modificaciones que la evolución de

su pensamiento había hecho indispensables: como consecuencia, re-
sultó una edición a mitad de camino entre la primera y la segunda ya
citadas, o sea, la traducción francesa de una obra cuyo original ale-
mán no existe.
Por la misma razón, la versión más puesta al día de la segunda
edición de la Teoría pura del derecho no es la original alemana de 1960,
sino la traducción italiana de 1966. Las modificaciones son menores
en este caso que en el ejemplo francés ya mencionado, porque menor
es el tiempo que separa la obra del original de su traducción. Al darse
la circunstancia de que HANS KELSEN me fue indicando por escrito en
alemán las modificaciones que debía incorporar al texto, RUTH ERNE
pudo recoger y ordenar esta indicaciones en un ENSAYO12, haciendo
así posible la actualización hasta 1965, del texto original de la Reine
Rechtslehre. Este ensayo reproduce también las indicaciones de HANS
KELSEN sobre las relaciones entre derecho y lógica.
Estas indicaciones se agruparon en la versión italiana en una nota
de pie de página13, pero hicieron necesaria la adición de los parágrafos
a mi Saggio introduttivo al libro14, para explicar el profundo cambio de
12
RUTH ERNE, «Eine letzte authentische Revision der Reinen Rechtslehre», en
Rechtstheorie, 1984, págs. 1-28. El § 1 (págs. 1-4) está enteramente dedicado a
las relaciones entre derecho y lógica, con el título Die 2. Auflage der Reinen
Rechtslehre und die Logik.
13
El texto de la nota es el siguiente: «Con respecto a la aplicabilidad a normas
jurídicas de los principios lógicos (en particular el principio de no contradic-
ción) cfr. EL artículo «Derogation», que HANS KELSEN publicó dos años des-
pués de la edición de 1960 de la «Reine Rechtslehre: Derogation», en Essays
in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, Indianapolis-New York, 1962, págs.
339 y ss. Sobre la aplicabilidad al derecho de las reglas de inferencia, cfr.
KELSEN, «Recht und Logik», en Forum, 1965, págs. 421-425, 495-500. (La dottrina
pura del diritto, 1966, pág. 91). (Esta nota no figura en la trad. castellana cit.).
14
Se trata de los parágrafos Dirítto e lógica nella seconda edizione della Reine
Rechtslehre y Dirítto e lógica dopo la seconda edizione della Reine Rechtslehre (La
dottrina pura del dirítto 1966, págs. L-LVI). Retomé Y amplié este tema en una
ponencia presentada en la Tavola rotonda sul positivismo giuridico, efectuada
en Pavia en 1966. («Diritto e lógica in Hans Kelsen», en II Político, 1966, págs.
812-21; reproducido en este volumen. Cfr. infra, cap. VIII). Sobre este tema cfr.
también: ROBERT WALTER, «Das Problem des Verhältnisses von Recht und
Logik in der Reinen Rechtslehre», en Rechtstheorie, XI (1980), págs. 299-314;
78
ideas que habían tenido lugar en KELSEN: en la segunda edición de la

Teoría pura del derecho afirmaba que los principios lógicos son aplica-
bles al derecho, mientras que dos años después lo negaban (en un
primer momento con referencia únicamente el principio de no con-
tradicción). En aquella fase de la publicación no se podía hacer más:
«me he abstenido –escribió KELSEN– de incluir entre las modificacio-
nes también la teoría, sostenida por mí después de la publicación de
la Reine Rechtslehre, sobre la aplicabilidad de determinados principios
lógicos al derecho, porque ello habría hecho necesaria una alteración
demasiado amplia del texto15. Esta revisión global no tuvo lugar nun-
ca, y los estudios de KELSEN sobre las relaciones entre derecho y lógica
habrían de confluir en la Teoría general de las normas: la nota advierte,
pues, al lector que el texto clásico de la Teoría pura del derecho no refle-
jaba ya la evolución última del pensamiento kelseniano.
KELSEN inició así una progresiva revisión de sus concepciones,
que culminó con la negación de la aplicabilidad al derecho de cual-
quier principio lógico. Esta aceptación del irracionalismo jurídico –
entendido este término en el sentido que se definirá en el § 6– es la
orientación intelectual que caracteriza la Teoría general de las normas.
La discusión sobre los problemas lógicos es, por su naturaleza,
minuciosa y a menudo erizada de dificultades. Para no interrumpir
con una exposición técnica la descripción del desarrollo de la doctri-
na pura del derecho, este capítulo se limitará a anticipar los aspectos
centrales del pensamiento kelseniano sobre la aplicación de la lógica
del derecho, destacando en particular los cambios introducidos por la
Teoría general de las normas. Por otra parte, esta última obra se refiere
en gran medida a la lógica, pero no en forma exclusiva; en este capí-
tulo se tratará, por tanto, de seguir globalmente la última fase evolu-
tiva de la doctrina pura del derecho, mientras un análisis más preciso
de la actitud de KELSEN con respecto a la lógica se encontrará en el
AMADLO G. CONTI., «ln margine all ultimo Kelsen», en Studia Ghisleriana, Pavia,
1967, págs. 113-25 (donde por ‘último Kelsen’ se entiende, naturalmente, el
KELSEN de 1966). Al mismo periodo se refiere el trabajo de ROBERT WALTER,
«Logik und Recht», en Forum (Wien), VIII (1966), núm. 154, págs. 582-85.
15
Carta de KELSEN, Berkeley, 20 de julio de 1965, citada en ERNE , Eine letzte
authentische Revision der Reinen Rechtslehre, cit., pág. 3.
79
MARIO G. LOSANO
capítulo viii, que –sin detenerse en asuntos históricos– suministrará

un cuadro más detallado de las relaciones entre lógica y doctrina pura
del derecho, llegando hasta los umbrales del cambio radical de opi-
nión formulado en la Teoría general de las normas.
Para seguir ahora las etapas de este cambio examinaré breve-
mente el problema de las relaciones entre derecho y lógica en la Reine
Rechtslehre de 1960, para pasar después al análisis de los escritos del
lustro siguiente, en los que KELSEN completó la revisión de sus posicio-
nes sobre las relaciones entre derecho y lógica, llegando a lo que
WEINBERGER denomina «su nuevo credo lógico-metodológico»16. Es
también de estos años su correspondencia con el lógico alemán ULRICH
KLUG, dedicada precisamente al problema de las relaciones entre lógi-
ca y derecho: de esta correspondencia se ocupa el § 5. Los resultados
adquiridos fueron expuestos por KELSEN en ensayos monográficos,
que fueron sucediéndose a buen ritmo: en 1962, se publica Derogation17,
en 1965, Law and Logic18 y el fundamental Recht und Logik19, en 1966,
Recht, Rechtswissenschaft und Logik 20; en 1967, Nochmals: Recht und
Logik21; en 1968, finalmente, Zur Frage des praktischen Syllogismus22.
16
WEINBERGER, Normentheorie, cit., pág. 7.
17
HANS KELSEN, «Derogation», en Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound,
ed. de Ralph A. Newman, Indianapolis-New York, The Bobb-Merrill Company,
1962, págs. 339-55. De este ensayo hay traducción italiana con el título «La
derogazione», en La teoría política del bolscevismo e altrí saggi di teoría del dirítto e
dello Stato, ed. de Ricardo Guastini, Milano, II Saggiatore, 1981, págs. 189-206.
18
Id., «Law and logic», en Philosophy and Christianity. Philosophical Essays
dedicated to Hermand Dooyewerd, Amsterdam, North Holland Publishing
Company, 1965, págs. 231-36.
19
Este ensayo se publicó en tres entregas, pero se trata de una obra unitaria; Id.,
«Recht und Logik», en Forum (Wien), XII, octubre de 1965, n. 142, págs. 421-
25; noviembre de 1965, n. 143, págs. 495-500; diciembre de 1965, n. 144, pág.
579; en esta página, bajo el título Hinweise, se reproduce una cita de quince
líneas de ALF Ross, Theorie del Rechtsquellen, que HANS KELSEN no había podi-
do llegar a tiempo para que se añadiera a la nota 12 de la segunda entrega.
20
HANS KELSEN, «Recht, Rechtswissenschaft und Logik», en Archiv für Rechtsund
Sozialphilosophie, LII (1966), págs. 545-52.
21
Id., «Nochmals: Recht und Logik. Zur Frage der Anwendbarkeit logischer
Prinzipien auf Rechtsnormen», en Forum (Wien), XIV, enero de 1967, n. 157,
págs. 39-40.
22
Id., Zur Frage des praktischen Syllogismus, ivi, XV, mayo de 1968, n. 173, págs. 333-34.
80
Todos estos escritos son, en realidad, fragmentos de una obra

más amplia en curso de preparación.
En su biografía de KELSEN, MÉTALL proporciona dos indicaciones
a este respecto. De la primera se deduce que KELSEN ya trabajaba en
esta obra antes de 1965, es decir, antes de su breve y tormentosa vuel-
ta a Viena23 con ocasión de la conmemoración de los seiscientos años
de existencia del «Alma Mater Rudolphina» de la que fue alumno,
primero, y docente, más tarde. «Desde Viena –escribe MÉTALL–
[KELSEN] se trasladó unos días nuevamente a su querida Ginebra, pero
la inquietud de tener que interrumpir su trabajo en una gran obra le
llevó pronto de regreso a su casa, en Berkeley. A esta obra, una inves-
tigación sobre la teoría general de las normas, había dedicado KELSEN
SU mayor atención desde hacía varios años» 24.
La segunda indicación de MÉTALL reconduce con claridad los

diversos ensayos sobre lógica y derecho ya mencionados a esta obra
más amplia, en la que KELSEN estaba aún trabajando en 1969, cuando
vio la luz el libro de MÉTALL: tras la publicación de 1960 de la Reine
Rechtslehre, «KELSEN profundizó aún más en el problema de las rela-
ciones entre derecho y lógica, como ya se vio en la traducción italiana
de 1966, y publicó ensayos específicos sobre este tema, como Derogation
de 1962 y Recht und Logik de 1965. Con ellos se encuentran también
los trabajos preparatorios, emprendidos desde hace muchos años, para
una gran obra sobre la teoría general de las normas en la que KELSEN
se encuentra trabajando»25.
El punto final de estas investigaciones es la Teoría general de las
normas, que HANS KELSEN llegó a completar sustancialmente, pero que
no llegó a ver publicada. Sin embargo, antes de ocuparnos de esta
23
Estos, en síntesis, son los acontecimientos relatados por MÉTALL: los actos
conmemorativos hubieran debido celebrarse en la primavera de 1965, pero el
invierno anterior tuvieron lugar en Viena manifestaciones neonazis y el pro-
pio KELSEN, aunque se encontrara en América desde hacía años, fue objeto de
explícitos ataques antisemitas, a causa de los cuales retiró su adhesión. Este
estúpido ultraje fue reparado por un sabio gesto del gobierno austriaco, cuyo
canciller invitó a KELSEN a participar en las conmemoraciones como huésped
del propio gobierno.
24
MÉTALL, Hans Kelsen, cit., pág. 93 [trad. cast. cit., pág. 98].
25
Ibid., págs. 105 y ss. [trad. cast. cit., pág. 112].
81
MARIO G. LOSANO
obra es conveniente examinar más a fondo algunos puntos nodales

de su proceso de formación, del que estas páginas han proporcionado
tan solo una visión de conjunto.
3. Derecho y lógica en la «Teoría pura del derecho» (1960)

PAUL AMSELEK habla del «logicismo» de la teoría pura del dere-
cho para subrayar que la misma considera aplicables los principios
lógicos de las normas, posición que él no comparte. Este término ca-
racteriza correctamente las concepciones de la teoría pura del dere-
cho hasta 1960: se adoptará, pues, en las próximas páginas en el sen-
tido definido por AMSELEK26.
En este parágrafo se recordarán las tesis de la Teoría pura del dere-
cho de 1960 tan solo en forma sumaria, tanto porque han sido estu-
diadas en los escritos citados en la nota 14, como porque hoy se en-
cuentran ya superadas por la evolución del pensamiento kelseniano,
documentada definitivamente en la Teoría general de las normas.
En su obra de 1960, KELSEN solo se ocupa en dos ocasiones de la
aplicabilidad de los principios lógicos al derecho. En el capítulo dedi-
cado a las relaciones entre derecho y ciencia, KELSEN afirma que los
principios lógicos son aplicables directamente a las proposiciones des-
criptivas y solo indirectamente a las proposiciones prescriptivas, o sea,
a las normas. Estas últimas, en efecto, son válidas o inválidas, mien-
tras que la lógica, por su parte, se ocupa de proposiciones verdaderas
o falsas. Las normas pueden, sin embargo, ser descritas mediante pro-
posiciones: a estas últimas, en cuanto verdaderas o falsas, les serían
directamente aplicables los principios lógicos, que, por medio de ellas,
se aplicarían indirectamente a las normas objeto de la descripción 27.
Este razonamiento presupone que entre la verdad de una proposi-
ción y la validez de una norma hay una analogía bastante estrecha,
de modo que la norma válida es descrita por una proposición verda-
26
PAUL AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, Pichón et
Durand-Auzias, 1964, VI-464 págs. Véase, en particular, el capítulo sobre Le
logicisme, págs. 181-215.
27
La dottrina pura del diritto (1966), págs. 91 y ss. [trad. cast, cit., págs. 84 y ss.];
cfr. también mi Forma e realtà in Kelsen, cit., págs. 129 y ss.
82
dera, mientras que la no válida es descrita por una proposición falsa.

KELSEN no proporciona una demostración de este paralelismo, pero
asimismo lo da por descontado en los desarrollos posteriores a 1960.
Y, sin embargo, para la teoría pura del derecho una norma jurídica
no válida es una norma que no existe y que, por consiguiente, no sería
describible. KELSEN, sea como fuere, no advierte esta dificultad.
Sobre el no demostrado paralelismo entre verdad y validez se
fundamenta, además, la equiparación del conflicto de normas con la
contradicción lógica. En efecto, dadas dos normas en conflicto, el prin-
cipio lógico de no contradicción se aplica no a dichas normas, sino a
las proposiciones que las describen. Únicamente en este sentido pue-
de hablarse de dos normas que se contradicen: en realidad, la contra-
dicción lógica existe entre las dos proposiciones que describen las dos
normas en conflicto. En 1960 KELSEN consideraba que las proposicio-
nes que describen dos normas en conflicto eran una verdadera y otra
falsa: el principio lógico de no contradicción podía, por consiguiente,
serles aplicado28.
Cuando escribe sobre estos temas en la Reine Rechtslehre de 1960,
el estilo de KELSEN se vuelve inusitadamente vaporoso e inseguro, en
abierto contraste con la claridad y el rigor terminológico del resto de
la obra29. El lector tiene la sensación de que una inseguridad interior,
todavía no superada, obliga a KELSEN a atenuar afirmaciones dema-
siado tajantes y juicios demasiado rotundos sobre la solución de estos
problemas lógicos.
4. Primer cambio de rumbo: «Derogation» (1962)
Al examinar la naturaleza y la función de la norma derogatoria,
KELSEN se dio cuenta en 1962 de que su propio razonamiento sobre el
conflicto de normas –que tenía su origen en el ensayo de 1927-28
Naturrecht und positives Recht (recordado por el propio KELSEN en la
nota 13 del capítulo lvii) y que se había prolongado después hasta la
28
La dottrina pura del diritto (1966), págs. 231 y ss. [trad. cast. cit., págs. 214 y ss.].
KELSEN se ocupa de los conflictos de normas en un parágrafo dedicado a la
«unidad lógica del ordenamiento jurídico».
29
Para la documentación de estas inseguridades estilísticas, cfr. infra, capítulo
vía, en particular, la nota 16.
83
MARIO G. LOSANO
Teoría pura del derecho de 1960– era erróneo. Hay conflicto de normas
solo si las dos normas en conflicto son, ambas, simultáneamente váli-
das: si una de las dos no lo es, no hay conflicto de «normas», porque
una de ellas no existe como norma, es decir, no es nada. Por ejemplo,
hay conflicto si están simultáneamente en vigor estas dos normas: «el
aparcamiento prohibido está castigado con multa penal» y «el apar-
camiento prohibido está castigado con multa administrativa». No
obstante, si un parlamento decide despenalizar las infracciones
automovilísticas y, en consecuencia, deroga la norma que establece
como sanción la multa penal y dicta en su lugar la que establece la
multa administrativa, no hay ningún conflicto de normas, puesto que
la norma válida es una sola.
La descripción de dos normas válidas y en conflicto produce, sin
embargo, dos proposiciones descriptivas ambas verdaderas: y no una
verdadera Y otra falsa, como KELSEN había sostenido en 1960. Se sigue
de esto que, en caso de conflicto de normas, el principio de no contra-
dicción no puede aplicarse ni siquiera indirectamente, es decir, por
medio de las proposiciones que describen las normas en conflicto. En
1960 había escrito KELSEN: «un conflicto de normas representa, pues,
un absurdo semejante a una contradicción lógica» 30; dos años des-
pués llega, por el contrario, a la conclusión opuesta: «un conflicto de
normas no es una contradicción lógica» ni tampoco puede ser com-
parado con una contradicción lógica31.
Uno de los posibles instrumentos para la solución de los conflic-
tos de normas puede ser, según KELSEN, el recurso a la norma deroga-
toria que se expresa en el principio Lex posterior derogat priori. Esto no
es, sin embargo, un principio lógico, de la misma forma que un con-
flicto de normas no es una contradicción lógica. La solución del con-
flicto depende, no de cómo razona el juez, sino de lo que el juez deci-
de: en particular, depende del hecho de que decida aplicar el princi-
pio Lex posterior derogat priori. En conclusión, la solución de un con-
flicto de normas depende de un principio establecido positivamente o
presupuesto tácitamente por el legislador: es decir, depende de una
30
La dottrina pura del diritto (1966), pág. 232 [trad. cast. cit., pág. 215].
31
Derogation, cit., pág. 315.
84
tercera norma. Esta norma tiene por objeto únicamente la validez de

las dos normas en conflicto, las cuales, a su vez, tienen por objeto
conductas u omisiones de conductas.
Al depender, de esta forma, la solución del conflicto de normas
del acto de voluntad del juez o legislador, el principio lógico de no
contradicción no encuentra aplicación en el ámbito del derecho: es
una primera y llamativa grieta en el logicismo de la Teoría pura del
derecho. Pero la revisión de las relaciones entre lógica y derecho, ini-
ciada en Derogation, no iba a detenerse aquí.
5. La correspondencia con Ulrich Klug (1959-65)

Hacia el principio de la década de los sesenta KELSEN se dedica
con la máxima intensidad al estudio de los problemas lógicos, que
durante la redacción de la segunda edición de la Teoría pura del dere-
cho le habían interesado solo marginalmente. Uno de los textos fun-
damentales sobre las relaciones entre lógica y derecho es la Juristische
Logik de U LRICH K LUG , publicada por primera vez en 1951 y
reelaborada posteriormente en sucesivas ediciones32.
Haciendo explícita referencia a esta obra, el 6 de marzo de 1959
KELSEN inicia una correspondencia con KLUG que duraría hasta el
28 de julio de 1965 Y acompañaría la génesis de los principales artí-
32
ULRICH KLUG, Juristische Logik, Berlin-Göttingen-Heidelberg, Springer, 1951,
VIII-160 págs.; segunda edición, 1958; tercera, 1966; la cuarta está en prepa-
ración. No existe traducción italiana de esta obra. [Hay traducción castella-
na de Edit. Temis, Bogotá], Téngase en cuenta, sin embargo, que la primera
edición alemana (con la adición de algunas integraciones extraídas de la
segunda edición) está traducida al castellano: Lógica jurídica, traducción de
Juan David García Bacca, Caracas, Universidad Central, 1961, 237 págs.
Sobre la relación de KLUG con la teoría kelseniana, véase: Problemas de teoría
pura del derecho, en homenaje a la memoria de Joaquín Sánchez-Covisa, Cara-
cas, Universidad Central, 1975, págs. 1073-1100. Al problema específico de
las relaciones entre lógica y derecho en KELSEN dedica KLUG el ensayo «Die
Reine Rechtslehre von Hans Kelsen und die formallogische Rechtfertingun
der Kritik am dem Pseudoschluss vom Sein und Sollen», en State, Law and
International Legal Order. Essays in Honor of Hans Kelsen, ed. de Salo Engel con
la colaboración de Rudolf Aladár Métall, Knoxville, The University of
Tennessee Press, 1964, págs. 153-69. La redacción de este ensayo es contem-
poránea a la correspondencia con KELSEN sobre lógica y derecho.
85
MARIO G. LOSANO
culos kelsenianos sobre las relaciones entre derecho Y lógica. Uno de

los frutos del centenario kelseniano de 1981 fue la publicación de
catorce cartas entre KELSEN Y KLUG, que documentan la extraordi-
naria precisión con la que KELSEN procedía a la revisión de su propio
pensamiento33.
El objeto de la correspondencia es determinado claramente por
KELSEN desde la primera pregunta que dirige a KLUG: «en su opinión,
¿las reglas lógicas son aplicables al derecho, entendido como normas, o
a la ciencia jurídica, entendida como conocimiento de este objeto, o a
ambos?34. Dado que para KLUG las reglas de la lógica son aplicables
tanto al derecho como a la ciencia del derecho mientras que KELSEN, al
final de su evolución, negará la aplicabilidad de las reglas lógicas al
derecho, los dos juristas acaban por encontrarse en posiciones diame-
tralmente opuestas. Este desacuerdo de opiniones no impide, sin em-
bargo, que la correspondencia prosiga durante más de un lustro, pues
HANS KELSEN comprueba una Y otra vez si ha entendido correctamente
las afirmaciones del lógico alemán. Pero, además de cribar las dudas
que la obra de KLUG le suscita, KELSEN somete, asimismo, al examen de
KLUG los manuscritos de dos trabajos en curso de preparación.
El primero de ellos es un manuscrito titulado Zur Logik der Normen,
cuya parte final está enteramente dedicada a la obra de KLUG35.
KLUG acepta la distinción kelseniana «entre las proposiciones de
la ciencia jurídica y aquello sobre lo que las mismas afirman algo, o
sea, las normas JURÍDICAS»36. pero para KLUG las normas jurídicas son
asimismo proposiciones, cuya característica reside en ser formuladas
33
HANS KELSEN y ULRICH KLUG, Rechtsnormen und logische Analyse. Ein Briefwechsel
1959 bis 1965, Wien, Franz Deuticke, 1981, 102 págs. [hay trad. cast. parcial
de las cartas de KLUG a KELSEN por E. GARZÓN VALDÉS: ULRICH KLUG: «Acerca de
la «Teoría pura del Derecho» y la lógica jurídica», en Informática y derecho, IX
(1983) fase. 2, págs. 269-78],
34
Ibid., pág. 9.
35
Ibid., págs. 14-29, en anexo a la carta del 15 de mayo de 1959. No me ha sido
posible encontrar una publicación autónoma de KELSEN que corresponda a
este texto. Tampoco KLUG publica cotejo alguno entre este manuscrito y el
texto impreso, como, por el contrario, hace en el Ausklang (págs. 92-100), por
lo que se refiere al segundo manuscrito, como se reflejará en la nota 41.
36
KELSEN-KLUG, Rechtsnormen, cit., págs. 30 y ss.
86
por el legislador o por el juez. Las proposiciones de la ciencia jurídica

son, por consiguiente, «proposiciones sobre PROPOSICIONES»37. A am-
bas pueden ser aplicadas, pues, las reglas lógicas. El hecho de que,
según KELSEN, estas reglas se puedan aplicar solamente a proposicio-
nes verdaderas o falsas, mientras que las normas no son ni verdaderas
ni falsas, conduce, según KLUG, a diversas dificultades: «me parece –
concluye KLUG– que uno no está obligado a aceptar esta suposición»38.
Para KLUG es suficiente que una norma sea deducible de otra norma o
de un axioma; es decir, es suficiente con una verdad formal de dos
valores, sean los que sean. Puesto que, continúa KLUG, «por lo que es-
cucho a mis colegas matemáticos, todos los modelos usuales de ordena-
dores se basan en el cálculo proposicional bivalente»39, se puede inclu-
sive recurrir a la informática para demostrar que una lógica de dos
valores puede aplicarse también a las normas: «una notable confirma-
ción de lo dicho resulta de la posibilidad de dar a una máquina electró-
nica de calcular, cuyo fundamento lógico es el cálculo proposicional
bivalente, las normas generales como programa (es decir, en la termi-
nología de la lógica, el sistema de axioma o, como se decía antes, el
sistema de las premisas supremas). En la República Federal de Alema-
nia esto ha sucedido ya en un caso que conozco con respecto a una ley
impositiva. Y aquí se mostró con gran sorpresa de los organismos gu-
bernamentales competentes que el legislador, al dictar la norma corres-
pondiente, había caído en contradicciones que antes nadie había des-
cubierto, a pesar de que esas disposiciones legales habían sido aplica-
das desde hacía ya algún tiempo. Me parece que este es un buen ejem-
plo que muestra que no hay dificultades que se opongan a la aplicación
directa de principios lógicos con respecto a normas. Hace algún tiempo
mantuve intercambio epistolar con NORBERT WIENER acerca de la cues-
tión de la posibilidad de utilizar ordenadores para la deducción de pro-
blemas jurídicos. WIENER coincidió totalmente conmigo en el sentido de
que, en principio, no existe ningún inconveniente por lo que respecta a
las partes racionales de la argumentación jurídica»40.
37
Ibid., pág. 31.
38
Ibid., pág. 33 [trad. cast. cit., pág. 269].
39
40
Ibid., [trad. cast. cit., pág. 270].
87
MARIO G. LOSANO
KELSEN, sin embargo, no recoge en su carta de respuesta esta alu-

sión a la informática jurídica.
Un segundo manuscrito le llega a KLUG con la carta del 9 de ju-
nio de 1965: es el texto, aún inédito, de Recht und Logik41. La discusión
versa, una vez más, sobre el problema de los valores de verdad o fal-
sedad en cuanto predicables de una proposición o de una norma; y
una vez más KLUG se separa de KELSEN, afirmando que la lógica es la
ciencia del razonamiento correcto y que, por consiguiente, puede pres-
cindir de la verdad o falsedad de las proposiciones que se examinen;
KLUG alude de nuevo a la informática jurídica para ratificar sus pro-
pios argumentos: «un caso muy moderno de aplicación de las leyes
lógicas a las normas es la utilización de ordenadores para la aplica-
ción del derecho, tal como ya ocurre en diversos países –también en-
tre nosotros– en el ámbito del derecho impositivo y de los seguros. En
esta aplicación del derecho por medio de una máquina se programan
como premisas las proposiciones prescriptivas generales (normas ge-
nerales). Tras la introducción de los datos del caso concreto, la má-
quina proporciona el precepto dirigido al individuo (norma indivi-
dual)»42.
Esta vez KELSEN no hace caso omiso del argumento Y replica: «So-
bre el caso citado por usted del empleo de ordenadores para la aplica-
ción del derecho quisiera observar que la construcción del ordenador
parte evidentemente del presupuesto de que los principios de la lógi-
ca de proposiciones son aplicables a las normas del derecho positivo.
Este presupuesto carece de fundamento. En todo caso, aun admitién-
dolo, el ordenador no proporciona la norma individual, vinculante
para las partes, sino que se limita a decir al órgano competente para
la edición de esta norma cuál es la norma individual conforme a la
norma general. Si, por algún motivo, este órgano no dicta –con un
acto de voluntad, cuyo sentido es esta norma– la norma indicada por
el ordenador, esta no es válida, ni su validez vinculante para las par-
41
Ibid., págs. 61-83. Respecto a este trabajo, d cotejo entre el manuscrito enviado
a KLUG y el texto publicado en 1965 fue realizado por el propio KLUG, quien
enumera las modificaciones en págs. 92-100.
42
88
tes puede obtenerse con su razonamiento lógico o con la simple acti-

vidad del ordenador»43.
De este modo, mientras que el logicismo de la teoría pura en su
versión clásica fue para mí un incentivo para ocuparme de informática
jurídica, la referencia constante a la voluntad del legislador que im-
pregna la Teoría general de las normas separa definitivamente los desti-
nos de la teoría pura del derecho de los de la informática jurídica.
Son comprensibles, por otra parte, las dudas del jurista ya octo-
genario en relación con este nuevo sector de la ciencia jurídica. En
1965 las aplicaciones de la informática al derecho eran demasiado
escasas, embrionarias y primitivas como para resultar convincentes.
Sin embargo, la inagotable curiosidad intelectual de KELSEN le hacía
interesarse por esta disciplina que entonces estaba tomando forma.
Hay de ello un testimonio directo de ULRICH KLUG, quien, al final del
libro, recuerda que «HANS KELSEN no ha llegado a vivir el notable
desarrollo, que va siendo cada vez más prometedor en los últimos
años, de la utilización –en los procesos de decisión jurídica– de los
ordenadores electrónicos, basados en los cálculos de la lógica moder-
na. En el curso de nuestras conversaciones manifestó un vivo interés
a este respecto. Este interés culminó en la afirmación que hizo duran-
te nuestro último encuentro personal: «si hoy pudiera empezar desde
el principio, estudiaría, antes que cualquier otra cosa, lógica matemá-
tica»»44.
La correspondencia entre KELSEN y KLUG finaliza con la carta del
28 de julio de 1965, aunque esto, naturalmente, no significa que HANS
KELSEN hubiera concluido sus investigaciones sobre lógica y derecho.
Como se verá mejor en el § 9, KELSEN estaba, en aquel momento, ter-
minando la recolección de materiales para su teoría general de las
normas. En el mismo año en que se publican los tres capítulos de Recht
und Logik45, KELSEN informa a KLUG sobre su investigación todavía en
curso: «conozco muy bien –escribe KELSEN– su ensayo Bemerkungen
43
Ibid., págs. 89 y ss.
44
Ibid., pág. 102.
45
Cfr., nota 19.
89
MARIO G. LOSANO
zur logischen Analyse einiger rechtstheoretischer Begriffe und Behauptungen

y me he ocupado extensamente de él en un amplio estudio –la Teoría
general de las normas– en el que estoy trabajando desde hace tiem-
po»46.
Con los ensayos publicados en 1965 en la revista austríaca Forum
KELSEN da «el paso decisivo hacia el irracionalismo normativo»47. El
logicismo de la Teoría pura del derecho de 1960 es reemplazado por el
irracionalismo en sentido amplio no solo en estos ensayos, sino tam-
bién en la Teoría general de las normas, que los retoma y sistematiza.
Antes de definir mejor en qué sentido ha de entenderse el término
«irracionalismo» como definición sintética de la última fase de la teo-
ría pura del derecho, es necesario examinar de qué forma tiene lugar
en KELSEN el rechazo definitivo de la posibilidad de aplicar la lógica al
derecho.
En Recht und Logik KELSEN vuelve, en primer lugar, sobre los te-
mas ya examinados en Derogation y rechaza la utilización del princi-
pio de no contradicción en el derecho: en este sentido no hay nada
que añadir a lo que se ha dicho en el § 4. A ello se añade ahora una
parte nueva, que demuestra que al derecho no le son aplicables tam-
poco las reglas de inferencia. El núcleo del razonamiento kelseniano
es el siguiente48: de la proposición que describe una norma jurídica se
puede inferir la proposición que describe una norma individual. Por
ejemplo, de la proposición descriptiva «la norma general «todos los
ladrones deben ser castigados» es aplicada» puedo inferir la proposi-
ción «la norma individual «el ladrón Schulze debe ser castigado» es
aplicada». Dado que la lógica se aplica a las proposiciones y que lo
que acabamos de enunciar son proposiciones, las reglas de inferencia
les son aplicables. Pero ¿es correcto decir que la norma individual es
deducible mediante las reglas de inferencia de la norma general? En
otros términos, ¿es correcto aplicar las reglas de la inferencia no solo a
las proposiciones que describen normas, sino también a las normas
que son objeto de la descripción?
46
KELSEN-KLUG, Rechtsnoimen, cit., pág. 90.
47
WEINBERGER, Normentheorie, cit., pág. 8, nota 5.
48
Una exposición menos concisa del mismo se encuentra en el cap. VIII, § 5.
90
La respuesta de KELSEN es negativa.

La explicación de esta respuesta negativa se encuentra en la con-
cepción kelseniana de norma, entendida sustancialmente como norma
positiva, establecida (cfr. § 10). La norma general es un acto de volun-
tad del legislador y la norma individual es un acto de voluntad del juez:
entre las voluntades de dos hombres distintos no existe un vínculo ne-
cesario y absoluto como el que la regla de inferencia genera entre dos
proposiciones. Cuando digo: «todos los hombres son mortales» y
«Sócrates es un hombre», ya he dicho implícitamente que «Sócrates es
mortal». Pero, aún si el legislador ha establecido que los ladrones deben
ser castigados, solo se podrá concluir que «el ladrón Schulze debe ser
castigado» cuando el juez haya dictado una sentencia con este tenor.
El silogismo teorético se basa en un acto de pensamiento; el silogis-
mo normativo (si se puede llamar así) se basa en un acto de voluntad.
Las reglas de la lógica pueden aplicarse al silogismo teorético; pero ¿existe
una lógica específicamente jurídica que proporcione reglas análogas
para ser aplicadas al silogismo normativo? En otros términos, ¿existe
una lógica jurídica distinta de la lógica clásica? Esta pregunta es tam-
bién negativamente contestada por KELSEN: para él no existe una lógica
jurídica. Sus partidarios indican el argumentum a simili (o analogía) y el
argumentum a maiore adminus como las reglas típicas de esta lógica de
las normas. Para KELSEN, la decisión judicial basada en la analogía no
es deducción, sino establecimiento de nuevo derecho49. El juez, por ra-
zones de equidad, recurre al argumentum a maiore ad minus cuando
extiende el derecho vigente, subsumiendo un caso específico no previs-
to por el legislador en un caso más general, como si el legislador lo
hubiera previsto. En esto KELSEN tampoco ve un principio lógico, sino
un acto de voluntad del juez, que «juzga ya existente la validez de una
norma no establecida positivamente»; para KELSEN, en suma, «está fuera
de duda que no se trata de ninguna forma de deducción lógica»50.
En conclusión, al derecho no se aplican ni el principio de no con-
tradicción, ni las reglas de inferencia; el razonamiento por analogía y
49
KELSEN, Recht und Logik, cit., pág. 499.
50
Ibid., pág. 500.
91
MARIO G. LOSANO
el argumentum a maiore ad minus no son los instrumentos propios de

una lógica específicamente jurídica, sino únicamente biombos tras los
que se ocultan actos de voluntad del juez. El logicismo de la teoría
pura del derecho, mantenido hasta 1960, se ha disuelto, de esta for-
ma, por completo.
Las últimas concepciones kelsenianas sitúan la noción de volun-
tad en el centro de la teoría pura del derecho (cfr. § 10 c). Al concebir
las normas como actos de voluntad Y excluir la aplicación de la lógica
de ellas, KELSEN ha hecho aún más profunda la separación entre el
mundo del ser Y el del deber ser Y, por consiguiente, ha hecho aún más
coherente su sistema teórico-jurídico basado en esta separación. Esta
nueva depuración del sistema tiene lugar, no obstante, a un alto precio.
Nuestro conocimiento está ligado al mundo del ser Y a las reglas
de la lógica: el derecho, depurado en el último KELSEN de una nueva
escoria de ser, llega a ser, ahora incognoscible. En efecto: si por cono-
cimiento entendemos el conocimiento racional que se sirve de las re-
glas lógicas, la actual teoría kelseniana debe ser ubicada entre las teo-
rías no cognoscitivas del derecho para utilizar una expresión de
KALINOWSKI51 adoptada también por OPALEK52, O bien entre las teorías
irracionalistas, para utilizar la expresión de WEINBERGER recordada al
comienzo de este parágrafo53 Y empleada también por KLENNER54.
51
En su reseña a la obra póstuma de KELSEN (Archives de phihsophie du droit,
XXVI, 1981, págs. 473 y ss.) GEORGES KALINOWSKI subraya el «no cognoscitivismo
que está en la base de toda su teoría de las normas» (pág. 474). Adviértase
que la reseña a la obra de KELSEN se publica en el apartado dedicado a la
«lógica jurídica». A diferencia de KELSEN, KALINOWSKI ve en el acto legislativo
un componente volitivo y un componente cognitivo; una comparación entre
las posiciones de los dos autores se encuentra en GEORGES KALINOWSKI, «Une
mise en question de la logique des normes», en Archives de philosophie du
droit, xxv (1980), págs. 345-65.
52
KASIMIERZ OPALEK, «Überlegungen zu Hans Kelsen», en Allgemeine Theorie der
Normen, Wien, Manz, 1980, pág. 30.
53
WEINBERGER, Normentheorie, cit., págs. 7 y 8, nota 5.
54
En su reseña a la Teoría general de las normas (en la que confluyen sin cambios
sustanciales las líneas del pensamiento formuladas en estos ensayos) HERMÁN
KLENNER también constata que «con d tiempo se ha reforzado la tendencia al
irracionalismo, mientras que ha disminuido la confianza en el rendimiento
de los procedimientos lógicos aplicados a la praxis jurídica» (Deutsche
Uteraturzeitung, CIII, noviembre de 1982, n. II, pág. 990).
92
Este cambio de rumbo efectuado por KELSEN es, por una parte,
una nueva aplicación radical de sus propias premisas metodológicas;
por otra, sin embargo, el llevar a consecuencias tan extremas estas
premisas puede tener efectos de desarticulación de la teoría pura del
derecho, entendida como sistema doctrinal que trata de explicar una
determinada realidad. Con la prudencia debida WEINBERGER observa
que, «a causa de su orientación irracionalista frente a la lógica de las
normas, la nueva concepción kelseniana bloquea toda posibilidad de
desarrollo de la filosofía analítica del derecho»55.
El peligro que así se señala es muy grave. En el curso de su evolu-
ción, la teoría pura del derecho ha cortado sus amarras con la génesis
empírica de las normas, con su contenido, con su finalidad social y
con el ideal de justicia que debiera penetrarlas. Ya en los años veinte
el jurista soviético PASUKANIS la criticaba en estos términos: «una teo-
ría general del derecho de este tipo, que no explica nada, que de ante-
mano vuelve la espalda a los hechos de la realidad y que trabaja úni-
camente sobre normas, sin interesarse, sin embargo, por su origen
(¡cuestión metajurídica!) ni por su relación con cualquier aconteci-
miento real, puede aspirar a llamarse teoría como máximo en el senti-
do en que se suele hablar, por ejemplo, de teoría del juego de ajedrez.
Una teoría de este tipo no tiene nada que ver con la ciencia»56. De los
55
56
EVGENJI BRONISLAVOVIC PASUKANIS, Rechtslehre und Marxismus. Versuch einer Krítik
der juristiscben Grundbegriffe, con una reseña de KARL KORSCH, Franfurt, Verlag
Neue Kritik, 1966, pág. 24 (reimpresión anastática de la edición alemana de
1929). De esta obra existe una traducción francesa: La théorie générale du droit
et le marxisme, traducción de Jean-Marie Brohm, presentación de Jean-Marie
Vioent, a modo de introducción de Karl Korsch, EDI (Etudes et Documentation
Internationales), Paris, 1970, 173 págs. Las versiones alemana y francesa se
han llevado a cabo siguiendo la segunda edición rusa; la edición italiana, en
cambio, sigue la tercera edición rusa: La teoría generale del dirítto e il marxismo,
traducción de Emma Martellotti con un ensayo introductorio de Umberto
Cerroni, Bari, De Donato, 198 págs. Téngase presente, por tanto, que la tra-
ducción alemana que KELSEN conoce sigue una edición rusa distinta de la
empleada para la traducción italiana. [Hay traducción castellana en la que
no se indica qué edición se ha tomado como base: Teoría general del derecho y
marxismo, trad. y presentación de V. Zapatero, Barcelona, Labor, 1976; [el
pasaje citado en el texto, en pág. 40].
93
MARIO G. LOSANO
años veinte a los sesenta la teoría pura del derecho continuó esta de-
puración de su propio objeto de estudio; con la Teoría general de las
normas llega a un punto en que parece rechazar incluso una explica-
ción racional del fenómeno normativo. Encuentra así confirmación el
juicio sarcástico de PASUKANIS sobre KELSEN: «gracias a su impertérri-
ta coherencia, ha deducido ad absurdum la metodología neokantiana
del dualismo entre ser y deber ser»57.
LA ÚLTIMA OBRA DE KELSEN
6. La determinación de la fecha de la «Teoria general de las
normas»
La fijación del momento en el que KELSEN interrumpe la elabora-
ción de la Teoría general de las normas constituye el punto de engarce
natural entre la exposición de la historia del texto y el análisis de su
contenido. La recopilación del material y la redacción del manuscrito
tuvieron lugar en los años sesenta, aunque ya antes no faltaban sig-
nos del interés lógico-analítico de KELSEN. Último esfuerzo de un estu-
dioso de más de ochenta años cuyas fuerzas van debilitándose, la
Teoría general de ¡as normas no es una obra que se interrumpió brusca-
mente con la muerte de su autor, sino que fue extinguiéndose progre-
sivamente con él. La época de maduración de sus ideas ha de buscar-
se, pues, mucho antes de 1973: se puede fijar con seguridad en torno
a 1965. Una contribución fundamental a la seguridad de esta deter-
minación de fecha se encuentra en el análisis de la literatura citada
por KELSEN en las 396 notas contenidas en la obra.
KASIMIERZ OPALEK analizó ejemplarmente las fuentes de esta obra
kelseniana y obtuvo de este análisis una serie de indicaciones que identi-
fican con precisión el período en que la obra tomó cuerpo58. Excluyendo
del cómputo a los clásicos (esto es, a los presocráticos, PLATÓN, ARISTÓTELES,
SANTO TOMÁS, HUME, KANT), a los comentarios sobre ellos y a las obras
57
PASUKANIS, Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, cit., pág. 23 [trad. cast. cit.,
pág. 40]. El texto alemán habla solamente de las «dos categorías» del
neokantismo, sin embargo, dado que PASUKANIS explica en la pág. 22 [trad.
cast. cit., pág. 39] que estas dos categorías son la del ser y la del deber ser, he
preferido formular con la máxima claridad la traducción del pasaje.
58
OPALEK, Überlegungen, cit., pág. 12.
94
del propio KELSEN, OPALEK sitúa a 1939 como año de separación entre la
vieja y la nueva literatura citada por KELSEN. Los cerca de 300 libros y
artículos utilizados por KELSEN se distribuyen así: 94 fueron publicados
hasta el final de 1939, 133 después de ese año. El texto y las notas permi-
ten establecer que HANS KELSEN se mantuvo constantemente al día hasta
1965; las obras que aparecen en la Teoría general de las normas con fechas
posteriores son reediciones. La nueva literatura utilizada por KELSEN se
distribuye así: 37 títulos se publicaron en los años cuarenta; 53 en los
cincuenta; 43 en los sesenta, que para KELSEN, sin embargo, como se ha
dicho, acaban en 1965, cuando interrumpe las lecturas de actualización.
Que esta es, en verdad, la fecha final de la recogida de materiales lo
demuestra también el hecho de que, de los 43 títulos de los años sesenta,
solo cuatro son textos publicados en 1964 y 1965.
La literatura más moderna es también la más internacional. Del
período anterior a 1939 KELSEN utiliza obras procedentes de siete Es-
tados, con un claro predominio de obras alemanas; del período poste-
rior a 1939 utiliza obras procedentes de diecisiete Estados, con un
claro predominio de obras inglesas59. La vida en los Estados Unidos y
el carácter internacional de los estudios sobre lógica y sobre teoría de
las normas vuelven más cosmopolitas las fuentes kelsenianas.
OPALEK, naturalmente, no se limita a este análisis cuantitativo,
ciertamente útil, de las fuentes kelsenianas, sino que examina tam-
bién su composición cualitativa, poniendo así de relieve los temas y
las corrientes de pensamiento sobre los que el interés kelseniano se
concentra, se debilita o sencillamente no existe.
59
OPALEK proporciona datos más especificados: «Hay que observar que entre la
literatura vieja es predominante la alemana, con 57 títulos, es decir, más de la
mitad. En segundo lugar figura la norteamericana con 18 títulos que, sin
embargo, con seguridad ha sido estudiada por KELSEN en un período poste-
rior, cuando estaba ya en Estados Unidos. La austríaca figura en tercer lugar,
con 10 títulos. El número de trabajos procedentes de otros Estados es modes-
to (Francia 3, Gran Bretaña 3, Dinamarca 2 e Italia 1). La distribución de las
obras consultadas cambia radicalmente al pasar a la literatura reciente. Den-
tro de ella el primer lugar está ocupado por Gran Bretaña (27 títulos), seguida
por Alemania (25) y los Estados Unidos (24). Siguen después: Suecia (9),
Francia (8), Austria (7), América Latina (6), Polonia (6), Finlandia (3), Italia
(3), Dinamarca y Suiza (2) y finalmente Australia, Checoslovaquia, Japón y
Noruega (1)» (ibid., pág. 12).
95
MARIO G. LOSANO
7. Las fuentes de la «Teoría general de las normas»

Las observaciones de OPALEK confirman empíricamente algunas
impresiones que suscita la lectura de la obra kelseniana.
En la Teoría general de las normas, se notan sobre todo tres gran-
des ausencias. Las teorías realistas son solo examinadas de forma
marginal. KELSEN crítica Y rechaza el realismo escandinavo, con la
excepción de ALF ROSS, mientras que del realismo americano refleja
sobre todo sus partes más pertinentes para la comparación con el rea-
lismo europeo o más próximas a sus intereses analíticos. Las teorías
iusnaturalistas también son solo tratadas incidentalmente: solo des-
piertan el interés crítico de KELSEN cuando se ocultan bajo razona-
mientos analíticos como se ve en la crítica de las teorías de TAMMELO.
La sociología del derecho, por último, se encuentra por completo au-
sente en las obras utilizadas en la redacción de la Teoría general de
las normas. Esta exclusión se explica por el hecho de que, para KELSEN,
las normas objeto de su teoría general son en realidad, ante todo, nor-
mas jurídicas positivas y, secundariamente, normas morales. El posi-
tivismo jurídico kelseniano no puede, pues, aceptar la noción de nor-
ma propuesta en las obras sociológicas, antropológicas y etnográficas.
Las normas de los pequeños grupos sociales, el derecho de los parti-
culares y cosas semejantes no encuentran lugar en el tratamiento de
KELSEN; SU ausencia, sin embargo, limita el alcance de esta teoría de
las normas que, a pesar de ello, se presenta como general (cfr. § 10, a).
El núcleo principal de las amplias lecturas de KELSEN se halla
condicionado a su interés por la lógica de las normas y por las co-
rrientes analíticas de la filosofía. Gran parte de la literatura citada
proviene, pues, de estas corrientes de pensamiento, examinadas a lo
largo y a lo ancho con un fervor que, a veces, genera un interés extre-
mado por temas menores, acompañado de omisiones sorprendentes.
En estas últimas, OPALEK destaca el silencio total sobre H. L. A.
HART, que publicó The Concept of Law en 1961, cuando KELSEN estaba
dedicado por completo a la recogida de material para su obra, y sobre
Norm and Action de VON WRIGHT, que modifica parte de las opiniones
de este autor sobre temas citados y discutidos por KELSEN. En todo
caso, por lo referente a esta última obra, su fecha de publicación –
96
1963– puede haber contribuido a que la misma llegara a KELSEN en el

período en que sus lecturas iban ya finalizando.
En otros casos, las omisiones son debidas a problemas de lengua
y de accesibilidad de textos. OPALEK recuerda que los pocos artículos
de autores italianos son citados siempre en francés, y observa: «pare-
ce extraño que KELSEN no haya mostrado ningún interés por la litera-
tura teórico-jurídica italiana, que es extraordinariamente rica. Esto
vale particularmente para los representantes de las corrientes analíti-
cas (por ejemplo, UMBERTO SCARPELLI), entre los que también se en-
cuentran autores conocidos que han sido en cierto modo influidos
por KELSEN, como NORBERTO BOBBIO y AMADEO G. CONTÉ. Únicamen-
te se examina (críticamente) un pequeño ensayo de BOBBIO no parti-
cularmente significativo, sin hacer ninguna referencia a sus obras
importantes...»60.
KELSEN oscila en toda la obra entre la exigencia de concentrar las
energías sobre la construcción de su propia teoría y el deseo de exami-
nar y rebatir escritos de otros: la casi totalidad de las notas es, en
efecto, de naturaleza polémica. Con frecuencia no llega a decidir qué
solución debe prevalecer y de esta inseguridad nacen algunos
desequilibrios en la exposición. Por ejemplo, la parte final de la obra –
a la que se aludirá en el § 9 como su tercera y última parte– presenta
tres amplios capítulos homogéneos (caps, LVII, LVIII, LIX), pero se en-
cuentra precedida por seis capítulos muy breves (caps. LI-LVI) dedica-
dos a tesis de autores concretos, cuya refutación no parece esencial en
ese contexto.
El examen de esta técnica expositiva permite abordar dos líneas
de reflexión divergentes, pero igualmente legítimas. Se puede, con
OPALEK, examinar si KELSEN ha criticado las obras más representati-
vas de cada una de las doctrinas. Pero se puede también dudar de
que el análisis crítico de obras ajenas pueda hacer que KELSEN se des-
víe de las concepciones de base de la teoría pura del derecho. Parece
que –incluso, y sobre todo, en este último trabajo suyo– ninguna obra
ajena llega a hacerle dudar de la superioridad de su teoría respecto a
60
97
MARIO G. LOSANO
las otras. Por ejemplo, a pesar de sus lecturas sobre las lógicas moder-
nas, KELSEN sigue ligado a la noción de lógica clásica que proviene de
SIGWART, como puede verse con claridad en la correspondencia con
KLUG (cfr. § 11). De manera semejante, en el caso del concepto de
norma, KELSEN ni siquiera se asoma a los escritos de quienes propug-
nan una noción empírica de la misma, radicalmente distinta de la
suya.
Esto es una constatación, no una crítica: cada autor debe se-
leccionar los textos más directamente ligados a su investigación. Si
esta investigación llega a llamarse teoría pura del derecho y a ser
la teoría jurídica más debatida de nuestro siglo, los itinerarios bi-
bliográficos de su autor acaban por tener un valor secundario frente
a la meta a la que conducen, esto es, el perfeccionamiento último
de la propia teoría pura (cfr. § 13). Por esta razón no puedo com-
partir el juicio de THEO ÖHLINGER, para quien la Teoría general de las
normas «se encuentra fuera de las corrientes contemporáneas de
pensamiento, porque polemiza, sobre todo, con autores que hoy
ya no tienen particular actualidad» 61. Esta crítica puede ser váli-
da, quizá, para las 140 páginas de notas que cierran la edición
alemana, pero no lo es, con seguridad, para las 220 páginas del
texto de la obra.
Las fuentes citadas por KELSEN en la Teoría general de las normas
habrían de completarse, finalmente, con las «fontes fugitivae» que, aun
estando presentes, no son mencionadas. Tal es el caso de KAREL ENGLIS,
en quien OTA WEINBERGER identifica la fuente kelseniana en lo refe-
rente a la inaplicabilidad de la lógica al derecho. KELSEN alude explí-
citamente a ENGLIS en un ensayo de 196562, pero este autor no apare-
ce entre los citados en la Teoría general de las normas.
En conclusión, la disponibilidad del extenso aparato de notas
permite valorar el itinerario cultural del último KELSEN y compro-
bar que su obra refleja un conocimiento profundo de la literatura
analítica publicada hasta 1965. La Teoría general de las normas no
61
Theo Öhlinger, en la reseña publicada en Zeitschrift für ausländisches öffentliches
Recht und Völkerrecht, XLI (1981), núm. 3, pág. 663.
62
98
es, sin embargo, un manual didáctico, del que se espera una expo-
sición puesta al día, el state-of-the-art de una determinada discipli-
na; es una obra original, que concluye y revisa la teoría pura del
derecho. En esto reside tanto su importancia como su limitación.
Así pues, una vez determinada su génesis y sus fuentes, hay que
mirarla como un sistema de nociones que se han de valorar en base
a su originalidad y su coherencia, para las que la plenitud docu-
mental constituye una condición quizá necesaria pero ciertamente
no suficiente.
8. Estructura de la «Teoría general de las normas»

Los sesenta y un capítulos de la obra no se encuentran agrupa-
dos en grandes apartados temáticos; más bien, al contrario, la propia
ordenación de los capítulos puede, en ocasiones, parecer discutible.
Por lo demás, el propio plan de la obra que se ha conservado no tiene
carácter definitivo. Por ello, cualquier intento de organizar este mate-
rial presenta siempre un flanco a las críticas, porque impone una de-
terminada estructura a un texto que no fue pensado en función de
ella. Con el conocimiento de estos límites, me parece aceptable, sin
embargo, la subdivisión de la obra en las tres partes propuestas por
OPALEK 63.
La primera parte comprende los capítulos I a XXXVII, un total de
119 páginas en la edición alemana (230 págs. en la trad. italiana).
Encontramos en ella los temas clásicos de la teoría pura del derecho,
revisados y ordenados en función de la construcción de una teoría
general de las normas. Entre los temas clásicos se encuentra la defini-
ción de norma (cap. I), la relación entre causalidad e imputación (cap.
VIII), la relación entre ser y deber ser (caps, XVI-XX), el problema de la
validez y la eficacia (cap. XXXIV). Entre los temas que anuncian los
nuevos intereses de KELSEN figura sin duda el análisis profundo del
acto de voluntad (cap. IX) y del conflicto de normas (cap. XXIX), así
63
OPALEK, Überlegungen, cit., págs. 9 y ss. Esta tripartición es ya conocida por
el lector italiano mediante la reseña de FRANCESCO RICCOBONO a la obra de
KELSEN, en Rivista intemazionale di filosofía del dirítto, LVIII (1981), núm. 2,
págs. 352 y ss.
99
MARIO G. LOSANO
como la inclusión de la función derogatoria entre las cuatro funciones

de la norma (caps. XXV y XXVII).
La segunda parte comprende los capítulos XXXVIII a XLIX, un total
de 30 páginas de la edición alemana (75 págs. en la trad. italiana). El
tema central de esta segunda parte es la afirmación de la imposibilidad
del paralelismo entre la verdad de una proposición y la validez de una
norma, con todas las consecuencias que se derivan de ello para quien,
como KELSEN, considera que los principios lógicos son aplicables única-
mente a proposiciones verdaderas o falsas. Volvemos a encontrar aquí
buena parte de los problemas abordados en la correspondencia con
ULRICH KLUG (cfr. § 5). La propia brevedad de esta segunda parte con-
firma su función de bisagra entre la temática clásica de la primera par-
te (¿en qué medida una teoría general de las normas está ya contenida
en la teoría pura del derecho?) y la temática nueva de la tercera (¿pue-
den aplicarse al derecho los principios lógicos?).
La tercera parte comprende los capítulos L a LXI, un total de 71
páginas de la edición alemana (158 págs. en la trad. italiana). Estos
once capítulos son los más homogéneos y articulados de toda la obra,
porque en ellos confluyen los resultados de las investigaciones que
más interesaban al último KELSEN. SUS puntos nodales son la nega-
ción de la aplicabilidad a las normas del principio de no contradic-
ción (cap. LVII) y del principio de inferencia (cap. LVIII). En esta parte
KELSEN abandona por completo el logicismo de la teoría pura del de-
recho y atribuye la totalidad del ámbito normativo exclusivamente a
la voluntad, definida en la primera parte. SI se identifica la racionali-
dad con la utilización de la lógica, esta tercera parte de la obra legiti-
ma la afirmación de que la teoría pura del derecho es, hoy, una teoría
irracionalista del derecho.
Un análisis completo de la Teoría general de las normas es
implanteable en este trabajo. Los parágrafos siguientes se limitan, por
ello, a señalar los problemas en mi opinión más relevantes, agrupán-
dolos con arreglo a la tripartición ahora expuesta. Dado que la im-
portancia de esta obra reside en la inversión del punto de vista
kelseniano anterior respecto a la aplicabilidad de la lógica del dere-
cho, concentraré la atención sobre los problemas que afectan más di-
rectamente este tema.
100
9. La primera parte: ¿qué norma?
De entre todos los temas de la que hemos convenido en llamar

primera parte de la obra me limitaré a escoger tres de importancia
capital, tanto para la teoría pura del derecho como para la teoría ge-
neral de las normas. En primer lugar, la definición de norma, de la
que depende el ámbito de aplicabilidad de la teoría general propuesta
por KELSEN. En segundo lugar, la distinción entre ser y deber ser, que
en el pensamiento kelseniano cumple la función fundamental de es-
pecificar tanto el ámbito específicamente normativo como el ámbito
de aplicación de las reglas lógicas. En tercer lugar, la noción de volun-
tad, que constituye el fundamento –en sentido sicológico– de toda la
teoría kelseniana de las normas.
a) Concepto de norma. La obra de KELSEN se presenta, por una
parte, como una teoría general de todos los posibles tipos de norma,
pero, por otra parte, esta misma obra constituye el’ último vástago
de una teoría extremadamente formalista del derecho. Es natural,
por tanto, que las normas de las que se ocupa la Teoría general de las
normas sean, sobre todo, las normas jurídicas y, en un plano de
importancia secundaria, las normas morales. Las normas de los usos
o costumbres (que la tradición filosófico-jurídica suele asociar a los
otros dos tipos de normas) son evocadas únicamente en el capítulo
XXVIII y relegadas a la nota 4 del capítulo I, donde se introducen en
el texto kelseniano mediante la polémica contra el iusnaturalismo
de NORTHROP y contra la noción de «derecho viviente» de EUGEN
EHRLICH64. Este empobrecimiento de la noción de norma es propio
de KELSEN y no es compartido por teóricos del derecho recientes y
menos recientes.
La consecuencia de esta concepción restrictiva de la norma
es que todas las aserciones de K ELSEN se aplican a las normas ju-
rídicas, pero no siempre es posible extenderlas también a normas
de otro tipo. Por ejemplo, K ELSEN especifica cuatro funciones de
64
Las «normas de la lógica» constituyen más un titubeo terminológico que una
tipología precisa: KELSEN habla de ellas en el capítulo I y niega su existencia
en el capítulo XLV.
101
MARIO G. LOSANO
la norma: prescribir, permitir, autorizar y derogar (caps, XXV-XXVII).

Mientras que la primera función es aplicable sin ningún género
de problemas también a las normas morales, a las que el propio
K ELSEN alude explícitamente, las otras funciones –en particular,
derogar– resultan difícilmente aplicables a sistemas normativos
que no tengan la estructura piramidal descrita en la
nomodinámica de la teoría pura del derecho. Otro ejemplo, refe-
rente a la norma como orden autorizada, se cita al final del pun-
to c) de este parágrafo.
b) Intento de superar el dualismo entre ser y deber ser. La Teoría
general de las normas sostiene el dualismo irreductible entre ser Y
deber ser Y critica todos los intentos de reconducir el deber ser al
ser. Estos intentos, sin embargo, hacen posible aplicar las reglas
lógicas a las normas, reducidas a simples proposiciones. Por ello
K ELSEN estudia los numerosos Y diversos intentos (cita a HUSSERL,
J ÖRGENSEN , S IGWART ) de eludir este dualismo señalando un ele-
mento que una el deber ser al ser. Cada autor llama de una forma
distinta a este elemento común; K ELSEN habla al respecto de
«substrato modalmente indiferente», haciendo referencia también
así sus obras anteriores 65. Las normas no serían convertibles en
aserciones; normas Y aserciones conservarían su propia autono-
mía; sin embargo, en la base de una norma Y de la correspondien-
te aserción que la describe se encontraría un «substrato» común,
que no sería ni un ser ni un deber ser, es decir, que sería
«modalmente indiferente».
Es, sin embargo, inexplicable la forma en que este substrato, como
tertium, sería conciliable con el dualismo de ser Y deber ser, conside-
rados por KELSEN como categorías exhaustivas para el conocimiento.
Consciente de esta aporía, KELSEN recurre a una explicación impreg-
nada de psicologismo: en el capítulo XLII afirma que primero se pien-
sa, Y después se quiere; esto es también así en el acto de voluntad que
establece una norma; ello no obstante, el comportamiento ordenado
«no es pensado como existente, de modo que el individuo que estable-
ce la norma o la orden imagine como realmente existente el compor-
65
OPALEK, Überlegungen, cit., pág. 26, nota 16.
102
tamiento del otro...; al fin Y al cabo, no tendrá necesidad de querer

que el otro se comporte de esa forma»66. Pero con esto KELSEN entra
en contradicción con su propia concepción del acto de voluntad que
establece un precepto, que para él es distinto del acto de pensamiento
que produce aserciones. Por otra parte, esta concepción del «substrato
modalmente indiferente» (llámese como se quiera) parece la única
solución practicable para superar el dualismo entre ser Y deber ser.
Un ejemplo importante de este uso se encuentra en el examen de
los valores y de los juicios de valor, a los que KELSEN dedica mucha
atención en la Teoría general de las normas, aun sin elaborar una teoría
axiológica completa. Para KELSEN, el valor se fundamenta en la rela-
ción entre el comportamiento y la norma; por consiguiente, el con-
cepto de valor –en cuanto «relación»– es reconducible al concepto de
norma. El comportamiento empírico es, sin embargo, un ser: dado
que el dualismo entre ser y deber ser se refleja también en el dualismo
entre realidad y valor, una relación entre ambos no es posible a la luz
de las premisas filosóficas de la teoría pura del derecho. KELSEN re-
suelve el problema afirmando que el cotejo tiene lugar, no directa-
mente entre norma y comportamiento, sino mediante sus sustratos
modalmente indiferentes (cap. XVI, § 3).
Teniendo en cuenta que en la doctrina kelseniana la noción de
sustrato modalmente indiferente está directamente conectada con la
noción de acto de voluntad, es oportuno ahora detenernos brevemen-
te en esta última.
c) El acto de voluntad. Para KELSEN la norma (jurídica) es el senti-
do de un acto de voluntad dirigido a un comportamiento ajeno. La
voluntad a la que alude KELSEN es de tipo psicológico y se refiere a
personas empíricas: aquel que establece la norma y el destinatario de
la misma. El «sentido» es una de las aportaciones neokantianas ca-
racterísticas de la teoría pura del derecho, pues se trata de un nexo no
66
Ed. alemana, pág. 133; trad. italiana, pág. 262. OPALEK observa (Überlegungen,
cit., pág. 27) que hay cierta contradicción entre estas aserciones del capítulo
XLII —donde KELSEN habla de Denken (pensamiento) modalmente indiferen-
te— y el capítulo IX, § 2, donde habla de Meinen (entender), sin recurrir, sin
embargo, al concepto de sustrato modalmente indiferente.
103
MARIO G. LOSANO
empírico, sino inmanente a acontecimientos y aserciones. Esta con-

cepción neokantiana del «sentido» de un acto es, en KELSEN, de natu-
raleza ontològica y resulta, por tanto, difícilmente conciliable con la
noción de sentido en el plano semántico, a la que llega KELSEN exami-
nando la literatura lógica, por ejemplo, de FREGE y RYLE.
Pero no todo acto de voluntad establece una norma. La defini-
ción que hemos expuesto debe ser ulteriormente especificada a la luz
de lo que KELSEN escribe en el capítulo VIII: «se considera válido como
norma solo el sentido de un acto de ordenar cualificado de determi-
nada forma y precisamente de un acto de ordenar autorizado por la
norma de un ordenamiento positivo moral o jurídico»67. KELSEN tiene
aquí presente, sobre todo, la norma jurídica, dado que esa autoriza-
ción última para establecer normas es ficticia en un ordenamiento
moral y es inexistente en las normas del uso social. Como se ha obser-
vado en el punto a) de este parágrafo, la definición kelseniana de
norma es restrictiva: la Teoría general de las normas se refiere, sobre
todo, a los ordenamientos jurídicos y morales positivos.
Para que una norma (jurídica) exista no es suficiente que sea es-
tablecida por un acto de voluntad autorizado; es preciso también que
sea eficaz, es decir, efectivamente aplicada. Este «ser» que condiciona
la existencia de un «deber ser» crea no pocos problemas en la teoría
kelseniana: el propio KELSEN, en sus primeras obras, rechazaba el re-
quisito de la eficacia, ignorando así la realidad del derecho, pero res-
petando la coherencia de una teoría basada en el dualismo de ser y
deber ser68.
10. La segunda parte: ¿qué verdad?

La segunda parte de la Teoría general de las normas tiene su centro
en el capítulo XLVIII, en el que KELSEN sostiene que no hay paralelismo
67
Cfr. OPALEK, Überlegungen, cit., pág. 24; sobre esta contradicción interna del
sistema kelseniano cfr. también en mi artículo «Il rapporto tra validità ed
efficacia nella dottrina pura del diritto», en Sociologia del diritto, VIII (1981),
núm. 2, pág. 23.
68
OPALEK, Überlegungen, cit., pág. 24; sobre esta contradicción interna del siste-
ma kelseniano cfr. también mi artículo II rapporto tra validità ed efficacia nella
dottrina pura del diritto, en Sociologia del diritto, viii (1981), núm. 2, pág. 23.
104
entre la verdad de una proposición y la validez de una norma. La

verdad de una proposición es una cualidad de la misma, no está limi-
tada en el tiempo ni condicionada por el acto de pensamiento del que
la proposición constituye el sentido. Por el contrario, la validez de
una norma coincide con su existencia, está limitada en el tiempo y
condicionada por el acto de voluntad del que la norma constituye el
sentido. He aquí un caso específico de irreductibilidad entre ser y de-
ber ser.
Las ideas kelsenianas sobre lógica tienen una fuente precisa en el
manual de SIGWART, que dejó una impronta indeleble en la formación
del primer KELSEN. La herencia neokantiana y una concepción clásica
de la lógica cierran a KELSEN el acceso a las lógicas modernas, desde el
momento en que el manual de SIGWART no podía tomar en considera-
ción ni a FREGE ni a BOOLE. En toda la correspondencia con KLUG,
KELSEN no llega a ver en las proposiciones del derecho proposiciones
como todas las demás: las proposiciones del derecho contienen para
él un «deber ser», expresan el «sentido» de un acto de voluntad; en
resumen, no pueden ser equiparadas a proposiciones descriptivas. Para
KELSEN es inaceptable que los valores de verdad y falsedad sean inter-
cambiables con los de validez e invalidez. Todo el debate sobre la
aplicabilidad de los principios lógicos al derecho está, pues, condicio-
nado por estas concepciones metalógicas. «Por ejemplo, –escribe KLUG
en el comentario con el que finaliza la correspondencia– en SIGWART
no se podía encontrar nada sobre la distinción metalógica entre la
sintaxis lógica (que permite construir cálculos no interpretados, es decir,
abstractos), la semántica y la pragmática. Dado que estos sistemas de
lógica se ocupan solo de la corrección descriptiva y no de la verdad en
sentido clásico, es legítimo, y también útil, que surjan divergencias de
opiniones»69.
La verdad en sentido clásico reaparece constantemente en las
cartas de KELSEN, en las cuales se ve (con mayor claridad que en la
Teoría general de las normas) cómo las ataduras metalógicas le impiden
llegar a un enfoque semántico de los problemas. El intercambio de
opiniones sobre la naturaleza de los axiomas es ejemplar en este sen-
69
KELSEN-KLUG, Rechtsnormen, cit., pág. 101.
105
MARIO G. LOSANO
tido, tanto por la referencia de las fuentes respectivas como por la

visión de los problemas (formal en ambos autores, y, sin embargo,
radicalmente distinta).
En la carta del 28 de julio de 1959 KELSEN escribe: «dotar de «fun-
damento» a algo significa mostrar que «es verdadero». Solo algo que
pretende ser verdadero y que, por tanto, puede ser verdadero o falso,
puede ser «fundamentado» (Begründet). Según SIGWART, los «axiomas»
son proposiciones cuya verdad y certeza son inmediatamente eviden-
tes y, por ello, no puede pensarse lo contrario a los mismos. A diferen-
cia de las proposiciones y de los juicios, las normas no son productos
de actos de pensamiento, sino el sentido de actos de voluntad y, por
consiguiente, siempre son «arbitrarias». De ninguna norma de la moral
o del derecho positivo se puede decir que sea (¡por no hablar de su
verdad!) inmediatamente evidente y cierta; y de ninguna manera
puede decirse de las normas de un ordenamiento positivo, o de la
norma fundamental presupuesta. La verdad del principio lógico de
no contradicción, a la que usted hace referencia, es inmediatamente
evidente; y el teorema de PITÁGORAS al que usted alude, puede ser
demostrado ad oculos, lo que es, por el contrario, imposible en relación
con cualquier norma de la moral o del derecho positivo. Usted mismo
afirma en su Juristiche Logik que los «axiomas» son aserciones no de-
mostradas y que –me parece entender– solo se les puede aceptar así,
como no demostrados»70.
En la carta del 26 de mayo de 1960 KLUG vuelve sobre el tema de
los axiomas y de la verdad: «la concepción de SIGWART, con arreglo a
la cual los axiomas son proposiciones cuya verdad y certeza son in-
mediatamente evidentes, ya no es aceptada en la teoría de la lógica
moderna. Dejando aparte las consideraciones de oportunidad, es de-
cir, los nexos teleológicos, el situar axiomas indeducibles en el vértice
de un sistema deductivo es un acto arbitrario. Los axiomas de un
determinado sistema no pueden estar en contradicción entre sí. In-
mediatamente evidentes lo son en raros casos. Por ejemplo, ciertos
axiomas de las geometrías no euclidianas no son en absoluto eviden-
tes en el sentido entendido por SIGWART. De la «verdad» de un axio-
70
Ibid., pág. 37.
106
ma solo se puede hablar cuando este concepto –como en el caso de

cálculo de proposiciones– se introduce con definiciones expresas. Esto
no sucede, por ejemplo, en los llamados cálculos abstractos de la
metalógica, que no son interpretados (cfr. BOCHENSKI-MENNE, Grundriss
der Logistik, 1954, § 28, págs. 105 y ss.). Otro ejemplo sería la
axiomatización de un juego. Finalmente, ante los axiomas de un siste-
ma deductivo de proposiciones normativas, no se puede plantear la
cuestión de su verdad»71.
Tanto KELSEN como KLUG excluyen, pues, el concepto de verdad
de los sistemas normativos; su acuerdo, sin embargo, es solo aparen-
te. La exclusión del concepto de verdad se realiza por razones opues-
tas: para KELSEN dicho concepto es inaplicable; para KLUG, es irrele-
vante. En consecuencia, para KELSEN no puede ser aplicada a un sis-
tema normativo ninguna regla que aluda a la noción de verdad y
falsedad; para KLUG, por el contrario, cualquier aplicación es posible
y lícita, con tal que esté previamente definida.
Donde KELSEN ve dos mundos distintos, el ser y el deber ser, KLUG
(y con él la lógica moderna) ve solo proposiciones: «los principios ló-
gicos estudiados en la Juristische Logik se refieren únicamente a pro-
posiciones, es decir, a proposiciones científico-jurídicas y judiciales,
así como a las proposiciones enunciadas por el legislador en las leyes
dictadas por él, ya que tampoco estas últimas pueden ser contrarias a
la lógica. En el caso de las proposiciones de la ciencia jurídica, que
tienen por objeto las proposiciones enunciadas por el legislador, se
trata de proposiciones sobre proposiciones. También una sentencia
puede contener semejantes proposiciones sobre proposiciones. La crí-
tica doctrinal de una sentencia de este tipo consistirá en proposicio-
nes de tercer grado (es decir, proposiciones sobre proposiciones sobre
proposiciones), y así se podría continuar. Estos sistemas de proposi-
ciones están siempre sujetos a los criterios de la lógica»72.
KELSEN y KLUG afirman que el contenido de las proposiciones
normativas es irrelevante, pero KLUG va más allá, considerando irre-
levante también el concepto de verdad: lo que cuenta es únicamente
71
Ibid., pág. 41.
72
Ibid., pág. 31.
107
MARIO G. LOSANO
la corrección de la deducción. Frente a un KELSEN que no puede pres-

cindir del concepto de verdad clásica, que considera que no puede
referirlo a las normas, KLUG aprovecha hasta el final la naturaleza
estipulativa de la lógica formal y propone lo que a HANS KELSEN debió
parecerle la subversión global de su universo: «basta con establecer
que los símbolos hasta el momento utilizados como variables
proposicionales se entiendan, a partir de ahora, como variables nor-
mativas; los dos valores admitidos no serían ya «verdadero» y «fal-
so», sino «válido» y «no válido». Así no trataríamos ya con proposi-
ciones, que pueden ser verdaderas o falsas, sino con normas, que pue-
den ser válidas o no válidas»73.
Estas concepciones abstractas son inconciliables con las de KELSEN
que, a pesar de la pureza de su doctrina, sigue anclado en visiones
ontologistas o sicologistas del fenómeno jurídico. Sus modernas lectu-
ras, documentadas en el § 8, y el debate con KLUG no pueden, cierta-
mente, hacer que se desvíe de una concepción que le es propia desde
medio siglo atrás. KELSEN permanecerá, así, dentro de la visión clásica
de los valores de verdad y falsedad, atribuibles únicamente a proposi-
ciones descriptivas, y de los contrapuestos valores de validez e invali-
dez, atribuibles solo a proposiciones prescriptivas.
Por esto, llegado el fin del debate, KLUG constata que el único
punto de convergencia ha sido el hecho de que «no se estaba de acuer-
do sobre el concepto de lógica a presuponer»74.
11. La tercera parte: ¿qué lógica?

El terreno está ya preparado: en la primera parte de la obra KELSEN
define la norma como sentido empírico de un acto de voluntad, con-
firmando de este modo que sigue siendo un positivista jurídico, ya
que para él solo es norma la establecida por el poder autorizado para
ello; en la segunda parte indica la lógica clásica como el instrumento
cuya aplicabilidad a estas normas estudia, limitando el recurso a las
lógicas modernas a sectores marginales de su propia investigación.
En la tercera parte KELSEN examina la aplicabilidad de los principios
73
Ibid., pág. 39.
74
Ibid., pág. 101.
108
de esta lógica a las normas así entendidas: como siempre, la coherencia

metodológica es la virtud y, al mismo tiempo, el límite de la doctrina
kelseniana. La virtud consiste en situar constantemente al lector fren-
te a nociones previamente definidas, alcanzando un elevadísimo gra-
do de coherencia intrasistemática. De esta característica se deriva la
obligación, para el lector, de atenerse al sistema propuesto y de no
pedirle respuestas a preguntas que dicho sistema no se plantea. El
límite de esta doctrina, sin embargo, reside en el hecho de que las
delimitaciones llevadas a cabo por su autor empobrecen con frecuen-
cia el fenómeno jurídico hasta un punto tal que el lector se pregunta si
no se ha acabado por omitir los aspectos fundamentales, concentran-
do, en cambio, la atención sobre los marginales. Este peligro, constan-
te en toda la teoría pura del derecho75, está también presente en la
Teoría general de las normas.
Esta obra es, sobre todo, una teoría general de las normas positivas.
El propio KELSEN es clarísimo sobre este punto desde las primeras pági-
nas de la obra: «partiendo de un positivismo moral y jurídico se toman
en consideración, como objeto de conocimiento, solo normas positivas,
es decir, establecidas por actos de voluntad y precisamente por actos de
voluntad humana» (ed. alemana, pág. 4; trad. italiana, pág. 7). KELSEN
investiga la aplicabilidad a estas normas (o más precisamente, a su for-
mulación lingüística) de los principios de la lógica clásica o alética: ¿el
sentido de un acto de voluntad autorizado puede ser deducido de otros
actos análogos (cap. LVIII) ¿O puede ser anulado si está en contradic-
ción con otros (cap. LVII)? KELSEN niega la aplicabilidad de las reglas de
deducción y del principio de no contradicción a las normas en vigor,
sobre la base de su concepción voluntarista de la norma. El dualismo
entre ser y deber ser vuelve a encontrarse en el dualismo, asimismo
irreductible, entre pensar y querer. El pensamiento genera proposicio-
nes, que pueden ser verdaderas o falsas; el querer genera normas que
pueden ser válidas o inválidas. Dado que la concepción kelseniana de
la lógica no puede prescindir de la noción de verdad, el dualismo inicial
se reproduce en todas las partes del sistema kelseniano. La negación de
la aplicabilidad de los principios lógicos al derecho es, por tanto, cohe-
rente con las premisas de las que parte KELSEN.
75
Sobre este problema, más ampliamente, véase el cap. X, § 6.
109
MARIO G. LOSANO
Los malentendidos nacen de designar esta teoría como una teo-

ría general de las normas (no solo, pues, de las normas vigentes o po-
sitivas).
Con esta denominación KELSEN propone su teoría como respues-
ta para problemas que él mismo ha excluido, legitimando así las ob-
servaciones de los críticos sobre los fundamentos de la misma. Par-
tiendo de una concepción no cognoscitivista –y, por tanto, irracional
en sentido amplio– de la norma, KELSEN excluye la posibilidad «de
analizar el problema de aplicabilidad de los principios lógicos a aque-
llas proposiciones normativas que, con arreglo a concepciones difun-
didas, son consideradas como normas prescindiendo del criterio de
su validez y tomando en consideración solo sus específicas cualida-
des semánticas»76. Alguna preocupación de KELSEN en este sentido
parece quizá vislumbrarse hacia el final de la obra77; sería, sin embar-
go, imprudente entregarse a sutiles exégesis textuales con una obra
que no fue objeto de revisión final por su autor.
Sea como fuere, es cierto que KELSEN advertía una discrepancia
entre la realidad del derecho y la posición totalmente negativa de su
teoría. En la carta a KLUG del 28 de julio de 1959 constata con fran-
queza que «es legítimo preguntarse cómo es posible que, sin embargo,
se apliquen y siempre se hayan aplicado principios lógicos a las nor-
mas»78.
12. En busca del verdadero Kelsen

El pensamiento kelseniano puede dividirse en tres fases principa-
les, que confluyen una en otra y están interconectadas entre sí, hasta
tal punto que se puede hablar de un único opus perpetuum. La prime-
ra fase –situable desde 1910 hasta el fin de los años veinte– se caracte-
riza por la aplicación sistemática de los principios neokantianos, ya
entonces difundidos en el ambiente cultural austríaco, a la construc-
ción de una teoría jurídica de tipo estático. La segunda fase –que pue-
de hacerse coincidir con los años que van desde 1930 al final de los
76
77
Cap. LVIII, § 23.
78
KELSEN-KLUG, Rechtsnormen, cit., pág. 33.
110
años cincuenta– se caracteriza por la consolidación de la teoría pura

del derecho y por la adición de una nomidinámica al núcleo estático
de la teoría anterior. La tercera y última fase –que va desde 1960 has-
ta la muerte del autor, en 1973– se caracteriza tanto por la estrecha
adhesión a las concepciones filosóficas tradicionalmente en la base de
la teoría pura del derecho, como por un vivo interés por los proble-
mas de la lógica formal aplicada al derecho. Los parágrafos 3 a 6 de
este análisis mío se han dedicado a esta última fase.
La continuidad y contigüidad de las tres fases no excluye que se den
incompatibilidades entre fragmentos concretos de la teoría pura del de-
recho. La teoría general de las normas, en su doble cualidad de obra
innovadora y póstuma, plantea, tanto a los herederos como a los críticos
de la herencia kelseniana, la tarea de confrontar uno por uno los puntos
en que la teoría pura del derecho es revisada por el último KELSEN.
En espera de que se lleve a cabo una exploración sistemática,
procederé ahora a reseñar algunas de estas innovaciones, sin olvidar
que la tarea de completar esta lista se hace más ardua por la circuns-
tancia de que muchas modificaciones no están explícitamente enun-
ciadas por KELSEN, sino que han de determinarse confrontando sus
últimas concepciones con las de la fase anterior.
a) Suele atribuirse a KANT la distinción entre ser y deber ser, trans-
mitida a KELSEN a través de las escuelas neokantianas. El último KELSEN
se aleja de la valoración de KANT que se encontraba en sus obras ante-
riores, porque KELSEN ahora niega que en este filósofo esté presente
una clara contraposición entre ser y deber ser: «el concepto, de por sí
contradictorio, de razón práctica, que es al mismo tiempo conocimiento
y voluntad, y en el que, por consiguiente, se elimina el dualismo entre
ser y deber ser, es la base de la ética kantiana» (ed. alemana, pág. 63;
trad. italiana, pág. 129); de ello se deriva el rechazo de KANT como
fuente de la neta dicotomía sobre la que se basa la teoría pura del
derecho: «en la filosofía de KANT no se puede encontrar un dualismo
entre el ser y el deber ser, entre otras razones porque en ella la norma
moral [...] procede de la razón entendida como razón práctica, que es
la misma razón cuya función es el conocimiento del ser» (ibid.). No
parece, sin embargo, que esta observación encuentre ulteriores desa-
rrollos en la Teoría general de las normas.
111
MARIO G. LOSANO
b) En escritos anteriores, KELSEN había rechazado la posibilidad

de un conflicto entre normas de ordenamiento distintos, sosteniendo
la invalidez de la norma ajena al ordenamiento tomado en considera-
ción. Ahora, por el contrario, KELSEN ve un nexo entre ordenamiento
moral y ordenamiento jurídico en el hecho de que el primero puede
prescribir al legislador ciertos contenidos de las normas que se dicta-
rán. Según KELSEN los dos ordenamientos entran, así, en contacto y,
eventualmente, en conflicto: «El derecho no prescribe una moral con
contenido determinado; sin embargo, aplicando un determinado or-
denamiento jurídico puede ser juzgado ilícito un comportamiento
conforme a una determinada moral, mientras que pueda ser juzgado
lícito un comportamiento que viola una determinada moral. Derecho
y moral pueden referirse al mismo comportamiento» (ed. alemana,
pág. 169; trad. italiana, pág. 354). Esta atención al contenido empíri-
co de la norma parece, sin embargo, ajena a la orientación puramente
formal de la teoría pura del derecho, al menos en su versión clásica.
c) El voluntarismo que impregna las concepciones del último
KELSEN lleva a excluir también la aplicación de las reglas lógicas a la
actividad del juez. Anteriormente KELSEN había considerado esta ac-
tividad como dirigida a determinar en concreto la correspondencia
entre un hecho y la figura del delito prevista por la norma, con el fin
de establecer, a continuación, una norma individual. Ahora, la activi-
dad de determinación del hecho es también sustraída del ámbito de la
racionalidad: «Esta determinación no es ni siquiera una aserción, en
sentido lógico. No tiene carácter descriptivo, ni declarativo, sino cons-
titutivo» (ed. alemana, pág. 195; trad. italiana, págs. 398 y ss.). Con
esto el ámbito de la incognoscibilidad racional abarca también la acti-
vidad judicial, además de la legislativa.
d) Se habla de «pensamiento jurídico» con referencia a la activi-
dad intelectual de los juristas que resuelven un conflicto de normas o
subsumen un hecho concreto en una figura de delito general. Sin
embargo, para KELSEN, esto es una actividad en la que se establecen
normas: puesto que el establecimiento de normas es una actividad
volitiva y no cognoscitiva, los principios lógicos no se aplican a las
actividades que acabamos de mencionar. Bien al contrario, KELSEN
llega a la paradójica conclusión de que «en este sentido no puede
112
existir algo semejante a un «pensamiento jurídico»» (ed. alemana,

pág. 197; trad. italiana, pág. 401). Tras la actividad legislativa y la
judicial, el propio pensamiento jurídico llega a ser incognoscible para
una investigación lógico-racional.
e) Casi todos los críticos de KELSEN habían puesto en tela de juicio
la noción de norma fundamental, considerada en el pasado por KELSEN
como la base presupuesta de cualquier ordenamiento normativo po-
sitivo. Este artificio epistemológico dota, por una parte, de unidad y
coherencia a todo el sistema kelseniano, pero, por otra, introduce en
la descripción del derecho un elemento no confrontable en su existen-
cia real. El último KELSEN acepta sustancialmente estas críticas y re-
conoce que la norma fundamental es «una norma ficticia» (ed. ale-
mana, págs. 206 y ss.; trad. italiana, pág. 434). Es lícito, sin embargo,
preguntarse, en este punto, qué valor puede reconocérsele a una teo-
ría que se basa en una ficción.
f) La desmitificación de la norma fundamental conduce a resultados
no necesariamente claros, especialmente cuando KELSEN –recordando la
naturaleza general de la teoría que está proponiendo- pasa del derecho a
la moral. Examinando la norma fundamental como una norma cualquie-
ra, que, sin embargo, es ficticia, KELSEN debe admitir que, de acuerdo con
su propia teoría, la norma fundamental puede ser dictada solo por una
autoridad autorizada para ello. Este presupuesto –si bien resulta bastante
comprensible (aun con algunas dificultades sistemáticas) en un ordena-
miento jurídico– llega a ser casi informulable en un ordenamiento moral,
especialmente si es de origen divino. El propio KELSEN se encuentra ha-
blando de una «norma fundamental propuesta que autoriza a Dios a esta-
blecer normas» (ed. alemana, págs. 211 y ss.; trad. italiana, págs. 437 y ss.).
Sin embargo, si las palabras «autorizar» y «Dios» tienen el sentido que se
les atribuye comúnmente en la cultura occidental, cabe preguntarse quién
puede «autorizar a Dios». ¿KELSEN, quizá.
g) Las páginas anteriores han documentado el abandono del
logicismo propio de la Teoría pura del derecho (1960) en beneficio del
irracionalismo propio de la Teoría general de las normas. Hacia el final de
esta última obra, sin embargo, parecen leerse algunas atenuaciones del
claro rechazo de la posibilidad de aplicar la lógica al derecho enuncia-
do por K ELSEN en partes anteriores de la misma. En algunas
113
MARIO G. LOSANO
formulaciones puede captarse esa inseguridad a la que ya he aludido a

propósito de otros pasajes kelsenianos anteriores sobre la lógica79. Son
suficientes algunos ejemplos. «La relación entre la norma autorizante y
el acto de establecimiento de otra norma es una relación como la exis-
tente entre la orden y su cumplimiento. Si la lógica se ocupa también de
esta relación –y no se ve por qué no debiera hacerlo– puede aplicarse tam-
bién a las normas y al comportamiento efectivo correspondiente a ellas»
(ed. alemana, pág. 214; trad. italiana, pág. 443). A la relación entre
normas, afirma KELSEN poco después, le «son aplicables otros princi-
pios de la lógica, si se trata de la subsunción de lo particular en lo gene-
ral, es decir, de la conformidad de un acto [...] con la norma que auto-
riza ese acto, o bien de la relación entre condición y consecuencia» (ed.
alemana, pág. 216; trad. italiana, pág. 458). Finalmente, las últimas
líneas del texto son lo suficientemente sibilinas como para atenuar el
anterior rechazo del logicismo: ‘‘La lógica general ha de aplicarse tanto
a las proposiciones descriptivas de la ciencia jurídica como a las nor-
mas prescriptivas del derecho, en la medida en que la lógica les sea aplica-
ble» (ed. alemana, pág. 220; trad. italiana, pág. 462). Ya desde este
momento se puede constatar, pues, que no será fácil coordinar el pen-
samiento del último KELSEN con el de sus obras clásicas.
Frente a esta enumeración (aún incompleta) de aporías y discor-
dancias en el interior de la doctrina kelseniana, se plantea el proble-
ma de determinar cuál es el verdadero KELSEN, teniendo en cuenta
que «las últimas palabras de KELSEN no tienen por qué ser necesaria-
mente las mejores»80.
La historia de la filosofía del derecho no carece de ejemplos de
doctrinas profundamente transformadas por sus autores: hay un pri-
mer y segundo IHERING y un primer y segundo RADBRUCH. La doctrina
refleja siempre al hombre. También HANS KELSEN y su teoría pura del
derecho son datos históricos, cargados de vida y, por tanto, de con-
tradicciones. Frente a estas últimas, el jurista de hoy puede tomar dos
posturas: puede proponerse bien constatarlas, bien resolverlas. En el
primer caso, le espera un trabajo de exégesis de los escritos del jurista
79
Cfr. supra, § 3, nota 29.
80
KLENNER, recensión a la Allgemeine Theorie der Normen, cit., pág. 988.
114
vienés. En el segundo, el jurista habrá de extraer de las diversas fases

del pensamiento kelseniano los fragmentos que más se adecúen a su
propósito de reconstruir la doctrina unitaria que su autor no nos ha
dejado. Crear una obra autónoma con fragmentos kelsenianos es una
actividad culturalmente aceptable, con tal que esta obra se presente,
no como la «verdadera» doctrina kelseniana, sino como un desarrollo
o una revisión de la misma. Hecha esta precisión, ambas líneas de
desarrollo tienen análoga dignidad cultural.
Fuera de los esquemas de desarrollo que acabo de enunciar no
creo que sea fecundo emprender otras investigaciones en busca del
«verdadero» KELSEN. Al reflexionar sobre la imponente extensión de
su obra, es inevitable la comparación con la arquitectura. ¿Tiene sen-
tido preguntarse cuál es la verdadera iglesia de Santa Sofía, catedral
convertida en mezquita, o el verdadero templo de Córdoba, mezquita
transformada en catedral? Sería bastante discutible el mérito de una
operación de filología arquitectónica que recondujera a cada una de
ellas a su estructura original: no todo lo acaecido antes es necesaria-
mente mejor; ni lo es necesariamente cuando ha sucedido después.
En ambos casos, la mezquita es tan verdadera como la catedral: esta
es su realidad, heterogénea y contradictoria.
Abandonando la metáfora, la doctrina kelseniana contribuirá al
desarrollo del pensamiento jurídico también gracias a ciertas
inconsistencias que la hacen más humana, por cuanto la aproximan a
esa realidad de la que, programáticamente, quería mantenerse alejada.
Con la muerte de su autor, la teoría pura del derecho ha finalizado su
genuina evolución; y hoy podemos constatar que esta teoría no apare-
ce como un todo simétrico, sino más bien como una heterogénea cante-
ra de material jurídico81. Esta cantera será objeto de estudio por parte
de los juristas-geólogos. Y de ella obtendrán los juristas-arquitectos
material para sus futuras construcciones, puesto que en las ciencias
humanas todo ha sido ya escrito al menos una vez. Por lo demás, tam-
bién San Pedro está en parte construido con piedras del Coliseo.
81
Haciendo referencia únicamente al libro póstumo de KELSEN, KALINOWSKI ob-
serva en su recensión: «Se diría que es un gigantesco fichero que constituye
una especie de suma o de enciclopedia de las normas: de las normas según
KELSEN , naturalmente» (Archives de pshilosophie du droit, XXVI, 1981, pág.
473).
115
MARIO G. LOSANO
116
PARTE SEGUNDA: EL NÚCLEO DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
PARTE SEGUNDA
EL NUCLEO DE LA TEORÍA PURA

DEL DERECHO
117
MARIO G. LOSANO
118
CAPÍTULO IV
EL «SOLLEN» COMO FUNDAMENTO
DE LA PRESCRIPCIÓN
1. Introducción
En las páginas siguientes me ocuparé del Sollen en la doctrina
kelseniana, es decir, en la doctrina para la cual el lenguaje del jurista
sería siempre y solamente un discurso descriptivo1.
1
Usaré siempre los términos Sein y Sollen y no recurriré a su traducción caste-
llana ser y deber ser sino en casos excepcionales. Por motivos de brevedad, el
término empleado tendrá tanto el valor de verbo como el de sustantivo, esto
es, que Sollen se empleará como Sollen (sustantivo) y como sollen (verbo); lo
mismo ha de entenderse con respecto a Sein [el lector que no tenga ni siquiera
elementales rudimentos de alemán debe advertir que la diferencia está en la
mayúscula para el sustantivo y la minúscula para el verbo].
Como no he citado todos los textos que he consultado, doy aquí una biblio-
grafía sumaria de los escritos sobre el Sollen que son más importantes para la
presente investigación: FRANZ ACHERMANN, Das Verhältnis von Sein und Sollen
als ein Grundproblem des Rechts (Zürcher Dissertation), Winterthur, 1955, págs.
VII-125; GREGOR EDLIN, Rechtsphilosophische Scheinprobleme und der Dualismus
im Recht, Beiheft Nr. 27 für die Mitglieder der internationalen Vereinigung
für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Berlin-Grünewald, 1932, págs. VI-
§ 248; R UDOLF E ISLER , Wörterbuch der philosophischen Begriffe historisch-
quellenmässig bearbeitet, Berlin, 1930, s. v. SOLLEN; JOSÉ FERRATER MORA, Diccio-
nario de Filosofía, Buenos Aires, 1958, s. v. Deber y deber ser. WOLF HARMS,
Grundlage der Erkenntniskritischen Lehre Kants und des Rickertsches
Erkenntnisbegriffes, Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 318, Breslau-
Neukirch, 1933, pág. 44; JULIUS KAFTAN, Sollen und Sein un ihrem Verhältnis zu
einander. Eine Studie zur Kritik Hebart’s, Leipzig, 1872; ARNOLD KITZ, Sein und
Sollen. Abriss einer philosophischen Einleitung in des Sitten- und Rechtsgesetz,
119
MARIO G. LOSANO
Sollen es ante todo una palabra; una palabra usada también en el

lenguaje corriente para expresar una particular actitud en lo atinente
a los problemas del ser obligado. Porque esta actitud o comportamiento
es expresada en diversa forma en las distintas lenguas románicas, me
pareció oportuno anteponer a toda la investigación un examen de los
problemas lingüísticos conexos con el término Sollen.
A esta premisa lingüística síguele una parte histórico-exegética,
en la cual trato de establecer las fuentes de las que Hans Kelsen infirió
su concepción del Sollen. Esto implica el examen de dos autores: Georg
Simmel y Arnold Kitz. Del primero, que es la fuente principal, Hans
Kelsen toma lo indefinible del Sollen; del segundo, su indivisibilidad.
Puesto que el último autor es poco conocido, se proporcionará algu-
nos datos sobre su persona y sobre su obra.
La comparación constante de las concepciones de Kelsen con las
de los autores a los que se remite, suministran un cuadro de la natura-
leza y de la función del Sollen en la teoría pura del derecho; por lo
tanto, después de haber examinado en síntesis las características fun-
damentales, es posible pasar a la parte problemática de esta investi-
gación.
Consiste ella en examinar si la concepción kelseniana del Sollen
es integralmente unitaria en cada parte de la teoría pura del derecho.
En particular, se examinará el problema de la ambigüedad del Sollen,
que Hans Kelsen toma de Christoph Sigwart. A este propósito trataré
de aducir argumentos, por medio de los cuales la distinción entre Sollen
descriptivo y Sollen dispositivo pueda ser eliminada en la usual y radi-
cal distinción entre Sein y Sollen.
Frankfurt am Main, 1864, págs. IV-124; ERNST MALLY, Grundgesetz des Sollens.
Elemente der logik des Willens, Graz, 1926, pág. 85: BENIGNO MANTILLA PINEDA,
«Essere e dover essere in Hans Kelsen», en Rivista internazionale di filosofía del
diritto, 1966, págs. 745-760; FRITZ SANDER , «Das Recht als Sollen und das
Recht als Sein. Studie zum Problem des Verhältnisses von Naturrecht und
positivem Rechts», en Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, núm. 1,
1923-1924; pág. 152; ERICH VOEGELIN , «Das Sollen im System Kants», en
Gesellschaft, Staat und Recht, Wien, 1931, págs. 136-173; KARL WOLF, Grundlehre
des Sollens. Zugleich eine Theorie der Rechtserkenntnis. Ein Buch für Juristen und
Philosophen, Innsbruck, 1924, pág. 213.
120
Esta propuesta la presentó, no con la pretensión de resolver el

controvertido problema, sino con la petición de que sea sometida a
una discusión crítica.
2. El problema lingüístico del «Sollen»

a) Desde el punto de vista histórico (Eugen Lerch). El hablar de
verbos modales alemanes en un metalenguaje románico es fuente de
complicaciones. Justamente Georg Simmel asimiló uno de los verbos
modales, el Sollen, a un modo germánico de pensar como el futuro o el
pasado, como el subjuntivo o el optativo2.
El modo de pensar germánico, expresado en el Sollen, encuentra
en las lenguas romances una expresión completamente diversa. Para
expresar una orden o un deseo muy fuerte –es decir para dar el senti-
do de un imperativo sin recurrir al modo imperativo– las lenguas ro-
mances recurren al futuro optativo (Heischfuturum); mientras en ale-
mán encontramos un Sollen, las lenguas románicas presentan un fu-
turo (o también un presente). Amplísima es la literatura sobre este
tema, pero, para nuestros fines, bastará referirnos a la amplia mono-
grafía de un alumno de Karl Vossler, Eugen Lerch3.
Según este estudioso de lenguas románicas, el futuro optativo cons-
ta de dos elementos (que, en contextos completamente distintos, se en-
cuentran a propósito del Sollen): «1) una voluntad; 2) la confianza en la
realizabilidad de esta voluntad»4. En algunos ejemplos, el paralelismo
entre esta investigación lingüística y nuestra problemática sobre el Sollen
nos hace encontrar formulaciones desde luego kelsenianas5.
2
Cfr. infra, pág. 95.
3
Eugen Lerch, Die Verwendung des romanischen Futurums als Ausdruck eines
sittlichen Sollens, Gekrönte Preisarbeit der Samson-Stiftung bei der Bayrischen
Akade- ,mie der Wissenschaften, Leipzig, 1919, págs. VI-427.
4
Lerch, op. cit., pág. 12.
5
Lerch, op. cit., págs. 29 y ss.; citando al Emilio DE JUAN JACOBO ROUSSEAU, («et si,
plus parée que de coutume, elle s’entend dire: «Qu’elle est belle!», elle en rougira de
dépit, esto es, «y si, más emperifollada que de costumbre, ella oye que le dice:
¡qué linda es!, se sonrojará de enojo»), LERCH subraya que «Rousseau no quiso
solo decir «Wenn A der Fall ist, so muss B eitreten», sino quiso también decir: «B
soll eintreten», esto es, «ella no debe estar orgullosa, debe sonrojarse» (y aquí
«debe» es lo mismo que soll).
121
MARIO G. LOSANO
El material en el que se basa la investigación lingüística de

Eugen Lerch, también procede de la legislación. Entre los numero-
sos ejemplos citados, está el artículo 58 del Código de Napoleón:
«Toda persona que encuentre un recién nacido, deberá entregarlo
al oficial del estado civil [...]» 6. De particular interés, además, es la
tabla comparativa de las traducciones romances de los mandamien-
tos: donde el alemán emplea el Sollen, las traducciones romances
usan el futuro7.
En el plano histórico-lingüístico (no olvidemos el origen
vossleriano de su investigación) Eugen Lerch distingue dos significa-
dos de Sollen; habla de una evolución del verbo Sollen a partir del
significado original de «estar sujeto», «ser obligado» (Du sollst nicht
töten = No matarás) hasta un significado genérico de dicitur (Er soll zu
Hanse sein = debe estar en casa, quizá está en casa)8. Este desdobla-
miento de significado, que tuvo lugar alrededor de 1700, estaba ya
consolidado cuando, hacia la mitad de 1800, se inició el renacimiento
kantiano, y con él, la disputa sobre el Sollen.
La distinción puramente histórica de Eugen Lerch es útil solo
indirectamente, en cuanto expresa solo el tomar conciencia del con-
tenido total del Sollen, que –como aclara el mismo Lerch, en el pasa-
je arriba citado– por un lado se funda en una voluntad (el que deter-
mina que alguno esté obligado a algo), mientras que por otro lado
expresa la posibilidad de que esta voluntad se realice, puesto que la
orden está dirigida a un persona que puede obedecer o no. A esta
posibilidad de que el Sollen no se realice se vincula el origen del se-
gundo significado del Sollen, consistente en un sentido de incerti-
dumbre.
Cuando se habla de Sollen, en este trabajo, se habla siempre de
Sollen en el sentido original de «estar obligado».
6
LERCH, op. cit., pág. 268; véanse también las páginas siguientes, dedicadas a
una exégesis del material legislativo.
7
LERCH, op. cit., págs. 66-69; este problema se me había presentado también al
traducir las páginas de la Reine Rechtslehre (1960), en que HANS KELSEN se
remite al paralelismo entre norma y orden; cfr. Breve Glosario kelseniano, págs.
255 y ss.
8
LERCH, op. cit., pág. 243.
122
b) Del punto de vista del uso corriente (Franz Achermann). Otras

observaciones se refieren no a la historia, sino al uso del término Sollen.
Franz Achermann9 examina cuatro proposiciones: «tú debes traba-
jar»; «el tiempo tendría que estar mejor»; «[un trabajo] no ha salido
como hubiera debido»; «así debe ser» (en todas estas proposiciones,
«deber» traduce Sollen). Común a todas las proposiciones es el hecho
de que su objeto puede ser distinto de aquel que efectivamente es: en
otras palabras, el tiempo puede estar mejor de lo que efectivamente
esté ahora. Distinto de proposición a proposición, en cambio, sería el
hecho de que el deber ser así expresado puede ser causa de un com-
portamiento distinto del sujeto al cual está dirigido. Si digo «tú debes
trabajar» la proposición puede ser causa del comportamiento desea-
do; en los otros tres casos, en cambio, la proposición no tendría la
mínima posibilidad de provocar una transformación. Sobre la base de
estas comprobaciones, Franz Achermann distingue: 1) un Sollen en
sentido propio (es decir el Sollen que está en condiciones de causar
cambios en el sujeto hacia el cual está dirigido); 2) un Sollen en sentido
impropio (es decir el Sollen que no está en condiciones de causar tales
cambios).
Según mi parecer, la distinción se podría formular más clara-
mente hablando de un Sollen dirigido (o no dirigido) a una voluntad.
Y entonces se nota que Achermann tomó demasiado al pie de la letra
los ejemplos adoptados, olvidando que los ejemplos de Sollen impro-
pio son o formas de Sollen con sentido hipotético, propias del lenguaje
corriente, o indicios semánticos de hipoestatización antropomorfas.
Hoy se dice «el tiempo debería estar mejor», sin darnos ya cuenta de
que el Sollen contenido en este deseo se dirige a una voluntad supe-
rior, por ejemplo, a la voluntad divina.
c) En los límites de la distinción lingüística (Georg Simmel). Tam-
bién Georg Simmel –que, como se verá, habla del Sollen en térmi-
nos generales– no puede menos que distinguir dos usos lingüísticos
de este término. Para Simmel, hablar de un «deber ser moral»
(sittliches Sollen) es un pleonasmo, desde el momento en que un
9
FRANZ ACHERMANN, Das Verhältnis von Sein und Sollen als ein Grundproblem des
Rechts, cit., págs. 27 y ss.
123
MARIO G. LOSANO
Sollen que asuma aspectos patológicos pierde con este mismo even-
to, su naturaleza de Sollen. Con todo eso, es cierto que una persona
inmoral –frente a dos acciones inmorales y recíprocamente incom-
patibles– puede preguntarse cuál de las dos debe llevar a cabo: y
aquel «debe» es, en alemán, un Sollen. En este punto Simmel obser-
va que, en general, lo que es debido es, a un mismo tiempo, lo que
es más oportuno para el logro de cierto fin; de esto se deriva que
«la simple forma de la oportunidad –independientemente del fin a
que sirve– adquiere el carácter sicológico de Sollen»10. Esto está de
acuerdo con la concepción simmeliana, según la cual el Sollen está
genéticamente unido al Sein. Si bien Simmel no se detiene en este
problema, intuye sin embargo que el Sollen así concebido no puede
presentarse como unitario: «Se puede desde luego sostener que el
uso lingüístico conoce dos tipos de Sollen [ein doppeltes Gesolltes]:
uno en el sentido estricto del precepto moral, el otro en sentido
lato, para indicar –en cualquier situación concreta– cuál es la solu-
ción preferible»11.
Las premisas de donde Simmel parte lo obligan a presentar esta
distinción como una distinción lingüística: en efecto, afirmando la
imposibilidad de definir el Sollen, no puede sino delimitarlo exterior-
mente, excluyendo en esta forma todo acceso a su esencia: por otra
parte, el contenido concreto de Sollen no puede serle de ninguna ayu-
da, porque para él el Sollen «es totalmente separable de cualquier con-
tenido12, inclusive si tiene necesidad de este último para adquirir «rea-
lidad sicológica»; pero justamente esto ‘‘demuestra su carácter pura-
mente formal»»13.
Esta distinción, sin embargo, no es solo puramente lingüística,
porque individualiza dos contenidos del único término Sollen. Para
esclarecer estos problemas de contenido se necesitaría pasar del pla-
no lingüístico al plano ontològico, pero esto haría necesario afrontar
toda una serie de problemas extraños a esta investigación. Para Hans
10
GEORG SIMMEL, Einleitung in die Moralwissenschaft, Berlin, 1892, pág. 53.
11
Ibidem.
12
SIMMEL, op. cit., pág. 9.
13
SIMMEL, op. cit., pág. 54
124
Kelsen, en efecto, el Sollen es uno solo, es decir indivisible. Las doctri-

nas que distinguen varios tipos de Sollen no parecen haber influido en
él14. Esto lo confirma el examen de las fuentes de donde Hans Kelsen
extrajo su concepción del Sollen.
3. Las fuentes del «Sollen» en Hans Kelsen
a) La fuente principal: Georg Simmel y la imposibilidad de definir el
Sollen. Como se sabe, el Sollen llegó a la teoría pura del derecho por
intermedio de los neokantianos y, en modo especial, de la escuela de
Baden (o escuela alemana sud-occidental). De particular importancia
para la doctrina kelseniana es el pensamiento de Georg Simmel: SU
Einleitung in die Moralwissenschaft, en efecto, se inicia con un capítulo
enteramente dedicado al Sollen.
Suponiendo una serie fenomenológica que va de la representa-
ción del no-ser a la realidad concreta, Georg Simmel individualiza
una serie de fases intermedias entre el ser y el no-ser, el querer, el
esperar, el poder y el deber ser. Así como la materia comprende el
estado gaseoso, líquido y sólido, así también una representación pue-
de tener diversos estados de «unión sicológica»: uno de estos es el
Sollen, el cual se refiere a representaciones que, aunque no pertenecen
ya al no-ser, no pertenecen aun al ser. Más allá de esta determinación
per relationem, no se puede ir: así como no es posible explicar a quien
no lo ha probado qué es el ser o el pensar, así también es posible expli-
car el Sollen: «no hay ninguna definición de Sollen»15. Para Simmel,
esto es una categoría que, agregándose al significado objetivo de la
representación, le confiere cierto status en lo que respecta al actuar
concreto [ihr eine bestimme Stelle für die Praxis anweist]»16.
14
A menudo en teoría se distingue un Sollen totalmente aislado de la realidad
y propio de los supremos imperativos morales y un Sollen vinculado a la
realidad por medio de consideraciones finalistas, esto es, el Sollen contenido
en los imperativos que rigen la existencia concreta de todo hombre. Este
problema no puede ser tratado aquí. Véanse al respecto las distinciones pro-
puestas por GREGOR EDLIN, POR RUDOLF EISLER y por ERICH VOEGELIN, citados en
la nota 1, y también a MAX SCHELLER, Der Formalismus in der Ethik und die
materialistische Wertethik. Neuer Versuch der Grundlegung eines ethischen
Personalismus, Halle, 1927, págs. 206 y ss.
15
GEORG SIMMEL, Einleitung in die Moralwissenschaft, cit., vol. I, pág. 8.
16
Ibidem.
125
MARIO G. LOSANO
No es posible determinarlo ulteriormente. La siguiente formula-

ción de Georg Simmel (utilizada también por Kelsen en los
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre)17 constituye un límite infranquea-
ble: «El Sollen es un modo de pensar como el futuro o el pasado o
como el subjuntivo y el optativo»18.
Esta categoría formal puede recibir cualquier contenido, y por lo
tanto, «es totalmente separable de todo contenido»19; evidentemente
el contenido es indispensable para concretar esta forma pura, pero la
independencia del Sollen de su contenido es total: «en ningún caso,
por medio de la descomposición lógica del Sollen, se puede explicar
por qué este tiene cierto contenido, ni, por medio de la descomposi-
ción lógica del contenido, porque este último es debido»20. Por un lado,
entonces, está esta separación total del Sollen de su contenido concre-
to, es decir, del ser; por otro lado, sin embargo, «no se puede negar
que el Sollen, contrariamente a la opinión de Kant, al menos en el caso
de los usos derive su contenido del Sein»21. El término «contenido» es
usado aquí en sentido especial, incompatible con aquel visto prece-
dentemente (cfr. nota 19); podría ser substituido por «naturaleza» o
«esencia». El análisis del texto de Georg Simmel confirma esta inter-
pretación. En efecto, sostiene que la repetición de cierto comporta-
miento termina con la adquisición de cierta Pietat, «que queremos solo
venciendo una resistencia moral»22; el término «Pietät» es demasiado
significativo y Simmel, trata de aclarar el alcance: «Este sentimiento
del Sollen de una acción, el cual se deriva de la efectividad del Sein de
esta última, podría ser definido como proceso inductivo. Así como de
cierto número de casos que tienen ciertas características deducimos y
esperamos que también un nuevo caso con las mismas características
se desenvuelva en el mismo modo, así también el sentimiento de igual-
dad de las consecuencias, derivadas de la igualdad de la situación,
entra –en lo que concierne a nuestro actuar– en aquel típico estado de
17
HANS KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cit., 1911, pág. 8.
18
Georg Simmel, Einleitung in die Moralwissenschaft, cit., pág. 9.
19
Ibidem.
20
21
22
126
tensión que llamamos Sollen»23. La conclusión lógica, por lo tanto, es

que «en ellos [en los usos] el comportamiento concreto de la colectivi-
dad se convierte en un Sollen para cada uno de los casos»24.
Para Hans Kelsen, esta concepción no es suficientemente radical;
si hay una relación entre Sein y Sollen, puede tratarse solamente de
una relación sicológica y no lógico-formal. Ahora, desde el momento
que es típico de la teoría pura del derecho el razonar exclusivamente
en términos lógico-formales, Hans Kelsen puede llegar a sostener que
«la oposición entre Sein y Sollen es de naturaleza lógico-formal, y, hasta
que nos limitemos a una especulación lógico-formal, ninguna vía con-
duce de un concepto a otro y los dos mundos se enfrentan, separados
por un abismo infranqueable»25.
Tan radical es la separación kelseniana entre Sein y Sollen, como
dialéctica es la concepción de Georg Simmel sobre las relaciones entre
realidad y deber ser. Por ejemplo, sobre el problema del contenido
(que en Simmel, como se ha visto, puede significar también «esen-
cia»), llega a la conclusión de que el Sollen toma este contenido «por
un lado, de lo que es, por qué es y por otro lado, de lo que todavía no
es, porque él mismo todavía no es»26. Finalmente, todo el discurso
desemboca en la problemática fórmula según la cual el Sollen «está
unido a la realidad tanto como está desvinculado de ella»27.
Gracias a las distinciones entre análisis lógico y sicológico, Hans
Kelsen está en condiciones de exponer en modo más mediato esta
mezcla entre Sein y Sollen: «La misma necesidad de limitación
sicológica, que aquí hace iniciar con un Sollen la cadena lógicamente
infinita del Sein, concluye allí con un Sein la cadena lógica igual-
mente infinita del Sollen. Es extraordinariamente significativo que se
pueda responder a la pregunta sobré el inicio y el final, sobre el ori-
gen y la destrucción del Sollen solamente pasando del mundo del
Sollen al mundo del Sein; y, planteándose la misma pregunta con
23
Ibidem.
24
25
HANS KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911), pág. 8.
26
GEORG SIMMEL, Einleitung in die Moralwissenschaft, cit., pág. 83.
27
127
MARIO G. LOSANO
respecto al Sein, se termine en el mundo del Sollen. En esto se ve

claramente que el problema del origen y de la destrucción del Sein
está fuera de las consideraciones del Sein propias de su método
cognoscitivo específico (es decir, explicativo o causal) tanto cuanto
el problema del origen o de la destrucción del Sollen no se encuentra
ya a nivel especulativo dirigido solamente al Sollen y en el método
cognoscitivo normativo»28.
Kelsen podía decir que el Sollen comienza en concreto con un
Sein porque, en los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, concibe el de-
recho como un ordenamiento estático, es decir como una totalidad ya
existente. En las obras posteriores, al llevar a cabo un análisis del de-
recho en su devenir, tendrá que aplicar radicalmente esta concepción
del origen del Sollen, cortando la ininterrumpida cadena del Sollen
con una norma fundamental, que la teoría pura del derecho no pue-
de ni quiere explicar ulteriormente. Esta falta de explicación es preci-
samente la causa de la acusación de jusnaturalismo a veces dirigida
contra la teoría pura del derecho.
Aunque la problemática de la norma fundamental sea todavía
extraña a los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, la concepción del
Sollen allí expresada constituye su premisa metodológica indispensa-
ble. Es curioso notar que, mientras Kelsen declara haber llegado a la
concepción dinámica del derecho a través de las obras de Adolf J.
Merkl, la obra de Georg Simmel, de la cual extrajo muchas de sus
ideas sobre el Sollen, contiene notables puntos de inspiración para la
construcción de una teoría jerárquica (o de grados) del ordenamiento
jurídico.
En el fondo, no tiene importancia establecer si existió una rela-
ción directa entre la concatenación del Sollen enunciada por Georg
Simmel y la norma fundamental proclamada por Hans Kelsen; al con-
trario, tiene importancia subrayar que, partiendo de un rígido dualis-
mo de Sein y Sollen, no se puede llegar a explicar la realidad, sino que
se logra solamente justificar la renuncia a cualquier explicación. Esto
es muy claro en el escrito de Georg Simmel.
28
HANS KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911), págs. 9 y ss.
128
Dice que el Sein no se puede definir: se vive y se siente; «por esto

no es posible deducirlo de simples conceptos, pero solamente de aque-
llos de los cuales el Sein haya entrado a formar parte»29. Lo mismo
vale para el Sollen: «El hecho de que debamos algo [Sollen], si debe ser
probado lógicamente, puede ser probado solamente enfocándolo con
respecto a otro Sollen, presupuesto como cierto; de por sí, se trata de
un dato de hecho elemental [Urthatsache], del cual podemos formu-
larnos preguntas de carácter sicológico, pero no lógico»30. Se puede
llegar así mismo al último Sollen, del cual «todos los otros infieren la
dignidad del Sollen, sin que este la infiera de otra instancia»31. Es aquí
donde encontramos formulado claramente el problema que, en la
doctrina kelseniana, se presenta siempre que se discute sobre la nor-
ma fundamental. En un sistema de Sollen (o de normas en sentido
kelseniano, lo que es lo mismo), cuando se alcanzó aquel Sollen «que
no puede a su vez derivar de sí el Sollen mismo, es decir que ya no
puede derivar su dignidad de otro Sollen, la cadena se interrumpe y
nos deja sin explicaciones para este último, precisamente como nos
había dejado para el primero: el último elemento que se puede expli-
car es el penúltimo32.
b) La fuente secundaría: ARNOLD KITZ y la indivisibilidad del Sollen.
HANS KELSEN no es nunca explícito como SIMMEL para expresar los
límites ínsitos en la contraposición entre Sein y Sollen; por otra parte,
las premisas de su teoría exigen que este dualismo sea llevado a las
últimas consecuencias. La exposición de GEORG SIMMEL, como se ha
visto, es a veces tan atenuada y problemática, que una aplicación in-
tegral a la teoría pura del derecho terminaría por hacer peligrar la
pureza misma. Para dar entonces mayor fuerza a sus aseveraciones
sobre la contraposición total entre Sein y Sollen, HANS KELSEN se remi-
te no solo a GEORG SIMMEL, sino también a ARNOLD KITZ, quien del
dualismo en cuestión da un cuadro extremadamente radicalizado:
hay un Sein, hay un Sollen (y uno solo); no hay ningún contacto entre
los dos.
29
GEORG SIMMEL, Einleitung in die Moralwissenschaft, cit., pág. 12.
30
Ibidem.
31
32
129
MARIO G. LOSANO
La cita de este oscuro escritor no deja de suscitar la curiosidad

de quien se ocupa de la teoría pura del derecho, inclusive porque
Hans Kelsen lo cita junto a un filósofo como Georg Simmel. NO se
exagera si se dice que, en la mayoría de los casos, los juristas de
principios de nuestro siglo conocieron y citaron la obrita de Arnold
Kitz solamente a través de la aceptación kelseniana. Por lo tanto, no
será inútil dar alguna información sobre la persona y sobre la obra
de este autor.
Arnold Kitz no era un filósofo o un teórico del derecho; él mis-
mo comienza su escrito33 con palabras destinadas a prevenir el estu-
por de quien, conociéndolo como jurista práctico, lo descubre como
autor de páginas de la más sutil teoría. También su otro opúsculo,
publicado diez años después y dedicado al fundamento moral de la
pena, es de naturaleza especulativa y se relaciona con su investiga-
ción precedente sobre Sein y Sollen34. Además de estas dos obras bre-
ves, no me parece que existan otros escritos suyos ni que la ciencia
jurídica de su tiempo le haya dedicado más que algunas referencias.
Esta existencia transcurrida al margen de la vida científica explica
la razón por la cual ninguna reseña biográfica alemana dé algún
informe sobre este autor. Una investigación en los archivos de los
tribunales de Birkenfeld y de Oldenburg, de los cuales desarrolló su
actividad de magistrado, tal vez proporcionaría datos para recons-
truir las etapas de una carrera (por otra parte no excepcional), pero
no por cierto las fases de una formación cultural. De lo que se ha
dicho se desprende ya la gran diferencia entre el pensamiento de
Georg Simmel y el de Arnold Kitz.
En Kitz, el análisis filosófico parte de una crítica a los textos
kantianos y el análisis jurídico de una crítica a la Escuela Histórica.
Criticando la falta de sensibilidad filosófica de la Escuela Histórica en
general y de Carl Friedrich von Savigny en particular, Arnold Kitz se
propone demostrar la necesidad de un último fundamento filosófico
33
ARNOLD KITZ, Seyn und Sollen. Abriss einer philosophischen Einleitung in das
Sitten- und Rechtsgesetz, cit.
34
ARNOLD KITZ, Das Princip der Strafe in seinem Ursprünge aus der Sittlichkeit. Eine
philosophisch-juristische Abhandlung, Schulzesche Buchhandlung (C. Berndt
und A. Schwartz), Oldenburg, 1874, pág. 54.
130
de toda teoría jurídica. Individualiza este fundamento en el Sollen;

para él el Sollen es la tercera raíz del conocimiento que se agrega a las
dos (Sinnlichkeit y Verstand) ya individualizadas por Kant35.
No es del caso analizar si Arnold Kitz logra proporcionar una
prueba de esta fuente triple de todo conocimiento; en cambio, es im-
portante ver cómo define el Sollen, porque justamente esta definición
será usada por Hans Kelsen.
Los términos en que Kitz formula el objeto de su investigación
dejan entender claramente que se separó de la concepción kantiana
del Sollen: «El objeto de la presente investigación –escribe Kitz– no
debe consistir, entiéndase bien, en demostrar al lector que hay un Sollen,
sino antes que nada en concebirlo de la misma forma en que lo senti-
mos como verdadero en nuestra consciencia. Mostraremos después
cómo se deriva no de la simple [blosse] razón ni del ser de las cosas,
sino de una raíz más profunda; por último, teniendo presente este
origen suyo, determinaremos su contenido»36.
Si se concibe el Sollen como existente en la consciencia de cada
uno, independientemente del Sein, para conocerlo en su pureza no es
necesario salir de sí mismo, antes bien, tampoco es lícito del punto de
vista metodológico. Sein y Sollen no tienen puntos en común, a excep-
ción de su origen en Dios37. En efecto, la voluntad humana, en la cual
confluyen, es distinta de ambos y, por medio suyo, se produce un
contacto indirecto entre los dos: si me dejo guiar por los hechos y no
actúo como debo (y «deber» es aquí «Sollen»), o si no me dejo guiar
por los hechos y actúo como debo, el contacto entre Sein y Sollen no es
35
Esta idea ya se encontraba en FRIEDRICH JULLIUS STAHL (Die Philosophie des Recht
nach geschichtlicher Ansicht, Heidelberg, 1830-1856, pág. 198); «El sentimiento
del Sollen, ya sea impulso o tendencia, en nosotros es realmente anterior a
todas las impresiones sensoriales; por lo tanto, es a priori y tiene ciertamente
una fuerza sintética, impulsa a determinadas acciones, encuentra circuns-
tancias y remite con certeza a una relación con Dios, con el futuro y con la
felicidad. Pero lo que impulsa no es razón, es una fuerza real y, según su más
íntima esencia, obra como acción y cambio, pero no en forma lógica ni según
los esquemas de la razón».
36
ARNOLD KITZ, op. cit., pág. 36.
37
KITZ, op. cit., págs. 85 y ss.
131
MARIO G. LOSANO
directo, sino a través de mi voluntad. El Sein influye sobre la voluntad

que no se adecúa al Sollen; o bien la voluntad sigue al Sollen y no se
adecúa al Sein. Entre Sein y Sollen, por tanto, no hay contacto directo.
Partiendo de la voluntad divina, origen tanto del Sollen como del
Sein, Arnold Kitz trata de describir el contenido del Sollen, que consis-
tiría en deber favorecer la felicidad propia y la de los demás 38. Pode-
mos pasar por alto este problema, en primer lugar porque los argu-
mentos de Kitz son más bien débiles y confusos y, en segundo lugar,
porque Hans Kelsen no intenta una definición del contenido del Sollen,
sino que se atiene a la concepción de su imposibilidad de definirlo, la
cual es formulada como se ha visto por Georg Simmel.
Terminemos en cambio, el análisis del escrito de Arnold Kitz exa-
minando las relaciones entre Sein y Sollen, que él concibe como «los
dos modos más generales de pensar, en los que captamos toda cosa
dentro y fuera de nosotros»39.
Mientras el análisis del Sein ocupa más de una decena de pági-
nas, el del Sollen ocupa solamente dos. Se puede decir, sin embargo,
que ellas son el punto culminante del escrito. En ellas, la distinción
entre Sein y Sollen es presentada como una oposición total ya consoli-
dada de tal modo que no puede ser discutida. No se alude tampoco a
la posibilidad de distinciones en el interior de los dos elementos con-
trapuestos. Como esta concepción se encuentra nuevamente en la teo-
ría pura del derecho y como el escrito de Arnold Kitz es bastante raro,
no estará fuera de lugar transcribir en nota la traducción del parágra-
fo dedicado al Sollen40.
38
KITZ, op. cit., págs. 96 y ss.
39
KITZ, op. cit., pág. 65.
40
KITZ, op. cit., págs. 74 y ss.: «La otra generalísima forma de pensamiento,
gracias a la cual captamos todo, ya sea en nosotros, ya sea fuera de noso-
tros, es el Sollen. Del hecho de que esto es se deriva que aquello era o que
aquello será, pero nunca que cualquiera otra cosa debe ser. Alguna cosa
puede deber ser. Alguna cosa puede deber ser y sin embargo nunca antes
ha existido, ahora no es ni será nunca en el futuro. Sein y Sollen son, por lo
tanto, pensamientos fundamentales completamente distintos, que pueden
ser considerados unidos por un prius común, pero que no pueden ser expli-
cados el uno por el otro, como no lo pueden un yacimiento de carbón fósil y
un buen propósito. El Sollen se distingue del Sein por el hecho de que no
132
Como ya se ha dicho, Hans Kelsen –en los Hauptprobleme der

Staatsrechtslehre– se remite expresamente a estas páginas. La concep-
ción de Georg Simmel, y por ende, la de Arnold Kitz –aun cuando ya
no sean mencionadas explícitamente en las obras posteriores– pro-
porcionan a la teoría pura del derecho aquella concepción del Sollen,
que la caracterizará hasta sus desarrollos más avanzados. Arnold Kitz,
en particular, ofrece a la teoría kelseniana ya sea una confirmación
de la división y contraposición absoluta entre Sein y Sollen (como Kelsen
ya la había encontrado también en Georg Simmel), ya sea una con-
cepción simplificada del Sollen, concebido como entidad indivisible:
en efecto, mientras Simmel se plantea el problema de una distinción
necesita entrar en el Sein ni proviene del Sein, al paso que es y continuará

siendo un Sollen. En verdad, el Sollen tiende a ser alguna cosa, pero su
esencia no está condicionada por esta cosa, ni por una cosa que le haya
precedido a aquella cosa, ni tampoco es él esa cosa. Por otra parte, se puede
decir que, en cierto sentido, es también el Sollen, porque de otra manera no
podríamos hablar de él. No tiene solo una existencia ideal (como el simple
pensamiento, por ejemplo la abstracción del denominado puro Sein), sino
que es una fuerza real y, en cuanto tal, existe concretamente. Pero esta
fuerza consiste solo en tender idealmente a un Sein real. En esta tendencia
ideal, en la realización de lo que es debido, el Sollen no se comporta como la
causa en relación con el efecto en el ámbito de la continuidad del Sein (en el
cual la causa pierde en seguida su crédito, si no produce efecto): en efecto,
el Sollen tiende a provocar la realización de lo debido, no según las leyes del
Sein, sino según las propias leyes. Por esto él no pierde nada de su fuerza
ideal, si no se verifica el efecto al cual tendía. Y, al contrario, lo que es
debido —si se verifica solo en el ámbito del Sein según la conexión de causa
y efecto y no según el impulso ideal que le es propio en cuanto es debido—
no tiene ninguna relación con el Sollen ni ninguna trascendencia para este.
Por otra parte, el Sollen (como fuerza ideal) es tan independiente de las
formas mudables de existencia del Sein real y de las entidades del Sein que
las originan, las impregnan y las constituyen, como un pájaro que vuela
sobre un río es independiente de la continuidad del agua que corre por allí.
También nuestro gran pensador KANT estuvo muy lejos de desconocer la
independencia del Sein frente al Sollen y del Sollen frente al Sein, cada uno
considerado en sí mismo. ... Por lo tanto, para hablar en lenguaje corriente:
así como, por una parte, el Sollen contiene un significado solo ideal y lo
conserva inclusive si no se realiza nunca aquello al cual tiende; por otra
parte, así como el Sollen, cual fuerza ideal, revele su propia eficacia solo
según esta naturaleza, y no en la causalidad propia de lo real, así también,
por otra parte, está fuera del nexo de continuidad de las modificaciones
concatenadas de la existencia, y, en cuanto se halla fuera de esta continui-
dad, no está sometido a la causalidad del Sein».
133
MARIO G. LOSANO
en el interior del Sollen41, Kitz no advierte para nada este problema y

se limita a explicar la contraposición de Sein y Sollen como si se tratara
de dos mundos indivisibles e inconciliables.
Con esto deberían estar aclaradas las fuentes del Sollen en Hans
Kelsen. Se puede ahora afrontar la parte problemática del análisis del
Sollen kelseniano. Ella consistirá en buscar una respuesta a las tres
preguntas siguientes: 1) ¿cómo está expuesto el problema del Sollen
en la obra de Hans Kelsen?; 2) ¿su concepción de un Sollen unitario e
indivisible no presenta jamás grietas o resquebrajaduras?; 3) si es así,
¿cuáles dificultades se derivan de ello y cómo es posible, eventual-
mente resolverlas?
4. El «Sollen» en la Teoría pura del derecho

En todas las obras de Hans Kelsen, directa o indirectamente, se
habla del Sollen como del elemento característico de la norma jurídica.
Sería inútil presentar aquí todos los pasajes en que Hans Kelsen enun-
cia la total división entre Sein y Sollen o la función que el Sollen desem-
peña en su sistema. En las páginas precedentes se citaron las concep-
ciones kelsenianas siempre que se encontró el modelo del que se deri-
van. En cuanto a las primeras obras de la teoría pura (Hauptprobleme
der Staatsrechtslehre, Das Problem der Souveränität, Der soziologische und
juristische Staatsbegriff) este trabajo exegético ya se cumplió en un polé-
mico ensayo de Fritz Sander42. En cuanto a obras más recientes ignoro
la existencia de escritos análogos; el problema del Sollen, en efecto, es
un problema sobre todo del primer Kelsen y Franz Achermann, al re-
coger en un escrito de 1955 pasajes del Sollen sacados de varios autores,
en la parte dedicada a Hans Kelsen se detuvo en la Allgemeine Staatslehre
de 1925. Después de esta obra, en efecto, se puede decir que el dualis-
mo entre Sein y Sollen es sentido por Hans Kelsen, no ya como proble-
ma, sino solo como presupuesto de la teoría pura del derecho.
Se puede por tanto, concluir que un análisis de las obras más
recientes no es necesario, porque nada cambió en la concepción
kelseniana del Sollen. Y no podría ser de otra manera, pues un cambio
41
Cfr. supra, pág. 93.
42
FRITZ SANDER, Das Recht als Sollen und das Recht als Sein, cit.
134
de opinión al respecto tendría como consecuencia inmediata la revi-

sión de todo el sistema.
En el modo en que HANS KELSEN trata el problema del Sollen se
nota, por el contrario, un cambio: mientras en las primeras obras tra-
taba de definir su esencia, en las obras más recientes da por desconta-
do la naturaleza del Sollen y concentra su atención en la función que
él desempeña dentro del sistema. Así, mientras en los Hauptprobleme
der Staatsrechtslehre se cita a GEORG SIMMEL y a ARNOLD KITZ, en la
segunda edición de la Reine Rechtslehre (1960) desaparece toda men-
ción a las fuentes de donde se dedujo el concepto de Sollen. KELSEN se
limita a decir que «es un dato inmediato de nuestra consciencia»43 y,
remitiéndose a los Principia Ethica de GEORG EDWARD MOORE, lo defi-
ne como «concepto simple» es decir, como concepto no realizable ni
definible ulteriormente, como por ejemplo el concepto de amarillo.
En el volumen de Das Problem der Souveränität, Kelsen había tra-
tado de superar los inconvenientes suscitados por la total división entre
Sein y Sollen, subrayando que son dos formas irreducibles de pensa-
miento aunque pueden tener un mismo contenido. Un comportamiento
humano puede ser estudiado como fragmento de la naturaleza o como
contenido de una norma jurídica que lo prescribe. A causa de este
substrato es posible valorar un comportamiento concreto. De otro
modo, el que un elemento tenga o no valor real no tendría sentido. Por
ende el contenido de un Sein es confrontable con el contenido de un
Sollen»44. Este pensamiento se repite también en la Reine Rechtslehre de
1960: «El comportamiento que la norma establece como debido y que
constituye el contenido de la norma misma puede ser confrontado con
el comportamiento objetivo y, por consiguiente, juzgado conforme o
no conforme a la norma, es decir, al contenido de la misma»45.
Estas aseveraciones se podrían posiblemente criticar diciendo que, en
el ejemplo adoptado por Kelsen, el cotejo no es entre un Sein y un Sollen,
sino entre dos comportamientos calificados por un diverso «modus» (es
decir, el Sein para uno, el Sollen para otro); baste señalar aquí solamente
43
HANS KELSEN, Reine Rechtslehre (1960), pág. 5 (trad. ital., pág. 14).
44
Beitrag zu einer reinen Rechtslehre (1920), pág. 99, nota 1.
45
135
MARIO G. LOSANO
que Hans Kelsen trata de poner un límite al dualismo entre Sein y Sollen,
pero que esta conciliación parcial permanece en estado de tentativa.
No obstante, estos problemas se refieren a la exposición que a la
naturaleza del Sollen. Se puede por tanto, concluir resumiendo en tres
puntos las características del Sollen en Hans Kelsen:
1) imposibilidad de definir el Sollen;
2) total separación del Sein;
3) concepción del Sollen como entidad indivisible.
5. El problema de la ambigüedad del «Sollen» en Hans Kelsen

Como ya se dijo, en los Hauptproblem der Staatsrechtslehre Hans
Kelsen subrayó la relación entre Sein y Sollen, según la cual la existen-
cia de un Sollen está concretamente ligada a un Sein: por ejemplo, el
contenido de un Sollen puede andar perdido a causa de un no-ser
calificado (es decir, del desuso). Hablando en estos términos, sin em-
bargo, para Hans Kelsen estamos ya fuera de un análisis lógico-for-
mal del Sollen: «Más bien, en este caso, el Sollen parece ya ser en con-
creto y desde el comienzo, un caso específico del Sein»46. También en
este caso, pues cada diferenciación específica en el interior de la cate-
goría del Sollen está encaminada nuevamente a la oposición funda-
mental entre dos entes indivisibles, pero susceptibles de ser analiza-
dos desde puntos de vista distintos.
En las argumentaciones de Hans Kelsen hay sin embargo un
momento en el cual parece abrirse paso una distinción en el interior
del Sollen, y es exactamente el momento en el cual, distinguiendo las
normas que contienen un Sollen (Sollnormen) de las proposiciones que
contienen un Sollen (Sollsätze), infiere de Christoph Sigwart el con-
cepto de ambigüedad (Zweideutigkeit) del Sollen.
A Harald Ofstad, que pedía aclaraciones sobre la distinción en-
tre normas jurídicas y proposiciones jurídicas47, Hans Kelsen respon-
46
Rechtssatz (1911), pág. 9.
47
HARALD OFSTAD, The descriptive definition of the concept «legal norm « proposed
by Hans Kelsen. An elementary analytical and critical investigation, cit., pág. 132.
136
día en la segunda edición de la Reine Rechtslehre con un parágrafo

expresamente dedicado al problema48. Las cuestiones lógicas que allí
se plantean son tratadas en otra parte49; aquí trato de detenerme
específicamente en los problemas planteados por la ambigüedad del
Sollen.
Por ambigüedad del Sollen, Hans Kelsen entiende que el Sollen
contenido en la norma jurídica tiene sentido prescriptivo, mientras
que el Sollen contenido en la proposición científica que describe tal
norma tiene sentido descriptivo. La primera pregunta que se presenta
es: ¿la proposición que describe una norma contiene también o sola-
mente un Sollen descriptivo?
Kelsen afirma de modo explícito que contiene únicamente un Sollen
descriptivo. Esta opinión era concebida coherentemente con la tesis
de que los principios lógicos eran solo indirectamente aplicables a las
normas jurídicas. En efecto, en la segunda edición de la Teoría pura
del derecho, Hans Kelsen sostenía que los principios lógicos eran direc-
tamente aplicables a las proposiciones jurídicas (en cuanto descripti-
vas) y –por medio de ellas, esto es indirectamente– a las normas jurí-
dicas descritas. El Sollen se habría manifestado ya en un sentido, o en
otro, según un modelo bien claro:
Norma jurídica: Sollen prescriptivo no aplicabilidad de la lógica clásica;
Proposición jurídica: Sollen descriptivo aplicabilidad de la lógica clásica.
Como ya se ha indicado, sin embargo, Hans Kelsen cambió de
parecer sobre la aplicación de los principios lógicos a las normas jurí-
dicas y llegó a no considerarlos aplicables a estas ni directa ni indirec-
tamente. Dejó de existir así la necesidad intrasistemática de mantener
la construcción según la cual el Sollen es distinto cuando se trata del
Sollen descriptivo y del Sollen prescriptivo. La desaparición de este
distingo puede ser interpretada como un regreso al riguroso dualismo
entre Sein y Sollen; de esta radicalización me ocuparé en el próximo
parágrafo.
48
HANS KELSEN, Reine Rechtslehre (1960), págs. 73 y ss. (trad. ital., págs. 87 y ss.); el
parágrafo 16 se titula precisamente «Norma jurídica y proposición jurídica».
49
Cfr. infra, parte tercera, cap. I, y, más brevemente, parte primera, §§ 15-16.
137
MARIO G. LOSANO
Ante todo debe subrayarse que un examen más atento del texto
de Christoph Sigwart, a quien se remite Hans Kelsen, parece sostener
que, en la proposición descriptiva de una norma jurídica, el Sollen
descriptivo coexiste con un Sollen prescriptivo. Digamos de inmediato
que la interpretación de los textos, ya sean de Sigwart, ya sean de
Kelsen, es compleja. El texto de Kelsen está impregnado de la exigen-
cia de separar el Sollen descriptivo, propio de la proposición que des-
cribe la norma jurídica, del Sollen prescriptivo, propio de la norma
jurídica misma. Sin embargo, un crítico atento como Harald Ofstad
(en un período anterior a la segunda edición de la Reine Rechtslehre)
no pudo dejar notar: «Según Kelsen, las formulaciones de la ciencia
jurídica son al mismo tiempo, proposiciones prescriptivas (ought-
formulations) y descriptivas»50. El texto de Christoph Sigwart, en cam-
bio, deja comprender, como se verá a continuación, la posibilidad de
una coexistencia de los dos Sollen. Empero, Heinrich Maier, encarga-
do de varias ediciones póstumas de la Logik de Christoph Sigwart,
comenta la ambigüedad del Sollen sosteniendo que las proposiciones
que contienen un Sollen «son o aseveraciones sobre el hecho de estar
obligados o también verdaderas proposiciones imperativas»51:
En esta complicada situación interpretativa, es oportuno regre-
sar al texto de Christoph Sigwart. En efecto, Hans Kelsen trabajó con
la tercera edición de la Logik publicada a cargo de Heinrich Maier en
1904: y con la ayuda del comentario de Heinrich Maier, una desvia-
ción del pensamiento de Sigwart pudo haber penetrado en la teoría
pura del derecho.
Un pasaje de Sigwart –omitido por Hans Kelsen al citar a este
último autor–, refuerza mi opinión de que allí ocurrió desviación.
Sigwart escribe: «Quien trasmite al siervo la orden del patrón, le dice:
«debes hacer esto y esto»; en el «debes» está, por lo tanto, contenido
solo lo que está contenido en un simple imperativo, es decir, la manifes-
tación de una orden dirigida a la persona con la cual se habla, orden que la
concibo como dependiente de la voluntad de otro, sea este un tercero
50
H ARALD OFSTAD , The descriptive definition of «legal norm» proposed by Hans
Kelsen, cit. pág. 132 (la bastardilla es nuestra).
51
CHRISTOPH SIGWART, Logik, cit., vol. I, pág. 500 (Anmerkung des Herausgebers) (la
bastardilla es nuestra).
138
o yo mismo»52. Inmediatamente después de este pasaje, Christoph

Sigwart afirma que «el Sollen tiene también (auch) el significado de
predicado específico de una afirmación que pretende ser verdade-
ra»53. Me pregunto si es lícito interpretar en este contexto el pasaje de
Christoph Sigwart, como hace Hans Kelsen, en el sentido de que el
Sollen de las Sollsätze tiene solamente (nur) un sentido descriptivo54.
Como base para una discusión ulterior se puede sostener que, si Sigwart
no es explícito en afirmar la coexistencia del Sollen prescriptivo y del
Sollen descriptivo en la proposición que describe una norma, tampoco
es explícito en afirmar la incompatibilidad. El pasaje es poco claro.
Al trasmitir al siervo la orden del patrón, según Sigwart, se ma-
nifestaría: a) una voluntad ajena, como en un imperativo; b) en una
forma afirmativa, que puede ser valorada como verdadera o falsa «so-
bre la base de un ordenamiento jurídico o moral presupuesto»55. En
estos dos puntos me parece poder individualizar la llamada ambigüe-
dad del Sollen.
Ahora bien, si las observaciones anteriores son correctas, surge
una pregunta: este doble significado atribuido al Sollen ¿existe efecti-
vamente? No se puede negar que –frente a la afirmación de que el
Sollen es prescriptivo en las normas jurídicas y descriptivo en las pro-
posiciones jurídicas– se tiene la impresión de estar ante una afirma-
ción que se deriva más de la necesidad de una coherencia sistemática
que de consideraciones de naturaleza ontològica.
6. Una posible solución del problema de la ambigüedad del

«Sollen» en Hans Kelsen
Propondré en este punto una solución a los problemas hasta aquí
expuestos, buscando no caer en contradicciones ni con las concepcio-
nes de Hans Kelsen, ni con el texto de Christoph Sigwart, ni con la
evolución de las ideas kelsenianas sobre las relaciones entre derecho y
lógica (por lo menos hasta 1960).
52
SIGWART, op. cit., pág. 18 (la bastardilla es nuestra).
53
SIGWART, op. cit., pág. 18.
54
HANS KELSEN, La dottrina pura del diritto (1966), pág. 92.
55
CHRISTOPH SIGWART, Logik, cit., pág. 19.
139
MARIO G. LOSANO
Hay proposiciones que describen no solo hechos, sino también

normas. Siguiendo la terminología kelseniana, «norma jurídica» in-
dicará el precepto y la expresión «proposición jurídica» la proposi-
ción que describe el precepto. Volviendo al ejemplo de Christoph
Sigwart, si trasmito al siervo la orden del patrón, describo un pre-
cepto cuya validez no depende sin embargo de mí: su naturaleza de
precepto se deriva de haber sido formulado por el patrón. Por otra
parte, la descripción de la orden es verdadera, si el precepto descri-
to corresponde a la orden; es falsa en caso contrario. La proposición
que describe un precepto (es decir, la proposición jurídica) es por
tanto una afirmación (verdadera o falsa) de un precepto (válido o
no).
En otros términos, me parece que en la proposición jurídica se
puede distinguir un Sein (es decir, la conformidad de la proposi-
ción jurídica con la norma jurídica) y un Sollen (es decir, la norma
jurídica descripta). A esta misma solución –aunque expresada en
términos ligeramente distintos– pensaba poder llegar al analizar el
pasaje de Christoph Sigwart, expuesta al final del parágrafo pre-
cedente.
De este modo, sin embargo, se destruye la teoría misma de la
ambigüedad del Sollen, pues no es el Sollen el que misteriosamente
asume una naturaleza a veces prescriptiva, a veces descriptiva, sino
es aquel que examina el razonamiento jurídico, que dirigiendo su pro-
pia atención a una proposición jurídica, puede examinar su aspecto
descriptivo o su aspecto prescriptivo. En efecto, si se trata de una nor-
ma jurídica ella contiene solamente un Sollen y, para Hans Kelsen, no
puede pretender ser verdadera o falsa, sino solo válida o inválida. Si
se trata en cambio de una proposición jurídica, puede ser tanto un
juicio de Sein como un juicio de Sollen. El juicio de Sein se refiere a la
afirmación, por ejemplo, de que el patrón ordenó al siervo cerrar la
puerta o, en general, que los ladrones serán castigados con prisión:
esta afirmación es verdadera (o falsa), según el patrón o el legislador
hayan efectivamente ordenado (o no) lo que se afirma. El juicio de
Sollen en cambio, se refiere al precepto del que habló; si el patrón o el
legislador lo pronunciaron efectivamente, el precepto es válido y por
lo tanto obliga al destinatario; pero si el precepto no ha sido formula-
140
do (o fue formulado en términos diversos de los afirmados por mí), el

precepto es inválido y por lo mismo no obliga a nadie: con esto mismo
la proposición jurídica que describe el precepto inexistente se encuen-
tra fuera de la ciencia jurídica, puesto que el jurista –según Hans
Kelsen– solo puede describir lo que ya es derecho, pero no prescribir,
es decir, crear nuevo derecho.
Todo lo que se ha dicho se puede resumir y ordenar diciendo
que la ambigüedad del Sollen se resuelve en la distinción entre expo-
sición sobre el contenido y exposición sobre la proposición. Sobre la
proposición jurídica se puede enunciar un juicio de verdad (o false-
dad), según que el precepto descrito haya sido (o no) efectivamente
promulgado. Sobre el contenido prescriptivo de una proposición
descriptiva podemos solamente decir si existe o no; en otros térmi-
nos puesto que, para Kelsen, la validez es la existencia misma de la
norma jurídica, podemos solamente decir si el precepto es válido o
no. Verdad o falsedad se refieren a la forma, validez o no validez al
contenido de la proposición jurídica. Descriptividad y
prescriptividad pueden ser referidas a una proposición, pero no al
Sollen. El único sentido descriptivo del Sollen podría ser quizá aquel
descartado al comienzo de esta búsqueda y asimilado por Eugen
Lerch a un dicitur. En sentido técnico-jurídico, el Sollen permanece
siempre el mismo (es decir, tiene siempre sentido prescriptivo), mien-
tras puede cambiar el contexto, la proposición del jurista. Con una
metáfora: la flor normativa del Sollen permanece siempre igual, ya
sea cuando está aún unida al tallo, o cuando habiendo sido cortada,
aparece ante nuestra vista a través de la transparente envoltura de
la proposición descriptiva.
Destruyendo el concepto de la ambigüedad del Sollen en la con-
traposición entre Sein y Sollen, según la entiende la teoría pura del
derecho, me parece que se obtienen al menos cuatro ventajas:
1) Se evita desdoblar inexplicablemente el Sollen, que en toda la
teoría pura del derecho es concebido unitariamente (como
espero haberlo demostrado en las páginas precedentes). Digo
«inexplicablemente» porque desconozco que alguien haya
explicado cómo el Sollen, pasando de la norma jurídica a la
proposición jurídica, tenga que cambiar su naturaleza a tal
141
MARIO G. LOSANO
punto, que reúna bajo el mismo nombre dos funciones –la

prescriptiva y la descriptiva– que Hans Kelsen expresamente
declara funciones inconciliables56.
2) El hecho de que también en la proposición jurídica, Sein y
Sollen coexisten sin unirse es, una vez más, una severa actio
finium regundorum, función específica de la teoría pura en el
interior de la ciencia jurídica.
3) Se respeta lo que parece ser el verdadero tenor del pasaje de
Christoph Sigwart, en el cual Hans Kelsen funda su distin-
ción acerca de la ambigüedad del Sollen. La ambigüedad del
Sollen, en efecto, se concebiría como una primera toma de
conciencia de una distinción destinada a ser elaborada poste-
riormente. No se debe olvidar que la explicación de Christoph
Sigwart se encuentra en una larga nota al comienzo de su
obra y que, por ende, tiene carácter en cierta medida limitado
y ocasional.
4) Se deja abierta la posibilidad de aplicar la lógica clásica a las
proposiciones descriptivas (cosa que –en 1960– Hans Kelsen
no negaba), mientras que el problema de la aplicación de los
principios lógicos a las normas jurídicas (problema sobre el
cual las concepciones de Hans Kelsen están en evolución) es
formulado con mayor nitidez; no existe ya el problema de un
Sollen que cambia de naturaleza pasando de la norma jurídi-
ca a la proposición jurídica, porque ahora el mismo Sollen está
tanto en la una como en la otra, pero en la una solo, y en la
otra junto al Sein.
56
No se diga que la incompatibilidad de las dos funciones (prescriptiva y des-
criptiva) implica solo la imposibilidad de que ambas estén contenidas a un
mismo tiempo en la categoría del Sollen, mientras sería, por el contrario, posi-
ble que estuvieran contenidas —separadamente— ora una, ora otra función.
Mi consideración tiene carácter puramente lingüístico, pues el propio término
Sollen contiene ya una función, ya otra, recíprocamente incompatibles sin que
sea claro por qué y en qué forma acaece este cambio. Es esa ambigüedad
terminológica la que el mismo Hans Kelsen ha combatido varias veces. Cfr.,
por ejemplo, la historia de los términos Zurechnung y Zuschreibung en la evolu-
ción de la teoría pura del derecho en el Breve glosario kelseniano, págs. 258 y 259.
142
El no haber tenido presente estos diversos planos de la explica-

ción puede complicar la investigación. Por ejemplo, en la Reine
Rechtslehre (1960), Hans Kelsen sostuvo que, dadas dos normas con-
tradictorias, el principio lógico de no contradicción podía ser aplica-
do directamente a las proposiciones jurídicas y, por este medio, indi-
rectamente a las normas jurídicas mismas. En lo sucesivo, tuvo que
abandonar esta concepción porque las normas jurídicas en conflicto –
precisamente porque puede haber conflicto– deben ser ambas váli-
das, de tal manera que las proposiciones jurídicas que las describen
deben ser ambas verdaderas. Estas oscilaciones se deben a la oscuri-
dad que reina en los razonamientos fundados en la ambigüedad del
Sollen: en ellos, nunca está claro si se habla de la forma o del conteni-
do, de la proposición que describe el precepto o del precepto descrito
por la proposición, en la proposición lingüista o de la metalingüista.
Estas dificultades tienen que ser superadas para que cada una de
las partes del sistema kelseniano se vuelvan coherentes. La solución
propuesta por mí constituye solamente la base para una ulterior y más
oportuna construcción. Sin embargo, la explicación sobre el Sollen en
Hans Kelsen debe continuarse todavía, si se quiere alcanzar una visión
más clara de los problemas de fondo de la teoría pura del derecho.
143
MARIO G. LOSANO
144
CAPÍTULO V
DE LA INTERPRETACIÓN, O SEA
DE CÓMO DESCRIBIR UNA PRESCRIPCIÓN
INTRODUCCIÓN
1. Plan de la investigación
Me propongo demostrar que a veces la teoría pura del derecho
no alcanza su postulado fundamental de pureza, es decir, que no
siempre respeta el postulado de la descripción de la ciencia jurídica.
Con este fin analizaré el problema de la interpretación en la teoría
kelseniana. Este tema no ha gozado de gran fortuna entre los críticos y
exégetas del teórico praguense del derecho1, mientras que en realidad
comprende temas de notable interés. Para mayor claridad, será conve-
niente establecer tres fases a la búsqueda que partiendo del análisis
textual, llegarán a la crítica inmanente del postulado de la descripción,
sobre el cual se funda la teoría pura del derecho: a) primero se expon-
drá la evolución del pensamiento kelseniano sobre el problema de la
interpretación (parágrafo 2); b) la primera serie de críticas tendrá por
objeto la teoría de la interpretación en sí considerada, indicando los
1
Los principales escritos sobre este tema son: FRITZ SCHREIER, Die Interpretation
von der Gesetzen und Rechtsgeschäfte, Wein, 1927; WILLIAM EBENSTEIN, La teoría
pura del derecho, Ciudad de México, 1947; LUIGI C AIANI , Igiudizi di valore
nell’interpretazione giurídica, Padova, 1954; G IACOMO G AVAZZI ,
«L’interpretazione giuridica di Hans Kelsen», en Rivista internazionale di filo-
sofía del diritto, 1957, núm. 2, págs. 217-229.
145
MARIO G. LOSANO
problemas ínsitos a la distinción entre interpretación científica e inter-

pretación auténtica y proponiendo una posible solución (parágrafos
del 3 al 8); c) con la segunda serie de críticas se pasará de la teoría
kelseniana de la interpretación jurídica (que es parte de un sistema) a la
crítica de la teoría kelseniana del ordenamiento jurídico (que es el siste-
ma entero) (parágrafos 9 al 10). Esta última parte tendría que demos-
trar que la teoría pura del derecho faltó a su deber de dedicarse exclu-
sivamente a la descripción, considerada por ella esencial para toda teo-
ría jurídica que quiera presentarse como ciencia.
2. Orígenes de la teoría kelseniana de la interpretación

Se recordó ya la escasa atención dedicada por los partidarios y ad-
versarios del normativismo a la teoría kelseniana de la interpretación; en
realidad, este tema fue pasado por alto por el mismo HANS KELSEN.
En vano se busca una alusión a la actividad creadora del juez en
los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre de 1911, cuya concepción ri-
gurosamente estática del derecho prohíbe abiertamente plantear cier-
tos problemas típicos de una teoría de la interpretación.
En efecto, la interpretación es una actividad que pertenece al mundo
del ser, aun cuando de ella se pueda derivar una norma individual, es
decir, un Sollen. Pero los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre no se consi-
deran llamados a resolver problemas del origen del derecho, es decir,
de dinámica jurídica. Si al KELSEN de 1911 se le hubiese pedido que
aclarara la que más tarde llamará interpretación auténtica, se habría
negado a responder: «El modo en que una norma no aplicada constan-
temente deja de ser norma, y el modo en que una infracción perdurable
durante años comienza a perder el carácter de infracción, es decir, el
modo en que un Sollen sea destruido por un Sein o el modo en que un
Sein se convierta en un Sollen es [...] un dato de hecho que el derecho no
puede captar; es decir, del punto de vista jurídico es un misterio»2.
Más tarde KELSEN acepta una estructura jerárquica del ordena-
miento jurídico. Esta concepción encuentra expresión en la Allgemeine
Staatslehre de 1925, en la que HANS KELSEN, si bien no afronta aún en
términos explícitos la función creativa del juez, alude a ella en modo
2
HANS KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911), pág. 334.
146
inequívoco3. Este tránsito de la concepción estática a la concepción diná-

mica del derecho tiene lugar, sin embargo, sin verificar si las precedentes
aseveraciones son compatibles con la nueva concepción; KELSEN deja que,
en su teoría, coexistan elementos representativos de concepciones diferen-
tes. Así, mientras permanece válido el principio de queSollen no se deduce
de Sein y viceversa, se afirma que la función del juez, no es declarativa, aun
sin especificar si su creatividad se explique en el campo específico de la
interpretación jurídica o en el más alto de pronunciar sentencias.
Es en este punto, a mi entender, cuando aparece la contradicción
con la que tropezaremos frecuentemente en las páginas siguientes. Preci-
samente para que el Sein permanezca Sein y el Sollen siga siendo Sollen,
KELSEN debe crear un concepto de interpretación auténtica que, desde su
nacimiento, tenga el carácter de Sollen. Es solo con esta condición con la
que ella puede encontrar lugar en la estructura dinámica el derecho, a la
que la norma fundamental confiere unidad. Por consiguiente, al formu-
lar su teoría de la interpretación, KELSEN debe dejar de lado lo que es solo
norma, Sollen (es decir la interpretación auténtica), y por otro lado, lo que
es solo descripción, Sein (es decir, la interpretación científica). Pero de
este modo, usa el término «interpretación» en sentido tan anómalo, que
hace problemática toda confrontación entre teoría tradicional y teoría
kelseniana de la interpretación. Cada uno de estos temas serán estudia-
dos por separado en las páginas siguientes: pero desde el comienzo es
preciso tener presente este origen de la teoría kelseniana de la interpreta-
ción, para comprender el motivo que llevó a KELSEN a hacerle frente a la
interpretación de modo tan diverso al tradicional.
Este origen se refleja en fases precisas de la evolución de la teoría
pura del derecho. Los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre no se plan-
tean el problema de la interpretación. La Allgemeine Staatslehre, en
cambio, alude a los núcleos de dos problemas futuros de la teoría de
la interpretación: a) el juez determina lo que la ley general y abstracta
deja indeterminado; b) el juez al determinar agrega algo, es decir crea
3
HANS KELSEN, Allgemeine Staatslehre, cit., pág. 233: «La sentencia del juez, es
decir, el acto en que se manifiesta el poder judicial, se denomina «pronuncia-
miento» (Rechtsprechung, Rechtspruch), como si en ella se limitara a declarar lo
que ya está convertido en derecho en la norma general»; y también: «Sin la
sentencia el derecho abstracto no podría asumir la forma concreta» (ibidem).
147
MARIO G. LOSANO
(cfr. nota 3). Se ve aquí con claridad que, en KELSEN, el problema de la

interpretación se plantea solamente en relación con aquel tipo de ac-
tividad interpretativa que desemboca en la sentencia, es decir, en una
norma jurídica individual, es decir, todavía en un Sollen. Es a este tipo
de interpretación al que, cerca de diez años más tarde, KELSEN dedi-
cará explícitamente su atención.
Sobre este tema –enunciado finalmente en forma explícita– la bi-
bliografía kelseniana es pobre en títulos y constante en las concepcio-
nes. Comprende solo un breve ensayo de 19344, que coincide punto
por punto con el capítulo vi de la Reine Rechtslehre de 1934, titulado
justamente «La interpretación». El capítulo VIII homónimo de la edi-
ción de 1960 de la Reine Rechtslehre contiene casi sin modificaciones
las partes de la precedente edición que se refieren al problema de la
interpretación, mientras las páginas sobre las lagunas del derecho,
colocadas en otra parte, son sustituidas por nuevas consideraciones
acerca de La interpretación conforme a la ciencia del derecho 5.
El pensamiento kelseniano sobre la interpretación se formó en-
tonces alrededor de 1934, pero alcanzó su plenitud solamente en 1960.
Con esto se trazó una breve historia intrasistemática de la teoría
kelseniana de la interpretación. Un rápido examen de los puntos de
contacto de esta teoría con otras doctrinas contemporáneas confirma
la exactitud de la línea evolutiva indicada. Prescindiendo de la rela-
ción entre la teoría de la interpretación de HANS KELSEN (estrecha-
mente ligada a la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico)6, Y
la de ADOLF J. MERKEL (de donde KELSEN deduce esta estructura jerár-
4
HANS KELSEN, «Zur Theorie der Interpretation», en Revue Internationale de la
Théorie du Droit, 1934, págs. 9-17.
5
El cuadro de la página siguiente se presenta con un doble fin: a) ilustrar la
constancia de las concepciones kelsenianas sobre la interpretación; b) per-
mitir al lector pasar fácilmente de un texto a otro, de modo que –en las pági-
nas siguientes– será sobre todo a la más accesible 2 a edición de la Reine
Rechtslehre a la que haré referencia. Las cinco columnas presentan el número
de los parágrafos de los cinco escritos, en su sucesión cronológica: 1. La
dottrina pura del diritto. Metodi e concetti fondamentali (núm. 233 de la bibliogra-
fía de RUDOLF ALADÁR MÉTALL); 2. Zur Theorie der Interpretation (núm. 241); 3.
Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik (núm. 252);
4. General Theory of Law and State (núm. 342); 5. Reine Rechtslehre, 2a ed.
148
quica), se puede afirmar que la concepción kelseniana está amplia-

mente influida por la actitud de los juristas, sus contemporáneos, si
bien pertenecientes a otras escuelas. KELSEN reconoce los puntos que
la escuela de Viena tiene en común con la escuela del derecho libre Y
FRITZ SCHREIER confirma este paralelismo7. En efecto, ambas escuelas
niegan que la actividad del juez sea solo concebir de manera comple-
ta el pensamiento inconcluso del legislador, sino que en él descubren
una actividad creadora, cualitativamente igual a la del legislador. Sin
embargo, mientras otras escuelas pueden explicar esta creación del
derecho por parte del juez, con base en consideraciones sociológicas
(por ejemplo, el interés o la finalidad que rige tal actividad), la teoría
pura del derecho tiene cerrado este camino por el riguroso positivis-
mo que constituye su fundamento. De la interpretación llevada a cabo
por el juez puede decir solo que consiste en integrar la indetermina-
ción –intencional o no intencional– existente entre norma de grado
superior y norma de grado inferior.
Concordancias de los parágrafos sobre la interpretación
1 2 3 4 5
33 1 32 _ 45
34 2 33 – a
35 3 34 – b
36 4 35 – c
37 5 36 – d
38 6 37 – e
39 7 38 – retomado
40 8 39 – en 34, g
41 9 40 retomado
42 10 41 brevemente
43 11 42 en XI, F, a, b,
6
ADOLF J. MERKL, «Zum Interpretationsproblem», en Zeitschrift für das privat-
und öffentliches Recht der Gegenwart, 1916, págs. 535-544; Das Recht im Lichte
seiner Anwendung, Hannover, 1917.
7
Cfr. H ANS KELSEN , «Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre», en
Juristische Wochenschrift, 1929, pág. 16; FRITZ SCHREIER, «Freirechtslehre und
Wiener Schule», en Die Justiz, 1929, pág. 24.
149
MARIO G. LOSANO
En la primera fase del pensamiento kelseniano no se dice más,

porque la teoría de la interpretación sirve solo para explicar la activi-
dad de los órganos que aplican el derecho, es decir, para explicar el
ininterrumpido fluir del místico Sollen de la norma fundamental a la
norma general y de la norma general a la norma individual. El pro-
blema de la interpretación científica del derecho, cerca de treinta años
más tarde, fue incluido casi a la fuerza en este contexto bien estructu-
rado, provocando desarmonías y contradicciones, a cuyo examen
dedicamos las páginas siguientes.
PROBLEMAS INTERNOS DE LA TEORÍA KELSENIANA

DE LA INTERPRETACIÓN
3. Análisis de la teoría kelseniana de la interpretación

Ante la pregunta de si la interpretación es un acto de conoci-
miento o un acto de voluntad, KELSEN afirma que es un acto de volun-
tad, y nada más que esto. En efecto, vincula el problema de la inter-
pretación solamente al paso de grado a grado del ordenamiento jurí-
dico, que explica de este modo: «Cuando, en la aplicación de la ley,
fuera de la necesaria comprobación del esquema al que debe atenerse
el acto, tiene lugar también un acto cognoscitivo, no existe un conoci-
miento del derecho positivo, sino un conocimiento de otras normas
que pueden desembocar en el proceso de la producción del derecho;
normas de moral, de justicia, juicios de valor social [...]» 8.
El tránsito de una norma de grado superior al inferior se puede
esquematizar en tres puntos:
1) necesaria comprobación del esquema (es decir, lista de las posi-
bles normas inferiores que pueden derivar de una norma su-
perior dada);
2) acto de conocimiento extrajurídico (con base en el cual el órgano que
aplica el derecho escoge una de las posibles normas inferiores);
8
HANS KELSEN, Reine Rechtslehre (1934), págs. 98 y ss. (trad. ital., pág. 124). Con
«traducción italiana» quiero referirme al volumen Lineamenti di dottrina pura
del diritto, introd. y trad. de RENATO TREVES, Torino, 1967, pág. 227, en el cual
se volvió a publicar La dottrina pura del diritto, cit.
150
3) expedición del acto en el que se individualiza la norma superior

(en 1934, esta fase no es todavía enunciada, quizá porque es
demasiado obvia: en efecto, el simple pensamiento del juez
no crea derecho; se necesita la sentencia. Tal principio será
enunciado explícitamente en la Reine Rechtslehre de 1960).
En esta primera fase, el pensamiento kelseniano evita el proble-
ma de la interpretación puramente científica. La Reine Rechtslehre de
1960 repara en esta discutible omisión; si es eficaz o no, es lo que me
propongo ahora mostrar.
En la segunda edición de esta obra, a la ya examinada interpre-
tación del órgano que aplica el derecho se agregan nuevas páginas
sobre el problema de la interpretación realizada por el estudioso del
derecho. Esta última es definida como «la comprobación del sentido
de las normas jurídicas desde el punto de vista meramente
cognoscitivo»9, y el fin que persigue consiste en «recabar todas las
posibles significaciones que el texto de una norma jurídica puede te-
ner»10. Las dos interpretaciones se distinguen, concluye KELSEN, por-
que la interpretación del órgano que aplica el derecho es creativa,
mientras que la de la ciencia jurídica no lo es. KELSEN parece así haber
construido una teoría de la interpretación en armonía con las propias
concepciones ya sea sobre la estructura jerárquica del derecho, ya sea
sobre la función puramente cognoscitiva de la ciencia jurídica.
4. Los dos tipos de interpretación propuestos por Kelsen

Puesto que la teoría pura del derecho distingue netamente la in-
terpretación auténtica de la interpretación científica, es oportuno exa-
minar separadamente cuál es la definición de cada una de ellas. So-
bre esta base, pues, será posible establecer similitudes y diferencias.
a) KELSEN define la interpretación auténtica como «el proceso
intelectual que acompaña el proceso de aplicación del derecho en el
progresivo tránsito de un plano superior a un plano inferior»11, y en
1960 agrega al viejo texto estas palabras: «Teniendo que definir [...],
9
HANS KELSEN, Reine Rechtslehre (1960) pág. 352 (trad. Ital., pág 388).
10
KELSEN, op. cit., pág. 353 (trad. Ital., pág. 389).
11
KELSEN, op. cit., pág. 346 (trad. ital., pág. 381).
151
MARIO G. LOSANO
en general, la interpretación del derecho por parte de los órganos en-

cargados de aplicarlo, es necesario decir: en la aplicación del derecho
por parte de un órgano jurídico, la interpretación teórica
[erkenntnismássig] del derecho que se ha de aplicar se vincula a un
acto de voluntad, en el cual el órgano encargado de la aplicación del
derecho realiza una elección entre posibles interpretaciones puestas
de manifiesto por la interpretación teórica»12. Impresionan los térmi-
nos «acompañar», «vincular»: en efecto, se vinculan y se acompañan
entre sí solo cosas distintas; quien está vinculado solamente a sí mis-
mo no tiene aliados; quien está acompañado por sí mismo está solo.
Volviendo al esquema con el cual, sobre la base de los textos de 1934,
habíamos indicado las tres fases sucesivas de la interpretación a u -
téntica, se puede decir que el primer acto para alcanzar la
promulgación de un derecho nuevo es la «necesaria comprobación»
de las posibles significaciones de la norma. Esta comprobación de va-
rios significados y la posterior elección de uno de ellos son fases preli-
minares y distintas de un único proceso que tiene por finalidad la
creación del nuevo derecho. A mi entender, de esto se derivan dos
importantes consecuencias, que a continuación serán examinadas a
fondo: 1) la interpretación científica es uno de los presupuestos para
que pueda realizarse la interpretación auténtica (cfr. § 7, i); 2) criterio
distintivo entre actividad interpretativa auténtica y actividad
interpretativa científica puede ser solo el fin al cual tienden los sujetos
que cumplen estas dos actividades (cfr. 7, § II).
b) KELSEN habla de interpretación científica solo a propósito de la
ciencia jurídica. De esta interpretación define ya sea la naturaleza
[«rein erkenntnismassige Feststellung des Sinnes von Rechtsnormen»],
ya sea la finalidad (enumeración de las posibles significaciones de una
norma). Vuelven a aparecer aquí los mismos términos con los que se
indicaba la primera fase de la interpretación auténtica:
«erkenntnismássig» es, en el lenguaje kelseniano, tanto la primera fase
de la interpretación auténtica («necesaria comprobación del esque-
ma», cfr. nota 8), como la interpretación científica completa (simple
proceso cognoscitivo, cfr. nota 9). Por lo tanto cuando se quieren co-
nocer los elementos constitutivos de la interpretación auténtica, es
12
152
preciso remontarse ante todo a la interpretación científica; en cam-

bio, cuando se quieren conocer los elementos constitutivos de la inter-
pretación científica, es preciso abandonar la teoría general de la inter-
pretación y entrar en el ámbito de la lógica aplicada al razonamiento
jurídico13.
5. Nexos entre los dos tipos de interpretación propuestos por

Hans Kelsen
La contraposición entre los dos tipos de actividad interpretativa
no es, pues, tan radical como KELSEN sostiene. Como se vio al final del
parágrafo precedente (y como se verá mejor en el § 7,1), la interpreta-
ción científica está enteramente comprendida en la interpretación
auténtica, de la que constituye la indefectible fase inicial. Por lo tanto,
nos veríamos inclinados a prescindir de la distinción kelseniana, si
denomináramos «interpretación», solamente este sector común a las
dos interpretaciones propuestas por KELSEN y reserváramos al sector
de la interpretación auténtica restante el nombre de «creación de una
norma jurídica individual».
Pero KELSEN dándose cuenta de esta posible objeción, intentó
demostrar que no existe esta parcial coincidencia de las dos esferas
interpretativas de que habla: «Con la interpretación auténtica (es de-
cir con la interpretación de una norma por parte del órgano jurídico
que debe aplicarla), se puede realizar no solo una de las posibilidades
puestas de manifiesto por la interpretación teórica de la norma que se
ha de aplicar, sino que también se puede crear una norma totalmente fuera
del esquema constituido por la norma que se ha de aplicar»14. Esta aseve-
ración parece fundada en un equívoco. Sea A la norma a aplicar; a 1,
a2, a3 ... an como sus posibles significados; si el juez dicta una senten-
cia cuyo contenido es b1, las posibilidades son dos: o no aplicó la nor-
ma A (y estamos fuera de la interpretación de esta norma) o bien b1 es
13
Cfr. AMEDEO G. CONTE, «In margine all’ultimo Kelsen», en Studia ghisleriana,
serie I, vol. IV (1967), págs. 113-125 (reelaborado en la parte inicial de Primi
argomenti per una critica del normativismo, Pavia, 1968); Cfr. infra, parte tercera,
cap. VIII, págs. 163 y ss.
14
HANS KELSEN, Reine Rechtslehre (1960), pág. 352 (trad. ital., pág. 388); la bastar-
dilla es mía.
153
MARIO G. LOSANO
uno de los posibles significados de la norma A (desde el momento que

el juez consideró que, dada la norma A, b1 podía constituir el funda-
mento de la interpretación auténtica). En ambos casos, la aseveración
citada demuestra lo contrario de lo que se proponía: el órgano que
aplica la norma no puede más que atenerse a los posibles significados
de ella, puestos en claro por la interpretación científica. En caso con-
trario, no solo el órgano no aplicaría la norma jurídica dada, sino que
no la aplicaría, lo que iría en provecho de una norma extrajurídica.
(Este fenómeno se verifica a menudo en el campo de las normas pena-
les evolutivas, es decir, de las normas penales cuyo objeto está estre-
chamente vinculado a las concepciones éticas o políticas de cierta
época, a menudo no aceptadas por la época subsiguiente).
Sin embargo, en este punto se tiene la impresión de que la termi-
nología kelseniana es clara solo en apariencia y que, en realidad, la
interpretación auténtica y la interpretación científica, en la teoría
kelseniana, son cosas tan diversas que no deben ser indicadas con el
mismo nombre. Es tiempo, pues, de analizar críticamente la termino-
logía encontrada en los pasajes antes examinados.
6. Ambigüedad del uso kelseniano del término «interpretación»

La crítica que se puede hacer a los pasajes kelsenianos citados es
que, en estos, el término «interpretación» indica dos cosas distintas:
RODOLFO SACCO había ya intuido este problema cuando, hablando de
las teorías de MAX ASCOLI, había subrayado incidentalmente «la con-
tinua confusión entre interpretación y aplicación, puesta de manifies-
to incluso por un jurista tan amante de la exactitud como KELSEN»15.
No es posible seguir aquí la terminología de RODOLFO SACCO, porque
con ella se termina por negar (así sea con razón) la calificación de
interpretación a la interpretación auténtica de que habla KELSEN. Es
quizá preferible distinguir entre una acepción común y una acepción
particular (o kelseniana) del término y hablar, en el caso del órgano
que aplica el derecho, de «función» de la interpretación y, en el caso
del estudioso del derecho, de «estructura» de esa interpretación. Pero
es necesario especificar el significado de los términos «función» y «es-
tructura» de la interpretación, referidos a la teoría kelseniana.
15
RODOLFO SACCO, II concetto di interpretazione nel dirítto, Torino, 1947, pág. 131.
154
a) «Función» de la interpretación. Un órgano que aplica el dere-

cho, en el momento de aplicar una norma general a un caso concreto,
la interpreta teniendo en cuenta esta aplicación. En efecto, el ordena-
miento jurídico le prescribe convertir en norma particular uno –y uno
solo– de los posibles significados de la norma general. La elección cum-
plida por este órgano es jurídicamente vinculante: HANS KELSEN mis-
mo –afirmando que se tiene interpretación auténtica solo cuando la
sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada– subraya, en la forma
más decidida, que el elemento primario de la interpretación auténtica
es la elección jurídicamente vinculante cumplida por el órgano que aplica
la norma. Por lo tanto, cuando el texto kelseniano habla de interpre-
tación auténtica, se refiere no a un proceso cognoscitivo que agrupa
los posibles significados de una norma general, sino a una actividad
volitiva que escoge entre estos posibles significados.
Puesto que este acto volitivo es para KELSEN el elemento caracte-
rístico de la interpretación auténtica y puesto que cada voluntad está
dirigida a un fin, me parece lícito concluir que, con la expresión «in-
terpretación auténtica» KELSEN designa, no el mecanismo lógico con
el cual se analiza la norma general, sino la finalidad que el órgano
pretende perseguir con un acto de su propia voluntad. Por lo tanto, al
hablar de interpretación auténtica, HANS KELSEN tiene presente no el
procedimiento según el cual se interpreta, sino la función que la inter-
pretación desempeña, cuando es cumplida por el juez al ejercer su
cargo. Esta función consiste en la creación de una norma individual.
«Estructura» de la interpretación. Si nos atenemos a lo afirmado
por KELSEN, el estudioso del derecho, enfrentado a un problema jurí-
dico, debe abstenerse de aconsejar cierta solución, y limitarse a enun-
ciar los posibles significados de la norma general, que se ha de aplicar
en el caso que se estudia. Lo que distingue la actividad interpretativa
del jurista de la del juez es la irrelevancia jurídica de la elección pro-
puesta eventualmente por el jurista. En efecto, para que sea operante
la elección de un posible significado de una norma general propuesta
por un jurista (por ejemplo, por un abogado), es confiada a la benévo-
la aceptación por parte del juez, mientras la misma elección cumpli-
da por el juez es impuesta a las partes inclusive contra su voluntad. El
jurista, según KELSEN, debe, pues, limitarse a proporcionar el material
155
MARIO G. LOSANO
sobre el cual otro (el juez) llevará a cabo la elección.Como el conoci-

miento de los significados de una norma –independientemente de la
finalidad para la cual serán utilizadas– es, según KELSEN, el elemento
característico de la interpretación científica, me parece lícito concluir
que en KELSEN, la expresión «interpretación científica» designa el pro-
cedimiento mediante el cual se llega a conocer los posibles significados
de una norma jurídica, es decir, la naturaleza del razonamiento que
analiza la norma general en la búsqueda de sus significados, es decir
la estructura del razonamiento interpretativo.
En conclusión, puede decirse que HANS KELSEN designa con el
mismo término «interpretación» tanto la actividad del estudioso del
derecho (que, para él, es interpretación desde el punto de vista de la
estructura, pero no de la función), como la actividad del juez (que, para
él, es interpretación desde el punto de vista de la función, mientras no
se dice que lo sea también del punto de vista de la estructura).
Aclarar el doble significado atribuido por HANS KELSEN al térmi-
no «interpretación» significa dar colores distintos a los dos hilos que,
en la exposición kelseniana, se enlazan y confunden en engañosa
unidad. El uso del término con respecto a la función interpretativa
nos lleva a extravíos, porque se separa del uso común. En efecto, táci-
tamente por «exposición sobre la interpretación» se suele entender
«exposición sobre la estructura de la interpretación», es decir, se habla
de interpretación literal, por analogía, praeter legem, etc., pensando
en el modo como se interpreta, y no en la finalidad para la cual se
interpreta. Hablar de «interpretación» con otro sentido sin advertir
previamente al lector significa confundir elementos diversos. Por últi-
mo, la exposición kelseniana puede volverse tan oscura para el estu-
dio del derecho civil, que este, –frente a los textos de los años treinta,
en que se habla solamente de la interpretación del órgano que aplica
el derecho– se siente autorizado para sostener que HANS KELSEN «no
trata nunca de la interpretación, sino solo de la elección del modo
más oportuno de aplicar el derecho, no importa como la quiera lla-
mar después»16.
16
SACCO, op. cit., pág. 118, nota 6. Es decir, RODOLFO SACCO advierte LA duplicidad
del significado de «interpretación» en el texto kelseniano y partiendo de la
concepción común, según la cual «interpretación» significa estructura (y no
156
En particular, identificar «interpretación» como «función de la

interpretación» hace difícil distinguir qué diferencia hay entre inter-
pretación y expedición de una norma particular. El ejemplo más típi-
co de esta confusión está contenido en el pasaje ya citado, en el que
HANS KELSEN sostiene que el juez «puede también producir una nor-
ma totalmente fuera del esquema constituido por la norma que se ha
de aplicar»17. La aseveración sería aceptable en un contexto sociológi-
co, pero no en uno dedicado a la teoría de la interpretación: en el caso
citado, como se ha dicho, no hay interpretación de una norma jurídi-
ca, sino remisión a una norma extrajurídica18. En esta forma KELSEN
llegó a identificar la actividad teórica de la interpretación con un caso
concreto (bastante anómalo) de creación de una norma individual.
Resumiendo, se puede concluir que «interpretación», entendida
con referencia al procedimiento empleado en la actividad del intérpre-
te, es la acepción común del término, mientras «interpretación», en-
tendida con respecto a la función desplegada por el intérprete me-
diante tal proceso, es una acepción particular (o kelseniana) del tér-
mino. Tan particular es, que su ambigüedad es doble; en primer lu-
gar, se aleja de la acepción común del término, porque no se hace
referencia no ya a la estructura, sino a la función de la interpretación;
en segundo lugar, se limita a la sola función creativa de la actividad
judicial. (Pero hay casos en que la actividad del juez no es creativa:
cfr. § 7, II, a,
b) . En las páginas siguientes será suficiente tener presente el
significado explicado aquí de los términos kelsenianos, sin superpo-
ner a estos últimos una terminología distinta, si bien más exacta. Por
lo tanto, «interpretación científica» designará la interpretación del
función) de la interpretación, esto es, significa «estructura de la interpreta-

ción», concluye que el uso kelseniano del término es subjetivo y atécnico.
Otro ejemplo lo suministra MARIO ROTONDI, S. v.: «Interpretazione de la legge»,
en el Novissimo digesto italiano. Este parte de la definición: «Se entiende nor-
malmente por interpretación la actividad dirigida a poner en claro el conteni-
do de una expresión ajena». La concepción de KELSEN es tan anómala frente
a esta definición, que ROTONDI, aun cuando cita los textos kelsenianos en la
bibliografía, no puede usarlos ni siquiera una vez en su exposición».
17
Cfr. nota 14.
18
Cfr. supra, pág. 119.
157
MARIO G. LOSANO
estudioso del derecho («interpretación» en la acepción común del tér-

mino: «estructura de la interpretación»), mientras «interpretación
auténtica» designará la interpretación del órgano que aplica el dere-
cho («interpretación» en la acepción particular del término: «función
de la interpretación»)19.
7. Crítica a la teoría kelseniana de la interpretación

La definición entre interpretación auténtica e interpretación cien-
tífica –en los términos en los que KELSEN la propone– se manifiesta
discutible, sea por el aspecto terminológico, sea por el aspecto con-
ceptual. Sobre la base de cuanto se ha dicho en las páginas preceden-
tes, se puede ensayar una sistematización más satisfactoria de la ma-
teria.
I. La interpretación científica constituye parte integrante de la
interpretación auténtica. Como se vio en el esquema deducido de la
Reine Rechtslehre de 1934, el órgano que aplica el derecho debe antes
que nada proceder a la comprobación de los posibles significados y
solamente con base en esta actividad escogerá el único significado
que –por motivos extrajurídicos– le parecerá oportuno transformar
en norma individual. La actividad interpretativa de tipo científico está
por tanto contenida íntegramente en la actividad interpretativa de
tipo auténtico, así como la base de un sólido hace parte del mismo
sólido. Por lo tanto, la misma operación lógica (consistente en la com-
probación de los posibles significados de una norma general) se en-
cuentra en ambos tipos de interpretación.
II. Sin embargo, esta misma operación lógica se usa para conse-
guir fines diversos. El órgano que aplica el derecho interpreta para
crear nuevo derecho; en cambio, el estudioso interpreta, para conocer
el derecho vigente. El primero conoce para ordenar, el segundo cono-
ce para conocer20. Pero esta diferencia de finalidad no influye en el
19
Omito el caso en que el término «interpretación» es usado en el sentido de
«significado de la norma jurídica comprobado por medio de la actividad
interpretativa». En efecto, se trata de un uso impropio.
20
O también, aplicando la distinción entre consejo y precepto, propuesta por
NORBERTO BOBBIO, se puede decir que el jurista conoce para aconsejar, mien-
tras el juez conoce para ordenar. (Cfr. NORBERTO BOBBIO, «Comandi e consigli»,
158
proceso lógico en sí considerado, que permanece siempre el mismo.

Por ejemplo, un estudioso formula en un manual determinada inter-
pretación de una norma constitucional; elegido juez constitucional,
dicta una sentencia inspirada en aquella interpretación suya de la
norma jurídica en cuestión. Nada cambió en la técnica interpretativa;
mucho, en cambio, en el sujeto que interpreta.
Dos ejemplos pueden explicar suficientemente las contradiccio-
nes a las que lleva la distinción demasiado clara entre interpretación
científica e interpretación auténtica propuesta por HANS KELSEN.
a) En una sentencia, el juez da cierta interpretación de una nor-
ma; con todo eso, la sentencia es declarada nula por solos motivos de
forma. ¿En qué categoría tendría que estar comprendida esa interpre-
tación contenida en ella, si nos atenemos a la distinción de KELSEN?
NO en la interpretación científica, porque nació para fines no
cognoscitivos (en efecto, no propone una serie de significados entre
los cuales se ha de escoger, sino más bien indica uno solo: es precisa-
mente esto lo que HANS KELSEN niega a la interpretación científica);
no en la interpretación auténtica, porque la sentencia es nula (y KELSEN
afirma que hay interpretación auténtica solo cuando ha habido trán-
sito a cosa juzgada)21.
b) Es posible plantearse también la pregunta inversa ¿a cuál de
las dos categorías de la interpretación kelseniana pertenecería la in-
terpretación de una norma contenida en una sentencia formalmente
correcta, pero impugnada por motivos sustanciales? No a la interpre-
tación científica, porque nació con finalidades no cognoscitivas; no a
la interpretación auténtica, porque la sentencia no ha hecho tránsito
a cosa juzgada.
Por lo tanto, la teoría kelseniana no logró explicar la naturaleza
de la interpretación contenida en sentencias nulas, anuladas o im-
pugnadas, que constituyen un sector significativo del mundo jurídi-
co. En efecto, dos categorías de interpretación son, o demasiadas, o
en Rivista trimestrale di dirítto e procedura civile, 1961, núm. 2, págs. 369-390.

Por este camino también encuentra confirmación la concepción unitaria de
la interpretación.
21
159
MARIO G. LOSANO
demasiado pocas. Demasiadas, si se acepta una concepción unitaria,

por ejemplo, la que se explicó en la parte I de este parágrafo. Dema-
siado pocas, si se acepta la concepción propuesta por el mismo KELSEN,
pues sería necesario crear una tercera categoría de interpretación en
espera de calificación. Junto al cielo de los conceptos jurídicos de
RUDOLF VON IHERING se colocaría un limbo kelseniano para las inter-
pretaciones imperfectas.
Probablemente, esta situación no se habría presentado si la teoría
kelseniana de la interpretación fuera más rígidamente formalista de
lo que es. Entre todas las objeciones dirigidas a KELSEN, esta es cierta-
mente la más rara, y no es infundada, porque su teoría de la interpre-
tación –quizá a causa de su formación treintañal– presenta una mez-
cla de elementos formales y sustanciales que es fuente de contradic-
ciones. KELSEN subraya que uno de los posibles significados de la nor-
ma superior constituye el contenido de la norma inferior. Ahora bien,
por su propia definición, la teoría pura tendría que ocuparse sola-
mente de la forma, y no del contenido de las normas jurídicas. En el
caso de la interpretación, la referencia al posible contenido de normas
no es dictada tampoco por consideraciones de coherencia
intrasistemática.
En efecto, construyendo una teoría unitaria de la interpretación
(concebida únicamente como actividad cognoscitiva, independiente-
mente de la finalidad para la que se conoce), la actividad creadora del
órgano que aplica la norma permanece a salvo; puesto que HANS KELSEN
mismo reconoce que este órgano elige con base en criterios extrajurídicos,
la teoría pura del derecho se limitaría a explicar que la estructura jerár-
quica del ordenamiento jurídico garantiza el carácter de Sollen inclusi-
ve a su norma individual. Para la teoría pura, no se necesitan ulteriores
explicaciones sobre el contenido de la norma individual.
Con esto se llega a un puntoclave, mencionado varias veces en
las páginas precedentes: toda la explicación sobre el carácter creativo
de la interpretación auténtica, desarrollado por KELSEN en términos
de contenido de la norma individual (elección de un significado, posi-
bilidad de ser extraño al contenido de la norma inferior respecto al de
la norma superior), en realidad tendría que ser una exposición for-
mal. En efecto, el carácter creador de la interpretación auténtica de-
160
pende, no del hecho de ser interpretación, sino del hecho de ser auténti-
ca, es decir, del hecho que cierto órgano está verdaderamente autori-
zado por el ordenamiento jurídico para dictar una norma de grado
inferior en la aplicación de cierta norma superior. KELSEN se dio cuen-
ta de la importancia de esta calificación del órgano con tanta clari-
dad, que subordinó la existencia misma de la interpretación auténtica
al tránsito a cosa juzgada de la sentencia.
Concluyendo las observaciones sobre la teoría kelseniana de la
interpretación en sí considerada, parece oportuna su revisión. En efec-
to, si las anteriores observaciones son pertinentes, sería necesario ha-
blar de una sola interpretación con carácter cognoscitivo. Por otra
parte, se puede observar que la distinción kelseniana se funda en una
realidad a la que la ciencia jurídica debe tener en cuenta: para la so-
ciedad, la interpretación auténtica y la interpretación científica tie-
nen una importancia muy diversa. Pienso que se podrían evitar los
inconvenientes enumerados si la distinción que se quiere cumplir en
este sector de la actividad jurídica tuviere por objeto no la interpreta-
ción (que, como se ha visto, es unitaria), sino los sujetos que interpre-
tan (que pueden perseguir o fines de conocimiento, o fines de crea-
ción del derecho). En cambio, si las anteriores observaciones no fue-
sen pertinentes, la interpretación auténtica, siendo por su intrínseca
naturaleza radicalmente distinta de la científica, debería ser radical-
mente distinta también en la denominación.
8. Problemas de método: digresión mínima

Escogí un problema muy concreto, el de la interpretación jurídi-
ca, y discutí el modo como HANS KELSEN lo trató. Llegué a proponer
una modificación de la concepción kelseniana. Considerando todo
esto en una perspectiva restringida, podría también ser acusado de
haber perdido mi tiempo y de haberlo hecho perder al posible lector,
pues hubiera podido exponer sin más ni más mi concepción de la
interpretación jurídica, sin pasar a través de una fase destructiva de
teorías ajenas. Pero, desde un punto de vista más amplio, la crítica
formulada por mí revela su utilidad específica; la desarmonía siste-
mática de un sector circunscripto es prueba de una más vasta desar-
monía, a nivel no ya de parte, sino del todo.
161
MARIO G. LOSANO
En efecto, la teoría kelseniana de la interpretación es parte inte-

grante de la teoría más vasta del ordenamiento jurídico conocida como
teoría pura del derecho. Así como fueron individualizadas algunas
desarmonías dentro de la teoría de la interpretación, así también será
posible individualizar otras en las relaciones entre la teoría kelseniana
de la interpretación (como parte) respecto a la teoría kelseniana del
ordenamiento jurídico (como un todo). Este tránsito de la parte al
todo es muy importante (y por esto volveré sobre ella en forma más
analítica al final del parágrafo), porque permite indicar con precisión
qué incongruencias se encuentran en un sistema que, al menos en
apariencia, tiende a presentarse como armónico. Sin embargo, cuan-
do un sistema es contradictorio, no deja de ser lícito discutir las
premisas filosóficas e ideológicas, con el objeto de sustituir ese sistema
por otro diferente y más eficiente. Por esta vía entonces, se puede
partir de una crítica inmanente al sistema para llegar, sin infraccio-
nes metodológicas, a una crítica trascendente.
En este punto de la investigación tenemos encima la crítica del
sector específico de la interpretación en sí considerada y nos encon-
tramos en el umbral del nivel crítico inmediatamente superior. A par-
tir de este momento, hablaré de un primer nivel crítico, cuando me
proponga referirme a la crítica desplegada dentro del sector
interpretativo; de un segundo nivel crítico, cuando me proponga refe-
rirme a las desconexiones que atañen al sistema en su totalidad; de un
tercer nivel crítico, finalmente, para indicar la crítica que abarca los
presupuestos gnoseológicos, ideológicos, morales, etc., del sistema que
se examina. Cada uno de estos niveles tiene una importancia intrínse-
ca (mínima en el primero y máxima en el tercero) y una importancia
relativa en los otros niveles, en cuanto prueba a nivel inferior contra-
dicciones a nivel superior (importancia máxima, esta vez, en el pri-
mer nivel y mínima en el tercero y último nivel).
Veamos ahora, en concreto, en qué consiste la función de prueba de
la contradicción explicada en el primer nivel crítico. No es aceptable, se
ha dicho, que con el término «interpretación» KELSEN indique tanto la
actividad cognoscitiva del estudioso, como la actividad volitiva del juez.
Creo haber demostrado anteriormente que la actividad interpretativa,
por su estructura, es siempre actividad cognoscitiva, mientras, por su
162
función (conocimiento o, respectivamente, creación de una norma jurí-

dica individual), depende en concreto del sujeto que lleva a cabo la inter-
pretación. Sin embargo, en el curso de esta demostración no basta pre-
guntarse cuál es la contradicción existente en la teoría kelseniana, sino
que es preciso también preguntarse por qué el autor cayó en ella. En efec-
to, una contradicción puede ser eliminada radicalmente por un contexto
científico solo cuando se conoce su origen.
El primer nivel crítico, ya expuesto, proporcionó tan solo la prue-
ba de que existe una contradicción en el texto kelseniano. Indagando
por qué existe esta contradicción, se pasa al segundo nivel crítico: en
efecto, no se permanece más dentro de cierto sector de la teoría pura
del derecho (la teoría de la interpretación), sino que se examinan las
relaciones entre este sector y los fundamentos de esa teoría, para ver
en qué medida estos últimos pueden haber contribuido a originar la
contradicción comprobada en el primer nivel.
El razonamiento expuesto en el segundo nivel crítico es, a gran-
des rasgos, el siguiente: la teoría pura se propone describir el derecho
como es, no como tendría que ser: ¿pero efectivamente KELSEN descri-
be, como se propone, lo que hacen los estudiosos cuando interpretan
el derecho? No, porque estos estudiosos –lejos de proponer listas que
no valoran los significados equivalentes de una norma general– em-
plean sus desarrollos según el principio opuesto, tratando de demos-
trar que todas las interpretaciones están equivocadas, menos una: la
propia. Por otra parte, ¿describe KELSEN efectivamente la interpreta-
ción del juez? No, porque el juez, como ya se ha dicho, no siempre
interpreta creando un nuevo derecho, ni cuando crea un derecho
nuevo, infiere (según cierto valor extrajurídico) el contenido de la
norma individual de listas no valorativas preexistentes: la relación
entre sentencia y valores aceptados por el juez es más inmediata. (En
este lugar debo limitarme a enunciar este problema, renunciando a
tratarlo más a fondo). Entonces, HANS KELSEN no describe la actividad
interpretativa concreta ni del estudioso del derecho, ni del juez. Esta
consideración encuentra confirmación en el hecho de que, en ciertos
casos, recurre al lenguaje prescriptivo: por ejemplo, sostiene que el es-
tudioso solo debe conocer todos los posibles significados de la norma
jurídica general.
163
MARIO G. LOSANO
Es así que, respondiendo a la pregunta sobre el origen de una

contradicción puesta de manifiesto en el primer nivel crítico, se pone
en claro una contradicción que corresponde (más grave aún) al se-
gundo nivel crítico.
Permaneciendo siempre en el segundo nivel crítico, es decir, exa-
minando siempre la relación entre un sector de la teoría pura del de-
recho y esta misma teoría como un todo, se nos puede ahora pregun-
tar por qué HANS KELSEN no respetó las reglas que él creó. Para respon-
der a la pregunta, es necesario hacer referencia a los presupuestos
filosóficos de la teoría kelseniana, esto es, al dualismo entre Sein y
Sollen, entre ser y deber ser. La netísima división entre Sein y Sollen
impide a la teoría pura explicar el origen de una norma, sea general,
sea particular: del Sein al Sollen (y viceversa) ningún paso es posible,
por tanto el mundo de la realidad no tiene contacto con el del derecho
y el mundo del derecho no tiene contacto con el de la realidad22. Por
esto KELSEN debe construir una teoría de la interpretación donde todo
el Sein es distinto del Sollen, es decir, donde por un lado existe sola-
mente descripción, mientras por el otro solo prescripción. El dualismo
entre interpretación científica e interpretación auténtica es por consi-
guiente un reflejo del dualismo entre Sein y Sollen. Explicado así el
origen de la división kelseniana en el campo de la interpretación, será
necesario ver a qué las consecuencias concretas conduce (cfr. § 10, II).
Si valoramos negativamente estas consecuencias no nos quedará
sino poner en discusión los mismos presupuestos filosóficos (y políticos)
de la teoría pura del derecho: esto marca el paso al tercer nivel crítico,
es decir, el paso de la crítica inmanente a la crítica trascendente.
LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN VINCULADA A
TODA LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
9. El carácter descriptivo de la ciencia jurídica
La teoría pura del derecho es una teoría del ordenamiento jurídi-
co que se funda en el dualismo inconciliable entre ser y deber ser.
Todos los escritos de KELSEN afirman que, entre los dos planos, debe
22
Sobre el problema de las relaciones entre Sein y Sollen, cfr. parte segunda, cap.
IV, págs. 82 y ss.
164
evitarse toda confusión; por consiguiente, la ciencia del derecho debe

limitarse a describir el derecho tal cual es, eliminando todo elemento
extrajurídico de la propia exposición. Una ciencia del derecho es pura
si no es valorativa. Y, si no es pura, para KELSEN no es ciencia.
Con esto, el desarrollo expuesto por KELSEN se coloca en un pla-
no que debe ser determinado con precisión, para evitar todo malen-
tendido. En la base de toda la construcción kelseniana están las nor-
mas jurídicas; en un segundo nivel, la ciencia del derecho las describe
en proposiciones jurídicas; en un nivel todavía superior, finalmente
HANS KELSEN indica de qué modo deben ser descritas estas normas
jurídicas, es decir, qué reglas deben seguirse para construir una «ver-
dadera» ciencia del derecho. Nos encontramos aquí en un nivel de
metaciencia, si se quiere recurrir al término usado por ALFRED TARSKI
en su obra dedicada al concepto de verdad23, o, para usar la termino-
logía de NORBERTO BOBBIO, de metajurisprudencia.
Con el término «metajurisprudencia» NORBERTO BOBBIO denomi-
na la «ciencia que tiene por objeto la ciencia jurídica», es decir «la
reflexión crítica de la jurisprudencia». Los términos generales del pro-
blema son los siguientes: «En la medida en que la metajurisprudencia
se inspira en un modelo científico y trata de adaptar la obra del juris-
ta, no se ocupa tanto de lo que la jurisprudencia es, sino de lo que debe
ser, o por lo menos, bajo la apariencia de observar lo que de hecho
llevan a cabo los juristas, trata de insinuar qué tendrían que hacer
para cumplir mejor su misión»24.
Dada una metajurisprudencia que, como la de HANS KELSEN, sos-
tiene que la ciencia del derecho es descriptiva, surgen algunas pre-
guntas: «¿Cómo se debe entender esta afirmación de KELSEN? ¿Se debe
entender en el sentido de que la jurisprudencia describe o debe descri-
bid. En otras palabras, cuando KELSEN expone su teoría sobre la juris-
prudencia, ¿muestra lo que acontece en la realidad cotidiana del juris-
23
ALFRED TARSKI, «Der Wahrheitsbegriff in den formalisierten Sprachen», en
Studia Philosophica, 1, págs. 261-465.
24
NORBERTO BOBBIO, Essere e dover essere nella scienza giuridica, 1967, pág. 6 (cito la
edición poligrafiada, distribuida durante el Congreso mundial de filosofía
del derecho y de filosofía social, efectuado en Gardone Riviera del 9 al 13 de
septiembre de 1967). Ahora en Rivista di filosofía, 1967, núm. 3, págs. 235-262.
165
MARIO G. LOSANO
ta a lo que debe acontecer a fin de que la jurisprudencia se ajuste a un

ideal científico y político que considera deseable y quiere proponer
como modelo? O todavía más sintéticamente: ¿su metajurisprudencia
es descriptiva, como pretende que sea la jurisprudencia, o es, en cam-
bio, a diferencia de la jurisprudencia, prescriptiva?»25.
La respuesta es unívoca: KELSEN propone cierto tipo de jurispru-
dencia porque lo considera mejor que los otros. En efecto, la teoría
pura del derecho no quiere describir cierta ciencia real, sino que antes
reacciona más bien contra ella, en una polémica claramente ilustrada
por algunos pasajes de la introducción a la Reine Rechtslehre de 1934.
En ella, KELSEN se dirige al jurista con un lenguaje unívocamente pre-
ceptivo. Estas son sus palabras: la oposición a la teoría pura del dere-
cho se deriva, no del hecho de «que yo exija de la jurisprudencia de
nuestros días un cambio completo de dirección», sino del hecho de
«que yo exija que esta se atenga rigurosamente a una de las orienta-
ciones entre las que oscila con incertidumbre»26. Aceptar la teoría pura
del derecho significa por consiguiente, aceptar una concepción preci-
sa de la ciencia jurídica, es decir renunciar «a la vieja costumbre de
sostener en nombre de la ciencia del derecho, y, por lo tanto, aludien-
do a una instancia objetiva, exigencias políticas que pueden tener solo
un carácter subjetivo, inclusive si se presentan, con la mejor buena fe,
como ideal de una religión, de una nación o de una clase»27.
De estas aseveraciones se deja traslucir claramente una teoría de
la ciencia; ciencia ideal es la que describe sin valorar; en particular, la
ciencia jurídica debe limitarse a describir el derecho positivo. De este
modo, la página kelseniana propone un modelo e impone seguirlo: la
jurisprudencia neutral se funda en una metajurisprudencia ideológi-
ca; la teoría pura del derecho prescribe describir.
10. Carácter prescriptivo de la teoría kelseniana

Al analizar la teoría kelseniana de la interpretación, se advierte
que la teoría pura del derecho contiene prescripciones distribuidas en
25
BOBBIO, op. cit., pág. 8.
26
HANS KELSEN, Reine Rechtslehre (1934), pág. iv (trad. ital., pág. 42).
27
Ibidem.
166
tres distintos niveles, que corresponden a los tres niveles críticos expli-
cados anteriormente en el parágrafo 8: 1) sobre la base de determina-
da concepción del mundo, esta teoría prescribe cierta teoría de la cien-
cia (de la que se ocupa el tercer nivel crítico); 2) sobre la base de esta
teoría de la ciencia, ella prescribe cierto tipo de ciencia jurídica (de la
que se ocupa el segundo nivel crítico); 3) sobre la base de esta teoría
de la ciencia jurídica, prescribe determinada teoría de la interpreta-
ción jurídica (de la que se ocupa el primer nivel crítico).
Volvamos a tomar ahora un pasaje de KELSEN sobre la interpre-
tación y examinémoslo en todas sus implicaciones: «Si por interpreta-
ción se entiende la comprobación teórica del significado del objeto
que debe ser interpretado, el resultado de una interpretación jurídica
puede ser solo comprobar el esquema constituido por el derecho que
se ha de interpretar y, por consiguiente, el conocimiento de varias
posibilidades existentes dentro de este esquema. La interpretación de
una ley no debe necesariamente conducir a una sola decisión [...], sino
que debe llevar, posiblemente, a varias conclusiones, que tengan todas
igual valor»28. En este pasaje subrayé tres puntos:
I) La fórmula «wenn man ..., dann muss die Interpretation»
(muss: ¿sobre qué se basa este «deber necesariamente»? ¿No
se introduce aquí una orden en un cuerpo doctrinario que
tendría que ser solamente descriptivo?).
II) Dada una pluralidad de significados de una norma general,
¿por qué cada uno de ellos debe tener igual valor para la cien-
cia del derecho?
III) La interpretación comprueba «varios» significados de una
norma general, no todos: ¿cuáles son los significados exclui-
dos? ¿con base en qué criterios se les excluye?
Estos tres problemas, planteados por una sola frase kelseniana,
se distribuyen en el segundo y tercero de los niveles críticos en que
traté de organizar este análisis.
I) La primera pregunta se refiere a una problemática que
involucra, desde el interior, el sistema kelseniano en su totalidad. La
obligación que parece existir a cargo del intérprete se funda única-
28
HANS KELSEN, Reine Rechstlehre (1960), pág. 349 (trad. ital., pág. 384).
167
MARIO G. LOSANO
mente en la elección de ciertos valores subjetivamente considerados

por HANS KELSEN como superiores a otros. Un conflicto se manifiesta
aquí claramente: mientras la teoría pura del derecho, como
metajurisprudencia, considera científica solamente una jurispruden-
cia descriptiva, en la teoría de la interpretación –como jurispruden-
cia– ella no se ajusta al modelo que ha puesto: en efecto, no describe lo
que el jurista hace, sino prescribe lo que el jurista debe hacer. Ahora
bien, mientras el primer nivel crítico consideraba las contradicciones
en el interior de un sector específico del sistema, este segundo nivel
crítico individualiza todavía una contradicción intrasistemática, pero
mucho más amplia que la anterior. Se descubre ahora, que la desar-
monía inicial es, en realidad, una divergencia entre los principios en
los cuales una teoría declara inspirarse y su aplicación concreta.
II) Al responder a la primera pregunta llegamos al fundamento
mismo de la teoría pura del derecho y hemos captado su precariedad.
La respuesta a la segunda pregunta confirma este primer análisis y
determina las dimensiones de la discrepancia. En efecto, mientras la
primera pregunta nos permitía considerar en abstracto la diferencia
entre el modelo y su realización, el segundo interrogante –preguntán-
dose la razón por la cual todos los significados de una norma deben
tener el mismo valor para la ciencia del derecho– ofrece un ejemplo
concreto de cuán grave es la contradicción. Para KELSEN, el intérprete
de una ley o de un tratado debe (y también aquí: ¿por qué «debe»?)
indicar también los significados políticamente indeseables o simple-
mente no queridos por el legislador o por las partes29. Pero poner al
jurista frente a un tratado concreto o contrato y prescribirle de poner
en el mismo plano significados conformes a la voluntad de los contra-
tantes y significados en contraste con ella? no es ya una elección de
valores? De este modo se afirma que existen valores más elevados que
del respeto de la voluntad de los contratantes y se cae, por tanto,
precisamente en el error que se quiere evitar, pues se presenta como
comprobación científica un juicio de valor.
Pero admitamos con KELSEN que el jurista no debe realizar efecti-
vamente alguna elección; pues ella automáticamente sería solicitada
29
168
al órgano encargado de aplicar el derecho. Si como KELSEN admite, la

elección realizada por este órgano se funda en consideraciones políti-
cas, morales o aun extrajurídicas, no significa todo esto hacer
intencionalmente del jurista un instrumento ciego en las manos de
cualquier órgano estatal o de cualquier ideología política? El prescri-
bir esta ceguera como única y máxima virtud del científico, ¿no es
quizá una elección precisa de valores políticos, es decir, precisamente
de aquellos valores contra los cuales es más vigorosa la protesta
kelseniana?
Estas aclaraciones permiten valorar cuán vastas son las discre-
pancias que se encuentran en el segundo nivel crítico. En efecto, la
falta de valoración –es decir, aquel elemento que debía garantizar el
cientifismo de la ciencia jurídica finalmente depurada de todo juicio
de valor– se revela cómo un peligroso disfraz de contenidos políticos.
Es el mismo HANS KELSEN, en sus consideraciones sobre la Carta
de las Naciones, quien demuestra involuntariamente cómo la supues-
ta falta de valoración de la interpretación termina justificando una
interpretatio contra legem, es decir, el triunfo de un valor distinto del
protegido por la norma interpretada. «El autor, sin embargo, es total-
mente consciente del hecho de que la ley de una comunidad –nacio-
nal o internacional– y especialmente su constitución o estatuto consti-
tutivo, puede ser modificado no solamente por enmiendas formales
llevadas a cabo según el procedimiento establecido para este propósi-
to en la ley misma, sino que también puede ser modificado por su
aplicación real, basada en una interpretación que, más o menos con-
forme con la letra de la ley, no se ajusta a la comprobable intención de sus
autores»30.
Admitido este principio teórico, he aquí las consecuencias prácti-
cas: «En la obra principal el autor enfatizó frecuentemente que el prin-
cipio ex injuria jus non oritur –la ley no puede provenir de un acto
ilegal– tiene importantes excepciones. Hay ciertamente casos en los
que una nueva ley se origina en la violación de una antigua ley. Por
cuanto la organización de la autodefensa colectiva mediante el Trata-
30
HANS KELSEN, Recent Trends in the Law of the United Nations. A Supplement to
the Law of the United Nations, London, 1951, pág. 911.
169
MARIO G. LOSANO
do del Atlántico Norte, la acción en Corea, la reelección del Secretario

General, y la resolución «Unidos para la Paz» no están de acuerdo
con la antigua reglamentación de las Naciones Unidas, esos hechos
constituyen quizá uno de esos casos de los cuales podemos decir ex
injuria jus oritur»31.
III) Con la tercera pregunta se llega al tercer nivel crítico, es de-
cir, a la crítica trascendente. ¿Por qué el intérprete no puede compro-
bar todos los significados de una norma jurídica general? No puede
porque es un individuo que vive en un determinado tiempo y en un
determinado espacio, esto es, que está históricamente condicionado:
el latín de GAYO es siempre el mismo, pero TRIBONIANO lo entendía en
forma distinta de PUCHTA.
KELSEN parece tener en cuenta este condicionamiento histórico
inconscientemente cuando habla de la búsqueda de «varios» signifi-
cados de una norma jurídica general.
El intérprete, en efecto, propone siempre una elección de signifi-
cados históricamente condicionados: el presupuesto para la exten-
sión de la norma sobre el hurto de bienes muebles al hurto de electri-
cidad es vivir en un mundo en el que está difundido el empleo de la
corriente eléctrica. Por lo tanto, aun involuntariamente, el estudioso
escoge los significados que propone, y procediendo así, no se compor-
ta en modo cualitativamente distinto del comentario al código que
propone un cierto significado como el único justo. El hecho de que
HANS KELSEN señale solo el comentario (que cumpliría una función no
científica, sino política)32, y no el estudioso, depende únicamente del
hecho de que la teoría pura del derecho considera hombres, derecho
y sociedad fuera de la historia. Esto le impide darse cuenta de que la
falta de valoración es un ideal ciertamente digno de ser perseguido,
pero inalcanzable, porque el intérprete tendría que estar libre de todo
condicionamiento histórico. Si el hombre no fuese lo que es, sería un
intérprete wertfrei; pero, puesto que es lo que es, el hombre es un intér-
prete wertgebunden.
31
KELSEN, op. cit., pág. 912.
32
170
Con este tercer nivel de crítica, apenas mencionado aquí, se sale

de la crítica a la teoría pura del derecho para llevar a cabo una crítica
más general de la falta de valoración en las ciencias sociales, de la
cual la teoría kelseniana constituye una de las aplicaciones. Termina
así la crítica negativa; comienza la construcción de un nuevo sistema
que evita los errores en que había caído el anterior.
171
MARIO G. LOSANO
172
CAPÍTULO VI
LA RELACIÓN ENTRE VALIDEZ Y EFICACIA
1. Delimitación del problema
Al construir una teoría coherente de la validez de la norma y del

ordenamiento jurídico como punto central de su doctrina, KELSEN debe
explicar también la eficacia, ya sea de la norma, ya del ordenamiento.
Contraria juxta seposita magis elucescunt. Sin embargo, esta contraposi-
ción no es indiscutible, como se verá a continuación. Vale solamente
para la teoría pura del derecho y no, en general, para todas las teorías
generales del derecho, pues muchas de ellas identifican, en efecto, la
validez y la eficacia. Además, esta parte de la teoría Kelseniana des-
cribe no todo sistema jurídico, sino solamente aquellos sistemas que
aceptan el desuso, pues la teoría kelseniana de la eficacia no es, en
efecto, aplicable al common law.
Esperando volver sobre estos temas, importa sobre todo subrayar
cómo en KELSEN el problema de la validez, que es problema central, es
también el más debatido. Algunas críticas son demasiado radicales
para poder ser aceptadas (y este rechazo será probado a continua-
ción): pienso en las afirmaciones como la de HARRIS, según la cual
KELSEN «struggled with the se enigmas over many years and succeeded
in produ- cing only misteries and contradictions» (luchó con estos
enigmas durante varios años y solo logró producir misterios y contra-
173
MARIO G. LOSANO
dicciones)1; o a la crítica de VONLANTHEN: «Si se examinan ambas edi-

ciones de la Reine Rechtslehre, no se encuentra ninguna aserción ver-
daderamente clara sobre la naturaleza de la validez»2.En efecto, aún
quien no es un kelsenista incondicional debe reconocer que la teoría
pura del derecho, si bien contiene algunas contradicciones, es igual-
mente una construcción científica que presenta una coherencia rara.
Dos cosas son sin embargo ciertas. La primera es que HANS KELSEN es
consciente de las dificultades que encontrará al tiempo que reconoce
la importancia capital del nexo entre validez y eficacia: «La correcta
determinación de esta relación es uno de los problemas más impor-
tantes y al mismo tiempo más difíciles para una teoría positivista del
derecho3. La segunda es que, a pesar de la importancia del problema,
en la Reine Rechtslehre el tratamiento está claramente desequilibrado
en favor del problema de la validez, mientras que el de la eficacia, si
bien aflora en una quincena de puntos, es objeto de análisis solamen-
te en el parágrafo Geltung und Wirtsamkeit4.
Un problema de esta importancia estaba obviamente presente en
la obra de KELSEN aún antes de la Reine Rechtslehre, pues en 1945, por
ejemplo, KELSEN distinguía ya la eficacia de la validez y combatía las
teorías que tendían a identificarlas5. Después de 1960, la obra en la
que el problema de la eficacia vuelve en modo orgánico es la Allgemeine
Theorie der Normen, publicada en forma póstuma en 1979. El capítulo
1
J. W. HARRIS, Law and Legal Science. An Inquiry into the Concepts «Legal Rule» and
«Legal System», Clarendon Press, Oxford, 1979, pág. 108.
2
ALBERT VONLANTHEN, Zu Hans Kelsens Anschauung über die Rechtsnorm, Duncker
& Humblot, Berlin, 1965, pág. 30.
3
HANS KELSEN, La dottrina pura del diritto. Saggio introduttivo e traduzione di
MARIO G. LOSANO, Torino, Einaudi, 1966, pàg. 238; de ahora en adelante cita-
da solo como DPD, seguida por la indicación de la página o de las páginas.
El original corresponde a HANS KELSEN, Reine Rechtslehre, 2a ed., totalmente
reelaborada y ampliada, Wien, Deuticke, 1960, pág. 215; de ahora en adelan-
te citada solo como RR, seguida de la indicación de la página o de las pági-
nas.
4
DPD, Validità ed efficacia, págs. 238-243 (RR, págs. 215-221), en realidad la
mayoría de este espacio lo ocupa la polémica con ALF ROSS sobre la noción de
«realidad» y «validez».
5
H ANS KELSEN , General Theory of State and Law, Harvard University Press,
Cambridge, Mass., 1945, págs. 29 y ss.
174
34 de esta obra se titula Wirtsamkeit, Geltung, Positivität 6, y contiene

algunas enunciaciones que retoman y afinan temas ya presentes en la
segunda edición de la Reine Rechtslehre. Los análisis filológicos son sin
embargo discutibles cuando se fundan en una obra póstuma, si bien
haya alcanzado un grado de madurez con anterioridad a la muerte
de su autor7. Por esto preferí fundar mi trabajo en el análisis textual
de la segunda edición de la Reine Rechtslehre, remitiéndome solamen-
te algunas veces a la Allgemeine Theorie der Normen.
El comprobar qué relación existe entre validez y eficacia está
unido a un aspecto más general de mi análisis de la doctrina kelseniana:
en una larga investigación –que se concluye con este volumen– me
propuse establecer en qué puntos una teoría, que se propone separar
la ciencia del derecho de las ciencias de la realidad, no logra prescin-
dir de la realidad misma. En otros términos, traté de explicar
desconexiones o incoherencias entre las premisas metodológicas y cier-
tos estudios sectoriales.
En la teoría pura del derecho, según mi parecer, se deben distin-
guir dos tipos de discrepancia intrasistemática: 1) ciertas aserciones
kelsenianas son formalmente coherentes con sus premisas
metodológicas, pero para serlo deben forzar la realidad; 2) la teoría
pura del derecho contiene partes aparentemente contradictorias, que
sin embargo aparecen como coherentes con las premisas del sistema
si se somete a una profundización que vaya más allá de KELSEN, con-
tinuando sin embargo el camino indicado por él.
Para ilustrar el primer punto me limito a remitirme a los resulta-
dos de mis investigaciones sobre el problema de la interpretación, con-
tenidas en el capítulo precedente. Esta es expuesta por KELSEN de ma-
6
HANS KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, Wien, Manz, 1979, págs. 111-
114. De ahora en adelante se citará con las siglas ATN, seguidas de la indica-
ción de la página.
7
Los encargados de cuidar la edición [Kurt Ringhofer y Robert Walter] advier-
ten en su introducción: «El presente manuscrito de Kelsen alcanzó un alto
grado de perfeccionamiento; fue escrito en máquina, aunque con numerosas
adiciones, correcciones y remisiones, en parte dactilografiadas y en parte
manuscritas. Lo que solo faltaba para alcanzar una redacción definitiva era
una estructuración global del trabajo» (ATN, pág. III).
175
MARIO G. LOSANO
nera coherente con el sistema, pero su descripción no encuentra co-

rrespondencia en la realidad jurídica; en efecto, para KELSEN la inter-
pretación tendría que consistir en hacer una lista de todos los posibles
significados de una norma jurídica, mientras en la realidad ningún
jurista se comporta así, ni el mismo KELSEN cuando, en función de
abogado, debe interpretar normas jurídicas8. La teoría kelseniana de
la interpretación constituye un ejemplo de cómo la coherencia con las
premisas metodológicas pueda llevar a describir una realidad que no
existe.
Para explicar el segundo punto me limito a remitirme a los resul-
tados –ilustrados en el próximo capítulo– a que llegué examinando el
hecho de que HANS KELSEN, por un lado, afirma que toda teoría gene-
ral del derecho (por ende también la teoría pura del derecho) tiene
carácter puramente descriptivo; pero, por otra parte, precisamente
las páginas sobre la interpretación están llenas de formulaciones
prescriptivas. ¿Cómo se concilian el lenguaje prescriptivo y el lengua-
je descriptivo en una misma teoría del derecho que se considera como
exclusivamente descriptiva? La solución que propongo –elaborada en
1968 junto a GEORGE KALINOWSKI–, debe demostrar que, en este caso,
se está en presencia, no de una contradicción intrasistemática, sino
solamente de un insuficiente perfeccionamiento de la doctrina
kelseniana.
En este contexto de investigación se sitúa el objeto del presente
capítulo. La noción de «eficacia» como condición para la existencia
de cierto ordenamiento jurídico es, en efecto, un punto ulterior en el
que existe choque entre «ser» y «deber ser». El problema apenas se
insinúa en HANS KELSEN. Analizados los pocos pasajes relacionados
8
«Es evidente —observa Jürgen Behrend (Untersuchungen zur Stufenbaulehre
Adolf Merkls und Hans Kelsens, Duncker & Humbolt, Berlín, 1977, pág. 85)—
que esta noción de interpretación de la doctrina pura del derecho se diferen-
cia claramente de una ciencia jurídica convencional, esto es, orientada en
forma dogmático-exegética, que considera poder deducir una sola decisión
justa de las normas jurídicas que se han de interpretar». En cuanto a una
crítica a la teoría kelseniana de la interpretación cfr. también Werner Krawietz,
«Juristische Methodik und ihre rechtstheoretischen Implikationen», en
Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 1971, vol. 2, págs. 19 y ss.
176
con este asunto, se llega a la conclusión de que, en este caso, hay una
contradicción entre las aserciones kelsenianas y las premisas
metodológicas de la teoría pura del derecho; la validez del ordenamiento
jurídico (esto es un problema típico de «deber ser» para KELSEN) es, en
efecto, explicado por un «ser». A esta conclusión habían llegado hacía
mucho tiempo varios críticos de la teoría pura del derecho, y habían
deducido de ella el motivo para rechazar como insostenible toda la teo-
ría pura del derecho9. No me sentiría capaz de compartir posiciones
tan netas. Busqué las contradicciones en la teoría pura del derecho no
para satisfacer una Schadenfreude académica, sino para aclarar dos ac-
titudes constructivas del estudio frente a la teoría pura del derecho.
Frente al texto kelseniano, una presunta aporía o contradicción
intrasistemática exige antes que nada, no un rechazo, sino una
profundización. La dificultad se podría, en efecto, revelar solamente
en forma aparente, como en el caso del idioma a veces descriptivo y a
veces prescriptivo de la teoría pura del derecho. Si en vez se descubre
efectivamente una contradicción entre la teoría pura del derecho y la
realidad (como en el problema de la interpretación) o entre la teoría
pura del derecho y sus premisas metodológicas (como en el problema
de la eficacia), no es necesario rechazar todo el sistema. En efecto, se
determinó solamente con precisión un punto en que el subsistema
jurídico afecta a otros subsistemas sociales. En este último caso los
rigurosos límites indicados por la teoría pura del derecho pueden cons-
tituir un fundamento teórico para investigaciones sobre el fenómeno
jurídico que parten de supuestos metodológicos diversos de los
kelsenianos. El mismo KELSEN reconoció la dignidad científica de es-
tas distintas investigaciones sobre el derecho y se limitó a constatar
que estas no son tarea del teórico del derecho.
9
ALBERT VONLANTHEN, Zu Hans Kelsens Anschauungüber die Rechtsnorm, Duncker
& Humblot, Berlin, 1965, págs. 31 y ss. «Ahora, para Kelsen un ordenamiento
jurídico o una norma jurídica solo valen si son seguidos en sus rasgos gene-
rales. Un ordenamiento o una norma sin esta eficacia carecen de validez, de
modo que inclusive su validez presupone un mínimo de eficacia. Sin embar-
go, si la validez de la norma se vincula a su eficacia, entonces ella deduce su
Sollen no solo del Sollen de otra norma, sino también del simple Sein de la
eficacia, con lo cual una de las tesis fundamentales de la doctrina pura del
derecho pierde simplemente su fundamento y se desquicia».
177
MARIO G. LOSANO
Antes de pasar a los problemas específicos de la eficacia en la

teoría pura del derecho, es quizá útil indicar cómo las consideracio-
nes generales hasta aquí enunciadas se reflejan en el esquema de este
capítulo. Después de haber encuadrado en el presente parágrafo el
análisis de la noción de eficacia en el diseño general de mis investiga-
ciones sobre KELSEN, se analizan los pasajes kelsenianos sobre la efica-
cia de la norma (§ 2) y sobre la eficacia de todo el ordenamiento jurí-
dico (§ 3). De este análisis resulta que en KELSEN la noción de eficacia
no está determinada con precisión: se trata entonces de explicar la
razón de esta indeterminación (§ 4). La explicación se funda en el
hecho de que HANS KELSEN distingue netamente la validez de la efica-
cia y de que para él solamente la validez es un tema plenamente jurí-
dico, porque solo ella es un problema de «deber ser» (y no de «ser»,
como como la eficacia). A este respecto es necesario precisar que el
problema de la eficacia se plantea en otros términos en el common law,
aunque esta diversidad no ataca los fundamentos mismos de la teoría
pura del derecho (§ 5) y, por lo tanto, es posible concluir que la vali-
dez en KELSEN está subordinada a la eficacia, con lo cual se determina
una contradicción en el sistema kelseniano y se propone al mismo
tiempo una interpretación suya constructiva (§ 6).
2. La eficacia de la norma jurídica

Cuando KELSEN, al comienzo de la Reine Rechtslehre, habla por pri-
mera vez de eficacia proponiendo una teoría de la norma jurídica, su
lenguaje es intencionalmente vago. Y así queda cada vez que vuelve al
problema de la eficacia. Escribe que validez y eficacia deben distinguir-
se, «si bien pueda haber cierta relación entre validez y eficacia»10. En
esas seis líneas, el vago término «gewiss» (cierto) reaparece tres veces y
es un espía lingüista de la imposibilidad de proceder en este caso por
medio de términos exactos. Pero el término más extraño es aquel «kann»
(pueda), ya que debilita indebidamente la aserción kelseniana, en cuanto
todo el desarrollo tiende a explicar cómo validez y eficacia no pueden
ser conexas, sino que son indisolublemente conexas.
10
DPD, pág. 20 (RP, pág. 10), la bastardilla es mía. También en la pág. 59 (RP,
pág. 48) KELSEN afirma que «entre las dos puede mediar una estrecha relación».
178
En la Allgemeine Theorie der Normen, la enunciación carece de

estas dudas y resulta, por tanto, coherente con la exposición kelseniana:
«bien que validez y eficacia sean por completo distintas la una de la
otra, hay sin embargo una relación esencial entre las dos»11. Y a esta
enunciación nos atendremos en el curso de esta investigación.
El deseo de debilitar y hacer vagas las propias aserciones, que se
advierte en el pasaje tomado de la Reine Rechtslehre, probablemente se
deriva del hecho de que toda la teoría kelseniana intenta separar
netamente el Sein del Sollen, mientras que precisamente en el ámbito
de la relación entre validez y eficacia esos mundos teóricamente con-
trapuestos se revelan de hecho inseparablemente conexos.
Toda norma jurídica depende en efecto, de dos actos propios del
mundo del Sein, la promulgación y la eficacia12. En particular «un míni-
mo de la llamada eficacia es una condición para su validez13. Si la efica-
cia es condición de validez, el nexo entre las dos no es, por lo tanto,
simplemente una posibilidad, sino una verdadera necesidad: entre las
dos no solamente puede, sino que debe existir «cierta relación».
El único momento en que este nexo parece no existir aún es el
momento inmediatamente posterior a la promulgación de una norma
jurídica, puesto que en aquel período no ha podido ser aún aplicada.
También sobre este problema, no obstante, la formulación de la
Allgemeine Theorie der Normen es más meditada: una norma «debe
entrar en vigencia con la posibilidad de ser eficaz»14. El hecho de que,
en la fase inmediatamente posterior a la expedición, una norma no
sea en efecto respetada o aplicada, es para KELSEN irrelevante. Lo im-
portante es que la norma jurídica no prescriba un comportamiento
imposible o inevitable, porque en este caso desaparecería la posibili-
dad de ser eficaz o de ser aplicada15.
11
ATN, pág. 113.
12
Esta formulación se encuentra en forma tan explícita solo en la ATN, pág. 13,
aun cuando los dos elementos –promulgación y eficacia– se encuentran ya
claramente enunciados en la RR, pág. 11.
13
DPD, pág. 20 (RR, pág. 10).
14
ATN, pág. 113, bastardilla de KELSEN.
15
En las primeras páginas de la Reine Rechtslehre el vínculo entre eficacia y la
aplicación de una norma se trata de modo embrional, y en cuanto a los fines de
esta investigación de todos modos no es el caso de profundizar en este tema.
179
MARIO G. LOSANO
KELSEN se remite casi siempre a esta fase originaria y transitoria

de la existencia de una norma jurídica, porque ella le permite respon-
der a las críticas de quien afirma que la validez se identifica con la
eficacia. En realidad, el observador imparcial tiene la sensación de
que KELSEN y sus críticos no hablan de la misma cosa, sino que se
refieren a dos momentos diversos de la existencia de la norma y, por
lo mismo, que sus argumentos estén destinados a no encontrarse ja-
más.
En una larga nota KELSEN refuta una construcción de RUPERT
SCHREIBER, quien afirma que «del principio según el cual, si una nor-
ma jurídica no es eficaz, tampoco es válida lógicamente, se deduce
solo que, si una norma es válida, es también eficaz»16. KELSEN rebatió
no haber sostenido jamás que una norma ineficaz es también necesa-
riamente inválida y se remite precisamente a esa fase de la existencia
de una norma que se coloca entre su promulgación y su aplicación.
Los argumentos de esta polémica parecen correr parejas probable-
mente porque SCHREIBER se refiere a una norma ya existente, mientras
KELSEN habla de la primera fase de existencia de las normas. La no-
ción de validez, especificada en los cinco significados que serán expli-
cados en el parágrafo 5, permitirá ver con mayor claridad los térmi-
nos de esta polémica. De todos modos, es cierto que, promulgada una
norma, nos encontramos primero en la situación explicada por KELSEN
(la norma es válida y potencialmente eficaz), mientras que después de
cierto período de validez se cae en la situación descrita por SCHREIBER
(si la norma no llegó a ser eficaz, se tornó inválida: es el desuso del
que se ocupa el parágrafo 5).
También la refutación de un ensayo de GOLDSCHMIDT17 se remite
a aquella situación transitoria en la existencia de toda forma: «Contra
la teoría de GOLDSCHMIDT es necesario sobre todo remitirse al hecho
de que una norma jurídica existe, es decir comienza a ser válida, aun
16
RUPERT SCHREIBER, Logik des Rechts, Gottingen, Berlin, Heidelberg, 1962, pág.
81. Cfr. ATN, pág. 271, nota 88.
17
WERNER GOLDSCHMIDT , «Bezichungen Zwischen Ontologie und Logik der
Rechtswissenschaften», en Oesterreichische Zeitschrift für offentliches Recht, t.
III, 1951, pág. 19): «Das Recht als realer Gegenstand ist wirksam ode res existiert
nicht». (El derecho como objeto real es eficaz o no existe).
180
antes de ser eficaz: solamente después de haber entrado en vigencia

puede ser eficaz18.
La pregunta que surge espontáneamente a esta altura es la si-
guiente: ¿cuándo llega a ser eficaz una norma jurídica? En efecto, si
no existe un límite de tiempo dentro del cual la norma deba ser apli-
cada, cae todo el discurso sobre el desuso y, por tanto, para que una
norma exista basta que sea válida independientemente de su eficacia.
Es una situación análoga a la de las normas del common law (cfr. § 5).
Si, en cambio, existe un momento a partir del cual la norma válida
cae en desuso, entonces no se puede negar que su validez existe y cae
con su eficacia. Este sutil juego de plazos a quo (promulgación) y ad
quem (aplicación) se vuelve casi impracticable si se deja el derecho
positivo y se enfrenta la costumbre, como se verá en el parágrafo 6.
La formulación contenida en la Allgemeine Theorie der Normen, a
mi entender, puede ser considerada como la cristalización definitiva
de la doctrina kelseniana de la eficacia: «Puesto que la eficacia de una
norma consiste en el hecho de que se aplica en sus líneas generales,
mientras su validez consiste en el hecho de que esa debe ser obedecida
(o, si no obedecida, aplicada), la validez de una norma tiene que ser
distinta a su eficacia, al igual que un Sollen debe ser distinto al Sein19.
3. Eficacia del ordenamiento jurídico

Las normas jurídicas ordenadas en sistema constituyen un or-
denamiento jurídico, que «puede ser considerado válido solo cuando
sea eficaz al menos en sus líneas generales20.
En cuanto al ordenamiento jurídico vuelven a presentarse las
expresiones y los problemas vistos brevemente con respecto a la efica-
cia de las normas jurídicas: la misma formulación, la misma vague-
dad.
La promulgación de un ordenamiento jurídico es sin embargo
más compleja, en el plano teórico, que la promulgación de una norma
18
ATN, pág. 272, nota 89.
19
ATN, pág. 112; la bastardilla es de KELSEN.
20
181
MARIO G. LOSANO
jurídica. En efecto, un ordenamiento jurídico puede estar constituido

solamente sobre la base de una constitución realmente existente, y
esta última se funda, a su vez, según la doctrina kelseniana, en una
norma fundamental. Corresponde, por tanto, examinar las relacio-
nes que se colocan por un lado, entre constitución y eficacia, y, por
otro, entre norma fundamental y eficacia. Una vez más se verá que
este dado de hecho, esta Seinstatsache, es una condición necesaria y
suficiente también para la existencia de un ordenamiento jurídico.
En este terreno fronterizo del ordenamiento jurídico KELSEN se
mueve en un terreno resbaladizo porque aquí las relaciones entre la
realidad del Estado y la eficacia del derecho, es decir, entre poder y
derecho, son más directas y evidentes. En la teoría general del dere-
cho la norma fundamental puede, en parte, ocultar la Gorgona del
poder que se esconde detrás del derecho: pero en la realidad (y en
particular en el ámbito de la Constitución, ya en sentido jurídico, ya
en sentido gnoseológico), el derecho manifiesta en su concreción, en
su eficacia. Una frase debe hacer meditar: «El poder del Estado no es
una fuerza o una instancia mixta, escondida detrás del Estado o de su
derecho: no es otra cosa que la eficacia del ordenamiento jurídico»21.
En conclusión, el poder del Estado que garantiza la eficacia del dere-
cho se revela aquí como la piedra angular de un edificio, en el que la
norma fundamental constituye un audaz pero discutible pináculo.
Fuera de esta metáfora, y con el texto kelseniano en la mano, veamos
ahora qué función cumple la noción de eficacia sobre todo en la teoría
kelseniana de la Constitución, luego en la teoría de la norma funda-
mental.
a) Eficacia y constitución. La importancia de la eficacia en la es-
tructura jerárquica del ordenamiento jurídico está explicada con la
máxima claridad cuando KELSEN analiza el caso de la ley que emana
del usurpador. Si este acto que se presenta como ley, pero que no
proviene del órgano constitucionalmente autorizado para promulgar
leyes, es decir, en general el parlamento sin embargo es publicado
como si fuese una ley válida, es decir, «si en esta forma se hacen efica-
ces las normas generales emanadas del usurpador», entonces «esta-
21
DPD, pág. 322 (RR, pág. 293).
182
mos en presencia de una modificación revolucionaria de la constitu-

ción y, por tanto, de una ley constitucional, es decir, conforme a la
nueva constitución»22.
En un grado más bajo del ordenamiento jurídico puede verificar-
se que el órgano de control haya rechazado la publicación de la ley
del usurpador, pero que un tribunal aplique igualmente la norma no
publicada: «No obstante, si sus sentencias son ejecutadas y son, por
tanto, eficaces, no estamos en presencia de una modificación revolu-
cionaria y total, como en el primer caso, sino solo ante una modifica-
ción revolucionaria y parcial de la constitución y, por tanto, ante una
sentencia conforme a la constitución»23.
El problema concreto de la eficacia de un ordenamiento jurídico
es evocado también con referencia a los estados de los bereberes y a
los surgidos de las revoluciones francesa y soviética. También en este
caso la formulación kelseniana es intencionalmente vaga: «sin em-
bargo, en su ordenamiento interno –observa a propósito de los prime-
ros– la prohibición del uso recíproco de la fuerza era eficaz al menos
en la medida que garantice el mínimo de seguridad colectiva, que es
la condición necesaria para la existencia de una comunidad fundada
en un ordenamiento jurídico»24. Y sobre los segundos: «Apenas los
ordenamientos coercitivos revolucionarios demostraron ser eficaces
en forma duradera, se les reconoció como [...] ordenamientos jurídi-
cos»25.
Estos casos extremos de modificación total o parcial de
ordenamientos jurídicos muestran claramente que la existencia de
hecho de la eficacia prevalece netamente sobre el elemento jurídico-
formal de la correcta derivación de validez en el interior de la estruc-
tura jerárquica propuesta por KELSEN. La misma consideración vale
también para la explicación suministrada por KELSEN sobre el funda-
22
DPD, pág. 307 (RR, pág. 279).
23
DPD, pág. 2307 (RR, pág. 280). Esta construcción jurídica presenta precisas
implicaciones políticas; KELSEN sin duda alguna tenía conciencia de ello,
pero su estudio para él quedaba fuera de una teoría general del derecho.
24
25
183
MARIO G. LOSANO
mento de la validez de determinado ordenamiento jurídico: llegó así

el momento de ocuparnos de la norma fundamental.
b) Eficacia y norma fundamental. Ya en la primera definición de
norma fundamental KELSEN se remite a la noción de eficacia: «Si se
quiere conocer la esencia de la norma fundamental, es necesario ante
todo darse cuenta de que ella se refiere directamente a cierta Consti-
tución, realmente expedida, producida por una costumbre o por una
actividad constituyente y eficaz de sus lineamientos generales, e indirecta-
mente al ordenamiento coercitivo producido conforme a esta Constitu-
ción y eficaz en sus líneas generales, dando fundamento a la validez de
esta constitución y del ordenamiento coercitivo producido conforme
a ella»26.
De este y de otros pasajes se deduce que la norma fundamental
existe solo en un momento posterior a aquel en que comienza la exis-
tencia real de un ordenamiento jurídico. En efecto, ella tiene una fun-
ción puramente teórica, en cuanto permite a la ciencia jurídica fun-
dar la validez de un ordenamiento jurídico sin recurrir a instancias
metajurídicas. Por consiguiente, el estudioso se ocupa de describir un
ordenamiento jurídico ya existente, y por lo mismo, también eficaz; la
norma fundamental viene después de este ordenamiento jurídico,
como se deduce también de una formulación de KELSEN, según la cual
la norma fundamental es una norma «pensada como presupuesto
cuando se interpreta como sistema de normas jurídicas válidas un
ordenamiento coercitivo, eficaz en sus líneas generales»27. En conclu-
sión, la eficacia condiciona la existencia de este ordenamiento jurídi-
co y así, indirectamente también la norma fundamental que lo unifi-
ca: la norma fundamental, en cambio, es indispensable solamente para
proporcionar una explicación positivista de la validez de ese ordena-
miento.
Para KELSEN la norma fundamental no es una formulación abs-
tracta, sino que está vinculada a una Constitución determinada o al
ordenamiento jurídico concreto que se quiere describir28. De ello se
26
DPD, pág. 226 (RR, pág. 204), la bastardilla es mía.
27
DPD, pág. 230 (RR, pág. 208).
28
DPD, págs. 236-237 (RR, pág. 214).
184
infiere que la eficacia condiciona también el contenido de la norma

fundamental. La fuente del Sollen en un ordenamiento jurídico está
así estrechamente ligada, más bien condicionada por un Sein.
4. La indeterminación de la eficacia en la teoría kelseniana

La atención de KELSEN, como se observó, se concentra en la vali-
dez. El problema de la eficacia se repite en una quincena de puntos de
la Reine Rechtslehre, sin que el concepto sea definido claramente. Para
la norma jurídica y para el ordenamiento jurídico, para la norma fun-
damental y para la Constitución, para los valores éticos y para el des-
uso, el tema específicamente jurídico es tratado con rigor hasta que
llega al problema de la eficacia. Entonces el riguroso lenguaje kelseniano
adopta fórmulas difusas, que evocan el problema de la eficacia, pero
que no dicen mucho sobre su naturaleza. ¿Qué significa decir que
una norma jurídica o un ordenamiento son eficaces im grossen und
ganzen, o «en cierta medida», o en sus líneas generales, etcétera? En
otras palabras ¿cómo se puede indicar el momento en el que una nor-
ma o un ordenamiento se vuelven válidos porque la eficacia superó
cierto límite mínimo, o que también dejan de ser válidos porque su
eficacia descendió por debajo de ese mínimo? ¿Dónde está ese límite?
¿Quién lo fija? Todos estos interrogantes no encuentran respuesta en
HANS KELSEN, que se limita a indicar en la eficacia la condición– pero
no el fundamento29– de la validez. KELSEN quiere construir una teoría
general del derecho y su tarea consiste en explicar teóricamente el
problema de la validez, cosa que hace recurriendo a la noción de Sollen.
El hecho de que sean necesarios otros elementos a fin de que haya
validez interesa menos a KELSEN: se limita a señalar los problemas de
la promulgación y de la eficacia, pero no los trata.
La clave interpretativa de esta actitud está contenida en una fra-
secita que aparece casi accidentalmente cuando KELSEN trata de la
ciencia jurídica. La ciencia jurídica es una ciencia del Sollen y de la
imputación, no del Sein y de la causalidad; indudablemente en el es-
29
«La eficacia de un ordenamiento jurídico no es fundamento de su validez
más de lo que lo es el hecho concreto de su promulgación. El fundamento de
la validez [...] es la norma fundamental». DPD, pág. 241 (RR, pág. 219).
185
MARIO G. LOSANO
tudio del derecho se encuentran elementos de la realidad, pero «esta

realidad no es el objeto que la ciencia jurídica debe describir»30. Vuel-
ve así el tema de fondo de la Reine Rechtslehre, que es la pureza
metodológica, la separación de una disciplina de las otras afines. La
teoría pura del derecho, en este sector específicamente, debe analizar
el problema de la validez y distinguirlo netamente del de la eficacia.
Esta última, que pertenece al mundo del Sein, será objeto de discipli-
nas diversas de la ciencia del derecho. Se explica así por qué KELSEN
es extremadamente parco en profundiza- dones sobre la eficacia: pues
cualquier paso en aquella dirección, en efecto, constituiría una des-
viación de los principios metodológicos que él mismo fijó como fun-
damento de la teoría pura del derecho. Con esta premisa metodológica,
KELSEN combate las teorías que identifican la validez con la eficacia
(cfr. el final del parágrafo 2).
5. La eficacia como condición de la validez: Un problema que

no atañe al «Common Law»
En el parágrafo para nosotros fundamental sobre «validez y efi-
cacia» KELSEN se ocupa también del desuso. Primero asevera que un
ordenamiento es válido si es eficaz en sus líneas generales, es decir,
aun si alguna norma en especial no es aplicada, y que una norma es
válida aun si a veces no es eficaz, es decir, aun cuando a veces no es
aplicada. Y continúa: «por otra parte, no se considera válida la nor-
ma que no haya sido jamás aplicada u obedecida»31. Desuso y uso se
relacionan así indisolublemente en la construcción de KELSEN: «El des-
uso es, por así decirlo, un uso o una costumbre negativa, cuya fun-
ción consiste esencialmente en abolir la validez de una norma exis-
tente. Si la costumbre es sobre todo un elemento productor de dere-
cho, también el derecho positivo puede ser derogado por el derecho
consuetudinario. Si la eficacia, en el sentido arriba mencionado, es
condición de la validez no solamente del ordenamiento jurídico, como
totalidad, sino también de las normas jurídicas, entonces la función
creadora de derecho ejercida por la costumbre no puede ser excluida
30
31
DPD, pág. 242 (RR, pág. 220).
186
mediante una disposición positiva, al menos en la medida en que se

toma en consideración la función negativa del desuso»32. El desuso,
así como elimina la validez de una norma general abstracta, puede
eliminar también la validez de una sentencia, cuando esta es pronun-
ciada legalmente, pero no es ejecutada33.
Estas consideraciones sobre el desuso son coherentes con la teo-
ría kelseniana de la validez y de la eficacia expuesta en los parágrafos
precedentes. Si nos salimos, sin embargo, de la teoría y confrontamos
las explicaciones propuesta por KELSEN con la realidad jurídica, dos
preguntas surgen inmediatamente.
1. ¿Qué consecuencias origina el desuso en un sistema concreto
de normas positivas?
2. ¿La eficacia es siempre y necesariamente una condición de la
validez, puesto que existen ordenamientos jurídicos en los que
no es reconocido el desuso?
Para responder a la primera pregunta, se debe dar una defini-
ción de desuso y precisar si se considera el desuso de una sola norma
jurídica o de todo un ordenamiento. El desuso es un hecho que quita
la validez a una norma jurídica. Como una norma adquiere validez si
ha sido correctamente promulgada, el desuso puede ser entendido
como lo contrario a la promulgación, es decir, como una forma de
abrogación. Si es así, es necesario admitir que la teoría kelseniana no
describe la realidad de los sistemas jurídicos más evolucionados; pues
ellos prevén que las normas jurídicas particulares pueden ser
abrogadas por normas jurídicas de igual nivel o superior, pero no por
situaciones de hecho. Un sistema jurídico de Europa continental, en
general, elimina la costumbre como fuente creadora de derecho al
32
DPD, págs. 242-243 (RR, pág. 220).
33
«El vínculo o relación ahora explicado entre validez y eficacia se refiere a las
normas jurídicas generales. Pero también las normas jurídicas individuales,
mediante las cuales (por ejemplo, mediante una sentencia judicial o median-
te una disposición administrativa) se ordena un acto coercitivo particular,
pierden su validez, si continuamente son ejecutadas y, por lo tanto, perma-
necen ineficaces, como en el caso ya recordado de un conflicto entre dos
sentencias judiciales» (DPD, pág. 243, RR, pág. 220).
187
MARIO G. LOSANO
declarar que vale solamente si es reconocida por la ley; y paralela-

mente, destruye el desuso como forma abrogativa de derecho al pres-
cribir que una norma jurídica es válida mientras no sea formalmente
abrogada. Un juez no podrá jamás negar la aplicación de cierta nor-
ma a un caso concreto aduciendo como razón que esa norma, aun-
que válida, nunca ha sido eficaz «en cierta medida» o «en sus líneas
generales». Distinto es el razonamiento del desuso relacionado con la
costumbre, pues una situación de hecho genera derecho y otra situa-
ción de hecho lo anula. Aquí nos movemos en un terreno distinto del
derecho positivo, que la teoría pura del derecho eligió como propio y
exclusivo ámbito de maniobra.
Estas consideraciones resultan menos aplicables al problema del
desuso de un ordenamiento en su totalidad. Piénsese en los casos de
los gobiernos en exilio respecto a un gobierno revolucionario o a los
movimientos de liberación que se proclaman estado y respecto a los
cuales es difícil determinar además el ámbito territorial en el que
está vigente su ordenamiento. Si en uno de estos ordenamientos ju-
rídicos alguna norma no es eficaz, el ordenamiento persiste. Sin
embargo, también en este caso el desuso no desempeña una función
clara, pues la norma particular que no es eficaz, es por otro lado
válida, ya que el ordenamiento en su totalidad es –en este caso– efi-
caz «en cierta medida» o «en sus líneas generales». En cambio, en el
caso de que un ordenamiento jurídico se vuelva globalmente inefi-
caz, es posible tal vez discutir si pueda persistir como ordenamiento
solamente válido, o también si desaparece del todo. Es necesario dis-
tinguir, a esta altura, las consideraciones jurídico-formales de las
concretas. El razonamiento puramente formal y jurídico se vuelve,
en efecto, secundario y hay más espacio para consideraciones de
hecho. Aun cuando no puedo extenderme sobre este problema, me
parece que es lícito concluir que el desuso parece aplicable a un or-
denamiento jurídico en forma global porque la existencia de un or-
denamiento es, en general, pensada en términos concretos. Sin em-
bargo, en el plano jurídico-formal el ordenamiento es válido y podrá
revivir apenas una fuerza política tenga el poder de imponerlo nue-
vamente. Pero con esto se pasa de la teoría del derecho a la teoría de
la revolución.
188
Para responder a la segunda pregunta, es preciso colocarnos en

un nivel más alto y considerar la teoría pura del derecho como una
teoría general del derecho, es decir, como una teoría que se propone
explicar todos los ordenamientos jurídicos. La dificultad consiste en
el hecho que un ordenamiento jurídico como el del Common Law no
admite el desuso, sino más bien se funda precisamente sobre el princi-
pio opuesto de la permanencia de la validez de un precedente (es
decir de una norma individual) aun cuando por decenios o por siglos
no se haya aplicado. En cualquier manual práctico de derecho anglo-
sajón es fácil encontrar frases de este tipo: «Much of the English law is
contained in multitudinous reports of cases dating back to the Middle Ages.
These reports have to be consulted by lawyers to ascertain what rules of
law are aplicable to new cases34. El hecho de que después, en la práctica,
los abogados no se remitan a casos demasiado antiguos, es un com-
portamiento ocasional que no afecta esta característica estructural del
Common Law.
Esta delimitación del ámbito de aplicabilidad de la teoría pura
del derecho no tiende a invalidar un sector de ella, tal como fue for-
mulado por KELSEN, sino más bien a introducir una especificación en
el texto kelseniano. En efecto, la exposición kelseniana del nexo entre
validez y eficacia describe solamente el derecho establecido por la
costumbre. En el Common Law la misión de la teoría pura del derecho
resulta más fácil en lo que respecta al problema de la eficacia, pero más
difícil en lo que respecta al problema de la validez. En efecto, una norma
jurídica promulgada legalmente es válida independientemente de su efi-
cacia, pues todas las polémicas y los problemas referentes a aquella zona
gris situada entre la expedición y la primera aplicación de la norma des-
aparecen por consiguiente. Sin embargo, las normas del Common Law
son prevalentemente consuetudinarias y veremos en el próximo pará-
grafo con qué dificultad KELSEN logra introducir la costumbre, que es un
fenómeno típico del Sein, en una teoría que debe describir solamente un
mundo del Sollen. Afrontar aquí el problema de la costumbre nos alejaría
sin embargo el tema de las relaciones entre validez y eficacia, en una
concepción verdaderamente general del derecho.
34
P. W. D. REDMOND, General Principies of English Law, London, MacDonald &
Evans, 1964, pág. 24.
189
MARIO G. LOSANO
Volviendo a una enunciación de las primera páginas, el precisar

la diversidad entre Civil Law y Common Law en lo atinente al desuso
conduce a una profundización sectorial de la teoría pura del derecho,
y no cierto a su rechazo global.
Una primera y útil profundización la constituye la determinación
de los varios significados del término «validez», empleados por Harris
precisamente al comienzo del capítulo «Conceptions of validity».
«A positive legal rule may be described as:
Valid/1 = Conforms to a particular higher rule (’is not ultra vi-
res’, ‘is not void’).
Valid/2 = Is a consisten part of a legal normative field of meaning
(‘is a member of a (momentary) legal sistem’, ‘is legally binding’, ‘is
the law’).
Valid/3 = Corresponds with social reality (‘is effective’, ‘is in force’).
Valid/4 = Has an inherent claim to fulfilment (‘is good’, ‘deserves
respect’, ‘is binding’, ‘ought to be observed’ (‘on moral or political grounds’).
Valid/5 = Is part of a transcendent normative reality»35.
Estas aclaraciones terminológicas permiten expresar con mayor
claridad, por ejemplo, los temas del debate entre KELSEN y SCHREIBER,
ya examinados en otro lugar. La teoría kelseniana puede ser formula-
da en la forma siguiente: no bien una norma jurídica es legítimamen-
te promulgada, es válida en el primer y segundo sentido, pero no en el
tercero. Según la teoría del derecho es necesario que sea aplicada dentro
de un período no precisado, pues de otra manera no cabe considerar-
la válida también en el tercer sentido. Y si no se vuelve válida también
en el tercer sentido, según KELSEN la norma deja de ser válida también
en el primer y segundo sentido: es esta en efecto la esencia de desu-
so36. En el Common Law, en cambio, esta validez en el tercer sentido es
35
J. W. HARRIS, Law and Legal Science, cit., Oxford, Clarendon Press, 1979, pág.
107. Corregí dos errores tipográficos en el texto inglés, pues hablando de
Valid/3, el original dice «is affective», cuando verosímilmente es «effective»;
y al final de Valid/4 falta uno de los paréntesis.
36
«En efecto, una norma puede perder su validez por el hecho de que constantemente
no se la aplica ni se le obedece, es decir, por desuso», DPD, pág. 242 (RR, pág. 220).
190
un mero dato de hecho que puede o no puede agregarse a la validez

en el primer y segundo caso, sin influir en ella.
La fractura intrasistemática de la teoría kelseniana mucho más
clara en esta nueva formulación: un mero dato de hecho como la efi-
cacia incide en la validez de la norma hasta hacerla desaparecer; es
decir, una Sein destruye un Sollen. Es esta la verdadera dificultad de
la construcción kelseniana, sobre cuya superación volveré en el próxi-
mo parágrafo.
En cambio, no me parece aceptable la posición de HARRIS sobre
esta problemática. Como jurista anglosajón que estudia a KELSEN, no se
le escapa la irrelevancia para el Common Law de la relación entre vali-
dez y eficacia en la forma en que KELSEN la construyó, pero de esta
irrelevancia saca conclusiones a mi parecer excesivas. «KELSEN
recognized –escribe HARRIS– that a norm is valid from the moment of its
enactment, before it can become effective; but asserted that it must cease
to be valid if it remains permanently inefficacious. This is only true,
however, of jurisdictions in which desuetude is a constitutional doctrine.
In Common Law jurisdictions, legal rules do not cease to be valid merely
through loss of efficacy. This indicates that the principle of annulment
through desuetude ist not part of the logical apparatus presupposed by
legal scientists independently of positive legal regulations»37.
De este pasaje no creo que se pueda aceptar sin discusión la últi-
ma frase, si la entendí correctamente, pues en realidad me parece
oscura. Se la puede interpretar así: La construcción de KELSEN, en lo
concerniente a la validez y a la eficacia, es inútilmente compleja para
el Common Law (declaración verdadera y aceptable), y, por consiguien-
te, el tema del desuso puede ser omitido al tratar la validez de una
norma jurídica (afirmación a mi parecer demasiado limitativa y por
ende inaceptable). En efecto, una teoría general del derecho debe ex-
plicar todos los ordenamientos jurídicos existentes o que existieron,
mientras la propuesta de HARRIS (si la entendí correctamente) llevaría
la doctrina kelseniana a no describir los ordenamientos jurídicos que
aceptan el desuso de una norma. En otros términos, me parece que
37
J. W. HARRIS, Law and Legal Science, cit., Oxford, Clarenden Press, 1979, pág. 123.
191
MARIO G. LOSANO
HARRIS cae en un error simétrico al que le reprochó a KELSEN, pues

KELSEN ve solamente la tradición del derecho europeo continental,
mientras HARRIS ve solamente el Common Law.
Estas pocas líneas no logran poner término a los problemas trata-
dos en este parágrafo. Sin embargo, es importante establecer que la
teoría kelseniana sobre el nexo entre validez y eficacia es pertinente
solamente si se usa para describir aquellos sistemas jurídicos que re-
conocen al desuso la capacidad de abrogar normas jurídicas.
6. La subordinación de la validez a la eficacia

Por lo tanto, se ha probado con textos que en KELSEN la eficacia
condiciona la validez, pero no se identifica con ella. Sin embargo, esta
relación debe examinarse más a fondo, porque KELSEN estudia sola-
mente el caso de la eficacia como soporte de la validez de una norma o
de un ordenamiento jurídico positivo, es decir, promulgados por un
legislador. En ellos, sin eficacia no hay validez. Esta aserción, docu-
mentada por los países kelsenianos hasta aquí examinados, es sin em-
bargo difícilmente conciliable con la teoría de la neta separación entre
ser y deber ser, propugnada por la teoría pura del derecho. Es preciso
preguntarse ahora si es posible también la situación contraria: ¿puede
haber eficacia sin validez? Según una teoría jurídica rigurosamente
positivista, la respuesta tendría que ser negativa: cronológicamente está
primero la validez (mediante la promulgación de la norma), luego la
eficacia de la norma (mediante su respeto o su aplicación).
No obstante, una teoría tan rigurosamente positiva sería cohe-
rente consigo misma, pero en contraste con la realidad que se propo-
ne describir: pues quedaría en efecto sin explicación un fenómeno
jurídico importante como la costumbre. En ella, en efecto no hay
promulgación por el legislador y por ende no hay un preciso plazo
aquo de la validez; sino que hay, en cambio, la eficacia de algo que no
es una norma jurídica en sentido positivo.
KELSEN estudia solo marginalmente la costumbre, porque de he-
cho es poco relevante en los derechos europeos continentales, mien-
tras adquiere mucha mayor importancia si se sale de ellos y se trata
de construir una teoría verdaderamente general del derecho. Si –para
limitarnos a lo expuesto en el parágrafo precedente– se quiere tener
192
en cuenta también al Common Law, la costumbre deja de ser un fenó-

meno marginal del mundo jurídico y se convierte al contrario, en pie-
dra angular. La dificultad de su tratamiento en el interior de una cier-
ta teoría general del derecho deja de ser una imperfección periférica
del sistema y se convierte en su deficiencia capital.
En otro lugar sinteticé esta situación en la forma siguiente: «La
costumbre es norma jurídica de origen no estatal, y, en cuanto tal,
incompatible con las construcciones jurídicas del positivismo jurídi-
co. Se prefiere, por lo tanto, relegarla a los márgenes de todo trata-
miento, o, en último caso, pasarla en silencio: la costumbre es el es-
queleto en la estructura del positivismo jurídico»38.
En la Allgemeine Theorie der Normen, KELSEN se refiere explícita-
mente a la costumbre cuando observa que la eficacia no es la única
Seins-Tatsache, el único elemento de Sein necesario para la validez, des-
de el momento que es necesario tener presente también la promulgación:
«Solamente una norma existente gracias a la promulgación consciente
o a la costumbre, puede considerarse como una norma positiva de la
moral o del derecho»39. Una nota remite a la Reine Rechtslehre en cuan-
to a la noción de costumbre. Sin embargo, esta última obra no explica
cómo la costumbre origina derecho positivo, sino que se limita a recu-
perar, con una cierta dificultad, la costumbre para el sistema de la teo-
ría pura del derecho. La terminología misma, usada para definir la cos-
tumbre, recuerda la vaguedad de los pasajes sobre la eficacia: «Esta
figura [...] se caracteriza por el hecho de que los hombres pertenecien-
tes a la comunidad jurídica, en presencia de algunas condiciones igua-
les, se comportan de igual modo; de que este comportamiento es obser-
vado por un tiempo suficientemente largo y de que de ello se deriva,
para los hombres sobre cuyos actos se funda la costumbre, la voluntad
colectiva de que se debe comportarse así»40.
El derecho consuetudinario puede aplicarse solo si la constitu-
ción lo establece de manera explícita; en caso contrario «se debe pre-
38
MARIO G. LOSANO, I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed
extraeuropei, Torino, Einaudi, 1978, pág. 126.
39
ATN, pág. 114, la bastardilla es de KELSEN.
40
DPD, pág. 255 (RR, pág. 231).
193
MARIO G. LOSANO
suponer una norma fundamental, que prevea como figura producto-

ra de derecho no solamente las figuras de la legislación constitucio-
nal, sino también la figura de la costumbre calificada»41.
Ahora el jurista puede presuponer esta norma fundamental –
que «hace las veces de constitución en sentido lógico-jurídico–» solo si
existe ya en comportamiento consuetudinario consolidado. Desde este
punto de vista, se puede por tanto afirmar que la eficacia de una nor-
ma no promulgada, pero supuesta (opinio juris) por los asociados, pre-
cede a la validez.
En conclusión, la validez necesita de la eficacia, pero la eficacia
puede existir también sin validez. Así hemos llegado una vez más a
las columnas de Hércules de la teoría pura del derecho; pues el dere-
cho, como fenómeno también real, escapa en parte a la descripción
de una doctrina rigurosamente positivista y dualista como la
kelseniana. La tensión entre Sein y Sollen produce aquí una ruptura
sistemática, porque los dos elementos –validez y eficacia– están
indisolublemente unidos en la realidad, pero irremediablemente se-
parados en la teoría. Esto no significa, sin embargo, que toda la cons-
trucción de la teoría pura del derecho deba ser rechazada: significa
solamente que, más allá de estas columnas de Hércules, la investiga-
ción debe proceder con las metodologías de otras disciplinas.
La precisión de los límites trazados por KELSEN en torno a la cien-
cia del derecho determina con exactitud también la posición de las
otras disciplinas. Con razón, por consiguiente, Renato Treves ve en la
teoría pura del derecho una teoría que permite fundar no solamente –
ex positivo– una teoría general del derecho, sino también –ex negativo–
una sociología del derecho42. En vano se buscaría esta sociología en la
obra jurídica de KELSEN, pues con la descripción del derecho la teoría
pura alcanzó su meta y cumplió su misión. Por tanto, no es lícito pe-
dirle lo que no se proponía dar.
41
DPD, pág. 256 (RR, pág. 232).
42
R. TREVES, Sociologia del diritto e sociologia dell’idea di giustizia in Hans Kelsen.
194
CAPÍTULO VII
SOBRE LA PRESENCIA DE UN LENGUAJE
A VECES DESCRIPTIVO
Y A VECES PRESCRIPTIVO
1. Recordando a mayo de 1968

En mi borrador, los apuntes aquí publicados datan de largo tiem-
po: fueron escritos en París, el 6 de mayo de 1968, en el curso de
largas entrevistas con GEORGES KALINOWSKI. El volverlos a plantear en
1978 suscitó en mí algunos pensamientos, que quisiera compartir con
el lector.
En 1968 se derrumbaron las viejas estructuras de la investigación
tradicional y, junto con ellas, los intereses culturales que inspiraban
aquel tipo de investigación. A diez años de distancia me preguntaba
si el balance de aquel trastocamiento de valores fuese después tan
positivo, como me pareció en aquella ocasión. Cualquiera que sea el
resultado de este balance, un dato es cierto: mi vieja investigación
sobre la noción de sistema en el ordenamiento jurídico, emprendida
al comienzo de los años sesenta, me parecía irremediablemente fuera
de lugar para su fin1.
1
Estas investigaciones se convirtieron en realidad en Sistema e struttura nel
dirítto. I. Dalle origini alia scuola storica. Torino, 1968, págs. XXXII-302. En las
páginas que siguen se sintetiza una parte de los temas que me propongo
tratar en el segundo y último volumen.
195
MARIO G. LOSANO
Puesto que nunca me he planteado la pregunta de la «actualidad»

de lo que hago, esa investigación sobre el sistema se habría ciertamente
continuado y finalizado aun después de 1968, si en Italia el derrumbe de
los valores no hubiera estado acompañado por el derrumbe de las insti-
tuciones. En presencia de estructuras organizativas que funcionan es
posible llevar a término una investigación, aun cuando esto ocurra más
por deseo de orden intelectual que por identificación apasionada con el
tema de la investigación. Pero sin estructuras organizativas es imposible
cumplir cualquier investigación, esté unida al presente o demodée.
En el detenimiento forzado que la búsqueda sufrió en espera de
tiempos en que la acción no prevalezca sobre la especulación, me pa-
reció indispensable consolidar los resultados –así sean parciales, así
sean provisorios– a que pudo llegar la investigación individual. Solo
así se puede esperar que las energías gastadas en el pasado puedan
ser útiles a los investigadores del futuro.
En un primer volumen traté la noción de sistema desde los oríge-
nes hasta la Escuela Histórica del derecho. El segundo volumen debía
ocuparse, entre otras cosas, de determinar el hilo que une a GERBER,
LABAND, JELLINEK Y KELSEN, vistos como etapas sucesivas en la cons-
trucción de cierto sistema interno del derecho. Siguiendo esta línea de
investigación, publiqué varios artículos sobre aspectos específicos de
la obra de HANS KELSEN, reunidos ahora en el presente volumen. En el
verano de 1971 coordiné los resultados alcanzados en un centenar de
apuntes escritos en máquina, todavía inéditos, dedicados
específicamente a la noción de sistema en la obra de HANS KELSEN. De
aquellas páginas, las notas presentadas aquí debían constituir la con-
clusión. En efecto, en el análisis de la teoría kelseniana de la interpre-
tación desarrollada en el capítulo precedente, expliqué cómo el autor
de esta teoría puramente descriptiva del derecho, hace frecuentemen-
te uso de un lenguaje prescriptivo. La tentativa de explicar esta apa-
rente contradicción me llevó a discutir con GEORGES KALINOWSKI la
noción de sistema en HANS KELSEN. El resultado de aquellas discusio-
nes son las páginas aquí publicadas, sin ulteriores profundizaciones.
En mi investigación acerca del sistema estas observaciones sobre
ciencia Y metaciencia en KELSEN cumplen una doble función: por un
lado, desentrañan un embrollo no secundario en la no obstante orde-
196
nada maraña de la teoría pura del derecho; por otro lado, explican
con suficiente claridad por qué cierta concepción del sistema jurídico
encuentra en la teoría pura del derecho su expresión más acabada,
más allá de la cual se puede transitar solamente superando la exposi-
ción que se aprovecha del solo lenguaje ordinario Y recurriendo a los
más sutiles instrumentos de la lógica formal2.
Los artículos sobre HANS KELSEN recogidos en este volumen Y, en
particular, las páginas escritas en París en 1968 y publicadas diez
años después ofrecen desde luego el material para documentar una
vieja exposición mía sobre KELSEN, que concluye aquí. La redacción
orgánica de esta exposición aparece imposible en la situación actual:
los tiempos que no consienten elaboraciones definitivas deben con-
tentarse con elaboraciones provisionales.
2. ¿Es la teoría pura del derecho una metaciencia del derecho?

Para ALFRED TARSKI, la metaciencia es ciertamente una teoría
descriptiva. Lo que ella contiene no es prescripción, al contrario, TARSKI
no da de ella tampoco una definición, sino solamente un ejemplo prác-
tico. Construye la metaciencia del álgebra de las clases (sector de la
teoría de los conjuntos).
¿Qué se propone esta metaciencia? Describir, por ejemplo, a) qué
elementos componen la ciencia; b) qué propiedades generales tiene
determinada ciencia. Por ejemplo, propiedad de ser no contradicto-
ria, completa, etc. Véase la página 457 de El concepto de verdad en los
lenguajes formalizados3; uno de los elementos que componen la ciencia
son los axiomas; de ellos pueden derivar consecuencias, descritas en
la definición 15, y así sucesivamente.
Tomemos ahora un conjunto de expresiones 4; este conjunto de
expresiones puede también ser un ordenamiento de normas jurídicas.
2
Este paso está para mí ejemplarmente dado en la obra de C. E. ALCHOURRON Y
E. BULGYN, Normative Systems, Wien-New York, 1971, págs. XII-208.
3
Der Wahrbeitsbergriff in den formalisierten Sprache, cit.
4
Uso intencionalmente este término, y no «proposiciones», porque algunos
entienden por proposiciones solo expresiones susceptibles de ser verdade-
ras o falsas, de modo que resultarían excluidas las normas jurídicas, que son
válidas o no válidas.
197
MARIO G. LOSANO
En lo que a este respecta nada prohíbe intentar lo que TARSKI hizo en

cuanto al álgebra de las clases: construir la metaciencia. Será necesa-
rio analizar el lenguaje usado por esta ciencia; ver qué normas son
primarias y cuáles secundarias; si hay o no coherencia, etc. En todo
este campo no hay prescripción.
Pero KELSEN hace lo contrario de TARSKI: no da un ejemplo con-
creto de su metaciencia, sino una definición. Si se quiere ver un ejem-
plo más preciso de metaciencia del ordenamiento jurídico es necesa-
rio leer el artículo de KALINOWSKI Métathéorie du systeme des règles de
1’agir5. KELSEN se coloca aún más allá: da las reglas con base en las
cuales es preciso construir una metaciencia. En efecto, en toda ciencia
y por ende, también en la del ordenamiento jurídico, tenemos un con-
junto de «expresiones»; estas expresiones están vinculadas entre sí
por ciertos nexos, que las ordenan en sistema. Ahora bien, si se quiere
construir este sistema, es menester respetar ciertas reglas de construc-
ción. Para cada sistema de expresiones hay un sistema de reglas de
construcción.
Llamemos S al sistema, e la expresión, r las reglas, m la metaciencia
(por ahora: veremos luego será preciso distinguir):
Se Sr’ Sm descripción
Sm describe los elementos constitutivos de Se; sin embargo, no
puede describir sin tener en cuenta cierto sistema de reglas con las
cuales organizar la propia descripción. En otras palabras, detrás de
Sm se encuentra un Sr». Este es el sistema de reglas según el cual se
construye el sistema metacientífico. Veamos ahora qué tipo de expre-
siones encontramos en estos diferentes niveles (D = expresión des-
criptiva; N = expresión normativa).
Se Sr’ Sm Sm Sr’’
D N D N
El de KELSEN no es un S , sino un Sr»: KELSEN no construye una
m
metaciencia sino que dice cómo se debe construir, indicando cuáles

son las reglas que se deben seguir. Por ende su lenguaje no es descrip-
tivo, sino prescriptivo.
5
G. KALINOWSKI, «Métathéorie du système des règles de l’agir», en Revue de
l’Université d’Ottawa, octubre-diciembre de 1961, págs. 183-212.
198
Veamos un ejemplo: en la ciencia lógica, la teoría de las proposi-

ciones se funda en tres axiomas y se esquematiza así:
— axioma (D);
— regla (N);
— proposición metacientífica (D).
Nótese que las relaciones entre estos tres planes son complejas: el
axioma está vinculado con la proposición metacientífica por el hecho
de ser ambos descriptivos; sin embargo, regla y proposición
metacientífica están vinculadas por estar ambas enunciadas en
metalengua. En este ejemplo se ve cómo, a nivel de metalenguaje, hay
un método (sistema de expresiones prescriptivas) y una metaciencia
(conjunto de expresiones descriptivas). Será preciso distinguir más
exactamenta si la expresión es descriptiva o normativa:
E=DoN
Lo que se refleja en la formulación del sistema:
Se (D) o sea Se (N)
Distingamos todavía si la metaciencia es verdaderamente digna
de este nombre: en efecto se tendrá una metaciencia en sentido pro-
pio solo si tiene por objeto un Se (D), mientras hablaremos de una
metateoría (o de otra cosa, como para entendernos), si nos referimos
al Se (N). Indicando con MS la metaciencia y con MT la metateoría,
veamos ahora todas las construcciones posibles con estos elementos.
Se (D) Sr’ SMS Sr» SMs’’
El proceso es claro: se pueden ver las reglas que constituyen sea
el sistema, sea la metaciencia. Pero se puede objetar que el derecho no
es un Se (D), sino un Se (N). ¿Qué sucede entonces?
Se(N) Sr’ Smt Sr’’ SMs’
La diferencia es clara: el tercer sistema no es metacientífico por-
que no tiene por objeto proposiciones, sino normas: es metateórico, El
quinto sistema, en cambio, es metacientífico porque tiene por objeto
SMT’, que es un sistema de proposiciones. Traduzcamos ahora la últi-
ma serie de símbolos en el lenguaje ordinario del jurista:
199
MARIO G. LOSANO
Derecho método de la metateoría método de metaciencia

elaboración del del derecho elaboración del derecho
derecho (ciencia teórica) de la ciencia
del derecho
lenguaje metalenguaje meta - metalenguaje
En realidad, pues, quien se ponga a descubrir todo este procedi-

miento tendrá que usar un meta-meta-metalenguaje. Es el caso, creo,
de las intenciones de KELSEN, que se pondrían en un sexto nivel, aquí
no descrito. KELSEN, sin embargo (que no conoce o, como quiera que
sea, no aplica a TARSKI), no distingue los niveles y frecuentemente los
confunde
El esquema arriba propuesto cubre toda la ciencia jurídica: quien
le dé cuerpo en todas sus partes habría agotado el derecho. Salvo,
naturalmente, un cambio producido en el nivel inferior, que implica-
rá una revisión de los niveles superiores. Y puesto que el derecho-base
cambia siempre, esta construcción jurídica sería completa, pero no
definitiva.
200
PARTE TERCERA: RELACIONES DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO...
PARTE TERCERA
RELACIONES DE LA TEORÍA PURA DEL
DERECHO CON OTRAS DISCIPLINAS
201
MARIO G. LOSANO
202
CAPÍTULO VIII
Y LA LÓGICA HASTA 1965
1. Introducción
Y ahora ha llegado el momento de volver sobre el tema de la
lógica en el pensamiento de Kelsen, después de haber examinado muy
por encima –en el capítulo VIII– la evolución de los orígenes hasta la
revisión radical, contenida en la Teoría general de las normas, obra pós-
tuma publicada en 1979.
Este capítulo no se dedica a seguir la línea evolutiva de la doctri-
na pura del derecho, sino que estudia, en cambio, el pensamiento de
Kelsen sobre la lógica aplicada al derecho; pero lo estudia limitándose
a los escritos sobre lógica, publicados por el mismo Kelsen, después de
la segunda edición de la Doctrina pura del derecho. Así, pues, queda
excluida de este examen la pesada Teoría general de las normas; pero se
trata de una exclusión que en buena parte es solo aparente.
En efecto, los escritos sobre lógica que vieron la luz después de
1960 –año de publicación de la segunda edición de la Teoría pura del
derecho– fueron reproducidos por Kelsen casi en su totalidad en la
obra que no publicó en los últimos días de su vida. En cambio, preci-
samente por esta razón las partes acerca de la lógica son las que, en la
postuma Teoría general délas normas, se manifiestan más sistemáticas
y definitivas.
Hans Kelsen habló de lógica –aunque sin delimitar el término– en
sus obras principales. Sin embargo, solo en la Reine Rechtslehre (1960)
se ocupó de los problemas lógicos en el sentido técnico del término,
203
MARIO G. LOSANO
afirmando la posibilidad de aplicar al derecho el principio de contra-

dicción y las reglas de inferencia. En el posterior artículo D’erogation1
en cambio, demuestra la inaplicabilidad de los principios lógicos al
derecho, con referencia específica al solo principio de no contradic-
ción. En 1965, finalmente, el ensayo Recht und Logik2 –respondiendo
negativamente a la pregunta sobre la aplicabilidad al derecho de los
principios lógicos en general– completa el vuelco de las afirmaciones
sobre derecho y lógica contenidas en la Reine Rechtslehre (1960).
Este capítulo –puramente expositivo– deberá establecer en pri-
mer término, en qué sentido se ha usado el término «lógica» en el
curso de la elaboración doctrinaria que concluye en la Reine Rechtslehre
(1960); en segundo lugar, se deberá explicar qué motivos hicieron
necesario un replanteamiento posterior; en tercer lugar, finalmente,
analizar el contenido de los dos ensayos Derogation y Recht und Logik.
2. Uso técnico y no técnico de «lógica» antes de la «reine

RECHTSLEHRE» (1960)
Ya en las primeras páginas de la primera obra de teoría pura se
habla de ’’lógica»: «La oposición entre ser y deber ser es de naturale-
za lógico-formal (formal-logisch) y, mientras se mueve en el ámbito
lógico-formal (formal-logische Betrachtung), los dos mundos se enfren-
tan, divididos por un abismo insuperable»3. Cuando en la misma obra
se expone el dualismo de Sein y Sollen, el adjetivo «lógico» es constan-
temente contrapuesto a «sicológico»44. Este uso de «lógica» se puede
remontar a Georg Simmel y a Arnold Kitz, a los cuales Kelsen se remi-
te en la exposición del dualismo entre ser y deber ser. Si se nos pre-
gunta qué significa «lógica» en este contexto, se debe concluir que
solo aparentemente el vocablo es usado en sentido técnico; en reali-
dad, significa «metodológicamente correcto», es decir conforme al
1
HANS KELSEN , «DEROGATION », en Ensays in Jurisprudence in Honor of Roscoe,
Pound, cit. págs. 339.361.
2
HANS KELSEN, «Recht und Logik», en Forum, 1965, núm. 142, págs. 421-425;
núm. 143, págs. 495-500.
3
Rechtssatz (1911), pág. 8.
4
Cfr. Parte segunda, cap. IV, núm. 3.
204
principio, según el cual no es lícito revolver elementos no homogé-

neos (en el otro caso, elementos de Sein y de Sollen) en un mismo razo-
namiento. Aceptado el dualismo entre ser y deber ser (y, con esto, la
imposibilidad de deducir uno de otro), la ciencia jurídica pura es de-
finida como «Teoría del Derecho depurada especialmente de elemen-
tos sociológicos, psicológicos y políticos» («insbesondere von soziologisch-
psychologischen und politischen Element en gereinigte Rechtstheorie») 5.
A este punto se revela la naturaleza equívoca del término «lógi-
ca». Podemos distinguir dos variantes de su uso atécnico:
a) «Lógica» es un término definido puramente ex negativo: en
vez de no-sicologismo, no-sociologismo y apoliticismo de la
teoría pura del derecho, se puede hablar más simplemente de
su logicismo. Pero ahora es necesario ser conscientes del he-
cho de que esta lógica no está lejos de la definición que de ella
da el lenguaje ordinario: «arte de pensar bien y de usar bien
la razón, el definir, separar y argumentar»6.
b) «Lógica» se usa como «formalismo»: cuando Kelsen habla de
formallogische Betrachtung o «consideración lógico-formal», el
adjetivo «lógico» (logisch) es pleonàstico. Este uso de «lógica»
es más preciso, pero siempre atécnico. En efecto, la teoría pura
del derecho es una teoría formal del derecho y el formalismo
de su proceder presenta una estrecha analogía con el forma-
lismo del razonamiento lógico. Así como la lógica se propone
decir si una proposición puede ser verdadera (y no si, en con-
creto, cierta proposición es verdadera o no), así también el
formalismo kelseniano se propone decir qué norma puede ser
considerada norma jurídica válida. Este paralelismo, sin em-
bargo, no debe llevar a igualar «lógica» y «formalismo», puesto
que entre los dos no hay correspondencia biunivoca; el iden-
tificarlos es causa del carácter atécnico de esta acepción del
término «lógica».
5
Hans Kelsen, Das Problem der Souveränität des Völkerrechtes. Beitrag zu einer
reinen Rechtslehre, cit., pág. V.
6
LORENZO NESI, Dizionario ortológico pratico della lingua italiana, Milano-Pavia,
1825, s.v. «Logica».
205
MARIO G. LOSANO
Es a estos usos atécnicos de «lógica» a los que se remiten muchos

estudiosos de Kelsen. Baste por ahora citar a Alf Ross, que habla de
una «lógica inexorable» del pensamiento kelseniano y precisamente
en ella ve el nervio de la teoría pura: «La fuerza de atracción de esta
obra no se debe a ninguna idea revolucionaria, sino a la lógica con que
Kelsen desarrolla las premisas del positivismo jurídico»7. «Lógica» es
usada aquí como sinónimo de «logicidad», «corrección metodológica»,
«consecuencia», «coherencia con los propios principios» y, en el fon-
do, «pureza metodológica» en sentido estrictamente kelseniano. En
efecto, Alf Ross, al decir que la teoría pura es «lógica», reconoce solo
que ella ha conseguido el fin que se proponía, es decir, la rigurosa
construcción de una teoría jurídica fundada soló en el Sollen.
Entre el uso atécnico y el uso técnico de «lógica» no hay incom-
patibilidad. El primer uso incluye el segundo, por lo menos en el sen-
tido de que, con el primero, se designan también los resultados obte-
nidos al recurrir a los medios ofrecidos por el segundo: la teoría pura
del derecho es lógica porque, por ejemplo, las proposiciones de las
que se componen son correctamente deducidas unas de las otras, por-
que no se contradicen, etc. Una acepción de «lógica» tan genérica
como la que acabamos de exponer puede ser útil en el lenguaje ordi-
nario, pero es peligrosa en el científico. En efecto, con la segunda edi-
ción de la Reine Rechtslehre (1960), junto al uso atécnico, se encuentra
también un uso técnico del término «lógica». Con este, la misma pala-
bra designa dos cosas distintas.
Una advertencia se hace necesaria aquí: Hans Kelsen no habla
de un tránsito del uso atécnico al uso técnico del término «lógica» en
sus escritos; esta distinción es una hipótesis de trabajo mía, con el fin
de explicar el vuelco de sus concepciones sobre las relaciones entre
derecho y lógica. Una referencia al texto kelseniano puede ser
aclaratoria. Kelsen habla de «aplicar los principios lógicos [...] a la
relación entre normas jurídicas, así como la teoría pura lo hizo desde el
comienzo»8. A la luz del reciente cambio de idea –que niega tal aplica-
ción– este paso quiere decir: 1) que la teoría pura se caracteriza no ya
7
ALF ROSS, Diritto e giustizia, cit., pág. 65 (la bastardilla es nuestra).
8
HANS KELSEN, La doctrina del diritto, cit. Pág. 91 (la bastardilla es nuestra).
206
por la aplicación de principios lógicos (en sentido técnico) a las rela-

ciones entre normas, sino por un riguroso carácter lógico de la expo-
sición («lógica» en sentido atécnico); o bien, 2) que la teoría pura se
caracteriza por la aplicación de principios lógicos (en sentido técnico)
a las relaciones entre normas. Ahora bien, si el término «lógica» se
usa siempre en sentido técnico, la evolución ulterior representaría una
discrepancia en el pensamiento kelseniano; en cambio, si «lógica» se
emplea a veces en sentido técnico y a veces en sentido atécnico, el
cambio de pensamiento ulterior mientras consolida y racionaliza la
construcción en su totalidad no exigiría, cuando más, sino una for-
mulación diversa de los pasos análogos al citado más arriba. A mi
entender surge aquí la oportunidad de distinguir el sentido técnico
del atécnico de «lógica».
3. «Lógica» en la «Reine Rechtslehre» (1960)

En la Reine Rechtslehre (1960) se habla de problemas lógicos en
dos puntos distintos: en el capítulo «Dinámica del derecho», y en el
capítulo «Derecho y ciencia»9.
En el capítulo dedicado a «Derecho y ciencia», la exposición so-
bre las proposiciones descriptivas y prescriptivas conduce a discutir
la posibilidad de aplicar los principios lógicos a ambas. Tales princi-
pios son sin duda aplicables a las proposiciones descriptivas, que pue-
den ser verdaderas o falsas; pero ¿pueden ser aplicados también a las
proposiciones prescriptivas, que en cambio, pretenden ser válidas?
Kelsen responde: «Los principios lógicos pueden ser aplicados a nor-
mas jurídicas, si no directamente, por lo menos indirectamente, en la
medida en que son aplicables a las proposiciones jurídicas que descri-
ben estas normas jurídicas: en efecto, las proposiciones jurídicas pue-
den ser verdaderas o falsas»10.
En la nomodinámica, la exposición sobre la norma fundamental
introduce el problema de la «unidad del ordenamiento jurídico» y de
los «conflictos de normas»11. La unidad de un ordenamiento jurídico
9
KELSEN, op. cit., págs. 91 y ss., y págs. 231 y ss.
10
11
207
MARIO G. LOSANO
se deriva del hecho de fundarse en una única norma fundamental; tal

unidad se expresa en la descripción del ordenamiento jurídico me-
diante proposiciones no contradictorias. La definición de «unidad ló-
gica del ordenamiento» es, por lo tanto, la siguiente: «Esta unidad se
expresa también en el hecho de que un ordenamiento jurídico puede
estar descrito en proposiciones jurídicas, las que no se hallen en con-
tradicción recíproca»12. ¿Qué quiere expresar ese «también»? En pri-
mer lugar, que la unidad del ordenamiento jurídico puede expresarse
de varios modos (y dejamos ahora sin respuesta la pregunta: ¿cuáles
son los otros modos en que se expresa tal unidad?); en segundo lugar,
que no basta una contradicción entre proposiciones jurídicas para
hacer desaparecer la unidad del ordenamiento jurídico.
Esta y otras incertidumbres en la formulación parecen ocultar
una duda, todavía no expresada, en lo que respecta a la ya afirmada
aplicación de los principios lógicos a las normas jurídicas: y esta duda
lleva a Hans Kelsen a atenuar muchas afirmaciones, casi para evitar
construir sobre fundamentos inseguros. Esta incertidumbre se vuelve
a encontrar a propósito del conflicto de normas: «Este conflicto no es
una contradicción lógica en el sentido estricto del término, aunque se
diga comúnmente que dos normas se «contradicen»» 13. A primera
vista, la explicación es simple. Dadas las afirmaciones «A es» - «A no
es», una de las dos es falsa; el principio de no contradicción se aplica
directamente, y por consiguiente estamos en presencia de una con-
tradicción lógica en sentido estricto. Dadas en cambio las normas «El
adulterio debe ser castigado» - «El adulterio no debe ser castigado», se
aplicará el principio de no contradicción a las proposiciones normati-
vas que describen estas normas jurídicas válidas; una de las dos propo-
siciones normativas (sostenía Kelsen en 1960) resultará falsa y, por lo
tanto, la norma jurídica por ella descrita no será válida. El principio de
no contradicción es aplicado aquí indirectamente, por consiguiente es-
tamos en presencia de una contradicción lógica en sentido lato14.
12
Ibidem (la bastardilla es nuestra).
13
14
La exposición de Kelsen es muy cauta y confirma la impresión de incertidum-
bre de que se ha hablado. Si los principios lógicos son aplicables indirecta-
mente, «es ist somit keineswegs so abwegig zu sagen, dass zwei Normen einander
208
Este paso, sin embargo, suscita problemas más graves: 1) las dos
normas contradictorias son ambas válidas; por lo tanto, las proposi-
ciones que las describen son ambas verdaderas: el principio de no
contradicción no se aplica al nivel de las proposiciones descriptivas;
2) la más que problemática analogía –más bien, identificación– entre
verdad y validez está dada por descontada, pero no demostrada. De
estos dos problemas, el segundo es extraño a la presente nota, además
de superado por la evolución del pensamiento kelseniano; sobre el
primer problema, en cambio, se funda el ulterior replanteamiento de
Kelsen: es de este del que debemos ocuparnos.
4. «Lógica» en «Derogation»
En 1962, el estudio Derogation permite a Kelsen hacerle frente de
nuevo al análisis de la relación entre lógica y derecho. Examinaré so-
lamente las partes del ensayo estrictamente vinculadas a este último
problema, omitiendo toda consideración sobre la naturaleza y sobre
las funciones de la norma derogatoria. La derogación es uno de los
medios para resolver un conflicto de normas: con esto Kelsen reanu-
da la exposición iniciada en la Reine Rechtslehre (1960), aunque pro-
poniendo una solución diametralmente opuesta.
En este último escrito, reconoce Kelsen, el razonamiento estaba
viciado por no haber tenido en cuenta el hecho de que un conflicto de
normas solo existe, en cuanto las normas en conflicto sean ambas vá-
lidas (es decir, existentes). Ahora surge el problema consistente en
saber si las dos proposiciones que describen dos normas contradicto-
rias están sujetas al principio de no contradicción. Kelsen responde
que no: en efecto, las dos proposiciones, que describen dos normas
válidas y en conflicto, son ambas verdaderas. Falsa es solo la proposi-
ción normativa. «El hurto deberá ser castigado por medio de la in-
demnización» o bien «El hurto será castigado con la reclusión».
widersprechen» (Reine Rechtslehre, 1960, pág. 210; trad. italiana, pág. 232). So-
bre esta absolución con fórmula dubitativa se funda una afirmación más
tajante: «por lo tanto, solo una de las dos (normas en conflicto) puede ser
considerada objetivamente válida» (trad. ital., pág. 232). Esta tortuosa admi-
sión de un paralelismo entre proposiciones descriptivas y prescriptivas per-
mite a Kelsen concluir: «Un conflicto de normas representa, por lo tanto, un
absurdo igual a una contradicción lógica» (trad. ital., pág. 232).
209
MARIO G. LOSANO
A este punto se hace insostenible la ya citada afirmación de la

Reine Rechtslehre (1960), según la cual «un conflicto de normas repre-
senta un absurdo igual a una contradicción lógica» de proposiciones.
El paralelismo entre conflicto de normas y contradicción de proposi-
ciones desapareció: en efecto, mientras si hay contradicción lógica
entre afirmaciones, por el principio de no contradicción una de las
dos afirmaciones es necesariamente falsa, en cambio dos normas en
conflicto son exhypothesi ambas válidas: por consiguiente, las propo-
siciones descriptivas que verdaderamente las describen son ambas
verdaderas.
La conclusión a la que llega Kelsen en Derogation es, por lo tanto,
diametralmente opuesta a la Reine Rechtslehre (1960): «Un conflicto
de normas no es una contradicción lógica y no puede tampoco ser
comparado con una contradicción lógica»15.
Delimitada en esta forma la naturaleza del conflicto de normas, se
impone la revisión de los medios que se han de adoptar para la solu-
ción del conflicto. Uno de los posibles medios es la derogación: así como
el conflicto de normas no es una contradicción lógica, igualmente el
principio de derogación no es un principio lógico. La derogación es el
efecto de una norma jurídica especial, distinta de las dos normas en
conflicto: se puede decir que la primera es norma metalingüística,
mientras las segundas son normas lingüísticas.
La norma (puesta o presupuesta) que hace efectiva la derogación
reza Lex posterior derogat priori.
En 1962, Kelsen rechazaba este principio por dos motivos: 1) la
formulación del principio parece afirmar que la derogación es función
de una de las dos normas en conflicto, y precisamente de la posterior;
todo el ensayo Derogation, en cambio, tiende a demostrar que la fun-
ción derogatoria compete a una tercera norma metalingüística, la
norma derogatoria, que tiene características propias: en particular,
tiene por objeto solamente la validez de otras normas, mientras las
normas en conflicto tienen por objeto comportamientos u omisiones
de comportamientos; 2) el uso del principio es errado: puesto que el
15
HANS KELSEN, Derogation, cit., pág. 351.
210
conflicto de normas no es una contradicción lógica, no es posible re-

solverlo recurriendo a un principio lógico. Y el principio romanista no
es ya un principio lógico, sino una norma jurídica, o tácitamente pre-
supuestada, o explícitamente puesta.
Este, en efecto, no tiene el alcance general que es propio de los
principios lógicos: 1’) puede, pero no debe necesariamente, ser aplica-
do a conflictos de normas; 2’) puede ser aplicado solo si es promulga-
do formalmente o presupuesto tácitamente por el legislador; 3’) aun
si es promulgado puede ser aplicado solamente a conflictos entre nor-
mas jurídicas de igual nivel (en caso de conflicto entre la constitución
y una ley ordinaria posterior y contradictoria, se tendría, en cambio,
Lex prior derogat posteriori); 4’) las normas en conflicto, además de ser
de igual nivel, deben ser también cronológicamente distintas, porque
el principio Lex posterior derogat priori no puede evidentemente ser
aplicado a normas dictadas contemporáneamente.
En particular, refiriéndose al punto 2’), Kelsen especifica que «los
principios de la derogación son normas jurídicas positivas» en estos tres
casos:16 1") existe una disposición constitucional que establece la nulidad
(o la anulabilidad, sea ex tune, sea ex nunc) de normas contradictorias con
la constitución; 2") el legislador adopta una norma y presupone «como
evidente» («as self-evident») que la norma anterior pierde la propia vali-
dez si entra en conflicto con las más recientes; 3") el legislador considera
(«dar por sentado», «takes it for granted») que, en caso de conflicto, ambas
normas son inválidas, o también que el órgano encargado de aplicarlas
pueda elegir la que le parezca oportuno aplicar.
Pero, en realidad, me parece que solo respecto al primero de los
tres casos se pueda hablar de una norma jurídica positiva; en los otros
dos casos se trata más bien de una costumbre interpretativa o de una
praxis judicial.
5. «Lógica» en «Recht und Logik»

En Recht und Logik (Derecho y Lógica), Hans Kelsen demuestra
la inaplicabilidad al derecho tanto del principio de no contradicción
16
HANS KELSEN, Derogation, cit., pág. 354 y ss.
211
MARIO G. LOSANO
como de las reglas de inferencia. Aquí basta examinar que Kelsen

rechaza la aplicación al derecho de las reglas de inferencia: en efecto,
los argumentos sobre la inaplicabilidad del principio de no contradic-
ción coinciden con los ya expuestos en Derogation.
Para un correcto planteamiento del problema, es necesario dis-
tinguir entre la aplicación de un principio lógico a afirmaciones y su
aplicación a normas. Analicemos un ejemplo dado por Kelsen. Dada
la afirmación «Todos los ladrones son castigados», la verdad de esta
afirmación se expresará diciendo «La norma general «Todos los la-
drones deben ser castigados» (á) es aplicada» (a). No hay duda que,
de la afirmación (a), se pueda inferior la afirmación (á) según el si-
guiente tenor: «La norma individual «El ladrón Schulze debe ser cas-
tigado» (a’), es aplicada» (a’) (afirmación que sirve para indicar la
verdad de la otra afirmación «el ladrón Schulze es castigado»). Es
dudoso, en cambio, si de la norma general (á), contenida en (a), deba
lógicamente inferirse la norma particular á), contenida en (a). En una
palabra: si a – a’, es quizá correcto decir á – á’? Kelsen responde nega-
tivamente.
Cuando habla de normas jurídicas, Kelsen se refiere siempre y
únicamente a normas jurídicas positivas, es decir, promulgadas. De-
berá, pues, existir una persona que promulgue normas, esto es, una
persona, cuyo acto de voluntad tiene, subjetivamente y objetivamen-
te, el sentido de una norma jurídica. Ahora bien, un acto de voluntad
no es una operación intelectual (Denkakt, Denkoperation); por lo tanto,
lo que es propio del primero no lo es necesariamente también de la
segunda. Si digo «Todos los hombres son mortales» y «Sócrates es un
hombre», en las dos premisas está ya implícita la conclusión «Sócrates
es mortal». Pero si digo «Todos los ladrones deben ser castigados» y
«Schulze es un ladrón», no es lícito inferir «Schulze debe ser castiga-
do». En efecto, para que la norma individual sea válida, es menester
que sea promulgada por la autoridad competente; pero nada obsta
que la voluntad de esta última –si bien siendo válida la premisa ma-
yor y verdadera la menor– se forme en modo tal, que establezca «El
ladrón Schulze no debe ser castigado».
Hay pues una neta diferencia entre silogismo teorético y silogis-
mo normativo, si así se lo quiere llamar. En el primero, se habla de
212
«afirmaciones» y se piensa en frases efectivamente pronunciadas o

de cualquier modo expresadas, mientras en realidad esto no es nece-
sario: Kelsen aconseja hablar de aplicación de principios lógicos no
con respecto a las afirmaciones, sino al «sentido contenido» en esas
afirmaciones (Sinngehalt). «Der Aussageakt ist weder wahr noch
unwar, nur sein Sinngehalt kann wahr oder unwanr sein». «La afir-
mación no es ni verdadera ni falsa, solamente su contenido puede ser
verdadero o falso»17. En el llamado silogismo normativo, en cambio,
es posible conocer cuál es la conclusión derivada de las premisas solo
cuando el juez competente se haya pronunciado, es decir, cuando
haya promulgado la norma particular. No se puede sostener que el
legislador, al establecer la norma general, quiera castigar también al
ladrón Schulze, que puede no haber nacido aún: «Solamente el tribu-
nal, habiendo comprobado que Schulze le robó un caballo a Meier,
puede querer que el ladrón Schulze vaya a prisión. Y el juez es un
hombre distinto del legislador: su acto de voluntad no puede estar
implícito en el de otro hombre»18.
Con la descripción este procedimiento –distinto de las reglas de
inferencia, propias del silogismo teorético– acaba la demostración de
la inaplicabilidad de los principios lógicos al derecho. Pero esta
inaplicabilidad no significa, para Kelsen, total falta de nexos lógicos
entre normas jurídicas, ya sean generales, ya sean individuales. Dos
normas jurídicas generales, que tengan diverso grado de generalidad,
o bien la forma jurídica general y la norma jurídica particular que de
ella deriva su propia validez, están vinculadas por una relación lógi-
ca de subsunción: «esta subsunción es lógicamente análoga a la
subsunción de una representación concreta en un concepto abstrac-
to»19. Por lo tanto, estamos en presencia de una relación lógica; pero
es necesario precisar: 1) que esta relación lógica no se refiere a la vali-
dez de la norma en cuestión; 2) que tiene función simultáneamente
cognodtiva y volitiva. En efecto, existe subsunción cuando el juez com-
prueba, en concreto, que hay una figura prevista, en abstracto, por el
legislador; esta subsunción «es parte esencial del procedimiento por
17
HANS KELSEN, Recht und Logik, cit., pág. 496.
18
19
213
MARIO G. LOSANO
el cual se crea el derecho»20, es decir, en otro términos, es un elemento

indispensable para la formación de la voluntad del juez.
6. ¿Existe una lógica jurídica?

Si los principios lógicos no son aplicables al derecho, Kelsen se
pregunta qué sentido tiene hablar de una lógica jurídica, es decir de
«una lógica aplicada por la ciencia del derecho sobre todo a las nor-
mas jurídicas» y distinta «de la lógica formal común (allgemeine formale
Logik)»21. Se sostiene que el recurrir al argumentum a simili (o analo-
gía) y al argumentum a maiore ad minus son típicas aplicaciones de esta
lógica jurídica.
Recurriendo a la analogía, el órgano encargado de juzgar crea
un nuevo derecho: los únicos límites –en realidad puramente iluso-
rios–son el respeto del espíritu de la ley y la semejanza de la figura
sobre la que se va a juzgar con la figura prevista por la norma, esta-
blecida pero no aplicable. Sin embargo, ¿quién, si no el juez, determi-
na en qué consiste ya sea la semejanza, ya sea el espíritu de la ley? La
referencia al espíritu de la ley, en particular, es una ficción destinada
a hacer suponer que el nuevo derecho, establecido por el tribunal, se
deriva del promulgado. «Cuando la jurisprudencia tradicional habla
de una decisión judicial per analogiam, no estamos, en efecto, en pre-
sencia de una deducción, en la que la validez de la norma particular,
contenida en la sentencia, es lógicamente deducida de la validez de
una norma general positiva; ante lo que estamos efectivamente en
presencia es la creación (autorizada por el ordenamiento jurídico vi-
gente) de una norma particular, que no corresponde a ninguna nor-
ma jurídica general y sustancial, es decir, cuyo contenido esté bien
precisado»22.
Por el argumentum a maiore ad minus, Kelsen se remite a la defini-
ción y el ejemplo adaptados por Ulrich Klug23. Puesto que el legisla-
dor prescribe expresamente no castigar al cómplice que informa a la
20
Ibidem.
21
Ibidem.
22
Ibidem.
23
Ulrich Klug, Juristische Logik, Berlin-Góttingen-Heidelberg, 1958, pág. 137.
214
policía antes de la realización del proyecto criminal, es práctica cons-

tante de los tribunales alemanes dejar sin castigo también a aquel que,
con su comportamiento, impide la verificación del delito. Esto sucede
porque, se dice, si el legislador hubiera pensado en quien impide de
algún modo el delito, habría prescrito no castigarlo. En realidad, el
legislador no pensó en esto, por lo menos en el sentido de que no
existe ninguna norma de derecho positivo al respecto: «Pero, con esto,
no se deduce de la validez de una norma general la validez de otra
norma general, sino –sobre la base de una consideración teleológica–
se supone ya existente la validez de una norma no establecida en for-
ma positiva. Desde el punto de vista teleológico esto también puede
justificarse; pero no se trata sin duda de alguna forma de deducción
lógica»24.
Desaparecen en esta forma las piedras angulares sobre las que se
asienta la construcción de una lógica jurídica específica. También en
el derecho, es siempre la lógica tradicional la que encuentra aplica-
ción, ilimitada en el caso de las proposiciones normativas y limitadas
en el caso de las normas jurídicas.
7. Conclusión
Doble es la importancia teórica de estas concepciones del Kelsen
«clásicos» sobre las relaciones entre derecho y lógica: por un lado,
con ellas se proporciona una contribución que fomenta considerable-
mente el debate sobre las proposiciones descriptivas y prescriptivas;
y, por otro lado, con ellas se elimina, una impropiedad terminológica
y una contradicción intrasistemática, en una construcción teórica que
ya había alcanzado un notable grado de coherencia. A este propósito
es preciso señalar que la pureza de la ciencia jurídica tiene una raíz
doble: la eliminación total de toda influencia de elementos
extrajurídicos y la precisa delimitación, dentro de la misma ciencia
jurídica, de las insustituibles técnicas de razonamiento ofrecidas por
la lógica. En efecto, circunscribiéndose al campo de la acción, Kelsen
reconquista para la ciencia del derecho ámbitos considerados propios
de otra disciplina. El cambio de idea kelseniano hasta 1962 se revela,
24
HANS KELSEN, Recht und Logik, cit., pág. 500.
215
MARIO G. LOSANO
por tanto, como una continuación de los pensamientos críticos más

.característicos contenidos en la Reine Rechtslehre (1960).
La exigencia de una rigurosa formulación de las normas se re-
anuda cuando se analiza la forma en que se puede volver a convali-
dar una norma extinguida por medio de una norma derogatoria 25;
con respecto a las normas que a veces se formulan como aseveracio-
nes26; a propósito de los problemas conexos con la derogación en tex-
tos de ley que contienen varios artículos27. La exigencia de una mayor
certeza del derecho encuentra expresión también en la solicitud de
formular explícitamente ciertos presupuestos tácitamente aceptados,
como el principio Lex posterior derogat priori28, por último denuncian-
do todo lo que se oculta detrás del espíritu de la ley, al cual se recurre
en la interpretación analógica, Kelsen continúa la lucha contra las
ficciones, emprendida siguiendo las huellas de Hans Vaihinger desde
1919 29.
Con pleno derecho, por lo tanto, este appendix logica hasta 1965
puede ser considerado una prosecución coherente y un perfecciona-
miento de la summa de teoría pura, publicada en 1960. Pero la situa-
ción cambió radicalmente con la publicación póstuma de la Teoría
general de las normas, aquí examinada en detalle en el capítulo III.
25
HANS KELSEN, Derogation, cit., pág. 341.
26
27
KELSEN, op cit., pág. 348.
28
29
HANS KELSEN, Recht und Logik, cit., pág. 499; id., La dottrina pura del diritto, cit.,
págs. 186, 278 y ss.; y 332.
216
CAPÍTULO IX
Y EL SICOANÁLISIS
1. Los intereses del primer Kelsen

Las monocordes investigaciones del KELSEN californiano termi-
naron por ensombrecer los comienzos vieneses, mucho más
polifónicos de su actividad. Hasta 1935 aproximadamente los tra-
bajos de teoría general del derecho y del Estado, destinados a ser
luego dominantes, fueron solamente uno de los sectores de su infati-
gable investigación. No menos importantes fueron el sector del de-
recho positivo constitucional e internacional, a cuyo lado se ubicó
su actividad en la Corte constitucional austríaca, y el de la política:
una relación de simpatía crítica lo unió, en efecto, a los
austromarxistas tanto en la actividad del nuevo aparato estatal, ins-
tituido con el advenimiento de la república luego de la primera gue-
rra mundial, como en el debate ideológico que se estaba desarrollan-
do sobre el «Archiv für die Geschichte des Sozialismus und der
Arbeiterbewegung» [«Archivo para la historia del socialismo y del
movimiento de los trabajadores»].
Cuantitativamente menos relevantes, pero igualmente vivos,
fueron sus intereses por la sociología del derecho (en la tentativa
de separarla de la ciencia del derecho) y por las doctrinas
sicoanalíticas. En suma, no le fue extraño ningún fermento cultu-
ral de la gran Viena.
217
MARIO G. LOSANO
Con su paso por Colonia, Ginebra, Praga y, finalmente, por los

Estados Unidos, sus esfuerzos se concentraron en la teoría del dere-
cho y del Estado. El único regreso importante a los viejos temas –The
Communist Theory of Law de 1955– fue más un peaje pagado al
macarthismo que un regreso a la política.
A partir de los años sesenta, sin embargo, mientras el ya octoge-
nario KELSEN iba reduciendo progresivamente su producción científi-
ca, los estudiosos redescubrieron los distintos sectores no estrictamen-
te jurídicos de su investigación, y florecieron reimpresiones anastáticas
y antologías. Típicas de este renacido interés por el primer KELSEN
son, en Italia, las traducciones de algunas de sus primerísimas obras1
y un estudio monográfico dedicado a las relaciones entre el primer
KELSEN y el marxismo2. Mientras que no existen trabajos de conjunto
que reelaboren críticamente los artículos y las afirmaciones que KELSEN
dedicó a la sociología, en 1976 los sicoanalistas reabrieron
sistemáticamente la discusión sobre las relaciones entre KELSEN y
FREUD.
La revista Sic, que representa a la escuela freudiana de Milán y
París, había publicado nuevamente los índices de «Imago», la revista
de FREUD y de sus alumnos: allí en 1922, KELSEN había publicado un
ensayo3, del cual la revista «Sic» suministró al lector italiano una tra-
ducción4, precedida por un comentario de GIACOMO CONTRI5. Esta aten-
ción a la explicación sicoanalítica de la relación entre masas y Estado
1
HANS KELSEN, Tra método giurídico e sociologico, al cuidado de Gaetano Catabro,
Napoli, Guida Editori, 1974, pág. 89 (que traduce un ensayo de 1911); id., La
teoria dello Stato in Dante, Bologna, Massimiliano Boni Editore, 1974, págs.
XXIX-215.
2
FRANCO RUSSO, Kelsen e il marxismo. Democrazia politica e socialismo, Firenze, La
Nuova Italia, 1976, págs. IX-195.
3
H ANS K ELSEN , «Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie. Mit
besonderer Berücksichtigung von Freuds Theorie der Masse», en Imago, t. VIII
(1922), págs. 97-141.
4
HANS KELSEN, «Il concetto di Stato e la psicologia sociale. Con particolare
riguardo alla teoria delle masse di Freud», en Sic. Materiali per la psicoanalisi,
1976, nùm. 5, págs. 13-30.
5
GIACOMODO CONTRI, «Note introducttive», en Sic. Materiali per la psicoanalisi,
1976, núm. 5, págs. 6-11.
218
no era sin embargo nueva: buena parte de las afirmaciones conteni-

das en el artículo publicado en «Imago» estaban ya presentes en un
parágrafo de la obra Der soziologische und der juristische Staatsbegrif 6
(El concepto sociológico y jurídico del Estado), cuya primera edición ha-
bía visto la luz en aquel mismo año y que HANS KELSEN cita expresa-
mente en la primera nota del artículo.
GIACOMO CONTRI, en las Notas introductorias, suministra una bre-
ve cronología de las obras de KELSEN y de FREUD publicadas entre
1912 y 1927, de la cual surge que, cuatro años después de la publica-
ción del ensayo de KELSEN, se había desencadenado la gran polémica
sobre el análisis llevado a cabo por no médicos. Todo había nacido del
proceso intentado en 1926 contra THEODOR REIK, acusado de charla-
tanería, es decir –diríamos hoy– de ejercicio abusivo de la profesión
médica. El proceso dio gran resonancia al debate sobre el problema
de si el sicoanálisis debía ser confiado solo a los médicos, pero se con-
cluyó con un sobreseimiento que dejó el problema jurídicamente sin
resolver. FREUD se había puesto a favor de REIK con un escrito titulado
La cuestión del análisis de los no médicos, al cual le había dado la forma
de diálogo con un «unparteiischer Partner», es decir con un interlo-
cutor imparcial. Según CONTRI, este interlocutor imparcial podría ser
el mismo KELSEN.
Si bien no existen indicaciones explícitas, algunas coinciden-
cias parecen que no son puramente casuales. El contacto con
KELSEN, testimoniado por los escritos de 1922, se vio seguido por
una nota agregada por FREUD a la nueva edición de 1923 de Psico-
logía de las masas y análisis del yo: «En contraste con una crítica,
por lo demás notable por la inteligencia y agudeza, de HANS KELSEN,
no puedo admitir que el hecho de dotar de organización «la sique
colectiva» signifique una hipostatisación, es decir, la atribución a
ella de una independencia de los procesos síquicos del individuo».
Según CONTRI, esta nota contiene in nuce una tesis que se encuen-
6
H ANS K ELSEN , Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische
Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht, Aalen, Scientia Verlag,
1962, págs. 19-33. Se trata de la reimpresión facsimilar de la segunda edición
de 1928. La traducción italiana fue anunciada por la Casa Editora Sansoni,
pero no fue publicada.
219
MARIO G. LOSANO
tra también en La cuestión del análisis de los no médicos. Además,

después de la conclusión puramente formal del proceso, FREUD
publicó un Postscriptum a la cuestión del análisis de los no médicos, de
la cual proviene esta cita: Cuando construí la figura del Interlocu-
tor imparcial tenía en mente la persona de un alto funcionario nues-
tro, un hombre benévolamente dispuesto y de integridad no co-
mún, con quien mantuve una entrevista a propósito de la causa
REIK y al cual remití, según deseo suyo, un dictamen privado al
respecto. Sabía que no había logrado convencerlo de mi punto de
vista y por eso hice que el diálogo con el interlocutor imparcial no
concluyese en forma de un acuerdo».
La interpretación de CONTRI de estos pasajes freudianos tiende a
comprobar el contenido del disenso entre KELSEN y FREUD, además –
sobre la continuidad de la relación de la polémica cultural que une el
ensayo kelseniano de 1922, la anotación crítica de FREUD de 1923, las
argumentaciones del diálogo y las informaciones del post-scriptum
de 1927– CONTRI reconstruye una continuidad que le permitió afir-
mar que el interlocutor imparcial es probablemente KELSEN. Creo, sin
embargo, que sus operaciones quirúrgicas sobre las palabras para re-
montarse a las ideas y a las intenciones y, de allí, volver a descender a
los hechos, dejarán insatisfechos a muchos juristas: cada uno de no-
sotros está condicionado por la propia formación (y deformación)
profesional.
En cambio, un estudioso de ciencias sociales se preguntaría en
seguida, qué posición pública tuviese KELSEN en 1926-27, para po-
der ser definido «alto funcionario». Efectivamente, de 1921 a 1930
KELSEN fue uno de los personajes más relevantes de la Corte consti-
tucional austríaca, cuya estructura y funciones él mismo había de-
terminado al redactar la Constitución de la Austria republicana, que
le había sido comisionada por KARL RENNER. Este, en efecto, al con-
vertirse en canciller de la nueva república, había querido tener a
KELSEN entre sus colaboradores. La Corte constitucional preveía doce
miembros, la mitad de los cuales eran nombrados de por vida: de
estos últimos, tres constituían el grupo de los relatores o ponentes,
que quedaban en el cargo por tres años. En 1921 cuando apenas
había instituido la Corte constitucional, KELSEN fue nombrado no
220
solo miembro vitalicio, sino también relator. Su primer trienio como

relator fue entonces de 1921 a 1924: en el momento de la polémica
sobre el análisis de los no médicos KELSEN era por tanto, miembro
vitalicio de la Corte constitucional, es decir, uno de los funcionarios
más elevados de la república austríaca.
Esta primera indicación no basta por cierto para confirmar defi-
nitivamente la identificación del interlocutor imparcial con HANS KELSEN.
Con todo, existen otras coincidencias y, por ende, es quizá útil tratar
de establecer históricamente si y cuáles fueron los contactos entre
KELSEN y FREUD. La indicación de fechas, amistades y acontecimien-
tos podrá contribuir a una profundización ulterior de esta relación.
2. Tres puntos seguros en las relaciones entre Kelsen y Freud

La fuente más directa sobre la vida de HANS KELSEN está consti-
tuida por el volumen de RUDOLF ALADÁR MÉTALL7, que pudo apro-
vecharse de notas autobiográficas del mismo KELSEN Y que redactó
el volumen bajo su supervisión. Se puede, pues, afirmar que los da-
tos contenidos en esta biografía están todos elevados por el jurista
de Praga.
SIGMUND FREUD y su escuela son mencionados tres veces en el
curso de esta biografía kelseniana. Dos de estas anotaciones son bas-
tante marginales, mientras que la tercera es más extensa e interesan-
te: de ella se pueden deducir algunos puntos seguros en la historia de
los contactos entre KELSEN y FREUD.
a) El primer contacto indirecto con FREUD: KELSEN y WEININGER.
KELSEN, por más que hoy pueda parecer extraño, decidió estudiar
derecho «sin gran entusiasmo». Sus primeros contactos con la facul-
tad fueron decepcionantes y por ello prefirió dedicarse a las lecturas
filosóficas: «Aquí tuvo la influencia del amigo OTTO WEININGER, dos
años mayor de él, que lo confirmó en su inclinación hacia la filosofía.
WEININGER trabajaba entonces en la tesis de doctorado, que fue publi-
cada a continuación bajo el título de Geschlecht und Charakter (Sexo y
7
RUDOLF ALADAR MÉTALL, Hans Kelsen. Leben und Werk, Wien, Franz Deuticke,
1969, pág. 220.
221
MARIO G. LOSANO
carácter), y que se convirtió en una de las obras más célebres y vendi-

das del primer decenio del nuevo siglo. Sin embargo, mientras el pa-
dre católico LAURENZ MÜLLNER valoró positivamente el trabajo de
WEININGER, SIGMUND FREUD se mostró en cambio menos favorable, y
esto quizá no dejó de influir en el suicidio de WEININGER el 4 de octu-
bre de 1903, cuando aún no tenía 24 años [...] La personalidad de
OTTO WEININGER y su éxito postumo tuvieron que haber contribuido
en modo decisivo a la resolución de KELSEN de dedicarse al trabajo
científico»8.
En realidad, los acontecimientos se desenvolvieron en modo más
rudo de lo que la pálida descripción de MÉTALL pueda hacer suponer.
El caso WEININGER fue una polémica ejemplar, por su carácter intrin-
cado y violento, y símbolo de la atmósfera que reinaba en la escuela
freudiana. FREUD había sido amigo de WILHELM FLIESS en el último
decenio del siglo pasado, luego se había alejado. Entre los pacientes a
cargo de FREUD había también un amigo de WEININGER, HERMANN
SWOBODA, a quien FREUD expuso un día la teoría de FLIESS sobre la
bisexualidad. Estas ideas de FLIESS no habían sido todavía publicadas.
SWOBODA habló al respecto con WEININGER, que sobre ellas construyó
su afortunado libro.
La reacción de FLIESS no tardó en hacerse sentir: por invitación
suya, un amigo acusó públicamente de «robo» tanto a SWOBODA como
a WEININGER, pero al hacer esto publicó algunas cartas de FREUD que
se referían al asunto. Este uso indebido de cartas privadas permitió a
SWOBODA intentar una demanda por difamación contra FLIESS, que
salió derrotado.
De la causa se ocupó la prensa vienesa; FLIESS dio a los periódicos
un pequeño volumen de autodefensas9, FREUD mencionó el accidente
en su totalidad en un escrito suyo10. El choque entre FREUD y WEININGER
no podía por cierto pasar inadvertido por el amigo de este último,
HANS KELSEN: este primer contacto con el ambiente de FREUD contri-
8
MÉTALL, op. cit., pág. 6.
9
Debo a Michele Ranchetti la indicación del volumen de Wilhelm Fliess, In
eigener Sache, que hasta ahora no lo he podido ver.
10
Cfr. R. PFENNIG, Wilhelm Fliess, Berlín, 1906, págs. 30 y ss.
222
buye a explicar por qué KELSEN había declarado siempre que en torno
a la teoría pura del derecho se habían reunido partidarios, pero no se
había formado una escuela11.
b) La escuela de FREUD como ejemplo negativo. Esta postura es toda-
vía más explícita en MÉTALL. Hablando de las personas que, en varias
partes del mundo, tuvieron la oportunidad de trabajar con KELSEN o
que en cierta medida aceptaron las teorías, MÉTALL anota: «KELSEN
no exigió ni esperó jamás que los verba magistri fueran recibidos sin
críticas. Por eso la escuela kelseniana, es decir, la teoría pura del dere-
cho, no se convirtió jamás en un conventículo restringido. KELSEN en
calidad de «jefe de la escuela», no lanzó jamás un anatema contra los
adeptos no ortodoxos, como sucedía en vez en otra escuela vienesa, la
del sicoanálisis, cuando CARL GUSTAV JUNG y ALFRED ADLER se separa-
ron de SIGMUND FREUD, KELSEN siempre soportó, inclusive la provocó
frecuentemente, la oposición; lo irritaron, en cambio, solamente la
necedad y la maldad»12. El cuadro que es trazado por el grupo
kelseniano es, en realidad, demasiado idealizado. Las reacciones de
KELSEN a las críticas y a las reformulaciones de su teoría fueron siem-
pre muy puntillosas: viví la experiencia yo mismo, con el intercambio
de cartas cruzadas durante la traducción italiana de la segunda edi-
ción de La teoría pura del derecho13. Por lo demás, se hizo ya referencia
también a la polémica entre KELSEN y SANDER14, sobre la cual se volve-
rá en subdivisión siguiente. Sin embargo, es particular este enfrenta-
miento entre la escuela kelseniana y la freudiana: a mi parecer, indica
que la escuela constituía para KELSEN (y para MÉTALL, que es un poco
su doble) un punto de referencia preciso.
La tercera gran escuela vienesa, la de los lógicos, parece haber
influido mucho menos en HANS KELSEN Y en sus partidarios. Lo con-
11
En el prefacio a la primera edición de la Reine Rechtslehre, escrito en Ginebra
en mayo de 1934, KELSEN afirma: «Estudiosos orientados hacia fines comu-
nes se han unido estrechamente formando la que se llama mi «escuela», y
que lo es solo en el sentido de que cada uno trata de aprender de los otros sin
renunciar por esto a seguir su propio camino» (La dottrina pura del diritto, cit.,
pág. 3). El prefacio de 1934 fue reproducido en la edición de 1960.
12
KELSEN, op. cit., págs. 31 y ss.
13
Un análisis de esta correspondencia ha sido publicado por RUTH ERNE.
14
Cfr. supra, parte primera, § 3, nota 12.
223
MARIO G. LOSANO
firmó directamente RUDOLF ALADÁR MÉTALL en el curso de uno de

nuestros encuentros en Ginebra. Una confirmación indirecta se pue-
de extraer de la única mención un poco articulada sobre KELSEN con-
tenida en el volumen sobre la gran Viena de TOULMIN. Según este au-
tor, las «ideas psicológicas» con las que KELSEN estuvo más en contac-
to fueron las del físico ERNST MACH, quien ejerció una extraordinaria
influencia en toda la vida cultural y artística vienesa, aun cuando hoy
se tiende a recordarlo sobre todo por la crítica que –en Materialismo y
empiriocriticismo– LENIN hizo referencia a sus ideas, recibidas y difun-
didas entre los marxistas por los austromarxistas y por BOGDANOV.
«Al influir en HANS KELSEN y en su teoría positivista del derecho –
escribe TOULMIN– las ideas de MACH tuvieron un papel determinante
en la redacción de la Constitución austríaca postbélica, debida en gran
parte a KELSEN15. La unión de KELSEN en el Círculo de Viena es, por
consiguiente, solo efímera e indirecta, pasando a través de las teorías
de MACH: en efecto, el cenáculo que puede ser considerado el precur-
sor del Círculo de Viena fue precisamente el Círculo «ERNST MACH»,
fundado por OTTO NEURATH. La índole de la teoría kelseniana cierta-
mente llevó a su autor a un acercamiento al Círculo de Viena, pero, es
preciso no olvidar que KELSEN tuvo que dejar su ciudad en 1933 y
que, desde aquel año, se comenzó a separar más de Austria y de Eu-
ropa.
c) Polémicas de escuela: KELSEN Y SANDER, FREUD Y TAUSK. Las rela-
ciones con FREUD se mencionan una tercera vez en el texto de MÉTALL
con referencia a la polémica entre FRITZ SANDER Y HANS KELSEN. Fue
esta una polémica que ensangrentó la escuela kelseniana y que tuvo
que dejar rastros profundos entre aquellos que no se vieron directa-
mente comprometidos en ella. Para aclarar los términos generales de
esta polémica haré referencia a lo que escribí en la Parte I con este
propósito. Al recordar la progresiva separación de KELSEN de las doc-
trinas neokantianas, la consideración sobre SANDER con estas pala-
bras: «Este abandono de las tesis kantianas está en la base de la polé-
mica entre HANS KELSEN y FRITZ SANDER, quien originalmente alumno
15
A. JANIK y S. TOULMIN, La grande Vienna, Milano, Garzanti, 1975, pág. 134.
KELSEN está ausente de toda la obra, pues fuera de la breve cita que se le hace
en el texto, solo se le menciona muy de paso en las págs. 11 y 244.
224
de KELSEN, abandonó luego la teoría pura para dedicarse a la cons-

trucción de una fenomenología jurídica, cuyos inspiradores son
IMMANUEL KANT, FRANZ BRENTANO y EDMUND HUSSERL. Para SANDER,
el derecho es síntesis de conceptos y de hechos jurídicamente relevan-
tes; KELSEN abandonó esta Faktizität para acceder a una Normativität
extraña a la doctrina kantiana, cuya consecuencia directa es das Dog-
ma der Wissenschaft als Rechtsquelle [el dogma de la ciencia como fuen-
te del derecho]. Respondiendo a estas críticas, KELSEN afirma que esta
innovación gnoseológica es querida: para él, el derecho no forma par-
te de la naturaleza, ni la experiencia jurídica hace parte de la expe-
riencia natural; sería por ende erróneo aplicar al derecho el mismo
método que KANT aplica a la naturaleza»16.
La acusación de plagio dirigida por SANDER a KELSEN recuerda
una polémica análoga dentro de la escuela freudiana, que concluyó –
como en el caso de WEININGER– con el suicidio del adversario de FREUD.
Víctima de la devastadora relación con el Maestro es esta vez VIKTOR
TAUSK, un estudioso eslovaco graduado en medicina y, luego, en
psicoanálisis después de años de profesión liberal, como jurista primero,
como periodista después. Más que por el paralelismo con el incidente
KELSEN-SANDER, TAUSK interesa aquí por su preparación jurídica: «Du-
rante la guerra [1914-18] actuó con verdadero heroísmo en defensa de
los desertores del ejército imperial. La guerra había llevado al enrola-
miento de campesinos que no habían comprendido qué significaba la
conscripción obligatoria. Así, jóvenes confundidos y desprevenidos co-
rrían el riesgo de ser fusilados por haber cedido simplemente al deseo de
regresar a su casa. TAUSK escribió un elocuente artículo sobre la sicología
de los desertores, que hoy es considerado como una de las primeras apli-
caciones de los descubrimientos del sicoanálisis al derecho»17.
FREUD temía la competencia del brillante alumno tanto en el pla-
no científico (después del alejamiento de ADLER Y JUNG, TAUSK se con-
16
Cfr. supra, parte primera, § 3, nota 12.
17
P. R OAZEN , Brother Animal. The Story of Freud and Tausk, Penguin Books,
Harmondsworth, 1973, pág. 67. Debo la indicación de este volumen a GUIDO
M AGGIONI . La obra de T AUSK es «Zur Psychologie des Deserteurs», en
Internationale Zeitschrift für Psychoanalyse, 1916, vol. 4, págs. 193-204, 229-
240; traducido en Psychoanalytics Quarterly, XXXVIII, 1969.
225
MARIO G. LOSANO
virtió en la figura más significativa de la escuela, después de FREUD),

como en el plano personal (la célebre Lou ANDREAS-SALOME, llegada a
Viena para estudiar con FREUD, se había convertido sin embargo en la
amante de TAUSK).
Sobre las relaciones entre KELSEN Y SANDER se sabe mucho menos;
sin embargo, refiriéndose a la polémica entre los dos juristas, MÉTALL
ofrece una interpretación sicoanalítica del conflicto que perturbó la
escuela kelseniana. «SANDER a continuación trató varias veces de tra-
bar nuevamente buenas relaciones con K ELSEN . Este
comprensiblemente rechazó al principio tales tentativas, pero cuan-
do su amigo profesor WEYR le pidió que renunciara a su postura in-
transigente en el caso de que SANDER formulara una declaración en-
derezada a retirar la acusación de plagio lanzada al tiempo contra
KELSEN, este último se declaró pronto a considerar concluido el inci-
dente apenas SANDER publicara la declaración. KELSEN comprendía la
índole extremadamente contradictoria de SANDER, cuya relación con
su antiguo profesor constituía un típico ejemplo de amor-odio, es de-
cir, un complejo de Edipo insuperable, si bien explicable en términos
de sicoanálisis. Ningún alumno demostró hacia KELSEN tanta admira-
ción, tanto afecto y tanta dependencia como SANDER, en los primeros
tiempos. SANDER solía asegurar a KELSEN que lo consideraba su padre
espiritual –mientras había odiado al propio padre natural– y solía decir
que sin él hubiera estado intelectualmente perdido. La acusación de
plagio era, por tanto, una verdadera tentativa de parricidio»18.
Esta descripción podría ser una simple aplicación superficial de
la terminología sicoanalítica, si MÉTALL no nos proporcionara la do-
cumentación de una más estrecha relación entre KELSEN y FREUD:
«KELSEN debió haber adquirido la comprensión de la ambivalencia
espiritual de SANDER en un seminario privado de SIGMUND FREUD, que
frecuentó por un semestre durante los años de guerra, invitado por el
doctor HANS SACHS, que de la abogacía había pasado rápidamente en
forma total al sicoanálisis. Pero solo en 1921 KELSEN tuvo un contacto
personal más estrecho con FREUD, durante unas vacaciones estivales
en común en Seefeld. KELSEN le proporcionó algunos ejemplos de en-
18
RUDOLF ALADAR MÉTALL, Hans Kelsen, cit., pág. 40.
226
fermedades traumáticas tomadas del ámbito de sus conocidos, obvia-

mente con gran discreción respecto a las personas de que se trataba.
Sobre estas conversaciones entre KELSEN y FREUD y sobre uno de los
casos allá discutidos ofrece una breve reseña también ERNEST JONES
(The life and Work of Sigmund Freud, New York, 1957, Basic Books, vol.
III, pág. 80), en la cual sin embargo KELSEN es mencionado como
distinguished Viennese economist [distinguido economista vienés]. Es-
tas informaciones habían sido proporcionadas a JONES por el doctor
K. R. EISSLER de New York, quien en 1953 había entrevistado a KELSEN
a pedido de SIGMUND FREUD ARCHIVES, INC. KELSEN siempre tuvo du-
das sobre el valor terapéutico del sicoanálisis y le fue confirmada indi-
rectamente por el propio FREUD esta desconfianza, puesto que este
último una vez le dijo que «para poder ver el interior de un hombre,
se le debe acercar como médico». Esta «mirada sobre el interior» inte-
resaba a FREUD más, en el fondo, que la curación del paciente»19.
El testimonio de MÉTALL permite también resolver la duda suscita-
da por GIACOMO CONTRI sobre la iniciativa que en 1922 iba a llevar a
KELSEN a la redacción del artículo sobre Imago, traducido en la revista
italiana Sic. El texto de MÉTALL no deja dudas sobre el hecho de que la
iniciativa salió de FREUD: «el 30 de noviembre de 1921, por invitación
de FREUD, KELSEN dio una conferencia sobre el concepto de Estado y
sobre la sicología de las masas en FREUD en la Wiener Psychoanalystische
Gesellschaft. En la discusión que le siguió tomaron parte no solamente el
mismo FREUD, sino también sus alumnos SIGFRIED BERNFELD, PAUL FEDERN,
OTTO RANK, THEODOR REIK y HERBERT SILBERER. Más tarde KELSEN publi-
có en Imago Ga revista de FREUD) el texto bastante ampliado de la con-
ferencia [...] de la que en 1924 se publicó una traducción inglesa [...].
También el ensayo Gott und Staat (Dios y Estado) revela una influencia
sicoanalítica. A la percepción de la profunda analogía que media entre
el concepto de Estado y el de Dios (y por lo tanto, entre los problemas
de la teoría del derecho y del Estado y los de la teología) KELSEN ya
había llegado en las investigaciones que precedieron su trabajo sobre el
concepto jurídico y sociológico del Estado, en el cual también pudo
hacer referencia a los resultados alcanzados en el estudio sobre el
19
MÉTALL, op. cit., pág. 40.
227
MARIO G. LOSANO
Staatsunrecht, publicado en 1913, en el que trata paralelamente el pro-

blema del ilícito estatal y el de la teodicea. También en su libro sobre el
problema de la soberanía (1920) KELSEN ya había hecho referencia a las
relaciones entre doctrina del Estado y teología»20.
3. Los textos kelsenianos sobre derecho y sicoanálisis

Los escritos de KELSEN sobre el sicoanálisis fueron reunidos por
GIACOMO CONTRI en un volumen publicado en 197721. Enfrentar como
jurista este volumen presenta grandes dificultades. En la primera par-
te, que reúne ensayos de CONTRI, las dificultades de comprensión jurí-
dica son bastante graves. En la segunda, que reúne textos de FREUD,
KELSEN y WÄLDER, no es fácil orientarse.
Para tener una idea de las dificultades de comprensión jurídica
de la primera parte debe considerarse este pasaje: «La Norma funda-
mental es que la esencia del particular debe coincidir con el individuo
como ente público que tiene como estatuto el supremo estatuto, el
derecho estatal. La Norma alivia del fatigante y aristócrata deber de
obedecer a la ley imaginaria del «cielo estrellado sobre mí, la ley mo-
ral dentro de mí»». KANT no está con la perversión jurídica. Pato
Donald y no Justine, ni Raskolnikoff, es la figura del sujeto del dere-
cho moderno» (págs. 21 y ss.). Sigue una ilustración con Pato Donald
que dice: «¿Quién dirá todavía que a cada delito sigue un castigo?».
Puesto que la frase de CONTRI usa una terminología de origen
kelseniana, me pregunté cuál puede ser el significado jurídico. En vano.
Al final de esta montaña rusa verbal se vuelve con el vértigo a la defi-
nición kelseniana de norma fundamental.
No quisiera atraer sobre mí las acusaciones de maldad hacia los
sicoanalistas o de desprecio académico hacia el Pato Donald. Partici-
pé en el congreso «Estado, derecho, sicoanálisis» de febrero de 1977
(organizado por CONTRI) con la ponencia sobre los nexos entre KELSEN
y FREUD. Además, respecto a Pato Donald y los otros héroes de las
historietas: en mi libro Giuscibernetica de 1969 tengo en mi haber una
20
MÉTALL, op. cit., págs. 41 y ss.
21
GIACOMO CONTRI, La tolleranza del dolore. Stato, diritto, psicoanalisi, Milano, La
Salamandra, 1977, pág. 340.
228
referencia a LINUS, debidamente comentada en aquel periódico. No

me movió, pues, la animosidad, sino el deseo de comprender. Y en la
primera parte de su volumen GIACOMO CONTRI no facilita el trabajo
del no iniciado. Ignoro cuánto pueda recabar el sicoanalista de este
cúmulo de materiales: al jurista, a mi entender, le está vedada toda
búsqueda en este campo.
La segunda parte del volumen se anuncia, en cambio, como una
colección de textos, y aquí el jurista se pone contento nuevamente:
junto a tres ensayos de FREUD, ve citados en la cubierta del libro del
ensayo de ROBERT WÄLDER, Freud Y las ciencias sociales Y jurídicas, pu-
blicado en 1936 en la «Revue Internationale de la Théorie du Droit»,
dirigida por KELSEN, y dos escritos del mismo KELSEN: La libido como
criterio de vínculo social, de 1921, y el artículo El concepto de Estado Y la
teoría de las masas de Freud, de 1922. En el índice interno, primera
sorpresa: de KELSEN aparece solamente el título (desconocido por sus
bibliógrafos) de Estado Y masas según FREUD. Sin embargo, bajo este
título, se encuentra una breve presentación de CONTRI para el artículo
kelseniano de 1922: pero que la presentación es obra de CONTRI, se
deduce de la lectura, porque en el centro de la página campea en
mayúsculas, como nombre del autor, el de HANS KELSEN. Al leer estas
líneas, segunda sorpresa: de los dos trabajos kelsenianos enumerados
en la cubierta, se anuncia que se omitirá el de la libido de 1921, por
estar sustancialmente refundido en el artículo de 1922. Sigue final-
mente, la traducción del artículo El concepto de Estado Y la sociología
social: pero esta vez desaparece la indicación del autor que es HANS
KELSEN. Como resultado, los índices son discordantes: de ellos el lec-
tor no llega a comprender cuál es el único texto kelseniano publicado,
pero designado en cada caso con tres títulos distintos.
Se retorna así a la exigencia de claridad adelantada en las prime-
ras líneas de este párrafo. Si se quiere promover una búsqueda
interdisciplinaria, se debe hacer todo esfuerzo para facilitar la com-
prensión de los propios textos. Además, enfrentando la recuperación
de textos como los kelsenianos, se deben respetar las convenciones
filológicas; los índices deben guiar al lector, y no desviarlo. La humil-
dad de estos deberes del filólogo no debe engañar: quizá el orden de
las ideas comienza con el orden de las cosas.
229
MARIO G. LOSANO
4. Para una búsqueda interdisciplinaria

Los juristas se ocupan cada vez más de las relaciones entre
sicoanálisis y derecho. Pero ahora debo limitarme a algunos títulos
sin pretensión de que estén todos. Para el sector del derecho penal,
ulteriores indicaciones bibliográficas se encontrarán en el volumen de
HELMUT OSTERMEYER, aun cuando sería más apropiado clasificar esta
obra entre las de criminología22. El jurista italiano encontrará una in-
troducción a los problemas sicoanalíticos del derecho penal en la obra
de GUGLIELMO GULLOTTA23. La bibliografía que concluye este trabajo
puede ser una base útil para profundizaciones ulteriores.
En filosofía del derecho, aparte de cualquier artículo reciente24,
la obra de mi parecer más significativa es el amplio volumen de ALBERT
A. EHRENZWEIG, publicado en 1971 Y reseñado por MAURO CAPPELLETTI
en 197525.
En este lugar no se puede hacer otra cosa sino indicar algunas
vías posibles de investigación que podrían revelarse fructuosas. En el
plano histórico, para determinar con mayor precisión las relaciones
entre KELSEN y la escuela del sicoanálisis, y se tendrían que ver diarios
y revistas publicados en el período en que KELSEN dictó la ya recorda-
da conferencia, es decir, alrededor del 30 de noviembre de 1921. Ade-
más una búsqueda atenta en el índice de la revista publicada por
KELSEN con el título «Revue Internationale de la Théorie du Droit» po-
dría revelar interesantes puntos de contacto, debidos a contribucio-
nes de personas vinculadas tanto a la escuela kelseniana como a la
freudiana. Este es, por ejemplo, el caso de ROBERT WÁLDER, que publi-
22
HELMUT OSTERMEYER, Die bestrafte Gesellschañ. Ursachen und Folgen eines falschen
Rechts, München-Wien, Hanser, 1975, pág. 231.
23
GUGLIELMO GULLOTTA, Psicoanalisi e responsabilità penale, Milano, Giuffrè, 1973,
págs. XXI-410.
24
P. VENTURA, «Psicoanalisi e diritto», en Rivista internazionale di filosofia del
diritto, 1974, núm. 2, págs. 252-327.
25
ALBERT A. EHRENZWEIG, Psychoanalytic Jurisprudence. On Ethics, Aesthetics and
Law. Un crime, Tort, and Procedure, Leiden/Dobbs, Ferry, N.Y., Sijthoff, Oceana,
1971, pág. 395. La reseña de Mauro Cappelletti fue publicada con el título
«Giustizia e istinto: giurisprudenza e «scienza dell’animo»», en Rivista
trimestrale di diritto a procedura civile, núm. 4, diciembre 1975, págs. 1579-
1583.
230
có en 1936 en aquella revista el ensayo titulado Die Bedeutung des

Werkes Sigmund Freuds für die Sozial- und Rechtswissenchaften (núm.
10, págs. 83-99). Este artículo ya fue señalado por GIACOMO CONTR26.
El examen de los índices de la revista de KELSEN tendría que ser lleva-
do a cabo por estudiosos del sicoanálisis, para identificar los eventua-
les investigadores comunes a las dos escuelas.
Los vínculos entre FREUD y la teoría marxista del estado y del
derecho podrían recibir una nueva luz de los estudios sobre la época
de transición del zarismo al comunismo. El estudio de ALEXANDER
VUCINICH27 no menciona sin embargo, ni siquiera una vez la obra de
FREUD (que no obstante tenía ya un notable peso en el momento en el
cual el volumen cierra su examen, es decir en 1917), mientras explica
un interesante ejemplo de interacción entre un estudioso ruso y la
doctrina kelseniana28. El campo de los fabulosos años veinte, con sus
riquezas y sus inquietudes, con sus intuiciones y sus destrucciones, no
dejará de revelar textos sorprendentes: con esta afirmación trato de
hacer justicia al peso de las doctrinas freudianas en las disputas de la
recién creada Unión Soviética, no ya dar crédito ulteriormente al mito
de los años veinte29.
En el plano de la investigación empírica, en cambio, el tema está
todavía por desarrollar. Quizá el primer paso para preparar a los ju-
ristas para esta tarea sea la redacción de una bibliografía comentada.
Tendría que estar subdividida en dos secciones: la primera, dedicada
a las obras de psicoanálisis indispensables para poder enfrentar la
temática; la segunda, dedicada a las obras ya publicadas sobre las
relaciones entre derecho y sicoanálisis.
26
GIACOMO CONTRI, «Siato, diritto, psicoanalisi (Materiali per un congreso), en
Sic., 1976, núm. 6 pág. 10.
27
ALEXANDER VUCINICH, Social Thought Tsarist Russia. The Quest for a General Science
of Society, 1861-1917. Hicago-London, The University of Chicago Press, 1976,
pág. 294.
28
Sobre las relaciones entre KELSEN y B. A. KISTIAKOVAKIJ; cfr. VUCINICH, op. cit.,
págs. 125 y ss.
29
H. PLESSNER, «Die legende von den Zwanzinger Jahren», en Festgabe für Rudolf
Smend (Staatsverfassung und Kirchenordnung), Tübingen, J. C. B. Mohr (Paul
Siebeck), 1962, págs. 209-224.
231
MARIO G. LOSANO
232
CAPÍTULO X
Y LA JUSTICIA
1. Los orígenes del ensayo kelseniano sobre la justicia

En la segunda edición de La teoría pura del derecho, publicada en
1960, HANS KELSEN incluyó un amplio ensayo sobre el problema de la
justicia. Lo incluyó en ese volumen «porque este problema es de im-
portancia capital en la política del derecho»; sin embargo lo aisló del
texto, presentándolo como apéndice, «porque el problema de la justi-
cia en cuanto problema vinculado a valores, está fuera de una teoría
jurídica, que se limita a un análisis del derecho positivo, comprendido
como realidad del derecho»1.
El ensayo sobre la justicia, si bien ya traducido en 1966, no pudo
ser agregado a la voluminosa edición italiana de La teoría pura del
derecho. En un primer momento, pensando recoger en un volumen los
escritos kelsenianos sobre la justicia, de acuerdo con HANS KELSEN
había escogido algunos ensayos que hubieran debido acompañar aquel
escrito. Sin embargo, el proyecto no pudo ser realizado y el ensayo
sobre la justicia descansó por un decenio en una gaveta de la casa
editorial. Fue publicado en 1975 en un contexto totalmente distinto a
aquel de una decena de años anterior2.
1
HANS KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. VIII (trad. ital., pág. 8).
2
KELSEN, II problema della giustizia, cit.
233
MARIO G. LOSANO
El pensamiento jusnaturalista se fortaleció y la sociología del de-

recho se ganó abiertamente un lugar entre las disciplinas jurídicas. La
atención de los filósofos del derecho se desplazó de las teorías for-
malistas a las realistas, en el esfuerzo de subsanar una divergencia
cada vez más profunda entre teoría y realidad jurídicas, o sea las
analítico-lingüísticas, en el esfuerzo de aclarar uso y presupuestos del
razonamiento jurídico. El relativismo kelseniano y la actitud toleran-
te que se vincula a este parecían instrumentos ya inadecuados para
una época de lucha política sin cuartel.
La exclusión de la teoría pura del derecho de la polémica co-
tidiana corre pareja con su valoración histórica más meditada. La
muerte del más que nonagenario H ANS K ELSEN –acaecida en
Berkeley (California) el 19 de abril de 1973– marca casi simbólica-
mente la cristalización en forma definitiva de una teoría, aún re-
novada en forma reciente por su autor. Ya en 1971, entre tanto, el
gobierno austríaco había creado en Viena un Instituto HANS KELSEN,
con la tarea de «documentar la obra de HANS KELSEN, la teoría
pura del derecho y su éxito en el país y en el exterior y de suminis-
trar informaciones sobre esto, favoreciendo la profundización, la
continuación y el desarrollo» 3. La creación de este instituto es una
respuesta de hecho al interés general por un nuevo examen de la
obra kelseniana en su totalidad: en efecto, mientras las antiguas
polémicas se referían sobre todo a aspectos particulares de sus es-
critos (y en especial, a aquellos jurídico-metodológicos), en los últi-
mos años fueron estudiando nuevamente en forma global otros as-
pectos importantes del pensamiento kelseniano. Así salieron a luz
las colecciones de los trabajos de crítica ideológica de HANS KELSEN
(quien, en un cierto período de su vida, estuvo cerca de los austro-
3
Stiftbrief des Hans Kelsen-lnstitut, art. 2, en Hans Kelsen zum Geden, Wien,
Europaverlag, 1974, pág. 78. Entre las actividades del Instituto debe
señalarse la reimpresión de varios ensayos publicados entre 1912 y 1939,
y que hoy difícilmente se pueden conseguir: 33 Beiträge zur Reinen
Rechtslehre, al cuidado de R UDOLF A LADAR M ETALL , Wien, Europaverlag,
1974, pág. 559. Este volumen completa Die Wiener rechtstheoretische Schule,
otra colección de ensayos publicada en 1968 por la misma casa edito-
rial. Sobre las actividades del Instituto, cfr. también las notas 1 y 2 de la
pág. 213.
234
marxistas)4, y más recientemente, sus ensayos de temas ético y filo-

sófico5.
La multiplicidad de los intereses kelsenianos se refleja en un gran
número de artículos y libros (más de seiscientos), muchos de los cua-
les fueron traducidos al italiano6. La gran cantidad de escritos puede
constituir un obstáculo para el conocimiento de los varios componen-
tes del pensamiento kelseniano, consiguiente, me pareció importante
completar las obras presentes de KELSEN en las colecciones de la Edi-
torial Einaudi publicando allí también el ensayo sobre la justicia: en
Sociedad y naturaleza7 el lector encuentra, además, el pensamiento de
KELSEN sobre la realidad; en las varias ediciones de La teoría pura del
derecho8 su pensamiento sobre el ordenamiento jurídico; en El proble-
ma de la justicia, su pensamiento sobre el valor.
2. La pureza metodológica y la teoría de la justicia

Los autores que se ocuparon de los sistemas normativos ético y
jurídico han debido ocuparse también del problema de la justicia. Al
presentar el ensayo kelseniano yo tenía, por consiguiente, dos posibi-
lidades: por un lado, confrontar la teoría kelseniana de la justicia con
la de otros autores; por otro lado, determinar los nexos entre esta teo-
ría kelseniana de la justicia (que se ocupa de un valor) y la teoría
kelseniana del derecho (que se define pura porque evita examinar los
4
HANS KELSEN, Aufsätze zur Ideologiekritik, introducción de Ernst Tropistsch,
Luchterhand, Neuwiel am Rhein, 1964, pág. 369.
5
HANS KELSEN, Essays in legal and Moral Philosophy, selección e introducción de
Ota Weinberger, trad. de Peter Heath, Reidel, Dordrecht-Boston, 1973, págs.
XXXVIII-282. Esta colección integra la precedente: What is Justice? Justice, Law
and Politics in thè Mirror of Science, cit.
6
Una bibliografia de estas traducciones se encuentra en la pág. XXXVII de la
edición italiana de II problema della giustizia.
7
HANS KELSEN, Societá e natura, cit.
8
La primera edición de la Reine Rechtslehre de 1934 fue publicada en italiano
por primera vez en la «Biblioteca di cultura politica e giuridica» (La dottrina
pura del diritto, cit.). Como en 1967 esta traducción fue reimpresa en la «Piccola
Biblioteca Einaudi» acordé con HANS KELSEN un nuevo título (Lineamenti di
dottrina pura del diritto, cit.), para evitar toda confusión con la segunda edi-
ción de la obra, publicada en italiano un año antes con el título clásico: La
dottrina pura del diritto, cit.
235
MARIO G. LOSANO
valores). Opté por esta segunda posibilidad porque sostengo que un

parangón de diversas teorías de la justicia presupone, un estudio de
conjunto, ausente hasta ahora, de las relaciones entre la teoría
kelseniana del derecho y la teoría kelseniana de la justicia.
Estas páginas se limitarán, pues, a la noción de justicia en el ám-
bito de la teoría pura del derecho.
Desde el punto de vista del método, KELSEN fue riguroso hasta
caer en la monotonía: en sus ensayos sobre el derecho continuamente
repite, revé y afina el tema de la pureza metodológica, es decir, del
estudio del derecho en sí y por sí, sin influencias de otras disciplinas.
Desde el punto de vista de la temática, en cambio, KELSEN contempló
también los temas sociológicos y éticos conexos con el ordenamiento
jurídico, pero siempre con la constante preocupación de distinguir la
metodología jurídica de la de otras disciplinas. En el fondo, la sociolo-
gía y la justicia le interesan solamente en la medida en que interfieren
con el derecho.
En consecuencia, es preciso partir de su teoría si se quiere com-
prender su teoría de la justicia. En particular, los grandes principios
de la metodología seguida por KELSEN en la construcción de una teo-
ría pura del derecho y los problemas conexos con esta metodología
explican por qué la teoría kelseniana de la justicia se configura en la
manera explicada en este volumen. Los parágrafos del 3 al 6 de este
capítulo estarán por tanto, dedicados a la pureza jurídica y a los pro-
blemas que ella suscita; los siguientes, en cambio, tratarán la teoría
kelseniana de la justicia.
3. El debate sobre la falta de valoración en las ciencias sociales

y sus repercusiones en la obra de Kelsen
El problema de la pureza metodológica es una repercusión direc-
ta de la posición asumida por KELSEN en el debate sobre la falta de
valoración en las ciencias sociales, muy fuerte en Alemania en los
primeros años de nuestro siglo. Aun cuando ya en los decenios prece-
dentes el debate metodológico sobre la economía (el «Methodenstreit»)
había enfrentado a GUSTAV SCHMOLLER y a CARL MENGER, una fecha,
un acontecimiento y un escrito pueden tomarse como punto inicial
del debate sobre la falta de valoración: en 1904 MAX WEBER, WERNER
236
SOMBART y EDGAR JAFFE entran en la redacción de la revista Archiv für

Gesetzge-bung und Statistik (Archivo para la legislación y la estadísti-
ca) y, cambiado el título por el de Archiv für Sozialwissenschaft und
Sozialpolitik (Archivo para la ciencia y la política sociales), publican
un artículo de MAX WEBER en el que el programa de los nuevos redac-
tores se expresa con una neta claridad: «Efectuar la distinción entre
conocer y valorar, es decir, entre el cumplimiento del deber científico
de ver la verdad de los hechos y el cumplimiento del deber práctico de
defender los propios ideales: este es el programa al cual tratamos de
mantenernos decididamente leales»9.
Era la declaración de guerra a SCHMOLLER y a la escuela económi-
ca de los «socialistas de la cátedra», que se había formado en torno a
su revista. En 1909, de la Verein für Sozialpolitik [Sociedad de la políti-
ca social] de SCHMOLLER se separa el grupo que sigue a WEBER. La
polémica había estallado el 27 de setiembre de 1909, en la reunión
vienesa de la Sociedad de la política social: en ella los presidentes ha-
bían llegado a quitar la palabra a muchos oradores por no haber res-
petado la prohibición de formular juicios de valor; después de la re-
unión de los participantes intercambiaron mensajes de censura y MAX
W EBER abandonó la V EREIN 10. De este modo nació la Deutsche
Gesellschaft für Soziologie [Sociedad alemana de la sociología] que se
proponía discutir sin valoraciones los temas socio-políticos.
La posición de Schmoller era muy difusa: «Daría la razón a WEBER
si, como él, estuviera convencido de la absoluta subjetividad de todos
los juicios de valor; esto puede ser verdad, pero junto a los juicios de
valor subjetivo hay también objetivos, en los cuales participan no so-
lamente individuos en forma particular o estudiosos, sino grandes
comunidades, pueblos, épocas, en fin, todo el mundo de la cultura.
9
MAX WEBER, II metodo delle scienze storico-sociali, introducción y traducción de
Pietro Rossi, Torino, Einaudi, 1958, pág. 65. Este ensayo programático se
titula L’«oggettivitá» conoscitiva della scienza sociale e della política sociale.
10
La traducción de los puntos principales de las intervenciones de WEBER y de
SOMBART, estenografiadas durante la reunión de Viena, fue publicada en apén-
dice al artículo de ALESSANDRO CAVALLI, «Weber e Sombart e la disputa sui
giudizi di valore», en Quaderni di sociologia, XIII (1964), núm. 1, págs. 45-50.
Todo el artículo suministra una clara introducción a esta célebre polémica y
contiene útiles referencias bibliográficas.
237
MARIO G. LOSANO
Quien piensa solo en los juicios y en los ideales de clase, de partido, de

interés, dará la razón a WEBER. Quien cree, en cambio, en la marcha
victoriosa de los juicios objetivos sobre los ideales morales y políticos
unilaterales, así en la ciencia como en la vida, no considerará con
tanto desprecio, como hace Weber, su injerencia en la ciencia»11.
KELSEN, a pesar de sus posiciones weberianas, originariamente
no fue insensible a este tipo de argumentación, como se ve en el pasa-
je citado en la página 205.
En el curso de la polémica, WEBER llega a no soportar más, no
solo los juicios de valor, sino también a quien los formula, como se
infiere de una carta escrita después del congreso de Berlín de 1912, en
el curso del cual –escribe– los oradores oficiales con una sola excep-
ción, habían «actuado contra la letra del estatuto (abstención de los
juicios de valor), y este hecho me es enrostrado como la demostración
de que es irrealizable». Dejándose llevar por la amargura, WEBER se
desahoga después así: «Estos señores, ninguno de los cuales es capaz
de renunciar (porque así están las cosas) a afligir al prójimo con las
propias valoraciones subjetivas, para las cuales siento una indiferen-
cia ilimitada, estos señores que hagan lo que quieran si les place; yo
estoy verdaderamente cansado de presentarme siempre como el Don
Quijote de un principio considerado irrealizable, provocando así es-
cenas penosas»12.
La polémica sobre los juicios de valor proseguirá con incidentes
alternados; lo que importa aquí subrayar, para una correcta compren-
sión del texto kelseniano, es que a espaldas de las dos posiciones
metodológicas enfrentadas existen dos divisiones inconciliables del
mundo: el grupo de SCHMOLLER cree que la ciencia puede guiar la
acción social armonizando los intereses en conflicto (y por tanto, no
solo admite los juicios de valor, sino que se funda en ellos); el grupo de
Weber, por el contrario, no cree en esta función activa de la ciencia y
la limita, por lo mismo, a la descripción «objetiva» de la realidad (pros-
cribiendo todo juicio de valor de la actividad que aspire a ser científi-
11
Citado por ALESSANDRO CAVALLI, en Weber e Sombart e la disputa sui giudizi di
valore, cit., págs. 32 y ss.
12
MARIANNE WEBER, Max Weber: ein Lebensbild, Tübingen, 1956, págs. 468 y ss.
238
ca). En términos más generales, el primer grupo comparte aún la creen-

cia del siglo XIX en el constante progreso humano, regido por la cien-
cia, mientras el grupo de los weberianos expresa la crisis de aquella
noción de progreso y, por consiguiente, tiene una concepción diversa
de la ciencia, sobre la que volveré en breve. Se verá a continuación
(cfr. pág. 173) a dónde conduce a KELSEN esta separación entre cien-
cia y acción.
Viendo el problema de la falta de valoración desde esta perspec-
tiva histórica, no queda más que aceptar la conclusión a que llegó
RALF DAHRENDORF: el tema de la falta de valoración no puede ser tra-
tado sin valoración. De aquí las críticas dirigidas a las teorías tanto de
WEBER como de KELSEN.
4. La teoría pura del derecho

a) Los presupuestos neokantianos. La pureza metodológica perse-
guida por KELSEN se basa en la falta de valoración, de la que acaba-
mos de hablar, y en la unidad sistemática de la ciencia: se retorna, por
tanto, a la noción de ciencia fundada en los presupuestos filosóficos
de la escuela neokantiana13.
OTA WEINBERGER sintetiza así esta concepción de la ciencia, que,
no ya unida a la vida para determinar el progreso, se encierra ahora
en sí misma: «Más allá de la indiferencia frente a los valores, la con-
cepción general que HANS KELSEN tiene de la ciencia y su delimitación
de la ciencia jurídica son responsables de la idea de que toda ciencia
debe constituir un todo metodológicamente unitario y, por lo tanto, –
según su terminología neokantiana– que el objeto de la ciencia es de-
terminado sobre todo por su método, es decir, por su modo de obser-
var y de aprehender las cosas. Esta aseveración debe entenderse en el
sentido de que la ciencia no describe las entidades como son en sí,
sino más bien que el objeto del sistema científico está formado por el
punto de vista, que a su vez es definido por el modo con que el proble-
13
Ya me referí a las relaciones entre neokantismo y teoría kelseniana en el § 3
en la parte primera. Véase también GIEOLE SOLARI: «L’indirizzo neo-kantiano
nella filosofía del diritto», en Rivista di filosofía, XXIII (1932), núm. 4, pág. 39 de
la separata.
239
MARIO G. LOSANO
ma es formulado y tratado. La ciencia es, pues, un todo ordenado, un

sistema de conocimientos correspondiente a la formulación del pro-
blema»14. El elemento central de la ciencia es, en consecuencia, el mé-
todo, no el objeto; el científico aspira, por lo tanto, la construcción de
una teoría formal, no sustancial.
Estas son las concepciones filosóficas aplicadas con extremo ri-
gor por KELSEN a la teoría del derecho. El material empírico que aplica
a esta metodología es el derecho positivo: en este sentido, la teoría
pura del derecho se presenta como la teoría más elaborada del positi-
vismo jurídico.
b) La pureza metodológica. La teoría pura del derecho es una
teoría que «quiere conocer exclusiva y únicamente su objeto. Trata
de responder a la pregunta: qué es y cómo es el derecho; no a la
pregunta: cómo debe ser o cómo se debe producir el derecho. Es
ciencia del derecho, no ya política del derecho» 15. Para describir el
derecho como es, HANS KELSEN propone esta metodología: «De
modo totalmente acrítico la jurisprudencia es, en efecto, mezclada
con la sicología y la sociología, con la ética y la teoría política. Esta
confusión puede explicarse por el hecho de que estas ciencias se
refieren a hechos que, sin duda, están estrechamente ligados con
el derecho. La teoría pura del derecho se propone delimitar el co-
nocimiento del derecho con respecto a estas disciplinas, no porque
ignore o desde luego niegue esta conexión, sino porque trata de
evitar un sincretismo metodológico que obscurece la esencia del
derecho y borra los límites que le son puestos por la naturaleza de su
objeto»16.
Sobre esta premisa metodológica se basa una teoría que, presen-
tándose como puramente descriptiva, quiere eliminar todo juicio de
valor en la exposición del derecho. En lo que concierne al problema
14
OTA WEINBERGER, «Introduction: Hans Kelsen as Philosopher», en Essays in
Legal and Moral Philosophy, cit., pág. XI.
15
HANS KELSEN, La dottrina pura del diritto, 1966, pág. 9.
16
Ibidem. El carácter interdisciplinario sobre el cual tanto se insiste hoy coinci-
de en el fondo con el sincretismo metodológico rechazado por KELSEN; inclu-
sive esta exclusión contribuye probablemente a alejar los estudios contempo-
ráneos de la teoría pura del derecho.
240
de la justicia, se subraya de inmediato que HANS KELSEN propone de-

limitar el derecho respecto al valor, no ya eliminar del derecho toda
consideración ética: sostiene solamente que la valoración ética del
derecho no es tarea de la ciencia jurídica.
Si el jurista no debe valorar el derecho, sino solo describirlo, fren-
te al problema de la justicia tendrá que tener una postura de neutra-
lidad, es decir, de indiferencia: habiendo comprobado que cierta nor-
ma existe (y veremos al comienzo del próximo parágrafo qué significa
«existir» en sentido jurídico), el jurista debe describir su contenido y
no discutir el valor de justicia sobre el cual ella se basa; el jurista, no
debe introducir elementos valorativos en el propio razonamiento des-
criptivo.
HANS KELSEN, sin embargo, no da una definición del jurista e in-
troduce así en los propios textos ambigüedades graves, sobre las que
volveré posteriormente. El jurista puede ser un ejecutor del derecho o
un teórico del derecho. Como ejecutor jurídico, su actividad consiste
en decidir casos concretos, es decir en la elección en base a valores: la
teoría pura del derecho no es para él. Como teórico del derecho, en
cambio, el jurista se plantea preguntas sobre la naturaleza y sobre la
función del derecho. Si responde a ellas de cierto modo (como lo hace
KELSEN), puede también prescindir de la aplicación concreta de las
normas objetivas de su estudio: la teoría pura del derecho puede en-
tonces ser su bandera. Pero esta distinción limita fuertemente el ámbi-
to de la teoría kelseniana: puesto que el derecho es establecido por
razones operativas, y no por razones teóricas, el desarrollo completo
de KELSEN vale solamente para un sector marginal de este. El diverso
peso de la teoría y de la práctica del derecho es elocuentemente
cuantificable confrontando el débil grupo de los filósofos y de los teó-
ricos del derecho con el nutrido ejército de jueces, de abogados y de
consultores jurídicos. Como el ejecutor y el teórico del derecho persi-
guen fines diversos, frente a un problema particular de carácter jurí-
dico pueden llegar a conclusiones distintas. El ejemplo más claro de
esta diversidad lo ofrece el propio KELSEN, que, cuando hace actuar el
derecho, no se atiene ya a los principios de la teoría pura. Este desdo-
blamiento se presenta en la interpretación, que para el ejecutor del
derecho consiste en elegir uno solo de los posibles significados de una
241
MARIO G. LOSANO
norma, mientras para KELSEN consiste en enumerar todos los posibles

significados, y quedarse allí17.
Solo así, en efecto, el «jurista» sin otras especificaciones de los tex-
tos kelsenianos hace obra científica, esto es, puramente descriptiva.
Una posición tan radical suscitó naturalmente críticas a menudo
violentas: veamos a grandes rasgos el contenido.
5. Las críticas a la teoría pura del derecho

a) Las críticas trascendentes: teorías jusnaturalistas y socio-jurídi-
cas. Si se nos pregunta ¿a qué se propone la teoría pura del derecho?
La respuesta es clara: la teoría pura del derecho se propone formular
una teoría de la validez del derecho; se propone indicar en presencia
de qué presupuestos cierta norma jurídica o cierto ordenamiento son
válidos. Decir que una norma «existe» significa, para KELSEN, decir
que es válida, la pureza metodológica propugnada por HANS KELSEN
al perseguir este objetivo lo lleva a polemizar con dos tipos de teorías
jurídicas diversas (que, si bien chocan entre ellas, se aúnan en sus
críticas contra el kelsenismo): las teorías sociológicas del derecho y las
teorías jusnaturalistas. En el fondo, todas las críticas trascendentes
contra la teoría pura del derecho se pueden relacionar con una de
estas dos posiciones que, partiendo de presupuestos diversos de los
kelsenianos, terminan inevitablemente por llegar a conclusiones di-
versas de las kelsenianas.
Las teorías sociológicas reprochan a KELSEN el formalismo abs-
tracto, ya que el derecho es un fenómeno social. Mediante sucesivas
precisiones en el curso de decenios18, KELSEN aclaró no obstante repe-
tidamente que la suya es una teoría pura del derecho positivo, no una
teoría del derecho puro, es decir, de un derecho sacado de la realidad.
Por consiguiente, el estudio de la realidad social de la que el derecho
17
Cfr. Parte segunda, cap. II: el tema de la interpretación allí se encuentra trata-
do en extremo.
18
En las obras del período europeo KELSEN rechazó la sociología; el contacto
con la cultura americana, iniciado antes de la segunda guerra mundial, lo
indujo luego a asumir una actitud más receptiva hacia esta disciplina; cfr.
parte primera, § 12.
242
nace y sobre la cual el derecho retroactúa no es negado, sino solamen-

te distinguido por la teoría formal del derecho. En su obra, KELSEN se
propone delimitar la teoría formal; pero no excluye en modo alguno
que, –en una obra distinta, propia o ajena– el estudio de la realidad
jurídica pueda ser perseguido científicamente: KELSEN se limita a acla-
rar que esta investigación concreta no es tarea del jurista, sino del
sociólogo.
Con las críticas dirigidas por los jusnaturalistas contra la teoría
pura del derecho nos acercamos al problema de la justicia. Como para
K ELSEN el único derecho existente es el positivo –objetan los
jusnaturalistas– el partidario de la teoría pura aceptará como dere-
cho cualquier ordenamiento, aun el más abyecto, si bien presente cier-
tas características formales. También KELSEN responde aquí distinguien-
do el valor del derecho de su validez. Si una norma es citada según
cierto procedimiento, es válida, y el jurista tendrá que aplicarla. In-
dudablemente el jurista podrá confrontar el valor sobre el cual se basa
la norma con los valores en los que él cree, llegando de este modo, en
caso de desacuerdo, a una valoración negativa de esa norma. Pero
para KELSEN, con esta valoración el jurista ya no lo es; se transformó
en político. Una vez más, KELSEN no dice si este pasaje esté bien o mal:
la teoría pura del derecho no quiere valorar, sino solo trazar límites
entre diversas disciplinas. En suma, para KELSEN el problema de la
validez del ordenamiento jurídico es diverso tanto del de su efectivi-
dad concreta como del de su valor. No es preciso mirar los efectos
sociales o el contenido de la norma, sino su forma: por esto la teoría
pura del derecho se presenta como una teoría formal del derecho. Sin
embargo, precisamente por ser distintas estas tres aproximaciones (so-
ciológica, estructural y valorativa) no se excluyen recíprocamente, pero
pueden constituir el objeto de muy distintas investigaciones científi-
cas.
b) La crítica inmanente. El rigor con el cual la teoría pura del de-
recho delimita su propia esfera de investigación respecto de la reali-
dad y del valor le permiten superar las críticas trascendentes con la
simple referencia a la diversidad de los presupuestos y de los fines.
Queda por ver a qué resultados llega una crítica inmanente, es decir,
una crítica que –con un procedimiento científicamente más correcto–
243
MARIO G. LOSANO
dé por aceptados los presupuestos de la teoría examinada e indague

sobre la coherencia de la construcción que se funda en ellos.
En mi concepto, la crítica inmanente revela por lo menos dos
puntos en los cuales la teoría pura del derecho no es coherente con los
propios principios metodológicos y permite de este modo captar con
más precisión los límites, ciertamente mayores de lo que sostuvo
KELSEN, pero, por otro lado, ciertamente menores de lo que sostienen
sus críticos.
á) La eficacia es indispensable para la validez de una norma jurídica.
La primera objeción inmanente se refiere a los límites entre la teoría
pura del derecho y el mundo de la realidad.
La teoría pura del derecho tiene por objeto la normatividad, no
la realidad: este era el argumento con el cual KELSEN había contraata-
cado las críticas dirigidas por las teorías sociológicas. Sin embargo, la
teoría pura del derecho no llega a prescindir de la realidad precisa-
mente en el momento en que debe definir su objeto principal, es decir,
la validez. Se ha dicho que para KELSEN la validez y la existencia en
sentido jurídico de la norma son una misma cosa. KELSEN funda la
existencia en sentido jurídico de la norma recurriendo no a la reali-
dad o al valor, sino al «deber ser» (Sollen), oscuro concepto de origen
kantiano del cual nos hemos ocupado extensamente19. El mundo de
la naturaleza es el del «ser»; el mundo del derecho es el del «deber
ser»: por lo tanto, el jurista puro debe ocuparse solo de este último, sin
invadir al primero (que, en cambio, es propio del estudioso de las cien-
cias empíricas). El «deber ser» impregna el ordenamiento jurídico y,
por consiguiente, es el fundamento de la validez de toda norma jurí-
dica suya: en otras palabras, se comprueba la validez de una norma
jurídica comprobando que pertenece a un cierto ordenamiento. Un
ordenamiento jurídico, para KELSEN, está construido por grados je-
rárquicos, en el que el inferior toma su propia validez del superior, en
19
Una tentativa para esclarecer esta noción está contenida en el cap. i de la
parte segunda. Un encuadramiento más amplio se encuentra en el capítulo
intitulado «Anotaciones, referencias, extensión. Observaciones sobre la se-
mántica de los enunciados que expresan preceptos», del libro de GIOVANNI
TARELLO titulado Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto,
Bologna, Il Mulino, 1974, págs. 215-252.
244
un proceso de delegación de validez (es decir de «deber ser») que de

la constitución desciende a la ley, y de esta a la sentencia.
Después de haber construido esta estructura jerárquica para dis-
tinguir el mundo del «ser» del «deber ser», la teoría pura del derecho
se encuentra frente a una dificultad: esto es, la coherencia con su pre-
supuesto metodológico de pureza es inconciliable con la realidad jurí-
dica que quiere describir. En efecto, para que una norma jurídica sea
válida, es necesario que sea también eficaz: es decir, no basta el respe-
to de ciertas formalidades en la promulgación de la norma, sino que,
de hecho, la norma dictada de ese modo, sea también aplicada efecti-
vamente. KELSEN se vio obligado a admitir que «tanto un ordenamiento
jurídico como un todo así como una norma jurídica en particular pier-
den su validez cuando dejan de ser eficaces» 20. En otras palabras,
para responder al interrogante en torno a lo cual construye toda la
teoría (es decir, cuáles son los presupuestos formales para la validez
de una norma jurídica), HANS KELSEN debe renunciar a la rigurosa
separación entre mundo natural y mundo normativo, entre «ser» y
«deber ser».
â) La norma fundamental no es una norma en sentido KELSENIano. La
segunda objeción inmanente se refiere a los límites entre la teoría pura
del derecho y el mundo de los valores. HANS KELSEN afirma que la
teoría pura del derecho tiene por objeto el conjunto de normas, no el
valor; y con este argumento había contraatacado las críticas dirigidas
por las teorías jusnaturalistas. Sin embargo, si recorremos toda la es-
tructura jerárquica de las normas que delegan una a la otra la vali-
dez, llegamos a la norma fundamental, es decir, a aquella en la que se
basa la construcción kelseniana: es la fuente primera de la validez de
todo el ordenamiento jurídico. Sin embargo, el propio KELSEN debe
admitir que ella no es una norma jurídica en el sentido definido por la
teoría pura del derecho. En efecto, para la teoría pura del derecho,
son normas jurídicas solamente las dictadas por el legislador; la nor-
20
HANS KELSEN, La dottrina pura del diritto (1966), pág. 239. Cfr. también, Id.,
What is Justice?, cit., pág. 290: «Ningún ordenamiento social –ni tampoco el
llamado moral o justicia– se considera válido si en cierta medida no es efec-
tivo, esto es, si el comportamiento humano regulado por ese ordenamiento
no se conforma a él».
245
MARIO G. LOSANO
ma fundamental, en cambio, «debe ser presupuesta, en cuanto no puede

ser puesta por una autoridad, cuya competencia tendría que descan-
sar en una norma aun superior»21.
El juego de palabras no resuelve el problema de fondo: si la nor-
ma fundamental no es una norma jurídica positiva, es algo que el
jurista acepta con base en su valoración de justicia o de oportunidad,
es decir, con base en una elección que, para KELSEN, es acientífica en
cuanto irracional (o, mejor, subjetiva).
En cambio, si la norma fundamental es un expediente
gnoseológico para llevar a sistema unitario los diversos niveles nor-
mativos, nos encontramos frente a un elemento teórico (perteneciente
al mundo de la naturaleza, del «ser»), que condiciona la existencia de
una norma (perteneciente al mundo del derecho, del «deber ser»);
tránsito que HANS KELSEN considera inconciliable con el presupuesto
de la pureza metodológica.
Sin embargo, respondiendo a sus adversarios, casi cuarenta
años antes KELSEN había señalado sin vacilación las columnas de
Hércules de toda teoría jurídica, el último era límite del derecho, a
partir de la cual comienza un mundo distinto: «El problema del
derecho natural es el eterno problema de lo que está detrás del
derecho positivo. Y quien busca una respuesta, encontrará –temo–
no la verdad absoluta de una metafísica ni la justicia absoluta de
un derecho natural. Quien levanta aquel velo sin cerrar los ojos se
verá observado fijamente por la mirada alucinada de la Gorgona
del poder»22.
6. Límites de la teoría del derecho

Si el objeto de la teoría del derecho consiste –como se ha dicho–
en ofrecer una teoría de la validez del derecho, es preciso concluir
que este objeto se alcanza por lo menos con las dos grietas
metodológicas que se acaban de examinar. KELSEN tuvo que recurrir
21
HANS KELSEN, La dottrina pura del diritto (1966), págs. 218-219.
22
HANS KELSEN, Gleichheit vor dem Gesetz, Veröffentlichung der Vereinigung der
Deutschen Staatsrechtslehrer, fase. 3, Berlin-Leipzig, W. de Gruyter, 1927,
pág. 55.
246
a las nociones de valor y de realidad, que expresamente había ex-

cluido del ámbito jurídico.
Sin embargo, afirmar que esta teoría formal no explica por com-
pleto el ordenamiento jurídico ni significa negarle toda utilidad. Los
dos elementos controvertidos (norma fundamental y eficacia) se en-
cuentran en su punto inicial y en el final de la construcción kelseniana;
su cuerpo central puede, dentro de ciertos límites, considerarse el más
refinado análisis positivista de la estructura del ordenamiento jurídico
y, en cuanto tal, constituye ya un dato adquirido por la ciencia jurídica.
Por otra parte, esto no significa tampoco que la teoría pura ofrez-
ca una explicación exhaustiva de la naturaleza del derecho. Todas las
teorías son explicaciones solamente parciales, pero algunas son más
limitadas que otras ¿Estamos totalmente seguros de que la forma es el
elemento fundamental para comprender el derecho? Habiendo ex-
cluido todo examen del interior (es decir, de la realidad) y todo exa-
men del exterior (es decir, del valor, de la justicia), KELSEN se encuen-
tra en la situación de quien quiere hablar del huevo proponiéndose
no mencionar la gallina, ni la yema ni la clara. ¿Estamos completa-
mente seguros de que la cáscara es el elemento fundamental para
comprender el huevo? Si no hablamos de la gallina, no comprende-
mos su origen, ni la estructura, ni (pido permiso) la forma; si no ha-
blamos de yema y de clara, no explicamos ni el fin, ni los posibles
usos. Por otra parte, sin embargo, para hablar del huevo en modo
exhaustivo es menester hablar también de la cáscara.
Al tratar el formalismo jurídico, sin embargo, es de rigor comparar
las normas no con los huevos, sino con las cajas. Pagaré mi tributo a
esta tradición en compañía de NORBERTO BOBBIO: «Ciertamente, el mis-
mo tipo de caja puede ser llenada con flores y con explosivos. Y como el
oficio de hacer cajas es distinto de aquel de quien las llena, no hay
ninguna razón para asignar al fabricante de cajas como fin que estas
deban ser siempre llenadas con los mismos objetos («jusnaturalismo
impenitente»), pero no se le puede formular el reproche de querer que
permanezcan siempre vacías («formalismo árido»)»23.
23
NORBERTO BOBBIO, «Introduzione», a Studi sulla teoria generale del diritto, Torino,
Giappichelli, 1955, pág. VII.
247
MARIO G. LOSANO
El fabricante de cajas de la comparación de BOBBIO es tan irreal

como el jurista a quien se dirige la observación de KELSEN: juristas,
cajas, fabricantes y normas vagan en el aire, como en una cabina de
una nave espacial salida del campo de gravedad terrestre. En la tierra
cosas y personas están más firme.
En mi infancia, los floricultores bordigonenses me enseñaron que
al fabricante de cajas se le debía decir no solo que se necesitan cajas
para flores, sino también especificar si las flores eran anémonas o cla-
veles. Ignoro si los floricultores y sus fabricantes de cajas hayan teori-
zado a fondo sobre la relación dialéctica entre forma y contenido; sé
que en realidad, este es el único modo de embalar correctamente las
flores. Al floricultor empírico le importa que, en la caja, las flores es-
tén efectivamente, no que puedan estar (tal vez deshechas).
En mi juventud, los juristas me enseñaban que no se encontra-
ban normas sin contenido, mientras que todo contenido es jurídico
cuando se presenta en ciertas formas. Entre forma y contenido hay,
en efecto, un nexo que la teoría jurídica formal interrumpe;
obstruyéndose así la comprensión global del derecho; el jurista empí-
rico, en cambio, de una norma jurídica considera tanto el contenido
como la forma; solamente así puede decidir los casos concretos, para
cuya solución se establece precisamente el derecho positivo.
Ciertamente, el fabricante de cajas puede producir cajas en abs-
tracto, prescindir del contenido; pero corre el riesgo de encontrarse
con una montaña de mercadería sin vender. También el jurista puede
obrar solamente por la forma de las normas, prescindiendo del conte-
nido; sin embargo corre el riesgo de encontrarse como profesor, pero
sin clientes.
A estas comprobaciones sobre los límites del formalismo se pue-
de objetar que el fin de la teoría pura del derecho es describir cuál es
la naturaleza del derecho en general; quien por consiguiente, quiere
indicaciones sobre la praxis social o consejos sobre los valores a que
debe atenerse, pide a la teoría pura del derecho algo que ella no se
propone dar (es esta una observación que ya había sido dirigida a los
sociólogos y a los jusnaturalistas). Veamos ahora lo que se propone
dar. NORBERTO BOBBIO, en uno de los ensayos más lúcidos de todos los
escritos sobre KELSEN, expone así el problema: «El llamado formalis-
248
mo de la teoría kantiana es el efecto del carácter formal del derecho tal

como es considerado por la teoría general. Pero en este sentido toda teo-
ría general, y no solamente la kelseniana, es formalista, digamos me-
jor «formal», y si no es formal no sirve para nada» 24.
Agregué dos tipos cursivos en el texto de Bobbio para indicar dos
puntos que se han de discutir. El primer punto se refiere al hecho de
que, para BOBBIO, la teoría general del derecho es una disciplina formal:
pero quisiera recordar, es formal por elección propia, no por necesidad
objetiva. En otros términos, sobre la base de la filosofía kantiana KELSEN
decide dar preferencia al aspecto formal sobre los aspectos ético y sus-
tancial del derecho; por tanto, no es el «carácter formal del derecho» el
que origina el formalismo kelseniano, sino que es KELSEN el que decide
estudiar solamente el aspecto formal del derecho. Esta autolimitación
del objeto de investigación obliga a BOBBIO a cerrar el círculo, afirman-
do que el formalismo kelseniano se deriva del «carácter formal del de-
recho», no del derecho real, sino «del derecho, como es considerado
por la teoría general» (la cual, para BOBBIO, es exclusivamente formal).
Con esto solo se dice que una disciplina formal es formal, mientras que-
da en pie el problema de saber si los aspectos formales individualizan
las características fundamentales del objeto.
El segundo punto se relaciona con esta elección formal y la lleva
a ulteriores consecuencias: excluyendo de las teorías generales del
derecho toda teoría jurídica no formal y relegándolo entre las filoso-
fías y las sociologías del derecho, se concluye que la teoría general del
derecho o es formal, o «no sirve para nada». La elección del pensa-
miento neokantiano como fundamento de la teoría general del dere-
cho se traduce ahora en un juicio de valor negativo sobre las teorías
jurídicas no formales.
Con esto llegamos al punto crucial de la discusión, sintetizable
en una pregunta que muchos considerarán provocadora: «Si una teo-
ría general del derecho no formal no sirve para nada, ¿para qué sirve
entonces la teoría pura del derecho?»
24
NORBERTO BOBBIO, «Studi sulla teoria generale del diritto», cit., pág. 98. El
ensayo citado fue publicado originariamente con el título «La dottrina pura
del diritto e i suoi critici», en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, VIII
(1954), págs. 356-377.
249
MARIO G. LOSANO
Se puede responder: «Sirve para indicar las condiciones formales

para que una norma jurídica pueda considerarse válida». Pues bien,
desde hace años vengo preguntándome quién se plantea el problema
en estos términos, es decir, a quién se dirige la explicación de KELSEN,
desde el momento que no está claro quién es «el jurista» de que tratan
sus textos (cfr. pág. 195). Los que aplican el derecho se documentan
sobre la validez de una norma recurriendo a la «Gaceta Oficial», y no
a la norma fundamental; no proponen listas de posibles interpreta-
ciones de una norma, sino que propugnan una interpretación, y una
solamente; no quieren la indiferencia frente a las varias teorías de la
justicia, sino que se preguntan cuál elegir.
KELSEN se niega responder a estas preguntas en nombre de la
pureza metodológica. Reduciendo al mínimo el espacio para mover-
se, termina por caminar sobre una cuerda, y sobre ella concentra toda
su atención. Pero las dos puntas de la cuerda tendrán que estar ata-
das a algo; hoy se trata de ocuparse de esto, y no de la cuerda sola-
mente. De aquí la insatisfacción de muchos frentes a los precisos pero
limitados resultados de la teoría pura del derecho; de aquí el deseo
propagado de pasar a teorías que se proponen contestar a las pregun-
tas que la teoría pura del derecho considera inadmisibles.
Por otra parte, en toda su obre KELSEN repite que el discurso for-
mal debe integrarse con el sociológico y el axiológico. En 1948, quizá
bajo la influencia del ambiente americano más empírico, el mismo
KELSEN expresó esta exigencia: «El derecho puede ser objeto de cien-
cias diversas. La teoría pura del derecho no pretendió jamás ser la
única ciencia del derecho posible o legítima: existen también la socio-
logía del derecho y la historia del derecho. Estas, junto con el análisis
estructural del derecho, son necesarias para comprender completa-
mente el complejo fenómeno del derecho»25.
7. La justicia y la pureza metodológica

Hasta aquí he tratado de aclarar las líneas generales de la teoría
pura del derecho y los problemas suscitados por su tentativa de aislar
rigurosamente el derecho respecto a la realidad y al valor. Al afrontar
25
HANS KELSEN, What is Justice?, cit., pág. 294.
250
el tema de la justicia, HANS KELSEN aplica a la teoría de los valores la

misma metodología usada al construir una teoría del derecho; pues
también al examinar la justicia, como el derecho, identifica el carácter
científico con la falta de valoración. Esto significa que, afrontando de
modo no valorativo una teoría del valor de la justicia, se propone
describir todos los posibles valores de la justicia, sin proponer uno
como preferible a los otros.
a) Inevitabilidad de la elección de un valor de la justicia. La neutra-
lidad de KELSEN respecto a los valores, ya bien clara en la docena de
páginas de La teoría pura del derecho dedicadas a la distinción entre
derecho y moral, en el estudio de la justicia es llevada a sus más extre-
mas consecuencias. El punto de partida del razonamiento kelseniano
es que «la justicia absoluta no es conocible por la razón humana» 26;
por consiguiente, el ideal de la justicia absoluta es para KELSEN un
ideal irracional27, o subjetivo, según la terminología más aceptable
usada en algunos escritos suyos en inglés.
La discutible tesis según la cual las elecciones fundadas sobre
valores son irracionales no ha sido siempre afirmada de esta manera
tajante. En 1922, HANS KELSEN hablaba de «juicios lógicos de la éti-
ca», afirmando que eran «verdaderos juicios, conocimientos» (echte
Urteile, Erkenntnisse)28.
En el curso de los años, con la radicalización de su concepción no
valorad va del derecho, KELSEN terminó por asumir la postura que
26
HANS KELSEN, «Die Idee der Gerechtigkeit nach den Lehren der christlichen
Teologie. Analyse von Emil Brunners Gerechtigkeit», en Studiaphilosophica.
Jahrbuch der Schweizerischen Philosophischen Gesellschaft, 1953, pág. 171.
27
Cfr. HANS KELSEN, II problema della giustizia, cit., pág. 66.
28
HANS KELSEN, «Rechtswissenschaft und Recht. Erledigung eines Versuchs
zur Überwindung der Rechtsdogmatik», en Zeitschrift für öffentlichen Recht,
1922, pág. 193. Esta postura de KELSEN está directamente influida por EMIL
LASK, Die Logik der Philosophie und die Kategorienlehre, pág. 200: «Es preciso
eliminar el prejuicio de que no hay verdades o juicios «puramente teóricos»
y «científicos» sobre la esfera ateorética. Sobre el material ateorético se funda
también todo el conocimiento empírico y natural. Sin embargo, en el conoci-
miento de los valores es preciso también agregar la existencia –ya en la esfera
de lo material– del arbitrio del error, de toda la incertidumbre y la subjetivi-
dad de la decisión». Esta aseveración parece vincularse a la posición de
SCHMOLLER, citada en la pág. 193.
251
MARIO G. LOSANO
encontramos en su ensayo sobre la justicia: todo juicio de valor es

irracional, porque se basa en la fe, no en la razón; sobre esta base es,
por tanto, imposible indicar un valor científicamente –es decir racio-
nalmente– preferible a otro; una teoría científica de la justicia debe,
por lo mismo, limitarse a hacer una lista de los posibles valores de la
justicia, sin presentar uno como preferible a otro.
En el ensayo kelseniano sobre la justicia, este principio
metodológico encuentra expresión en el breve parágrafo 8, que sigue
su concreta aplicación: KELSEN señala, enumera y critica varios prin-
cipios de justicia, a los que se pueden vincular todas las normas de
justicia que han existido o que existen29.
b) Consecuencias de la teoría kelseniana de la justicia sobre la teoría
de la interpretación. Polemizando contra el derecho natural, KELSEN
reconoce el límite propio de la especulación que se funda en la pureza
metodológica: efectivamente, aunque los hombres siempre están bus-
cando una respuesta a la pregunta de la justicia absoluta, sin embar-
go la teoría pura del derecho declara no estar en condiciones de sumi-
nistrarla. «Pero por el hecho de que existe una necesidad no se puede
deducir que esta necesidad pueda ser satisfecha gracias al conoci-
miento racional», ya que el problema se presenta como insoluble a la
mente humana. «La misión del conocimiento científico no consiste
solamente en responder a las preguntas que le dirigimos, sino tam-
bién a enseñar cuáles preguntas podemos sensatamente dirigirle»30.
Esta observación concuerda con las premisas neokantianas de KELSEN,
según la cual el método científico genera el objeto de la ciencia, y, por
lo tanto, determina sus límites, más allá de los cuales no está en condi-
29
En GIORGIO DEL VECCHIO, La giustizia, Studium, Roma, 1951, se encontrará una
exposición histórico-enciclopédica de las teorías de la justicia formuladas
por los principales autores; en este sentido, la obra histórica de Del Vecchio
es complementaria de la analítica de H ANS K ELSEN . El único estudio
monográfico sobre la justicia en KELSEN que yo conozca es la disertación de
KARL JOACHIM FRANKEL, Recht und Gerechtigkeit bei Hans Kelsen. Versuch einer
Gesamtdarstellung. Inaugural-Disertation zur Erlangung der Doktorwürde
einer Hohen Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln (s.
1., 1965), pág. 117. Sin embargo, este trabajo no supera el nivel de una dili-
gente mezcolanza de citas kelsenianas.
30
Cfr. HANS KELSEN, II problema della giustizia, cit., pág. 121.
252
ciones de llevar a cabo investigaciones y dar respuestas. Sin embargo,

puede reaccionar contra quien las formula; pues el hecho de que una
necesidad no pueda ser satisfecha mediante el conocimiento racional
no implica que se deba renunciar a satisfacerla. Si cierto tipo de cien-
cia rechaza satisfacerla, lo que se debe someter a discusión –a mi pa-
recer– no es la necesidad, sino aquel tipo de ciencia.
Declarando que no es dable proponer una solicitud de señalar
una teoría de la justicia mejor que las otras, KELSEN, obtiene, no ya
como resultado la solución del problema, sino la puesta en crisis del
carácter descriptivo de la teoría pura del derecho, en el sentido de que
la presenta como una teoría que prescribe describir. En efecto, él mis-
mo admite que, en realidad, la pregunta sobre la justicia absoluta está
efectivamente dirigida a la ciencia del derecho y de la justicia: y que
aquella pregunta no debe ser dirigida a una ciencia jurídica pura de
tipo neokantiano es un deseo de KELSEN, no ciertamente una compro-
bación empírica. Esta discrepancia entre la teoría pura del derecho
como teoría descriptiva y la realidad que se ha de describir se repite
también en la teoría de la interpretación propuesta por HANS KELSEN31.
Puesto que en la interpretación de una norma los valores de jus-
ticia inciden con la máxima evidencia en el sistema jurídico, la teoría
interpretativa de KELSEN no podía sino volver a proponer la elabora-
ción de una lista de posibles interpretaciones, correspondiente a la
lista de los posibles valores de justicia propuesta como solución del
problema de la justicia. Por consiguiente, el jurista deberá limitarse a
describir todas las posibles interpretaciones de una norma, sin indicar
una como preferible a las otras: si así hace, en efecto, formulará un
juicio de valor y dejará, por lo tanto, de llevar a cabo una actividad
científica.
Pero ningún jurista nunca ha procedido así en la interpretación
de una norma: ni siquiera el mismo KELSEN, que escribió dictámenes
de orden jurídico, no numerosos, pero importantes. Cuando el go-
bierno de Voralberg le pidió resolver los problemas de distribución de
competencias entre el Bund y los Länder; cuando en 1924 tuvo que
31
Acerca de este lenguaje, ora descriptivo, ora prescriptivo, de la teoría pura
del derecho, cfr. también la segunda parte, cap. 3.
253
MARIO G. LOSANO
resolver el problema de la ciudadanía efectiva del príncipe de Thurn

und Taxis; cuando en 1927 redactó el documento sobre el origen del
Estado checoslovaco y sobre su derecho de ciudadanía; cuando en
1929 el Liechtensteinische Volkspartei (partido popular de
Liechtenstein) le pidió aclarar algunos problemas constitucionales;
cuando en 1933 fijó las competencias constitucionales de la Asam-
blea nacional brasilera; cuando en 1944, como consejero del gobierno
americano, aclaró la posición jurídica de Austria bajo la dominación
nazi, abriendo el camino al restablecimiento de su independencia;
cuando en 1950 determinó los derechos del Estado de Texas enfrenta-
do al estado federal en lo atinente a los minerales existentes en la
zona costera; cuando en 1950, fijó las pretensiones jurídicas del pro-
pietario de la nave italiana Fausto con respecto al gobierno uruguayo;
cuando en 1954, finalmente, apoyó al gobierno japonés en la disputa
contra el australiano sobre el «legal status of the continental shelf»
(estatuto legal de la plataforma continental), KELSEN no formuló listas
abstractas de interpretaciones posibles, sino que indicó una entre las
posibles soluciones. ¿Por qué HANS KELSEN no aplicó su teoría de la
interpretación? ¿Como resultado de su teoría pura, podremos quizás
decir que proporcionó a sus comitentes un producto acientífico, sub-
jetivo o para usar su propia terminología, irracional? A estos
interrogantes se puede dar solamente una respuesta: la teoría pura
del derecho no está en condiciones de describir de modo satisfactorio
(es decir, conforme a la realidad) el fenómeno jurídico de la interpre-
tación.
8. Superación de la falta de valoración en Kelsen

En conclusión, la falta de valoración aplicada al derecho le per-
mite a KELSEN desarrollar una exposición estructural sobre el ordena-
miento jurídico, cuyo carácter limitado se puede criticar, pero no cier-
tamente su precisión; aplicada, en cambio, al valor de justicia la falta
de valoración conduce a KELSEN a aquel vacío de posiciones que criti-
ca en las otras doctrinas. La declaración programática de describir,
no de prescribir, y de enumerar, no de elegir, está dirigida a un mun-
do en el que se prescribe y se elige, puesto que solamente así se puede
cambiar la realidad (aunque no todo cambio es un progreso). Quien
describe y enumera delega simplemente a otros el prescribir y la elec-
254
ción: puesto que, frente a la inercia ajena, prescribe y quien tiene el

poder, la teoría pura del derecho aparece como teoría del status quo
jurídico. Para esta todos los ordenamientos jurídicos son igualmente
aceptables, en la medida en que se reducen estructuras bien determi-
nadas, pero vacías.
Es claro que en el curso de las polémicas que desde hace más de
medio siglo se han suscitado en torno a esta teoría, cada uno introdu-
jo en estas estructuras el contenido que le parecía, con el resultado de
que, en 1934, el propio KELSEN resumió así las críticas a la teoría pura
del derecho: «Los fascistas la califican de un liberalismo demócrata,
los liberales o los socialdemócratas la consideran como precursora del
fascismo. Del lado comunista es despreciada como ideología de un
estatismo capitalista, del lado del capitalismo nacionalista es despre-
ciada como craso bolchevismo o como anarquismo enmascarado. Su
espíritu, afirma más de uno, está emparentado con la escolástica ca-
tólica; otros creen en vez reconocer los rasgos característicos de una
teoría protestante del Estado y del derecho. Y no han faltado quienes
hayan pretendido calificarla de atea. En una palabra, no existe nin-
guna tendencia política a la que no se haya sospechado que pertenez-
ca la teoría pura del derecho. Pero precisamente esto demuestra su
pureza mucho mejor de lo que podría hacer ella misma»32.
En cuanto al relativismo kelseniano es preciso formular una ob-
servación (limitada aquí a una indicación), que va más allá del pasaje
citado y que abarca toda la teoría pura del derecho. Desde el punto
de vista de la lucha contra el jusnaturalismo, el relativismo kelseniano
da buenos frutos, al explicar en el ámbito de una teoría coherente que
es inadmisible todo juicio de valor absoluto. Sin embargo, un examen
posterior revela que este relativismo tiene un límite, pues es completa-
mente ahistórico, es decir, reduce los varios contenidos del valor de la
justicia a una sincronía irreal, mientras que en la realidad histórica,
estos valores no coexisten, sino que se suceden en el tiempo, así sea
con inevitables sobreposiciones parciales. Solo así se puede explicar
por qué en tiempos y lugares distintos existen normas de justicia dife-
rentes unas de otras, pero funcionales cada una para el propio medio.
32
HANS KELSEN, La dottrina pura del diritto (1966), pág. 5.
255
MARIO G. LOSANO
Con todo esto, KELSEN no quiere explicar, sino describir, puesto

que su teoría formal deja a otros el estudio de los contenidos. Desde el
punto de vista metodológico es sin duda alguna incorrecto atribuir
contenidos a una teoría que no los quiere tener; no obstante este es el
único modo de superar la parálisis que entumece la teoría pura del
derecho. Prescindiendo de metáforas, es menester en este punto to-
mar posición entre dos juicios de valor que mutuamente se excluyen:
¿el conocimiento es un fin en sí mismo o debe servir a la acción? Se
retorna así, una vez más, a las concepciones opuestas de la ciencia –
instrumento cognocitivo cerrado en sí mismo o también instrumento
del progreso humano– como ya se habían visto en el debate sobre los
valores entre SCHMOLLER y WEBER (cfr. pág. 194). En el primer caso, la
teoría pura del derecho está bien así como es; en el segundo caso, ya
no puede ser seguida.
Fue el mismo KELSEN –cuando, el 17 de mayo de 1952, al retirarse
de la enseñanza dio su última lección en Berkeley– quien explicó tan-
to la falta de respuesta propia de la teoría pura del derecho, como la
necesidad de obtener una respuesta a ciertos interrogantes que son
luego, condición indispensable para la existencia social de una perso-
na: «Inicio este ensayo con la pregunta ¿qué es la justicia? Ahora,
habiendo llegado al final, me doy perfectamente cuenta de no haberle
dado respuesta. Mi única excusa es que, en lo atinente a esto, estoy en
óptima compañía: habría sido más que presuntuoso hacer creer al lec-
tor que habría podido llegar a donde no han logrado llegar pensadores
ilustrísimos. Por consiguiente, no sé, ni puedo decir, qué es la justicia,
aquella justicia absoluta que la humanidad está buscando. Debo con-
tentarme con una justicia relativa y solo así puedo decir qué es para mí
la justicia. Puesto que la ciencia es mi profesión, y, por lo mismo, lo más
importante de mi vida, la justicia es para mí aquel ordenamiento social
bajo cuya protección puede prosperar la investigación de la verdad.
«Mi justicia», pues, es la justicia de la libertad, la justicia de la democra-
cia: en una palabra, la justicia de la tolerancia»33.
Juzgue el lector hasta dónde es compatible esta última afirma-
ción con los postulados de la pureza metodológica explicados ante-
33
HANS KELSEN, What is Justice?, cit., pág. 24.
256
riormente. Sin embargo, HANS KELSEN no tiene otra solución para sus-
traerse al inmovilismo enumeratorio a que lo condena su teoría. No
hay, pues, por qué asombrarnos de que también otros estudiosos ex-
perimentan la necesidad de sustraerse al frustrante precepto de la
falta de valoración; la pureza es, en efecto, una virtud encomiable, y
al asceta que la practica le debemos todo nuestro respeto; sin embar-
go una sociedad de ascetas estaría condenada a la extinción.
9. La herencia kelseniana
En este periplo de la teoría pura del derecho he señalado las sir-
tes y bajíos antes que los puertos de llegada. Cuando KELSEN separaba
el derecho de la naturaleza, recordé los pasajes en que afirma que es
necesaria cierta eficacia concreta para que el derecho exista, es decir,
para que sea válido. Cuando KELSEN separaba el derecho de los valo-
res, recordé que su norma fundamental no hace parte del ordena-
miento positivo, sino que se debe presuponer precisamente con base
en los valores. Cuando KELSEN limitaba la tarea del jurista a la com-
probación de la simple validez formal de las normas, recordé que era
conocida la existencia de la Gorgona del poder que se oculta detrás
del ordenamiento jurídico. Cuando KELSEN limitaba la actividad del
jurista a meras tareas enumerativas, comprobé entonces que KELSEN
de vez en cuando sentía la necesidad de romper el listado puro de
valores de la justicia o de posibles interpretaciones, para elegir un
valor o una interpretación.
«Quandoque bonus dormitat Homerus» (esto es, también algunas
veces se duerme el buen Homero), se podría pensar con Horacio, cuan-
do así se expresaba en su Epístola a los Pisones. Pero uno se equivoca-
ría: escogí, no los momentos de adormecimiento del teórico, sino más
bien sus arranques de humanidad. Cuando el vínculo del sistema que
va construyendo se vuelve tan antinatural, que le impone la elección
entre el respeto de la realidad y la coherencia de la construcción, a
veces KELSEN renuncia a esta coherencia por respeto de la realidad.
La teoría pura del derecho es, pues, una teoría que contiene los ele-
mentos no de la propia destrucción sino de la propia evolución futu-
ra. Por ello, en estas páginas, traté de distinguir los puntos firmes
frente a las construcciones caducas, aplicando a la teoría de KELSEN
257
MARIO G. LOSANO
aquel relativismo en que él encontraba el único fundamento de la

cientificidad.
Espero que la indispensable precisión de la crítica no se confun-
da con hastío de la escuela. Para mí, expresar pensamientos y reflexio-
nes vinculados al texto kelseniano que traduje siendo estudiante, es
no tanto una labor académica, sino un fragmento de autobiografía
cultural. En mi vida de investigador, las obras del jurista de Praga me
han acompañado permanentemente, estimulándome siempre, aun-
que a menudo por desacuerdo. Desacuerdo, por otra parte, inevitable
al sucederse las generaciones: más de medio siglo de polémicas, un
exilio múltiple de dos guerras mundiales no pasan sin dejar huellas
sobre una teoría; pero la teoría que resiste dos guerras mundiales, un
exilio múltiple y medio siglo de polémicas, es una teoría que, en la
ciencia del derecho, conquistó una posición bien definida y, en cierta
medida, también definitiva.
258
APÉNDICES
I
LA FORTUNA DE HANS KELSEN EN ITALIA
1. Los orígenes de esta investigación y algunas actualizaciones *

El 14 de setiembre de 1971 el gobierno austríaco decidió instituir
una fundación dedicada a HANS KELSEN, para documentar y favore-
cer la difusión de su pensamiento. El núcleo original de esta funda-
ción estuvo constituido por la biblioteca dejada por RUDOLF ALADÁR
MÉTALL, la cual ya reunía una importante cantidad de obras de KELSEN
y sobre KELSEN: a ella se van agregando ahora las obras que el institu-
to recoge directamente o por medio de sus corresponsales nacionales.
A esta actividad de conservación y documentación se agrega
paralelamente una actividad editorial específicamente ligada a la te-
mática kelseniana.
La actividad editorial del Instituto se remonta ya al año que le
siguió a la muerte de HANS KELSEN, acaecida el 19 de abril de 1973. En
efecto, en 1974, inició la publicación de la «Schriftenreihe des Hans
Kelsen-Instituts»1.
*
Al cuidado de MARIO G. LOSANO.
1
Los volúmenes hasta ahora publicado, además del mencionado en la nota 1,
son: Autores varios: Hans Kelsen zum Gedenken, Europaverlag, Wien, 1974, pág.
87; Autores varios: Der Influss der Reinen Rechtslehre auf die Rechtstherorie in
verschiedenen Ländern, Wien, Manz, 1978, pág. 185; Autores varios, Reine Rechtslehre
und marxistische Rechstheorie, Simposio efectuado entre el 9 y 10 de mayo de 1975,
259
MARIO G. LOSANO
Precisamente para el tercer volumen de esta colección se elaboró

una bibliografía razonada sobre la fortuna de KELSEN en Italia2. Este
destino del trabajo explica algunas características suyas: debía pre-
sentarse, no como pura bibliografía, sino como ensayo bibliográfico
razonado; además debía tener una dimensión comparable a la de los
otros ensayos destinados al mismo volumen.
Esta contribución italiana al volumen colectivo organizado por el
instituto vienés nació como un trabajo de grupo: MICHELE MARCHETTI se
ocupó del período anterior a la segunda guerra mundial, mientras que
RAFAELLA ORSINI Y DONATELLA SORIA analizaron el período posterior3.
Ambas investigaciones presentan el mismo plan: la primera par-
te analiza las traducciones italianas de obras kelsenianas, mientras la
segunda está dedicada a ensayos de autores italianos sobre KELSEN.
En cuanto a estos últimos, en la medida de lo posible los escritos se
reagrupan de acuerdo con su objeto: filosofía del derecho, derecho
público y derecho internacional. Todas las obras citadas fueron con-
sultadas en las bibliotecas universitarias de Milán y de Pavía. Un pri-
mer límite de este ensayo lo constituyen, por consiguiente, los vacíos en
la documentación de estas bibliotecas: en efecto, de todos los títulos
incluidos fue examinado el original. Un segundo límite deriva de la
técnica seguida para buscar los escritos aquí analizados: en vez de pro-
ceder a una selección sistemática de todas las revistas jurídicas italia-
nas, nos limitamos a partir de los escritos catalogados en las bibliogra-
fías ya existentes, remontándonos de ellos a otros títulos. Un tercer lími-
te, finalmente, está constituido por el hecho de que el trabajo se terminó
en el salón de actos del Ministerio Federal de Justicia, Wien, Manz, 1978, pág.
211; KASIMIERZ OPALEK, Überlegungen zu Hans Kelsen «Allgemeine Theorie der
Normen», Wien, Manz, 1980, pág. 44; VLADIMIR KUBES y OTA WEINBERGER, Die
Brünner Rechtstheoritische Schule, Wien, Manz, 1980, pág. 372; GEORG SCHMITZ, Die
Vorentwurfe Hans Kelsen für die österreichische Bundesverfassung, Wien, Manz, 1981.
Otras noticias acerca del Instituto se encuentran en la pág. 190, nota 3.
2
MARIO G. LOSANO, MICHELE MARCHETTI, RAFFAELLA ORSINI, DONATELLA SORIA, Rei-
ne Rechtslehre in Italien, en Der Influss der Reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie
in verschiedenen ländern, cit., págs. 151-179.
3
Un tercer ensayo en el cual RUTH ERNE examina las correcciones aportadas
por HANS KELSEN al texto de la Reine Rechtslehre con ocasión de la traducción
italiana está en curso de publicación.
260
APÉNDICE
en 1977, con el fin de preparar la traducción alemana con tiempo para

la publicación del volumen, prevista y realizada en 1978.
No obstante estos límites, el itinerario bibliográfico aquí propues-
to puede ser útil al lector italiano: puesto que no se puede presuponer
que necesariamente lea alemán, se le ofrece aquí la redacción original
de los ensayos preparados para el volumen vienés, con algunas co-
rrecciones o integraciones marginales. En efecto, en estas notas preli-
minares no puede encontrar lugar un análisis de la literatura
kelseniana más reciente; con todo, algunas advertencias sintéticas son
indispensables
El fascículo con el cual «II Veltro» finalizaba el año de 1977 fue
dedicado a las relaciones culturales entre Italia y Austria4. En él, el
tema de la suerte de KELSEN en Italia, se reanuda con un ensayo de
VITTORIO FROSINI y con una bibliografía de FRANCESCO RICCOBONO5.
El ensayo de FROSINI –a quien se le debe un anterior balance del
kelseniano en Italia, del que se habla en el ensayo de ORSINI y SORIA–
tiene, entre otras cosas, el mérito de documentar el punto inicial del
éxito de KELSEN en Italia, llevándolo a una fecha anterior a la indica-
da por MARCHETTI: es decir, a 1905, en vez de 1912. Escribe FROSINI:
«El caso de las relaciones entre KELSEN e Italia tiene un comienzo, que
ahora aparece remoto en el tiempo, ya que coincide con la iniciación
de la actividad de estudio del Maestro de Viena en los primeros años
del siglo. En efecto, en 1905 fue publicado el primer trabajo de KELSEN,
que era la reelaboración de su tesis de grado, dedicada a La teoría del
Estado en Dante. Ese ensayo fue traducido al italiano solo en 1974,
después de un largo olvido en que había quedado sepultado; sin em-
bargo, su importancia no había escapado inmediatamente después
de su aparición, a la atención vigilante de un estudioso de DANTE, que
no era, sin embargo, un historiador de la literatura, sino un historia-
dor del derecho, ARRIGO SOLMI. Se propuso la tarea de mostrar el libro
al interés de nuestros dentistas con meritoria diligencia, sometiéndolo
4
VITTORIO FROSINI, Kelsen e il pensiero giuridico italiano, en «II Veltro», XXI (1977),
núms. 5-6, págs. 761-768.
5
PIETRO RICCOBONO, Kelsen in Italia, Bibliografía, en «II Veltro», XXI (1977), núms.
5-6, págs. 769-782.
261
MARIO G. LOSANO
a una precisa investigación crítica en un artículo suyo aparecido en

1907. Este estudio fue luego reproducido en un volumen del mismo
autor, El pensamiento político de Dante, publicado en 1922, que tuvo
cierta resonancia aun fuera del ámbito restringido de los especialis-
tas, ya que (publicado en las ediciones de «La Voce» florentina) asu-
mió un carácter de testimonio de la nueva cultura política de la post-
guerra, inspirada en los ideales del nacionalismo que confluía en el
fascismo»6.
Siempre en el mismo número de «Il Veltro», al artículo de FROSINI
le sigue una extensa bibliografía sobre KELSEN en Italia de FRANCESCO
RICCOBONO. Esta bibliografía está dividida en tres secciones: traduc-
ciones italianas de las obras de HANS KELSEN, escritos sobre HANS
KELSEN (en orden cronológico) y un apéndice que recoge una selec-
ción de reseñas, notas e informes sobre HANS KELSEN. Mientras los
trabajos de MICHELE MARCHETTI, RAFFAELLA ORSINI y DONATELLA SORIA
son bibliografías razonadas, el trabajo de FRANCESCO RICCOBONO, bas-
tante más rico en títulos, tiene la estructura clásica de la bibliografía;
es decir, es una lista cronológica de títulos. Entre los ensayos biblio-
gráficos aquí presentados, y la bibliografía de RICCOBONO, además, no
hay una completa coincidencia de material, puesto que algunos títu-
los que figuran en unos faltan en la otra, y viceversa. También los
criterios de organización internos difieren entre sí: cronológico, el
adoptado por RICCOBONO; temático, el de MARCHETTI, ORSINI y SORIA.
En este punto puede ser útil traer a colación los títulos de la bi-
bliografía de RICCOBONO que no aparecen en los de MARCHETTI, ORSINI
Y SORIA.
En lo que respecta a las traducciones italianas de las obras de

HANS KELSEN, la lista de RICCOBONO comprende 24 títulos, uno más de
los indicados en el presente trabajo. Se trata del escrito de KELSEN,
titulado La filosofía de Aristóteles y la política greco-macedonia, traduci-
do por M. MASSI y acompañado por una presentación del mismo tra-
ductor. Fue publicado en «Studi urbinati» de 1969, págs. 59-134. Las
diferencias mayores entre el presente trabajo y la bibliografía de
RICCOBONO se refieren, en cambio, a la parte relativa a los escritos
6
VITTORIO FROSINI, Kelsen e il pensiero giuridico italiano, cit., pág. 762.
262
APÉNDICE
sobre KELSEN. En cuanto al período anterior a la segunda guerra mun-

dial, en efecto, RICCOBONO cita 15 títulos más con respecto a los men-
cionados por MICHELE MARCHETTI, mientras que este a su vez indica
tres que no son mencionados por RICCOBONO. La mayor discordancia
se verifica, sin embargo, en el período siguiente al segundo conflicto
mundial. DONATELLA SORIA y RAFFAELLA ORSINI citan 49 títulos contra
los 104 de RICCOBONO. Estas discordancias cuantitativamente tan gran-
des se deben atribuir a los diversos criterios de selección adoptados.
En efecto, RICCOBONO extendió en su búsqueda también a las «pági-
nas dedicadas a KELSEN en obras particularmente representativas de
la ciencia y de la filosofía jurídica italiana o, de cualquier modo, en
obras que profundizaron un determinado aspecto monográfico»7. Aquí
me limitaré a recordar aquellas contribuciones citadas por RICCOBONO
que se ocupan en modo específico de KELSEN y me remitiré, en cuanto
a las demás, directamente a la citada bibliografía de RICCOBONO.
En 1907 R ICCOBONO recuerda: A. S OLMI , H. K ELSEN , «Die
Staatslehre des Dante Alighieri», en Bulletino della Società Dantesca
Italiana. Reseña crítica de estudios dantescos, 2, págs. 98-111, reimpreso
luego en A. SOLMI, Il pensiero politico di Dante, Florencia, Soc. An.
Editrice «La Voce», 1922, págs. 109-134.
En 1932: T. A. CASTIGLIA, Stato e diritto in Hans Kelsen, Sassari,
Gallizzi, pág. 195. Una segunda edición apareció en 1936, en la casa
editorial Giappichelli.
En 1957: V. FROSINI, «On Kelsen’s criticism of the marxist theory
of law», en Scienza Nouva (Oxford), 3 y 4, págs. 58-60; A. Tozzi,
«Rapporto tra diritto positivo e diritto naturale nella dottrina di Hans
Kelsen», en Studi Politici, I, págs. 55-80.
En 1964: G. DI GIOVANNI, «Le premesse teoretiche nel pensiero
giuridico di Hans Kelsen», en Rivista internazionale di filosofia del diritto,
1965, 3, págs. 432-440.
En 1965: A. DE G ENNARO , «Scienza normativa del diritto e
sociologia del diritto in H. Kelsen», en Rivista internazionale di filosofia
del diritto, 1965, 4, págs. 741-749.
7
FRANCISCO RICCOBONO, Kelsen in Italia. Bibliografía, cit., pág. 769.
263
MARIO G. LOSANO
En 1966: G. DELLA VOLPE, «Hans Kelsen, l’ultimo dei «mohicani»»,

en Città futura, 1966, 16, págs. 12-14; A. DE GENNARO, «Diritto e potere
in Hans Kelsen», en Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1966, 1,
págs. 124-134; E. PICCININI, «Kelsen tra formalismo e sociologia», en
II Cannocchiale, 1966, 4-6, págs. 93-105.
En 1967: G. DELLA VOLPE, «Anti-Kelsen», en G. DELLA VOLPE,
Critica dell’ ideologia contemporanea, Roma, Editori Riuniti, 1967, págs.
93-99, reimpreso en G. DELLA VOLPE, Roma, Editori Riunuti, 1973,
vol. VI, págs. 366-372. Siempre en 1967 RICCOBONO recuerda: G. D.
DRAGO, «Una interpretazione di Hans Kelsen», en Giornale di metafisica,
1967, 4-5, págs. 500-511; C. ORLANDO, «Formalismo giuridico e valori
in Hans Kelsen» en H. Kelsen (Appunti per una critica), Roma, La
Goliardica, pág. 54.
En 1968: N. BOBBIO, «KELSEN, HANS», VOZ del Novissimo Digesto,
Torino, Utet, 1968, vol. IX, págs. 402-404.
En 1969: M. Massi, «Presentazione diHANS KELSEN,La filosofia di Aristotele
e la politica greco-macedone», en Studi urbinati, 1969, 1, págs. 59-73.
En 1972: B. MONTANARI, «La questione della rappresentanza
politica in Hans Kelsen», en Rivista internazionale di filosofia del diritto,
1972, 2, págs. 200-23.
En 1974: F. VIOLA, «H. Kelsen e l’interpretazione delle norme»,
en F. VIOLA, V. VILLA, M. URSO, Interpretazione e applicazione del diritto
tra scienza e politica, Palermo, Celup, 1974, págs. 73-84.
Además de estas contribuciones, RICCOBONO hace una lista de
otros 60 escritos, integrados por obras más vastas, que no tratan úni-
camente de KELSEN. A la bibliografía de RICCOBONO se hace remisión
tanto en cuanto a estos títulos, como en relación con los enumerados
en su apéndice, constituido por una selección de 20 títulos de notas y
juicios críticos a obras de KELSEN, que RICCOBONO consideró útil seña-
lar selectivamente.
Una mirada global sobre las traducciones de obras kelsenianas
revela que, antes de la segunda guerra mundial e inmediatamente
luego de ella, prevalecían las traducciones de escritos contemporá-
neos o de cualquier modo relativamente recientes, mientras en estos
últimos años se intensificaron los repêchages (recuperaciones) de obras
264
APÉNDICE
del primer KELSEN: lo que es síntoma quizá del deseo de valorar

globalmente la figura del jurista desaparecido en 1973. Esta impre-
sión la confirma la publicación en 1978 de Socialismo y Estado8 prece-
dida de un vasto e importante ensayo de ROBERTO RACINARO9.
Una adecuada investigación bibliográfica especial tendría que
documentar hoy el debate sobre esta obra, que amplió el interés por
KELSEN inclusive a los periódicos no especializados. A este filón de
renacido interés por KELSEN inmerso en la política de su tiempo co-
rresponde también el volumen La teoría general del derecho y el materia-
lismo histórico10 editado por FRANCESCO RICCOBONO hacia el final de
1979. En el prefacio se subrayan los motivos que hacen aún hoy im-
portante esta obra escrita en 1931: «No ha sido, en efecto, jamás des-
tacado como páginas enteras de la Reine Rechtslehre se anticipen aquí
con idéntico contenido conceptual e idéntica forma literal» (pág. 1).
Finalmente, algunas dudas sobre el lenguaje kelseniano –presen-
tadas en un trabajo mío sobre la interpretación de 1968 y citado en el
ensayo de ORSINI y SORIA– encontraron una conclusión, acaso provi-
sional, en un brevísimo escrito, redactado en 1968 pero publicado en
1978 e incluido en este volumen como último capítulo11.
En el año de 1977, año de oro para los estudios sobre la suerte
italiana de KELSEN, conduce así a una conclusión paradójica. Unien-
do las bibliografías de MARCHETTI, ORSINI Y SORIA a la de RICCOBONO,
8
HANS KELSEN, Socialismo e Stato. Una investigación especial acerca de la teoría
política del marxismo. Introducción de ROBERTO RACINARO. En apéndice MARX
O L ASALLE . Modificaciones en la teoría política del marxismo (1924), Bari, De
Donato, 1978, págs. CLV-224. En este contexto debe recordarse también a
MAX ADLER, La concezione dello stato nel marxismo. Confronto con le posizioni di
Hans Kelsen. Introducción al cuidado de ROBERTO RACINARO, Bari, De Donato,
1979, págs. LXVIII-270.
9
ROBERTO RACINARO, Hans Kelsen e il dibattito in democrazia e parlamentarismo
negli anni Venti-Trenta, en HANS KELSEN, Socialismo e Stato, cit., págs. 1-CLV.
10
HANS KELSEN, La teoria generale del diritto e il materialismo storico, introducción
y traducción de FRANCESCO RICCOBONO, Instituto della Enciclopedia Italiana, Roma,
1979, pág. 190.
11
MARIO G. LOSANO, Sulla presenza di un linguaggio ora descrittivo, ora prescrittivo
nella dottrina pura del diritto, en «Materiali per una storio della cultura giuridica.
Momenti e figure della teoria generale del diritto», VIII (1978), t. I, págs. 211-
219; reproducido aquí, en la parte segunda, cap. 3.
265
MARIO G. LOSANO
se puede quizá trazar un cuadro de síntesis bastante completo, con

tal que no se pierda de vista lo que se está continuando de publicar
sobre este tema. En suma, las bibliografías no terminan nunca.
2. La fortuna italiana de Kelsen antes de la segunda guerra mundial*
A. ADVERTENCIA
Al enfrentar el problema relativo a la suerte del pensamiento
kelseniano en Italia se debe efectuar necesariamente una selección.
Por un lado, se puede proponer estudiar profundamente lo que signi-
ficó y qué influencia tuvo la obra del jurista praguense en la evolución
de la filosofía del derecho italiano, lo que implica un conocimiento y
un estudio profundo de todo el pensamiento filosófico jurídico italia-
no contemporáneo. Por otro lado, se puede limitar a realizar un tra-
bajo de compilación y descripción, proporcionando simples noticias y
datos sobre las traducciones italianas de sus obras y sobre los trabajos
que los autores italianos escribieron para exaltar y a veces también
para criticar su teoría.
Elegí esta segunda solución por dos motivos íntimamente unidos
entre sí, a saber: la necesaria brevedad a la que debo limitar mi expo-
sición y la vastedad y complejidad del argumento. Creo que es mejor
proponerme un objetivo limitado, tratando de exponer en forma ex-
haustiva el propio asunto, en vez de seguir un diseño mucho más
ambicioso, sin llegar a evitar la superficialidad y lo incompleto de la
exposición.
Advertido esto, deseo precisar en qué fuentes desarrollé mi tra-
bajo. Me basé en las bibliografías de RUDOLF ALADÁR MÉTALL1 Y de
MARIO G. LOSANO2, y mantuve además contactos con RENATO TREVES
y NORBERTO BOBBIO, los que contribuyeron de manera determinante a
la difusión del pensamiento de KELSEN en Italia, y con DANIELE
MATTALIA, que fue uno de los traductores de sus obras durante los
años treinta. Consulté también las publicaciones en italiano no de las
*
Al cuidado de MICHELE MARCHETTI.
1
Cfr. RUDOLF ALADAR MÉTALL, Hans Kelsen. Leben und Werk, cit.
2
Cfr. HANS KELSEN, La dottrina pura del diritto, cit.
266
APÉNDICE
obras de HANS KELSEN y los libros y los artículos de los autores italia-
nos que se ocuparon de él, con el fin de obtener indicaciones y suge-
rencias de los prefacios, del nombre de los traductores, de la composi-
ción de los comités directivos de las varias revistas, y también, natu-
ralmente, de su contenido.
B. Traducciones italianas de las obras de Kelsen

La primera obra de HANS KELSEN en lengua italiana apareció en
la Rivista Internazionale di filosofia del diritto de 19243. Consultando
el artículo, me di cuenta que falta el nombre del traductor y cualquie-
ra otra indicación apta para encuadrar de algún modo este trabajo de
la producción kelseniana. Además, el hecho de que no se conozca
tampoco el título original de la obra me hizo hasta creer que este De-
recho público y privado es un estudio que KELSEN concibió exclusiva-
mente para el público italiano, escrito para ser traducido y publicado
en el extranjero4.
Fue necesario esperar cinco años para que, en 1929, una segunda obra
de KELSEN fuera publicada en lengua italiana, por una revista italiana.
Se trata de un artículo aparecido bajo el título El problema del
parlamentarismo en la revista Nouvi Studi di diritto, economia e politica5:
este escrito constituye la traducción italiana del estudio Das Problem
des Parlamentarismus6. Al final del artículo hay una breve anotación
en cursiva firmada «La Dirección», que creo sea importante transcri-
bir integralmente.
«Incluimos en nuestra Revista este ensayo de KELSEN (Das Problem
des Parlamentarismo, Viena, 1926) 7 que el autor nos autorizó
3
HANS KELSEN, Diritto pubblico e privato, en Rivista Internazionale di filosofía del
diritto, 1924, pág. 340-357.
4
También en la bibliografia de MARIO G. LOSANO no se indica el título original
de este estudio.
5
HANS KELSEN, Il problema del parlamentarismo, trad. ital. de B. Flury, en Nuovi
Studi di diritto, economia e politica, 1929, págs. 182-204.
6
HANS KELSEN, Das Problem des Parlamentarismo, Wien, W. Braunmüller, 1925,
pág. 44.
7
Es oportuno notar que, mientras las bibliografías «oficiales» de KELSEN indican
el año de 1925 como año de publicación de este escrito, aquí se habla de 1926.
267
MARIO G. LOSANO
cortesmente a publicar y que el prof. B RUNO F LURY –a quien

efusivamente le pedimos– se tomó el trabajo de traducir. Inútil agre-
gar que los Nuovi Studi no pueden compartir las opiniones de KELSEN,
ni enfocar y resolver el problema de tal manera. Continuaremos las
publicaciones de algunos de los más notables y significativos ensayos
del autor y los haremos seguir de una amplia crítica, pues el nombre
de KELSEN está hoy demasiado acreditado y es demasiado discutido
para que no se puedan tener en cuenta sus teorías».
La afirmación según la cual los Nuovi Studi no pueden compartir
las opiniones de KELSEN no debe causar asombro, por cuanto los di-
rectores de la revista eran ARNALDO VOLPICELLI Y UGO SPIRITO, es de-
cir, dos de las personalidades más significativas de la cultura de la
época, sostenedoras del naciente régimen fascista.
Por lo tanto, es evidente que la matriz ideológica-cultural de es-
tos «Nuevos estudios de derecho, economía y política» estuvo esen-
cialmente dirigida a la afirmación de aquel «Estado ético», tan prefe-
rido por el pensamiento político fascista. Era pues, inevitable una in-
compatibilidad con la construcción kelseniana dirigida a identificar
el Estado con el ordenamiento jurídico, con prescindencia de cual-
quiera valoración ético-política.
Sin embargo, es curioso observar que fue precisamente esta revis-
ta la que contribuyó de modo notable a la difusión del pensamiento
de KELSEN en Italia. En efecto, después de El problema del parlamenta-
rismo los Nuevos estudios publicaron en los años inmediatamente pos-
teriores otros tres escritos del ilustre jurista.
El primero apareció bajo el título Lineamientos de una teoría general
del Estado, y se subdividió en cuatro partes: las primeras dos encontra-
ron lugar en el mismo fascículo de 1929, que ya contenía El problema del
parlamentarismo, y las otras dos aparecieron en el fascículo de 19308.
Los traductores fueron el mismo ARNALDO VOLPICELLI, codirector
de la revista, y un tal R. MARAN. El título original del trabajo está
8
HANS KELSEN, Lineamenti di una teoría generale dello Stato, trad. it., de R. Maran
y A. Volpicelli, en Nuovi Studi di diritto, economía e política, 1929, págs. 267-
368; 1930, págs. 208-228, 325-341.
268
APÉNDICE
indicado por los mismos traductores en una nota en que afirman:

«Por una cortés concesión del autor ofrecemos la traducción del ensa-
yo publicado como manuscrito en Viena, 1926, bajo el título Grundriss
einer allgemeinen Theorie des Staates»9.
En el mismo volumen de 1930 apareció también el Concepto del
derecho natural10, traducción italiana a cargo de G. BRUGUIER del origi-
nal Die Idee des Naturrechts publicado en 1927-2811.
En 1931 fue finalmente publicado el artículo Formalismo jurídico
y teoría pura del derecho12 que había sido publicado en su versión origi-
nal en 1929 bajo el título Juristischer Formalismus und Reine Rechtslehre13.
Al analizar este artículo me asombré al leer el nombre del traduc-
tor: DANIELE MATTALIA. Conozco a MATTALIA, pues presidía el Liceo
clásico G. PARINI de Milán, donde realicé mis estudios superiores Y,
por consiguiente, me quedé perplejo al saber que el traductor de un
artículo de KELSEN no era un jurista, sino un graduado en letras, estu-
dioso de la historia de la literatura italiana.
Una conversación posterior con el interesado me aclaró un poco
las ideas. MATTALIA, apenas graduado, frecuentaba la casa de LUIGI
VOLPICELLI14, donde a menudo se reunían también el hermano de este
ARNALDO, Y UGO SPIRITO. Y fueron precisamente estos, que al conocer
el dominio que el joven graduado MATTALIA tenía de la lengua alema-
na, lo invitaron a traducir el artículo de KELSEN Formalismo jurídico y
teoría pura del derecho.
Muy honestamente mi antiguo director me confesó que fue ayu-
dado por el mismo ARNALDO VOLPICELLI, por cuanto el lenguaje técni-
co del ilustre jurista vienés le presentó no pocas dificultades de tra-
9
HANS KELSEN, Grundriss einer allgemeinen Theorie des Staates, cit.
10
HANS KELSEN, Concetto del diritto naturale, trad. it. de G. Brugier, en Nuovi Studi
di diritto, economía e politica, 1930, págs. 392-421.
11
HANS KELSEN, Die Idee des Naturrechtes, en Zeitschrift für öffentliches Recht, VII
(1927-1928), págs. 221-250.
12
HANS KELSEN, Formalismo giurìdico e dottrina pura del diritto, trad. it. de DANIELE
MATTALIA, en Nuovi Studi di diritto, economia e politica, 1931, págs. 124-135.
13
H ANS K ELSEN , Juristischer Formalismusund Reine Rechtslehre, en Jristische
Wochenschrift, 1929, págs. 1723-1726.
14
Actualmente LUIGI VOLPICELLI, hermano de Arnaldo, es profesor de filosofia
en la Facultad del Magisterio de la Universidad de Roma.
269
MARIO G. LOSANO
ducción. Desgraciadamente MATTALIA no supo proporcionarme nin-

guna indicación sobre la personalidad de los traductores de los otros
artículos del Maestro que fueron publicados por los Nuovi Studi. Al
terminar la entrevista le pregunté a mi antiguo profesor cómo, según
él, estudiosos tan comprometidos directamente con el fascismo ha-
bían publicado los escritos de un jurista demócrata cómo KELSEN.
MATTALIA me respondió que el grupo de UGO SPIRITO y de los herma-
nos VOLPICELLI quería representar una fronda de élite al Régimen, y
que, por lo tanto, en esta como en otras ocasiones, había asumido
actitudes intelectuales suficientemente anticonformistas.
Los cuatro artículos publicados en los Nuevos Estudios de derecho,
economía y política fueron luego reunidos, por el mismo ARNALDO
VOLPICELLI, en un único volumen bajo el título Lineamientos de una
teoría general del Estado y otros escritos, volumen que apareció en 1933,
editado por la Anónima Romana Editoriale, es decir de la misma casa
editora de la revista15.
El volumen constituyó, pues, una reedición de obras ya conoci-
das por el público italiano, excepción del escrito «En torno a la natu-
raleza y al valor de la democracia» que, en la traducción de BRUNO
FLURY, apareció por primera vez allí en lengua italiana16.
El último artículo de H. KELSEN traducido en italiano y publicado
en una revista italiana antes del segundo conflicto mundial fue La
teoría pura del derecho. Método y conceptos fundamentales 17. Es el mismo
traductor, RENATO TREVES18 el que, varios años más tarde, explicará
cómo se llegó a la traducción y a la publicación de este artículo.
15
HANS KELSEN, Lineamenti di una teoria generale dello Stato e concetti fondamentali,
Y otros escritos, al cuidado de ARNALDO VOLPICELLI, Roma, Anonima Romana
Editoriale, 1933, pág. 173.
16
Título original de la obra: HANS, KELSEN, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2ª ed.
revisada, J. C. B. MOHR (Paul Siebeck), Tübingen, 1929, págs. VII-119.
17
HANS KELSEN, La dottrina pura del diritto. Método e concetti fondamentali, trad. it.
de RENATO TREVES, profesor de filosofía y de sociología del derecho, publicada
en Archivio Giuridico (FILIPPO SERAFINI), 4a. serie, t. XXVI (vol. ex de toda la
colección) (1933), pág. 53.
18
RENATO TREVES, profesor de filosofía y sociología del derecho en la Universi-
dad de Milán, se cuenta entre los principales artífices de la difusión del
pensamiento kelseniano en Italia. Además de su traducción del artículo de
que se habla, es oportuno recordar otros dos volúmenes fundamentales: HANS
270
APÉNDICE
«Conocí a KELSEN en Colonia en setiembre de 1932. Le había ido a

hacer una visita porque estaba entonces trabajando en relación con sus es-
critos y deseaba tener directamente alguna dilucidación sobre el fundamen-
to filosófico de su pensamiento. Pero durante aquella visita nuestra conver-
sación no se dirigió solamente a argumentos técnicos de filosofía del dere-
cho; se dirigió también a otros argumentos y se detuvo especialmente en la
situación política de aquellos días. La victoria del movimiento nacional so-
cialista aparecía inminente y KELSEN, ferviente demócrata e irreductible
adversario de aquel movimiento, previendo con precisión y con claridad
cuál había de ser el resultado de aquella victoria y cuáles las consecuencias
que de ella se derivarían, no ocultaba sus propósitos de dejar lo más pronto
posible a Alemania y trasladarse a otro país donde le fuera posible conti-
nuar en libertad su propio trabajo científico y didáctico.
«Poco después de mi visita KELSEN me facilitó el escrito a máquina de
un nuevo trabajo suyo inédito (...).
«Lo traduje al italiano, como deseaba, y mi traducción fue publicada
en el segundo fascículo del Archivio Giuridico de 1933 con el título y el
subtítulo indicados por el autor.
«Cuando se piensa en mi visita a KELSEN Y en nuestra conversación
creo que sea fácil explicar cuáles fueron los motivos que dieron origen a esta
obra y las razones que llevaron al autor a hacerla traducir y a publicarla en
italiano y en otras lenguas, antes que fuese publicada en alemán. El ilustre
jurista austríaco, cuya teoría era ya ampliamente conocida en los países de
lengua alemana, teniendo el propósito de emigrar, evidentemente había te-
nido el deseo de hacer conocer mayormente su pensamiento en los países de
lengua distinta de la suya y había pensado exponer los principios esenciales
de su teoría pura del derecho en un breve y clarísimo ensayo que, confiada
la edición a estudiosos de diversos países, fuese traducido y publicado den-
tro de 1933, no solo en italiano, sino también, como así ocurrió, en castella-
no, en sueco, en holandés y en otras lenguas»19.
KELSEN, La dottrina pura del diritto, trad. y prólogo de RENATO TREVES, cit.; HANS
KELSEN, Lineamenti di dottrina pura del diritto, cit.
19
Cfr. RENATO TREVES, Prefacio a HANS KELSEN, Lineamenti di dottrina pura del
diritto, cit., págs. 11 y ss. Según TREVES, el artículo traducido por él constituye
la primera redacción de un escrito que, ligeramente modificado y ampliado
fue publicado solo en 1934 en Viena por el editor Franz Deuticke con el
mismo título, pero con un subtítulo distinto: Reine Rechtslehre. Einleitung in
die rechtswissenschaftliche Problematik.
271
MARIO G. LOSANO
C. Obras de autores italianos sobre el pensamiento de Kelsen

Los escritos de los juristas italianos que se ocuparon, más o me-
nos directamente, de KELSEN antes de 1945, se pueden dividir en tres
categorías: obras de filosofía del derecho y de teoría general; obras de
derecho del Estado; finalmente, obras de derecho internacional.
La primera categoría es sin duda la más numerosa.
El primer trabajo que afrontó el problema de la «teoría pura» fue
un artículo de 1912 de EUGENIO DI CARLO, profesor titular de filosofía
del derecho en varias universidades italianas20.
Posteriormente, en 1922 y 1924 fueron publicados por la Rivista
internazionale di filosofía del diritto dos breves escritos de ANTONIO PA-
GANO, consejero del Tribunal de Apelaciones, profesor encargado de
filosofía del derecho, fue profesor encargado de 1927 a 1930 de la
Universidad de Perugia y codirector de la Rivista internazionale di filo-
sofía del diritto, con GIORGIO DEL VECCHIO.
Ambos artículos aparecen bajo la rúbrica «Resúmenes de Revis-
ta». El primero, con el título El sistema de una teoría pura del derecho21
constituye un resumen de un ensayo de ADOLF MERKL titulado H.
Kelsen, System einer reinen Rechtstheorie22 y escrito luego de la lectura
de la obra kelseniana Das Problem der Souveränität; el segundo expli-
ca23 un breve trabajo de ERNST VON HIPPEL24. Después de estos dos
brevísimos escritos dirigidos esencialmente a hacer conocer al público
Según la bibliografía de MARIO G. LOSANO, no obstante, la obra fue publicada

también en su redacción original en lengua alemana en el mismo año de
1933 con el título Methode und Grundbegriff der Reinen Rechtslehre, en Annalen
der Kritischen Philosophie, t. III (1933), págs. 69-90.
20
EUGENIO DI CARLO, Teoria pura e teoria empirica del diritto, en II circolo giuridico,
t. XLIII (1912), págs. 219-224.
21
ANTONIO PAGANO, Il sistema di una pura teoria del diritto, en Rivista internazionale
di filosofia del diritto, 1922, págs. 163-164.
22
ADOLF M ERKL , Hans Kelsen, System einer Reinen Rechtslehre, en Archiv des
öffentlichen Rechts, t. XLI (1921), fase. 2, págs. 171-201.
23
ANTONIO PAGANO, Per la critica di alcuni concetti fondamentali della Reinen Rechtslehre
de Kelsen, en Rivista Internazionale di filosofia del diritto, 1924, págs. 80-81.
24
ERNST VON HIPPEL , Zur Kritik einiger Grundbegriffe in der Reinen Rechtslehre
Kelsens, en Archiv des öffentlichen Rechts, t. V (1923), págs. 327-346.
272
APÉNDICE
italiano los trabajos de MERKL Y de VON HIPPEL, la Rivista internazionale

di filosofia del diritto publicó en 1926 un largo artículo de ANTONIO
BANFI, El problema epistemológico en la filosofía del derecho y las teorías
neokantianas25.
Como se deduce del título, el trabajo de BANFI, no está dedicado
únicamente a KELSEN, sino que se ocupa más en general de las varias
teorías jurídicas neokantianas. El autor analiza, además de la del ju-
rista praguense, las doctrinas de COHEN, STAMMLER, SALOMON.
Después de BANFI le correspondió el tumo a GIUSEPPE MAGGIORE.
MAGGIORE, nacido en 1882 y muerto en 1954, profesor titular de
filosofía del derecho, y además de derecho penal, se ocupó de KELSEN
en dos ocasiones.
Un primer escrito breve, La jurisprudencia pura y sus límites, fue
publicado por la Revue Internationale de la Théorie du Droit26.
Directores de la revista eran, como es sabido, el propio KELSEN27 Y
LÉON DUGUIT; lenguas oficiales eran el francés Y el alemán28, pero te-
nía a veces también artículos escritos en italiano.
Un segundo ensayo de MAGGIORE apareció en el primer volumen
de los Scritti giuridici in onore di Santi Romano29.
Mientras que en el primer trabajo el relato del autor es más bien
genérico y carente de cualquier seria carga polémica, en el segundo
alcanzó momentos de agresividad verdaderamente inusitados en lo
que respecta a KELSEN.
MAGGIORE, profundamente comprometido con la cultura oficial
del régimen fascista, exalta la teoría institucional de SANTI ROMANO
25
ANTONIO BANFI , Il problema epistemologico nella filosofìa del diritto e le teorie
neokantiane, en Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1926, págs. 1924-251.
26
G. MAGGIORE, La giurisprudenza pura e i suoi limiti, en Revue Internationale de la
théorie du droit, 1926-1927, págs. 41-46.
27
En el mismo volumen de la Revue Internationale de la théorie du droit de 1926-
1927 que comprende el artículo de MAGGIORE, se encuentra el artículo de
KELSEN bajo el título Das Wesen des Staates.
28
El título en lengua alemana de la revista era Internationale Zeitschrift für Theorie
des Rechts.
29
GIUSEPPE MAGGIORE, Quel che resta del kelsenismo, en Scritti giuridici in onore di
Santi-Romano, Padova, Cedam, 1940, vol. I, págs. 55-64.
273
MARIO G. LOSANO
para denigrar la normativista y llega a afirmar «es preciso [...] atacar

la teoría hasta las raíces más remotas, para tener razón del kelsenismo».
Reconoce a KELSEN como «escritor vivaz e imaginativo, mente nutri-
da de cultura variada, que se abrevó en más de una fuente filosófica»,
para después calificarlo como «uno de los más embriagadores soporí-
feros» de la cultura jurídica. Se lamenta de cómo el formalismo jurídi-
co, del cual considera a K ELSEN como uno de los principales
sostenedores, haya resistido al fascismo y «todavía aparezca en va-
rios publicistas» y sostiene que «quien se imagina todavía hoy el Esta-
do como sistema esquemático de normas, y no ve su realidad viva –
territorio, pueblo, raza, economía, deberes éticos y culturales, fines de
poder y de civilización, que culminan en el prestigio y en la autoridad
de un Jefe– queda fuera de la historia, que se inclina fatalmente hacia
el Estado del Führer o el Estado-Duce: tipo de Estado verdaderamen-
te «totalitario». Por esto el kelsenismo puede considerarse caduco».
Como se ve, el fascismo no soportaba el hecho de que el pensamiento
de KELSEN continuase conquistando notables aprobaciones. El tono,
pues, de las afirmaciones de MAGGIORE atestigua la rudeza de las crí-
ticas dirigidas hacia el ilustre jurista.
En 1932 fue publicado un ensayo de PASQUALE GALLI con el tí-
tulo La investigación jurídica y la pureza del método 30. GALLI, que ense-
ñaba en calidad de profesor auxiliar en el Real Instituto superior de
ciencias económicas y comerciales de Florencia, era profesor auxi-
liar de varias materias jurídicas, pero no de filosofía del derecho. Es
pues singular esta atención suya por un argumento tan filosófico.
En este trabajo suyo, el autor italiano quiere proponer un desarrollo
de gran aliento, ocupándose explícitamente de KELSEN solo en la
parte final de su escrito, allí donde, además de otros reconocimien-
tos genéricos acerca de la importancia de su obra, relaciona la obra
del Maestro no solo con el apriorismo kantiano y neokantiano, sino
también con el pragmatismo y al intuicionismo bergsoniano.
Luego es un juez del tribunal de Palermo, PAOLO SILVIO MIGLIORI,
que se ocupa de KELSEN en un escrito publicado en 1933 en la Rivista
30
PASQUALE GALLI, L’indagine giuridica e la purezza del metodo, en Studi in onore di
F. Cammeo, Padova, Cedam, 1932, págs. 555-577.
274
APÉNDICE
internazionale di filosofía del diritto31. También en este caso se trata de

un estudio de carácter general, en el que el pensamiento del jurista
praguense es analizado junto al de otros autores, como THON, KÖHLER
Y ZANOBINI. Y esto con la finalidad de «contribuir a lo que puede lla-
marse el problema central para la determinación del concepto de nor-
ma jurídica: es decir, al problema de la imperatividad o no
imperatividad de las normas jurídicas».
Después de dos ensayos de RENATO TREVES32, que examinan las raíces
filosóficas del kelsenismo, le correspondió el turno a VINCENZO PALAZZOLO.
PALAZZOLO, profesor titular de filosofía del derecho, publicó en
efecto en 1941 un artículo titulado Observaciones sobre la teoría pura
del derecho en H. KELSEN en la revista Archivio di studi corporativi33.
Este amplio ensayo, que constituye una de las primeras obras del
autor, contiene numerosas referencias a escritos del Maestro, de quien
PALAZZOLO demuestra ser buen conocedor, y también de juristas ita-
lianos que se habían ocupado precedentemente de KELSEN. Al comien-
zo del artículo se lee:
«En cuanto a la variedad de las consideraciones, de las críticas y
de los desarrollos que tuvieron por objeto la concepción kelseniana,
confróntense los años de la Revue Internationale de la théorie du droit».
Esto significa que a PALAZZOLO no se le había escapado la importan-
cia histórica que la revista había tenido para el conocimiento del pen-
samiento del gran jurista.
31
P AOLO S ILVIO M IGLIORI , Sulla imperativitá dele norme giuridiche, en Rivista
internazionale di filosofia del diritto, 1933, págs. 364-385.
32
RENATO TREVES, Il fondamento filosofico della dottrina pura del diritto di Hans
Kelsen, en Atti dell’Accademia delle Scienze di Torino, t. XIX (1933-1934); RENATO
TREVES, Il diritto come relazione. Saggio critico sul neokantianismo contemporaneo,
en Reale Università di Torino. Memorie dell’istituto giuridico, serie II, Memoria
XXVI, Instituto jurídico de la Real Universidad de Turin, 1934, pág. 128. El
análisis de estos dos ensayos debe relacionarse con la parte escrita por ORSINI
y por SORIA en este trabajo, por cuanto, como ya se ha sugerido, TREVES fue uno
de los principales artífices del éxito y de la difusión del pensamiento
kelseniano en Italia y, por lo mismo, creo que es preferible realizar un análi-
sis unitario de su obra.
33
VINCENZO PALAZZOLO, Osservazioni sulta teoría pura del diritto, in H. Kelsen, en
Archivio di studi corporativi, 1941, núm. 1, págs. 89-124.
275
MARIO G. LOSANO
Agotado el examen de las obras de filosofía y de teoría general

del derecho, estudiaré ahora brevemente los escritos de derecho del
Estado y de derecho internacional.
En lo que respecta al derecho del Estado, me ocuparé de un volu-
men de TOMMASO CASTIGLIA y de dos artículos, respectivamente de
ARNALDO VOLPICELLI y de ORAZIO CONDORELLI.
Además, también el artículo de MAGGIORE, del cual me ocupé
precedentemente, habría podido ser examinado en este grupo de
trabajos, en cuanto el autor se ocupó ya de los aspectos filosófico-
jurídicos de la teoría kelseniana, ya sea de los que más directamen-
te interesan al derecho del Estado. CASTIGLIA, profesor titular de
filosofía del derecho en varias universidades italianas, publicó en
1932 un volumen en el que trató de hacer un análisis completo del
pensamiento kelseniano, hasta el punto de que la colocación de su
obra entre las de derecho del Estado fue impuesta por meras razo-
nes de oportunidad, de tal manera que hubiera podido estar in-
cluida con pleno derecho, en el número los textos de filosofía del
derecho34.
En 1923 la Rivista Internazionale di filosofía del diritto publicó un
breve artículo de un joven estudioso, ORAZIO CONDORELLI, bajo el títu-
lo La relación entre Estado Y derecho según KELSEN35. El escrito constitu-
ye el estreno científico de CONDORELLI, que posteriormente se conver-
tirá en profesor titular de filosofía del derecho en la Universidad de
Catania, y pretende ser una exposición del ensayo Das Verhältnis von
Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik que Kelsen había publicado
un año antes.
La revista Nuovi Studi di diritto, economia e politica publicó varias
traducciones de KELSEN y contribuyó quizá en modo determinante a
difundir su pensamiento. Codirector de ella era ARNALDO VOLPICELLI
quien sometía a una crítica estricta las obras de KELSEN. En 1929 esta
revista había publicado la traducción de El problema del parlamentaris-
mo; en el mismo año y en la misma revista VOLPICELLI publica Del
34
TOMMASO CASTIGLIA, Stato e diritto in Kelsen, Sassari, G. Gallizzi, 1932, pág. 135.
35
ORAZIO CONDORELLI , Il rapporto tra stato e diritto secondo Kelsen, en Rivista
276
APÉNDICE
parlamentarismo al corporativismo. Polemizando con H. KELSEN36. SU

posición es clara desde las primeras líneas: «Más que en la originali-
dad y en la solidez de las argumentaciones, el valor del ensayo de
KELSEN en torno al parlamentarismo consiste en haber planteado sis-
temática e integralmente el problema, de manera que permite muy
exhaustiva y precisa. Sin embargo, su particular importancia y actua-
lidad científica reside precisamente en la firme y precisa reivindica-
ción de esa institución que caracteriza la esencia de los ordenamientos
políticos modernos, contra la más reciente forma de ideología político
social: el corporativismo. Examinar las razones y las objeciones de
KELSEN según este tema es el motivo principal de nuestro estudio»37.
Las críticas de VOLPICELLI fueron reafirmadas en un ensayo suyo
del año siguiente, titulado De la democracia al corporativismo38 y dedi-
cado al análisis de La esencia y el valor de la Democracia, publicado en
Tübingen por KELSEN en 1929.
Finalmente, en lo que respecta al derecho internacional, los auto-
res italianos que se ocuparon de KELSEN antes de 1945 son tres: ANDREA
RAPISARDI MIRABELLI, RICCARDO MONACO Y GIORGIO BALLADORE PALLIERI.
RAPISARDI MIRABELLI publicó su ensayo en 1925 en la Rivista
internazionale di filosofía del diritto39, y esto no debe sorprender. En
efecto, el autor no se ocupó solamente de derecho internacional, sino
también de filosofía del derecho40, y el artículo que se examina da fe
de esta multiplicidad de intereses, ya que, si bien tiene por objeto te-
mas esencialmente internacionales, demuestra sin embargo un buen
conocimiento de toda la teoría kelseniana. El propio RAPISARDI es quien
informa al lector que lo que lo indujo a escribir este trabajo fue la
36
ARNALDO VOLICELLI, Dal parlamentarismo al corporativismo. Polemizando con
H. KELSEN, en Nouvi Studi di diritti, economia e politica, t. II (1929), núm. 5, págs.
253-266.
37
Op. cit., pág. 253.
38
ARNALDO VOLPICELLI, Dalla democrazia al corporativismo, en Nuovi studi di diritto,
economia e politica, t. III (1930), núm. 1, págs. 1-20.
39
ANDREA RAPISARDI-MIRABELLI, Fasti nouvi del diritto internazionale celebrati dalla
«Reine Rechtslehre», en Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1925.
40
ANDREA RAPISARDI-MIRABELLI fue profesor titular de derecho internacional Y
también profesor auxiliar de filosofía del derecho en la Universidad de Siena
en el período de 1925-1926.
277
MARIO G. LOSANO
lectura de un libro de ALFRED VERDROSS41, libro dedicado por este a

KELSEN, su Maestro, y considerado por él como el fundador de la «cien-
cia jurídica pura».
RICCARDO MONACO, profesor de derecho y de organización inter-
nacional, miembro de asociaciones internacionales, publicó en 1932
una obra de carácter general bajo el título El ordenamiento internacio-
nal con relación al ordenamiento estatal42 en el que trataba el problema,
entonces bastante discutido, de las relaciones entre derecho estatal y
derecho internacional. En el examen que hace de las varias posiciones
adoptadas por la doctrina, considera a KELSEN como el principal sos-
tenedor «de la construcción unitaria» y como jefe de la escuela viene-
sa de derecho público, y demuestra un buen conocimiento de las obras
del ilustre jurista, citando varios escritos suyos. Los mismos proble-
mas tratados por MONACO son objeto del artículo publicado por GIORGIO
BALLADORE PALLIERI en la Rivista di diritto internazionale de 193243.
BALLADORE PALLIERI fue profesor universitario de derecho inter-
nacional, profesor de la Academia de derecho internacional de La
Haya, miembro de asociaciones internacionales, director y codirector
de varias revistas especializadas, entre las cuales la misma Rivista di
diritto internazionale.
BALLADORE PALLIERI escribió este ensayo luego de la lectura de
Das Problem der Souveränität44 y en efecto, a diferencia de MONACO, el
insigne internacionalista dedicó el artículo exclusivamente al estudio
de las relaciones entre derecho interno y derecho internacional según
la teoría kelseniana, con respecto a la cual consideró «haber demos-
trado la falacia y la contradicción y lo ilógico de las construcciones
doctrinarias precedentes».
41
A LFRED VERDROSS , Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der
Völkerrechtsverfassung, Tübingen, J. C. Mohr, 1923, págs. XII-171.
42
R I C C A R D O M O N A C O , L ’ o r d i n a me n te i n t e r n a z i o n a l e i n r a p p o r to
all’ordinamento statuale, Instituto Jurídico de la Real Universidad de
Turin, 1932, págs. XII-183.
43
GIORGIO BALLADORE PALLIERI, La dottrina di H. Kelsen e il problema dei rapporti tra
diritto interno e diritto internazionale, en Rivista di diritto internazionale, 1935,
págs. 24-82.
44
HANS KELSEN, Das Problem der Souveränität, Tübingen, J. C. MOHR, 1920, págs.
X-320.
278
APÉNDICE
3. La fortuna italiana de Kelsen después de la Segunda Guerra

Mundial*
A. Consideraciones preliminares
En los años inmediatamente subsiguientes al término del segundo
conflicto mundial y a la caída del fascismo, en Italia era muy fuerte la
voluntad de renovación. Era por tanto, lógico que, en el ámbito de la
ciencia jurídica, suscitase particular interés la teoría kelseniana,
globalmente rechazada en la época fascista. Como consecuencia de todo
esto, por un lado siempre fueron muy numerosas las obras de KELSEN
que fueron traducidas al italiano y, por otro lado, siempre fueron más
frecuentes los artículos y las monografías que, directamente o indirecta-
mente, se ocuparon del pensamiento de KELSEN. La obra del jurista
praguense representó también un precioso elemento de formación y de
estímulo intelectual, en cuanto numerosos profesores universitarios de
filosofía del derecho dedicaron sus lecciones a la teoría pura del derecho.
Ciertamente no todos compartieron el modo en que KELSEN re-
solvió o creyó resolver los grandes problemas que se presentan en filo-
sofía del derecho: el del ordenamiento y de la norma jurídica, el de la
interpretación, o el de la justicia. A algunos les pareció que el riguroso
normativismo kelseniano constituyese una teoría válida solo respecto
a aquellos momentos históricos en que la observancia de la letra de la
ley constituye elemento de defensa contra los abusos del poder ejecu-
tivo. En momentos históricos de evolución demócrata, el mismo
normativismo representaría, en vez, un elemento que frena, en cuan-
to operaría en sentido sustancialmente conservador, impidiendo que
el ordenamiento jurídico se adecúe a las exigencias de la sociedad.
B. Traducciones italianas de las obras de Kelsen
La Rivista di filosofía publicó en 1951 un artículo titulado Ciencia
y Política1 que constituye la traducción en lengua italiana de una obra
que HANS KELSEN había publicado en el mismo 1951 en una revista
estadounidense2.
*
Al cuidado de RAFFAELLA ORSINI y de DONATELLA SORIA.
2
HANS KELSEN, Scienza e política, trad. it. de SERGIO COTTA, en Rivista di filosofía,
1951, págs. 353-377.
2
HANS KELSEN, Science and Politics, en The American Political Science Review, XLV
(1951), págs. 641-661.
279
MARIO G. LOSANO
En 1952 RENATO TREVES publicó la traducción italiana3 de la pri-

mera edición de la Teoría pura del derecho4.
En el prefacio, el mismo Treves recuerda que ya en 1933 había
traducido parte de esta obra del original alemán inédito.
El origen histórico del pensamiento kelseniano representa, según
Treves, el punto de confluencia de dos tendencias formalistas desa-
rrolladas en Alemania, es decir, de una tendencia juspublicista repre-
sentada por el pensamiento de Jellinek, de Laband y de Gerber, y de
una tendencia más propiamente filosófica, de orientación neokantiana.
En 1967 la misma traducción fue reimpresa en la «Pequeña Biblioteca
Einaudi» con el título Lincamientos de teoría pura del derecho5.
Esta edición está precedida, además del prólogo del traductor a la
edición de 1952, también de un nuevo prefacio en el cual TREVES rechaza
las críticas suscitadas por el pensamiento kelseniano en diversos sectores
de la cultura jurídica italiana; en particular, TREVES tiende a refutar las
argumentaciones críticas de CAPOGRASSI6. De este prefacio se infiere que es
evidente la importancia que el debate sobre el pensamiento kelseniano lle-
gó a tener después de la guerra en Italia: «Quien considera los más recien-
tes desarrollos de la teoría del derecho en Europa, así como se presentan
por ejemplo en los escritos de ALF ROSS y de HERBERT HART, puede fácil-
mente encontrar la confirmación de esta necesidad de superar a KELSEN,
acaso de rechazar a KELSEN, pero puede también encontrar al mismo tiem-
po una prueba del hecho de que quien quiera ocuparse hoy de los proble-
mas de la teoría del derecho y analizar y discutir a fondo los más impor-
tantes y modernas direcciones de esta ciencia, especialmente europeas,
debe conocer y estudiar la obra de KELSEN, debe tener en cuenta a KELSEN7.
Por último, se debe subrayar que esta reedición tiene un título
ligeramente distinto del de la primera edición de 1952. La razón
3
HANS KELSEN, La dottrina pura del diritto, trad. y prólogo de RENATO TREVES,
Torino, Einuadi, 1952, pág. 203. Hay también una segunda edición de 1953
de la misma casa editora, 204 págs.
4
H ANS K ELSEN , Reine Rechtslehre. Einleitung in die Rechtswissenschafttliche
Problematik, Wien, Franz Deuticke, 1934, págs. XV-236.
5
HANS KELSEN, Lineamenti di dottrina pura del diritto, prólogo y traducción de
RENATO TREVES, Torino, Einaudi, 1967, pág. 227.
6
Acerca de GIUSEPPE CAPOGRASSI, cfr. infra, nota 51.
7
HANS KELSEN, Lineamenti di dottrina pura del diritto, cit., pág. 20.
280
APÉNDICE
de esto se encuentra en el hecho de que HANS KELSEN había entre

tanto publicado una segunda edición profundamente ampliada de la
Reine Rechtslehre8, que representaba la evolución llevada a cabo de su
obra fundamental. De esta segunda edición en 1966 apareció la tra-
ducción italiana con el título clásico de La teoría pura del derecho9.
Puesto que la primera y la segunda edición fueron publicadas
por la casa editora Einaudi, era necesario diferenciar sus títulos.
La segunda edición está precedida de un amplio ensayo
introductorio del traductor en el cual este expone los momentos más
significativos de la evolución de la teoría pura del derecho y subra-
yan, por un lado, la profundidad de ciertas innovaciones en el inte-
rior de aquella teoría y, por otra parte, el rigor lógico con el cual la
construcción kelseniana se deduce de premisas filosóficas precisas.
Este ensayo contiene una bibliografía completa de las edicio-
nes originales de HANS KELSEN y la lista de las traducciones italia-
nas de sus obras hasta 1967. Al mismo tiempo que se publicaba la
edición italiana de 1952 de La teoria pura del derecho, también se
publicó la traducción de la Teoría general del derecho y del Estado,
a cargo de S ERGIO C OTTA y G IUSEPPINO T REVES 10. Se trata de la
traducción de una traducción: en efecto, K ELSEN escribió en los
Estados Unidos de Norteamérica esta obra en alemán, y otro la
tradujo luego al inglés, adaptándola al pensamiento jurídico
anglo-americano 11.
La edición italiana tenía en efecto la finalidad de hacer accesible
al público italiano un escrito de KELSEN, en el que su pensamiento de
europeo se enriquece con la experiencia estadounidense.
8
HANS KELSEN, Reine Rechtslehre. Mit einem Anhang: das Problem der Gerectigkeit,
Wien, Dauticke, 1960, págs. XII-534.
9
HANS KELSEN, La dottrina pura del diritto. Ensayo introductivo y traducción de
MARIO G. LOSANO, Torino, Einaudi, 1966, págs. CIII-418.
10
HANS KELSEN, Teoría generale del diritto e dello Stato, trad. it. de SERGIO COTTA y
GIUSEPPINO TREVES, Milano, Edizioni di Comunità, 1952, págs. XXVIII-503.
Hay otras dos ediciones posteriores de 1954 y 1959.
11
HANS KELSEN, General Theory of Law and State, trad. ing. di ANDERS WEDBERG,
20th Century Legal Philosophy Series, vol. I., Cambridge (Mass.), Harvard
University Press, 1945, págs. XXXIII-516.
281
MARIO G. LOSANO
En 1953 fue traducida la obra Sociedad y naturaleza12. Esta obra

constituye para la cultura jurídica italiana una iniciación en el tema
etnoantropológico que se desarrollará luego con mayor intensidad en
los años sesenta: en efecto, la obra analiza cómo se ha venido desarro-
llando en el hombre primitivo la distinción dualista entre el principio
de causalidad, que caracteriza a la naturaleza, Y el principio normati-
vo, que caracteriza la sociedad. El mismo KELSEN, en la Introducción,
resume así su pensamiento: «La finalidad de este libro es investigar
sobre la base del material etnográfico a nuestra disposición cómo el
hombre primitivo interpreta la naturaleza que lo rodea y de qué modo
de esta interpretación, y especialmente del principio de la pena del
talión, se ha desarrollado la idea de causalidad, y por ende la concep-
ción moderna de la naturaleza. El desarrollo de tal idea induce, por
consiguiente, al hombre a separar la naturaleza de la sociedad»13.
En 1954 la revista Jus de la Universidad Católica del Sagrado
Corazón de Milán –en cuyo comité de redacción figuraban ENRICO
ALLORIO, GIORGIO BALLADORE PALLIERI, BIONDO BIONDO y ORIO GIACCHI–
publicó la traducción del ensayo Teoría pura del derecho y teoría egológica
a cargo de C. MANDRIOLI14. Este ensayo fue escrito por KELSEN en res-
puesta a un artículo del argentino CARLOS COSSIO.
En 1955 fue publicada en Italia una selección de ensayos políti-
cos de HANS KELSEN, que permitía entender la importancia de su pen-
samiento sobre la esencia de los sistemas democráticos: Democracia y
cultura, al cuidado de GIORGIO MELLONI y FABIO LUCA CAVAZZA15. Esta
selección fue después ampliada en 1966 con la traducción de dos en-
sayos de KELSEN, uno sobre los problemas del derecho natural y el
otro sobre los fundamentos de la democracia. Como en esta nueva
12
HANS KELSEN, Società e natura, trad. it. di Laura Fua, Torino, Einaudi, 1953,
pág. 586. Esta obra es la traducción de Society and Nature, Chicago, The
University of Chicago Press, 1953.
13
14
HANS KELSEN, Teoria pura del diritto e teoria egobgica, it. de C. MANDRIOLI, en jus,
revista de ciencias jurídicas publicada al cuidado de la Universidad Católi-
ca del Sagrado Corazón, 1954, págs. 301-332.
15
HANS KELSEN, Democrazia e cultura, trad. it. de GIORGIO MELLONI Y FABIO LUCA
CAVAZZA, introducción de NICOLA MATTEUCCI: I. «Esencia Y valor de la demo-
cracia», págs. 3-112; II. «Absolutismo Y relativismo en la filosofía Y en la
política», págs. 113-127; III. «¿Qué es la justicia?», págs. 129-173, Bologna, Il
Mulino, 1955, págs. XXVIII-175.
282
APÉNDICE
edición de la selección el acento recayó sobre todo en el problema

del fundamento de la democracia, el viejo título fue modificado en
Los fundamentos de la democracia y otros ensayos 16. Ya sea en la edi-
ción de 1955 como en la de 1966 de la selección, aparece un intere-
sante ensayo de NICOLA MATTEUCCI, Democracia y cultura en Hans
Kelsen. MATTEUCCI se propone [...] ver qué sentido tiene la legalidad
en un Estado demócrata y qué relaciones hay entre relativismo ético,
relativismo filosófico, y teoría pura del derecho17. Otra obra de KELSEN
que le hace frente al problema político fue presentada a la cultura
italiana en 1956. Se trata de la traducción italiana de The Communist
Theory of Law18, al cuidado de GIUSEPPINO TREVES19. El texto precedido
por una nota introductoria del mismo TREVES, que indica los puntos
más significativos para una comparación de la teoría kelseniana y la
teoría marxista del derecho. Al analizar los elementos más discutibles
de la crítica kelseniana a MARX, TREVES se pregunta si la teoría pura
del derecho, si bien se proclama inmune de cualquiera ideología polí-
tica, no tiene en realidad una muy precisa raíz política, es decir, el
liberalismo.
El análisis puramente formal de KELSEN aplicado a una teoría
materialista del derecho provocó una intensa discusión, que se reflejó
en numerosas reseñas acerca de la obra20.
Dos ensayos de derecho internacional de KELSEN fueron publica-
dos en italiano en 1957. Se trata de ¿Es posible y deseable definir la
16
HANS KELSEN, I fondamenti della democrazia e altri saggi, trad. it. de ANNA MARIA
CASTRONUOVO, FABIO LUCA CAVAZZA y GIORGIO MELLONI: I. «Esencia y valor de la
democracia», págs. 5-112; II. «Los fundamentos de la democracia», págs.
115-314; III. «Absolutismo y relativismo en la filosofía y en la política», págs.
319-331; IV. «La teoría del derecho natural frente al tribunal de la ciencia»,
págs. 335-387; V. «¿Qué es la justicia?», págs. 393-433; VI. Apéndice. NICOLA
MATTEUCCI, Democracia y cultura en Hans Kelsen, págs. 437-457, Bologna, Il
Mulino, 1966, págs. VIII-462.
17
18
HANS KELSEN, The Communist Theory of Law, New York, Frederick A. Praeger
Inc., 1955, págs. VIII-203.
19
HANS KELSEN, La teoría comunista del diritto, trad. Y prólogo de GIUSSEPPINO TREVES,
Milano, Edizioni di Comunità, 1956, págs. XXXII-312.
20
Entre los comentarios bibliográficos a HANS KELSEN, La teoría comunista del
diritto, recuerdo la de BARILE, en II Ponte, enero de 1957, pág. 124; de BASSO, en
283
MARIO G. LOSANO
agresión?21 y El fundamento de la validez del derecho22. Este último es la

traducción de una conferencia dictada en francés por KELSEN el 22 de
mayo de 1957 en la Accademia Nazionale dei Lincei.
En 1974 fue traducido por GAETANO CALABRÓ un escrito de
KELSEN23, reeditado en Alemania en 197024 que representa la amplia-
ción de una conferencia dictada por KELSEN en la Sociedad sociológica
de Viena en 1911. En el ensayo introductivo CALABRÓ analiza la forma
en que KELSEN echa los cimientos de la jurisprudencia como ciencia
auténtica, es decir, como «ciencia del espíritu’’ (Geisteswissenschaft).
A propósito de la traducción de esta obra, RENATO TREVES publi-
có una reseña en la revista Sociologia del diritto25. Después de un breve
análisis del contenido, TREVES concreta así el valor predominantemente
histórico de esta obra: «en primer lugar, porque contribuye a hacer
conocer mejor el pensamiento de nuestro autor en el primer período
de su formación y, en segunda lugar, porque nos da una idea de los
debates metodológicos que se efectuaron al comienzo del siglo entre
las corrientes más famosas del positivismo y del neokantismo, debates
en los que KELSEN participaba activamente»26.
Teniendo en cuenta particularmente la teoría socio-jurídica de
KELSEN, según TREVES esta obra representa, sin embargo, solo un pun-
to de partida: luego de las polémicas y debates (TREVES recuerda las
polémicas con EHRLICH y con SANDER), la teoría kelseniana encontrará
Mondo Operaio, 1956, pág. 396; de ANDREI, Nord e Sud, 1957, pág. 116; Y los dos
artículos de PIERO FIORELLI, «Scienza e politica in H. Kelsen», en Critica Sociale,
1957, pág. 158; UMBERTO SEGRE, Il diritto sovietivo nella critica de Hans Kelsen, en
II Mercurio, 1957, pág. 33. No nos ha sido posible examinar estos dos últimos
artículos.
21
HANS KELSEN, È possibile e desiderabile definire l’aggressione?, trad. it. de MARIO
G. DE ROSSI, en Scritti di diritto intemazionale in onore di Tomaso, Perassi, Mila-
no, Giuffrè, 1957, págs. 3-19.
22
HANS KELSEN, Il fondamento della validità del diritto, trad. it. de Gaetano Arangio
Ruiz, en Rivista di diritto internazionale, 1957, págs. 497-511.
23
HANS KELSEN, Tra metodo giuridico e sociologico, al cuidado de GAETANO CALABRÒ,
Napoli, Guida Editori, 1974, págs. 28-29.
24
HANS KELSEN, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode,
Tübingen, J. C. Mohr, 1911, pág. 64.
25
Recensione sobre HANS KELSEN, Tra metodo giuridico e sociologico, cit., Sociologia
del diritto, 1975, núm. 2, págs. 489-490.
26
TREVES, art. cit., pág, 490.
284
APÉNDICE
su sistematización en obras posteriores más profundas, pero que no

son analizadas en el prefacio de CALABRÓ. Por esto TREVES desea «un
estudio del pensamiento de KELSEN en torno a la sociología del dere-
cho que tenga en cuenta todo lo que escribió sobre el tema»27.
Siempre inspirándose en la traducción de Über Grenzen zwischen
juristischer und soziologischer Methode 28, y el sociológico, Paolo
Comanducci toma en consideración la actitud del primer KELSEN frente
a la distinción de método entre jurisprudencia y sociología.
El ensayo de COMANDUCCI, Kelsen y la sociología del derecho 29, es
una tentativa de demostrar que todavía hoy resultan actuales algu-
nos principios fundamentales de la concepción kelseniana de la so-
ciología del derecho (ciencia complementaria y en cierto modo subor-
dinada a la teoría general del derecho, pero no obstante siempre cien-
cia, a diferencia de la jurisprudencia sociológica). En efecto, en el de-
bate hoy en curso sobre la relación entre ciencia y sociología del dere-
cho «una de las soluciones propuestas es aquella, de derivación
kelseniana, que le asigna como instrumentos de trabajo y delimitativos
del campo a la sociología del derecho los conceptos jurídicos elabora-
dos por la teoría general del derecho»30.
Recuerdo, además, la traducción de Das Problem der Gerichtigkeit31
(El problema de la justicia) aparecida en 1975 al cuidado de MARIO G.
LOSANO32 Y precedida de una introducción que explica las relaciones
entre la teoría kelseniana de la justicia y la teoría kelseniana del dere-
cho. LOSANO, si bien reconoce el alcance positivo de la teoría pura del
derecho y pone de relieve la posición definitiva que ocupa en la cien-
cia jurídica, trata de señalar sus límites: «Los que explican el derecho
se documentan sobre la validez de una norma recurriendo a la Gaceta
Oficial y no a la norma fundamental; no proponen listas de posibles
27
Ibidem.
28
HANS KELSEN, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, cit.
29
PAOLO COMANDUCCI, Kelsen e la sociologia del diritto (a proposito di una recente
traduzione), en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, septiembre de
1976, núm. 3, págs. 1077-1082.
30
COMANDUCCI, art. cit., pág. 1082.
31
HANS KELSEN, Das Problem der Gerechtigkeit, en Reine Rechtslehre, Wien, Franz
Deuticke, 1960, págs. 356-444.
32
HANS KELSEN, Il problema della giustizia, al cuidado de MARIO G. LOSANO, Torino,
Einaudi, 1975, págs. XXXIX-133.
285
MARIO G. LOSANO
interpretaciones de una norma [...] sino que propugnan una interpre-

tación, y una solamente; no quieren la indiferencia frente a las diver-
sas teorías de la justicia, sino que se preguntan cuál elegir»33.
La teoría pura del derecho se resuelve en una teoría políticamente
o absentista, en cuanto se limita a describir y a catalogar, pero: «quien
describe y cataloga delega simplemente a otro el prescribir y el elegir»34.
La traducción de un ensayo de KELSEN de 1922 apareció en la
revista de estudios socioanalíticos «Sic»35. La revista tiene una redac-
ción italiana, de la que es responsable GIOCOMO CONTRI de Milán, y
una francesa, de la que es responsable JACQUES HASSOUN de París.
Discutiendo la herencia freudiana, en 1975 fueron republicados los
sumarios de la revista Imago, en la que en 1922 KELSEN publicó este
ensayo sobre las relaciones entre Estado y sociología freudiana36. La
traducción italiana del ensayo lleva como introducción una Adresse
au lecteur [o Indicación al lector] escrita por HASSOUN y por varias
Notas introductorias redactadas por CONTRI. En estas últimas se expli-
ca la conexión entre la doctrina kelseniana y la doctrina freudiana.
«[...] con la Cuestión del análisis de los no médicos –obra que trata de
las relaciones del sicoanálisis con la ley, con la sociedad civil, con la socie-
dad sicoanalítica y que constituye además la única intervención «públi-
ca» de FREUD en lo atinente al sicoanálisis como tal– FREUD mata tres
pájaros de un tiro: 1) la cuestión de la Laienanalyse en el ‘interior’ del
Movimiento sicoanalítico; 2) la misma cuestión ‘fuera’; 3) responde, en
cierto modo, y por medio de un caso particular, a la posición de HANS
KELSEN, expresada en particular en: El concepto de Estado y la sicología
social. Con particular referencia a la teoría de las masas de Freud, publicado en
la misma revista de FREUD, Imago, 1922. [...]. El año de 1922, fecha no solo
de la publicación sino de la preparación del ensayo traducido por mí, es
la fecha de \in momento ya avanzado en la elaboración kelseniana, la de
arreglar cuentas con la sociología y la sicología. Es sostenible –como lo
33
KELSEN, op. cit., pág. XXVI.
34
KELSEN, op. cit., pág. XXXI.
35
HANS KELSEN, Il concetto di Stato e la psicologia sociale. Con riguardo particolare
alla teoria delle masse di FREUD, en Sic. Materiali per la psicoanálisis, Milano-
Paris, marzo de 1976, núm. 5, págs. 13-30.
36
HANS KELSEN, Der Begríff des Staates und die Sozialpsychologie. Mit besonderer Berück-
sichtigung von Freuds Theorie der Masse, en Imago, 1922, págs. 97-141.
286
APÉNDICE
mostraré en un escrito posterior a este– que con la ‘sicología’ freudiana

(con las comillas que FREUD siente tener que agregar, en la Cuestión, en
torno a la ‘sicología’ de su diálogo con el interlocutor, habida cuenta de
quién es el interlocutor) las cuentas kelsenianas permanecerán, en el de-
sarrollo de su proyecto, en suspenso, y que los indicios, y más que los
indicios, de ello se encuentran en la segunda edición de la Teoría pura de
1960, donde será tratado nuevamente el problema de las relaciones, y no
solo de la distinción, entre ‘causalidad jurídica’ o imputación y causalidad
natural, o entre normatividad y causalidad.
«En una nota agregada en 1923 al tercer capítulo de Psicología de
las masas y análisis del yo, FREUD ya da una breve y discreta respuesta,
al citado ensayo de KELSEN, en estos términos: «En contraste con una
crítica, por otra parte notable por su inteligencia y agudeza, de HANS
KELSEN, no puedo aceptar que el hecho de dotar de organización a ‘la
psiquis colectiva’, signifique una hipoestatización, es decir, la atribu-
ción a ella de una independencia de los procesos síquicos del indivi-
duo». De esta breve réplica, o mejor de esta necesidad de réplica, pro-
pongo La cuestión del análisis de los no médicos como una continuación
particular. La finalidad de estas anotaciones introductorias no es subs-
tituir al lector, que leerá por cuenta propia los textos ofrecidos, sino
mostrar apropiado el acercamiento.
«Y más que el acercamiento, la articulación de un debate efectiva-
mente existente, pero del cual FREUD y KELSEN solamente, de manera dis-
tinta parecen al corriente, y respecto al cual el debate ya citado en el Movi-
miento sicoanalítico se desenvuelve como sobre otra longitud de onda»37.
La escuela freudiana de Milán y de París organizó en 1976 un
congreso sobre el tema «Estado, derecho y sicoanálisis», que se vincu-
laba directamente con las ideas arriba mencionadas. Las actas de este
congreso no han sido aún publicadas, pero mientras tanto la revista
«Sicología del derecho» anticipó el informe de MARIO G. LOSANO, sin
duda el más jurídico entre las discutidas en el congreso38.
37
GIACOMO CONTRI, Note introduttive a Hans Kelsen, II concetto di Stato e la psicología
sociale. Con particolare riguardo alia teoría delle masse di FREUD, en Sic. Materiali
per la psicoanalisi, Milano-Paris, marzo de 1976, núm. 5, págs. 6-7.
38
MARIO G. LOSANO, Rapporti fra Kelsen e Freud, en Sociología del dirítto, IV (1977),
núm. 1, págs. 142-151 (reproducido aquí en la parte tercera, cap. 2).
287
MARIO G. LOSANO
Analizando las relaciones entre KELSEN y FREUD documenta los

contactos acaecidos entre los dos estudiosos. Recuerda, en primer lu-
gar, el artículo de KELSEN aparecido en 1922 en la revista de FREUD
Imago y hoy traducido al italiano en el volumen de G. CONTRI, recor-
dado en las próximas páginas. La publicación del ensayo kelseniano
suscitó una nota crítica de FREUD aparecida en la edición de 1913 de
Psicología de las masas y análisis del yo. Además, según GIACOMO CON-
TRI, HANS KELSEN sería identificable con el «interlocutor imparcial»
imaginado por FREUD en La cuestión del análisis de los no médicos.
Junto a estos primeros testimonios es importante tener presente
la biografía de KELSEN redactada por RUDOLF ALADÁR MÉTALL y ente-
ramente avalada por el mismo KELSEN. La mención de las relaciones
entre KELSEN y FREUD se presenta tres veces en la biografía de MÉTALL.
Una primera vez el contacto entre los dos fue indirecto, en cuanto
intervino un tercer personaje: OTTO WEININGER, amigo de KELSEN y
unido a FREUD por una encendida y triste polémica. La segunda men-
ción de MÉTALL se refiere a la influencia de la escuela sicoanalítica
sobre la kelseniana. A este propósito el biógrafo subraya la funda-
mental diferencia entre los dos grupos: cerrado a la contradicción el
freudiano, abierto a toda crítica externa, el kelseniano. Los contactos
entre FREUD y KELSEN son finalmente mencionados por tercera vez en
el texto de MÉTALL a propósito de la polémica entre SANDER y KELSEN,
nacida de la progresiva separación de KELSEN de las doctrinas
kantianas, a las que SANDER, contrariamente, permaneció siempre fiel.
Siempre en el campo del debate planteado en el congreso, el vo-
lumen de GIACOMO CONTRI, La tolerancia del dolor. Estado, derecho,
sicoanálisis39 debe señalarse aquí no tanto por la primera parte (estric-
tamente sicoanalítica), sino por el apéndice de los textos traducidos.
De ellos da cuenta LOSANO en una reseña publicada en la revista So-
ciología del derecho: «La segunda parte del volumen se anuncia en cam-
bio, como una selección de textos, y aquí el jurista se pone contento:
junto a tres textos de FREUD (Los laicos en el sicoanálisis. Introducción Y
postdata. Para el monopolio del fuego), ve anunciados en la cubierta del
libro, el ensayo de ROBERT WÄLDER, FREUD Y las ciencias sociales Y jurídi-
39
GIACOMO CONTRI, La tolleranza del dolore. Stato, dirítto, psicoanalisi, Milano, La
Salamandra, 1977, pág. 341.
288
APÉNDICE
cas, publicado en 1936 en la Revue internationale de la théorie du droit,

dirigida por KELSEN, y dos escritos del mismo KELSEN: La libido como
criterio de la unión social, de 1921, y el artículo, El concepto de estado Y la
teoría de las masas de FREUD, de 1922. En el índice interno, primera sor-
presa: de KELSEN aparece solamente el título desconocido para sus bi-
bliográficos, Estado Y masas según FREUD. Sin embargo, bajo este título,
en el texto se encuentra una breve presentación de CONTRI del artículo
kelseniano de 1922: pero que es de CONTRI se deduce de la lectura,
porque en el centro de la página campea en mayúscula, como nombre
del autor, el de HANS KELSEN. Al leer estas líneas, segunda sorpresa: de
los dos trabajos kelsenianos enumerados en la cubierta del libro, se anun-
cia que el de la libido, publicado en 1921, por haber sido reproducido
sustancialmente en el artículo de 1922, no será publicado. Por último,
sigue la traducción del artículo El concepto de Estado Y la sicología social;
pero esta vez desapareció la indicación del autor, que es HANS KELSEN.
El resultado es que los tres índices no concuerdan entre sí y que de ellos
el lector no llega a entender cuál es el único texto publicado, inclusive
porque está indicado cada vez con tres títulos diversos»40.
En conclusión, el único ensayo kelseniano traducido es el ya pu-
blicado en la revista Sic y recordado aquí en la nota 35.
En fin, recuerdo la traducción italiana de la primera obra de
KELSEN La teoría del Estado de Dante Alighieri41 con el título La teoría
dello Stato in Dante42 y con un ensayo introductivo de VITTORIO FROSINI.
De este volumen encontramos una breve reseña en la Rivista
internazionale di filosofia del diritto43 en la que FRANCESCO RICCOBONO ex-
plica los límites de la monografía kelseniana. De ella se afirma que ya
40
MARIO G. LOSANO, reseña bibliográfica sobre: CONTRI, La cognizione del dolore,
en Sociologia del diritto, IV (1977), núm. 2, pág. 491 (parcialmente reproducida
aquí, en la parte tercera, cap. 2, § 3).
41
HANS KELSEN, Die Staatslehre des Dante Alighieri, en Wiener Staatswissenschaftliche
Studien, Wien, Franz Deuticke, 1905, vol. VI, págs. IV-152.
42
HANS KELSEN, La teoría dello Stato in Dante, con un ensayo introductivo de
VITTORIO FROSINI e trad. it. de W. Sangiorgi, Bologna, Massimiliano Boni Editore,
1974, págs. XXIX-215.
43
FRANCESCO RICCOBONO, Recensione a la teoria dello Stato in Dante, cit., en Rivista
289
MARIO G. LOSANO
está superada en las conclusiones por las últimas investigaciones de

crítica dantesca y es «muy poco utilizable también desde el punto de
vista del análisis específicamente jurídico del pensamiento de DANTE»44.
Sin embargo, se subraya el interés de esta obra en lo atinente al proble-
ma de los orígenes y de las fuentes del pensamiento kelseniano, pues la
obra revela en efecto, la fuerte influencia de la doctrina juspublicista
alemana (GIERKE, JELLINEK) sobre el pensamiento kelseniano; además se
encuentran en forma embrionaria algunos conceptos teóricos e ideoló-
gicos del KELSEN más maduro. Un cuadro y una valoración global de la
formación de doctrina kelseniana del estado de esta raíz dantesca se
pueden hallar en el amplio ensayo de FRANCESCO RICCOBONO, LOS ini-
cios de KELSEN: La teoría del Estado en Dante45.
C. Obras de autores italianos sobre el pensamiento de Kelsen
Dividiremos las obras de los autores italianos sobre el pensamiento
de HANS KELSEN en tres categorías: 1) obras de filosofía del derecho y
de teoría general; 2) obras de derecho del Estado; 3) obras de derecho
internacional. También en el período siguiente al segundo conflicto
mundial, el mayor número de escritos de autores italianos recae en la
primera categoría. Dada la gran cantidad de escritos sobre KELSEN,
nos limitaremos a ofrecer, según el criterio cronológico, el resumen
solamente de algunos, mientras de los otros textos que nos ha sido
posible encontrar se suministrará solo la indicación bibliográfica.
Ya en 1950 LUIGI BAGOLINI, de la Universidad de Siena, publicó en
la Revista internazionale di filosofía del diritto el ensayo Aspectos de la crí-
tica de los valores ético-jurídicos en el pensamiento contemporáneo46 donde
inserta la teoría kelseniana (definida expresamente «positivismo jurídi-
co») entre «aquellas actitudes radicales que antes que limitarse a criti-
car las soluciones tradicionales del problema filosófico de los valores,
tienden a negar radicalmente la legitimidad teórica de tal problema»47.
44
RICCOBONO, op. cit., pág. 354.
45
FRANCESCO RICCOBONO, Gli inizi di Kelsen. La teoria dello Stato in Dante, en Rivista
internazionale di filosofìa del diritto, 1976, núm. 2, págs. 261-289.
46
L UIGI B AGOLINI , Aspetti della critica dei valori etico-giuridici nel pensiero
contemporaneo, en Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1950, págs.
235-267.
47
BAGOLINI, art. cit., pág. 234.
290
APÉNDICE
RENATO TREVES, que ya se había ocupado ampliamente de las obras

de KELSEN, publicó en 1951 y 1952 dos interesantes ensayos en la
Rivista internazionale di filosofìa del diritto. En el primero, El derecho
como juicio social48, TREVES responde a las acusaciones según las cuales
el formalismo kelseniano, al separar la forma jurídica del contenido
social, habría privado al derecho de su función concreta en la socie-
dad. TREVES destaca, en efecto, que el antiformalismo, resolviendo el
problema del derecho en la fuerza política, atribuye a este una fun-
ción arbitraria: no más regla y orden de la sociedad, sino voluntad y
decisión del más fuerte.
El segundo ensayo de TREVES, En torno a la concepción del derecho
de HANS KELSEN49 publicado en la misma revista en ocasión del sep-
tuagésimo aniversario de KELSEN, contiene una exposición general de
la doctrina kelseniana.
En 1952, se publicó siempre en la Rivista internazionale di filosofia
del diritto un ensayo de ANNIBALE PASTORE, profesor de la Universi-
dad de Turin, que es una reelaboración de apuntes de los cursos uni-
versitarios redactados diecisiete años antes y para uso de los estu-
diantes50. Proporciona aclaraciones sobre la pretensión de la teoría
pura del derecho de presentarse como simple forma conceptual, es
decir, como lógica del conocimiento puro, prescindiendo de todo con-
tenido económico, político, ético o social.
Abiertamente crítico en lo atinente a la doctrina kelseniana es el
ensayo de GIUSEPPE CAPOGRASSI, profesor de la Universidad de Roma,
Impresiones sobre KELSEN traducido51 publicado en la Rivista trimestrale
di diritto pubblico en 1952, con ocasión de la traducción de la Teoría
general del derecho y del Estado. CAPOGRASSI advierte que la teoría pura
del derecho, si bien inspirada en una rigurosa y precisa coherencia,
termine por ser vacía y anulante, convirtiéndose en expresión de lo
48
RENATO TREVES, Il diritto come giudizio sociale, en Rivista internazionale di filosofia
del diritto, 1951, págs. 557-571.
49
R ENATO TREVES , Intorno alla concezione del diritto di Hans Kelsen, en Rivista
50
ANNIBALE PASTORE, Critica del fondamento logico della dottrina pura del diritto di
Kelsen, en Rivista internazionale di filosofia dei diritto, 1952, págs. 198-212.
51
GIUSEPPE CAPOGRASSI, Impressioni su Kelsen tradotto, en Rivista trimestrale di diritto
pubblico, 1952, págs. 767-810.
291
MARIO G. LOSANO
que llama ideología de la fuerza: «[...] el mundo del derecho aquí di-
bujado, es un mundo espectral en el que ni la vida, ni la historia, son
ya posibles»52. Tampoco el jurista puede, según CAPOGRASSI, limitarse
a un esfuerzo puramente formal, de aridez técnica, sino que como
«colaborador de la vida» participa «del secreto proceso a través del
cual la vida concreta se transforma en expresión jurídica»53.
En 1953 la revista de la Universidad de Parma Studi permensi
publicó un artículo de GUIDO FASSO, profesor de la Universidad de
Bologna, sobre la distinción entre la ley física, o natural, y ley prácti-
ca54. Después de haber analizado los antecedentes históricos de la
distinción, FASSO, centrando la atención en la obra de KELSEN, advier-
te que él, no obstante la opinión contraria de estudiosos autorizados,
defiende esa distinción, citando a propósito la Teoría General del Dere-
cho y del Estado.
El ensayo de EMILIO DE LONGHI, La teoría pura del derecho y los prác-
ticos55, afirma la validez de algunos aspectos de la teoría pura del derecho
que los prácticos habían condenado como sistema de formas vacías. DE
LONGHI recuerda, en efecto, que KELSEN había considerado también el as-
pecto social del derecho, por un lado, demostrando interés por la sociolo-
gía y, por otro, tratando de resolver el problema de la justicia.
En 1953 en la obra Filosofía analítica y jurisprudencia56, UBERTO
SCARPELLI dedica un capítulo a la obra de HANS KELSEN, Y en particu-
lar la reanudación de los estudios kelsenianos en Italia a consecuen-
cia del surgimiento de una corriente filosófica analítica.
También de SCARPELLI hay un ensayo que comenta la traducción
italiana del libro de KELSEN Sociedad y naturaleza57. El ensayo de
52
CAPOGRASSI, art. cit., pág. 803.
53
CAPOGRASSI, art. cit., pág. 810.
54
GUIDO FASSÒ, Legge naturalistica e legge pratica, en Studi parmensi, vol. en honor
de GINO ZOLAZZI, 1953, págs. 277-317.
55
EMILIO DE LONGHI, La dottrina pura del diritto e i pratici, en Rivista di diritto
processuale, 1953, págs. 47-56.
56
UBERTO SCARPELLI, Filosofía analitica e giurisprudenza, Milano, Nuvoletti, 1953,
págs. 57-63. (Esto es, el cap. V: «La filosofía analítica Y el regreso a KELSEN»).
57
U BERTO S CARPELLI , Societá e natura nel pensiero di Hans Kelsen, en Rivista
internazionale di filosofia del diritto, 1954, págS. 767-780.
292
APÉNDICE
SCARPELLI apareció en 1954 en la Rivista internazionale di filosofia del

diritto, como nota dirigida a indicar los motivos de mayor interés por
aquella obra. Observa que esta representa una notable contribución a
la revisión crítica de la doctrina kelseniana por parte de los juristas
italianos: «[...] la obra contribuirá a destruir una imagen del KELSEN
puramente lógico (...) y contribuirá a hacernos plantear de modo siem-
pre más consciente la cuestión de las relaciones entre teoría pura y
sociología jurídica, y en general del carácter y de los límites de la teo-
ría pura del derecho»58.
En la «Nueva colección de estudios políticos» de la Universidad
de Pavía, dirigida por BRUNO LEONI, apareció en 1954 un escrito de
ALESSANDRO GIULIANI59. Se toman aquí en consideración los dos as-
pectos de la «especulación pura», el económico, representado por VON
MISES, Y el jurídico, representado por KELSEN; en particular, analizan-
do la teoría pura del derecho, GIULIANI pone en evidencia sus analo-
gías con el historicismo jurídico.
Un interesante ensayo que testimonia la intensificación del in-
terés y, por lo mismo, del debate sobre la doctrina kelseniana, es el
que NORBURTO BOBBIO publicó en 1954 en la Rivista trimestrale di
diritto processuale civile 60. En ÉL BOBBIO rechaza en forma resuelta
las acusaciones que se le hacían a KELSEN, Y en particular las de
CAPOGRASSI Y NICOLOSI , que señalaron a KELSEN como propagador
de teorías sediciosas, y lo denunciaron como el portavoz decaden-
te del conformismo pequeño burgués; es decir, «el inmoralista» 61.
En 1956, PIERLUIGI ZAMPETTI publicó un ensayo titulado Metafísica
y ciencia del derecho en KELSEN62 ZAMPETTI se plantea el problema de la
posibilidad de descubrir, en la base de los diversos conceptos elabora-
58
SCARPELLI, art. cit., pág. 780.
59
ALESSANDRO GIULIANI, Contributi ad una nuova teoria pura del diritto, Milano,
Giuffrè, 1954, pág. 206.
60
NORBERTO BOBBIO, La teoria pura del diritto e i suoi critici, en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 1954, págs. 356-377.
61
BOBBIO, art. cit., pág. 357, nota 3.
62
PIERLUIGI ZAMPETTI, Metafisica e scienza del diritto nel Kelsen, publicaciones del
Instituto de Filosofía del derecho de la Universidad de Roma, dirigidas por
WIDAR CESARINI SFORZA, Milano, Giuffrè, 1956, pág. 180.
293
MARIO G. LOSANO
dos por la teoría pura del derecho, un substracto filosófico común, que
permita suministrar una interpretación unitaria del sistema kelseniano.
En 1957 apareció en la Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile un artículo de MARIO A. CATTANEO63 que reanudó el debate so-
bre la obra de KELSEN La teoría comunista del derecho. En efecto, el artí-
culo analiza los distintos argumentos tratados en la obra y las críticas
dirigidas contra ella, inclusive por parte de autores italianos (cfr. a tal
propósito las reseñas bibliográficas y el prefacio a la traducción de
GIUSEPPINO TREVES en las notas 19 y 20). CATTANEO señala como par-
ticularmente interesante la discusión sobre el problema del derecho
internacional, «y esto porque en la polémica sobre este tema los juris-
tas soviéticos defienden un principio tradicional, el dogma de la sobe-
ranía, y KELSEN se encuentra, en cambio, en posturas progresivas»64.
Mientras GIUSEPPINO TREVES, en su prefacio a la traducción de La
teoría comunista del derecho (v. nota 19), había observado que la cons-
trucción kelseniana no era neutral, sino que presuponía la ideología
liberal, CATTANEO ve precisamente en esta ideología el fundamento
de una ciencia objetiva, «por cuanto tal ciencia solo es posible en una
situación política y social de libertad, donde el poder no interviene y
no da directivas en el campo de la cultura, esto es, no entra, por con-
siguiente, en la conciencia de los hombres»65.
A propósito del problema de la interpretación jurídica en la doc-
trina kelseniana recordamos la obra de LUIGI CAIANI Los juicios de va-
lor en la interpretación jurídica66, que dedica las Consideraciones finales a
la distinción kelseniana entre interpretación científica (o doctrinaria)
e interpretación judicial (o práctica).
Sobre el mismo tema GIACOMO GAVAZZI escribió en 1957, el ensa-
yo La interpretación jurídica en H. KELSEN67. El asunto fue contemplado
63
MARIO A. CATTANEO, Kelsen e la teoria giuridica sovietica, en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 1957, págs. 1521-1532.
64
CATTANEO, art. cit., pág. 1528.
65
CATTANEO, art. cit., pág. 1531.
66
LUIGI CAIANI, I giudizi di valore nell’interpretazione giuridica, Padova, CEDAM,
1954, pág. 295. En particular, cfr. las «Conclusiones finales», págs. 273-291.
67
G IACOMO G AVAZZI , L’interpretazione giuridica in Hans Kelsen, en Rivista
294
APÉNDICE
«en conexión, por una parte, con la problemática de la teoría pura del
derecho, y por otra, con la de la teoría general del derecho, y esto con
referencia al clásico problema de carácter científico de la jurispruden-
cia entendida como ciencia de los contenidos de un ordenamiento
jurídico positivo68.
La conclusión de GAVAZZI es bastante drástica: «la concepción
de una ciencia jurídica que descubra todos los significados posibles
de las normas es una concepción dogmática que pone una vez más
en serias dificultades la interpretación de la ley que quiera consti-
tuirse en ciencia del derecho. Frente a esta dificultad no hay, cree-
mos, sino un reparo: esto es, o proclamar de nuevo la identidad de
la ley con el derecho, o reconocer el carácter pluralista de las cien-
cias de las leyes, como pluralidad de lenguajes analíticos, arbitrarios
en sus definiciones, rigurosas en el interior y pragmáticamente com-
prometidos»69.
Un aspecto particular de la construcción kelseniana fue analiza-
do por GIORGIO TONELLI, en el ensayo Argumentaciones probatorias so-
bre la Teoría pura del derecho de Kelsen70. TONELLI estudia la obra de
KELSEN desde el punto de vista del «método probatorio», es decir, de
las argumentaciones racionales empleadas por KELSEN para inducir
al lector al consenso. El ensayo prescinde, pues, de todo esfuerzo por
fijar una posición respecto al contenido de la teoría kelseniana.
En 1958 apareció en la Rivista internazionale di filosofia del diritto
el artículo de ANTONIO TOZZI, profesor de la Universidad de Pisa,
Filosofia del derecho, jurisprudencia normativa, sociológica y sociología
de la justicia en Hans Kelsen71. El problema contemplado por TOZZI es
el de la relevancia de la jurisprudencia sociológica respecto a la teoria
pura, problema ya debatido por TREVES y BOBBIO (cfr. notas 48, 60).
68
GAVAZZI, art. cit., pág. 217.
69
GAVAZZI, art. cit., págs. 228 y ss.
70
GIORGIO TONELLI, Argomentazioni probatorie sulla Reine Rechtslehre di Kelsen, en
Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1958, págs. 422-439.
71
ANTONIO TOZZI, Filosofia del diritto, giurisprudenza normativa, giurisprudenza
sociologica e sociologia della giustizia in Hans Kelsen, en Rivista internazionale di
filosofia del diritto, 1958, págs. 290-310.
295
MARIO G. LOSANO
En 1960 fue publicado el artículo de UMBERTO CERRONI Kelsen y

Marx72, en el que el autor critica a KELSEN afirmando que no se puede
fundar una teoría general del derecho sobre el presupuesto tácito de
que las normas jurídicas son iguales para todos. Esto significa poner
en la base de la teoría pura del derecho la estructura de la sociedad
individualista moderna y de su estado de derecho, sin haberla capta-
do en sus límites históricos específicos.
Un ensayo que explica la magnitud del debate suscitado por la
teoría kelseniana en Italia es el de VITTORIO FROSINI La crítica italiana a
Kelsen73. Se trata de la exposición del pensamiento de los más signifi-
cativos estudios italianos que hayan aportado una contribución críti-
ca a la doctrina kelseniana, a partir de 1923 hasta 1960.
También en 1960 apareció en la Rivista internazionale di filosofia
del diritto un ensayo de BRUNO LEONI74 que criticaba en la teoria pura
del derecho la indiferencia por los contenidos de las normas jurídicas.
Esta indiferencia, según BRUNO LEONI, suscitó reacciones sobre todo a
la luz de los acontecimientos siguientes a la guerra, pues contribuye-
ron a reforzar la exigencia de una teoría del derecho que no se limite
a legitimar la orden del más fuerte.
En 1962 VIRGILIO GIORGIANNI publicó el artículo El fundamento de
la validez del derecho en la teoría general de Kelsen 75. GIORGIANNI, par-
tiendo de la descripción de la teoría kelseniana de la norma funda-
mental, critica su función de presupuesto no demostrado de toda la
construcción, preguntándose, en un último análisis, de donde la nor-
ma fundamental presupuesta por el jurista deriva el significado obje-
tivo de norma obligatoria.
En 1965 N ORBERTO B OBBIO publicó una importante obra,
Jusnaturalismo y positivismo jurídico76. Se trata de una selección de doce
72
UMBERTO CERRONI, Kelsen e Marx, en Rivista Internazionale di filosofìa del diritto,
1960, págs. 660-667.
73
VITTORIO FROSINI, La crítica italiana a Kelsen, en Rivista Internazionale di filosofia
74
BRUNO LEONI, Oscurità e incongruenze nella dottrina kelseniana del diritto, en Rivista
internazionale di filosofìa del diritto, 1960, págs. 165-179.
75
VIRGILIO GIORGIANI, Il fondamento della validità del diritto nella teoria generale del
Kelsen, en Rivista Internazionale di filosofìa del diritto, 1962, págs. 102-109.
76
NORBERTO BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, Edizioni di
Comunità, 1965, pág. 241.
296
APÉNDICE
ensayos escritos por BOBBIO entre 1959 y 1964. El contenido de las tres
partes en que se divide la obra está sintetizado en la «Introducción»
con estas palabras: «[...] La primera parte se refiere al problema de la
naturaleza, de la función y de la situación presente de los estudios de
filosofía del derecho; la segunda está dedicada principalmente a un
análisis del positivismo jurídico; la tercera comprende una crítica y
una tentativa de interpretación del jusnaturalismo [...].
«Cada una de las tres está dominada por una idea central.
«La primera insinúa que la filosofía del derecho, como doctrina
unitaria, llegó a la hora de desmembrarla en tantas disciplinas parti-
culares cuantas requieren una competencia específica. La segunda
gira en torno a la tesis de que tanto la crítica como la defensa del
positivismo jurídico estén viciadas de la falta de distinción entre el
método positivo, la teoría del derecho positivo y la ética legalista. Fi-
nalmente, la tercera pretende demostrar que el jusnaturalismo no es
una moral determinada sino una determinada teoría de la moral, y
por lo demás, como teoría de la moral, es infundado. Con estas afir-
maciones, acompañadas de análisis críticos e históricos, trató, antes
que nada, de trazar un itinerario, luego de despejar el camino y, por
último, de un acceso equivocado.
«Dije que estos ensayos son introductorios: en efecto, abrir el ca-
mino no quiere decir recorrerlo. Representan la indicación de una
dirección y, quizá, de un método»77. Todo el estudio se compone de
remisiones a la doctrina kelseniana.
En 1966 apareció en la revista II Politico un artículo de BRUNO
LEONI78. Se trataba de la ponencia presentada por LEONI en la mesa
redonda sobre el positivismo jurídico celebrada el 2 de mayo de 1966
en el Instituto de ciencias políticas de la Universidad de Pavía. En esta
ponencia LEONI efectúa una crítica a las teorías puras en general, po-
niendo de bulto sus defectos.
También en la revista II Politico y con ocasión de la misma mesa
redonda sobre el positivismo jurídico apareció el ensayo de MARIO G.
77
BOBBIO, op. cit., pág. 9.
78
BRUNO LEONI, A proposito della teoria del diritto e del positivismo giuridico, en II
politico, (Nueva serie de los Annali di Scienze politiche, Universidad de los
Estudios de Pavia), 1966, págs. 222-238.
297
MARIO G. LOSANO
LOSANO Derecho y lógica en Hans Kelsen79. El autor se propone aclarar

con este ensayo el alcance del término «lógica» en HANS KELSEN. Ade-
más LOSANO rechaza la definición dada a la teoría de KELSEN de «for-
malismo lógico», sosteniendo por el contrario, que se trata de un siste-
ma dinámico de sucesivas delegaciones de poder.
El problema de la contraposición entre Sein y Sollen es analizado en
1966 por BENIGNO MANTILLA PINEDA de la Universidad de Antioquia,
Medellín (Colombia), que publicó en italiano en la Rivista intemazionale
di filosofía del diritto el ensayo Ser y deber ser en Hans Kelsen80. El autor
analiza los orígenes kantianos de esta distinción y explica que la teo-
ría del derecho se aleja de la teoría kantiana, ya sea en la interpreta-
ción de la distinción entre ser y deber ser, ya sea en la aplicación de
esta distinción al conocimiento del derecho.
Este mismo asunto fue analizado en 1967 por MARIO G. LOSANO
en su ensayo Para un análisis del «Sollen» en Hans Kelsen81. El ensayo se
inicia con el examen de los problemas lingüísticos conexos con los
términos Sollen (sustantivo) y sollen (verbo) en la lengua alemana; si-
gue luego una investigación histórico-exegética sobre las fuentes de
las que HANS KELSEN deduce su concepción del Sollen: en particular,
KELSEN tal vez deduce el carácter indefinido del Sollen de GEORG SIMMEL,
mientras que deduce su indivisibilidad de ARNOLD KITZ. LOSANO colo-
ca, pues, el problema del Sollen en el ámbito de la teoría pura del
derecho y descarta las polémicas que de él se derivan. Tratando de
indicar una posible solución al problema de la ambigüedad del Sollen,
Deber ser, LOSANO afirma que la distinción entre el Sollen descriptivo y
el Sollen prescriptivo puede ser resuelta en la concebida y radical dis-
tinción entre Ser y Deber Ser, entre Sein y Sollen.
En 1967 LOSANO presentó una ponencia sobre la interpretación
en la teoría pura del derecho al Congreso Internacional de Metodolo-
79
M ARIO G. L OSANO , Per un analisi del «Sollen» in Hans Kelsen, en Rivista
internazionale di filosofìa del diritto, 1967, págs. 546-568 (reproducido aquí en
la parte segunda, cap. I).
80
BENIGNO M ANTILLA P INEDA , Essere e dover essere in Hans Kelsen, en Rivista
Internazionale di filosofia del diritto, 1966, págs. 745-760.
81-125
M ARIO G. L OSANO , Per un analisi del «Sollen» in Hans Kelsen, en Rivista
Internazionale di filosofia del diritto, 1967, págs. 546-568 (reproducido aquí en
la parte segunda, cap. I).
298
APÉNDICE
gía Jurídica, organizado por la Academia de las Ciencias y Artes de

Belgrado. El texto italiano de la comunicación fue publicado el año
siguiente bajo el título El problema de la interpretación en Hans Kelsen82.
Esta investigación documenta la posición kelseniana atinente a la in-
terpretación y, en particular, atinente a la exigencia presentada por
KELSEN, según la cual el jurista propone una serie de posibles inter-
pretaciones, pero evita tomar partido sobre ellas. La elección de una
antes que de otra, en efecto, sería faltar a la neutralidad de la ciencia.
Es aquí donde LOSANO observa que el texto kelseniano –aunque afir-
ma que quiere ser solamente descriptivo del derecho– termina en rea-
lidad siendo prescriptivo e imponiendo al jurista cierta actitud frente
a la norma que se ha de interpretar.
AMEDEO G. CONTE, de la Universidad de Pavía, publicó en 1967
en la Revista Studia Ghisleriana el ensayo Al margen del último Kelsen83.
Se refiere a algunos aspectos de las relaciones entre lógica y proposi-
ciones prescriptivas así como resultan de los últimos escritos de KELSEN
Recht und Logik84 y Derogation85.
Entre las obras de doctrina del Estado recuerdo el ensayo de
ALFREDO POGGI, Sobre el pensamiento jurídico-político de Hans Kelsen86,
82
MARIO G. LOSANO, II problema dell’interpretazione in Hans Kelsen, en Rivista
internazionale di filosofía del diritto, XLV (1968), núm. 34, págs. 524-545. El
texto alemán había sido distribuido durante el congreso, en copias
mimeografiadas (Das Problem der Interpretation der Reinen Rechtslehre, Belgrado,
1967, pág. 20). Las actas del congreso fueron publicadas solo en 1973: Le probleme
de l’interprétation dans Hans Kelsen, Belgrado, Srpska Akademija Nauka i
Umetnosti, 1973, págs. 207-225 (reproducido aquí en la parte segunda, cap. II).
83
AMEDEO G. CONTI, In margine all’ultimo Kelsen, en Studia Ghisleriana, Pavia,
1967, págs. 113-125.
84
HANS KELSEN, Recht und Logik, en Forum, 12, 1965, págs. 421-425; HANS KELSEN,
Law und Logic, en Philosophy and Christianity, Philosophical Essays dedicated to
Herman Dooyeweerd, Amsterdam, Kampon, J. H. Klock, North Holland
Publishing Company, 1965, págs. 231-236.
85
HANS KELSEN, Derogation, en Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound,
preparados por la American Society for Legal History, al cuidado de RALPH A.
NEWMAN, Indianapolis-New York, The Bobbs Merril Co., 1962, págs. 339-361.
86
ALFREDO POGGI, Sul pensiero giuridico-politico di Hans Kelsen, en Actas de la Aca-
demia ligurina de ciencias y letras, en continuación de las Actas de la sociedad
lingüística de ciencias naturales y geográficas, y de las Actas de la sociedad de
ciencias y letras de Génova, Génova, 1959, págs. 161-238 (ensayo presentado en
la sesión del 28 de mayo de 1958).
299
MARIO G. LOSANO
que fue publicado en el volumen xv de las «Actas de la Academia

ligurina de ciencias y letras». Representa la ampliación de un ensayo
escrito el año anterior sobre el mismo asunto87. El autor critica algu-
nos aspectos filosóficos de la teoría kelseniana como la relación entre
ley natural y norma jurídica, el concepto de persona física y persona
jurídica, la relación entre derecho y Estado, así como entre Estado y
ciudadano. Finalmente, el autor efectúa un breve análisis de las rela-
ciones entre doctrinas kantianas y kelsenianas.
En 1961 BRUNO LEONI publicó el ensayo El concepto de Estado en la
teoría kelseniana88. LEONI reanuda aquí las críticas formuladas a la teo-
ría pura del derecho en su obra precedente Oscuridad e incongruencia
en la doctrina kelseniana del derecho (véase nota 74), sosteniendo que los
errores de la doctrina kelseniana del derecho se encuentran en la teo-
ría kelseniana del Estado.
En particular, a propósito de la teoría del Estado, LEONI observa
que «el singular nominalismo kelseniano revela sus límites insupera-
bles a propósito del «Estado» y la vacuidad de la tentativa de substi-
tuir el planteamiento calificando de «jurídico» todo tipo de plantea-
miento del problema de individualizar y de estudiar las relaciones de
poder político, en los cuales se puede, y en efecto por muchos se tien-
de, a identificar el «Estado»»89.
Entre las obras de derecho internacional se recuerda la de MARIO
GIULIANO, La comunidad internacional y el derecho90. GIULIANO se pro-
pone en esta obra analizar la función del derecho internacional en la
comunidad de los Estados, y dedica el capítulo ili a la «Concepción
del derecho internacional en la teoría pura del derecho». Después de
haber presentado los conceptos fundamentales puestos en la base de
la doctrina kelseniana del Estado y del derecho internacional, GIULIANO
87
ALFREDO POGGI, Uomo e diritto in Hans Kelsen, en Rivista intemazionale di filosofìa
88
BRUNO LEONI, Il conceto di Stato nella teoria kelseniana, en Quaderni della Società
italiana di filosofia del diritto, 3. Escritos varios de filosofía del derecho, recopi-
lados para la inauguración de la Biblioteca Giorgio del Vecchio, Milano,
Giuffrè, 1961, págs. 205-216.
89
LEONI, art. cit., pág. 216.
90
MARIO GIULIANO, La comunità internazionale e il diritto, Padova, CEDAM, 1950,
pág. 368. En particular, cfr. el capítulo III, «Concepción del derecho interna-
cional en la doctrina pura del derecho», págs. 103-132.
300
APÉNDICE
observa que es ínsita a ella una contradicción en el sistema elaborado

por el jurista praguense. La supuesta unidad del ordenamiento jurídi-
co está en contraste, según GIULIANO, con la «separación de los varia-
dos ordenamientos jurídicos nacionales entre sí, y de estos respecto al
ordenamiento jurídico internacional como consecuencia de una igual
precisa separación de ambientes sociales»91. En el curso de su análisis
histórico sobre el problema del derecho internacional en la ciencia jurí-
dica, ROBERTO AGO dedica a la orientación normativa dos parágrafos
de su obra Ciencia jurídica y derecho internacional 92. La actitud
normativista hacia el derecho internacional se encuadra en el ámbito
de la teoría pura del derecho; en efecto las normas del derecho interna-
cional, para KELSEN, son derecho como las normas del derecho estatal.
AGO dirige dos críticas sistemáticas a la teoría pura del derecho.
La primera crítica afirma que, si la norma fundamental es solamente
supuesta, se hace hipotética la validez de todo el sistema del derecho
positivo. La segunda crítica se refiere al hecho de que la norma fun-
damental garantiza la unidad del material empírico a que se dirige la
ciencia jurídica. Esta norma debería, por tanto, ser supuesta como
existente en el mismo mundo empírico en el cual viven las normas
positivas antes mencionadas.
Concluimos esta sumaria investigación sobre la suerte de KELSEN
en Italia recordando el ensayo de NORBERTO BOBBIO, publicado en 1973,
con ocasión de la muerte de HANS KELSEN93.
BOBBIO muestra la importancia y los límites de la teoría pura del
derecho, recorriendo las etapas principales: «El significado histórico
de la obra kelseniana está vinculado al análisis estructural del dere-
cho como ordenamiento específico, especificidad que consiste preci-
samente, no en los contenidos normativos, sino en el modo en que las
normas están unidas unas a otras en un sistema. Este tipo de análisis
constituye también el límite de la teoría pura del derecho. No hay
91
MARIO GIULIANO, op. cit., pág. 126.
92
ROBERTO AGO, Scienza giuridica e diritto internazionale, Milano, Giuffrè, 1950,
pág. 108. En particular, cfr. los §§ 7 y 8, en las págs. 31-42.
93
NORBERTO BOBBIO, Hans Kelsen, en Rivista intemazionale di filosofía del dirítto,
1973, págs. 425-449.
301
MARIO G. LOSANO
duda de que el desarrollo del análisis estructural se realizó en perjui-

cio del análisis funcional, pues en comparación con la importancia
que KELSEN dio a los problemas estructurales del derecho es extrema-
damente angosto el espacio que les reservó a los problemas relativos a
la función del derecho»94. Precisamente por este alcance innovador y
por estos límites precisos, la teoría pura del derecho constituye de cual-
quier modo, para BOBBIO, una etapa fundamental en la historia de la
teoría del derecho. En efecto, KELSEN: «quitó parte de su importancia a
las obras procedentes como las de IHERING, de THON, de JELLINEK, a menos
que sean consideradas como afluentes que confluyen en el gran río.
Teorías que habían buscado otros caminos, como la célebre teoría de
DUGUIT, terminaron por ser abandonadas. Las dos principales obras de
teoría del derecho aparecidas en estos últimos veinte años, Derecho y
justicia de ALF ROSS (1958), y El concepto de derecho de HERBERT L. HART
(1961), si bien están escritas por autores educados en una tradición
jurídica no ciertamente bien dispuesta hacia el tan condenado y mal
entendido formalismo kelseniano, reconocen la deuda que contrajeron
con la teoría pura del derecho. A pesar de las diferencias con la obra
del maestro, son ambas obras netamente post-kelsenianas en el sentido
preciso de que no se pueden entender sin KELSEN»95.
En mayo de 1976 FRANCO RUSSO publicó Kelsen y el marxismo96,
libro en el que se propuso analizar críticamente los escritos de KELSEN
de los años veinte. En ese período KELSEN se ocupó de modo especial
de elaborar una doctrina general del Estado y una concepción de la
democracia: baste pensar, a este propósito, en escritos como la
Allgemeine Staatslehre [o Teoría General del Estado] de 1925, en la cual
KELSEN se ocupa de la doctrina del Estado, y De la esencia y valor de la
democracia, de 1920, en el que KELSEN contempla los problemas relati-
vos a las concepciones de la democracia. FRANCO RUSSO se propone,
por un lado, determinar las inevitables coincidencias y los choques
del pensamiento kelseniano con el marxismo; por otro lado, demos-
trar que la doctrina política de KELSEN (y en particular su concepción
94
BOBBIO, art. cit., pág. 445.
95
Bobbio, art. cit., pág. 426.
96
FRANCO RUSSO, Kelsen e il marxismo. Democrazia política e socialismo, Firenze, La
Nuova Italia, 1976, pág. 195.
302
APÉNDICE
de estado y democracia) puso de manifiesto algunos problemas fun-

damentales del marxismo todavía hoy existentes. KELSEN determina
bastante bien las conexiones del revisionismo marxista con el refor-
mismo burgués: en particular, dice RUSSO, un punto fundamental de
encuentro entre las dos posiciones arriba mencionadas es «la salva-
guardia el Estado, concebido como instrumento de evolución social»97.
En este sentido la posición revisionista y la burguesa de la que KELSEN,
según RUSSO, es en un cierto modo el portavoz) chocan inevitable-
mente con la teoría leninista de la extinción del Estado
II
BREVE GLOSARIO KELSENIANO
Llamaré «original» el texto alemán de la segunda edición de la
Reine Rechtslehre, «traducción» mi traducción italiana del mismo: La
dottrina pura del diritto, Torino, Einaudi, 1966. A ella se refieren las
frecuentes remisiones de página que hay en este pequeño glosario.
Los términos alemanes que presentan problemas lingüísticos o
conceptuales aparecen entre paréntesis curvo en la traducción. El
Breve glosario kelseniano tiene como finalidad dar cuenta de la traduc-
ción italiana de los términos más importantes y de explicar las even-
tuales dificultades que se derivan de ellos; con este fin, reuní las opor-
tunas aclaraciones en una Lista de los términos técnicos del original.
Para quien, en el curso de las lecturas propias kelsenianas, quiera
consultar las explicaciones de la Lista de los términos técnicos del origi-
nal (inclusive cuando la traducción no trae el vocablo alemán) redac-
té una Lista a la inversa de los términos técnicos de la traducción; gracias
a este último, el lector habiendo determinado en la Lista a la inversa un
término técnico italiano, puede sin dificultad encontrar el correspon-
diente término técnico alemán.
Cuando la traducción de un término técnico no presenta necesi-
dad de comentario, el término alemán está seguido únicamente de su
traducción italiana. Cuando traduzco un término alemán con más de
un término italiano, separo entre ellos con una coma los términos usa-
dos por mí al traducirlo, si los usé como sinónimos (cfr. por ejemplo,
97
RUSSO, op. cit., pág. 150.
303
MARIO G. LOSANO
Delikt); con un punto y coma, si no los he usado como sinónimos (cfr.

por ejemplo, Urteil).
«Cfr. Y» (donde «Y» designa uno de los términos contenidos en
la lista de los términos alemanes) significa que bajo y el Breve glosario
kelseniano trata el mismo concepto o un concepto afín.
1. Lista de los términos técnicos del original
Beamter: «funcionario público».
Beamter es el dependiente de la administración estatal, no impor-
ta cuál sea su oficio o qué actividad desarrolle. Por lo tanto, der Beamte
es el «funcionario público», entendido como genus respecto a las no
fácilmente definibles species del «oficial público», «encargado del ser-
vicio público», «quien cumple un servicio de necesidad pública». Pues-
to que la terminología científica italiana es muy aproximativa en el
uso de estos términos de species, para no introducir en la traducción
sus incertidumbres, usé constantemente el término Beamter en el sen-
tido de «funcionario público».
Con esta misma expresión traduzco también el official del inglés,
término que aparece en la cita tomada de EDWIN W. PATTERSON, Men
and ideas of the Law (Hombres e ideas del derecho), Brooklyn, 1953, págs.
256 y ss. (cfr. pág. 207 original, pág. 230 de la traducción).
Berechtigen: «atribuir un derecho», «atribuir derechos».
(Cfr. Berechtigung).
Berechtigung: «atribución de un derecho», «atribución de dere-
chos», «derecho subjetivo», «derecho».
Berechtigen y Berechtigung son términos que requieren explicacio-
nes, porque fueron traducidos por mí con términos cuya sinonimia
no es a primera vista manifiesta. En su significado general (siguiendo
el nexo, también etimológico, entre be-recht-igen- y Be-recht-igung, por
un lado, y Recht, «derecho», por otro traduzco como «atribuir un de-
recho» o «atribuir derechos» el primero, por «atribución de un dere-
cho» o «atribución de derechos» al segundo. Pero, si esta es la traduc-
ción más frecuente del verbo Berechtigen, este no es, sin embargo, el
único criterio de traducción del sustantivo Berechtigung y del partici-
pio berechtigt: die Berechtigung es ya «una atribución de derechos» (si
se quiere poner en claro la relación existente entre el ordenamiento
jurídico y el individuo), ya «un derecho subjetivo» (si la expresión se
304
APÉNDICE
refiere no a esa relación, sino a los efectos de la misma relación, es

decir a los efectos de la atribución de un derecho). En efecto, si el
ordenamiento jurídico atribuye un derecho al individuo, este se con-
vierte en titular de un derecho subjetivo. Por lo tanto, berechtigtes
Individuum (pág. 131) es traducido por mí como «titular de un dere-
cho subjetivo». Finalmente, traduzco Berechtigung simplemente como
«derecho» cuando no importa subrayar la relación entre ordenamiento
jurídico e individuo, ni el contexto exige que el término «derecho» sea
especificado en el sentido de «derecho subjetivo»: por ejemplo, cuan-
do KELSEN habla de «Begriffe der Rechtspflicht und Berechtigung» (pág.
167), expresión que en italiano se puede traducir solamente como «con-
ceptos de deber y derecho». Concluyendo la pluralidad de términos
con los que traduzco Berechtigung no es arbitraria, porque «atribu-
ción de derechos» «derechos subjetivos» y «derecho» están estrecha-
mente relacionados, sea entre sí, sea con el término alemán.
(Cfr. berechtigen; Zuschreibung).
Delikt: «delito», «crimen».
Los términos Unrecht y Delikt, en la segunda edición de la Reine
Rechtslehre, son sinónimos. Sin embargo, el primero aparece en los
contextos en que KELSEN se refiere a la concepción (por él no compar-
tida) según la cual el delito es la negación del derecho: esta teoría se
presta, en efecto, a que sea sintetizada en la oposición entre los térmi-
nos Recht y Unrecht; en este caso, Unrecht es traducido por mí como
«ilícito», morfológicamente afín a Unrecht. Traduje en cambio, Delikt
por «delito» o por «infracción». Puesto que delito se asocia
sicológicamente (con razón o sin ella, lo que aquí no importa) a la
representación de graves y a menudo sangrientas violaciones de nor-
mas penales, de vez en cuando he preferido «infracción» a «delito»,
por ser término más suave y genérico.
Dürfen: «tener permiso»; «poder».
(Cfr. Sollen).
Du sollst: (traducido al italiano con el modo imperativo).
En alemán, los diez mandamientos se formulan por medio deDu sollst
(tú debes), seguido del infinitivo del verbo: por ejemplo, «Du sollst deinen
Vater und deine Mutter ehren» (debes honrar a tu padre y a tu madre).
305
MARIO G. LOSANO
Ellos, por lo tanto, se expresan en aquella forma lingüística que,

para KELSEN, es típica de la norma, en cuanto enuncia aquel Sollen
que es carácter distintivo de la norma respecto a las proposiciones
que describen el mundo natural. En cambio, en italiano (y también en
castellano) los mandamientos se expresan por medio del imperativo
(por ejemplo, «Honra a tu padre y a tu madre»): por lo tanto, en la
traducción italiana desaparece el paralelismo (al que KELSEN adhiere)
entre norma y mandamiento y pierde su fuerza la referencia hecha
por KELSEN a los diez mandamientos.
(Cfr. Sollen)
Erlauben: «permitir».
(Cfr. Erlaubnis, Ermächtigung).
Erlaubnis: «permiso».
(Cfr. Erlauben).
Ermächtigen: «atribuir un poder jurídico», «autorizar». (Cfr.
Ermächtigung).
Ermächtigung: «atribución de un poder jurídico», «autorización».
La Ermächtigung es definida por KELSEN como «Erteilung einer
Rechtsmacht, [...]. Rechtsnormen zu erzeugen und anzuwenden» (atribu-
ción del poder –o potestad jurídica– de producir y aplicar normas jurídi-
cas) (pág. 156). Esta es la definición en sentido estricto; en sentido lato, el
«poder», del que habla la citada definición, comprende también elGebieten
(ordenar) y el positiv Erlauben (permitir positivamente) (Cfr. también la
análoga definición de Sollen en la pág. 5 del original, y en la pág. 13 de la
traducción); pero, en ambos casos, el elemento constante es la atribución
de un poder jurídico, de una potestad jurídica, cuyo ámbito puede ser más
o menos amplio. Es evidente la afinidad etimológica del elemento constan-
te en las dos definiciones (Rechts-Macht) y del objeto de la definición (Er-
mächt-igung). Y Macht, si bien no es un término unívoco, tiene aquí, en
ambos términos, el sentido de «poder» o potestad; Ermächtigung, por con-
siguiente, es traducido por «atribución de un poder». Puesto que atribu-
yendo a una persona el poder de hacer algo, se le confiere la autoridad
necesaria para hacerlo, Ermächtigung podrá también ser traducido como
(«autorización»). La diferencia entre Ermächtigung «autorización» y
Erlaubnis («permiso») consiste en ser la primera una atribución de poder
jurídico, y la segunda la supresión de un obstáculo jurídico.
306
APÉNDICE
El término «atribución» (y sus derivados) al que recurro para tra-

ducir, sea Berechtigun, sea Ermächtigung, es usado por mí constante-
mente en el sentido técnico de «atribuir derechos» o, respectivamen-
te, de «atribuir deberes». En los casos en los cuales aparece en sentido
atécnico (como traducción, por ejemplo, de verleihen, pág. 177) es el
contexto mismo el que excluye todo equívoco.
«Atribuir» en sentido técnico (un derecho o, respectivamente, un
deber) es pues usado por mí solo para traducir berechtigen y
ermächtigen, no, en cambio, para traducir zuschreiben o zurechnen. Para
estos dos últimos términos uso «atribuir» para zuschreiben e «impu-
tar» para zurechnen.
(Cfr. Berechtigung: erlauben; gebieten; zurechnen; zuschreiben).
Gebieten: «mandar», «prescribir», «ordenar» (o sus sinónimos).
(Cfr. Ermächtigung)
Gewalt: «poder»; «fuerza»; «violencia».
KELSEN define la Staatsgewalt como «la validez de un ordenamien-
to jurídico estatal efectivo» (pág. 292 del original, pág. 321 de la tra-
ducción) y la califica como «una manifestación de la fuerza» (Eine
Ausserung der Macht) propia del estado. En este caso, la terminología de
la traducción no ha podido quedar más en correspondencia biunívoca
con la terminología original alemana. Por lo tanto, he traducido Gewalt
como «poder», «fuerza», «violencia». Macht es traducido, según los
casos, como «poder», «fuerza», «potencia». Por ejemplo en el pasaje
de la página 292 del original (pág. 322 de la traducción).
Macht es traducido a veces como «fuerza», a veces como «poten-
cia», lo que disminuye notablemente el vigor de la exposición
kelseniana: KELSEN afirma, en efecto, que el «poder» (Gewalt) estatal
es una manifestación de la «fuerza» (Macht), tan cierto es que, para el
derecho internacional, cada Estado es una «potencia» (Macht), aun-
que no necesariamente una «gran potencia» (Grossmacht). (Cfr. Macht).
Haftbar: «responsable».
No es posible otra traducción italiana; «responsable» es, en efec-
to, el término con el que se debe traducir sea haftbar, sea zurechnunsfähig.
El equívoco no es grave, porque el que es «capaz de imputación»,
«imputable» (Zurechnunsfähig) es «responsable» (haftbar) de la acción
que le es imputada.
307
MARIO G. LOSANO
(Cfr. Haftung; zurechnunsfähig).

Haftung: «responsabilidad».
El término «responsabilidad» encuentra dos correspondientes en
el texto kelseniano: Haftung y Verantwortlichkeit (este último que coin-
cide con el más usual Verantwortung. El traducir con un único térmi-
no italiano los dos términos alemanes puede hacer pesada
estilísticamente la traducción, pero no perjudica la exposición científi-
ca: KELSEN, en efecto, usa Haftung y Verantwortlichkeit como sinóni-
mos (die Haftung oder die rechtliche Verantworlichkeit); «haftbar
(verantwortlich) ist [...]» y otro ejemplos aun (pág. 125 texto). He tra-
ducido al italiano «responder por ...» (en lugar de «ser responsable
por...») ciertos juegos de palabras en los que se subraya implícitamen-
te la relación etimológica entre Verantwortlichkeit, responsabilidad, y
Antwort, respuesta.
(Cfr. Haftbar, Verantwortlichkeit).
Kompetenz: «competencia».
Traduje con un solo término, «competencia», sea Kompetenz, sea
Zuständigkeit, sea la endíadis Kompetenz und Zuständigkeit. El traducir
Zuständigkeit por «competencia» y Kompetez como «atribución» ha-
bría conducido en efecto, a confusiones peligrosas, porque «atribuir
derechos» ya es usado por mí en sentido técnico en las locuciones
«atribuir derechos» y «atribuir poderes», con las que traduzco
Berechtigung y Ermächtigung. Desde el momento que la duplicidad de
los términos no cumple, en este caso, una específica función científi-
ca, nada impide traducir, ya sea Zuständigkeit, ya sea Kompetenz, ya
sea la endíadis Zuständigkeit und Kompetenz con el único término «com-
petencia».
(Cfr. Berechtigung; Ermächtigung; Zuständigkeit).
Können: «poder». (Cfr. Sollen).
Körperschaft: «ente», «entidad».
En su teoría de la persona jurídica, KELSEN usa el término
Körperschaft (pág. 178 del original). No podía seguir la traducción fran-
cesa (corporation, pág. 231 de la traducción francesa) porque el tér-
mino italiano «corporación» tiene un significado distinto. Traduje en
vez Körperschaft como «ente» (en castellano «entidad») por dos razo-
308
APÉNDICE
nes. En primer lugar, aunque «ente» puede a veces parecer demasia-

do general, es este el único medio para no infringir la unidad
terminológica del texto alemán, que debe aquí ser absolutamente con-
servada. En efecto, con Körperschaft se puede definir toda forma
asociativa, desde la más informal asociación de beneficencia hasta el
Estado (pág. 293 del original). Evidentemente, cuando KELSEN habla
de una «entidad» que debe repartir las utilidades entre los «miem-
bros», el jurista substituirá mentalmente las más correctas designa-
ciones «sociedad» y «socios»; pero, puesto que este ejemplo es inme-
diatamente seguido por otro referido a las asociaciones (que tendría
que haber formulado por consiguiente de manera diversa), no me
quedó otro remedio que adoptar el término más general y más genéri-
co, de «entidad». En segundo lugar, la traducción de Körperschaft como
«entidad» entra en la definición kelseniana de la misma Körperschaft:
«...se designa como entidad toda comunidad organizada, es decir,
toda comunidad fundada en cierto ordenamiento normativo, el que
establece que ciertas funciones deben ser cumplidas por individuos
llamados a su cargo según las reglas del estatuto» (págs. 180 y ss. del
original, pág. 201 de la traducción).
Macht: «fuerza», «poder»; «potencia».
(Cfr. Gewalt).
Müssen: «deber absolutamente», «deber necesariamente»; «deber».
(Cfr. Sollen).
Pflicht: «deber».
Al traducir Pflicht prefiero hablar de «deber», porque «deber»
tiene un significado general, más filosófico que jurídico, y, por consi-
guiente, se adapta mejor que «obligación» en el contexto kelseniano.
«Obligación», en particular, es término equívoco porque traduce tam-
bién Verpflichtung. La dificultad de la traducción depende de la exce-
siva indeterminación de los conceptos expresados con respecto a los
términos indicados antes; no se trata, por lo tanto, de un problema
lingüístico, como lo demuestra, por ejemplo, EL examen de la traduc-
ción de Obligation y duty en HERBERT L. A. HART (II concetto di diritto,
Torino, 1965, pág. 283). Advierte al lector que Obligation y duty son
«aproximadamente sinónimos», si bien, en general, se tienda a usar el
primero («obligación») para el derecho privado y el segundo («de-
309
MARIO G. LOSANO
ber») para el derecho público. Pero enseguida el traductor de HART,

MARIO A. CATTANEO, está obligado a ponerle un comentario a la nota,
advirtiendo que en EL curso de la traducción tuvo que recurrir al tér-
mino italiano «obbligo» (y no a «obbligazione») para traducir
Obligation, porque este último era usado en sentido menos técnico
que el explicado por HART en su nota antes citada. Frente a estas difi-
cultades, la mejor solución es prefijar convencionalmente el significa-
do que se dará a los términos en forma individual. Pflicht es «deber»;
Verpflichtung es «obligación»; «obligo» es usado solamente en sentido
atécnico. (Cfr. Sollen; Verpflichtung).
Rechtsnorm: «norma jurídica».
En la segunda edición de la Teoría pura del derecho, se concluye la
evolución de los términos Rechtssatz y Rechtsnorm, en un tiempo usa-
dos como sinónimos por la doctrina alemana y por el mismo KELSEN,
cuya primera obra importante se titulaba precisamente Hauptprobleme
der Staatsrechtslehre. Entwickelt aus der Lehre vom Rechtsaatze (donde
con Rechtssatz se entendía la «norma jurídica»). En la segunda edi-
ción de la Reine Rechtslehre, en cambio, Rechtssatz designa
unívocamente la proposición con lo cual la ciencia describe una
Rechtsnorm (una norma jurídica, una parte concreta de un ordena-
miento jurídico positivo).
(Cfr. Soll-Norm; Rechtssatz).
Rechtssatz: proposición jurídica»
Rechtsnorm
(Cfr. Repräsentation: «representación»)
En el texto aparecen los términos Repräsentation Y Vertretung; tra-
duje ambos como «representación». Es verdad que para KELSEN los
dos términos tienen un diverso ámbito de aplicación, en el sentido de
que Vertretung se refiere particularmente a la actividad de negocios
privada Y Repräsentation a la actividad parlamentaria; una sería por
consiguiente de derecho privado; la otra de derecho público (Cfr. pág.
302 del original). Pero esta distinción puede ser impunemente omiti-
da en mi traducción por tres razones: en primer lugar, el parágrafo
de la Reine Rechtslehre, en el que KELSEN hace uso de ambos términos,
está intitulado solamente Repräsentation (inclusive porque se está de-
sarrollando un debate de carácter publicista sobre la identidad entre
310
APÉNDICE
Estado y derecho); en segundo lugar, para KELSEN la distinción entre

derecho público Y privado es artificial (en ambos casos de representa-
ción, para KELSEN, se está en presencia de la misma ficción, es decir,
de una atribución científica no indispensable); en tercer lugar, el mis-
mo KELSEN afirma: «Repräsentation bedeutet dasselbe wie Vertretung»
(pág. 301 del original).
(Cfr. Vertretung).
Sein: «ser».
(Cfr. Sollen).
Sollen: «deber ser».
Un vocablo que aparece frecuentemente en el texto es el verbo
sollen, sustantivado o no. Después de la traducción, incluyo siempre
la forma alemana entre paréntesis: a esto me obliga el hecho de que,
en alemán, existen dos verbos modales que tienen el significado de
«deber»: sollen y müssen.
Puesto que la especulación filosófica se detuvo particularmente
en los juicios expresados por medio de dos verbos modales y puesto
que HANS KELSEN funda su teoría en uno de estos dos verbos, para
aclarar mejor la terminología kelseniana expondré: 1. algunas breves
consideraciones sobre la lógica modal clásica y sobre la lógica deóntica;
2. los problemas conexos con la traducción de los verbos modales en
el texto kelseniano.
1. El uso de los verbos modales es uno de los modos de expresar
lingüísticamente juicios modales. Por ejemplo, una de las expresiones
del juicio de necesidad que el hombre muera es «El hombre debe mo-
rir». La lógica modal es la teoría de las relaciones entre los juicios
modales. La lógica modal clásica es aquella que GEORG HENRIK VON
WRIGHT llamó lógica alética; los juicios modales que considera son jui-
cios de necesidad natural y posibilidad natural.
En lo atinente a necesidad natural y posibilidad natural la len-
gua italiana no distingue por medio de los verbos la necesidad moral
o jurídica y la posibilidad moral o jurídica, distinguida en cambio en
otros idiomas: por ejemplo en latín (donde los dos sentidos de «de-
ber» se expresan, respectivamente por debere y oportere, y los dos sen-
tidos de «poder» por posse y licere), y en alemán (müssen y sollen, para
«dovere», y, para «potere», können y dürfen).
311
MARIO G. LOSANO
Junto a la lógica modal clásica, o alética, que es la lógica de los

juicios modales expresables en términos de müssen y können, el lógico
y filósofo finlandés GEORG HENRIK VON WRIGHT (precedido y seguido,
también en Italia, por otros) ha colocado una lógica modal para jui-
cios modales en términos de sollen y de dürfen llamada por él (siguien-
do un consejo de C. D. BROAD y retomando inconscientemente un
término, Deontik, ya usado en 1926 por ERNST MALLAY) lógica deóntica,
lógica que puede llamarse la lógica del Sollen, o, más propiamente, de
los juicios en términos del verbo modal Sollen. Cfr. GEORG HENRIK VON
WRIGHT, Deontic Logic, «Mind», new series LX (1951), págs. 1-15,
reeditado en Id., Norm and Action. A Logical Inquiry, Routledge and
Kegan Paul, London, 1963.
2. En el texto kelseniano, el verbo müssen no tiene significado técni-
co y se puede expresar simplemente como «deber absolutamente» (o
«deber necesariamente»); el verbo sollen, en cambio, se usa en sentido
técnico, de modo que es necesario distinguirlo rigurosamente ya sea del
müssen, ya sea del sollen, según se usa en el lenguaje ordinario. Este
problema lingüístico está bien claro en KELSEN, quien en la pág. 5 del
original (pág. 13 de la traducción) subraya que, en el lenguaje atécnico
ordinario, al Sollen corresponde una orden (Gebieten), al Dürfen un per-
mitir (Erlauben) y al Können una atribución de poder (Ermächtigung),
mientras, en el lenguaje técnico kelseniano, en el Sollen «están com-
prendidos el Dürfen y el Können», es decir, el tener el permiso y, respec-
tivamente, el tener el poder. Puesto que, en el texto, el Sollen se contra-
pone al Sein, resuelvo la antítesis de Sein y Sollen hablando de «ser» y
«deber ser» y acompañado «deber ser» con el correspondiente alemán
Sollen entre paréntesis. Con esto, no es ya posible confundir sollen con
müssen o con Pflicht, correspondiendo müssen al «deber absolutamen-
te» (o «deber necesariamente») y Pflicht al «deber» simplemente.
No obstante las frecuentes menciones alemanas entre paréntesis,
gracias a las cuales deberían reducirse en número las dudas sobre el
valor del vocablo italiano respectivo, no siempre me fue posible lograr
un texto totalmente claro. En realidad, a fin de que el lector pueda
(können) comprender el valor del vocablo italiano sin tener que (müssen)
recurrir al texto alemán, se deberían (sollen) poner entre paréntesis
más vocablos alemanes de cuantos el ya generoso traductor haya con-
siderado lícito (dürfen) colocar: si nos mantuvimos dentro de ciertos
312
APÉNDICE
límites es porque –como se ve– el hecho de hacer pesada la traducción

no parece compensado por una mejor comprensión del texto; ni se
puede pretender reproducir en italiano, sin imperfecciones, la rique-
za de los verbos modales, propia de la lengua alemana.
(Cfr. dürfen; Du sollst; Erlauben; Ermächtigung; gebieten; können;
müssen; Pflicht; sein).
Soll-Norm: «norma», «norma que contiene un deber ser».
Junto a los términos Rechtssatz Y Rechtsnorm, KELSEN usa los términos
Soll-Satz Y Soll-Norm. Por más que se les pueda considerar sinóni-
mos de Rechtssatz Y de Rechtsnorm, sin embargo se diferencian en cuan-
to subrayan la presencia de aquel Sollen, que, como se ha visto, es el
elemento peculiar de las disciplinas normativas. El adjetivo «normati-
vo», sin embargo, no puede ser evidentemente adoptado en la tra-
ducción de Soll-Norm (término redundante, desde el momento que,
por definición, toda norma contiene un deber ser, un Sollen). Con Soll-
Norm se quiere poner en relieve solamente la presencia del Sollen: Soll-
Norm puede ser expresada por una perífrasis como «norma que con-
tiene un deber ser», o también, si el contexto no requiere tal especifi-
cación, simplemente «norma». Así, mientras el Soll-Satz es una pro-
posición que describe un Sollen, Soll-Norm es una norma que prescri-
be un Sollen.
(Cfr. Rechtsnorm; Rechtsatz; Soll-Satz).
Soll-Satz: «proposición normativa».
Traduciendo Soll-Satz por «proposición imperativa», se evocaría
la teoría imperativista, que no es acogida por KELSEN. Por esto lo tra-
duzco con la expresión «proposición normativa».
(Cfr. Soll-Norm).
Stufenbau: «estructura jerárquica» (del ordenamiento jurídico).
En la parte dedicada a la dinámica jurídica, KELSEN subraya
como característica del derecho el hecho de regular su propia pro-
ducción, mediante un sistema de normas regulantes (o superiores) y
de normas reguladas (o inferiores). El conjunto de tales normas cons-
tituye el Stufenbau der Rechtsordnung, nombre que se suele traducir
por «construcción en grados (o planos) del ordenamiento jurídico».
313
MARIO G. LOSANO
Esta terminología no es seguida por mí. Preferí hablar de «estructu-

ra jerárquica del ordenamiento jurídico» por estos dos motivos:
1. Al hablar de «grados», de «gradas» o de «planos», etc. se in-
troduce en el riguroso texto kelseniano un elemento metafórico y
atécnico. El mismo KELSEN, además, cuando quiere hablar de este
Stufenbau, recurre a la palabra Struktur: «Da die Struktur der
Rechtsordnung ein Stufenbau ist einander über-und untergeordneter
Normen ist [...]» (pág. 210); hablando del Stufenbau des Völkerrechts
anota en forma explícita: [...] dann zeigt sich in der Struktur des
Völkerrechts noch eine dritte Stufe» (pág. 324) (también aparece en
la estructura del derecho internacional un tercer grado). Desde el
punto de vista lingüístico, pues, no he hecho más que resaltar una
tendencia ya implícita en el original. Se me puede objetar que la elec-
ción de la palabra «estructura», en lugar de «construcción», etc., es
salir del lodo para caer en el arroyo, puesto que esta palabra evoca
todos los debates de que fue objeto el movimiento estructuralista, al
que KELSEN no pensó jamás adherir. Responderé en primer término,
que no basta hacer uso del término «estructura» para ser
estructuralista: frecuentemente KELSEN usa este término en sentido
atécnico (cfr., págs. 195, 271, 304); en segundo lugar que, hablando
de «estructura jerárquica del derecho», se quiere decir que la validez
de la norma jurídica inferior está condicionada a su establecimiento
según la superior; que la eficacia de la norma superior depende de la
medida en que encuentra realización en la norma inferior; finalmen-
te, que estas normas, así entrelazadas la una con la otra, tienden en
su conjunto a regular el comportamiento humano. Frente a estas ca-
racterísticas, el ver la estructura jurídica en el sentido indicado por la
escuela estructuralista puede quizá ser una sutileza demasiado erudi-
ta, pero no un coqueteo irreflexivo con la teoría más reciente.
2. Preferí hablar de «jerarquía» entre las normas jurídicas (aun-
que la mente del lector italiano pudiera acudir presurosa a ciertas
concepciones fascistas y a la homónima revista propagadora de esos
conceptos) porque, hablando de estructuras en planos, no se dice lo
más importante, esto es, cuál es la relación recíproca de estos planos.
En efecto, la de los grados o planos es una imagen que no sugiere en
qué relación estén tales grados o planos: si son paralelos, o se cruzan,
o se superponen. Evitando la expresión figurada y usando el adjetivo
314
APÉNDICE
«jerárquico», puse en relieve la relación entre cada uno de los elemen-

tos de la estructura jurídica. Y esta decisión no fue dictada por el
preconcepto de reforzar las razones que me empujaron a elegir la
palabra «estructura», el mismo KELSEN, en efecto, recurre al adjetivo
«jerárquico» cuando debe indicar las relaciones entre las normas per-
tenecientes a planos distintos del mismo ordenamiento jurídico.
Unrecht: «ilícito», «infracción».
(Cfr. Delikt).
Urteil: «juicio»; «sentencia».
En las relaciones entre norma y valor, el lector alemán se ve indu-
cido a hacer aproximaciones, puesto que el mismo término Urteil apa-
rece, ya sea en Werturteil (juicio de valor), ya sea en richterliches Urteil
(sentencia judicial). Sin embargo, a la afinidad terminológica de
Werturteil y richterliches Urteil no corresponde una afinidad concep-
tual, pues mientras el primer término designa un juicio, el segundo
designa una norma (pág. 20 del original). Por tanto, no me ha pareci-
do necesario volver a crear en italiano la afinidad meramente exterior
que existe en alemán.
(Cfr. Werturteil).
Verantwortlich: «responsible».
(Cfr. Haftung).
Verantwortlichkeit: «responsabilidad».
(Cfr. Repräsentation).
Verpflichtung: «obligación».
El término «obligación», con el cual traduzco Verpflichtung, se
refiere únicamente al deber que se deriva de una norma jurídica, como
por ejemplo «Selbst-verpflichtung des Staates» (pág. 314 del original),
«autoobligación del Estado» (pág. 344 de la traducción).
(Cfr. Pflicht).
Vertretung: «representación».
(Cfr. Repräsentation).
Werturteil: «juicio de valor».
(Cfr. Urteil).
Zurechnen: «imputar».
(Cfr. Zurechnung).
315
MARIO G. LOSANO
Zurechnung: «imputación».
El nombre de la operación intelectual del jurista, por medio de la
cual se atribuye el comportamiento del individuo a la comunidad ju-
rídica concebida como persona, fue objeto, en la segunda edición de
la Reine Rechtslehre, de una evolución que debe ser explicada. En 1911,
KELSEN hablaba de Zurechnung solamente para indicar la relación
normativa de dos casos concretos. Posteriores investigaciones lo con-
dujeron a hablar de Zurechnung para indicar, sea la operación de referir
una función a la comunidad (zentrale Zurechnung), sea la relación
normativa de dos casos concretos (periphere Zurechnung). Al perca-
tarse de que, en esta forma, les deba un mismo nombre a dos situacio-
nes diversas, en la segunda edición de la Reine Rechtslehre KELSEN subs-
tituyó zentrale Zurechnung por el término Zuschreibung (pág. 154, nota
1 del original; pág. 173 nota 1 de la traducción); de este modo, la
vinculación normativa de los dos casos concretos se expresa por
Zurechnung sin ningún adjetivo, mientras la operación de referir una
función a la comunidad, o un acto del representante al representado,
está expresada por Zuschreibung. Para el término Zurechnung conser-
vé, por lo tanto, la traducción tradicional, tan fiel que es más un calco
que una traducción: rechnen significa «contar», «computar», y
zurechnen, «imputar».
(Cfr. Zuschreibung).
Zurechnungsfähig: «responsable’’.
(Cfr. Haftbar).
Zuschreibar: «atribuible».
Zuschreiben: «adscribir».
Zuschreibung: «adscripción».
Más compleja que la traducción de zurechnung es la traducción
de Zuschreibung. Por un lado, debe ser tal que el término traducido
(Zuschreiben en los derivados Zuschreibung y zuschreibbar) no se con-
funda con una expresión del lenguaje ordinario y, por otro, no debe
entrar en colisión con la terminología técnica ya difundida entre los
estudiosos de lengua italiana. Usé constantemente el término «refe-
316
APÉNDICE
rir» cuando KELSEN, al querer explicar qué es la Zuschreibung, recurre

al término beziehen, casi como a un sinónimo atécnico y didascálico
de zuschreiben: «einen Akt menschliches Verhaltens der Gemeinschaft
zuschreiben, heisst gar nicht anderes, als diesen Akt auf die Gemeinschaft
konstituierende Ordnung zu beziehen» (pág. 154) (atribuir un acto al
comportamiento de la colectividad, no significa otra cosa que referir
este acto al orden constitutivo de la colectividad), «das Verhalten, das
[...] auf die juristiche Person bezogen, ihr zugeschreiben werden kann» (pág.
180) (el comportamiento, que se refiere a la persona jurídica, que le
puede ser atribuido) y, finalmente clarísimo: «Die Zuschreibung dieser
Funktionen zum Staate bedeutet die Beziehung [...]» (pág. 270). La
atribución de estas funciones al Estado significa la relación [...]. Para
los términos «atribuir» (derechos o poderes) e «imputar». Cfr.
Berechtigung; Ermächtigung; Zurechnung.
Entre las posibles traducciones de Zuschreibung elegí «adscribir»
porque, paralelamente a lo explicado con respecto a Zurechnung, se
trata de un calco muy preciso del término alemán, que, inusitado si
bien no oscuro, se presta a funcionar como término técnico y el lector
que encuentra muy peregrina la «adscripción» y demasiado sutil el
adjetivo ’’adscribible», tendrá que estar de acuerdo en que sacrificar
los halagos engañosos estilísticos a la precisión no significa convertir-
se en adorador de una falsa divinidad.
(Cfr. Berechtigung; Ermächtigung; Zurechnung).
Zuständigkeit: «competencia».
(Cfr. Konpetenz).
2. Lista a la inversa de los términos técnicos de la traducción
Adscribible: zuschreibar.
Adscribir: zuschreiben.
Adscripción: Zuschreibung.
Atribución de un derecho (o «atribución de derechos»):
Berechtigung. Atribución de un poder jurídico: Ermächtigung.
Atribuir un derecho (o «atribuir derechos»): berechtigen.
Atribuir un poder jurídico: ermächtigen.
Autorización: Ermächtigung.
Autorizar: ermächtigen.
Competencia: Zuständigkeit, Kompetenz.
317
MARIO G. LOSANO
Deber: müssen, Plicht.

Deber absolutamente (o «deber necesariamente»): müssen).
Deber ser: sollen.
Delito: Delikt.
Derecho: Berechtigung.
Derecho subjetivo: Berechtigung.
Entidad: Körperschaft.
Estructura jerárquica (del ordenamiento jurídico): Stufenbau.
Fuerza: Gewalt: Macht.
Funcionario público: Beamter.
Ilícito: Unrecht.
Imputación: Zurechnung.
Imputar: zurechnen.
Infracción: Delik, Unrecht.
Juicio: Urteil.
Juicio de Valor: Werturteil.
Mandar: gebieten.
(modo imperativo): du sollst (debes).
Norma (o «norma que contiene un deber ser»): Soll-Norm.
Norma jurídica: Rechtsnorm.
Obligación: Verpflichtung.
Ordenar: gebieten.
Permiso: Erlaubnis.
Permitir: erlauben.
Poder: dürfen; Gewalt; können; Macht.
Potencia: Macht
Prescribir: gebieten.
Proposición jurídica: Rechtssatz.
Proposición normativa: Soll-Satz.
Representación: Repräsentation; Vertretung.
Responsabilidad: Haftung; Verantwortlichkeit.
Responsable: haftbar; verantwortlich; zurechnungsfähig.
Sentencia: Urteil.
Ser: Sein.
Tener permiso: dürfen.
Violencia: Gewalt.
318
APÉNDICE
319

La Teoria Pura Del Derecho

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BIBLIOTECA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

Carlos Alarcón Cabrera

Carlos Antonio Agurto Gonzáles

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO.

PREFACIO DE RENATO TREVES ................................................. 13

1. El adelanto italiano a la «Reine Rechtslehre» o Teoría

1. «Opus Perpetuum» .................................................................. 73

1. Introducción .............................................................................. 119

INTRODUCCIÓN .................................................................... 145

1. Delimitación del problema ...................................................... 173

1. Recordando a mayo de 1968 ................................................... 195

1. Introducción .............................................................................. 203

1. Los intereses del primer Kelsen ............................................... 217

1. Los orígenes del ensayo kelseniano sobre la justicia ............. 233

I. LA FORTUNA DE HANS KELSEN EN ITALIA .................. 259

II. BREVE GLOSARIO KELSENIANO ....................................... 303

PREFACIO DE RENATO TREVES

Los escritos reunidos en este volumen, considerados en conjunto,

(deber ser) no existe vínculo alguno. El análisis de la interpretación

este pensamiento. «La teoría pura del derecho» constituyó induda-

y nuestras relaciones se hicieron, consiguientemente, más estre-

del deber ser, y el derecho como comportamiento, objeto de la ciencia

EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA PURA

maría que para KELSEN, la realidad jurídica es pura forma, es decir

hay una diferencia esencial entre la jurisprudencia analítica y la teoría pura

presamente a la escuela neokantiana alemana-sudoccidental, es de-

mente renuncié a toda referencia a la literatura secundaria, cuando

2. Los orígenes de la teoría pura del derecho como metodología

nas. Todas las ciencias sociales se refieren a un objeto común, pero

Un escrito de 19139 llenó esta laguna, al demostrar que la intro-

idealista hasta excluir toda influencia de la realidad empírica sobre el

Rechtsquelle» [el dogma de la ciencia como fuente del derecho]. Respondien-

En los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre el acento se pone sobre

Staatstlehre de 1925, se mostrará que se trata solo de una oscilación

4. Imputación y norma como juicio hipotético: su evolución

putación», como una «referencia unitaria», etc. En otras palabras,

nando en las indagaciones posteriores, convierte el propio nombre en

mente formal de unidad del ordenamiento jurídico total; en las nor-

y se vuelve posible trazar un paralelo entre ley y negocio jurídico, por

5. La introducción del elemento dinámico en la teoría pura del

niendo que las normas jurídicas generales preveían en abstracto los

por medio de las normas jurídicas individuales (que contienen ele-

mica jurídica19. En el año siguiente, un escrito de derecho constitucio-

Con la teoría de la norma fundamental, KELSEN, tres años des-

y, en sus posteriores estudios, colocará junto a la parte estática una

6. La identificación de Estado y derecho

desconocida al KELSEN de los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, por

conjunto de conceptos puramente intelectivos; este lleva a KELSEN a

miento genera el objeto de este, ¿cómo puede una especulación socio-

KELSEN, para armonizarlas con las premisas idealistas de su propia

Fiktion [Sobre la teoría de la ficción jurídica], en (1919)37, lleva el subtítu-

7. «Reduction ad unum» del derecho subjetivo y objetivo y del

de la acción procesal, es decir, como pretensión) y se considera el fun-

8. La teoría pura del derecho y el derecho internacional

local44, es llevado por la materia misma a examinar las relaciones que

9. La «Allgemeine Staatslehre» (Teoría general del estado)

ción emprendida por KELSEN, pues mientras los Hauptprobleme der

1. El adelanto italiano a la «Reine Rechtslehre» o Teoría pura

mismo título, pero con subtítulo diverso: Reine Rechtslehre. Einleitung

2. De la «Allgemeine Staatslehre» a la «Reine Rechtslehre»

nomoestática, y el tercer libro de la obra (titulado La creación del orde-

de de normas jurídicas, que culmina en la norma fundamental (lo que

3. El contacto con la «ciencia del derecho» anglosajona