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1 Aristóteles, La Política.
2 Montesquieu, Charles-Louis, El espíritu de las leyes (1748)
3 Durkheim, Émile, El Suicidio (1897)
4 Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas. Cinco conferencias pronunciadas por Michel Foucault
Debemos tener siempre presente que la sociología del derecho es producto de las
transformaciones sociales, políticas y culturales por las que atravesó y atraviesa la
sociedad capitalista. La crisis de los modelos normativos técnicos y formales del derecho
-exégetas y legaloides- establece las condiciones para el surgimiento de orientaciones
teóricas que cuestionan y superar el normativismo clásico. El fracaso de las políticas
jurídicas tradicionales, la ausencia de desarrollo económico, la corrupción, la crisis
democrática, han orillado a poner el ojo en la sociología del derecho.
En ese tenor, la principal preocupación del sociólogo del derecho es preguntarse
por cómo es el derecho -a diferencia preguntarse por cómo debería ser el derecho-, con
el fin de, primero, entender y comprender los fenómenos sociales y, segundo,
proporcionar una radiografía con respuestas posibles a las crisis de la sociedad. El
sociólogo del derecho ejerce una búsqueda incansable de las respuestas a varios de los
más difíciles problemas políticos y sociales que afrontan las sociedades modernas.
Mills hablaba de algo llamado “la imaginación sociológica”9, a través de la cual
debemos ser capaces de pensar distanciándonos de las rutinas familiares, de nuestras
vidas cotidianas, para poder verlas como si fueran algo nuevo. La imaginación
sociológica, como escenario ideal del jurista, es una forma de pensar(se) en un escenario
histórico y social, que le permitiría comprender las razones del proceso evolutivo de las
sociedades y las relaciones con el derecho.
Para entender la sociología del derecho en el siglo XX, será clarificador ir a sus
yacimientos. Con esto no me refiero a los inicios de los estudios socio-jurídicos sino a
las bases intrínsecas de su pensamiento: a los fundamentos y fuentes e inspiración, pues
esto nos ayudará a comprender su trascendencia y métodos de investigación social.
Es innegable que las características que le podamos atribuir a la Sociología del
Derecho a partir del siglo XX, sólo pueden ser explicadas a la luz de las Teorías
Críticas10, que de acuerdo con su propósito, buscaban promover una investigación social
y una producción teórica, dotada de capacidad multidisciplinaria y reflexiva: era un
reclamo antidogmático al positivismo lógico11. Situación la anterior, ya que tras las
transformaciones sociales, políticas y culturales por las que atravesó -y atraviesa- la
10 La Teoría Crítica de la Escuela de Frankfurt se originó en la década de 1920 bajo la dirección del filósofo
Horkheimer. Surgió como una crítica sistemática al reduccionismo positivista del conocimiento empírico de
la realidad.
11 Caracterizado principalmente por el Círculo de Viena, que pretendía adoptar un criterio científico
1. Realismo Jurídico
“La primera regla y la más fundamental consiste
en considerar los hechos sociales como cosas”.12
El realismo jurídico puede identificarse con una crítica a la teoría jurídica tradicional -
identificada con la teoría positivista- cuyo máximo exponente es Alf Ross13.
Ross, quien criticó duramente la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen14,
consideraba que el derecho no era un conocimiento meramente normativo sino que
12Émile Durkheim consideraba que para llegar a ser científica, la sociología debía estudiar hechos sociales,
es decir, aspectos de la vida social -como el estado de la economía o la influencia de la religión- que
configuran nuestras acciones individuales. Creía que debíamos estudiar la vida social con la misma
objetividad con que los científicos se ocupan de la naturaleza.
13 Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Argentina, Editorial Universitaria de Buenos Aires, s/a, pp. 29-
72.
14 Miembro destacado del Círculo de Viena, plenamente identificado con el positivismo lógico.
reconoce que los estudios jurídicos están compuestos de normas y hechos sociales. Así,
a diferencia de Kelsen, cuya máxima era la validez de la norma como expresión de un
deber ser (coherente con el sistema normativo), reconoce que el derecho vigente debe
entenderse como un conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del
aparato de fuerza del Estado.15
En este sentido, un sistema de normas es vigente si puede servir como esquema
de interpretación para un conjunto correspondiente de acciones sociales -identificadas
por las acciones de los jueces- de manera tal que todo tenga coherencia y puedan ser
predecibles. Así, las acciones de los jueces en la aplicación y uso de la fuerza del Estado
no son sino un reflejo de las normas jurídicas vigentes, puesto que éstas últimas son
efectivamente obedecidas en la proporción en que se las vive como socialmente
obligatorias. Y es precisamente ahí, en las decisiones de los jueces o tribunales, donde
radica la efectividad de la vigencia del derecho, porque el orden jurídico o derecho es un
conjunto de normas que operan en el espíritu del juez. Ross afirma que el derecho por
sí mismo, suministra normas para el comportamiento de tribunales o jueces y no de los
particulares, para los cuales, estos últimos, adquieren una categoría de condicionantes
de las acciones jurisdiccionales. Así las cosas, para la vigencia del derecho es indiferente
el comportamiento de los particulares y todo se reduce a la aplicación efectiva de los
jueces. En ese sentido, Ross rechaza toda interpretación reduccionista de las normas
que pretenda desvincularlas de los fenómenos sociales. 16
Es por ello que considera que el fundamento del derecho debe tener una
perspectiva sociológica, y como cualquier otra ciencia empírica, debe partir de la
observación de la realidad social para producir enunciados que permitan la predicción y
la verificación acerca de cómo van a comportarse los tribunales en el futuro.
Como es posible apreciarse, existe en Ross un elemento de experiencias de tipo
psicosocial sobre el comportamiento de los jueces y tribunales que incide directamente
en las normas jurídicas vigentes en determinado espacio y tiempo; situación la anterior
que lo ubican como un pionero en la concepción de que el derecho, al final del día, debe
tener una concepción sociológica y partir de la observación de la realidad, alejándose de
la concepción kelseniana estrictamente normativista.
15 Idem
16 Idem
2. Teorías críticas del derecho
17 Trubek, David, Back to the future: the short, happy life of the law and society movement, USA, Florida
State University Law review, 1990, p.15.
18 Ibidem, p.17.
y Sociedad el derecho siempre obedece a una agenda política, misma que obedece a
los intereses de los grupos en el poder.
Por otro lado, es importante señalar que de acuerdo a la visión de David Trubek,
el movimiento Derecho y Sociedad19 no tiene un orden sistematizado de teorías. No hay
una verdadera estructura ni una línea de investigación específica. En realidad sus temas
de investigación son de lo más variado ya que, como uno de sus objetivos, reconoce la
importancia de las ciencias sociales a partir de las cuales pueden explicarse los
fenómenos sociales-jurídicos. Con el advenimiento de Sociedad y Derecho, los
problemas de “lo jurídico” dejaron de ser los tradicionales -procedimientos, reglas,
principios y conceptos-. Ahora las preocupaciones son mucho más humanas, no ceñidas
a los estrictamente legales. El derecho es comprendido como una institución social, llena
de comportamientos característicos de los intereses de los grupos hegemónicos.
Es evidente que el movimiento intenta restaurar la concepción de que a partir del
derecho -con o sin ayuda de las técnicas de análisis sociales- es posible entender los
eventos sociales y culturales, para pasar a un pensamiento integrador en el que el
derecho no es la disciplina principal, sino el objeto de estudio de las ciencias sociales.
Así, la tarea ya no es de abogados exclusivamente, sino de sociólogos, antropólogos,
filósofos, etc.
La gran hazaña de este movimiento, de acuerdo con Trubek, es haber mostrado
la fragilidad del derecho20 y generar incremento en la desconfianza del mismo, hasta el
punto de considerarlo poco importante para generar cambios sociales; además de que
éste tenía que ser visto desde la lupa de distintas disciplinas. Sin embargo, su carácter
abstracto y las contradicciones relacionadas con su neutralidad y objetivismo, orillaron a
que el movimiento entrara en una crisis teórica y de legitimidad frente a los movimientos
sociales y políticos. Asimismo, las políticas económicas liberales del gobierno
estadounidense orillaron al movimiento a replantearse sus presupuestos teóricos
originales
Sin embargo, Trubek, con un tacto de optimismo21, menciona que a pesar de la
crisis de éste movimiento, no ha desaparecido, y es nuestro deber volver al futuro, revisar
sus presupuestos originales y adecuarlos a las exigencias del mundo moderno.
19 Ibidem, p. 44.
20 Ibidem p.42.
21 Ibidem, p. 55.
Es menester señalar que Derecho y Sociedad es el movimiento por excelencia
para entender la relación entre lo jurídico y las demás ciencias sociales (objeto de estudio
de la Sociología del Derecho). De él surgieron diversos movimientos alternos, que en
mayor o menor medida, mantenían la concepción originaria del mismo; tales como los
Critical Legal Studies o Law and Economic Development, que a continuación serán
explicados.
Los CLS son el núcleo de la teoría estadounidense que impulsó los estudios críticos
sobre el derecho. Tienen influencia del realismo jurídico escandinavo, del marxismo
desarrollado por la Escuela de Frankfurt, el estructuralismo francés foucaltiano y el
análisis interdisciplinario. Su desarrollo, en la época de los setentas y ochentas, tiene
que ver con un pensamiento jurídico de izquierda. Para Kennedy, “la aspiración de la
crítica es poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y
de los juristas, que construyeron el derecho mientras se ven a sí mismos como un
instrumento del mismo”.22
Los CLS se caracterizan de la generalidad de Sociedad y Derecho, porque a
diferencia de éste último movimiento, sus partidarios tienen una clara tendencia política
-profesores de Harvard simpatizantes de posiciones de izquierda-, herederos de los
movimientos estudiantiles del 6823, que exigían la necesidad de transformar la
enseñanza del derecho y la estructura de las universidades en Estados Unidos. De esta
manera, podría afirmarse que son tres las preocupaciones principales de los estudios
críticos de derecho: el uso excesivo del formalismo y el objetivismo, el uso racional
instrumental del derecho, y la enseñanza del derecho.
22 Kennedy, Duncan, Nota sobre la historia de los CLS en los Estados Unidos, Revista Doxa, no.11, 1992,
p. 284.
23 Véase, La imaginación al poder, Jean Paul Sartre. Prólogo de Paul Nizan: “Los días rabiosos de mayo,
desencadenados en París por la protesta estudiantil, reflejaron el papel que en las nuevas luchas jugaba
la juventud como precipitante de la transformación revolucionaria. Eran las potencias del gran rechazo,
que ganando las calles de París, Berlín, Madrid, Río, Montevideo, Córdoba, Ciudad de México, constituyen
esa efervescencia incontrolable por el orden establecido.”
La crítica al formalismo tiene que ver con la ilusión de pretender que la aplicación
del derecho se reduzca el mero método legal que justifique cualquier controversia de tipo
ideológica o filosófica. Esto es, el carácter formalista del derecho aleja a éste último de
los asuntos políticos y no realiza un análisis de la sociedad -entendida como cultura
colectiva-. Se trata al final del día de un derecho que tiene como premisa mayor la
aplicación del poder Estado, pues se trata de una decisión legislativa que defiende los
intereses de los grupos con mayor influencia. En razón del objetivismo, la crítica del
movimiento tiene que ver con la falsa creencia de que el derecho, por sí mismo, puede
explicar las conductas humanas a partir de un sistema normativo bien estructurado.
Como puede observarse, la crítica al formalismo y el objetivismo pretende revelar
la existencia de un modelo económico -producto del matrimonio democracia/capitalismo-
que tras un lenguaje subversivo de las doctrinas formalistas y objetivistas del derecho,
se encuentran encubiertas y reforzadas las funciones del Estado en la reproducción de
sociedades capitalistas. En ese sentido, Duncan Kennedy, menciona que “La crítica CLS
apunta al interior del derecho, al dominio de las reglas detalladas, de los argumentos
comunes, de las prácticas de la producción académica y judicial”.24
Por otro lado, la segunda gran crítica está relacionada con el uso instrumental de
la ley y la doctrina jurídica, donde las realidades sociales quedan resumidas en meros
preceptos jurídicos con los que se pretende cubrir cualquier situación social –como la
analogía del contrato-, como si la actividad humana pudiera reducirse a premisas de tipo
lógico.
Y además, como tercer crítica, se reconoce que hay un claro descontento con el
dogmatismo impartido en las escuelas de derecho, pues se considera que ser abogado
es estar alienado a un sistema de jerarquías y dominación; una jerarquía que impone un
modo de comportamiento aceptado, sin mayores reservas, por los estudiantes. Se trata
de un círculo vicioso, en donde las facultades de derecho promueven e inculcan en los
estudiantes una serie de características que los preparan para el mundo laboral de los
abogados, para que éstos a su vez, lo promuevan y lo inculquen afuera de la facultad.
En suma, se trata de una determinada serie de actitudes frente al derecho y las
posibilidades de la vida profesional, lo que conduce a los estudiantes a participar
voluntariamente en el papel jerárquico especializado de los abogados.25
C. Derecho y Desarrollo
“Pero las situaciones estables no tienen por qué ser, ni ahora ni nunca,
situaciones agradables, y ya antes de la guerra había estratos para los que
las situaciones de estabilidad no eran sino miseria estabilizada. La
decadencia no es nada menos estable ni más sorprendente que el
progreso.”
Panorama Imperial, Walter Benjamin.
26 Fischl, The question that killed critical legal studies, Law and Social Inquiry, vol.17, núm.4, 1992.
27 Kennedy, Duncan, op.cit. p.284.
28 Trubek, David y Santos, Álvaro, The new law and economic development. A critical appraisal, England,
29 En el siglo XX, en el año de 1968, apareció la obra "¿Existe una filosofía de nuestra América?” de
Augusto Salazar Bondy en el cual el autor plantea la necesidad de que Hispanoamérica posea una filosofía
propia capaz de interpretar su propia realidad y sirviese para la búsqueda de vías de desarrollo. Las
conclusiones de Salazar Bonty es que no existe en América Latina una filosofía auténtica y original, sino
imitativa e inauténtica porque la vida social produce un pensamiento alienante y encubridor de la realidad
social.
30 García Villegas, Mauricio, Sociología y crítica del Derecho, México, Fontamara, 2010.
Entendida como la coexistencia de múltiples campos jurídicos en mismo espacio y
tiempo, v.g., derecho indígena con el derecho oficial; b) ineficacia instrumental del
derecho, es decir, la diferencia entre lo establecido por el derecho y la conducta de la
ciudadanía (escasa penetración del derecho en la práctica social cotidiana); y c)
autoritarismo, como uso frecuente de la fuerza de lo aplicadores del derecho.
No obstante que el autor pone en la mesa de juicio eso tres temas como la
centralidad para vislumbrar el problema del derecho en América Latina, también
reconoce ciertas variables que acentúan esos problemas. Para su estudio, el propone
analizar otras tres: a) la posición del país en el sistema económico capitalista mundial; b)
la puerta de entrada del país al proyecto político de la modernidad respecto de los países
en la centralidad; y c) la familia y la tradición jurídica del país correspondiente.
Atendiendo a lo anterior, García Villegas, llega a la conclusión de que el derecho
en América Latina, si bien es concebido como un objeto de represión -como
consecuencia de la imposición en la raíces del derecho indiano del derecho, primero
colonial y luego de la época independiente, y no ser una adopción de ese derecho de
manera paulatina u homogénea, además de que se trata de un derecho incapaz de
afectar la realidad social pues siempre han subsistido los usos y costumbres del derecho
verdaderamente arraigados al contexto social- también es concebido como una forma de
emancipación frente al contexto del orden mundial.
Es evidente que el derecho en realidad funge como un mecanismo destinado a la
legitimación de las políticas públicas, lo que origina que las normas producto de las
reformas jurídicas, no obedezcan a verdaderos problemas sociales sino a un mero
discurso de adaptabilidad, abstracto y generalísimo.
31 Fix-Fierro, Héctor y López Ayllón, ¿Muchos abogados, pero poca profesión? Derecho y Profesión
Jurídica en el México Contemporáneo, en Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes, Estudios
sociojurídicos sobre educación y profesión jurídicas en el México contemporáneo, México, UNAM-IIJ,
2006.
32
Pérez Hurtado, Luis Fernando, La futura generación de abogados en México. Estudio de las escuelas y
estudiantes de Derecho en México, México, UNAM-IIJ, 2009.
carreras instantáneas (obtención de título en tres años) pude significar un buen negocio:
no requieren una inversión muy elevada y se cubre la demanda insatisfecha de
estudiantes que no pudieron encontrar espacio en otras universidades.33
Por otro lado, es interesante como los patrones de segmentación y estratificación
que, incluso por razones históricas, puede observarse en la profesión jurídica mexicana,
son en parte consecuencia de la división de la educación jurídica entre los sectores
público y privado. Así, los egresados de las escuelas públicas tienden a ocupar puestos
en el sector público, mientras que los de las escuelas privadas tienden a dominar cada
vez más los negocios de elite. Parece que los estudiantes de las escuelas privadas tienen
más éxito para ingresar en los campos jurídicos más lucrativos, especializados e
internacionalizados, mientras que los egresados de escuelas públicas parecen quedarse
rezagados, porque es posible que no sólo se les esté ofreciendo una enseñanza
diferente, sino también escasas oportunidades profesionales.34
En conclusión, podría decirse que las escuelas de derecho desempeñan un papel
importante como centros de reclutamiento y agencias de empleo, porque importa más el
“saber quién” que el “saber cómo”.35
33
Fix-Fierro, Héctor y López Ayllón, op.cit.
34
Idem.
35
Idem.
VI. Bibliografía
BORDIEU, Pierre, El sentido social del gusto: elementos para una sociología de la
cultura, México, D.F., Siglo XXI Editores, 2015.
_______________, Las reglas del método científico, Buenos Aires, Editorial Losada,
2008.
FERRARI, Vicenzo, Primera lección de sociología del derecho, 1ª ed., México, UNAM-
IIJ, 2015.
FISCHL, The question that killed critical legal studies, Law and Social Inquiry, vol.17,
núm.4, 1992.
KENNEDY, Duncan, Legal education and the reproduction of hierarchy, USA, NYU
Press, 2007.
__________________, Nota sobre la historia de los CLS en los Estados Unidos, Revista
Doxa, no.11, 1992.
SALAZAR, Bondy, ¿Existe una filosofía de nuestra américa?, México, Siglo XXI Editores,
1976.
TREVIÑO, Javier, The sociology of law, St. Martin Press, New York.
TRUBEK, David, Back to the future: the short, happy life of the law and society movement,
USA, Florida State University Law review, 1990.
TRUBEK, David y SANTOS, Álvaro, The new law and economic development. A critical
appraisal, England, Cambridge University Press, 2006.
UNGER, Roberto Mangabeira, The Critical Legal Studies Movement, USA, Harvard
University Press, 1986.