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Historia

Historia del
Derecho
 

La Historia del Derecho: Generalidades y


Fuentes

Para el estudio de esta asignatura es importante que recuerde estos ítems


que seguramente adquirió en el secundario:

Bibliografía Básica • Concepto de historia: es la ciencia que permite estudiar el pasado del
Para cumplir con los hombre con sus desarrollos sociales.
objetivos de la Unidad 1
del programa, es necesario
profundizar en los temas
desarrollados en los • La diferencia con la prehistoria: es la aparición de la escritura.
Capítulos 1 y 3 –tomo 1-
del libro “Nociones de (Antes de la aparición de la escritura se denominan tiempos prehistóricos).
Historia del Derecho La escritura apareció aproximadamente 3300 años AC; casi en forma
Argentino (Ortiz simultánea en la antigua Mesopotamia (escritura cuneiforme) y el antiguo
Pellegrini, 1999), Egipto (escritura jeroglífica).
relacionándolos con los
comentarios y
actualizaciones de las
lecturas correspondientes • Para facilitar su comprensión y estudio, a los tiempos prehistóricos se los
del módulo. suele dividir en edad de piedra y edad de los metales. A los tiempos
históricos en Edad Antigua, Media, Moderna y Contemporánea. Se toman
acontecimientos importantes en la historia de la humanidad para
especificar simbólicamente el paso de una edad a otra (pero los cambios se
dieron paulatinamente - como el paso de la niñez a la juventud-)

Edad Antigua: 3300 a.c (aparición de la escritura) a la caída del Imperio


Romano de Occidente 476dC.

Edad Media: desde el 476 a la caída del Imperio Romano de Oriente 1453
(Toma de Constantinopla por los turcos).

Edad Moderna: desde 1453 a la Revolución Francesa 1789.

Edad Contemporánea desde 1789 hasta nuestros días.

 
 

• La cronología es una ciencia auxiliar de la historia cuyo objeto es


computar con exactitud el tiempo. El calendario que usamos actualmente
cuenta el tiempo a partir del 1 de enero siguiente al nacimiento de Cristo.
Antiguamente se utilizaba el calendario "Juliano" que contaba los años a
partir del nacimiento de Julio Cesar.

• Para facilitar el cómputo del tiempo se suelen agrupar a los años en


conjunto:

10 años llamados décadas

100 años llamados siglos.

1000 años llamados milenios.

• La historia que estudiaremos es de la cultura Occidental; por ser la raíz del


mundo que compartimos (pero existen otras realidades culturales que no
debemos olvidar por su importancia en el mundo actual; sobre todo la
Oriental -con antigüedad milenaria- y la de los países árabes, unidas en la
creencia del Islam.

Historia. -Concepto.-
La historia en términos generales, es el conjunto de experiencias vividas
por el género Humano. (Toynbee). 1.El concepto hace referencia
exclusivamente al conocimiento del pasado humando observado desde
el hoy. La mirada es relativa y variará según las épocas y lugares desde
donde se haga.

A partir del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini, define a la Historia


como “El conocimiento científico y hermenéutico del pasado humando
con significatividad presente”.

Lo explicaremos: (ver cuadro en la página siguiente)

                                                            
1
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, “Nociones de Historia del Derecho
Argentino” ,2º ED. Ed. Marcos Lerner-Editora Córdoba-Córdoba.1994-p.13.

 
 

 
 

HISTORIA: CONCEPTO

b) Científico

a)Conocimiento c) Hermenéutico
“Conocimiento
científico y
hermenéutico
del pasado
humano con
significatividad
f) Significatividad presente”
d) Pasado
presente

e) Humano

a) Conocimiento: deriva del latín gnoscere que significa percibir con el


entendimiento y “co”, asociar.

b) Científico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso,


sistemático, que tiene un método determinado, pautas normativas
para alcanzar tal conocimiento.

c) Hermenéutico: procede mediante la interpretación de testimonios


buscando la comprensión del pasado humano.

d) Pasado: V. gr.” Tiempo que pasó”. Es el objeto de la historia el


pasado humano.

e) Humano: “El comportamiento susceptible de comprensión directa,


de captación interior. Acciones, pensamientos, sentimientos y
también todos los hechos del hombre, las creaciones materiales y
espirituales de sus sociedades, y de sus civilizaciones, efectos a
través de los cuales podemos llegar hasta su realizador…” ( H.
Marrou).2

f) Significatividad presente: La historia es la relación establecida por


iniciativa del historiador, entre dos planos de humanidad: el pasado

                                                            
2
Cit. por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.14.

 
 

vivido por los hombres de otrora , y el presente en que se desarrolla


el esfuerzo por la preocupación de aquel pasado, para beneficio del
hombre actual y del hombre venidero”…( Marrou).

Gráficamente estos conceptos pueden ser representados de la siguiente


manera:

Pasado

Historia= -------------------

Presente

En resumen: ¿para qué estudiar Historia? Mucho se ha discutido


acerca de la utilidad de la Historia en tanto disciplina, y de la tarea que
desarrolla el historiador. La Historia no sólo proporciona un
conocimiento sobre los hechos pretéritos, sino también aborda el difícil
propósito de interpretar y comprender ese pasado histórico. Para
Ortega y Gasset la principal virtud de la historia es que contiene la
memoria de nuestros errores. También Nietzsche reparará la
importancia de la historia, al considerar que la principal virtud del
hombre superior es la de ser memorioso.

Historia del derecho: concepto,


caracterización, metodología.

Método histórico

A menudo los estudiosos de la historia se preguntan si la historia tiene


carácter científico; leamos algunas reflexiones.
La palabra ciencia (del latín scientia, que suele traducirse como
“conocimiento” o “saber”) admite varias acepciones, y estuvo, a lo largo
de los últimos siglos, vinculada a una fuente de conocimiento en
particular. El conocimiento científico se distingue claramente de otros
tipos de conocimiento –como el filosófico-, por ser un tipo de
adquisición de saber surgido a partir de un método específico y con un
criterio de validación particular, entre otras características.
Atribuir el carácter de científico a un conocimiento implica además
reconocer una legitimación particular a dicho saber. Con la Modernidad
el conocimiento científico será reconocido como fuente de saber válida y

 
 

legítima, lo que otorga un poder particular a este tipo de conocimiento


ante otros, como el filosófico o el derivado del sentido común.
Todavía hoy, en la primera década del S.XXI, se mantienen intactas
muchas de las discusiones que ocuparon los siglos pasados. Una de ellas
es la relativa al carácter definitivo de la Historia en cuanto disciplina
humana. ¿Se trata de una ciencia? ¿Su desarrollo implica una
acumulación de conocimiento o un juego de significaciones paralelas en
disputa?
Muchas de las problemáticas abordadas por la teoría del conocimiento,
la gnoseología, la epistemología o la filosofía de las ciencias (o filosofía
de “la ciencia”, según la perspectiva teórica desde la que se aborde), son
claramente aplicables a la Historia. Llevar adelante el desarrollo de
estas discusiones excede los objetivos perseguidos aquí; por lo tanto, no
es nuestra finalidad desarrollar acabadamente los planteos teóricos y
metodológicos en el ámbito de la Historia, sino más bien abordar –a
manera de introducción- algunas de estas problemáticas.
Un primer punto a dilucidar es el del carácter científico de la Historia.
Recomendación Si bien todos estaríamos de acuerdo en admitir que la Historia es una
disciplina que se ocupa del conocimiento de los hechos pretéritos
El alumno advertirá que humanos, no todos van a coincidir acerca del carácter científico de
esta materia presenta una
dicho conocimiento. Hacerlo implicaría aceptar un determinado modelo
gran variedad de
términos, nombres y, aún quienes admiten dicha calificación, no suelen estar de acuerdo
propios y geográficos con el sentido y los alcances de la “ciencia histórica”. Observemos un
referidos a diversos poco más en detalle esta cuestión.
sucesos de la Historia
Universal. Le Desde sus orígenes, el que algunos llamaron modelo naturalista de
recomendamos que se ciencia, pretendió otorgar una definición clara y precisa de la ciencia,
informe en bibliografía delimitando sus límites y alcances. El Positivismo –cuyo fundador,
complementaria cuando no Auguste Comte, creyó reconocer en la etapa positiva del desarrollo de la
esté familiarizado con humanidad y en el método científico, los soportes de un conocimiento
alguno de ellos y que no cierto que llevaría al hombre al progreso y el bienestar- sostuvo
dude en consultar con su
abiertamente la adopción el desarrollo de las ciencias del hombre de un
tutor virtual ante
cualquier inquietud. modelo de ciencia similar al de las ciencias naturales. Así, la diferencia
entre las ciencias naturales y las sociales no era nada más que una
distinción de “grado” y no de “tipo”.
Por otra parte, desde el s.XVIII y –particularmente- el XIX, corrientes
de variados orígenes (como el historicismo e idealismo alemán, entre
otros) cuestionarán este paradigma de ciencia, distinguiendo
claramente a las ciencias naturales de las ciencias sociales o ciencias
del espíritu (en donde encontraríamos a la Sociología, Antropología,
Historia, e inclusive al Derecho, por mencionar algunas), objetando -
entre otras cosas- que en estas últimas el objeto de conocimiento
coincidía, a diferencia de las ciencias naturales, con el sujeto que
conoce; por lo que el método adoptado no debía ser el mismo.
Sin embargo, más allá de la pregunta acerca del carácter social o natural
acerca de las ciencias, asumir el carácter científico de la Historia implica
aceptarlo como un modo específico de búsqueda y procesamiento de

 
 

conocimiento. El modelo científico como tal, es un descubrimiento


sumamente reciente en la historia del hombre; podríamos sostener que
surgió con la modernidad, y que tuvo su máxima difusión más
precisamente en el s. XIX. Este modelo científico, con la aceptación de
un determinado método que permitiría un grado de certeza y
verificabilidad de sus conocimientos, implicó un desarrollo teórico y de
aplicación tecnológica nunca antes visto. Pero, ¿es la Historia una
ciencia? ¿Cuál es el grado de certeza que una concepción cientificista
brindaría a la tarea del historiador? Responder estos interrogantes
implica tomar posición sobre diversos postulados, representando
posicionamientos epistemológicos (y hasta ontológicos) ciertamente
discutibles.
Estas reflexiones conllevan preguntarse ¿Cómo se hace entonces para
conocer el pasado humano? Para poder estudiar historia necesitamos
un método, una manera de hacer las cosas ordenadamente, en forma
sistemática3.
Se pretende brindar pautas metodológicas, preceptos que sirvan de
guía al historiador para llevar a feliz puerto a su labor de investigación.
Siguiendo a Pérez Amuchástegui y Cassani4, proponemos cuatro etapas
del método histórico divididas cada una de ellas en momentos lógicos,
de carácter secuencial. Esta división que exponemos a continuación es a
los fines didácticos ya que en la práctica a menudo se dan en forma
conjunta.

ETAPAS MOMENTOS

a) Heurística:
ƒ Bibliográfico
ƒ Temático
ƒ erudito
ƒ diagnóstico

b) Crítica:
ƒ de autenticidad
ƒ de veracidad
ƒ hermenéutico
ƒ de valoración
                                                            
3

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18..


4
Autores citados por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18.

 
 

c) Síntesis:
ƒ selección
ƒ ordenación
ƒ creación

d) Exposición:
ƒ composición
ƒ conformación
ƒ presentación5

HISTORIA DEL DERECHO:


DEFINCIÓN, CARACTERIZACI ÓN, METODOLOG ÍA

ETAPAS

Heurística Crítica Síntesis Exposición

•Bibliogr áfico •De Autenticidad


•Selección •Composici ón
•Temático •De Veracidad
•Creación •Presentaci ón
•Erudito •Hermenéutico
•Ordenaci ón •Conformaci ón
•Diagnóstico •De Valoraci ón

La historia del derecho aparece desde sus orígenes como una rama
especial, de la ciencia histórica en general, también signada por el
derecho con una doble naturaleza histórica y jurídica6. Cabe aclarar que
lo que sucede con la evolución del derecho no marcha al mismo ritmo
que la historia.
Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar
metodológicamente la historia del derecho:

                                                            
5
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.19.
6
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.21.

 
 

a) aquélla que la considera parte de la historia ( Levene, Martiré, entre


otros);
b) la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico ( “García
Gallo, entre otros”).
c) La que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico (
Zorraquin Becú).

Veamos las tres tendencias:


a)- R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia del
Derecho como ciencia del espíritu, indaga las fuentes del Derecho, y todo lo
concerniente a desarrollo y transformación de las instituciones jurídicas,
formando parte integrante del dilatado dominio de la Historia Universal y
del campo más circunscrito de la Historia de la Civilización y de la Cultura.7

Para este autor “la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que
estudia uno de los aspectos del Derecho: el origen y proceso formativo del
fenómeno y de las instituciones jurídicas”(…)

b) Otra tendencia considera a la Historia del Derecho como una disciplina


jurídica. Así, García Gallo (Manual de Historia del Derecho) afirma que la
Historia del Derecho “es por su finalidad y contenido una ciencia jurídica
que opera auxiliada por el método histórico” Dentro de éste punto de vista
encontramos una subdivisión:
b)1- Quienes entienden que es una ciencia jurídica dogmática y estudian
al Derecho en el pasado, como un sistema cerrado que se basta a sí
mismo, y donde aplicarán el método comparativo sistemático.
b) 2- Partiendo del concepto de institución: situaciones, relaciones u
ordenaciones básicas de la vida en sociedad; el estudio se centra en las
instituciones que son la base de la vida social. “La Historia del Derecho
es una experiencia jurídica”, que permite conocer las distintas
soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema” ( García
Gallo)8.
c) Esta tendencia adopta una posición conciliadora ( Zorraquín Becú) ,
establece que la Historia del Derecho es “ a la vez histórica y jurídica”
puesto que si bien debe conocerse el “ derecho antiguo que por cierto no
se limita solamente a las normas sancionadas sino que debe
comprender también todo lo referente a la vida real de esas normas..
Zorraquín Becú al colocar a la “Historia del Derecho exclusivamente
                                                            
7
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel ,ob. Cit. p.22.

8
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.23.
.

 
 

dentro de la órbita de la historia social o de la cultura la ubica en una


posición secundaria y de sumisión a las normas, finalidades y métodos
de estas ciencias”9.

Sin que sea una posición definitiva, nuestra opinión se inclina por la
tesis del Dr. Eduardo Martiré en cuanto considera a la “Historia del
Derecho como una historia especial, integrando por tanto, el campo
de la ciencia histórica”, con un objeto específico, el origen y evolución
del Derecho a través del tiempo”10.

Con lo expuesto hasta ahora podemos resumir de la siguiente manera:

La ciencia del derecho se ocupa de nuestro tiempo, su función es


atender al derecho actual, a su mejoramiento y a su aplicación en los
casos de hoy.
La historia del derecho, para mejor comprender, mejorar y aplicar
ese derecho, le acercará al jurista la experiencia del pasado11.

Entonces resumiendo decimos que:


Determinado como nuestro objeto de estudio específico el origen y
evolución del Derecho, y entendiendo al mismo como “un conjunto
de normas” se resume la idea del concepto de derecho que extraemos
de Norberto Bobbio.
En la actualidad comprende tres aspectos centrales ( Levagi):

a) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: Se realiza a través de


las fuentes materiales y formales del derecho de la época.

FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes políticas. Son las


razones o hechos que provocan la aparición de una norma y determina su
contenido.

                                                            
9
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.p.23.

10
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.-p.24.

11
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.24-25.

 
 

FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo


recogemos; tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en menor
nivel la doctrina.

b) Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales:

La historia de los comportamientos jurídicos; el historiador del derecho


debe ocuparse de las consecuencias sociales que el derecho provoca, de la
reacción que experimenta la sociedad frente al estímulo que la aplicación
del derecho significa.

c) Historia de las ideas jurídicas. Valoración del derecho por la


doctrina: tanto para reconstruir un sistema jurídico como para
estudiar su aplicación y resultados, se impone conocer las ideas
jurídicas de la época.12

Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolución nos plantea


dos preguntas al respecto con sus consecuentes respuestas:

Primer Interrogante:
¿Cómo se introduce la innovación en materia jurídica?
La respuesta es:

1- Por adopción de normas viejas a situaciones nuevas

2- Por la recepción: Es la asimilación de un derecho extraño que un


pueblo adopta como propio.

3- La creación: Es la aplicación de nuevas normas creadas:


especialmente para regular nuevas situaciones.

Segundo Interrogante:
¿Cómo es el curso de la evolución del derecho?
La respuesta es:

                                                            
12
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.26

 
 

1- Es irregular y discontinua: No progresa en línea recta, sino que


varía, se estanca, inclusive a veces retrocede.

2- Es no uniforme: A veces se desarrolla más en un sector que en otro.

3- En general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con


cierto retraso en relación a las situaciones que regulan13.

                                                            
13
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.26

 
 

Bibliografías de referencia

Ortiz Pellegrini M.A. y otros. Nociones de Historia del Derecho


Argentino, tº I y II - - 1 - 1999 - Lerner, - Cba