Aurelio Menéndez / Ángel Rojo

MANUAL DE DERECHO
MERCANTIL
DERECHO DEL EMPRESARIO
Volumen I. 15ª
01/08/2017

[Escriba aquí una descripción breve del documento. Una descripción breve es un resumen
corto del contenido del documento. Escriba aquí una descripción breve del documento. Una
descripción breve es un resumen corto del contenido del documento.]
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Contenido

Co n ten id o
Introducción

Lección 1. Concepto, evolución histórica y fuentes del derecho mercantil (AURELIO

MENÉNDEZ y RODRIGO URÍA)

Primera parte. El empresario

Lección 2. El empresario (I) (ÁNGEL ROJO)

Lección 3. El empresario (II) (ÁNGEL ROJO)

Lección 4. El establecimiento mercantil (I) (ÁNGEL ROJO)

Lección 5. El establecimiento mercantil (II) (ÁNGEL ROJO)

Lección 6. La contabilidad (I). Introducción. El deber de contabilidad. El secreto

contable. La contabilidad como medio de prueba (ÁNGEL ROJO)

Lección 7. La contabilidad (II). Las cuentas anuales. Los principios contables y la

auditoría de cuentas (ÁNGEL ROJO)

Lección 8. El registro mercantil (I). Organización y funcionamiento (ÁNGEL ROJO)

Lección 9. El registro mercantil (II). Registro mercantil central. La sección de

denominaciones. Otras funciones del registro mercantil (ÁNGEL ROJO)

Lección 10. La representación del empresario (ÁNGEL ROJO)

Lección 11. La propiedad intelectual: derechos de autor y derechos afines (JUAN

IGNACIO PEINADO GRACIA)

Lección 12. Derecho industrial (I). Las innovaciones (JUAN IGNACIO PEINADO
GRACIA)

Lección 13. Derecho industrial (II). La marca como signo distintivo de los productos
o servicios. El nombre comercial como distinción del empresario en el mercado
(JUAN IGNACIO PEINADO GRACIA)

Lección 14. Derecho de la competencia (I) (RICARDO ALONSO SOTO)

Lección 15. Derecho de la competencia (II) (RICARDO ALONSO SOTO)

Segunda parte. Derecho de sociedades

Lección 16. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)

Lección 17. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria (CÁNDIDO PAZ-ARES)

Lección 18. Las sociedades de capital. Aspectos básicos (JAVIER GARCÍA DE
 Lección 18. Las sociedades de capital. Aspectos básicos (JAVIER GARCÍA DE
ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)

Lección 19. La fundación de las sociedades de capital (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA

y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)

Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales.
Las obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)

Lección 21. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales.
Las obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)

Lección 22. Los órganos de las sociedades de capital (I). La junta general (JAVIER
GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)

Lección 23. Los órganos de las sociedades de capital (II). Los administradores
(JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)

Lección 24. Las cuentas anuales de las sociedades de capital (JAVIER GARCÍA DE
ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)

Lección 25. La modificación de los estatutos sociales. Aumento y reducción del

capital. Separación y exclusión de socios (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS
IGLESIAS PRADA)

Lección 26. Las modificaciones estructurales de las sociedades (JAVIER GARCÍA DE

ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)

Lección 27. La disolución y liquidación de las sociedades de capital (JAVIER GARCÍA

DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)

Lección 28. Las Sociedades de base mutualista (MERCEDES VÉRGEZ)

Lección 29. Uniones de empresas y grupos de sociedades (CÁNDIDO PAZ-ARES)

Plan general de la obra

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Introducción
Lección 1. Concepto, evolución histórica y fuentes del derecho mercantil (AURELIO
MENÉNDEZ y RODRIGO URÍA)

Introducción

Lec c ió n 1

Concepto, evolución histórica y fuentes del derecho

mercantil

AURELIO MENÉNDEZ

RODRIGO URÍA

Sumario:

I. El concepto de Derecho mercantil

1. El Derecho mercantil como Derecho privado especial
2. La distinción entre Derecho mercantil y Derecho civil
II. El Derecho mercantil como categoría histórica: origen y evolución
3. El ius mercatorum y su evolución en la Edad Moderna
4. El Derecho mercantil anterior a la codificación
III. La codificación mercantil
5. Consideración general
6. La codificación mercantil española
IV. El Derecho mercantil contemporáneo
7. Las características del Derecho mercantil contemporáneo
8. La legislación mercantil española contemporánea
9. Constitución económica y Derecho mercantil
V. La «Propuesta de Código mercantil» de 2013
10. La «Propuesta de Código mercantil» de 2013
VI. Las fuentes del Derecho mercantil
11. Las fuentes del Derecho mercantil en general
12. La ley mercantil
 13. Derecho comunitario y ley mercantil
14. Los usos de comercio: concepto, clases y prueba del uso
15. La aplicación del Derecho mercantil

I. EL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

1. EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO PRIVADO ESPECIAL

El Derecho mercantil es aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al
empresario, al estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que éste
desarrolla en el mercado. Por empresario se entiende aquella persona, natural o
jurídica, que ejercita en nombre propio una actividad empresarial; y por actividad
empresarial un modo especial de desarrollar, dentro del mercado, una actividad
económica cualificada. Más adelante volveremos con mayor precisión a estos conceptos.

Por el momento, procede señalar que el Derecho mercantil es Derecho privado, distinto
y separado del Derecho civil. Ese Derecho privado especial se contiene en el
ordenamiento jurídico español en el Código de Comercio de 1885 y, sobre todo, en las
leyes mercantiles posteriores. En este sentido, el Derecho español pertenece a los
denominados sistemas dualistas , caracterizados por la división interna del Derecho
privado. A todo ello hemos de añadir que, de otro lado, la actividad empresarial se
desarrolla en un determinado marco constitucional, administrativo y fiscal. Mientras en
el siglo XIX en que tiene lugar la codificación del Derecho mercantil, el Derecho público
relativo al empresario tenía muy escasa relevancia, en la época actual es el Derecho
público el que determina el modelo constitucional en el que el empresario desarrolla su
actividad (sistema de economía social y de mercado, entre nosotros), el que establece los
requisitos y los límites para operar en un determinado sector económico y el que, con el
régimen tributario, condiciona, en ocasiones, las opciones mercantiles de los
protagonistas del tráfico.

De la definición ofrecida se desprende también que el objeto de este Derecho privado

especial es –como antes decíamos– el empresario y la actividad empresarial. Frente a lo
que sucedió en sus orígenes, en el momento actual el Derecho mercantil es mucho más
que el Derecho privado del comerciante y de la actividad comercial; lo que
originariamente era específico del comerciante y del comercio se ha extendido, primero,
al industrial y a la actividad de fabricación de bienes (lo que se podría calificar como la
«industrialización» del Derecho mercantil de los siglos XIX y XX) y, en las décadas más
modernas o recientes, a los empresarios de servicios y a las actividades por ellos
desarrolladas. A todos estos sectores comercial, industrial y de servicios se extiende,
pues, la «actividad empresarial», expresión que preferimos a la de «empresa», porque si
bien las leyes y los mismos profesionales del tráfico utilizan, a veces, el término
«empresa» como sinónimo de «actividad empresarial», no es menos cierto que con
frecuencia se habla de «empresa» para aludir al empresario, es decir, a la empresa en
sentido subjetivo; y otras veces, con ese mismo término de empresa se hace referencia a
lo que nosotros denominamos «establecimiento mercantil», esto es, a la empresa en
sentido objetivo como conjunto de elementos materiales y personales organizados por el
empresario para el ejercicio de la actividad empresarial.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO MERCANTIL Y DERECHO CIVIL

El estudio del Derecho mercantil como un Derecho privado especial plantea

inicialmente el problema relativo a su distinción del Derecho civil. Mas este problema
no afecta a las instituciones específicamente mercantiles (como sucede con el Registro
mercantil, la letra de cambio, las acciones, etc.), sino al Derecho de obligaciones y de los
contratos mercantiles.

Delimitada así la cuestión, hemos de decidir cuál es el criterio para la distinción de los
actos mercantiles frente a los civiles. Dos son los sistemas seguidos para esta distinción:
el sistema subjetivo que establece la distinción en atención a que el contrato se realice o
no por un comerciante o empresario en el ejercicio de la profesión mercantil; y el
sistema objetivo o de los «actos de comercio» que atiende a la naturaleza del acto o
contrato, con independencia de la condición de comerciantes o empresarios de quienes
intervengan en él. Hemos de seguir señalando que los sistemas objetivos han utilizado
diferentes técnicas para determinar la «mercantilidad» de los actos o contratos: en unos
ordenamientos se sigue, en efecto, el criterio de la enumeración , determinando aquella
«mercantilidad» mediante el elenco de los «actos de comercio», en tanto que en otros
sistemas se sigue el criterio de la definición , intentando ofrecer un concepto del acto de
comercio recurriendo a sus características . Ni uno ni otro satisfacen plenamente: el
criterio de la enumeración , porque deja fuera los actos de comercio que surgen en el
futuro, y el criterio de la definición , por su carácter demasiado abstracto o impreciso.

El Derecho español vigente pertenece a los sistemas objetivos, pero con algunas
particularidades. En realidad, ni define, ni enumera, y sigue más bien una posición
intermedia. Para determinar la mercantilidad de los actos de comercio recurre a dos
criterios complementarios. Por un lado, al criterio de la inclusión , entendiendo que son
mercantiles todos los actos incluidos o mencionados por la Ley mercantil; y de otro lado,
acudiendo a la analogía , para estimar que son también actos de comercio los que, sin
estar incluidos en aquella Ley mercantil, son de naturaleza análoga a los comprendidos
en ella. El párrafo 2, del artículo 2 de nuestro Código de Comercio proclama, en este
sentido, que «serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y
cualesquiera otros de naturaleza análoga». El criterio elegido parece claro, pero las
dificultades surgen tan pronto como tratamos de encontrar una noción positiva unitaria
del acto de comercio buscando las «notas» que caracterizan a los actos de comercio
«comprendidos en este Código»: unas veces se califican como mercantiles invocando la
participación de un comerciante (arts. 239, 244, 303, 311 y 349), otras se atiende a la
conexión del acto con el género de comercio a que se dedica dicho comerciante (art. 349),
otras, en fin, se hace caso omiso de este dato (art. 303), y siendo todo ello así, es decir, si no
es posible afirmar la existencia de unas notas comunes de los actos «comprendidos en este
Código», difícil resultará saber cuáles son los actos «análogos» .

La insuficiencia de los sistemas legales de determinación de la «materia mercantil» pone

de manifiesto que no existen diferencias ontológicas entre los contratos civiles y los
contratos mercantiles. En general, para atribuir carácter mercantil a un acto o contrato
no hay que atender al acto en sí, ni tampoco a la intervención de un comerciante o
empresario, sino a la pertenencia del acto o contrato a la serie orgánica de actos y
contratos: los actos de la organización creada y continuamente perfeccionada por el
empresario. El acto o contrato es mercantil, en fin, si se realiza como acto de tráfico, esto
es, como acto que sirve a las exigencias del tráfico profesional del empresario en el
mercado de bienes y servicios, trátese de una actividad comercial (por ej. venta de
zapatos), de una actividad industrial (por ej. fabricación de automóviles) o de una
actividad de servicios (por ej. venta de bebida en un bar).

Son precisamente las exigencias de esa actividad las que justificaron la aparición de este
Derecho especial en un determinado momento histórico, y las que explican que aún hoy
subsista. Mientras que el Derecho civil se ocupa de las personas sin ulterior calificación
 de los actos jurídicos que realizan en el desarrollo de su vida particular, el Derecho
mercantil se ocupa de una clase especial de sujetos, los empresarios, y de la actividad
profesional ejercitada por ellos. Ciertamente, en algunos ordenamientos jurídicos –los
llamados sistemas unitarios – el Derecho civil ha sabido adaptarse a esas exigencias,
flexibilizando y agilizando el tráfico jurídico, produciéndose así una comercialización o
mercantilización más o menos intensa del Derecho privado; hasta tal punto que, en
algunos casos, el Derecho especial ha perdido la razón de ser. Pero en otros
ordenamientos, como es el caso del español y, en general, de los sistemas dualistas , ese
proceso apenas se ha iniciado, manteniéndose así la justificación de principios y de
instituciones especiales al servicio de las exigencias del empresario y de la actividad
empresarial.

II. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA: ORIGEN Y

EVOLUCIÓN

Como sucede con otras ramas del Derecho, el Derecho mercantil se nos presenta como
un fenómeno esencialmente histórico. Con ello se quiere significar que su formación
como un ordenamiento autónomo, distinto y separado del Derecho privado general,
tiene lugar en un momento histórico determinado y queda luego sometido a los cambios
y vicisitudes propias de toda realidad de contenido histórico. El Derecho mercantil
surge, en efecto, en la Edad Media (siglos XI y XII), como consecuencia de la
inadaptación del Derecho común o del ordenamiento entonces vigente (Derecho romano
recibido, Derecho germánico y Derecho canónico) a las necesidades de una nueva
economía urbana y comercial que se va abriendo paso frente a la economía feudal y
esencialmente agraria de la Alta Edad Media.

3. EL IUS MERCATORUM Y SU EVOLUCIÓN EN LA EDAD MODERNA

Ese Derecho nuevo (ius mercatorum) aparece con unos caracteres muy peculiares que
conviene destacar: a) Así, en primer lugar, es un Derecho de los comerciantes ,
agrupados en gremios o corporaciones, un Derecho corporativo, creado por los
comerciantes para regular las diferencias o cuestiones surgidas en razón del trato o
comercio que profesionalmente realizaban. b) En segundo lugar, es un Derecho usual ,
en el sentido de que la costumbre, el uso de comercio (usus mercatorum) , se presenta
como fuente primordial de creación del nuevo Derecho. c) Por ello, el Derecho es, en
tercer lugar, un Derecho de producción autónoma y un Derecho de aplicación autónoma:
pues, ciertamente, el reconocimiento y elaboración de los usos comerciales a través de
los tribunales de mercaderes y los estatutos de los gremios –y eventualmente de los
estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o municipios– consolidan la significación
del Derecho mercantil como un Derecho surgido del tráfico mismo, bien alejado
entonces de la idea de un Derecho emanado del poder legislativo del Estado. d) Un
Derecho a la vez –como vemos– de aplicación autónoma: las corporaciones –que en los
territorios españoles se denominaban «consulados»– instituyeron tribunales de
mercaderes (jurisdicción consular) , que resolvían las cuestiones o conflictos surgidos
entre los asociados, administrando justicia según los usos o costumbres del comercio. e)
Ese Derecho mercantil es, en fin, un Derecho sustancialmente uniforme , como
consecuencia tanto de la comunidad de necesidades de los comerciantes, como de las
permanentes relaciones entre ciudad y ciudad, la concurrencia general a las ferias y
mercados y el constante tráfico mercantil terrestre, fluvial y, sobre todo, marítimo.

La primera manifestación de ese Derecho mercantil medieval se encuentra en el

llamado Derecho estatutario italiano; es obra de un gran impulso de ciertas ciudades
italianas que rivalizaron en el desarrollo del tráfico comercial (Venecia, Génova, Pisa,
 Florencia, Amalfi, Siena, Milán). El movimiento se extiende más tarde a otros países,
donde se desarrollan también las corporaciones de mercaderes y la jurisdicción
consular; así sucede en las ciudades francesas del mediodía (Marsella, Arles,
Montpellier), españolas (principalmente Barcelona en este momento) y posteriormente
en algunas ciudades flamencas (Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades hanseáticas
alemanas (Lübeck, Hamburgo y Bremen).

4. EL DERECHO MERCANTIL ANTERIOR A LA CODIFICACIÓN

Las líneas evolutivas de ese Derecho nuevo se van alterando poco a poco en la etapa
más moderna y próxima a la codificación (siglos XVI a XVIII). En efecto, el Derecho
mercantil de los siglos XVI a XVIII, sin dejar de ser un Derecho profesional de los
comerciantes, inicia un doble proceso de objetivación y de estatalización: a) El proceso
de objetivación consiste sencillamente en que el ordenamiento jurídico-mercantil se
aplicará a las relaciones del tráfico, no en función de la intervención de una persona
que sea comerciante, sino simplemente de que una determinada relación del tráfico
pueda ser calificada como «acto de comercio» , sean o no comerciantes quienes los
realicen; escondiéndose esta evolución bajo una fórmula artificiosa y formalista, cual es
la de presumir la cualidad de comerciante en quien no lo era (sirve de ejemplo el noble
o el clérigo) cuando realizaba alguno de los actos (actos de comercio) que debían quedar
sometidos a la jurisdicción consular (por ej. una compraventa de mercancías con
finalidad lucrativa). b) De otro lado, el proceso de estatalización significa que el Estado
reivindica para sí el monopolio de la función legislativa, pasando el Derecho mercantil a
formar parte del Derecho estatal en Ordenanzas dictadas o refrendadas por la autoridad
central. Este fenómeno de centralización es gradual y de alcance variable, según los
países, pero en todo caso repercute en el sistema de fuentes: la ley toma primacía sobre
el uso, de tal suerte que el Derecho mercantil se presenta cada vez más como un
Derecho legislativo y no como un Derecho usual o consuetudinario. Se trata de un
proceso que alcanza particular significación en las dos grandes Ordenanzas francesas
de Luis XIV, la del Comercio terrestre de 1673 y la de la Marina de 1681, ambas con un
acento estatal muy acusado y con una gran influencia en la Codificación mercantil del
siglo XIX. Es justo señalar, sin embargo, que estas Ordenanzas recogen el Derecho
elaborado por el mismo tráfico mercantil; en este sentido se sigue manifestando la
importancia de los usos como fuente creadora de las normas mercantiles, y se sigue
mostrando la significación sustancialmente uniforme del ordenamiento mercantil
sistematizado en las referidas Ordenanzas.

III. LA CODIFICACIÓN MERCANTIL

5. CONSIDERACIÓN GENERAL

A comienzos del siglo XIX ya es posible percibir con claridad el giro histórico del
Derecho mercantil preparado en la etapa anterior y encontrar las bases de una nueva
orientación en consonancia con la ideología liberal triunfante. La tendencia hacia la
asunción por el Estado del monopolio de la función legislativa tiene ahora una
expresión positiva de especial significación: frente a las Ordenanzas de los siglos
anteriores, surge la idea de la Codificación, que se presenta como un instrumento de la
unidad nacional y responde al ideal de transformar la razón en Ley escrita e igual para
todos: en el ámbito del Derecho mercantil, la primera codificación de la materia se
produce con el Código de Comercio francés de 1807, que tendrá una influencia decisiva
en las posteriores codificaciones mercantiles de otros países europeos y americanos.

Suprimido el régimen gremial o corporativo, el Código de Comercio francés delimita la

 competencia de los tribunales de comercio con arreglo al sistema objetivo. Estos
tribunales decidirán en lo sucesivo sobre las discusiones en orden a los «actos de
comercio» , sean o no comerciantes los que los ejecuten, y sin necesidad de acudir a la
ficción de presumir la condición de comerciante en quien no lo sea. En atención
preferente a los artículos 631, 632 y 633 del Código de Comercio relativos a «los actos de
comercio entre toda clase de personas», la doctrina francesa posterior convertirá el acto
de comercio no sólo en una técnica para delimitar la competencia de los tribunales de
comercio, sino para ser utilizado en la delimitación de la «materia mercantil»,
construyendo un Derecho privado especial que encuentra en el «acto de comercio»
objetivamente considerado la justificación de su existencia y de su autonomía.

6. LA CODIFICACIÓN MERCANTIL ESPAÑOLA

Mientras que el Código de Comercio francés (1807) es posterior al Código Civil (1804), en
España la codificación mercantil se consigue mucho antes que la codificación civil. El
problema foral retrasó extraordinariamente la promulgación del primer y único Código
Civil (1889), al que preceden dos Códigos de Comercio: el de 1829 y el todavía vigente de
1885.

El primer Código de Comercio español, el de 1829, obra de un solo y gran jurista, Pedro
Sainz de Andino, ha sido considerado como el mejor Código de su tiempo, sigue de modo
notable la orientación del Código francés y fue objeto posteriormente a su promulgación
de un intenso proceso de elaboración de leyes especiales complementarias que
culminará en el segundo y vigente Código de 1885. Este Código se compone de cuatro
libros («De los comerciantes y del comercio en general», «De los contratos especiales de
comercio», «Del comercio marítimo» y «De la suspensión de pagos, de las quiebras y de
las prescripciones») subdivididos en títulos, secciones, párrafos y 955 artículos.
Precedido de una amplia Exposición de Motivos, en la que se dice que responde a una
concepción objetiva, es lo cierto que el articulado posterior del Código exige, con
frecuencia la participación de un comerciante para calificar como mercantiles ciertos
actos de comercio (arts. 239, 244, 303, 311 y 349).

IV. EL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORÁNEO

7. LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORÁNEO

La revolución industrial, primero, y la revolución postindustrial después han influido

extraordinariamente en el Derecho mercantil contemporáneo.

De un lado, la globalización de la economía ha dado lugar al nacimiento de una nueva

lex mercatoria que recuerda el proceso formativo del viejo ius mercatorum como
Derecho consuetudinario de vigencia universal. De otra parte, en el ámbito continental,
el Tratado de Roma por el que se constituyó la Comunidad Europea (CEE) y el Tratado de
Maastricht de 1992, de constitución de la Unión Europea (UE), ambos modificados por el
Tratado de Niza de 2001, así como el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de
2007, han incidido íntimamente en el Derecho mercantil de los Estados miembros (así,
desde el ingreso del Reino de España en la Comunidad Europea en 1986 se han
producido notables y progresivos cambios de la legislación mercantil española). De otro
lado, en fin, esa tendencia a la unificación, tanto a nivel mundial como comunitario, va
unida a una incesante creación de nuevas instituciones e instrumentos jurídicos.
Nuevas formas societarias (como las sociedades de garantía recíproca; las agrupaciones
de interés económico o la sociedad anónima europea), nuevos contratos (como el
«leasing» , el «factoring» , los contratos de «engineering» , etcétera) y, en fin, nuevos
 instrumentos jurídicos (especialmente los nuevos valores mobiliarios) han multiplicado
los activos financieros que se ofrecen al inversor y van dando una imagen nueva del
Derecho mercantil.

8. LA LEGISLACIÓN MERCANTIL ESPAÑOLA CONTEMPORÁNEA

En la fecha en que se promulgó, el Código de Comercio de 1885 respondía

sustancialmente a las necesidades de la vida económica de la época. El Código era, en
efecto, un «Código de la tienda y el almacén»: el modelo ideal de comerciante era el
comerciante individual, y el acto de comercio por excelencia era la compraventa
mercantil. Hoy, por el contrario, el Código de Comercio, vigente desde hace más de un
siglo a pesar de las reformas en él introducidas, ha perdido esa correspondencia con la
realidad social y económica. Para conocer el Derecho mercantil de hoy es preciso
conocer las leyes, especiales o no, que se han promulgado desde entonces, y sobre todo
la realidad del tráfico, que crea incesantemente nuevos instrumentos al servicio de las
cambiantes necesidades de los operadores económicos.

Si se compara el Código de Comercio de 1885 con una legislación especial que iremos
viendo en su momento, se percibe un considerable incremento de la imperatividad de
las normas. Este carácter imperativo deriva de la generación de aquel postulado por
virtud del cual las normas jurídicas deben tratar de conseguir un adecuado grado de
tutela del contratante más débil (sirvan de ejemplo la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de la Contratación, y las Leyes 50/1980, de 8 de octubre, de
Contrato de Seguro, y 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Régimen Jurídico del Contrato de
Agencia) o la tutela del consumidor (objeto fundamental del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) o, en fin, una nueva
disciplina sobre la insolvencia del deudor sea o no empresario (Ley 22/2003, de 3 de julio,
Concursal), y sobre el derecho marítimo (Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación
Marítima). Todo ello muestra la importancia de la descodificación de la «materia
mercantil», algo que da lugar a que el «desguace» del Código de Comercio sea cada vez
más rápido.

Mas, por otro lado, el Derecho mercantil de nuestros días ofrece algunos rasgos que
parecen acercarlo a su consideración como un Derecho del mercado: es decir, a la
configuración del mercado como institución central de nuestra disciplina; la progresiva
aproximación del régimen jurídico del empresario y de los regímenes jurídicos de los
distintos profesionales, la irrupción de la figura del consumidor y de las normas que lo
tutelan, la coexistencia de normas públicas y privadas de los distintos sectores del
tráfico, la incidencia de los avances tecnológicos y de los bienes inmateriales en el
mercado, la disciplina unilateral aplicable a la realidad del mercado único y la función
de la libre competencia, la conversión del mercado en objeto preferente de regulación
parecen moverse en aquella dirección. Ha de advertirse, no obstante, que el Derecho
mercantil ha sido siempre un Derecho del mercado, pero la estructura de ese mercado
ha ido variando considerablemente, acentuando progresivamente su expansión, y es en
cada etapa de su evolución en la que el eje central del Derecho mercantil ha tenido sus
distintas manifestaciones ( ius mercatorum , Derecho de los actos de comercio, Derecho
de la empresa, etc.). Por eso nos parece que en este momento no es fácil determinar si
ese llamado Derecho del mercado terminará por cristalizar en una categoría legislativa
o, al menos, científica. Pero, en medio de la polémica doctrinal abierta sobre tan
importante cuestión, no está de más constatar los nuevos hechos que parecen anunciar
una evolución del Derecho mercantil que sólo el futuro está llamado a esclarecer.

9. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL

 Hablamos de «Constitución económica» para referirnos a aquellos artículos de la
Constitución de 1978 que configuran el modelo económico español. En este sentido, el
artículo 38 reconoce «la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado», y
al lado de ese fundamental postulado de libertad de empresa destaca también el artículo
33.1, que reconoce con carácter general el derecho a la propiedad privada. Éstas son las
libertades económicas imprescindibles para que exista una economía de mercado. Mas
al lado de esas dos normas básicas, el inciso final del citado artículo 38 añade que los
poderes públicos garantizan y protegen el ejercicio de la libertad de empresa y la
defensa de la productividad, «de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en
su caso, de la planificación». Con todo ello se viene a significar que la declaración
constitucional no delimita exclusivamente el principio de la economía de mercado, sino
que ese principio deberá atemperarse o subordinarse, en su caso, a la tutela del interés
general (art. 128 CE).

Junto a estas normas básicas, la Constitución recoge normas más alejadas de una pura
economía liberal de mercado y que vienen a establecer límites en la garantía y
protección del ejercicio de dicha libertad. Esos preceptos van dirigidos a promover: a)
las condiciones favorables a una política de estabilidad económica y pleno empleo (art.
40.1); b) la educación y defensa de los consumidores y usuarios (art. 51.1 y 2); c) el
reconocimiento de la «iniciativa pública en la actividad económica» (art. 128.2); d) la
subordinación de toda la riqueza del país al interés general (art. 128.1); e) el fomento de
las sociedades cooperativas y el establecimiento de los medios de acceso de los
trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art. 129.2); y, f) la facultad de
planificación de la actividad económica general (art. 131).

Dentro de este contexto, el artículo 51 de la Constitución otorgó rango constitucional a la

protección de los intereses económicos de los consumidores y/o usuarios, motivando el
desarrollo y delimitación de esos derechos por medio de la posterior Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984, norma polémica que fue
objeto de múltiples modificaciones posteriores, hasta su derogación por el Texto
Refundido (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), que
incorpora a nuestro ordenamiento jurídico una serie de directivas comunitarias en el
ámbito de determinadas modalidades de contratación con los consumidores, como son
los contratos celebrados a distancia y los celebrados fuera del establecimiento mercantil;
la regulación sobre garantías en la venta de bienes de consumo; el régimen jurídico en
materia de viajes combinados, así como la regulación sobre la responsabilidad civil por
daños causados por productos defectuosos. A su lado han de ser consideradas toda una
serie de disposiciones generales que pretenden de modo especial la protección de
determinados intereses de consumidores y usuarios en el mercado (v. entre otras las
lecciones 15 en la parte relativa a la Ley de Competencia Desleal y Ley General de
Publicidad; 30, en cuanto se refiere a la Ley sobre Condiciones Generales de la
Contratación; y 31 en la parte referente a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista).

V. LA «PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL» DE 2013

10. LA «PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL» DE 2013

Por Orden de 7 de noviembre de 2006 se encomendó a la Sección de Derecho mercantil

de la Comisión General de Codificación la elaboración de un «Código mercantil» para
sustituir el arcaico Código de Comercio, «en el que se integrará y delimitará la
legislación mercantil existente, y se modernizará y completará, en la medida que se
estime oportuno, la regulación vigente que afecte a las relaciones jurídico-privadas
vinculadas a las exigencias de la unidad de mercado». Tras años de trabajo, la Sección
 entregó al Ministro de Justicia, con fecha 17 de junio de 2013, una extensa «Propuesta de
Código mercantil», en la que la materia mercantil experimenta una muy importante
ampliación al situar en el centro del sistema al «operador del mercado», sea empresario,
sea cualquier otro profesional, es decir, cualquier persona que ejerza una actividad
económica organizada de producción o de cambio de bienes o de prestación de servicios
para el mercado (incluidas las actividades agrarias y las artesanas, así como las propias
de las profesiones liberales). La «Propuesta de Código mercantil» –que se ha sometido a
información pública– no es, pues, una simple modernización del Código de Comercio –
que, como recuerda la Exposición de Motivos de la «Propuesta», no ha perdido vigencia,
pero sí vigor– con simultánea compilación de la legislación mercantil especial dentro de
un Cuerpo legal unitario, sino que aspira a configurar un nuevo sistema legal en el que,
superando las concepciones tradicionales, se plasme la concepción del Derecho
mercantil como Derecho privado del mercado, con inclusión de nuevos contratos y de
nuevas figuras que, aunque cuentan con tipificación social, carecen de tipificación legal.
De este modo, la «Propuesta de Código mercantil» se presenta como un poderoso
instrumento de política legislativa para asegurar, en época de disgregación de los
Derechos civiles territoriales, la imprescindible unidad del Derecho que regula la
actividad económica en el mercado de bienes y de servicios.

La «Propuesta de Código mercantil» divide la materia en un Título preliminar, dedicado

fundamentalmente a delimitar el ámbito de este Derecho especial, y en siete Libros. El
primero, que tiene por objeto al empresario y a la empresa; el segundo –el de mayor
número de artículos–, a las sociedades mercantiles; el tercero, al Derecho de la
competencia; el Libro cuarto, a las obligaciones y a los contratos mercantiles en general;
el quinto, a los contratos mercantiles en particular; el sexto, a los títulos-valores y demás
instrumentos de pago y de crédito; y el séptimo –el más breve–, a la prescripción y a la
caducidad. La Propuesta se ha convertido en Anteproyecto de Ley de Código Mercantil,
en mayo de 2014.

VI. LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

11. LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL EN GENERAL

El sistema de prelación de fuentes consignado en el artículo 2 del Código de Comercio

establece como fuentes del Derecho mercantil las siguientes: la ley mercantil, la
costumbre mercantil y, por último, el Derecho común. Dos ideas conviene destacar aquí.
De un lado, que el precepto citado del Código de Comercio no va referido a todo el
Derecho mercantil, sino sólo al Derecho de los contratos mercantiles o, si se quiere, a los
«actos de comercio», algo que en cierto modo está en contradicción con el hecho de que
el propio Derecho mercantil codificado no se reduzca sólo a los «actos de comercio» (el
Registro Mercantil, por ejemplo, es una institución que no está sometida a aquel orden
jerárquico normativo). De otro lado, ese sistema de prelación de fuentes no deja de ser
contradictorio: el artículo 50 del mismo Código de Comercio, al regular los contratos
mercantiles, se olvida de los usos de comercio, al referirse a los requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretación y extinción, y a la capacidad de los
contratantes, para situar las «reglas generales del Derecho común» inmediatamente
después del Código de Comercio y demás leyes mercantiles, sin aludir para nada a los
usos de comercio. Aparente contradicción entre los artículos 2 y 50 que, a nuestro juicio,
debe ser resuelta afirmando la primacía del Derecho común (arts. 1261 y ss. del CC)
sobre la costumbre cuando se trate de normas imperativas y la prevalencia de la
costumbre mercantil frente a las reglas del Derecho común cuando éstas no sean de
naturaleza imperativa sino dispositiva.
12. LA LEY MERCANTIL

En el sistema de prelación de fuentes del Derecho mercantil –como se acaba de

insinuar–, el vértice está ocupado por la ley mercantil (Código de Comercio y leyes
mercantiles especiales), debiendo entenderse, de modo general, que el carácter
mercantil de la ley deriva de las materias que constituyen su objeto; es la índole misma
de las materias por ella reguladas la que confiere a una ley la consideración de ley
mercantil.

La legislación mercantil así entendida es de competencia exclusiva del Estado (art.

149.1.6.ª CE). En materia mercantil el Estado no sólo tiene atribuida la producción de
normas con rango de ley, sino también las funciones de ejecución de la normativa. De
modo general, cabe afirmar que la legislación mercantil entendida como Derecho
privado especial, que tiene por objeto el empresario y la actividad empresarial (SSTC de
31 de enero de 1986, 1 de julio de 1986 y 8 de julio de 1993) es, por exigencias de la
misma unidad de mercado, de ámbito y carácter estatal.

13. DERECHO COMUNITARIO Y LEY MERCANTIL

El ingreso del Reino de España en la Comunidad Económica Europea –ahora Unión

Europea– ha modificado el planteamiento tradicional en materia de producción
normativa. Esta modificación se ha realizado fundamentalmente a través de los
Reglamentos , que son actos normativos generales directamente aplicables en todos los
Estados miembros sin necesidad de un proceso legislativo de incorporación en cada uno
de ellos. A diferencia de los Reglamentos, las Directivas no suponen una alteración del
sistema de producción normativa en el Derecho interno; con esta expresión se hace
referencia a actos normativos comunitarios que tienen como destinatario a los Estados
miembros y cuya obligatoriedad alcanza sólo a los resultados propuestos, dejando en
libertad a dichos Estados respecto de la forma y métodos para lograrlos. Frente a los
Reglamentos, todavía hoy con escasa producción en materias jurídico-mercantiles, las
Directivas han abierto un constante proceso de adaptación del Derecho interno al
Derecho comunitario (sirvan de ejemplo el régimen jurídico de las sociedades
mercantiles, el contrato de seguro, el sistema registral o las normas relativas a la
contabilidad), aunque haya que reconocer que al lado de algunas Directivas rígidas que
conceden escaso margen a la autonomía de los legisladores estatales, existen otras
Directivas de mínimos y otras, en fin, que ofrecen tantas alternativas normativas a los
Derechos internos que sólo de modo limitado y parcial satisfacen el propósito
armonizador.

Junto a Reglamentos y Directivas, el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la

Unión Europea (versión consolidada), en vigor desde el 1 de diciembre de 2009,
reconoce otras tres categorías de actos jurídicos. Las Decisiones , normas que también
son obligatorias y por tanto vinculantes, cuya peculiaridad reside en que se dirigen a
destinatarios concretos, es decir, tienen carácter individual, con independencia de que
ese destinatario sea cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea o uno de
sus ciudadanos, organizaciones o empresas, motivo por el que su oponibilidad exige de
notificación al interesado. La distinción con el Reglamento no resulta siempre sencilla.
Sin embargo, resulta más fácil su distinción con la Directiva, que necesita –como
acabamos de ver– su adaptación al Derecho interno. Por último, Recomendaciones y
Dictámenes , que aún sin tener reconocido carácter obligatorio ni fuerza vinculante,
generalmente son precursores de conductas o comportamientos que se intentan
armonizar en beneficio de las políticas comunes de la Unión, a la hora de interpretar las
normas jurídicas vinculantes.
14. LOS USOS DE COMERCIO: CONCEPTO, CLASES Y PRUEBA DEL USO

Los usos de comercio son normas de Derecho objetivo nacidas en el ámbito de la

contratación mercantil y creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de
los empresarios en sus negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal
adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o
bien, sencillamente, para resolver dudas que surjan en la interpretación de lo
convenido. El uso es, pues, la costumbre mercantil.

Originado así el uso por la práctica reiterada individual de los empresarios, termina
descansando en la conciencia general de la plaza o territorio en que tenga vigencia.
Quiere decirse con ello que, en rigor, la objetivación del uso, lo que le da ciertamente
fuerza normativa, sólo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general y
duradero o constante, y cuando a la vez existe la convicción de su obligatoriedad o la
intención de continuar un precedente cuando menos. Su importancia histórica –el ius
mercatorum fue, como ya sabemos, esencialmente consuetudinario– ha decaído
considerablemente. El uso no deja de tener ciertamente una función importante en
defecto de ley (art. 2.I, C. de C.), pero forzoso es reconocer que en la actualidad, salvo en
el comercio internacional, los usos de comercio constituyen una fuente del Derecho
mercantil en franco declive.

En cuanto a las clases de usos de comercio por la materia que regulan, pueden ser
comunes a todo género de actividad o especiales , y por razón del espacio cabe hablar de
usos internacionales , usos nacionales y usos regionales, locales o de plaza (el art. 2.I del
C. de C. se refiere a los usos de «cada plaza», uso que también puede regir en otras
plazas, reputándose entonces uso nacional o regional). Pero la clasificación más
importante –aunque equívoca– es aquella que distingue entre usos normativos y usos
interpretativos , reservando la primera denominación a los usos nacidos para suplir las
lagunas de la ley, y la segunda a aquellos otros usos que ayudan simplemente a la
interpretación de los contratos, «supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de
ordinario suelen establecerse» (art. 1287 del CC). Mas a nuestro modo de ver, todos los
usos de comercio son normativos; por un lado, cuando la ley mercantil exige que los
contratos mercantiles se ejecuten y cumplan de buena fe, sin tergiversar con
interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o
escritas, viene a confirmar que los usos interpretativos son también fuente de Derecho;
y, de otro lado, al establecer que para resolver las dudas que se puedan originar en la
interpretación de los contratos mercantiles se esté a los usos se llega a la misma
conclusión (función interpretativa de la norma consagrada en los arts. 2 y 59 del C. de C.
y STS de 2 de julio de 1973).

En cuanto a la prueba del uso , norma consuetudinaria de Derecho no escrito, digamos

que si no se trata de un uso notorio, no es dudosa la necesidad de demostrar su
existencia (STS de 27 de abril de 1945) por parte de quien la alegue (SSTS de 25 de
febrero de 1925, 30 de abril de 1928 y 3 de enero de 1933, entre otras). No rige, pues,
para los usos de comercio, como tampoco rige para la costumbre civil, la máxima iura
novit curia , criterio jurisprudencial posteriormente recogido en la reforma del Título
Preliminar del Código Civil (art. 1.3 CC; SSTS de 28 de junio de 1982 y de 2 de abril de
1993). Para lograr esta constatación, es decir, para cerciorarse de la existencia del uso, el
juez no estará obligado a atenerse exclusivamente a las pruebas que las partes hayan
podido aportar al proceso, y podrá procurarse de oficio otros elementos de juicio
(recopilaciones hechas por determinados organismos como las Cámaras de Comercio,
Industria y Navegación, los informes dados por esos organismos y las sentencias que
anteriormente hayan recogido y aplicado usos constituyen los medios habituales de
acreditar la existencia del uso).
15. LA APLICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

a) La jurisprudencia nacional. Los juzgados de lo mercantil . Sin necesidad de entrar en la

discusión acerca del reconocimiento de la jurisprudencia como fuente del Derecho, lo
cierto es que el artículo 1, núm. 6 del Código civil declara que la jurisprudencia
complementará el Ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho, motivo éste por el que se reconoce valor efectivo a las
sentencias de aquel Tribunal, que pueden llegar a alcanzar un alto grado de eficacia,
razón por la cual no debiera resultar extraño su reconocimiento como fuente indirecta
del Derecho mercantil.

Con independencia de ello, en el ámbito de nuestra disciplina, se da ahora la

peculiaridad de que existe una primera instancia propia, pues desde que fueron creados
los Juzgados de lo mercantil en el año 2003, con motivo de la reforma concursal, son
éstos los que conocen de la aplicación de la legislación mercantil. En la actualidad, sin
embargo, esta afirmación ya no es válida con carácter general, pues, tras la modificación
de la Ley orgánica del poder judicial, en julio de 2015, el concurso de las personas físicas
(empresario o no) vuelve a ser competencia de los juzgados de primera instancia (art.
85.6). Esta vuelta atrás, respecto a lo previsto por la normativa concursal instaurada en
2003, se ha justificado por la necesidad de buscar un mayor equilibrio en el reparto de
las tareas entre los distintos juzgados especializados dentro del orden jurisdiccional
civil.

b) La jurisprudencia europea . El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es la

institución sobre la que recae la potestad jurisdiccional de la Unión Europea con arreglo
a lo previsto por los artículos 251 a 281 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (versión consolidada), para dirimir todo tipo de controversias que surgieran en
la aplicación del Derecho comunitario, tanto por los ciudadanos como por los Estados
miembros. Su régimen jurídico (composición del Tribunal, organización y
funcionamiento) se desarrolla en el Estatuto del Tribunal, cuyo Protocolo es un anexo a
los Tratados.

c) Otros mecanismos de resolución de conflictos: arbitraje y mediación . Por regla general,

la resolución de controversias en el ámbito mercantil precisa de gran celeridad, pues
nos hallamos en presencia de una disciplina muy dinámica. Debido a esta circunstancia,
no es infrecuente que los empresarios procuren acudir a vías más rápidas que la
ofrecida por los tribunales ordinarios de justicia para resolver sus conflictos. Una de
ellas es el Arbitraje , procedimiento desarrollado en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre,
reformada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, que reconoce como materias susceptibles
de arbitraje «las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho»
(art. 2). Los arbitrajes pueden ser nacionales o internacionales y se resolverán en
equidad o en derecho, por medio de un laudo dictado por los árbitros. El arbitraje de
derecho deberá constar por escrito y estar motivado (art. 37). El laudo firme produce
efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabe ejercitar la acción de anulación, y, en su
caso, solicitar la revisión con arreglo a lo previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil
para las sentencias firmes (art. 43).

Por último, hemos de hacer referencia a otro mecanismo de resolución extrajudicial de

conflictos, más reciente, con importante utilidad práctica, como es la Mediación en
asuntos mercantiles. Definida como « aquel medio de solución de controversias,
cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente
alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador » (art. 1 de la Ley
5/2012, de 6 de julio), consiste en un procedimiento sencillo, rápido, eficaz y económico,
 que se configura como una alternativa a los tribunales ordinarios para dirimir asuntos
en sesiones conjuntas de las partes en litigio con el mediador, para solucionar sus
conflictos, de manera que alcancen por sí solos un acuerdo al que se otorga fuerza de
cosa juzgada, y por lo que, gozará de la misma validez de una sentencia judicial. la
citada Ley 5/2012 incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/(CE) del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, y se establece para asuntos civiles y
mercantiles en conflictos nacionales o transfronterizos, excluyéndose expresamente la
mediación laboral, penal, en materia de consumo y con las Administraciones Públicas
(art. 2).

El desarrollo más significativo que, hasta ahora, se ha producido en materia de

mediación, se ha dado con la denominada mediación concursal, reconocida
expresamente por el art. 233 de la Ley concursal, y que ha adquirido especial relevancia
por tratarse de la institución llamada a intervenir en los procedimientos para alcanzar
un acuerdo extrajudicial de pagos.

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 2. El empresario (I) (ÁNGEL ROJO)

Primera parte. El empresario

Lec c ió n 2

El empresario (I)

ÁNGEL ROJO

Sumario:

I. El empresario
1. Concepto de empresario
2. Empresario y profesiones liberales
II. Clases de empresarios
3. Empresarios individuales y empresarios sociales
4. Empresarios privados y empresarios públicos
5. Empresarios por razón de la actividad y empresarios por razón de la
forma
6. Pequeños y grandes empresarios. El artesano
7. Empresario aparente y empresario oculto
III. La responsabilidad civil del empresario
8. El principio de la responsabilidad patrimonial universal
9. La responsabilidad contractual del empresario
10. La responsabilidad extracontractual del empresario
11. La responsabilidad extracontractual del empresario por hechos de los
dependientes
12. La responsabilidad extracontractual del empresario industrial
13. La responsabilidad extracontractual del empresario comercial

I. EL EMPRESARIO

1. CONCEPTO DE EMPRESARIO
El Código de Comercio no define al empresario, sino que comienza el articulado con la
enumeración de los sujetos mercantiles –el comerciante individual y el empresario
social o sociedades mercantiles– y con la definición de comerciante (art. 1). Pero, en la
realidad actual, ya no existe esa correspondencia entre comercio y actividad mercantil.
El comercio es sólo un sector de esa actividad; y el comerciante una clase de empresario.
Es necesario, pues, ofrecer un concepto general de empresario que se desvincule de la
primera manifestación histórica de esta figura, el comerciante, de modo tal que ese
concepto sea válido con independencia del sector de la actividad económica –comercio,
industria o servicios– en el que el sujeto opere.

De otro lado, la definición de comerciante –o, más exactamente, de comerciante

individual– que contiene el Código (art. 1-1º) es una definición que peca por defecto y
por exceso. En el primer sentido, porque no contiene elementos esenciales del concepto,
sino sólo algunos de ellos, como es la «habitualidad»; en el segundo sentido, porque –
como veremos más adelante– la referencia a la capacidad para actuar en el tráfico no es
un requisito específico del concepto de empresario, existiendo empresarios que carecen
de esa capacidad (art. 5).

Esto no significa que, en el Derecho mercantil vigente, no sea posible encontrar un

concepto jurídico de empresario. Cierto que no existe norma legal que contenga una
definición completa y apropiada; pero no es menos cierto que ese concepto puede
deducirse del análisis sistemático de la normativa en vigor. En este sentido, es
empresario la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes,
ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de
bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y
derechos nacidos de esa actividad.

Este concepto jurídico de empresario es derivación del concepto económico o vulgar,

que identifica al empresario con la persona que directamente y por sí misma coordina y
dirige diferentes factores de la producción, interponiéndose entre ellos para ajustar el
proceso productivo a un plan o programa determinado. En el desarrollo de esa función
de intermediación, el empresario organiza y dirige el proceso asumiendo el riesgo de
empresa , es decir, el riesgo de que los costes de la actividad sean superiores a los
ingresos que se obtengan de la misma. En los sistemas capitalistas es precisamente la
asunción del riesgo de empresa por parte del empresario lo que justifica el poder de
dirección de los elementos personales y materiales integrados en el establecimiento (o
empresa en sentido objetivo) y lo que legitima la apropiación de las ganancias que
eventualmente se obtengan en el ejercicio de la actividad empresarial.

Pero entre el concepto jurídico de empresario y el concepto económico existe una

diferencia fundamental. El Derecho no exige en el empresario un despliegue de
actividad directa y personal; es suficiente con que la actividad empresarial se ejercite en
su nombre, aunque de hecho venga desarrollada por personas delegadas. De ahí que
puedan tener la condición de empresarios los menores, los incapacitados o los ausentes,
en cuyo nombre actúan sus representantes, y las personas jurídicas, que
necesariamente han de valerse de personas naturales para el desarrollo directo e
inmediato de la actividad empresarial. La exigencia de que la actividad empresarial se
ejercite en nombre propio permite, de una parte, separar y distinguir la figura jurídica
del empresario de aquellas otras personas que en nombre de él (factor, administrador
de sociedad, representante legal, etc.) dirigen y organizan, de hecho, la actividad propia
de la empresa; y de otra, atribuir al empresario la titularidad de cuantas relaciones
jurídicas con terceros genere el ejercicio de esa actividad. El empresario, actúe o no
personalmente, es quien responde frente a terceros y quien adquiere para sí los
beneficios que la empresa produzca. No hay derechos y obligaciones de la empresa, sino
obligaciones y derechos del empresario.

En sentido jurídico, empresario es, pues, quien ejercita en nombre propio una actividad
empresarial. Esa actividad es una actividad profesional , es decir, habitual y no
ocasional. En el propio Código de Comercio late esta idea al definir al comerciante
individual, exigiendo la dedicación habitual al comercio (art. 1-1º) y al referirse a la
«profesión mercantil» (art. 14): para el Código de Comercio habitualidad y
profesionalidad son términos sinónimos. No hay ejercicio profesional si la actividad no
es sistemática con tendencia a durar (una mercantia non facit mercatorem) . De ahí que
la realización de un singular «acto de comercio» no permita atribuir al sujeto la
condición de empresario. Ahora bien, la profesionalidad no exige que la actividad se
desarrolle de modo continuado y sin interrupciones: existen actividades cíclicas o
estacionales (v.gr.: la explotación de un hotel durante los veranos) que son
empresariales.

Naturalmente, una persona puede tener varias profesiones. La actividad empresarial no

tiene por qué ser única y exclusiva. Ni siquiera tiene que ser la actividad principal.
Significa ello que el empresario puede ejercer al mismo tiempo una distinta actividad,
salvo prohibición legal expresa.

Esa actividad es también una actividad económica , esto es, una actividad que se realiza
con método económico, procurando al menos la cobertura de los costes con los ingresos
que se obtienen. No es, pues, la clase de actividad el criterio determinante de la
«empresarialidad» y, por ende, de la mercantilidad de la actividad, sino el modo en que
se ejercita. Así, no es empresario el ente público o la asociación privada que gestiona
gratuitamente o a precio simbólico un hospital o una clínica, pero lo es quien gestiona
esos establecimientos sanitarios con un método apto para conseguir la autosuficiencia
económica. Actividad económica no significa actividad lucrativa. Puede existir actividad
económica que no sea lucrativa en cuanto que los ingresos que se obtienen no permiten
la remuneración de los factores de producción y, en definitiva, la obtención de
ganancias por el empresario. Por supuesto, normalmente el empresario persigue el
lucro. Pero, en el Derecho español, no se niega la condición de empresario a aquella
persona natural o jurídica que opera en el mercado sin ánimo de lucro. De lo contrario,
las sociedades de base mutualista –que no persiguen la obtención de ganancias
repartibles, sino un ahorro o una ventaja patrimonial– y algunas empresas públicas no
serían empresarios en sentido técnico-jurídico.

Se trata de una actividad para el mercado , en cuanto que está dirigida a la satisfacción
de necesidades de terceros. No es concebible un empresario sin la existencia del
mercado: la actividad de producción o de distribución de bienes o de servicios se
organiza en función de un mercado concreto, que, en definitiva, determinará el éxito o
el fracaso de ese empresario. Es indiferente que el empresario tenga varios clientes o
que sólo trabaje para uno. En ambos casos la actividad se realiza para el mercado en la
medida en que está dirigida a la satisfacción de necesidades ajenas.

Precisamente por estar dirigida al mercado, la actividad debe ser actividad organizada .
No es concebible la actividad del empresario sin la planificación, sin un programa
racional en el que se contemplen los aspectos técnicos y económicos de esa actividad, y
sin la coordinación de los elementos necesarios para el ejercicio de la misma. El hecho
de que el empresario pueda no ser titular de un establecimiento mercantil no significa
que no exista organización. Así, por regla general, esos elementos organizados por el
empresario suelen ser bienes físicos (locales, maquinaria, mobiliario) que forman un
establecimiento, pero no es imprescindible que así sea: la organización puede ser
simplemente de medios financieros propios o ajenos, como sucede en determinadas
 actividades de financiación o de inversión. Tampoco es necesario que la organización
incluya la prestación de trabajo ajeno. Es también empresario quien utiliza únicamente
el propio trabajo sin recurrir al auxilio de trabajadores o de cualquier otra clase de
colaboradores.

2. EMPRESARIO Y PROFESIONES LIBERALES

El profesional liberal y el empresario comparten una característica común: la actividad

que ambos desarrollan es una actividad profesional. Pero los profesionales liberales
(médicos, arquitectos, ingenieros, abogados, etc.) han permanecido tradicionalmente al
margen del Derecho mercantil. La razón por la cual una determinada clase de
profesionales (los comerciantes, primero, los industriales, después, y, en fin, quienes
prestan en el mercado determinados servicios) está sometida a un estatuto jurídico
especial, mientras que los demás profesionales permanecen en el ámbito del Derecho
general, es exclusivamente histórica. En el momento en que nace el ius mercatorum y
aun en el momento de la codificación, los profesionales liberales no coordinaban
diferentes factores de la producción con la finalidad de intermediar en el mercado de
servicios. La actividad que realizaban no requería el grado de organización ni tenía el
mismo grado de complejidad que la que llevaban a cabo los protagonistas del tráfico
mercantil; los profesionales liberales se limitaban entonces a trabajar para la propia
subsistencia y la de su familia, sin ánimo especulativo, y, además, en cuanto meros
prestadores de servicios, no recurrían al crédito para financiar la actividad que
desarrollaban, presentándose en el mercado más como acreedores de «honorarios» por
la prestación de servicios que como partes activas y pasivas de un más o menos
complejo haz de relaciones jurídicas, como sucedía con los comerciantes medievales.

Pero, en el momento presente, al lado de profesionales que conservan sustancialmente

las características tradicionales, existen otros que coordinan y organizan los factores de
la producción. Esos profesionales contemporáneos o bien se organizan de modo
semejante al de los empresarios, o bien incluso asumen formas jurídicas mercantiles
para el ejercicio de la actividad profesional. La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de
Sociedades Profesionales, permite la constitución de sociedades para el ejercicio en
común de actividades profesionales «con arreglo a cualquiera de las formas societarias
previstas en las leyes» (art. 1.2), incluidas las sociedades de capitales. Se asiste así a un
proceso de convergencia que quizá en el futuro suponga la extensión del Derecho
especial nacido para los comerciantes a toda clase de profesionales o, al menos, la
creación de un nuevo y alternativo Derecho especial. No deja de ser significativo que la
Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, haya extendido su ámbito
tradicional de aplicación para incluir también a los profesionales liberales (art. 3.1).

Con todo, en el Derecho español vigente todavía permanecen nítidas las diferencias
entre los sujetos mercantiles y quienes ejercen profesiones liberales. El profesional
liberal que se limita a desarrollar la actividad que le es propia no es empresario, por
muchos que sean los medios materiales que utilice (v.gr.: aparataje de un médico) y por
muchas que sean las personas que le auxilien en el ejercicio de esa actividad; y lo mismo
sucede si varios profesionales constituyen una sociedad civil con el objeto de ejercitar
dicha actividad (arts. 1665 y ss. CC). La condición mercantil únicamente se adquiere
cuando esos profesionales opten expresamente por alguno de los tipos sociales que la
Ley declara empresarios por razón de la forma (v. infra II.3). Ahora bien, tanto las
sociedades civiles profesionales (art. 8 LSP) como las mercantiles (arts. 19.2 y 119 C. de
C.) están sujetas a inscripción en el Registro Mercantil, de manera que este último se
amplía a sujetos civiles en ese proceso de convergencia antes señalado.

No obstante, nada impide que un profesional liberal sea simultáneamente empresario,

 salvo incompatibilidad legal de ambas profesiones. A la profesión liberal se añadirá
entonces la profesión mercantil, o viceversa. Así acontece, por ejemplo, en el caso del
licenciado en farmacia que, previos los trámites administrativos correspondientes, abre
al público una oficina de farmacia. El farmacéutico no es comerciante en cuanto
farmacéutico, sino en cuanto titular de un establecimiento abierto al público en el que
revende medicamentos y productos análogos y complementarios.

En los últimos años, sin embargo, algunas leyes han comenzado a utilizar el término
«emprendedor», con un contenido más amplio que el de empresario (así, Ley 11/2013,
de 26 de julio, Ley 14/2013, de 27 de septiembre y RDL 16/2013, de 20 de diciembre). El
emprendedor es aquella persona física o jurídica que desarrolla en el mercado sea una
actividad empresarial, sea una actividad profesional (v. art. 3 Ley 14/2013, de 27 de
septiembre). En este sentido, tan emprendedor es el empresario como el profesional. De
este modo, se inicia una tendencia hacia la unificación de estas dos clases de sujetos,
aplicando a ambos algunas medidas de fomento de la actividad (como, por ej., la
posibilidad de que el emprendedor que sea persona física limite la responsabilidad por
las deudas que traigan causa de la actividad que ejercite: v. arts. 7 a 11 Ley 14/2013, de
27 de septiembre).

II. CLASES DE EMPRESARIOS

3. EMPRESARIOS INDIVIDUALES Y EMPRESARIOS SOCIALES

La figura del empresario puede encarnarse en una persona natural (empresario

individual) o en una persona jurídica. Con esta clasificación fundamental se inicia
precisamente el Código de Comercio (art. 1). Ahora bien, el fenómeno de la persona
jurídica que tiene la condición de empresario no se agota en las sociedades mercantiles.
Aunque la mayor parte de los empresarios personas jurídicas son empresarios sociales –
también denominados colectivos–, otras personas jurídicas distintas de las sociedades
mercantiles (como, por ej., las asociaciones y las fundaciones) pueden ejercer la
actividad empresarial, con carácter instrumental respecto de los fines que les son
propios, y adquirir, por consiguiente, esa condición.

En principio, cualquier persona natural, sin distinción de sexo, que sea mayor de edad y
no esté incapacitada para regirse por sí misma, podrá adquirir la condición de
empresario individual , desarrollando en el mercado una actividad empresarial (art. 1-1º
C. de C.). La Constitución consagra el derecho a la libre elección de profesión y oficio
(art. 35), y de ahí que cualquier persona pueda ejercer la profesión mercantil. La propia
Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado,
garantizando y protegiendo su ejercicio (art. 38).

También por regla general es libre la creación de empresarios sociales , constituyendo al

efecto sociedades mercantiles para intervenir en el mercado (art. 1-2º C. de C.). Este
derecho no es sino una manifestación del más amplio derecho de asociación, cuyo
carácter de derecho fundamental reconoce y tutela la Constitución (art. 22). Salvo que la
ley imponga una forma social específica para el ejercicio de determinadas actividades
mercantiles (como es el caso de la actividad bancaria y de la actividad aseguradora,
entre otros ejemplos), o salvo que exista una correspondencia absoluta entre forma y
objeto (como sucede en las sociedades de garantía recíproca), las personas naturales y
jurídicas que se asocian pueden elegir libremente entre las distintas formas sociales.
Naturalmente, el empresario es la sociedad, y no las personas naturales o jurídicas que
forman parte de ella, ni tampoco los administradores. Ni siquiera los socios colectivos
de las sociedades colectivas y comanditarias, que responden personalmente de las
 deudas sociales (arts. 127 y 148.I C. de C.), ostentan por razón de esa responsabilidad la
condición de empresarios.

4. EMPRESARIOS PRIVADOS Y EMPRESARIOS PÚBLICOS

La Constitución no sólo reconoce a los sujetos privados «la libertad de empresa en el

marco de la economía de mercado» (art. 38) –en su triple manifestación de libertad de
acceso al mercado, libertad de ejercicio y libertad de cesación–, así como el derecho de
propiedad privada (art. 33) que es esencial para el ejercicio de la actividad empresarial,
sino que reconoce igualmente «la iniciativa pública en la actividad económica» (art.
128.2 CE). Se instaura así el principio de coiniciativa económica: en el marco de la
economía de mercado, los sujetos privados pueden adquirir la condición de empresarios
y constituir sociedades mercantiles, y del mismo modo la Administración pública –
estatal, autonómica, provincial y local, así como institucional–, a través de sociedades
públicas o de organismos administrativos, puede acceder al mercado y puede adquirir
la condición de empresaria y constituir sociedades mercantiles, y competir en él
actuando en régimen de paridad con los empresarios privados. El mercado es, pues, el
ámbito en el que compiten los empresarios privados entre sí y con las distintas formas
jurídicas empresariales de titularidad pública. Todos los sectores económicos están
abiertos a esta posible coexistencia de unos y otras. Sólo mediante ley se puede reservar
al sector público recursos o servicios esenciales (art. 128.2 CE), eliminando en ese campo
la iniciativa privada.

De ahí que un segundo criterio de clasificación es aquél que distingue entre empresarios
privados y empresarios públicos. Mientras que todos los empresarios individuales son
empresarios privados, como es obvio, los empresarios sociales, por razón de la
titularidad de las participaciones sociales o acciones en que se divide el capital social,
pueden ser privados o públicos. Urge advertir, sin embargo, que el fenómeno de la
denominada empresa pública es mucho más amplio que el de las sociedades «en mano
pública»: existen también organismos administrativos que actúan en el mercado como
auténticos empresarios. No existe, pues, un estatuto jurídico unitario de la empresa
pública. Ni siquiera las sociedades públicas total o mayoritariamente propiedad del
Estado forman parte de un mismo grupo.

5. EMPRESARIOS POR RAZÓN DE LA ACTIVIDAD Y EMPRESARIOS POR RAZÓN DE LA

FORMA

Los empresarios individuales y las sociedades mercantiles, por razón de la actividad a la

que se dediquen, se clasifican en empresarios comerciales o comerciantes, empresarios
industriales y empresarios de servicios. Todos ellos están sometidos al mismo estatuto
jurídico. La figura del comerciante es la que ostenta la primacía histórica. La actividad
de los comerciantes ha sido la que exigió un Derecho especial (arts. 1 y 2 C. de C.). La
tradicional subordinación de la industria al comercio explica que incluso en el propio
Código de Comercio subsista la idea de que el industrial es un mero comerciante
revendedor de mercancía transformada, esto es, quien revende cosas muebles en forma
diferente a aquélla con que se adquirieron (art. 325 C. de C.). Con todo, en el Código es
patente la voluntad de equiparación de comerciantes y de industriales (art. 1-2º C. de C.).
En la actualidad, al lado de los empresarios que desarrollan una actividad comercial o
una actividad industrial, se ha producido una extraordinaria expansión de los
empresarios de servicios, que igualmente se encuentran sometidos al Derecho
mercantil.

Junto con el empresario, individual o social, por razón de la actividad a la que se dedica
 –el comercio, la industria o los servicios–, existen algunos empresarios sociales que son
sujetos mercantiles por razón de la forma social elegida, y no por razón de la actividad o
actividades que constituyen el objeto social. Así sucede con las sociedades anónimas,
con las sociedades comanditarias por acciones y con las sociedades de responsabilidad
limitada, las cuales tienen carácter mercantil cualquiera que sea su objeto (art. 2 LSC); y
así sucede también, dentro de la categoría de las sociedades de base mutualista, con las
sociedades de garantía recíproca (art. 4 LSGR). Estas sociedades son mercantiles aunque
el objeto al que se dediquen no sea mercantil y, por consiguiente, tienen la condición
legal de empresario, es decir, están sometidas a las obligaciones propias de cualquier
empresario.

A lo largo de la historia, los agricultores y los ganaderos han permanecido al margen del
Derecho mercantil. Las circunstancias económicas y sociales en que nació y se
desarrolló el ius mercatorum eran muy distintas de las que caracterizaban a la actividad
agraria. La vinculación del agricultor a la tierra y los aspectos aleatorios del resultado
de la actividad –que puede frustrarse por razones climatológicas y otras– explican la
exclusión de estos profesionales del ámbito del Derecho mercantil. El propio Código de
Comercio, fiel a esta tradición, considera no mercantiles las ventas que los agricultores y
ganaderos hagan de los frutos o productos de sus cosechas y ganados (art. 326-2º C. de
C.).

Ahora bien, en la actualidad, la actividad agrícola ha ido adquiriendo progresivamente

las mismas características que están presentes en el comercio y la industria. Se trata de
una actividad profesional, de una actividad económica realizada no sólo como un medio
de subsistencia y, en fin, de una actividad organizada, en la que la tierra y los demás
elementos organizados por el empresario agrícola cumplen la misma función
instrumental que el establecimiento mercantil respecto de los demás empresarios; y en
la que, además, los efectos del alea sobre la producción se han podido eliminar o, al
menos, paliar a través de la técnica de los seguros agrarios. El viejo agricultor ha dejado
paso a profesionales de la agricultura que actúan con la mentalidad y con el método
propio de los empresarios mercantiles. Por estas razones, la tradicional exclusión del
Derecho mercantil de la actividad agrícola y ganadera ha perdido buena parte de su
razón de ser. De ahí que proceda una interpretación restrictiva de la figura del
denominado empresario agrícola o agrario, de modo tal que continúe permaneciendo
fuera del Derecho de la actividad mercantil la actividad directamente ligada al fundo,
pero no aquella actividad de transformación o comercialización de productos agrícolas
y ganaderos, la cual, por las razones expuestas, debe calificarse decididamente como
mercantil.

De otra parte, cada vez es más frecuente que el empresario agrícola se estructure en
forma de sociedad anónima o de responsabilidad limitada que, según hemos indicado,
son empresarios mercantiles por declaración legal. Estos empresarios mercantiles
agrarios están sometidos al mismo estatuto jurídico que los demás empresarios
mercantiles. Así, junto con las sociedades agrarias de transformación (regidas por el RD
1776/1981, de 3 de agosto, y la OM de 14 de septiembre de 1982) –que son sociedades
civiles– y junto con las sociedades cooperativas agrarias (art. 93 LCoop) y con las
sociedades cooperativas de explotación comunitaria de la tierra (arts. 94 a 97 LCoop) –
que pueden ser o no mercantiles (art. 124 C. de C.), aunque generalmente lo sean–,
coexisten sociedades anónimas o de responsabilidad limitada con un objeto agrícola,
ganadero o forestal que, por razón de la forma social elegida, tienen siempre el carácter
de sociedades mercantiles (art. 2 LSC).

6. PEQUEÑOS Y GRANDES EMPRESARIOS. EL ARTESANO

A) En el Derecho mercantil español, el estatuto jurídico general del empresario es
unitario. No existe distinción entre grandes, medios y pequeños empresarios: todos
están obligados a llevar una contabilidad y todos cuentan con un instrumento de
publicidad legal que es el Registro Mercantil, de inscripción voluntaria para los
empresarios individuales (quizás por considerar que los empresarios individuales son
pequeños empresarios) y obligatoria para las sociedades mercantiles. Ahora bien, en
materia contable no todos los empresarios individuales y sociales están obligados a
llevar la misma contabilidad. El Código de Comercio señala que la contabilidad debe ser
«adecuada» a la actividad que el empresario desarrolle; y esta «adecuación» no sólo se
refiere a la «clase» de actividad, sino también a las dimensiones de la empresa.

De otro lado, existe una sociedad de responsabilidad limitada especial, la denominada

«Nueva Empresa» (arts. 434 a 454 LSC), de constitución muy simplificada, que, por
exigencia legal, tiene que ser –al menos, inicialmente– una sociedad de pequeñas
dimensiones, ya que el capital social (que sólo puede ser desembolsado mediante
aportaciones dinerarias) no puede ser superior a 120.000 euros (ni inferior a 3.000; v.
art. 443 LSC). Sin embargo, estas sociedades –que sólo pueden ser constituidas por
personas naturales y en número no superior a cinco– (art. 437 LSC), tienen importantes
restricciones legales.

Pero la contraposición entre grandes empresas, de una parte, y pequeñas y medianas

empresas, las PYMES, de otra –o, mejor entre grandes y pequeños y medianos
empresarios–, relevante desde el punto de vista económico, ha trascendido, sin
embargo, a la legislación administrativa, que atendiendo a distintos criterios
clasificatorios trata de proteger a los pequeños y medianos empresarios con medidas de
muy distinto signo. En ocasiones, la legislación mercantil se ha dejado influir por esta
distinción. Así ha sucedido al tipificar las denominadas sociedades de garantía
recíproca, sociedades mutualistas que facilitan el acceso al crédito y a los servicios
conexos a las pequeñas y medianas empresas. Precisamente la Ley que regula esta
nueva forma social considera pequeñas y medianas empresas a aquéllas cuyo número
de trabajadores no excede de doscientos cincuenta (art. 1.II de la LSGR).

B) En la frontera del Derecho mercantil aparece la figura del artesano . La legislación

administrativa autonómica (v. art. 148.1-14ª CE) contiene distintas definiciones de
actividad artesana. En general, se considera artesanía la actividad de producción,
transformación y reparación de bienes o prestación de servicios realizada mediante un
proceso en el que la intervención personal constituye un factor predominante,
obteniéndose un resultado final individualizado que no se acomoda a la producción
industrial, totalmente mecanizada o en grandes series. No toda actividad puede ser
desarrollada de forma artesana, sino sólo las enumeradas en el repertorio de oficios
artesanos (v., por ej., en la Comunidad Autónoma de Madrid, la Ley 21/1998, de 30 de
noviembre, de Ordenación, Protección y Promoción de la Artesanía, y el Decreto
15/2000, de 3 de febrero; en Cataluña, el Decreto 252/2000, de 24 de julio; y en Andalucía,
la Ley 15/2005, de 22 de diciembre, y el Decreto 4/2008, de 8 de enero).

En la opción entre considerar empresario al artesano o mantenerlo fuera del Derecho

especial, la legislación española se ha inclinado por la solución menos rigurosa y
exigente. En efecto, el Código de Comercio declara no mercantiles las ventas que de los
objetos fabricados por los artesanos hicieran éstos en sus talleres (art. 326-3º); y, en base
a esta exclusión de la mercantilidad, la jurisprudencia considera que no son
comerciantes a efectos legales. No obstante, como cualquier otro operador económico, el
artesano está sometido al Derecho de la competencia (v., por ej., la Exposición de
Motivos LCD).
7. EMPRESARIO APARENTE Y EMPRESARIO OCULTO

En ocasiones, la persona en cuyo nombre se ejercita la actividad mercantil no es, sin

embargo, el auténtico empresario. En esos casos, existe un ejercicio indirecto o por
persona interpuesta de la actividad empresarial: el empresario permanece oculto,
actuando como empresario aparente otra persona vinculada a ese empresario oculto
por una relación de carácter fiduciario. El empresario aparente (que puede ser tanto
una persona natural como una persona jurídica) ejercita en nombre propio la actividad
constitutiva de empresa; el empresario oculto (que también puede ser una persona
natural o una sociedad mercantil) facilita al primero los medios económicos necesarios
para el ejercicio de esa actividad, dirige, de hecho, la empresa y se apropia de los
beneficios que ésta pueda obtener.

Este fenómeno no plantea especiales problemas al Derecho cuando los acreedores del
empresario aparente pueden obtener satisfacción. Pero, en caso de insolvencia de éste,
los terceros que contrataron con dicho empresario se encontrarán en graves dificultades
para el cobro de sus créditos. En el plano jurídico, el riesgo de empresa no es soportado
por el empresario real y efectivo, sino que se hace gravitar sobre los acreedores. En los
supuestos más graves (como, por ej., cuando el empresario oculto es persona
incompatible para el ejercicio de la profesión mercantil), la prohibición legal del fraude
de ley permitirá hacer responsable de esas deudas al auténtico empresario (art. 6.4 CC).
En otros casos, será preciso acudir a la prohibición del abuso del Derecho (art. 7.2 CC) o
a la norma legal sobre representación indirecta en el Derecho mercantil, que, si se
prueba que el empresario aparente ha actuado por cuenta del empresario oculto,
permite que el tercero se dirija contra cualquiera de ellos (art. 287 C. de C.).

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO

8. EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL

A) El empresario, sea persona natural o persona jurídica, está sometido al principio de

la responsabilidad patrimonial universal. Al igual que cualquier otro sujeto, el
empresario responde del cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales,
cuasicontractuales o extracontractuales (art. 1089 CC) con todos sus bienes, presentes y
futuros (art. 1911 CC). El empresario individual responde con todo su patrimonio, sea
civil o mercantil, sin que tenga la posibilidad de constituir un patrimonio separado,
limitando a ese conjunto de bienes y derechos la responsabilidad civil derivada del
ejercicio de la actividad empresarial. Y lo mismo acontece con las sociedades
mercantiles, las cuales responden con el entero patrimonio social del cumplimiento de
las obligaciones sociales.

Cuando la sociedad mercantil revista la forma de sociedad colectiva o de sociedad

comanditaria, a la responsabilidad de la propia sociedad se añade la responsabilidad de
todos o de algunos socios: si la sociedad es colectiva, todos los socios responden
personal, ilimitada, subsidiaria y solidariamente de las deudas de la sociedad (arts. 127
y 237 C. de C.); si es comanditaria, únicamente responden de las deudas sociales los
socios colectivos, y no los socios comanditarios (art. 148 C. de C.). Por el contrario, si la
sociedad es anónima o de responsabilidad limitada, los socios no responden: el
beneficio de la limitación de la responsabilidad –es decir, la absoluta autonomía del
patrimonio de los socios respecto del patrimonio social a efectos de responsabilidad– es
principio configurador de estos tipos sociales (art. 1.2 y 3 LSC). Pero, si bien en estas
sociedades los socios no responden de las deudas de la sociedad, hay un caso en que, en
concepto de sanción, responden los administradores, sean o no socios. Así sucede,
respecto de las deudas posteriores al acaecimiento de una causa legal de disolución,
cuando, existiendo esa causa legal, infringen los administradores los deberes que la Ley
les impone para conseguir que la sociedad entre en período de liquidación (art. 367). En
cuanto a las sociedades de base mutualista, los socios de una sociedad cooperativa no
responden personalmente de las deudas sociales (art. 15.3 LCoop).

El principio de la responsabilidad patrimonial universal significa que todos los bienes,

cosas y derechos que integren el patrimonio del empresario deudor o de la sociedad
deudora quedan afectos al cumplimiento de las obligaciones. En caso de
incumplimiento, el acreedor puede dirigirse no sólo contra los bienes que se
encontraban en ese patrimonio en el momento en que se contrajo la obligación, sino
también contra todos los que entren a formar parte de ese patrimonio con
posterioridad.

La responsabilidad patrimonial universal del empresario frente a todos y cada uno de

los acreedores finaliza con la extinción de la obligación, sea mediante el cumplimiento,
voluntario o forzoso, sea mediante cualquier otro acto que tenga ese efecto extintivo y
liberatorio, o cuando prescriba la acción para exigir el cumplimiento. Si se trata de
sociedades mercantiles, la extinción de la responsabilidad de la sociedad extingue
también la responsabilidad de los socios y de los administradores en los casos en los
que, por establecerlo así la ley, sea exigible esa responsabilidad.

B) Ahora bien, en el Derecho español existen algunas técnicas indirectas, plenamente

lícitas, para que el empresario individual o social pueda conseguir una efectiva
limitación de la responsabilidad en el ejercicio de la actividad a la que se dedique o
pretenda dedicarse.

a) La primera técnica –ciertamente, de alcance reducido– es específica del empresario

individual casado. A tal fin, es suficiente con que el cónyuge del empresario, de acuerdo
o no con éste, se oponga formalmente al ejercicio de la actividad industrial, comercial o
de servicios por parte de ese empresario. Constando la oposición en escritura pública
inscrita en el Registro Mercantil, y publicándose en el Boletín Oficial de ese Registro los
datos esenciales de la inscripción, los únicos bienes que responden del cumplimiento de
las obligaciones contraídas por el empresario casado serán los bienes propios de ese
empresario y aquellos bienes gananciales o comunes que se hubieran obtenido
precisamente en el ejercicio de la actividad empresarial. En tales casos, no responderán
los demás bienes gananciales o comunes, así como tampoco los bienes del otro cónyuge
(arts. 6 a 11 C. de C.).

b) La segunda técnica, común a los empresarios individuales y a las sociedades

mercantiles –e incluso a los no empresarios–, es la de la sociedad unipersonal anónima o
de responsabilidad limitada (arts. 12 a 17 LSC). Cualquier persona natural o jurídica
puede constituir una sociedad anónima o de responsabilidad limitada unipersonal.
Cualquier persona natural o jurídica puede también adquirir todas las acciones o las
participaciones de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada constituida por
varios socios, convirtiéndola así en sociedad unipersonal y reflejando esta conversión
en el Registro Mercantil. Tanto en los casos de unipersonalidad originaria como en los
supuestos de unipersonalidad sobrevenida , el beneficio de la limitación de
responsabilidad se consigue a través de una persona jurídica distinta de la persona
natural o jurídica que es propietaria de todas las acciones o de todas las participaciones
sociales.

La regla general es que cualquier persona, natural o jurídica, española o extranjera,

puede constituir cuantas sociedades unipersonales españolas considere necesario o
conveniente: no existe número máximo de sociedades unipersonales que puede
constituir una misma persona o que pueden pertenecer a ella. Por excepción, existe
prohibición legal de constituir una sociedad unipersonal o de adquirir la condición de
socio único a aquella persona que ya ostente la condición de socio único de una
sociedad nueva empresa (art. 438 LSC).

Del cumplimiento de las obligaciones personales del socio único responde el patrimonio
de esa persona, en el que figurarán todas las acciones o participaciones de las
sociedades unipersonales que le pertenezcan. Pero del cumplimiento de las obligaciones
de la sociedad anónima o de responsabilidad limitada unipersonal responde
exclusivamente el patrimonio social, salvo que la situación de unipersonalidad
sobrevenida no se hubiera hecho constar en el Registro Mercantil dentro de los seis
meses siguientes al día de la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal. Sólo
en este caso excepcional establece la ley la responsabilidad personal, ilimitada y
solidaria del socio único por las deudas sociales contraídas durante el período de
unipersonalidad (art. 14 LSC).

Existe un caso, sin embargo, en el que se permite que una sociedad mercantil, sin
necesidad de constituir sociedades autónomas e independientes en el plano formal,
establezca «patrimonios separados», con específica limitación de responsabilidad. Nos
referimos a las sociedades de inversión, que son aquellas sociedades anónimas
especiales (art. 9.1 LIIC), de capital fijo o variable (dentro de los límites de capital
máximo y mínimo fijados en los estatutos), cuyo objeto exclusivo es «la captación de
fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes,
derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento
del inversor se establezca en función de los resultados colectivos» (art. 1.1 LIIC). Estas
sociedades de inversión –al igual que los fondos de inversión (art. 3.2 LIIC)– pueden
constituir «compartimentos». En ese caso, la parte del capital de la sociedad
correspondiente a cada «compartimento» responderá exclusivamente de los costes,
gastos y obligaciones atribuidos expresamente a ese «compartimento» y, en la parte
proporcional que se establezca en los estatutos sociales, de los costes, gastos y
obligaciones que no hayan sido atribuidos expresamente a un «compartimento» (art.
9.1.II LIIC; v. también art. 15 RD 1082/2012, de 13 de julio).

C) Pero es que, además, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ha introducido en el

Derecho español la figura del «emprendedor» persona física de responsabilidad
limitada, sea empresario propiamente dicho, sea cualquier otro profesional. Este
beneficio está sometido a un doble límite: en primer lugar, por razón de las deudas; y, en
segundo lugar, por razón de los bienes. Por razón de las deudas, porque el emprendedor
sólo puede utilizar esta técnica para las deudas derivadas del ejercicio de la actividad
empresarial o profesional, y no para otras; y, por razón de los bienes, porque el único
patrimonio separado excluido de la responsabilidad patrimonial universal es la
vivienda habitual (siempre, además, que el valor de la misma no supere los 300.000
euros, con un coeficiente corrector del 1,5% en las poblaciones de más de un millón de
habitantes). Es indiferente que, antes de obtener ese beneficio, el emprendedor haya
hipotecado esa vivienda a favor de un acreedor propio o ajeno; y es igualmente
indiferente que, después de haberlo obtenido, constituya sobre la vivienda ese derecho
real de garantía.

Para la eficacia de la limitación de responsabilidad se exige, en primer lugar, la

inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil y que en la hoja abierta a ese
sujeto en dicho Registro se identifique el activo no afecto a la responsabilidad
patrimonial universal (arts. 8.3 y 9.1 Ley 14/2013, de 27 de septiembre); y, en segundo
lugar, que la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o
profesional se inscriba también en la hoja abierta a esa vivienda en el Registro de la
 Propiedad (art. 10). La transmisión de la propiedad, voluntaria o no, de la vivienda no
afecta extingue, como es lógico, el beneficio, si bien el emprendedor puede conseguirlo
de nuevo con cualquier otro bien inmueble al que asigne la misma consideración de
vivienda habitual, figurase ya antes en su patrimonio o haya ingresado después (art.
10.4). Naturalmente, el beneficio de la limitación de la responsabilidad opera hacia el
futuro –es decir, para las deudas futuras–, y no hacia el pasado: por las deudas
contraídas antes de la adquisición del beneficio, la responsabilidad patrimonial seguirá
siendo universal.

La Ley impone al emprendedor con limitación de responsabilidad, sea o no empresario,

el deber de formular y, en su caso, someter a auditoría las cuentas anuales
correspondientes a la actividad empresarial o profesional que desarrolle (art. 11.1), así
como el deber de depositarlas en el Registro Mercantil (art. 11.2), sancionando el
incumplimiento del deber de depósito con la pérdida del beneficio (art. 11.3 y 4).

9. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL EMPRESARIO

En el ejercicio de la actividad empresarial, tanto los empresarios individuales como los

sociales quedan sometidos al sistema general de responsabilidad civil. Significa ello que
el empresario, cualquiera que sea su clase, responde del incumplimiento de las
obligaciones contractuales que le sea imputable –sea incumplimiento definitivo,
cumplimiento defectuoso o cumplimiento tardío– conforme a los principios generales
contenidos en la legislación civil. Por supuesto, el empresario responde frente a los
acreedores no sólo por la actividad propia, sino también por la actividad desarrollada
por sus apoderados. El incumplimiento imputable al empresario deudor obliga a éste a
indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 1101 CC), indemnización que tendrá
mayor o menor extensión según concurra dolo o simplemente culpa (art. 1107 CC). Por
el contrario, la falta de cumplimiento que sea independiente de la voluntad del
empresario deudor –tenga como causa la fuerza mayor o el caso fortuito (art. 1105 CC)–
no constituye incumplimiento en sentido técnico-jurídico y, por consiguiente, no genera
obligación de indemnizar, salvo que la ley lo establezca así expresamente.

Existen, sin embargo, algunas especialidades en materia de cumplimiento tardío: en

primer lugar, en los contratos mercantiles que tuvieren día señalado para el
cumplimiento, los efectos de la mora se inician «al día siguiente a su vencimiento», sin
necesidad de interpelación del acreedor (art. 63.1º C. de C). Frente al requisito civil de la
interpelación rige la regla del vencimiento: dies interpellat pro homine . En segundo
lugar, en las operaciones comerciales que se realicen entre empresarios [en el sentido
del art. 2, letra a), de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas
de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que incorpora al Derecho
español la Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio, y que ha sido modificada por la Ley
15/2010, de 5 de julio, por la Ley 11/2013, de 26 de julio y por la Ley 17/2014, de 30 de
septiembre], no sólo el plazo de pago máximo que puede pactarse es de sesenta días a
contar desde la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios (art.
4.1 y 3 Ley 3/2004), sino que, en caso de falta de pago dentro del plazo estipulado por las
partes o, supletoriamente, dentro del máximo permitido por la ley, el interés de demora
que deberá pagar el deudor será el pactado y, en defecto de pacto, se pagará un interés
reforzado (la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más
reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del
semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales), y no el interés legal
(arts. 5 a 7 de la Ley 3/2004). Y, en tercer lugar, si la mora en el pago es debida a culpa
del deudor, el acreedor tiene derecho a reclamar una indemnización por los costes de
cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de esa mora (art. 8 Ley
3/2004).
10. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL EMPRESARIO

Fuera del campo contractual, el empresario, al igual que cualquier persona, está
sometido al régimen general de la responsabilidad extracontractual: el empresario está
obligado a reparar el daño causado por acción u omisión en que intervenga culpa o
negligencia (art. 1902 CC). Rige, pues, el principio de responsabilidad por culpa.

Sin embargo, en el Derecho jurisprudencial español es manifiesta la tendencia hacia un

sistema en el que, sin hacer abstracción total del factor psicológico o moral y del juicio
de valor sobre la conducta del agente, se obtienen soluciones cuasi-objetivas. El
incremento de las actividades empresariales que entrañan peligro para personas y
cosas, como consecuencia del desarrollo de la técnica, ha impulsado a jueces y
magistrados a la consolidación de un nuevo principio, según el cual debe ponerse a
cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por el
tercero, a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa (cuius est
commodum eius est periculum; ubi emolumentum, ibi onus) . Para llegar a esas soluciones
cuasi-objetivas, la jurisprudencia procede en ocasiones a la inversión de la carga de la
prueba de la culpa y, en otras, a la aplicación de la llamada «teoría del riesgo», por cuya
virtud quien genera el riesgo corre con la obligación de indemnizar (en este sentido, v.,
entre otras, SSTS de 21 de abril y 21 de noviembre de 1982, 10 de julio y 7 de noviembre
de 1985, 2 de marzo de 1990, 7 de abril de 1997 y 4 de octubre de 2006). En todo caso, es
doctrina jurisprudencial constante que, para desvirtuar la imputación del juicio de
responsabilidad civil extracontractual, no basta acreditar el cumplimiento de las
normas reglamentarias del correspondiente sector, pues el mero hecho del
acaecimiento del daño pone de manifiesto la insuficiencia de las medidas de seguridad y
de garantía contenidas en los reglamentos (SSTS de 16 de octubre de 1989, 8 de mayo, 8
y 26 de noviembre de 1990, 28 de mayo de 1991, 24 de mayo de 1993, 15 de julio de 2002
y 22 de abril de 2003).

Además de esta evolución jurisprudencial, es preciso señalar que, en algunos supuestos,

es la propia Ley la que establece la responsabilidad objetiva del empresario, como es el
caso del explotador de centrales nucleares (art. 45 Ley 25/1964, de 29 de abril y art. 4
Ley 12/2011, de 27 de mayo) y el caso del fabricante (v. núm. 5).

11. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL EMPRESARIO POR HECHOS DE

LOS DEPENDIENTES

Pero el empresario no sólo responde frente a terceros de los daños derivados de actos
propios, sino también de «los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de
los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones» (art. 1903.IV
CC). Por supuesto, esta responsabilidad del empresario por hechos ajenos exige la culpa
o negligencia del dependiente (STS de 29 de febrero de 1996). Es indiferente que el
empresario sea el titular del establecimiento o que explote en dicho establecimiento la
actividad empresarial en virtud de cualquier otro título jurídico ( v. gr.: el
arrendamiento).

El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno es la culpa in eligendo o in

vigilando del empresario (v., entre otras, SSTS de 22 de mayo y 10 de octubre de 2007, 20
de junio de 2008 y 6 de febrero de 2009); pero esa culpa se presume, invirtiéndose así la
carga de la prueba (art. 1903.VI CC). Ahora bien, la jurisprudencia española es
particularmente rigurosa a la hora de considerar acreditada la diligencia del
empresario, por lo que, de hecho, esta responsabilidad del empresario se aproxima
mucho en la práctica a los supuestos de responsabilidad por riesgo.
 El Código Civil utiliza el término «dependiente» en un sentido vulgar, y no con el
concreto alcance del Código de Comercio, como categoría intermedia entre los
«factores» y los «mancebos» (art. 292 C. de C.). Siempre que una persona esté respecto
del empresario en situación de dependencia jerárquica se puede hablar de dependiente
(SSTS de 4 de enero de 1982, 3 de abril de 1984, 10 de mayo de 1986, 16 de abril, 30 de
octubre, 11 de noviembre de 1991, 6 de marzo de 2006 y 6 de mayo de 2009), aunque no
exista, en rigor, vínculo laboral entre ambos. El daño debe haber sido causado por el
dependiente, sea en el servicio del ramo que le estuviere encomendado, sea con ocasión
de sus funciones, si bien se presupone en beneficio del perjudicado que concurre alguna
de estas dos circunstancias.

La responsabilidad del empresario no es subsidiaria sino directa (SSTS de 24 de junio, 6

y 9 de julio de 1984, 30 de noviembre de 1995, 6 de marzo de 2006 y 8 de abril de 2014).
El dañado puede dirigir la reclamación directamente contra el empresario; puede
demandar solidariamente a éste y al dependiente; o puede, en fin, dirigir la acción
exclusivamente contra el causante material del daño. En todo caso, el empresario que
indemniza el daño causado por sus dependientes puede repetir contra éstos lo que
hubiera satisfecho (art. 1904.I CC).

12. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL EMPRESARIO INDUSTRIAL

Entre las manifestaciones legales de la responsabilidad por riesgo destacan las que
afectan al industrial, es decir, al empresario, fabricante o productor de bienes para el
mercado, sea persona natural o sociedad mercantil. Los riesgos de la producción
industrial explican que la jurisprudencia, primero, y la Ley, después, hayan establecido
regímenes especiales de responsabilidad tanto por lo que se refiere a los daños causados
por el proceso de producción en sí mismo (responsabilidad por daños al medio
ambiente), como por los daños que ocasionan los productos fabricados con un defecto.

A) Por lo que se refiere a los riesgos del proceso de producción industrial, el propio
Código Civil hace responder al propietario –quizá por considerar que el empresario es
propietario de las instalaciones fabriles y de la maquinaria– por la explosión de
máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia y por la inflamación
de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado (art.
1908-1º CC), y por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes,
construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen (art. 1908-4º CC).
Mientras que en estos casos el propietario responde por culpa, en otros supuestos la
responsabilidad es objetiva, como sucede por los daños ocasionados por humos
excesivos, que sean nocivos a las personas y a las propiedades (art. 1908-2º CC). Así, se
ha obtenido indemnización por daños materiales en cultivos agrícolas a consecuencia
del humo, polvo o gases emitidos por instalaciones industriales (SSTS de 23 de diciembre
de 1952, 14 de abril de 1963, 19 de febrero de 1971, 12 de diciembre de 1980, 14 de julio
de 1982, 27 de octubre de 1983, 3 de diciembre de 1987, 16 de enero y 17 de marzo de
1989, 24 de mayo de 1993, 7 de abril de 1997, 29 de abril de 2003 y 31 de mayo de 2007),
y por los daños morales derivados del excesivo ruido de esas instalaciones, por
vibraciones o por olores (SSTS de 22 de mayo y 3 de noviembre de 1995 y 14 de
diciembre de 1996; v., sin embargo, STS de 12 de enero de 2011). Además, según la más
reciente jurisprudencia, el ruido generado por el ejercicio de una actividad empresarial
(en el caso enjuiciado, el sobrevuelo de los aviones sobre una urbanización) puede
afectar, por su importancia y duración, al derecho fundamental a la intimidad
domiciliaria y al libre desarrollo de la personalidad en el domicilio propio (STS [3ª] de
13 de octubre de 2008).

La responsabilidad del empresario por los daños que puede ocasionar el proceso de
producción se ha intensificado tras el reconocimiento constitucional del derecho a
disfrutar de un medio ambiente adecuado (art. 45 CE). Ciertamente, la tutela de los
recursos naturales y del medio ambiente se encuentra dispersa en normas de muy
distinta naturaleza. Pero, para hacer efectivo ese derecho constitucional, los supuestos
más graves se han tipificado como delito (arts. 325 a 331 CP, en la redacción dada por la
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, modificados, muchos de ellos, por la Ley Orgánica
1/2015, de 30 de marzo), con la posibilidad de que los perjudicados puedan exigir la
indemnización de los daños y perjuicios causados, sea ante la propia jurisdicción penal,
sea ante la jurisdicción civil (arts. 109 y ss. CP). Pero, al lado de casos de responsabilidad
civil derivada del delito, quienes sufran un daño por emisiones, vertidos, radiaciones,
extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos
en la atmósfera, en el suelo, en el subsuelo o en las aguas, pueden acudir a las
disposiciones generales en materia de responsabilidad civil para exigir al industrial
indemnización de daños y perjuicios (arts. 1902 y 1903.IV CC), que serán aplicadas
conforme a esa línea jurisprudencial antes señalada, favorable bien a la inversión de la
carga de la prueba, bien a la aplicación del principio de la responsabilidad por riesgo (v.,
no obstante, la STS de 3 de diciembre de 2015, en la que se determinó la responsabilidad
por culpa y no por riesgo de empresas que operaban con amianto por los daños
causados a los familiares de sus trabajadores en las labores de lavado de sus ropas de
trabajo).

B) El empresario industrial está sometido a un régimen especial de responsabilidad civil

en cuanto fabricante de productos. Ese régimen especial se contiene en la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Texto refundido aprobado por el RDL
1/2007, de 16 de noviembre). La Ley entiende por producto todo bien mueble, aun
cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, incluidos el
gas y la electricidad (art. 136).

Pues bien, si el producto es defectuoso –es decir, si no ofrece «la seguridad que cabría
legítimamente esperar» (art. 137.1), sea por un defecto de concepción del producto o de
diseño, por un defecto de fabricación (que existirá siempre que el producto no ofrezca la
seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie: art. 137.2)
o por un defecto de información (STS de 10 de julio de 2014)–, el fabricante responde por
los daños y perjuicios causados, salvo que pruebe alguna de las causas de exoneración
taxativamente enumeradas por la Ley. Según ésta, el perjudicado, sea o no consumidor o
usuario en sentido legal, tiene que probar la existencia del defecto, el daño y la relación
de causalidad (art. 139). Lograda esta prueba, el fabricante sólo puede liberarse de la
obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados si prueba que no ha puesto en
circulación el producto; que, dadas las circunstancias del caso, es legítimo presumir que
el defecto no existía en el momento en que el producto fue puesto en circulación; que el
producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución
con finalidad comercial; que el defecto era consecuencia de haber elaborado el producto
siguiendo normas imperativas, legales o reglamentarias; o, en fin, que el estado de los
conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en
circulación no permitía apreciar la existencia del defecto (art. 140.1).

De ese catálogo legal de causas de exoneración, la más importante es, sin duda, la
relativa al estado de la ciencia y la técnica existentes en el sector industrial concreto en
el momento de la puesta en circulación del producto: de los denominados «riesgos del
desarrollo», los defectos que, tras la inmisión en el mercado, se individualizan en un
producto como consecuencia del avance científico o técnico, el fabricante no responde si
prueba efectivamente que no eran detectables en el momento de esa inmisión. Pero ello
no significa que en tales supuestos no exista a su cargo, una vez conocida la
defectuosidad del producto fabricado, un deber de advertir de esa potencialidad dañosa
al público de consumidores o usuarios en la forma de más segura recepción y, en los
casos más graves, el deber de retirar la producción, respondiendo frente a las personas
dañadas por la infracción de esos deberes (art. 1902 CC). En todo caso, en el Derecho
español no se puede utilizar esta causa de exoneración respecto de los medicamentos,
alimentos y productos alimentarios destinados al consumo humano (art. 140.3).

La Ley establece, así pues, un sistema de responsabilidad objetiva, aunque no absoluta ,

en la medida en la que existe la posibilidad –ciertamente muy limitada– de exoneración
de esa responsabilidad. La jurisprudencia ha acentuado ese carácter objetivo mediante
una «interpretación integradora» de las normas legales (arts. 3 y 5), según la cual el
dañado no tiene que probar el defecto concreto del que hubiera derivado el daño, sino
únicamente que, con ocasión del uso o consumo de un producto, sufrió un accidente
inesperado causado por ese producto. El dañado tiene que probar la realidad del
accidente, la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y aquél, así como
el nexo causal entre el producto y el accidente, sin necesidad de identificar el defecto de
dicho producto (SSTS de 21 de febrero de 2003, 19 de febrero de 2007 y 30 de abril de
2008).

La Ley garantiza, además, la efectividad de este régimen especial al declarar

expresamente ineficaces frente al perjudicado las cláusulas de exoneración o de
limitación de la responsabilidad (art. 130). Naturalmente, la responsabilidad del
fabricante se reducirá o, incluso, en casos extremos, se suprimirá si el daño fuera debido
conjuntamente a un defecto del producto y a culpa del perjudicado o de una persona de
la que éste deba responder civilmente (art. 145; STS de 7 de noviembre de 2007).

El sujeto responsable no es sólo el fabricante real –sea el del producto terminado, sea el
de un elemento integrado en ese producto, sea el productor de la materia prima–, sino
también el fabricante aparente , esto es, cualquier persona que se presente al público
como fabricante, poniendo su nombre, denominación social, su marca o cualquier otro
signo distintivo en el producto o en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de
protección o de presentación (art. 5, en relación con el art. 138.1). En el caso de que el
fabricante del producto no pueda ser identificado, será considerado como fabricante el
que lo hubiere suministrado o facilitado, salvo que, dentro del plazo de tres meses a
contar desde que fuera demandado o requerido para ello, indique al perjudicado la
identidad del fabricante o, al menos, de quien le hubiera suministrado o facilitado a él
dicho producto (art. 138.2). Esta posibilidad de exoneración no existe si hubiera
suministrado el producto a sabiendas de la existencia del defecto. Si varias personas
fueran responsables del mismo daño, la responsabilidad será solidaria (art. 132).

Ahora bien, como contrapartida a este severo régimen de responsabilidad, la Ley

introduce dos importantes limitaciones a la pretensión indemnizatoria del dañado. La
primera se refiere a los daños indemnizables; la segunda a la cuantía de la
indemnización. Sólo son indemnizables conforme al régimen especial los daños
personales, la muerte y las lesiones, y (en determinadas circunstancias y con una
franquicia de 500 euros) los daños causados en cosas distintas del propio producto
defectuoso [art. 141, letra a) ]. Y, además, la responsabilidad global del fabricante por
muerte y lesiones personales causadas por productos idénticos que presenten el mismo
defecto tendrá como límite la cuantía de 63.106.270,96 euros [art. 141, letra b) ]. Si el
dañado pretende indemnización de otros daños, incluidos los morales, o si se pretende
indemnización una vez agotado el límite cuantitativo expresado, deberá probar la culpa
del fabricante conforme a la legislación civil general (art. 128).

La acción de reparación de los daños y perjuicios indemnizables conforme al régimen

especial prescribe a los tres años a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el
 perjuicio, siempre que se conozca el responsable de dicho perjuicio. La acción del que
hubiese satisfecho la indemnización contra todos los demás responsables del daño
prescribe al año a contar desde el día del pago de la indemnización (art. 143). En todo
caso, los derechos reconocidos al perjudicado por esta Ley se extinguen transcurridos
diez años a contar desde la fecha de puesta en circulación del producto concreto
causante del daño, a menos que durante ese período se hubiese iniciado la
correspondiente reclamación judicial (art. 144).

13. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL EMPRESARIO COMERCIAL

El ámbito propio de la responsabilidad civil del comerciante es el de la responsabilidad

contractual. No faltan, sin embargo, algunos supuestos en que puede incurrir en
responsabilidad frente a terceros. Así, por ejemplo, los daños que sufran las personas
que acuden a tiendas y almacenes abiertos al público (caídas por suelo en mal estado o
mojado, estanterías que se derrumban o escaleras mecánicas que aprisionan el cabello o
la ropa del cliente, etc.) deben ser objeto de indemnización conforme a las reglas
generales en materia de responsabilidad civil (arts. 1902 y 1903.IV CC), con inversión de
la carga de la prueba de la culpa (v. STS de 22 de diciembre de 2015).

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 3. El empresario (II) (ÁNGEL ROJO)

Lec c ió n 3

El empresario (II)

ÁNGEL ROJO

Sumario:

I. El empresario individual
1. El concepto de empresario individual
2. La capacidad para ser empresario individual
3. El menor empresario
4. Las prohibiciones para el ejercicio de la actividad empresarial
5. Adquisición, prueba y pérdida de la condición de empresario individual
6. El domicilio del empresario individual
II. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada
7. Consideración general
8. El régimen legal de la responsabilidad patrimonial por deudas
mercantiles del cónyuge empresario: características generales
9. El ámbito de aplicación del régimen especial
10. La extensión de la responsabilidad patrimonial
11. La administración y la disposición de los bienes comunes por el
empresario casado
III. El empresario persona jurídica
12. Las sociedades mercantiles
13. El ejercicio de la actividad mercantil por asociaciones y por fundaciones

I. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

1. EL CONCEPTO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL

El empresario individual es la persona natural que ejercita en nombre propio, por sí o

por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa.
 En la técnica jurídico-mercantil moderna, este concepto tiene significación equivalente
a la del comerciante en la técnica del Código de Comercio. El empresario de hoy es el
comerciante de ayer. Y, en realidad, cuando el Código declara comerciante a la persona
«que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedica a él habitualmente»
(art. 1), deja traslucir ya la figura del empresario: en el ejercicio habitual del comercio,
peculiar del comerciante o mercader de todos los tiempos, siempre estuvo en potencia el
desarrollo profesional de una actividad económica organizada para servir necesidades
del mercado; en otros términos, estaba en potencia el ejercicio de una actividad
empresarial, que se va haciendo cada vez más visible a medida que las nuevas
exigencias de orden técnico y económico fuerzan al antiguo comerciante a desarrollar y
perfeccionar la organización para el desenvolvimiento de su actividad profesional. Por
otra parte, la dedicación habitual a esa actividad es tan necesaria en el empresario como
lo era en el comerciante, porque sin ella no hay profesión posible, y la profesionalidad –
como ya hemos visto– es característica esencial de la actividad.

Tras las reformas introducidas en los Títulos II y III del Libro I del Código de Comercio
por la Ley 17/1973, de 21 de julio, algún precepto comenzó a referirse a los
«comerciantes o empresarios mercantiles individuales» como términos sinónimos (arts.
16 y 17 C. de C., en la redacción dada por la citada Ley). La muy importante reforma de
esos Títulos llevada a cabo por la Ley 19/1989, de 25 de julio, significó la definitiva
sustitución en ellos de la referencia al comerciante por la referencia exclusiva al
empresario individual (arts. 16-1.1º, 19.1, 22.1 y 24.1). Sucede así que actualmente para
referirse al mismo sujeto coexiste en el Código la añeja terminología de «comerciante»
con la más nueva y mejor adaptada a la realidad de «empresario».

2. LA CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO INDIVIDUAL

El Código de Comercio establece que «tendrán capacidad para el ejercicio habitual del
comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes»
(art. 4, en la redacción dada por la Ley 14/1975, de 2 de mayo). Estos dos requisitos sólo
se dan en el mayor de dieciocho años (art. 322 CC) no declarado incapaz para
gobernarse por sí mismo (esto es, no sometido a tutela o curatela por alguna de las
causas legales de incapacitación: art. 200 CC). El mayor de edad no incapacitado, como
es capaz para todos los actos de la vida civil (art. 322 CC), podrá adquirir la condición de
empresario mediante el ejercicio de cualquier actividad empresarial.

El menor de edad, aunque esté emancipado (art. 314 CC) o aunque haya obtenido el
beneficio de la mayoría de edad (art. 321 CC), carece de la llamada capacidad mercantil,
porque, aunque pueda regir su persona y bienes «como si fuera mayor», tiene las
restricciones de no poder tomar dinero a préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles
y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin
autorización o asistencia paterna o del curador (art. 323 CC); es decir, carece de la libre y
plena disposición de bienes. La posibilidad de defender otra interpretación más
congruente con las conveniencias de la práctica mercantil está notoriamente dificultada
por el Código de Comercio, que, con criterio absoluto, exige la mayoría de edad y la libre
disposición de los bienes propios (art. 4).

3. EL MENOR EMPRESARIO

Por excepción al principio general que se acaba de exponer, pueden adquirir la

condición de empresario el menor de edad y el incapacitado que continúen, «por medio
de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes» (art.
5 C. de C.). Esta excepción está plenamente justificada por el principio de conservación
 de la empresa. La Ley protege la continuidad de la actividad mercantil y, a través de ella,
posibilita la continuidad misma del establecimiento. En cuanto al ámbito de la
excepción, la norma que la instituye debe ser interpretada con la suficiente amplitud
para comprender no sólo los casos de la minoría de edad y de la incapacitación anterior
al momento de la sucesión, sino también el supuesto de la incapacidad sobrevenida a
quien ya era empresario. El empresario ulteriormente incapacitado no perderá esa
condición siempre que continúe en el ejercicio de la actividad empresarial representado
por su tutor o por un gerente o factor.

El menor y el incapacitado que continúen la actividad empresarial que hubieren

ejercido sus padres o causantes pueden ser inscritos en el Registro Mercantil en
concepto de empresarios individuales a solicitud de quien ostente su guarda o
representación legal (arts. 88.2 y 91 RRM). El Código establece para estos casos que si el
tutor careciese de capacidad legal para comerciar o tuviere alguna incompatibilidad,
estará obligado a nombrar uno o más factores que le suplan en el efectivo ejercicio de la
actividad empresarial en nombre del menor o incapacitado (art. 5 C. de C.). Para
proseguir ese ejercicio a nombre del pupilo no necesita el tutor autorización judicial
(arts. 271 y 272 CC).

Ahora bien, ese ejercicio en nombre ajeno no atribuye al tutor la condición de

empresario: el empresario es el pupilo. Ya hemos visto anteriormente (núm. 1) que para
ser empresario es preciso ejercitar la actividad empresarial en nombre propio. De ahí
que el representante legal del menor o del incapacitado no adquiera la condición
mercantil por continuar ese ejercicio. Y así sucede que, en caso de insolvencia, es el
menor quien es declarado en concurso de acreedores y no el tutor. Pero si procediera la
formación de la sección de calificación para depurar la responsabilidad en la generación
o en la agravación del estado de insolvencia, será el tutor, y no el pupilo, quien pueda
quedar afectado por los pronunciamientos que contenga la sentencia de calificación del
concurso como culpable (v. art. 172 LC).

4. LAS PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

Existen casos en los que determinadas personas, a pesar de tener capacidad para ser
empresario, tienen prohibido el ejercicio de la actividad empresarial. Las prohibiciones
se clasifican en absolutas y relativas. Son absolutas las que comprenden cualquier clase
de actividad comercial, industrial o de servicios; son relativas aquéllas cuyo ámbito se
refiere exclusivamente a un determinado género de actividad mercantil. Por lo general,
las prohibiciones, sean absolutas o relativas, no sólo lo son para actuar como
empresario, sino también para ser administrador o liquidador de sociedades
mercantiles (arts. 13 y 14 C. de C.); y, además, no se limitan a los casos de ejercicio
directo de la actividad empresarial por el incompatible, sino que abarcan el supuesto de
ejercicio a través de persona interpuesta.

Las prohibiciones absolutas pueden extenderse a todo el territorio español o

circunscribirse a parte de él. Entran en la primera categoría las relativas a aquellas
personas que, por leyes o disposiciones especiales, «no puedan comerciar» (art. 13-3º C.
de C.), como es el caso de los miembros del Gobierno de la Nación y los altos cargos de la
Administración General del Estado (arts. 13 y 14 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo). La
segunda categoría, o de prohibiciones absolutas circunscritas al territorio en el que se
desempeñan funciones incompatibles, es mucho más amplia. Entre los casos más
significativos de prohibición, destaca el de los magistrados, jueces y fiscales en servicio
activo (art. 14-1º C. de C., art. 389-8º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial, y art. 57.7 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal). Por el contrario, los abogados no tienen prohibido el
 ejercicio de la actividad mercantil (v. arts. 21 y ss. del Estatuto General de la Abogacía
Española, aprobado por RD 658/2001, de 22 de junio).

Las prohibiciones relativa s -las limitadas a una o varias actividades mercantiles

concretas y determinadas- son igualmente muy frecuentes. Así, los socios colectivos no
pueden dedicarse al mismo género de actividad que el que constituye el objeto de la
sociedad colectiva o comanditaria (art. 137 C. de C.); e igual prohibición rige para los
gerentes o factores respecto a la actividad de su principal (art. 288 C. de C.). Por su parte,
los administradores de sociedades de capital no pueden dedicarse por cuenta propia o
ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto
social, salvo autorización expresa de la sociedad mediante acuerdo en junta general de
socios (230.2 LSC). Si los administradores de una sociedad estuvieran en situación de
conflicto, directo o indirecto, con el interés social en una concreta operación, deben
abstenerse intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a esa operación y de
participar en ella [v. art. 228, letra c) , LSC].

Los actos realizados por personas sobre las que pesa cualquiera de estas prohibiciones
son plenamente eficaces. Las consecuencias del ejercicio de la actividad mercantil por
persona incompatible son las sanciones administrativas en los casos de prohibiciones
absolutas, y las sanciones civiles (exclusión del socio colectivo, cese del factor,
separación de los administradores) en algunos de los casos de prohibiciones relativas.

5. ADQUISICIÓN, PRUEBA Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO INDIVIDUAL

La condición de empresario individual está abierta a cualquier persona. Para ser

empresario no se requiere tener una determinada titulación académica o profesional.
Sólo en algunos supuestos excepcionales, en actividades mercantiles relacionadas con la
salud (como es el caso de la apertura de una oficina de farmacia o de un negocio de
óptica), se exige por la ley estar en posesión de un título habilitante.

Una persona adquiere la condición de empresario dedicándose profesionalmente –o

«habitualmente» (art. 1-1º C. de C.)– a una determinada actividad comercial, industrial o
de servicios, aunque no se trate de la actividad principal de esa persona. En este sentido,
una misma persona puede ejercer dos o más actividades profesionales y, entre ellas, la
profesión mercantil. Se adquiere, pues, la condición mercantil por el ejercicio de una
actividad que pueda ser calificada como mercantil. Es el carácter de la actividad lo que
permite calificar como empresario a una persona natural determinada. Por esta razón,
la adquisición es siempre originaria. Se puede adquirir inter vivos o mortis causa un
establecimiento mercantil; pero la adquisición de ese conjunto de bienes y derechos no
atribuye al adquirente la condición de empresario mercantil: se necesita que esa
persona ejercite efectiva y realmente una actividad mercantil o que, al menos, la ejercite
otro en su nombre. No se sucede en la condición de empresario; no hay adquisición
derivativa. Ni siquiera en el caso del menor. A diferencia de lo que acontecía en épocas
pasadas, la condición profesional de empresario no es transmisible: empieza y termina
en el mismo sujeto.

La condición de empresario individual puede acreditarse por cualquiera de los medios

generales admitidos en Derecho, sean directos o indirectos. El Código presume el
ejercicio habitual del comercio –y, por ende, la condición mercantil– «desde que la
persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos
expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por
objeto alguna operación mercantil» (art. 3). Con esta presunción se atribuye la condición
de empresario a quien, en rigor, todavía pudo no haberla adquirido. El acto publicitario
preparatorio de la actividad es suficiente para la presunción, la cual, sin embargo,
 puede ser destruida mediante prueba en contrario. De otro lado, si una persona natural
se inscribe en el Registro Mercantil, como el contenido del Registro se presume exacto y
válido (art. 20.1 C. de C.), se considera que es empresario individual. Para obtener esa
inscripción es suficiente con la solicitud del interesado (art. 88 RRM) acompañando
acreditación de haber presentado a la Administración Tributaria la denominada
«declaración de comienzo de la actividad empresarial» (art. 89 RRM en relación con la
disp. ad. 5ª de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, y RD 1065/2007, de 27 de julio).

En cuanto a la pérdida de la condición de empresario, se distingue entre pérdida

voluntaria, que se produce cuando se cesa en la actividad, y pérdida involuntaria, como
es el caso del fallecimiento o de la incapacitación. Ahora bien, el empresario que se
retira no evita por este simple hecho las consecuencias del ejercicio anterior de la
actividad empresarial, hasta el punto de que, en caso de insolvencia, puede ser
declarado en concurso de acreedores como cualquier otra persona natural (arts. 1 y 2
LC); y, si falleciera, la Ley admite que la herencia pueda ser declarada en concurso en
tanto no haya sido aceptada pura y simplemente (art. 1.2 LC).

6. EL DOMICILIO DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL

Por regla general, el domicilio mercantil del empresario individual coincide con el
domicilio civil. En este sentido, el domicilio del empresario será el lugar de su residencia
habitual (art. 40 CC).

Salvo que una norma legal establezca otra cosa, el domicilio determina el fuero general
de las personas naturales (art. 50.1 LEC). Sin embargo, en los litigios derivados de la
actividad empresarial, el empresario puede ser demandado tanto ante tribunal de su
domicilio como ante tribunal del lugar en el que desarrolle esa actividad; y, si tuviere
establecimientos en distintas localidades, en cualquiera de ellas, a elección del
demandante (art. 50.3 LEC).

La competencia judicial para declarar el concurso de acreedores de un empresario,

como el de cualquier otra persona natural o jurídica, corresponde al juez de lo mercantil
en cuyo territorio tenga ese empresario deudor el «centro de las actividades
principales»; pero si tuviere el domicilio en territorio español, será también competente,
a elección del acreedor solicitante, el juez de lo mercantil en cuyo territorio radique
aquél (art. 10.1 LC). Y, si el «centro de los intereses principales» no se hallase en
territorio español, pero el deudor tuviera en ese territorio un establecimiento, será
competente para declarar el concurso el juez de lo mercantil en cuyo territorio radique
ese establecimiento y, de existir varios, donde radique cualquiera de ellos, a elección del
solicitante (art. 10.3 LC).

II. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA

7. CONSIDERACIÓN GENERAL

El matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges y, en

consecuencia, tampoco afecta a su capacidad para ser empresario. Suprimida por la Ley
14/1975, de 2 de mayo, la vieja exigencia de autorización marital para el ejercicio del
comercio por mujer casada (arts. 6 y 9 C. de C. de 1885, en la redacción originaria),
ambos cónyuges han quedado en plano de igualdad respecto del ejercicio de las
actividades empresariales (v. también arts. 14 y 32.1 CE). Los cónyuges son iguales en
derechos y en deberes (art. 66 CC) y ninguno de ellos tiene la facultad de impedir o de
limitar al otro el ejercicio de una profesión y, en particular, el ejercicio de cualquier
 clase de actividad industrial, comercial o de servicios.

8. EL RÉGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEUDAS

MERCANTILES DEL CÓNYUGE EMPRESARIO: CARACTERÍSTICAS GENERALES

El Código de Comercio se ocupa de determinar qué bienes responden de las deudas

contraídas por el cónyuge que ejerza la actividad mercantil. El régimen legal que se
introdujo por la Ley 14/1975, de 2 de mayo (que dio nueva redacción a los arts. 6 a 11 del
C. de C.), y que se mantiene vigente a pesar de la importante reforma de las
capitulaciones matrimoniales y de la sociedad de gananciales efectuada por la Ley
11/1981, de 13 de mayo (v. art. 1365 CC), constituye un régimen especial: mientras que, si
el cónyuge no es empresario, serán de cargo de la sociedad de gananciales las deudas
contraídas en el desempeño de la profesión que ejerciere (art. 1362-4.ª CC), si es
empresario la Ley permite que esa responsabilidad se limite a aquellos bienes
gananciales obtenidos precisamente por el ejercicio de la actividad empresarial (arts. 6
a 11 C. de C.). La razón de ser de esta especialidad radica en el riesgo inherente a la
actividad del empresario.

Se trata, además, de un régimen supletorio . En el supuesto de que los cónyuges hayan

otorgado capitulaciones antes o después de celebrado el matrimonio (art. 1326 CC), el
régimen económico del matrimonio será el contenido en esas capitulaciones (art. 1315
CC), y no ese régimen especial (con la excepción de la responsabilidad por los bienes
propios y los comunes obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial que, como
luego veremos, es inderogable por voluntad de los cónyuges aunque conste en
capitulaciones matrimoniales). En las capitulaciones, los otorgantes podrán estipular,
modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio (art. 1325 CC): lo
estipulado tendrá primacía sobre el régimen legal especial contenido en el Código de
Comercio; pero para que lo pactado sea oponible a los acreedores mercantiles que sean
terceros de buena fe se requiere que las capitulaciones –que, para su validez, deben
constar necesariamente en escritura pública (art. 1327 CC)– se inscriban en el Registro
Mercantil (arts. 12 y 22.1 C. de C. y art. 87-6º RRM) y se publique el régimen económico
del matrimonio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 21.1 C. de C. y art. 386-6º
RRM; v., sin embargo, STS de 10 de marzo de 1998). En todo caso, la esencial igualdad de
los cónyuges vicia de nulidad cualquier estipulación que la limite o condicione (art. 1328
CC).

Ahora bien, la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el

matrimonio –que debe constar necesariamente en escritura pública (art. 1327 CC),
careciendo de validez la realizada en documento privado, incluso aunque los cónyuges
estuvieran separados de hecho (STS de 3 de febrero de 2006)– no perjudica en ningún
caso los derechos ya adquiridos por terceros (art. 1317 CC). Es muy frecuente, en efecto,
que cuando uno de los cónyuges es empresario, el régimen de gananciales se sustituya
por el de separación de bienes (arts. 1435 y ss. CC) para salvar parte del patrimonio de la
acción de los acreedores. Esa modificación del régimen económico del matrimonio es
oponible a los acreedores mercantiles futuros desde que se inscribe en el Registro
Mercantil y se publica en el Boletín Oficial; pero frente a los acreedores anteriores a esa
publicación la modificación del régimen económico del matrimonio, la disolución y
liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación de los bienes comunes es
irrelevante: los bienes gananciales –o sólo los gananciales obtenidos por el ejercicio de
la actividad empresarial, si ha habido formal oposición del otro cónyuge a ese ejercicio o
revocación del consentimiento prestado para ese ejercicio (arts. 6 a 11 C. de C.)–
continuarán afectos a la satisfacción de los acreedores cuyos créditos hubieran nacido
antes de esa publicación. Los titulares de créditos anteriores al momento de la
oponibilidad de la modificación del régimen económico matrimonial no deben instar
 judicialmente la rescisión de las capitulaciones matrimoniales por fraude de acreedores;
deben simplemente hacer efectivos sus créditos sobre los antiguos bienes comunes
como si la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales no se hubiera
producido. Frente a los acreedores anteriores existe una «vinculación real» de los
bienes adjudicados a cada uno de los cónyuges al liquidar la sociedad de gananciales.
Los acreedores del cónyuge empresario pueden satisfacerse directamente con los bienes
que, antes de la disolución y liquidación, tenían la condición de gananciales con
independencia de cuál haya sido el cónyuge adjudicatario (SSTS de 15 y 17 de febrero de
1986, 14 de octubre de 1987, 14 de noviembre de 1988, 25 de enero y 27 de octubre de
1989, 15 de junio de 1990, 7 de noviembre de 1992, 13 de octubre de 1994, 18 de marzo
de 2002, 1 de marzo de 2006 y 6 de febrero de 2008, entre otras).

Se trata, en fin, de un régimen aplicable a cualquier clase de deudas , y no sólo a las de

naturaleza contractual. La distinta extensión de responsabilidad patrimonial que
establece el Código de Comercio (v. núm. 4) incluye no sólo las deudas contractuales
contraídas con terceros en el ejercicio de la actividad empresarial, sino también las
deudas de origen legal, las deudas nacidas de los cuasicontratos y las deudas por
responsabilidad civil extracontractual (art. 1089 CC) siempre que tengan como causa el
ejercicio de esa actividad.

La declaración judicial de nulidad, la disolución del matrimonio (por muerte, por

declaración de fallecimiento o por divorcio) y la separación judicial de los cónyuges
tienen como efecto la disolución de la sociedad de gananciales (art. 1392 CC). También
concluirá por decisión judicial, a solicitud de cualquiera de ellos, si llevaran separados
más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar y en los demás casos
enumerados por la Ley (art. 1393 CC). Disuelta la sociedad de gananciales, respecto de
las obligaciones que a partir de ese momento se contraigan por el cónyuge empresario,
deja de ser de aplicación el régimen establecido en el Código de Comercio.

9. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ESPECIAL

El primer problema que plantean estos artículos del Código de Comercio sobre la
responsabilidad por deudas mercantiles del cónyuge empresario es el de determinar el
ámbito de aplicación de la normativa en ellos contenida. El Código nada señala a este
respecto, pero la mera lectura del articulado pone de manifiesto que la disciplina en él
establecida no es aplicable a los casos en los que el empresario esté casado en régimen
de separación de bienes, bien por haberlo pactado así en capitulaciones matrimoniales
(art. 1325 CC), bien por ser éste el régimen legal supletorio (art. 231-10.2 CC catalán; y
arts. 3 y ss. y 67 y ss. de la Compilación del Derecho civil de Baleares), así como tampoco
en los casos en que el régimen económico del matrimonio sea el de participación (arts.
1411 y ss. CC).

El régimen del Código de Comercio presupone la existencia de bienes comunes o

gananciales adquiridos ex lege con este carácter constante el matrimonio. Y
precisamente por ello es de plena aplicación cuando el régimen económico del
matrimonio del empresario –recaiga esta condición en uno u otro de los cónyuges– sea
el de la sociedad de gananciales (arts. 1344 y ss. CC), que, como es bien sabido,
constituye el régimen supletorio en todos aquellos territorios españoles sometidos en
materia económico matrimonial al Código Civil (arts. 13.1 y 1316 CC; v. también art. 171
de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia). En la sociedad de
gananciales, son bienes comunes o gananciales, entre otros, los obtenidos por la
actividad de cualquiera de ellos (art. 1347-1º CC), los frutos, rentas o intereses que
produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales (art. 1347-2º CC) y los
denominados gananciales por subrogación, es decir, los adquiridos a título oneroso a
 costa o en sustitución de bienes gananciales, aunque la adquisición la haga uno solo de
los cónyuges. Lo que importa no es quién figura como adquirente del bien, sino el
carácter ganancial del precio o de la contraprestación (art. 1347-3º CC). En todo caso, la
Ley presume gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe
que pertenecen privativamente a uno u otro de los cónyuges (art. 1361 CC).

El ámbito de aplicación de los artículos 5 a 11 del Código de Comercio no se reduce, sin

embargo, a los casos en que el empresario esté casado en régimen de sociedad de
gananciales. Será aplicable también a aquellos regímenes económicos matrimoniales
que contemplen la existencia de bienes comunes, como es el caso de la «comunicación
foral de bienes» del Derecho de Vizcaya (arts. 129 y ss. de la Ley del Parlamento Vasco
5/2015, de 25 de junio, del Derecho civil foral del País Vasco); del «consorcio conyugal»
del Derecho aragonés (arts. 210 y ss. del Código de Derecho foral de Aragón, aprobado
por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo del Gobierno de Aragón); de la «sociedad
conyugal de conquistas» del Derecho navarro (Ley 82 y ss. de la Compilación del
Derecho civil foral de Navarra, aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo); y del régimen
económico matrimonial del Fuero del Bailío (v. SAP Badajoz de 10 de mayo de 1973).

La primera tarea del intérprete es, pues, determinar cuál es el régimen económico del
matrimonio, ya que la aplicación de lo establecido en el Código de Comercio sobre la
responsabilidad por deudas mercantiles del cónyuge empresario exige que, en ese
régimen, existan bienes que, por disposición legal, tengan el carácter de bienes comunes
o gananciales. Naturalmente, el régimen económico del matrimonio (sociedad de
gananciales, sociedad de conquistas, separación de bienes, régimen de participación,
etc.) es el que convencional o legalmente corresponda en cada caso, sin que, para la
determinación de cuál sea ese régimen, tenga relevancia lo que los cónyuges hubieran
declarado al presentar la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

10. LA EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

En cuanto a la extensión de la responsabilidad patrimonial por las deudas contraídas en

el ejercicio de la actividad empresarial por parte de un empresario casado, es menester
distinguir entre un ámbito mínimo de responsabilidad, un ámbito medio y un ámbito
máximo.

a) El ámbito mínimo , es decir, aquella parte del patrimonio que siempre y en todo caso
queda sujeta al cumplimiento de las obligaciones contraídas por el empresario casado,
está constituido por los bienes propios o privativos de ese empresario y los bienes
comunes que se hubieran obtenido precisamente por el ejercicio de la actividad
empresarial. Así lo establece el Código de Comercio, al señalar que «en caso de ejercicio
del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los
bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas» (art. 6 C. de
C.). La referencia a los bienes propios del empresario no suscita problemas de
interpretación: la responsabilidad patrimonial se extiende tanto a los bienes privativos
que pertenecieran a ese empresario al comenzar el matrimonio como a los que hubiera
adquirido después a título gratuito y, en fin, a los adquiridos a costa o en sustitución de
bienes privativos (art. 1346 CC). No sucede lo mismo con la equívoca referencia a los
bienes comunes obtenidos por «resultas» del comercio y, en general, de la actividad
empresarial. Con esta expresión alude el Código a aquellos bienes comunes o
gananciales obtenidos precisamente por la actividad empresarial del cónyuge
empresario y a los adquiridos con cargo a los mismos. La responsabilidad de estas dos
masas patrimoniales –el patrimonio propio y los bienes obtenidos por el ejercicio de la
actividad empresarial– es del mismo grado: el acreedor puede dirigirse indistintamente
contra unos u otros bienes. Así, puede pretender y obtener satisfacción de los bienes
comunes obtenidos como consecuencia de la actividad empresarial del cónyuge deudor
sin necesidad de previa excusión del patrimonio privativo (art. 1369 CC).

Ahora bien, mientras que se presumen gananciales los bienes existentes en el

matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los
cónyuges (art. 1361 CC), no existe la presunción complementaria de que, si uno de los
cónyuges es empresario, los bienes gananciales son bienes «resultas», es decir, que han
sido obtenidos en el ejercicio de la actividad empresarial.

La norma que establece el ámbito mínimo de responsabilidad es imperativa o de ius

cogens . Salvo que el régimen económico del matrimonio sea el de separación de bienes
–o, más exactamente, salvo que no existan durante el matrimonio bienes que, por
disposición legal, puedan ser calificados de comunes o gananciales–, la responsabilidad
de los bienes propios y de los comunes obtenidos por el ejercicio de la actividad
empresarial es inderogable por voluntad de los cónyuges, aunque conste en
capitulaciones matrimoniales.

b) El ámbito medio de responsabilidad está constituido por los demás bienes comunes.
Para que estos bienes queden obligados «será necesario el consentimiento de ambos
cónyuges» (art. 6 C. de C.). La categoría unitaria de los bienes comunes o gananciales se
divide así entre bienes obtenidos por resultas del comercio y los demás bienes comunes
o gananciales. Los primeros están sujetos en todo caso; los segundos sólo cuando
consienten ambos cónyuges.

Este consentimiento puede ser expreso o manifestarse de forma presunta. La Ley

presume prestado el consentimiento en dos supuestos determinados: cuando, al
contraer matrimonio, el cónyuge ejerciera el comercio y lo continuara post nuptias sin la
oposición del otro (art. 8 C. de C.), y cuando, aunque no lo ejerciera en el momento de
contraer matrimonio, lo ejerza con posterioridad «con conocimiento y sin oposición
expresa» del cónyuge que deba prestar ese consentimiento (art. 7 C. de C.). Como
consecuencia de estas presunciones, en la práctica sucede que, en la gran mayoría de los
casos, todos los bienes comunes o gananciales quedan sujetos a la responsabilidad
patrimonial por el ejercicio del comercio.

Ahora bien, el cónyuge del empresario podrá formular oposición en cualquier momento
al ejercicio de la actividad empresarial por parte del otro cónyuge, así como revocar
libremente el consentimiento expreso o presunto que hubiera prestado, en cuyo caso los
demás bienes comunes dejarán de estar sujetos al cumplimiento de las obligaciones que
contraiga el empresario en el ejercicio de su específica actividad. Para que esa oposición
o esa revocación sean eficaces frente a terceros debe constar en escritura pública,
inscrita en el Registro Mercantil (art. 11 C. de C. y art. 87-6º RRM) y publicados los datos
esenciales de la inscripción en el Boletín Oficial de dicho Registro (art. 21.1 C. de C. en
relación con art. 386-7º RRM). Si el empresario no figurara inscrito en el Registro
Mercantil, el cónyuge podrá solicitar la inscripción de éste a los efectos de que sean
oponibles a terceros la oposición o la revocación indicadas (art. 88.3 RRM).
Naturalmente, la revocación del consentimiento no podrá, en ningún caso, perjudicar
derechos adquiridos con anterioridad al momento en que sea oponible (art. 11 C. de C.).
No tiene valor de oposición o de revocación la mera separación de hecho de los
cónyuges. De ahí que, por ejemplo, de la restitución del préstamo concedido por una
entidad de crédito, después de que hubiera tenido lugar esa separación de hecho, al
cónyuge empresario casado en régimen de gananciales, responden no sólo los bienes de
éste y los obtenidos por él en el ejercicio de la actividad empresarial, sino también los
demás bienes gananciales, como es el caso de los obtenidos por el otro cónyuge en el
ejercicio de cualquier clase de actividad o en las rentas producidas por bienes privativos
 o gananciales.

c) El ámbito máximo de responsabilidad es el relativo a los bienes propios o privativos

del cónyuge del empresario. Para que estos bienes queden afectos al cumplimiento de
las obligaciones contraídas por el empresario en el ejercicio de la actividad empresarial,
se requiere el consentimiento expreso de dicho cónyuge: «el consentimiento para
obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada
caso» (art. 9 C. de C.). Ese consentimiento, si hubiera sido prestado, podrá ser revocado
en la misma forma y con los mismos efectos ya señalados (art. 11 C. de C.).

En el supuesto de que sean empresarios ambos cónyuges y ejerzan el comercio

separadamente, cada uno responderá de las obligaciones contraídas con sus propios
bienes y con los obtenidos en el específico ejercicio, extendiéndose la responsabilidad a
los demás bienes comunes si existiera consentimiento expreso o presunto del otro
cónyuge. Mas, si los cónyuges desarrollan una empresa o negocio común, entonces
habrá que entender que quedan obligados solidariamente a las resultas de ese
comercio, respondiendo indistintamente los bienes propios de uno y otro, así como los
comunes.

Téngase en cuenta, finalmente, la posibilidad de limitar la responsabilidad que se

reconoce al empresario persona física «de responsabilidad limitada» (art. 8 Ley
14/2013), y a la cual se ha hecho referencia en la lección anterior.

11. LA ADMINISTRACIÓN Y LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES COMUNES POR EL

EMPRESARIO CASADO

En materia de administración y disposición de los bienes comunes o gananciales, el

Código Civil establece la regla de la actuación conjunta de ambos cónyuges: en defecto
de capitulaciones, la gestión y la disposición de los bienes comunes corresponde
conjuntamente a ambos cónyuges (art. 1375 CC). Esta regla cuenta, sin embargo, con un
amplio catálogo de excepciones en las que se declara la validez del acto de gestión o de
disposición realizado por uno solo de los cónyuges sobre bienes gananciales (arts. 1319,
1378, 1381, 1382, 1384, 1385 y 1386 CC). Así, por ejemplo, el cónyuge puede administrar
y disponer individualmente de los frutos y productos de los bienes privativos (art. 1381
CC), aunque tengan el carácter de bienes gananciales (art. 1347-2º CC), e igualmente son
válidos los actos de administración y de disposición de dinero y títulos-valores que
figuren a su nombre o que se encuentren en su poder, aunque ese dinero o esos títulos-
valores pertenezcan a la sociedad conyugal (art. 1384 CC). A esas excepciones a la regla
de la coadministración tiene que añadirse la que igualmente establece el Código de
Comercio: sin necesidad del consentimiento de su cónyuge, el empresario puede
administrar, enajenar y gravar aquellos bienes comunes que hubieran sido obtenidos
por resultas del ejercicio de la actividad empresarial (art. 6 C. de C.). Significa ello que el
empresario casado puede realizar actos de administración, disposición y gravamen
sobre aquellos bienes comunes que hubiera obtenido ejerciendo la actividad mercantil y
sobre aquellos otros que hubiera adquirido con esas resultas, mientras que, por el
contrario, necesita, en principio, el consentimiento de su cónyuge para realizar esos
actos respecto de los demás bienes comunes.

III. EL EMPRESARIO PERSONA JURÍDICA

12. LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Al lado del empresario individual, el empresario social constituye el otro gran

protagonista de este Derecho privado especial. La importancia de las sociedades
mercantiles es tal que a ellas está dedicada una parte específica de esta obra, a la que
nos remitimos. En este capítulo tan sólo interesa señalar cuáles son las formas sociales
mercantiles y cuáles sus características esenciales.

Las formas sociales mercantiles tradicionales se clasifican en sociedades de personas y

sociedades de capital . Las primeras son la sociedad colectiva (arts. 125 a 144 C. de C.) y
la sociedad comanditaria simple (arts. 145 a 150 C. de C.); las segundas, la sociedad
anónima, la sociedad comanditaria por acciones y la sociedad de responsabilidad
limitada (art. 1.1 LSC, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010,
de 2 de julio). A ellas deben añadirse las sociedades de garantía recíproca (Ley 1/1994,
de 11 de marzo).

La sociedad colectiva es una sociedad de carácter esencialmente personalista por estar

fundada sobre vínculos de mutua confianza personal entre los socios (intuitus personae)
, gira bajo una denominación o razón social integrada por el nombre de todos o alguno
de los socios, y ofrece como característica especial la de que todos los socios responden
frente a terceros personal, solidaria y subsidiariamente, con todos sus bienes, de las
resultas de la gestión social (art. 127 C. de C.).

La sociedad en comandita o comanditaria simple también es de carácter personalista,

aunque en grado inferior a la colectiva. Se diferencia de ésta en que, al lado de los socios
colectivos –subsidiariamente responsables con todo su patrimonio de las deudas
sociales–, hay otros socios, los comanditarios, que sólo responden de las deudas de la
sociedad hasta la concurrencia de sus respectivas aportaciones, es decir, con el importe
de los fondos que pusieron o se obligaron a poner en la sociedad (art. 148 C. de C.).

La sociedad anónima , prototipo de sociedad capitalista, que no toma en cuenta las

condiciones personales de los socios, sino su aportación de capital (intuitus pecuniae) ,
tiene todo su capital dividido y representado en acciones –representadas bien por
títulos, bien por anotaciones en cuenta– y sus socios no responden personalmente de las
deudas sociales, quedando limitada su responsabilidad al desembolso del importe de las
acciones suscritas (arts. 1.3 y 81 a 85 LSC). Un tipo derivado del de la anónima es la
sociedad comanditaria por acciones –escasísima en la práctica española–, cuyo capital
está representado y dividido en acciones y en la que uno de los socios, al menos,
responde personalmente de las deudas sociales contraídas durante el período en que
administra a la sociedad (arts. 1.4. y 252 LSC), y que se rige, en lo que no esté previsto en
las escasas normas aplicables a este tipo social, por lo establecido para las sociedades
anónimas (art. 3.2 LSC).

La sociedad de responsabilidad limitada , que en el Derecho español se configura como

una sociedad de capital, que puede girar bajo una denominación objetiva o bajo una
denominación subjetiva o razón social, tiene el capital dividido en participaciones –que
no tendrán el carácter de valores, no podrán estar representadas por medio de títulos o
de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones– y sus socios, a semejanza de los
accionistas, no responden personalmente de las deudas sociales (arts. 1.2 y 92.2 LSC).

Otras sociedades, como las cooperativas y las mutuas pueden tener carácter mercantil
en algunos casos. Las sociedades cooperativas son sociedades de capital variable que
asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, con estructura y
funcionamiento democráticos, a personas que tienen intereses o necesidades
socioeconómicas comunes, para la realización de actividades empresariales (Ley estatal
27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas). Según el Código de Comercio, las sociedades
cooperativas son mercantiles «cuando se dedicaren a actos de comercio extraños a la
mutualidad» (art. 124 C. de C.), expresión que hay que interpretar como equivalente a
 que realicen «actividades y servicios cooperativizados» con terceros no socios (art. 4
LCoop). Las sociedades mutuas de seguros –que pueden actuar a prima fija o variable– se
caracterizan porque los mutualistas ostentan la doble condición de socios y de
asegurados (arts. 9 y 10 del Texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de
los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre).
Las sociedades mutuas son mercantiles cuando actúen a prima fija (art. 124 C. de C.).

Por el contrario, las sociedades de garantía recíproca –que son sociedades de base
mutualista al igual que las cooperativas y las mutuas– tienen siempre carácter
mercantil, como ya se ha señalado. Estas sociedades están dirigidas fundamentalmente
a facilitar el acceso a la financiación de las pequeñas y medianas empresas, prestando
garantía a favor de sus socios en las operaciones que éstos realicen dentro del giro y
tráfico que les es propio (Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las
Sociedades de Garantía Recíproca).

13. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR ASOCIACIONES Y POR

FUNDACIONES

A) Las asociaciones , incluso las de utilidad pública, pueden desarrollar una actividad
empresarial. Por lo general, esa actividad será marginal; pero puede suceder que el
ejercicio de la actividad empresarial se realice de modo principal o aun exclusivo. Esta
circunstancia no modifica la naturaleza de la asociación misma, siempre que se realice
con carácter instrumental respecto de los fines de la asociación. No es incompatible con
la asociación la obtención de beneficios; lo que la Ley estatal prohíbe es que esos
beneficios, una vez obtenidos, se repartan entre los asociados en lugar de destinarse a
los fines de la asociación (art. 13.2 LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de
Asociación). Si ese carácter instrumental no existe, es decir, si los resultados de la
actividad empresarial no se dedican exclusivamente al cumplimiento de los fines de la
asociación, sino que se reparten, directa o indirectamente, entre los asociados, la
originaria asociación se habrá convertido en sociedad irregular.

Ahora bien, cuando una asociación ejercita una actividad empresarial con carácter
instrumental respecto de sus fines, adquiere por este mero hecho la condición de
empresario, y ello incluso en el caso de que la actividad empresarial que desarrolla sea
secundaria o accesoria. Cualquier asociación que ejercite una actividad empresarial
adquiere, como cualquier otra persona natural o jurídica que así actúe, carácter de
sujeto mercantil, si bien no podrá inscribirse en el Registro Mercantil por razón del
principio de numerus clausus de los sujetos inscribibles (art. 16 C. de C.).

En todo caso, las asociaciones, ejerciten o no una actividad empresarial, están obligadas
a llevar contabilidad «conforme a las normas específicas que le resulten de aplicación»
(art. 14.1 LA). Las cuentas anuales de la asociación se deberán aprobar anualmente por
la asamblea general (art. 14.3 LA).

B) Las fundaciones –organizaciones sin ánimo de lucro cuyo patrimonio está afecto de
modo duradero a la realización de los fines de interés general fijados por el fundador–
también pueden ejercitar actividades empresariales «cuyo objeto esté relacionado con
los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias» (art. 24.1 Ley estatal
50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, y art. 23.2 del Reglamento de Fundaciones
de competencia estatal, aprobado por RD 1337/2005, de 11 de noviembre), y en ese caso
adquirirán la condición de empresario.

Sin embargo, el ejercicio directo de actividades empresariales presenta algunos

inconvenientes, entre los que destaca la obligación legal de destinar el setenta por ciento
 de los ingresos netos que se obtengan (art. 27.1 LF) a la realización de los fines
fundacionales, lo que excluye, obviamente, que ese porcentaje de beneficios pueda ser
reinvertido para la expansión de la empresa.

Pero es que, además, para evitar que el ejercicio de esa actividad pueda repercutir
negativamente sobre el patrimonio de la fundación, la legislación estatal y autonómica
suele restringir, a través de distintas técnicas jurídicas, la iniciación –o, incluso, la
continuación– de actividades empresariales por parte de las fundaciones. Ciertamente,
la fundación puede ser titular de establecimientos o empresas comerciales, industriales
o de servicios por figurar éstos en la dotación fundacional –la dotación puede consistir
en bienes y derechos de cualquier clase (art. 12.1 LF)– o por adquirirlos a lo largo de la
existencia del ente, y puede ejercitar con ellos actividades mercantiles. Pero si pretende
ejercer directamente tales actividades –que, naturalmente, tienen que guardar relación
con los fines fundacionales o, al menos, estar al servicio de los mismos– las distintas
Leyes autonómicas o bien exigen la previa y expresa autorización del Protectorado, o
bien dar cuenta de ese ejercicio a este órgano público de control de la fundación, o bien,
en fin, siguen un sistema mixto, exigiendo la autorización o la mera puesta en
conocimiento según los casos.

En la legislación estatal –y también en la autonómica– se permite la participación de la

fundación en el capital de sociedades mercantiles en las que los socios no respondan
personalmente de las deudas sociales, estableciendo que, si la participación fuera
mayoritaria (v. art. 24.1.I Regl. LF), la fundación deberá dar cuenta al Protectorado «en
cuanto dicha circunstancia se produzca» (art. 24.2 LF) sin que pueda superarse en
ningún caso el plazo máximo de treinta días (art. 24.1 Regl. LF), obligación que también
existe en el caso de adquisición de participaciones minoritarias que, acumuladas a
adquisiciones anteriores, den lugar a una participación mayoritaria (art. 24.1.II Regl.
LF); y se prohíbe que las fundaciones tengan participación alguna en aquellas otras
sociedades mercantiles en las que los socios respondan personalmente de las deudas
sociales, exigiéndose la enajenación de la cuota o de la participación social si la sociedad
no se hubiera transformado en el plazo de un año en otra en la que esa responsabilidad
personal no exista (art. 24.3 LF y art. 24 Regl. LF).

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 4. El establecimiento mercantil (I) (ÁNGEL ROJO)
IV. Los elementos del establecimiento mercantil

Lec c ió n 4

El establecimiento mercantil (I)

ÁNGEL ROJO

Sumario:

I. El establecimiento mercantil
1. Concepto de establecimiento mercantil
2. La naturaleza jurídica del establecimiento mercantil
II. Clases de establecimientos
3. Establecimiento comercial, establecimiento industrial y establecimiento
de servicios
4. Establecimiento principal y establecimientos secundarios: las sucursales
5. Establecimiento privativo y establecimiento ganancial
III. El establecimiento abierto al público
6. El establecimiento abierto al público
IV. Los elementos del establecimiento mercantil
7. Los elementos integrantes del establecimiento mercantil
8. El fondo de comercio
V. El local como elemento del establecimiento mercantil
9. El local como elemento del establecimiento: establecimiento en local
propio y establecimiento en local arrendado
10. El arrendamiento del local
11. La indemnización por clientela

I. EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

1. CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

En sentido vulgar, con la expresión establecimiento mercantil se alude tanto a la

«tienda» como al «almacén» abiertos al público en los que el empresario ejercita el
comercio al por menor o al por mayor. Sin duda alguna, en esa expresión está presente
una doble idea extraída de la experiencia: de un lado, la idea del comerciante
ambulante que se hace estable; de otro, la idea del auxiliar dependiente que,
independizándose del comerciante, se «establece», es decir, inicia la profesión mercantil
en nombre propio, abriendo al público un «negocio» o una «casa de comercio». En este
sentido vulgar, el establecimiento tiene como presupuesto un local: sin local no existe
establecimiento, aunque el establecimiento se componga de más elementos que ese local
(instalaciones, mercancías, etc.). Con este significado se emplea preferentemente la
expresión no sólo en los Códigos del siglo XIX (arts. 3, 85 a 87, 283, 285, 286 y 291 C. de C.
y art. 65 LEC 1881), sino también en leyes posteriores. Así, la Ley 7/1996, de 15 de enero,
de Ordenación del Comercio Minorista (en la redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de
marzo), define el establecimiento comercial como «toda instalación inmueble de venta
al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma permanente; o toda
instalación móvil de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de
forma habitual» (art. 2). La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
(Texto refundido aprobado por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, modificado por la
Ley 3/2014, de 27 de marzo), reitera esa definición [art. 59 bis, letra d) ].

En sentido jurídico, sin embargo, establecimiento o establecimiento mercantil significa

el conjunto de elementos materiales y personales organizados por el empresario
individual o por la sociedad mercantil para el ejercicio de una o de varias actividades
empresariales; o, como señala el Estatuto de los Trabajadores, «un conjunto de medios
organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria» (art.
44.2 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el RDL
2/2015, de 23 de octubre). Desde esta perspectiva, establecimiento equivale a empresa
en sentido objetivo. Y así, algunos textos legales utilizan ambos términos alternativa o
indistintamente (v. arts. 166, 271-2º, 324, 1346-8º, 1347-5º, 1360 y 1389.II CC en la
redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo; arts. 3, 283 y 291 C. de C.; art. 66 LSC).
Con todo, esa equiparación entre «establecimiento» y «empresa» en sentido objetivo no
es absoluta. El establecimiento y la empresa coinciden en aquellos casos en los que el
empresario, individual o social, es titular de un único establecimiento mercantil. En
tales supuestos, ese único establecimiento agota la empresa. Sin embargo, en aquellos
otros casos en los que un empresario es titular de varios establecimientos mercantiles,
homogéneos ( v.gr.: varios establecimientos de ropa deportiva) o heterogéneos ( v.gr.:
una fábrica y dos o más establecimientos para comercializar los productos fabricados),
con el término «empresa» se suele aludir al conjunto de todos ellos, reservándose el de
establecimiento para cada una de las unidades de producción o de comercialización.

El empresario o la sociedad mercantil no pueden desarrollar su actividad sin el auxilio

instrumental de un conjunto de bienes y servicios. El establecimiento mercantil es el
medio o instrumento mediante el cual el empresario ejercita la actividad empresarial.
Entre el establecimiento y la actividad a la que se dedica profesionalmente el
empresario existe, pues, una relación de medio a fin. El establecimiento es al
empresario comercial, industrial o de servicios lo que la explotación es al empresario
agrícola o al agricultor.

Entre el sentido vulgar y el sentido jurídico de establecimiento existen, pues, algunas

diferencias significativas. En primer lugar, porque el establecimiento mercantil no es
sólo el establecimiento comercial, -al por menor o al por mayor- sino también el
establecimiento industrial –la «industria» o la «fábrica» en la terminología de los
Códigos Civil y de Comercio– y el establecimiento de servicios. En segundo lugar,
porque, mientras en el primer sentido el establecimiento es un conjunto de bienes, en el
segundo, al lado de elementos materiales, se integran en el establecimiento elementos
 personales: los servicios del personal que presta su trabajo en el establecimiento,
servicios que también tienen valor patrimonial. Y, en fin, en tercer lugar, porque,
aunque, por lo general, no existe establecimiento sin uno o varios locales abiertos al
público en los que el empresario se ha «establecido» o «instalado», el concepto jurídico
de establecimiento no exige necesariamente que, en ese conjunto organizado, figure un
local y que, además, se encuentre abierto al público. Así, existe establecimiento, aunque
no exista local o instalación de carácter fijo, como en el caso de la venta ambulante o no
sedentaria, realizada en «puestos» desmontables o transportables o en «camiones-
tienda» (art. 53 Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y RD
199/2010, de 26 de febrero), y en el caso de algunos empresarios dedicados a la mera
intermediación en la distribución de bienes o de servicios; y existe establecimiento,
aunque no se encuentre abierto al público, como es el caso de muchas industrias o
fábricas, que distribuyen la producción a través de empresarios autónomos vinculados
por contratos de agencia, de concesión u otros de naturaleza análoga.

Ahora bien, el establecimiento mercantil no es sólo un conjunto de elementos materiales

y personales: es fundamentalmente una organización , es decir, un conjunto organizado
por el empresario para la producción o la distribución de bienes o de servicios en el
mercado. Esos elementos no están meramente yuxtapuestos, sino que forman un todo
orgánico; y esa disposición, esa organización, no es estática, sino dinámica, y ello no sólo
porque, en la mayor parte de los casos, los elementos que componen el establecimiento
se sustituyen –o pueden ser sustituidos– por otros o asumen nuevas funciones dentro
del conjunto, sino porque la organización se encuentra, real o potencialmente, en
constante refacción. La actividad de organización que realiza el empresario no se agota
en el momento de crear el establecimiento, sino que continúa a lo largo de la vida de ese
conjunto orgánico de elementos materiales y personales.

2. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Se ha discutido mucho cuál es la naturaleza jurídica del establecimiento mercantil. En

esta materia existe una larga y no resuelta confrontación entre las denominadas teorías
unitarias y las teorías atomistas . Las primeras consideran al establecimiento mercantil
como un bien único, distinto de los singulares elementos materiales y personales de que
se compone, generado por la organización de esos elementos por el empresario, un bien
que se pretende incluir en la categoría de los bienes inmateriales. Como consecuencia
de esta naturaleza, se defiende que el empresario, en cuanto titular de la organización,
ostenta sobre ese bien unitario un derecho de propiedad, el cual coexiste con los
derechos –reales o meramente obligacionales– que ostenta sobre cada uno de los
elementos del establecimiento. Las teorías atomistas, por el contrario, conciben el
establecimiento mercantil como una simple pluralidad de bienes funcionalmente
organizados por el empresario, sobre los cuales ostenta o puede ostentar títulos
jurídicos heterogéneos –propiedad, derechos reales limitados, derechos personales de
uso–, y el conjunto de relaciones jurídicas creadas para el ejercicio de la actividad
empresarial con esos bienes o por efecto o consecuencia de esa actividad.

En realidad, en la legislación española no existe base suficiente para defender que el

establecimiento mercantil constituye un bien distinto de los elementos de que se
compone. Una cosa es que esos elementos, una vez organizados, formen una «unidad
patrimonial con vida propia» –según la expresión utilizada por la derogada Ley de
Arrendamientos Urbanos (art. 3.1 del Texto Refundido aprobado por Decreto 4104/1964,
de 24 de diciembre)–, una «unidad productiva» (en la terminología de la Ley Concursal:
v., entre otros, art. 149) o, si se prefiere, una «unidad económica» que mantiene su
«identidad» en caso de transmisión (art. 44.2 ET), y otra muy distinta que esa unidad
constituya por sí misma un bien diferente y autónomo. La organización no crea un bien
 nuevo y separado de los elementos que la integran. Cierto es, sin embargo, que esa
unidad económica de elementos materiales y personales no agota su significación en el
plano de los hechos, sino que trasciende al Derecho: existen normas que reconocen la
unidad meramente funcional del establecimiento (v., por ej., art. 291.I C. de C., arts. 12-1º
y 19 y ss. LHM, art. 592.3 LEC y art. 66 LSC y art. 70.2 LME), es decir, la unidad relativa
del establecimiento que, en cuanto tal, puede ser objeto unitario de distintos contratos –
como la compraventa y el arrendamiento– o de derechos reales –como el usufructo o la
hipoteca mobiliaria– o ser objeto de embargo.

II. CLASES DE ESTABLECIMIENTOS

3. ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, ESTABLECIMIENTO INDUSTRIAL Y

ESTABLECIMIENTO DE SERVICIOS

Por razón del objeto o de la actividad empresarial a la que sirve, el establecimiento se

clasifica en establecimiento comercial, establecimiento industrial o fabril y
establecimiento de servicios (v., por ej., arts. 283 y 286 C. de C. y art. 70.2 LME). La
clasificación tiene importancia para la legislación administrativa y para la legislación
urbanística, pero no así para la legislación mercantil, por cuanto que, en las
fragmentarias normas relativas al establecimiento, no se establece un régimen jurídico
distinto por razón de la actividad. En todo caso, cuando una norma jurídica utiliza el
término establecimiento o la expresión establecimiento mercantil –o cuando se refiere a
la empresa en el señalado sentido objetivo–, debe entenderse comprendida cualquier
clase de establecimiento.

4. ESTABLECIMIENTO PRINCIPAL Y ESTABLECIMIENTOS SECUNDARIOS: LAS

SUCURSALES

El empresario individual o la sociedad mercantil pueden ser titulares de uno o de varios

establecimientos a través de los cuales ejercitan la misma actividad mercantil o
actividades diferentes. Los diversos establecimientos radican normalmente en distintos
lugares geográficos; pero nada se opone, y el hecho es frecuente, a la existencia de dos o
más establecimientos en una misma población. Cuando la misma actividad mercantil se
ejercita por un empresario individual o sociedad mercantil a través de dos o más
establecimientos, uno de ellos tendrá la consideración de establecimiento principal –y
en él se considerará que radica el domicilio profesional del empresario– y los demás
tendrán la consideración de establecimientos secundarios o sucursales.

Las sucursales nacen como una consecuencia necesaria de la dispersión territorial de la

actividad empresarial. A través de ellas, el empresario extiende el ámbito de su negocio
más allá de los límites propios del establecimiento principal, adquiriendo así la
posibilidad de nueva clientela. En ocasiones, incluso, la sucursal cobra más importancia
económica que el propio establecimiento principal; pero esa circunstancia no altera su
condición jurídica de establecimiento secundario.

Se denominan sucursales aquellos establecimientos secundarios a través de los cuales el

empresario individual o la sociedad mercantil ejercitan la misma actividad –o, al menos,
parte de ella– que la ejercitada a través del establecimiento principal. El Reglamento del
Registro Mercantil utiliza una definición de sucursal que es más descriptiva y quizá
también más restrictiva (y que procede de la Directiva 89/666/CEE, de 21 de diciembre).
Para el Reglamento, es sucursal «todo establecimiento secundario dotado de
representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se
desarrollan, total o parcialmente, las actividades (del empresario individual o) de la
 sociedad» (art. 295 en relación con los arts. 87-3º y 307 RRM). La existencia de
representación permanente es precisamente lo que justifica que la apertura y el cierre
de sucursales –sean sucursales de empresarios individuales o de sociedades españolas,
sean sucursales de empresarios individuales o de sociedades extranjeras–, se inscriban
en el Registro de la provincia en la que radiquen, incluso aunque el domicilio de la
sucursal se encuentre en la misma provincia en que esté situado el domicilio del
empresario individual o de la sociedad (arts. 22 C. de C. y 296.2 RRM): se trata de
facilitar a los terceros que contraten con las personas que estén al frente de las
sucursales el conocimiento de las facultades conferidas por el empresario individual o
por la sociedad y el conocimiento de las actividades de esa sucursal, es decir, el giro y
tráfico de este establecimiento secundario (art. 297.1-3º RRM). Como el Registro
Mercantil no es un Registro de bienes, no se inscribe en el Registro la composición de la
sucursal –es decir, los elementos que la integran–, sino únicamente aquellos datos que
son útiles para las personas que pueden entrar en relación con ella (art. 297 RRM).

De la sucursal se distinguen los locales y las instalaciones accesorias en las que se

realizan actividades preparatorias o complementarias de la actividad principal –como,
por ej., los almacenes en los que se guardan y conservan las mercancías a la espera de
trasladarlas a los establecimientos abiertos al público, o las oficinas donde se lleva
materialmente la contabilidad–. En estos casos, no existe sucursal porque en esos locales
y en esas instalaciones no se ejercita propiamente la actividad empresarial frente a
terceros y de ahí también que carezcan de representación permanente.

De la sucursal se distinguen asimismo las filiales . Mientras que la sucursal es –como

hemos señalado– un establecimiento secundario de un empresario individual o de una
sociedad mercantil, la filial es una sociedad dedicada a la misma o a distinta actividad
que otra sociedad, la cual ostenta la totalidad o, al menos, la mayor parte de las acciones
o de las participaciones en que se divide el capital de aquélla. La filial es una persona
jurídica, esto es, un ente jurídicamente autónomo, aunque esa autonomía no exista o se
encuentre muy limitada desde un punto de vista estrictamente económico. El concepto
de filial pertenece, pues, al ámbito del Derecho de sociedades. Un empresario individual,
en rigor, no puede tener filiales, aunque sí puede ser propietario de la totalidad del
capital de una o varias sociedades unipersonales.

La opción entre abrir sucursales o constituir filiales está en función de consideraciones

económicas y jurídicas (especialmente fiscales). En ocasiones, se combinan estas dos
posibilidades. Así, muchas sociedades, además de una importante red de sucursales,
cuentan con una o varias filiales dedicadas a la misma o a distinta actividad.

5. ESTABLECIMIENTO PRIVATIVO Y ESTABLECIMIENTO GANANCIAL

En el caso del empresario individual cuyo régimen económico-matrimonial sea el de

sociedad de gananciales, el establecimiento mercantil puede ser privativo, ganancial o
pertenecer pro indiviso a la sociedad de gananciales y a uno de los cónyuges. De existir
varios establecimientos, puede suceder que no todos tengan el mismo carácter: unos
pueden ser privativos y otros gananciales o pertenecer pro indiviso a la sociedad de
gananciales y a uno de los cónyuges.

El establecimiento es privativo si ya pertenecía al cónyuge antes del matrimonio o si lo

adquirió posteriormente a título gratuito o a costa o en sustitución de bienes privativos
(art. 1346-1º a 3ª CC). El establecimiento es ganancial si cualquiera de los cónyuges lo
hubiera constituido o adquirido durante el matrimonio con fondos no privativos,
aunque uno solo de dichos cónyuges sea el empresario (art. 1347-5º CC; SSTS de 28 de
mayo de 1992 y 10 de julio de 1993; v. también SSTS de 17 de octubre de 1987 y 14 de
 mayo de 2005 en relación con el carácter ganancial de establecimientos de farmacia, y
STS de 20 de noviembre de 2000 en relación con el carácter ganancial de un
establecimiento de óptica). En todo caso, el establecimiento mercantil se presume
ganancial mientras que no se pruebe que pertenece privativamente a uno de los
cónyuges (art. 1361 CC). Si el establecimiento se hubiera constituido o hubiera sido
adquirido con dinero en parte privativo y en parte ganancial, corresponderá pro
indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge en proporción a las aportaciones
respectivas (art. 1347-5º en relación con el art. 1354 CC). Cualquiera que sea la
naturaleza del establecimiento, el cónyuge que lo explote tiene la obligación de
informar periódicamente al otro cónyuge acerca del estado y de los rendimientos del
negocio (art. 1383 CC; STS de 20 de noviembre de 2000).

El incremento de valor de un establecimiento privativo que sea consecuencia de la

dirección o de la actividad del otro cónyuge dará derecho a éste –o a sus herederos– a
reclamar de la sociedad de gananciales, en el momento de la transmisión del
establecimiento o en el momento de la disolución de la sociedad, una cantidad
equivalente a ese incremento de valor (arts. 1359 y 1360 CC). Por el contrario, no puede
tomarse en consideración el incremento de valor que experimente el establecimiento
por la actividad del cónyuge al que pertenezca con carácter privativo «ya que tal
dedicación responde a la buena administración que todo cónyuge procura hacer de sus
bienes propios» (STS de 30 de enero de 2004, a propósito de un establecimiento de
farmacia).

Si se disuelve la sociedad de gananciales, bien de pleno derecho, bien por decisión

judicial a solicitud de uno de los cónyuges, el establecimiento mercantil ganancial
pasará a ser establecimiento de la denominada «comunidad postmatrimonial» hasta
que tenga lugar la división del activo ganancial. Aquel de los cónyuges «que hubiera
llevado con su trabajo» el establecimiento ganancial tiene derecho a que se incluya con
preferencia ese establecimiento en su haber (art. 1406-2º CC).

III. EL ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO

6. EL ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO

El establecimiento mercantil puede o no estar abierto al público. Existen, en efecto,

establecimientos abiertos al público –sean establecimientos comerciales, sean
establecimientos de servicios– y otros que, por el contrario, no lo están, como es el caso
de la mayoría de los establecimientos industriales.

En la terminología del Código de Comercio, los establecimientos abiertos al público

pueden ser tiendas o almacenes. Las primeras son establecimientos donde se vende al
público mercancías –o «artículos», según la expresión ordinaria– al por menor; los
segundos, establecimientos donde se venden mercancías al por mayor. Según la clase de
venta, al por menor o al por mayor, variará el concepto de público, más amplio en el
primer caso y más restringido en el segundo.

Las «tiendas» o establecimientos de venta al por menor constituyen una realidad en

permanente evolución: al lado de las tiendas tradicionales, instaladas en locales con
acceso desde la vía pública, han proliferado en los últimos decenios los grandes centros
comerciales, especializados o no especializados, en los que un único empresario o varios
de ellos, en un único edificio, ofrecen al público distintos productos. Los «almacenes» al
por mayor, también han evolucionado utilizando nuevas técnicas. Así, por ejemplo, en
los denominados Cash and Carry , el mayorista elimina el coste del transporte al
detallista de las mercancías vendidas, debiendo ser éste el que, en el mismo momento de
 comprarlas y pagarlas en el establecimiento del primero, las transporte al
establecimiento propio.

La Ley presume que un establecimiento se encuentra abierto al público cuando el local

en que se encuentra instalada la tienda o instalado el almacén permanezca abierto por
espacio de ocho días consecutivos, o se haya anunciado por medio de rótulo en el local
mismo o por avisos repartidos al público o insertos en los diarios de la localidad (art. 85
C. de C.).

La importancia de que un establecimiento se califique como abierto al público radica en

las especialidades del régimen jurídico de las compraventas realizadas en esas tiendas o
almacenes, especialidades mediante las que se trata de proteger la seguridad del tráfico
jurídico:

a) En primer lugar, las compraventas en tiendas o almacenes se presumen hechas al

contado, salvo pacto en contrario (art. 87 C. de C.). Esta regla es de aplicación tanto a las
compras realizadas por el público en general como a las compras que efectúen los
empresarios minoristas en los almacenes de los mayoristas.

b) En segundo lugar, el Código de Comercio, recogiendo una norma de larga tradición

histórica, cierra el paso a la posibilidad de que el propietario desposeído reivindique las
mercancías vendidas en esos establecimientos abiertos al público, sean tiendas o
almacenes, declarando que la compra «causará prescripción del derecho a favor del
comprador», si bien deja a salvo las acciones que puedan corresponder a ese propietario
desposeído contra quien hubiese vendido las mercancías indebidamente (art. 85 C. de
C.; v. también art. 522-8 CC de Cataluña). Si el vendedor, aunque no hubiera intervenido
como autor o como cómplice del robo o del hurto de las mercancías que vende, conocía
la procedencia ilícita de esas mercancías, será castigado como receptador (arts. 298 y ss.
CP), pero esta circunstancia no afecta a la adquisición efectuada por la persona que
compra las mercancías robadas o hurtadas en la tienda o en el almacén que estén
abiertos al público, frente a la cual el propietario desposeído carece de acción. Las
exigencias de la seguridad del tráfico justifican esta desviación de la regla general, la
cual, como es sabido, permite al propietario reivindicar la cosa de quien la posea (art.
464 CC). Para que la norma especial de tutela del adquirente a non domino sea de
aplicación, se requiere, además de que la adquisición tenga lugar en tienda o almacén
abierto al público, que la compra tenga por objeto mercancías de las mismas o de
análogas características de las que habitualmente se venden en ese local (arg. ex art.
464.IV CC), y que el comprador sea de buena fe, que, naturalmente, se presume (art. 434
CC). Paralelamente, también es «irreivindicable» el dinero con que se verifique el pago
al contado de esas mercaderías (art. 86 C. de C.). Las mismas reglas especiales son de
aplicación cuando la compraventa tiene lugar en feria o mercado o se realiza en un
mercado secundario de valores (art. 464.IV CC).

Para el Derecho penal también es relevante que el establecimiento se encuentre abierto

al público: se produce agravación de la pena en caso de robo si el delito se comete en
establecimiento abierto al público (art. 241.1 CP). La jurisprudencia considera, sin
embargo, que sólo procede la agravación cuando el robo tiene lugar en horas de
apertura (v., entre otras, SSTS [2ª] de 13 de junio de 1998, 20 de septiembre de 2000 y 20
de marzo y 20 de junio de 2001).

IV. LOS ELEMENTOS DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

7. LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

La composición y la importancia del establecimiento están en función de la naturaleza y
de la dimensión de la actividad del empresario o de la sociedad mercantil que lo utiliza.
No existe, en efecto, un patrón único. Por lo que se refiere a la naturaleza de la
actividad, es evidente que el establecimiento de una sociedad dedicada al comercio
exige una composición distinta que el de una sociedad de banca, de seguros o de
transportes. Por lo que se refiere a la importancia de la actividad, no es menos evidente
que unas veces el conjunto organizado será muy modesto y simple, y otras, por el
contrario, tendrá extraordinaria complejidad y enormes dimensiones: establecimiento
es tanto la más humilde tienda o el más modesto taller de reparaciones como la más
sofisticada fábrica. Sin perjuicio de la inexcusable diversidad entre unos y otros
establecimientos, en general suelen agrupar y coordinar bienes muebles (materias
primas, mercancías, medios de transporte) e inmuebles (sean por naturaleza, como el
local en que se encuentra instalado, los almacenes y las oficinas, sean por destino, como
la maquinaria y el utillaje), corporales e incorporales, consumibles y no consumibles,
derechos reales y de crédito, de propiedad industrial, etcétera, y los servicios del
personal.

Entre esos elementos, ocupan un lugar destacado las materias primas y los productos,
en el caso del establecimiento industrial, y las mercancías –o mercaderías, como, en
ocasiones, también son denominadas–, en el caso del establecimiento comercial. Las
mercancías son bienes muebles, manufacturados o no, afectos al tráfico mercantil. Con
el arcaísmo propio de la subordinación histórica de la industria al comercio –que era la
realidad en el momento de la formación del ius mercatorum y aun en el momento de la
codificación mercantil española–, para el Código de Comercio mercancías son tanto los
bienes que el empresario compra para revenderlos en el mismo estado en que los ha
comprado, como los bienes que el empresario compra para fabricar o producir otros
distintos (art. 325 C. de C.). En este último caso, las mercancías transformadas se suelen
denominar «productos» (art. 136 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios).

Para calificar un bien como integrante de un establecimiento mercantil es esencial el

destino funcional que el empresario haya dado a ese bien. Por el contrario, es irrelevante
el título jurídico –real u obligatorio– que legitime al empresario o a la sociedad
mercantil para integrar ese bien en el establecimiento y utilizarlo al servicio de una
actividad comercial, industrial o de servicios. Por eso, los bienes propiedad de un
empresario no pueden sin más, por este solo hecho, ser considerados como elementos
del establecimiento; y por eso también los bienes propiedad de terceros, a pesar de esa
propiedad ajena, pueden formar parte del establecimiento cuando el empresario pueda
disponer legítimamente de ellos –por ej., por virtud de un arrendamiento o de un
«leasing» o arrendamiento financiero– y los haya integrado de modo efectivo en el
establecimiento. Naturalmente, determinar cuándo un bien está integrado o no en un
establecimiento constituye cuestión de hecho, que deberá apreciarse caso por caso.

A fin de proteger esa unidad funcional, impidiendo la disgregación de los elementos de

que se compone, la Ley prohíbe que, en caso de concurso de acreedores, los acreedores
con garantía real sobre bienes propiedad del deudor insolvente integrados en el
establecimiento (o en la «unidad productiva») puedan iniciar la ejecución o la
realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio (cuyo contenido no
afecte al ejercicio de ese derecho) o transcurra un año desde la declaración de concurso
sin que se hubiera producido la apertura de la fase de liquidación de la masa activa (art.
56.1 LC en la redacción dada por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre).

En relación con los elementos del establecimiento, dos son los principios generales a los
que conviene hacer referencia: en primer lugar, el principio de autonomía y, en segundo
 lugar, el principio de mutabilidad. Por virtud del denominado principio de autonomía ,
los elementos patrimoniales integrados en el establecimiento no pierden por ello la
propia sustantividad ni sufren alteración o cambio en el régimen jurídico respectivo.
Esta autonomía debe tenerse en cuenta para la transmisión del establecimiento
mercantil (v. Lección 5, apartado II.2). Por virtud del denominado principio de la
mutabilidad , los elementos integrantes del establecimiento pueden ser separados del
establecimiento a voluntad del empresario para ser sustituidos o no por otros, según las
exigencias de la actividad empresarial a la que sirven. De ordinario, los
establecimientos empiezan su vida con unos determinados elementos y la terminan con
otros distintos porque el ejercicio de la actividad empresarial lo exige así. En el
establecimiento se sustituyen o renuevan las cosas y los servicios, sin que por ello se
rompa la unidad del mismo, en tanto no se produzca una disgregación o dispersión total
que destruya la organización. Para evitar los riesgos que esa mutabilidad ocasiona
cuando el establecimiento mercantil constituye objeto de garantía real, la Ley de 16 de
diciembre de 1954, sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de posesión,
obliga al deudor hipotecario, en caso de hipoteca del establecimiento mercantil que por
pacto expreso se extienda a las materias primas o a las mercancías, a tener en el
establecimiento hipotecado «mercaderías o materias primas en cantidad y valor igual o
superior al que se haya determinado en la escritura de hipoteca, reponiéndolas
debidamente con arreglo a los usos del comercio» (art. 22.II).

8. EL FONDO DE COMERCIO

La organización y la buena disposición de los distintos elementos integrantes del

establecimiento es lo que confiere a éste su peculiar aptitud al servicio de la actividad
ejercitada por el empresario. Unos mismos o similares elementos pueden ser
organizados de modo muy distinto por un empresario: en unos casos, la organización
atraerá a la clientela y tendrá éxito; en otros, el resultado no será satisfactorio. Esa
peculiar aptitud, esa potencialidad de éxito, no constituye un bien en sentido técnico-
jurídico, ni siquiera un bien inmaterial o incorporal, sino simplemente una cualidad del
establecimiento que dota a éste de un mayor valor (v., sin embargo, STS de 15 de julio de
1985). La buena organización de los elementos dota al conjunto de un valor superior a la
suma de los valores individuales de cada elemento. Con el nombre de «fondo de
comercio» –y también de «aviamiento»– se hace referencia precisamente a esa plusvalía
derivada de la organización de los elementos de toda clase que componen el
establecimiento. Al adquirir un establecimiento mercantil, es muy frecuente que las
partes determinen el precio atendiendo no sólo al valor neto patrimonial de los
elementos –es decir, a la diferencia de valor entre el activo real y el pasivo–, sino al
valor del «fondo de comercio».

En los balances de ejercicio, el «fondo de comercio» sólo puede figurar en el activo si se

ha adquirido de un tercero a título oneroso (art. 39.4 C. de C.).

El «fondo de comercio» de un establecimiento puede depender de factores objetivos o

subjetivos. El «fondo de comercio objetivo» es aquél que, por estar basado en las
condiciones mismas de ese establecimiento, es susceptible de permanecer aunque
cambie la persona del empresario titular del establecimiento ( v.gr.: la capacidad de
producción de una fábrica a determinados costes); el «fondo de comercio subjetivo» es
el que está en función de la capacidad del empresario para crear, conservar y
acrecentar la clientela. Mientras que el primero se transmite automáticamente con el
establecimiento, el segundo no es susceptible de transmisión. Para impedir que, con
ocasión de la transmisión del establecimiento, se produzca la pérdida o la disminución
de la clientela, no es infrecuente que se establezcan pactos específicos entre comprador
y vendedor (obligación de facilitar listas de clientes, contratación del vendedor como
 empleado del comprador durante un cierto tiempo, etc.). En todo caso, aunque no
existiera pacto, pesa sobre el vendedor una obligación de no competencia como medio
indirecto para no desviar la clientela (v. Lección 5, apartado II.4).

V. EL LOCAL COMO ELEMENTO DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

9. EL LOCAL COMO ELEMENTO DEL ESTABLECIMIENTO: ESTABLECIMIENTO EN LOCAL

PROPIO Y ESTABLECIMIENTO EN LOCAL ARRENDADO

Entre los elementos del establecimiento mercantil destaca el local, que constituye el
soporte físico del establecimiento. Aunque, como ya hemos señalado, existen
establecimientos sin local, la inmensa mayoría se encuentra instalada en un inmueble
de naturaleza urbana.

El local puede ser propiedad del empresario individual o de la sociedad mercantil o

pertenecer a un tercero. En el caso del empresario individual, cabe que el local
pertenezca a la sociedad de gananciales o a otra clase de comunidad conyugal existente
entre el empresario y su cónyuge, y también que pertenezca en parte a la sociedad
conyugal y en parte a uno de los cónyuges en proporción al valor de las aportaciones
respectivas (art. 1354 CC). Si el local perteneciera a la sociedad de gananciales, el
arrendamiento exige el consentimiento de ambos cónyuges (art. 1375 CC), salvo cuando
ese local se haya adquirido por lo obtenido por uno de ellos en el ejercicio de la
actividad empresarial (art. 6 C. de C.). Cuando el local pertenece a un tercero, el
empresario puede disponer del uso del mismo en muy distintos conceptos: a título de
arrendamiento, a título de usufructo, o incluso a título de mero precario. En la práctica,
el título más frecuente es el arrendamiento.

Se puede distinguir así entre establecimientos instalados en locales propios y

establecimientos instalados en locales ajenos. El título por cuya virtud el empresario
dispone del local puede variar a lo largo de la vida del establecimiento. Así, un
establecimiento instalado en local propio pasará a ser establecimiento instalado en local
ajeno si el empresario, al transmitir el establecimiento, se reserva la propiedad del local,
arrendándolo al adquirente de ese establecimiento. Del mismo modo, un
establecimiento instalado en local ajeno pasará a ser establecimiento instalado en local
propio si el empresario adquiere la propiedad de ese local, extinguiéndose entonces por
confusión el arrendamiento (art. 1192 CC).

10. EL ARRENDAMIENTO DEL LOCAL

El arrendamiento de local para instalar un establecimiento o en el que ya se encuentra

instalado dicho establecimiento pertenece a la especie de los denominados
arrendamientos para uso distinto de la vivienda. A diferencia de lo que acontecía en la
legislación anterior, en la que el arrendamiento de local de negocio constituía una
categoría autónoma, con importantes especialidades de régimen jurídico (v., por ej.,
arts. 29 a 42 del derogado Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos,
aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre), en la actualidad esta modalidad
arrendaticia se ha difuminado dentro de otra categoría más general, que se define con
un criterio meramente negativo: mientras que el arrendamiento de vivienda es aquel
arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino principal sea
satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario (art. 2.1 LAU), los
arrendamientos para uso distinto de la vivienda son aquéllos que, recayendo sobre una
edificación, tengan un destino primordial diferente (art. 3.1), como, por ejemplo, los
arrendamientos de locales para ejercer en ellos una actividad comercial, industrial o de
servicios (art. 3.2).

La regla general es que estos arrendamientos para uso distinto de la vivienda se rigen
por lo dispuesto por la voluntad de las partes (art. 4.3), incluido tanto lo relativo a la
duración del contrato como lo relativo a la renta y a su actualización. En efecto, frente a
lo que acontece en el arrendamiento de vivienda (arts. 9 y 18), en el arrendamiento de
local y, en general, en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda no existe
norma alguna sobre prórroga obligatoria del contrato por plazos anuales hasta que el
arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años (salvo que el arrendatario
manifieste oportunamente la voluntad contraria a la prórroga); y tampoco existe norma
alguna sobre actualización automática de la renta. Por supuesto, el arrendador puede
resolver el contrato por falta de pago de la renta o de cualquiera de las cantidades cuyo
pago hubiera asumido o correspondieran al arrendatario (art. 35). El pago de la renta
fuera de plazo después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la
aplicabilidad de la resolución arrendaticia, aunque esa resolución se funde en el impago
de una sola mensualidad de renta, ya que –como señala la jurisprudencia- el arrendador
no está obligado a soportar que el arrendatario se retrase en el pago de la renta (v.,
entre otras, SSTS de 24 de julio de 2008, 10 de noviembre de 2010 y 18 de marzo de
2014).

Sin embargo, la Ley contiene dos normas imperativas que constituyen excepción a tan
amplio reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad. Así, la relativa a la
facultad indisponible del arrendador y del arrendatario de compelerse recíprocamente
para la formalización por escrito de este contrato consensual (art. 37); y así también la
relativa a la obligatoriedad de la exigencia y de la prestación de una «fianza» en
metálico (en realidad, una prenda irregular), en el momento de la celebración del
contrato, en cantidad equivalente a dos mensualidades (art. 36.1), la cual, transcurridos
los tres primeros años de duración de ese contrato, podrá ser objeto de actualización
(art. 36.2 y 3, en la redacción dada por la Ley 4/2013, de 4 de junio). En el momento de la
extinción del arrendamiento, el arrendador está obligado a restituir la fianza al
arrendatario (art. 36.4). Esta devolución no implica renuncia a la indemnización de
daños y perjuicios por aquellas obras realizadas por el arrendatario que hubieran
deteriorado el local. Con estas dos excepciones, la autonomía de la voluntad puede
configurar el contrato en función de la mutua conveniencia de las partes.

No obstante, la Ley ha establecido un régimen legal supletorio que es de aplicación

siempre que las partes no hayan querido o no hayan podido establecer un régimen
convencional (arts. 29 a 35). Entre esas normas supletorias –además de la especialidad
relativa a la indemnización por clientela en las condiciones antes expresadas (v. infra
V.3)–, destacan las siguientes:

a) En el caso de que el arrendatario sea un empresario individual que ejerza en el local

arrendado una actividad empresarial, el heredero o legatario que, tras la muerte de ese
empresario, continúe el ejercicio de esa actividad puede subrogarse en los derechos y
obligaciones del arrendatario fallecido, durante el período de duración del contrato,
salvo que en el propio contrato se hubiera excluido este derecho del sucesor. La
subrogación deberá notificarse por escrito al arrendador dentro de los dos meses
siguientes al fallecimiento (art. 33).

b) Salvo que en el contrato de arrendamiento se disponga otra cosa (lo que sólo permite
la Ley si la duración del arrendamiento es superior a cinco años), el arrendatario del
local tiene derecho de adquisición preferente de ese local en el caso de que el arrendador
lo venda a un tercero. Al servicio de este derecho de preferencia, se reconocen al
arrendatario un derecho de tanteo antes de la perfección de la compraventa y un
limitado derecho de retracto sobre el local arrendado una vez perfecto e incluso
ejecutado dicho contrato (art. 31), derechos que existen aunque el arrendatario tuviera
subarrendado el local (STS de 2 de noviembre de 2006).

El arrendador está obligado a notificar fehacientemente al arrendatario la decisión de

vender el local, expresando el precio de la compraventa y las demás condiciones
esenciales de la operación. Dentro de los treinta días naturales siguientes a contar desde
la notificación, el arrendatario puede ejercitar el derecho de tanteo. Transcurrido ese
plazo sin que el arrendatario haya ejercitado el tanteo, el propietario arrendador queda
en libertad para efectuar la compraventa al precio y a las demás condiciones esenciales
notificadas, para lo cual dispone del plazo de ciento ochenta días naturales a contar
desde la fecha de la notificación (art. 25.2).

Cuando el arrendador no hubiere hecho esa notificación o se hubieren omitido en ella la

referencia al precio o a las demás condiciones esenciales de la operación, o cuando el
precio efectivamente pagado fuese inferior al notificado o menos onerosas las demás
condiciones esenciales, el arrendatario podrá ejercitar el derecho de retracto dentro de
los treinta días naturales siguientes a aquél en el que el arrendador vendedor hubiera
notificado fehacientemente al arrendatario las condiciones esenciales en que efectuó la
transmisión, mediante entrega de copia de la escritura o del documento en que se
hubiere formalizado (art. 25.2).

Las normas sobre derechos de tanteo y retracto en cuanto limitativas de las facultades
dispositivas han sido interpretadas tradicionalmente por la jurisprudencia en sentido
restrictivo (SSTS de 2 y 6 de febrero de 1991; Ress. DGRN de 5 de septiembre y 24 de julio
de 1995). Significa ello que el arrendatario del local goza de estos derechos en caso de
compraventa del local arrendado –y en caso de adjudicación judicial en procedimiento
de ejecución (SSTS de 2 de marzo de 1959, 19 de febrero de 1968 y 23 de enero de 1971;
Res. DGRN de 5 de noviembre de 1993)–, pero no en supuestos distintos a la
compraventa, como, por ejemplo, en caso de división de una comunidad sobre varios
locales con adjudicación del local arrendado a uno de los comuneros (STS de 22 de
febrero de 1994) o en caso de aportación del local arrendado a una sociedad, salvo,
naturalmente, que el arrendador aportante incurra en fraude de ley (art. 6.4 CC).

El derecho de adquisición preferente no existe en dos casos determinados: cuando el

local se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del
arrendador que formen parte del mismo inmueble, y cuando se venda por distintos
propietarios a un único comprador la totalidad de las viviendas y locales del inmueble
(art. 31 en relación con art. 25.7).

El derecho de preferencia tiene especial importancia para el arrendatario del local en

aquellos supuestos en los que la transmisión de la propiedad es susceptible de afectar a
la continuidad del arrendamiento. En efecto, en caso de enajenación del local
arrendado, se produce la subrogación del adquirente por cualquier título en los
derechos y obligaciones de arrendador. Pero si este adquirente ha adquirido de buena
fe el local a título oneroso de quien aparecía en el Registro de la Propiedad con
facultades para transmitirlo sin que en dicho Registro constara el arrendamiento del
local, la subrogación no será obligatoria sino meramente voluntaria, por cuanto que el
arrendamiento no inscrito no es oponible a ese adquirente (art. 29). Con esta norma –
que otorga vigor en la legislación especial de arrendamientos urbanos al viejo principio
civil «venta mata renta» (art. 1571.I CC)– se sitúa en una delicada posición al
arrendatario que no haya inscrito el contrato en el Registro de la Propiedad, por cuanto
que la buena fe del adquirente del local se presume. Para conservar el arrendamiento,
el arrendatario deberá probar que el adquirente conocía la existencia del arrendatario o
 que, habida cuenta de las circunstancias, no podía desconocerla.

c) El arrendatario del local en el que se ejerza una actividad profesional tiene derecho
tanto a subarrendar el local como a ceder el contrato de arrendamiento sin contar con
el consentimiento del arrendador (art. 32.1). El arrendador y el arrendatario pueden
excluir o limitar en el contrato esos derechos o alguno de ellos, pero si no usan de esa
facultad entran plenamente en juego. Tanto el subarrendamiento como la cesión deben
notificarse al arrendador en el plazo de un mes desde que se hubieran concertado (art.
32.4). En el caso de que se hubiera excluido la facultad de subarrendar el local, la
jurisprudencia considera que no existe subarriendo, traspaso o cesión inconsentidos por
el hecho de que el arrendatario haya estipulado un contrato de franquicia para actuar
como franquiciado en local arrendado.

En caso de subarrendamiento, el arrendador tiene derecho a la elevación de la renta: el

diez por ciento si el subarriendo es parcial y el veinte por ciento si es total; en caso de
cesión del contrato de arrendamiento del local, el arrendador también tiene derecho a
esa elevación en un veinte por ciento (art. 32.2).

Cuando el arrendatario es una sociedad, no existe cesión por la mera transformación o

mero cambio de forma social, ya que no se produce cambio de la persona de la sociedad
arrendataria. Tampoco existe cesión en los casos de fusión y de escisión de la sociedad
arrendataria, ya que en tales casos tiene lugar ministerio legis la sucesión de la nueva
sociedad o de la absorbente en la posición jurídica de la sociedad que se extingue por
fusión o que es absorbida (arts. 22 y 23 LME; STS de 30 de abril de 2007), o de la sociedad
beneficiaria de la escisión en las relaciones jurídicas correspondientes a la parte del
patrimonio social dividido o separado (arts. 69 y 70 LME). No obstante, si la sociedad se
transforma, se fusiona o se escinde, la Ley reconoce al arrendador el derecho a la
elevación de la renta como si la cesión se hubiera producido (art. 32.3 LAU).

d) A fin de que el arrendatario pueda conservar el uso del local, impidiendo que
desaparezca la base física del establecimiento, la Ley establece que el contrato de
arrendamiento continúa en vigor a pesar de la declaración judicial de concurso de
acreedores del arrendatario (art. 61 LC); y que, si la acción de desahucio se hubiera
ejercitado ya por el arrendador antes de la declaración judicial de concurso, la
administración judicial, hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento,
puede enervar la acción así como rehabilitar la vigencia del contrato pagando con cargo
a la masa todas las rentas y demás conceptos pendientes y las costas causadas hasta ese
momento (art. 70 LC).

11. LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA

En el caso de que el establecimiento abierto al público se encuentre instalado en local

arrendado, el empresario individual o la sociedad mercantil tienen derecho, en ciertas
condiciones, a exigir al arrendador la denominada indemnización por clientela tras la
extinción del contrato de arrendamiento del local por transcurso del término
originariamente pactado o de cualquiera de las prórrogas convencionales, salvo que en
el propio contrato las partes hubieran excluido este derecho (art. 34 en relación con art.
4.1 y 3 LAU). Se trata de una compensación que reconoce la Ley al arrendatario por el
incremento del valor del local como consecuencia de la actividad empresarial
desarrollada en el establecimiento abierto al público instalado en dicho local.

Los presupuestos para el nacimiento de ese derecho son dos: en primer lugar, que en
ese establecimiento se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al
público durante los últimos cinco años y, en segundo lugar, que el arrendatario haya
 manifestado al arrendador, con cuatro meses de antelación a la extinción del contrato,
la voluntad de prorrogar la duración del arrendamiento por un mínimo de cinco años
más y por una renta de mercado, sin aceptación por el arrendador de esa oferta de
prórroga o con aceptación de la oferta pero en condiciones diferentes (art. 34.I).

La cuantía de la indemnización está en función de un hecho posterior a la extinción del

contrato: el de que el arrendatario inicie o no el ejercicio de la misma actividad
comercial, en el mismo municipio, dentro de los seis meses siguientes a la extinción del
arrendamiento del local en que se encontraba instalado el establecimiento mercantil.

En el primer caso, la indemnización comprenderá los gastos del traslado de ese

establecimiento y los perjuicios derivados de la pérdida de la clientela, que se calcularán
por la diferencia entre la cifra de negocios conseguida con el establecimiento instalado
en el local anterior durante los seis meses inmediatamente anteriores al cierre y la cifra
de negocios conseguida en el establecimiento instalado en el nuevo local durante los seis
primeros meses a contar desde la apertura (art. 34.II.1). Para poder recurrir a esta
comparación de cifras de negocio será necesario que las características de ambos
establecimientos sean semejantes (superficie de los locales, número de empleados, etc.),
que, en los seis meses inmediatamente anteriores al cierre del antiguo establecimiento,
el empresario no hubiera realizado una venta en liquidación, y que, en los seis meses
inmediatamente posteriores a la apertura del nuevo establecimiento, no realice una
venta de promoción, ya que estas circunstancias alteran o pueden alterar
sustancialmente los elementos objeto de comparación. En tales casos –y en otros
semejantes–, los perjuicios derivados de la pérdida de la clientela se calcularán con
arreglo a equidad.

En el caso de que, dentro de los seis meses siguientes, el antiguo arrendatario no iniciase
actividad alguna o iniciase otra diferente a la ejercitada en el antiguo establecimiento,
es preciso distinguir según que el antiguo arrendador o un tercero desarrollen o no en
el mismo local la misma actividad o una afín dentro de ese mismo plazo. Si el antiguo
arrendador o un tercero desarrollan en ese tiempo cualquiera de esas actividades en ese
local, la indemnización será de una mensualidad por cada año de duración del contrato,
con un máximo de dieciocho mensualidades. Si no desarrollan actividad alguna o si la
actividad es diferente, el arrendatario que no haya iniciado actividad alguna o que haya
iniciado otra diferente dentro de los seis meses siguientes a la extinción del contrato,
carece de derecho a la indemnización (art. 34.II.2).

En caso de falta de acuerdo entre las partes, la fijación del quantum indemnizatorio
corresponde al tribunal de instancia, y no puede ser revisada en casación (STS de 18 de
junio de 2001). Naturalmente, en ningún caso la indemnización podrá superar el valor
del local (STS de 5 de junio de 1997).

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 5. El establecimiento mercantil (II) (ÁNGEL ROJO)

Lec c ió n 5

El establecimiento mercantil (II)

ÁNGEL ROJO

Sumario:

I. La transmisión del establecimiento mercantil

1. Consideración general
2. La transmisión «inter vivos» del establecimiento mercantil
3. Transmisión del establecimiento mercantil y transmisión de elementos
aislados
4. Los contratos en caso de transmisión del establecimiento mercantil
5. Los créditos y las deudas en la transmisión del establecimiento mercantil
II. La compraventa del establecimiento mercantil
6. Las negociaciones previas
7. La unidad del título de transmisión
8. Los elementos del contrato de compraventa del establecimiento
mercantil
9. Las obligaciones de las partes en el contrato de compraventa del
establecimiento mercantil
10. La aportación de establecimiento mercantil
III. El arrendamiento y el usufructo del establecimiento mercantil
11. El arrendamiento del establecimiento mercantil
12. El usufructo del establecimiento mercantil

I. LA TRANSMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

1. CONSIDERACIÓN GENERAL

El establecimiento mercantil (o empresa en sentido objetivo) es susceptible de

transmisión. En ocasiones, se habla de «transmisión de la empresa» para referirse a la
transmisión del conjunto de establecimientos mercantiles de que es titular un
 empresario individual o social, mientras que se reserva la expresión «transmisión del
establecimiento» para hacer referencia a los casos en que ese titular transmite
únicamente uno de los establecimientos con los que ejercita la actividad empresarial
conservando todos los demás. Pero la terminología no es significativa: la determinación
de cuál es el objeto de la transmisión exige analizar caso por caso.

La transmisión del establecimiento mercantil (o de los establecimientos mercantiles)

puede ser inter vivos (sea a título singular –que es la regla–, sea a título universal, como
sucede en la fusión) o mortis causa (a título universal, en caso de herencia, o a título
singular, en caso de legado).

Desde otro punto de vista, la transmisión del establecimiento mercantil puede ser
directa o indirecta . Se califica de transmisión directa a aquella transmisión en la que el
objeto del negocio es el establecimiento o los establecimientos del transmitente; y se
califica de transmisión indirecta la transmisión de la totalidad de las acciones o de las
participaciones en que se divide el capital de una sociedad cuyo patrimonio se
encuentra constituido exclusiva o principalmente por uno o varios establecimientos.
Mientras que en el primer caso, por virtud de la transmisión, cambia el titular del
establecimiento, en el segundo el titular sigue siendo la sociedad, que es la que cambia
de manos. Por supuesto, la opción entre transmisión directa o indirecta está en función
de las circunstancias de cada caso. Pero, a veces, por conveniencia de las partes, una
transmisión que, en principio, tendría que ser directa, se realiza como indirecta: el
titular del establecimiento –sea empresario individual o sociedad mercantil– constituye
una sociedad, unipersonal o no, a la que aporta el establecimiento que proyecta
transmitir y, una vez inscrita esa sociedad en el Registro Mercantil, procede a la
transmisión de la totalidad de sus acciones o participaciones.

En los casos de transmisión inter vivos indirecta del establecimiento mercantil, procede
aplicar por analogía algunas de las normas propias de la compraventa del
establecimiento, como, por ejemplo, las relativas a las garantías por evicción y por vicios
ocultos (v. infra II.4).

2. LA TRANSMISIÓN «INTER VIVOS» DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Los supuestos de transmisión inter vivos se pueden clasificar en dos categorías

diferentes: están, de un lado, los casos de transmisión voluntaria, que son la regla, y, de
otro, los casos de transmisión forzosa, en los que la transmisión se produce sin la
voluntad del titular del establecimiento o aun en contra de esa voluntad. A su vez, la
transmisión voluntaria del establecimiento puede ser, bien a título oneroso
(compraventa, permuta, aportación a sociedad, dación en pago, etc.), bien a título
gratuito (donación); y, por su lado, la transmisión forzosa puede producirse como
consecuencia de un procedimiento de ejecución individual, sea judicial o
administrativo, o como consecuencia de un procedimiento concursal. En todo caso, si se
dejan a salvo algunos aspectos de la aportación del establecimiento a una sociedad de
capital (art. 66 LSC) y de la transmisión en caso de concurso de acreedores (v.
especialmente arts. 148.1 y 149.1-1ª LC), se puede afirmar que estas modalidades
contractuales no cuentan con un régimen jurídico específico en el Derecho español.

3. TRANSMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL Y TRANSMISIÓN DE ELEMENTOS

AISLADOS

Los supuestos de transmisión del establecimiento se distinguen claramente de los

supuestos de transmisión de los elementos de que se compone. Esa transmisión de
elementos aislados puede obedecer a la dinámica propia de la actividad empresarial
 (como acontece con la venta de la producción de un establecimiento industrial o fabril o
con la venta de las mercancías de un establecimiento comercial) o puede ser
consecuencia del cambio o de la mejora de las instalaciones o de otros elementos
mediante la sustitución de los antiguos por otros más modernos. El titular del
establecimiento puede transmitir aisladamente a una o varias personas cuantos
elementos considere oportuno ( v. gr.: venta de antiguas estanterías, que se sustituyen
por otras más modernas; venta del pequeño local en el que se encuentra instalado el
taller de reparaciones y traslado a una nave industrial, propia o arrendada). Incluso los
signos distintivos del establecimiento son susceptibles de una transmisión aislada. Así
sucede con las marcas y con el nombre comercial (arts. 46.2 y 87.3 LM).

Cuando se transmiten a una misma persona varios elementos de un mismo

establecimiento, no siempre es fácil determinar si el objeto de la transmisión son esos
elementos aisladamente considerados o el establecimiento propiamente dicho. Las
dudas que puedan suscitarse deben resolverse con arreglo al «criterio de la suficiencia»:
es decir, si los elementos que se transmiten son suficientes por sí mismos para que el
adquirente pueda desarrollar con ellos la actividad empresarial, se presumirá que ha
existido transmisión de establecimiento (así, entre otras muchas, SSTS [4ª] de 5 de abril
de 1993, 23 de febrero de 1994 y 23 de enero de 1995), en tanto que, en caso contrario,
habrá de entenderse que no ha habido transmisión del establecimiento, sino de
elementos aislados del mismo.

4. LOS CONTRATOS EN CASO DE TRANSMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

En caso de transmisión inter vivos del establecimiento, reviste especial importancia la

cuestión relativa al tratamiento que han de merecer los contratos concluidos por el
empresario para la organización y para el funcionamiento del referido establecimiento
(contratos de suministro, de mantenimiento, etc.). Se trata, en definitiva, de determinar
si esos contratos, que son indispensables para la continuidad y el buen funcionamiento
del establecimiento, se transmiten al adquirente sin necesidad del consentimiento de la
otra parte contractual o si, por el contrario, quedan sometidos a los principios generales
en materia de cesión de contratos, los cuales –como es sabido– impiden la sustitución
inter vivos de cualquiera de las partes contractuales sin el consentimiento de la otra (art.
1205 CC).

Pues bien, la regla general es que el adquirente no se subroga en la posición contractual

del transmitente: los contratos –o, más exactamente, los derechos y las obligaciones que
en esos contratos tiene el titular del establecimiento que se cede– no se transmiten con
el establecimiento. La subrogación del adquirente en la posición jurídica del
transmitente del establecimiento requiere no sólo la voluntad expresa de éstos, sino
también la conformidad de la persona o personas con las que hubiera contratado el
titular del establecimiento. Así, por ejemplo, si una sociedad mercantil hubiera
contratado el suministro de materias primas para una fábrica de su propiedad, con
entregas periódicas, la transmisión a un tercero del establecimiento industrial no
comporta la automática subrogación del adquirente en ese contrato de suministro.

Esta regla general tiene, sin embargo, algunas importantes excepciones . En primer
lugar, está el caso de la subrogación convencional , es decir, aquélla que se produce
cuando las partes –transmitente y adquirente del establecimiento– acuerdan
expresamente la cesión del contrato de arrendamiento del local. En este supuesto, el
transmitente puede ceder al adquirente los derechos y obligaciones derivados del
contrato de arrendamiento del local en que se encuentre instalado el establecimiento
sin necesidad de consentimiento del arrendador. El adquirente se subroga en la
posición jurídica de arrendatario, que, hasta ese momento, correspondía al transmitente
(art. 32.1 LAU). No es menos cierto, sin embargo, que como contrapartida para el
propietario del inmueble, esta cesión del contrato de arrendamiento da derecho al
arrendador a una elevación de la renta en el porcentaje del 20 por 100 (art. 32.2 LAU).

En segundo lugar, están los casos de subrogación legal , es decir, aquellos supuestos en
los que el adquirente queda subrogado ex lege en la posición jurídica del transmitente,
con independencia de que así se hubiera previsto en el contrato o, incluso, en contra de
cualquier pacto que hubieran podido concluir las partes. Esto es lo que sucede con los
contratos de trabajo y los contratos de seguro.

a) La transmisión del establecimiento (o, como la Ley dice, de la «empresa», del «centro
de trabajo» o de una «unidad productiva autónoma» dentro de una empresa) no
extingue la relación laboral de los trabajadores que presten sus servicios en ese
establecimiento: el adquirente queda subrogado ope legis en los derechos y obligaciones
laborales del anterior titular (art. 44.1 ET, en la redacción dada por la Ley 12/2001, de 9
de julio, para adaptación del Derecho español a la Directiva 98/50/CEE, de 29 de junio).
El Estatuto de los Trabajadores entiende que existe «sucesión de empresa» cuando la
transmisión afecta a una «entidad económica que mantenga su identidad, entendida
como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica,
esencial o accesoria» (art. 44.2). La subrogación tiene lugar tanto en aquellos casos de
transmisión de la empresa en su conjunto, como en aquellos otros en los que el objeto
de la transmisión es una parte de esa empresa, siempre que constituya una «unidad de
producción susceptible de explotación separada» (SSTS [4ª] de 6 de octubre de 1989, 23
de septiembre de 1997, 3 de octubre de 1998 y 7 de diciembre de 2011). Como ha
señalado reiteradas veces la jurisprudencia, «el trabajador se vincula a la explotación en
que presta servicios, cualquiera que sea su titular, y no al empresario que lo contrató,
sea cual sea el negocio que éste explote» (así, entre otras muchas, SSTS [4ª] de 19 de
junio de 1989, 16 de mayo de 1990 y 21 de marzo de 1992). Esta subrogación se produce
no sólo en los casos de transmisión voluntaria –sea a título definitivo, sea transmisión
meramente temporal como el arrendamiento (v., entre otras muchas, SSTS [4ª] de 12 de
diciembre de 2002 y 1 de marzo de 2004; y SSTCT de 30 de marzo de 1981 y 2 de
septiembre de 1983)–, sino también en los casos de transmisión forzosa (ant. art. 51.11
ET). Cuando la transmisión se proyecte realizar por actos inter vivos , debe ser puesta en
conocimiento de los representantes de los trabajadores antes de que tenga lugar,
expresando la fecha prevista, la causa de la transmisión, las consecuencias económicas,
jurídicas y sociales para los trabajadores y las medidas previstas (art. 44.6 a 8 ET).

La jurisprudencia española ha aplicado la regla de la subrogación legal en los contratos

de trabajo en los casos de «transmisión directa» del establecimiento de un empresario,
individual o social, a otra persona, natural o jurídica, afirmando que la mera «sucesión»
en la actividad no es suficiente para que exista subrogación (v., entre otras muchas, STS
[4ª] de 20 de octubre de 2004). Sin embargo, en algunas ocasiones se ha afirmado la
existencia de «sucesión» en supuestos en los que no existía propiamente transmisión
directa del establecimiento o empresa, sino mera «transmisión indirecta» (STS [4ª] de 2
de febrero de 1998), expresión con la que esa jurisprudencia hace referencia a los casos
de mera continuación de facto por un tercero del ejercicio de la misma actividad
empresarial, con los mismos medios patrimoniales con que contaba el anterior titular
(SSTS [4ª] de 27 y 29 de febrero y 11 de abril de 2000).

En el plano interno –es decir, en las relaciones entre transmitente y adquirente–, es

válido el pacto por cuya virtud se establece, en caso de transmisión del establecimiento,
a título definitivo o a título limitado, que el transmitente correrá con las consecuencias
económicas de la proyectada resolución de los contratos de trabajo por parte del
adquirente, aunque, obviamente, ese pacto no es oponible a los trabajadores afectados
 (STS de 31 de diciembre de 2003 en relación con un arrendamiento de establecimiento
mercantil).

b) Del mismo modo, en caso de transmisión del establecimiento o de alguno de sus

elementos ( v.gr.: de las mercancías, de los medios de transporte, etc.), el comprador se
subroga en los derechos y obligaciones que correspondían al anterior titular en el
contrato de seguro contra daños que pudiera existir sobre el establecimiento o sobre
cualquiera de los elementos de que se compone que hubieran sido objeto de transmisión
(art. 34.I LCS). Para que el adquirente pueda tener conocimiento de la existencia del
contrato de seguro, la Ley impone al transmitente el deber de comunicarlo por escrito al
adquirente; y, para que el asegurador pueda conocer igualmente el cambio operado, el
transmitente tiene también el deber de comunicarle la transmisión en el plazo de
quince días a contar desde la fecha en que hubiera tenido lugar (art. 34.II LCS). No
obstante, tanto el adquirente como el asegurador tienen el derecho a resolver el
contrato de seguro dentro de los quince días siguientes a contar desde aquél en que
hubieran conocido la transmisión. Existe, pues, una facultad de denuncia unilateral
recíproca. Si es el asegurador quien notifica por escrito al adquirente que ejercita ese
derecho, el contrato no se extingue automáticamente, sino que mantiene vigencia
durante el plazo de un mes a fin de dar tiempo al adquirente para contratar otra
cobertura asegurativa (art. 35 LCS).

5. LOS CRÉDITOS Y LAS DEUDAS EN LA TRANSMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO

MERCANTIL

A) La transmisión del establecimiento no implica la transmisión de los créditos de que

sea titular el transmitente. La simple transmisión del establecimiento no permite
presumir la cesión (arts. 347 y 348 C. de C.). En efecto, sólo se producirá esa cesión en
virtud de pacto expreso entre transmitente y adquirente. En este caso, no será necesaria
la notificación de la cesión de créditos al deudor para que esa cesión se tenga por
realizada; pero el pago que realice el deudor al anterior acreedor se reputará pago
legítimo en tanto esa notificación no se produzca o en tanto que el deudor no conozca la
cesión por cualquier otro medio (art. 347 C. de C.). El deudor que, antes de tener
conocimiento de la cesión del crédito, satisfaga al acreedor, «quedará libre de la
obligación» (art. 1527 CC; v. SSTS de 19 de febrero y 9 de julio de 1993, 20 de febrero de
1995, 15 y 21 de marzo de 2002, 28 de marzo de 2004 y 11 de julio de 2005). Desde que
tenga lugar la notificación, «no se reputará pago legítimo» sino el que se haga al
adquirente del crédito (art. 347.II C. de C.).

B) La transmisión del establecimiento no implica tampoco la asunción por el adquirente

de las deudas que el transmitente hubiera contraído para la organización o el
funcionamiento del establecimiento que se transmite (art. 1205 CC; STS de 25 de febrero
de 1960); y así sucede incluso en el caso de que con el establecimiento se transmita
también el nombre comercial. Para que exista asunción liberatoria de las deudas no
basta con que las partes así lo pacten; se requiere, además, el consentimiento del
acreedor, consentimiento que puede ser simultáneo o posterior a la transmisión del
establecimiento.

En algunos casos, con total independencia de lo que hubieran pactado las partes, a la
responsabilidad del cedente se añade la responsabilidad del cesionario . Se trata de casos
de responsabilidad solidaria de origen legal. El sucesor en la titularidad del
establecimiento o de los establecimientos de que fuera titular un empresario individual
o una sociedad mercantil, responde solidariamente con el anterior titular de ciertas
deudas frente a la Hacienda pública y a la Tesorería General de la Seguridad Social,
frente a los trabajadores y frente a las entidades aseguradoras.
 En primer lugar, el adquirente del establecimiento por actos inter vivos responde
solidariamente con el anterior titular de las deudas, liquidadas o pendientes de
liquidación, y de las responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de la actividad
empresarial [art. 42.1, letra c) , de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General
Tributaria]. Para evitar dudas acerca del importe de la responsabilidad tributaria, la Ley
permite que quien pretenda adquirir el establecimiento o los establecimientos de que
fuera titular cualquier persona natural o jurídica, solicite de la Administración, antes de
proceder a la adquisición, y con la conformidad del transmitente, certificación detallada
de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de esa actividad
mercantil. En el caso de que la certificación se expida con contenido negativo o no se
facilite en el plazo de tres meses, el adquirente quedará exento de responsabilidad
respecto de las deudas tributarias para cuya liquidación fuera competente la
Administración tributaria de la que se haya solicitado esa certificación (art. 175.2 LGT).
En todos los casos de transmisión, el transmitente y el adquirente responden también
solidariamente del pago de las prestaciones de Seguridad Social causadas antes de la
transmisión (art. 168.2 RDL 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social; v., sin embargo, en relación con una
sociedad laboral, STS [3ª] de 15 de julio de 2003).

El transmitente y el adquirente responden también solidariamente durante tres años de

las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hayan sido
satisfechas (art. 44.3 ET); y ello incluso respecto de aquellos trabajadores a los que no
alcance la «sucesión de empresa».

Y, en fin, el transmitente y el adquirente responden, también de modo solidario, del

pago de las primas vencidas en el momento de la transmisión de aquellos contratos de
seguro del establecimiento o de singulares elementos integrados en él (art. 34.III LCS).

II. LA COMPRAVENTA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

6. LAS NEGOCIACIONES PREVIAS

La compraventa es el supuesto más frecuente de transmisión inter vivos del

establecimiento. Salvo supuestos marginales, la compraventa suele ir precedida de
negociaciones entre las partes, asistidas por sus asesores financieros y jurídicos, o de
negociaciones entre los intermediarios elegidos por ellas con esta específica función.
Estas negociaciones son más o menos complejas según la importancia de la empresa que
se pretenda adquirir. Cuando ésta revista cierta entidad, las negociaciones suelen seguir
unas pautas, relativamente uniformes, importadas de la práctica anglosajona.

Las negociaciones pueden iniciarse con una sola persona o con varias simultáneamente
ofreciendo a todos los interesados la oportunidad de conocer los datos esenciales del
objeto de la transmisión mediante la exposición de distintos juegos de documentación
en la denominada data room . A veces quienes desean acceder a esa información deben
satisfacer una determinada cantidad, que cumple así la función de disuadir a aquéllos
que no tengan suficiente interés en la operación. Cuando las negociaciones se inician
simultáneamente con varios interesados, existe el deber de comunicar a cada uno de
ellos la existencia de los demás; pero sin facilitar la identidad de los concurrentes, salvo
que se haya establecido diversamente por el oferente al fijar las condiciones de la oferta
para negociar. También es posible iniciar las negociaciones pactando la exclusividad, de
modo tal que el que desea vender se obliga a no negociar con otros interesados durante
un tiempo determinado o en tanto se mantengan las negociaciones con el firmante del
pacto de exclusiva.
En estas negociaciones, quien pretende comprar asume necesariamente un deber de
confidencialidad , de manera que la información que recibe sobre el establecimiento o
los establecimientos objeto posible de la compraventa ( v.gr.: cifra de ventas de cada uno
de ellos, renta de los arrendamientos de los locales en que se encuentran instalados,
etc.) tiene que mantenerse en secreto incluso en la eventualidad de que esas
negociaciones no lleguen a buen fin. La violación de este deber de secreto, al igual que
la ruptura injustificada de las negociaciones, genera la obligación de indemnizar los
daños y perjuicios causados (art. 1902 CC).

En la práctica, cuando la negociación entre las partes ha progresado adecuadamente se

inicia la due diligence . Con esta expresión inglesa se hace referencia a la investigación
por uno o varios especialistas en los distintos aspectos de la operación de los riesgos
económicos, financieros y jurídicos –las denominadas «contingencias»– que pueden
existir para el comprador de la empresa o establecimiento mercantil o de la totalidad o
de la mayoría del capital de la sociedad titular de esa empresa o de ese establecimiento.
La due diligence exige obviamente la colaboración del vendedor, el cual suele designar a
una o a varias personas –por lo general, empleados– para que atiendan la solicitud de
información, de documentación y de aclaraciones por parte de aquéllos a quienes se
hubiera encomendado la realización de esa tarea, que suele iniciarse mediante la
presentación de uno o varios cuestionarios. La información obtenida se somete a
confirmación por terceros ( v.gr.: confirmación de saldos bancarios, de saldos de los
principales clientes, etc.) –para lo que, naturalmente se requiere el consentimiento
expreso del vendedor– y se coteja con la ofrecida por Registros y organismos públicos.

En esas negociaciones es posible que las partes firmen una «carta de intenciones» (letter
of intent) o un «acuerdo de intenciones» (memorandum of understanding) o cualquier
otro documento de denominación análoga o similar. En ocasiones, en caso de ruptura de
las negociaciones, se plantea la duda de si esos documentos recogen o no un auténtico
precontrato. Por regla general, estos acuerdos o cartas de intenciones son meros
documentos privados en los que las partes –o una de ellas, con posterior aceptación de
la otra en documento independiente– manifiestan la voluntad de negociar y alcanzar un
contrato de compraventa de la empresa o establecimiento mercantil –o de las acciones o
participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad titular de ese
establecimiento– y establecen el objeto y las reglas de la negociación, así como los
límites temporales para negociar. Se trata, pues, de un acuerdo de voluntades que se
distingue, con absoluta claridad, tanto de la figura del precontrato, como del propio
contrato que las partes intentan conseguir; y que, por tanto, genera como obligación
esencial la de negociar de buena fe sobre ese objeto, conforme a esas reglas prefijadas y
dentro del tiempo establecido (SSTS de 4 de julio de 1991 y 3 de junio de 1998). En
algunos casos, estas «cartas» o estos «acuerdos de intenciones» pueden contener el
precio de la operación, excluyendo la posibilidad de discusión sobre este extremo
(binding clause) , pero esta circunstancia no altera la anterior conclusión. En todo caso,
es habitual que estas cartas de intenciones contengan una cláusula que excluya la
vinculación de las partes a realizar necesariamente la operación, lo que facilita la
determinación del alcance de los compromisos asumidos.

Sin embargo, existen casos en los que, bajo esa misma denominación u otra semejante,
se albergan figuras que en modo alguno pueden reconducirse al modelo descrito. No
faltan supuestos, en efecto, en los que el acuerdo o memorandum de intenciones recoge
un «acuerdo de principio» sobre el objeto del contrato y sobre el precio, aunque
pendiente de desarrollo mediante la continuación de la negociación entre las partes.
Ahora bien, el hecho de que exista acuerdo sobre el objeto y el precio no siempre
significa que exista acuerdo sobre todos los aspectos esenciales del contrato. Con
frecuencia, determinados aspectos (contingencias fiscales, posible incidencia del
 Derecho de la competencia, régimen de la distribución interna de las responsabilidades
por la contaminación generada por la fábrica que se proyecta transmitir, etc.) son de
tanta importancia que en modo alguno puede afirmarse que el consentimiento para
obligarse sea definitivo.

Sea como fuere, cuando exista precontrato, el problema fundamental consiste en

determinar cuáles son los efectos que produce. En realidad, el precontrato encierra una
cuestión de interpretación de la voluntad de las partes por cuanto que no todos
responden al mismo propósito ni reflejan la misma voluntad de las partes. A veces, las
partes celebran un precontrato precisamente porque no quieren que se produzcan los
efectos del contrato definitivo; otras, por el contrario, el precontrato es manifestación de
la voluntad de quedar obligadas en el futuro, de modo tal que cada una de ellas tenga la
facultad de determinar el momento de exigibilidad o de puesta en vigor del contrato
definitivo. En el primer caso, la ruptura injustificada de las negociaciones genera la
obligación de indemnización de los daños y perjuicios causados; en el segundo, la parte
que pretenda la efectividad del contrato puede solicitar del juez o del árbitro –si
existiera sumisión a arbitraje– que supla la voluntad del contratante renuente. Se
comprende fácilmente el alto grado de conflictividad que tiene esta materia en la
práctica mercantil.

7. LA UNIDAD DEL TÍTULO DE TRANSMISIÓN

Partiendo de la unidad meramente funcional del establecimiento (v. Lección 4, apartado

I.2), el vendedor no tiene por qué vender uno a uno los elementos del establecimiento al
comprador, sino que el objeto de la compraventa es el establecimiento en cuanto tal. Se
debe partir, pues, de la unidad del título: un único contrato de compraventa, y no una
pluralidad de ellos. Por supuesto, para la validez del contrato basta el consentimiento de
las partes: el contrato de compraventa del establecimiento mercantil es contrato
consensual y no es menester observar formas especiales (arts. 1258 CC y 51 C. de C.) ni
requisito alguno de publicidad. Y esta afirmación es igualmente aplicable a los demás
supuestos de transmisión inter vivos del establecimiento (permuta, aportación a
sociedad, dación en pago, etc.).

Pero, si el título es único, el modo o tradición –requisito necesario para la transmisión de

la propiedad (art. 609.II CC)– es plural, es decir, que está en función de la naturaleza de
cada uno de los elementos que componen el establecimiento. En efecto, para la
transmisión de los singulares bienes es preciso respetar las exigencias y las formas que
la Ley establece respecto de cada uno de ellos. Si la compraventa se hace en escritura
pública, el otorgamiento de ésta equivale a la entrega de todos y cada uno de los
elementos del establecimiento (art. 1462.II CC). En otro caso, si entre los elementos
constitutivos del establecimiento figuran materias primas, mercancías y otros bienes
muebles será preciso que el vendedor ponga al comprador en poder y posesión de esos
bienes (art. 1462.I CC) o que le haga entrega de las llaves del establecimiento o del lugar
donde se encuentren almacenados o guardados (art. 1463 CC); y si entre esos elementos
figuran bienes inmuebles, bienes muebles registrables, derechos de propiedad
intelectual o industrial o derechos de arrendamiento serán de necesaria observancia los
requisitos legalmente establecidos para cada una de las respectivas transmisiones. La
necesidad de cumplir estos requisitos, sin embargo, no empaña la validez del contrato
consensual en que se enajene el establecimiento como un todo único, y, una vez
prestado el consentimiento, las partes podrán compelerse recíprocamente a cumplir con
aquellos requisitos exigidos por la Ley para la transmisión de los distintos bienes que lo
integran (art. 1279 CC).

8. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DEL ESTABLECIMIENTO

MERCANTIL

Por lo que se refiere a los elementos personales del contrato, tanto vendedor como
comprador serán generalmente empresarios individuales o sociedades mercantiles;
pero esta cualidad no constituye condición necesaria. Es perfectamente imaginable, por
ejemplo, un supuesto en el que una persona que ha heredado de otra un establecimiento
mercantil sin actividad alguna y cerrado al público, lo vende a otra persona que desea
iniciarse en la actividad mercantil precisamente mediante la explotación de este
establecimiento; o el caso del empresario que se jubila y transmite el establecimiento a
los trabajadores (que, por lo general, constituirán una sociedad laboral para que sea ésta
la que efectúe la adquisición).

Más dudas puede suscitar la materia relativa a la capacidad de las partes para proceder
a la enajenación en los supuestos en que ha de contarse con la naturaleza del
establecimiento como bien ganancial o con la condición de menor del empresario. Si el
establecimiento es ganancial, la enajenación requerirá el consentimiento de ambos
cónyuges (art. 1375 CC), salvo cuando ese establecimiento se haya constituido o
adquirido con lo obtenido por uno de ellos en el ejercicio de la actividad empresarial
(art. 6 C. de C.). Si la administración de los bienes gananciales se hubiera atribuido a uno
solo de los cónyuges por ministerio de la Ley o por decisión judicial, la enajenación del
establecimiento mercantil requerirá autorización judicial (art. 1389.II CC). Si el
establecimiento pertenece a menor no emancipado o a incapacitado, la enajenación
exigirá la concurrencia de causa de necesidad o de utilidad y la autorización del juez del
domicilio del menor, con audiencia del Ministerio Fiscal (arts. 166.I y 271-2º CC). Si el
establecimiento pertenece a menor emancipado, la enajenación exige consentimiento de
los padres y, a falta de ambos, del curador (art. 323 CC).

Cuando el titular del establecimiento sea una sociedad mercantil –y, en particular, una
sociedad anónima o de responsabilidad limitada–, es tema debatido el de si la
transmisión exige acuerdo de la junta general de socios o si, por el contrario, decidir la
transmisión pertenece a la esfera de competencia propia de los administradores. En la
enumeración de las materias que son competencia de la junta, se incluyen la
adquisición, la enajenación o la aportación a ototra sociedad de «activos esenciales»
[art. 160, letra f), LSC, en la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre],
presumiéndose el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere
el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance
aprobado. De esta forma, cuando el valor del establecimiento que se pretenda transmitir
supere dicho porcentaje, se presumirá su carácter esencial y la competencia para
acordar su transmisión corresponderá a la junta. Sin embargo, nada obsta a que,
cuando el valor del establecimiento cuya transmisión se pretende no supere el
porcentaje anterior, la competencia también corresponda a la junta. En tales casos, sin
embargo, el carácter esencial del activo ( i.e., del establecimiento) deberá acreditarse.

Por lo que se refiere a los elementos objetivos , la compraventa tiene como objeto el
establecimiento como conjunto de bienes y de servicios. Las partes pueden, no obstante,
transmitir y adquirir respectivamente un único establecimiento, conservando el
transmitente el resto de los que integran la empresa; y pueden también excluir de la
transmisión algunos bienes integrados en el único establecimiento objeto del contrato,
siempre y cuando no se destruya con ello la capacidad funcional del establecimiento por
tratarse de elementos esenciales. En otro caso, lo que se transmitiría no sería un
establecimiento como unidad compleja, sino una serie de elementos inertes,
desconectados entre sí.

El precio puede estar determinado en el contrato, ser determinable (pactándose el modo

 de la determinación o la persona que lo determine, que, por lo general, será un auditor)
o tener una parte determinada y otra determinable (arts. 1447 a 1449 CC). En la práctica
es muy frecuente que una parte del precio esté en función del inventario a realizar, del
simple recuento de las mercancías o del resultado de la due diligence . Aunque en la
mayoría de los casos la due diligence se lleva a cabo durante el período de negociaciones
–cuando éstas ya han avanzado–, en otros esa labor de investigación y revisión o, al
menos, una parte significativa de ella se desarrolla cuando ya la transmisión ha tenido
lugar (dejando pendiente de pago una parte del precio pactado). De otro lado, en nada
afecta a la unidad de la compraventa el hecho de que el precio se haya calculado
elemento por elemento, y que así se especifique en el propio contrato con expresión de
la cantidad correspondiente a cada uno de ellos.

9. LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DEL

ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Como sucede en el contrato de compraventa, en la de establecimiento las obligaciones

fundamentales del vendedor son la obligación de entrega del establecimiento y la
obligación de saneamiento. La entrega del establecimiento implica, desde luego, la de
los singulares elementos que lo integran. Esos elementos se describen, por lo general, en
el contrato o se relacionan en un inventario anejo (v., respecto de la aportación del
establecimiento a una sociedad, el art. 133.1 RRM). En algunas ocasiones, las partes
acuerdan que el inventario se realice con posterioridad a la compraventa, bien por
ambas partes de común acuerdo, bien por alguna de ellas, bien –lo que suele ser la
solución preferida– por un profesional independiente. En tales casos, el inventario
cumple una función especificadora de los elementos del establecimiento objeto de la
compraventa. Cuando, por el contrario, no se describen o relacionan en el contrato los
elementos o no se ha previsto que un tercero confeccione el inventario, suele ser alto el
grado de conflictividad entre las partes en orden a qué elementos integran el
establecimiento especialmente cuando sólo se transmite uno de los que integran la
empresa.

Como el valor del establecimiento incluye también el de la organización como cualidad

inseparable del mismo, la obligación de entrega del vendedor no se agota con la entrega
o puesta a disposición de los distintos elementos integrantes de aquél, sino que
comprende también la obligación de situar al adquirente en condiciones de utilizar y
explotar esa organización y el crédito del establecimiento respecto de la clientela. No es
suficiente con la entrega; el vendedor tiene respecto del comprador específicas
obligaciones de colaboración: por un lado, el vendedor tiene la obligación de informar
lealmente al comprador sobre la organización interna del establecimiento y sus
posibilidades de actuación en el mercado, y, por otro, debe abstenerse de realizar actos
que ocasionen o sean susceptibles de ocasionar una captación de la clientela. Sobre el
vendedor pesa, pues, una obligación de no competencia, como medio indirecto para no
destruir la organización y la clientela (arts. 1258 CC y 57 C. de C.; STS de 9 de mayo de
2016, en un caso de compraventa indirecta del establecimiento, y STS de 6 de abril de
1988, en un caso de arrendamiento parcial de establecimiento). Pero esta obligación
tiene sus límites. Así sucede, en efecto, porque no puede ser entendida en términos tan
amplios que prácticamente impidan al transmitente toda posibilidad de actuación
comercial. Existe un límite objetivo, un límite geográfico y un límite temporal. Por
virtud del primero, el vendedor no puede ejercer actividad empresarial del mismo o
análogo género que la que constituye el giro y tráfico del establecimiento vendido. Por
virtud del segundo –es decir, del límite geográfico–, el vendedor puede abrir un
establecimiento o continuar la explotación del que ya disponía en municipio distinto a
aquél en que radica el establecimiento enajenado. Y, en fin, el límite temporal significa
que esa prohibición de competencia desaparece una vez que haya transcurrido el
tiempo prudencial necesario (que será distinto en cada caso) para que el comprador
consolide la clientela, haya o no obtenido este resultado. Por excepción, existirán
supuestos en que esta obligación negativa del vendedor haya sido excluida
expresamente por las partes o en los que, por distintas circunstancias, no resulte
exigible al vendedor (así sucede cuando éste sea titular de varios establecimientos en la
misma localidad dedicados al mismo giro y tráfico del establecimiento que vende, y así
sucede también en los casos de transmisión forzosa).

El vendedor de un establecimiento está sometido también a la obligación de

saneamiento por evicción y por vicios ocultos (arts. 1474 y ss. CC), tanto si la evicción o
los vicios afectan a la totalidad como si afectan a alguno de los elementos esenciales
para su normal explotación. También procederá el saneamiento individualizado de
aquellos elementos del establecimiento vendido que sean de importancia por su valor
patrimonial (arts. 1532 CC y 66.2 LSC).

En la práctica, sin embargo, los contratos de compraventa de establecimientos o

empresas –o de la totalidad o de la mayoría de las acciones o participaciones de
sociedades titulares de tal clase de bienes– suelen contener determinadas
«manifestaciones» y «garantías», que amplían sensiblemente los medios de tutela del
comprador. Las «manifestaciones» –que suelen tener el más variado contenido (realidad
de los estados financieros, situación de los libros obligatorios, situación fiscal,
regularidad y suficiencia de las licencias y autorizaciones administrativas, etc.)– tratan
de establecer los «presupuestos» en base a los cuales el comprador ha formado la
voluntad de comprar, desplazando así sobre el vendedor los efectos de la inexactitud o
de la falsedad de esos datos: el vendedor que formula determinadas «manifestaciones»
garantiza al comprador que los datos en ellas contenidos o los documentos a los que las
mismas se refieren son reales y veraces, de modo tal que, si esos datos no se
corresponden con la realidad, habrá «no conformidad» de la empresa adquirida,
pudiendo el comprador resolver el contrato de compraventa (art. 1124 CC y STS 30 de
junio de 2000; v. también, sin embargo, STS de 20 de noviembre de 2008), con
indemnización de daños y perjuicios (art. 1101 CC). Al igual que las «manifestaciones»,
las «garantías» tienen un contenido heterogéneo. Así, por ejemplo, el comprador, si ya
ha pagado íntegramente el precio, suele exigir una garantía (por lo general, un aval a
primer requerimiento) para cubrir futuras contingencias.

La obligación esencial del comprador es la de pagar el precio. En la práctica es frecuente

que el comprador retenga parte del precio hasta que se realice el inventario o se
practique una auditoría o se complete la due diligence o hasta que desaparezca el riesgo
de determinadas contingencias (fiscales, laborales). Si el precio está pendiente de pago,
total o parcialmente, es habitual que la cantidad correspondiente se deposite en poder
de un tercero –por lo general, una entidad de crédito–, determinándose minuciosamente
que la cantidad depositada deberá entregarse al vendedor en los plazos fijados, si no se
producen determinadas contingencias ( v.gr.: inspecciones o actas tributarias,
reclamaciones de terceros dañados por productos defectuosos, expedientes de la
Administración pública por daños al medio ambiente, etc.), o devolverse al comprador
en caso contrario.

Existen también casos en los que el «comprador» no se obliga a pagar y no paga precio
alguno por el establecimiento, sino que se pacta que el «vendedor», además de obligarse
a entregar el establecimiento mercantil, se obliga también a entregar al «comprador»
una suma de dinero a determinar por auditor o por experto independiente, para
equilibrar así el déficit que eventualmente resulte de la auditoría o de la due diligence .
En tales supuestos, el contrato no puede ser calificado, en rigor, como de compraventa.
10. LA APORTACIÓN DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

La empresa o el establecimiento también pueden ser objeto de aportación a una

sociedad mercantil, sea en el momento de constituirse la sociedad, sea en momento
posterior con ocasión de una operación de aumento del capital social con cargo a esta
aportación no dineraria. El titular de la empresa puede aportar a la sociedad la totalidad
de los establecimientos de su titularidad; puede aportar uno o varios, conservando la
titularidad de los demás; y puede, en fin, aportar, simultánea o sucesivamente, varios
establecimientos a dos o más sociedades (por ej., constituyendo tantas sociedades como
establecimientos).

En la escritura deben describirse los bienes y derechos registrables que integran el

establecimiento, mientras que es suficiente que los demás bienes se relacionen en un
inventario, que se incorporará como anejo a dicha escritura. En todo caso, es necesario
indicar el valor del conjunto (arts. 133 y 190.1 RRM). La aportación se entiende realizada
a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo (art. 60 LSC). Si
lo fuera a una sociedad anónima, la aportación del establecimiento debe ser objeto de
un informe por parte de experto independiente nombrado por el Registrador mercantil
a fin de verificar la realidad, la composición y el valor de esa aportación, como medio de
defensa del capital social. En el informe el experto deberá describir los elementos de
que se compone el establecimiento, determinar si son o no adecuados los criterios de
valoración utilizados por los administradores de la sociedad y pronunciarse acerca de si
existe correspondencia entre el valor de dicho establecimiento y el número y el valor
nominal –y, en su caso, la prima de emisión– de las acciones a emitir como contrapartida
(art. 67 LSC). El informe se incorporará como anejo a la escritura de constitución o de
aumento del capital social, depositándose una copia autenticada en el Registro Mercantil
al presentar a inscripción dicha escritura (art. 71 LSC).

Si la aportación del establecimiento se efectuara a sociedad de capital, el aportante

queda obligado al saneamiento del conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la
totalidad o alguno de los elementos esenciales para la normal explotación, y al
saneamiento individualizado de aquellos otros elementos del establecimiento que sean
de importancia por su valor patrimonial (art. 66.1 LSC y Ress. DGRN de 23 de febrero y
18 de junio de 1998).

En el caso de que el «valor razonable» del establecimiento mercantil objeto de

aportación se hubiera determinado ya por experto independiente dentro de los seis
meses anteriores a la fecha de la realización efectiva de la aportación y ese «valor
razonable» no hubiera experimentado variaciones sustanciales, es posible prescindir de
un nuevo informe emitido por experto independiente [art. 69, letra b) , LSC]. En ese
supuesto los administradores de la sociedad deben emitir un informe sustitutivo, con el
contenido establecido por la Ley (art. 70 LSC).

III. EL ARRENDAMIENTO Y EL USUFRUCTO DEL ESTABLECIMIENTO

MERCANTIL

11. EL ARRENDAMIENTO DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

En el Derecho español, el arrendamiento de establecimiento mercantil carece de

regulación legal, por lo que queda sometido a las disposiciones generales del Código
Civil (arts. 1542 y ss. CC; SSTS de 18 de marzo de 2009 y de 25 de marzo de 2011), las
cuales tienen carácter dispositivo. Sólo el Derecho foral navarro cuenta con una norma
en la que, con carácter dispositivo, se regulan algunos de los aspectos más relevantes del
arrendamiento del establecimiento (Ley 596 de la Compilación del Derecho Civil Foral
de Navarra, aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo). Por la naturaleza misma del
objeto arrendado (un conjunto de cosas y de servicios productivos), el arrendamiento de
establecimiento mercantil es un arrendamiento especial, muy distinto del
arrendamiento de cosas concretas y determinadas que constituye el modelo
contemplado por el Código Civil. Por esta razón, las normas de este cuerpo legal sólo
pueden ser aplicadas al contrato que nos ocupa con una cierta flexibilidad o amplitud,
es decir, con un modo de proceder que permita su adaptación a las peculiares
exigencias de esta figura jurídica. De ahí la conveniencia de que las partes, en uso de la
autonomía de la voluntad, determinen convencionalmente, con minuciosidad, el
régimen aplicable al arrendamiento.

El establecimiento mercantil puede ser objeto de arrendamiento aunque no se haya

explotado (SSTS de 14 de febrero de 1954, 27 de abril y 11 de octubre de 1966 y 4 de
mayo y 6 de octubre de 1983) o, aunque en el momento de concluir el contrato, el
ejercicio de la actividad empresarial a través de ese establecimiento se encuentre
suspendida temporalmente (SSTS de 15 de noviembre de 1984 y 13 de diciembre de
1990). En todo caso, es necesario que el establecimiento pueda ser utilizado por el
arrendatario para el ejercicio de la actividad empresarial que se hubiera especificado en
el contrato de arrendamiento. Así, por ejemplo, si en la parte expositiva del contrato se
hubiera manifestado que el establecimiento contaba con la pertinente licencia de
apertura, la falta de esa licencia (o la existencia de otra distinta de la que es necesaria)
es causa de resolución del arrendamiento (SSTS de 13 de enero de 1989, 27 de
septiembre de 1990, 3 de noviembre de 1993 y 24 de enero de 2002); y, del mismo modo,
también por ejemplo, el arrendamiento de un restaurante puede resolverse por el
arrendatario si los estatutos de la comunidad de propietarios en los que radica el local
que sirve de base a ese establecimiento no permiten la instalación de cocina ni de
campana extractora de humos (STS de 15 de octubre de 2002).

El arrendamiento del establecimiento se distingue del arrendamiento del local (o, según
terminología de la LAU, del «arrendamiento para uso distinto del de vivienda») en el
que dicho establecimiento se encuentra instalado: mientras que en este último el objeto
del arrendamiento es el local, en el arrendamiento del establecimiento lo que se
arrienda es el negocio. En estos arrendamientos –que se suelen denominar de
«industria» (por ser ésta la terminología de la derogada LAU) o de negocio–, lo cedido es
«un todo patrimonial autónomo» en el que, además del local, figuran los elementos
necesarios para el ejercicio de una actividad empresarial (SSTS de 20 de septiembre de
1991 y 21 de febrero de 2000; sobre la inaplicabilidad de la LAU a los arrendamientos de
industria, STS de 21 de febrero de 2015). También pertenecen a la categoría del
arrendamiento del local los denominados «arrendamientos de centros de negocios», en
los que el objeto del arriendo son uno o varios espacios amueblados, destinados a servir
de despachos o de consultorios, teniendo derecho el arrendatario, en las condiciones
que se establezcan, a domiciliar las actividades en dicho lugar, a utilizar los servicios de
teléfono y de telefax, las fotocopiadoras y los ordenadores que el arrendador pone a su
disposición, siendo de cuenta del arrendador el pago del personal común del centro y
del servicio de limpieza. La existencia de estas prestaciones accesorias no desnaturaliza
el contrato, que sigue siendo básicamente un arrendamiento de local.

Por lo que se refiere a las obligaciones de las partes, el arrendador tiene la obligación de
entregar el establecimiento en buen estado de funcionamiento, la de hacer las
reparaciones necesarias en los elementos de que se compone y la de mantener al
arrendatario en el uso pacífico del mismo (art. 1554 CC). Si en todo arrendamiento es
esencial que el arrendador mantenga al arrendatario en el goce pacífico de la cosa
arrendada, en el de establecimiento mercantil las exigencias de la buena fe (arts. 1258
 CC y 57 C. de C.) impiden que con posterioridad a la entrega pueda el arrendador
desplegar actividades que perturben el buen desarrollo de la empresa del arrendatario,
y, muy especialmente, aquellas actividades que puedan ocasionar una desviación de la
clientela del establecimiento arrendado. De ahí que la prohibición de hacer
competencia al arrendatario deba reputarse inherente a estos arrendamientos en los
mismos términos que en el contrato de compraventa del establecimiento mercantil,
siempre que no se pacte lo contrario (v. STS de 6 de abril de 1988), si bien, el límite
temporal de esta prohibición será el de la duración del arrendamiento.

El arrendatario está obligado al pago de la renta convenida y a utilizar el

establecimiento destinándolo a la actividad pactada y, en defecto de pacto, a la que se
infiera de la naturaleza de dicho establecimiento (art. 1555 CC). La renta puede consistir
en una cantidad determinada o pactarse que, además de una cantidad fija, el
arrendatario pague al arrendador una cantidad variable en función de la cifra de
negocios o en función de cualquier otro parámetro. El arrendatario no puede modificar
el destino del negocio, y debe procurar mantener su normal capacidad productiva y que
no desmerezcan por falta de uso los elementos que lo integran.

El arrendatario del establecimiento mercantil no tiene derecho de adquisición

preferente en caso de que el arrendador venda el establecimiento a un tercero (STS 18
de marzo de 2009).

El contrato se extingue por las causas generales. De modo principal, por el transcurso
del tiempo (STS de 24 de mayo de 1993) –si bien cabe tácita reconducción (art. 1566 CC;
STS de 20 de septiembre de 1991)–, por el mutuo acuerdo de las partes, por resolución
en caso de incumplimiento, sea del arrendador (como, por ej., en caso de cierre del
establecimiento por resolución judicial o administrativa por no tener el establecimiento
las licencias necesarias: SSTS de 3 de noviembre de 1993 y 24 de enero de 2002), sea del
arrendatario. Extinguido el contrato, el arrendatario deberá devolver el establecimiento
tal como lo recibió (art. 1561 CC). Ciertamente, algunos de los elementos que componían
el establecimiento en el momento de pactarse el arrendamiento –así, las mercaderías–
habrán sido enajenados por el arrendatario en el ejercicio de su actividad empresarial;
pero, para cumplir con la obligación de devolución, deberá figurar en el establecimiento
otro tanto de la misma especie y calidad.

12. EL USUFRUCTO DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Sobre el establecimiento mercantil puede constituirse un derecho real de uso y disfrute.

El usufructo del establecimiento mercantil no es frecuente en la realidad española, salvo
en los casos de la pequeña empresa cuando el empresario individual lega al cónyuge
viudo el usufructo sobre la totalidad de la herencia de la que forma parte una empresa o
un establecimiento (ampliando así el derecho legal del cónyuge al usufructo del tercio
destinado a mejora: v. art. 834 CC). Entre los usufructos especiales, el Código Civil no
contiene norma alguna sobre esta modalidad, que plantea muchas y muy delicadas
cuestiones.

Antes de entrar en la posesión del establecimiento, el usufructuario tiene obligación de

hacer inventario de los bienes y derechos que lo integran, obligación que debe cumplir
con citación del nudo o de los nudos propietarios (art. 491-1º CC), así como la de prestar
fianza (art. 491-2º CC), salvo que el constituyente del usufructo le hubiera dispensado de
esas obligaciones «cuando de ello no resultare perjuicio a nadie» (art. 493 CC), lo que
habrá que apreciar caso por caso. Si el usufructuario no prestase fianza, el nudo
propietario puede retener el establecimiento, «en calidad de administrador», con la
obligación de entregar al usufructuario las ganancias líquidas, deduciendo las
cantidades que correspondan a la retribución por esa administración, que se fijará de
común acuerdo o, en su defecto, por el juez (art. 494.III CC). El hecho de que en el
momento de constitución del usufructo no se prestara la fianza no significa dispensa de
esta obligación. En todo caso la fianza debe prestarse por el valor del establecimiento en
usufructo, cualquiera que sea el momento de la prestación (STS de 4 de julio de 2006).

El usufructuario tiene el derecho pero también el deber de ejercitar en ese

establecimiento la misma actividad que venía desarrollando el constituyente del
usufructo, sin modificar el nombre comercial con el que el anterior titular realizaba el
giro y tráfico y sin modificar las características del establecimiento («su forma y
sustancia»), salvo que el título de constitución autorizase otra cosa (art. 467 CC),
percibiendo las ganancias que el ejercicio de esa actividad produzca (arts. 471, 472 y 474
CC). Ese deber de explotación puede realizarse bien directamente por el usufructuario –
es decir, por el usufructuario personalmente o por un gerente o factor–, bien por un
tercero: el usufructuario, en efecto, puede enajenar el derecho de usufructo sobre el
establecimiento y puede también arrendar el establecimiento, si bien estos contratos se
extinguirán simultáneamente con el usufructo (art. 480 CC). En caso de «menoscabo» del
establecimiento por culpa o negligencia del adquirente del derecho de usufructo o del
arrendatario, el usufructuario será responsable frente al nudo propietario (art. 498 CC).
Naturalmente, los gastos ordinarios que comporte la explotación del establecimiento
por el usufructuario serán de cargo de éste.

Ahora bien, en el establecimiento mercantil coexisten bienes que es menester conservar

durante toda la duración del usufructo ( v.gr.: el local, las marcas, etc.) y otros que, o
bien tienen una vida limitada ( v.gr.: una furgoneta para reparto), o bien están
destinados a consumirse (como las materias primas) o a la enajenación (los productos,
en caso de establecimiento industrial, y las mercancías, en caso de establecimiento
comercial). Respecto de los primeros, el usufructuario tiene el deber de conservación
con la diligencia de un buen empresario (v. art. 497 CC), estando obligado a indemnizar
al propietario, al extinguirse el usufructo, por el «deterioro» que hubieran sufrido por
su dolo o negligencia (art. 481 CC); y, respecto de los segundos, tiene la facultad de
disposición y el correlativo deber de que, al finalizar el usufructo, existan en el
establecimiento otros tantos de la misma especie y calidad, salvo que prefiera satisfacer
el precio corriente de los mismos a la fecha en que esa extinción se produzca (art. 482
CC).

Durante el usufructo, el usufructuario tiene la obligación de poner en conocimiento del

nudo propietario cualquier acto de un tercero de que tenga noticia que sea susceptible
de afectar a la composición o a la capacidad productiva del establecimiento ( v.gr.: la
utilización de la marca por un tercero sin título alguno para ello); y, si no lo hiciere,
responderá frente al nudo propietario de los daños y perjuicios causados «como si
hubieran sido ocasionados por su culpa» (art. 511 CC).

El usufructo no se extingue por el «mal uso» del establecimiento mercantil, que ocasione
una pérdida de valor; pero, si el quebranto fuera «considerable», el nudo propietario
tiene derecho a solicitar la entrega del establecimiento, obligándose a pagar anualmente
al usufructuario las ganancias líquidas, con deducción de las cantidades que
correspondan al nudo propietario por la administración efectuada (art. 520 CC). En todo
caso, extinguido el usufructo por muerte del usufructuario, por expiración del plazo por
el que se hubiera constituido o por cualquier otra causa (v. art. 513 CC), el
establecimiento debe entregarse al propietario (art. 522), facilitándole toda la
información necesaria para que pueda continuar sin interrupción el ejercicio de la
actividad mercantil desarrollada por el usufructuario.
© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 6. La contabilidad (I). Introducción. El deber de contabilidad. El secreto
contable. La contabilidad como medio de prueba (ÁNGEL ROJO)

Lec c ió n 6

La contabilidad (I). Introducción. El deber de contabilidad.

El secreto contable. La contabilidad como medio de prueba

ÁNGEL ROJO

Sumario:

I. Introducción
1. Las funciones de la contabilidad
2. El derecho contable
II. El deber de contabilidad
1. El deber de contabilidad
4. Libros obligatorios y libros potestativos
5. La llevanza de los libros de contabilidad
6. El valor jurídico de los asientos contables
7. El deber de conservación
8. La inobservancia de las normas legales en materia de contabilidad
III. El secreto contable y sus excepciones
9. El secreto contable
10. Las excepciones al secreto contable
IV. La contabilidad como medio de prueba
11. La comunicación y la exhibición de la contabilidad
12. La eficacia probatoria de la contabilidad

I. INTRODUCCIÓN

1. LAS FUNCIONES DE LA CONTABILIDAD

La contabilidad constituye un poderoso instrumento de organización y gestión al

servicio del empresario. El ejercicio de una actividad empresarial como actividad
 organizada y planificada que persigue la obtención de una ganancia racionalmente
calculada o, al menos, que los ingresos sean suficientes para la cobertura de los gastos
nunca podría conseguir esos resultados sin la llevanza por el empresario de una
contabilidad escrita que posibilite conocer, día a día, la marcha de las operaciones, la
situación de los negocios y el rendimiento de los mismos. Además, la contabilidad
permite al empresario individual y a los administradores de las sociedades mercantiles
tomar correctas decisiones de gestión, previniendo adecuadamente sus consecuencias
económicas sobre el patrimonio. Sin una contabilidad regular no es posible dar pasos
seguros en el terreno movedizo de los negocios.

Pero la contabilidad no sólo cumple esta función interna o técnica al servicio del interés
del propio empresario o sociedad mercantil. Al lado de esta función –que es la que
primero aparece en el curso de la historia–, la contabilidad ha ido asumiendo una
función externa , que es propiamente la que interesa al Derecho, en la medida en que la
llevanza de los libros contables satisface también exigencias de terceros. De un lado, la
contabilidad interesa a los socios (en el caso de que el empresario sea sociedad
mercantil) y a los acreedores, que necesitan contar con la garantía de una gestión
ordenada; de otro, la contabilidad también está al servicio del interés público. Al Estado
importa conocer, por razones fiscales y de otro tipo (v.gr.: subvenciones o ayudas
públicas) la marcha de la empresa y los resultados de la actividad económica. Y ese
interés público se manifiesta también con toda intensidad en caso de concurso de
acreedores, situación en la que el examen de la contabilidad es fundamental para la
determinación del activo y del pasivo, así como para la eventual depuración de
responsabilidades. Éstas son las razones que condujeron a declarar obligatoria la
contabilización diaria de las operaciones mercantiles y a regular esta materia con
normas jurídicas de carácter necesario.

Y es que, en efecto, la contabilidad debe considerarse no sólo como un método para la

medición de los resultados económicos de una actividad empresarial, sino como un
completo sistema de información que refleja todas las vicisitudes económicas de la
empresa. Naturalmente, la contabilidad no crea una realidad patrimonial, pero sí
informa sobre ella; y el Derecho atribuye a esa información importantes consecuencias
jurídicas que afectan a los intereses de terceros. De ahí la necesidad de que la
contabilidad se elabore de acuerdo con las normas que garanticen que la información
contenida en ella sea comprensible, relevante, fiable, comparable y oportuna.

La satisfacción simultánea de estas dos funciones de la contabilidad del empresario, la

función interna o técnica y la función externa o jurídica, explica que el modo de
llevanza de la contabilidad no pueda quedar al arbitrio del empresario individual o de
los administradores de la sociedad mercantil, y explica también que el secreto de la
contabilidad no tenga carácter absoluto. Al empresario interesa obviamente que la
contabilidad se lleve de la mejor manera posible y le interesa igualmente mantenerla
secreta para que los terceros no accedan al conocimiento de sus técnicas comerciales y
de gestión y de la situación de sus negocios; pero la trascendencia externa de la
contabilidad justifica la existencia de normas legales en materia de forma y contenido
de la contabilidad, y que el Derecho prevea los casos en que procede el acceso por parte
de terceros a los libros de contabilidad de ese empresario.

2. EL DERECHO CONTABLE

A) El Código de Comercio de 1829 ya contenía un detallado régimen jurídico de la

contabilidad de los comerciantes (arts. 32 a 55), exigiendo que fuera llevada en
determinados libros obligatorios que previamente debían ser legalizados por el Juzgado
de Primera Instancia del lugar del domicilio del comerciante. El Código de Comercio de
1885 conservaba sustancialmente el régimen jurídico precedente, en el que introducía
pequeñas modificaciones (arts. 33 a 49). Estas normas hubieron de ser modificadas para
adaptarlas a una realidad muy distinta a la del siglo XIX. Así, la Ley 16/1973, de 24 de
julio, ya modificó considerablemente las disposiciones sobre contabilidad del Código de
Comercio, suprimiendo el carácter obligatorio de la llevanza de algunos de los libros
tradicionales (como el Libro Mayor o el Libro copiador de cartas y telegramas) y
posibilitando la mecanización contable al autorizar la realización de asientos y
anotaciones sobre hojas que después debían ser encuadernadas.

B) Más importante, sin embargo, ha sido la transformación del Derecho contable

español experimentada como consecuencia de la adhesión de España a la Comunidad
Económica Europea y la incorporación de las Directivas en materia de contabilidad de
sociedades [la Directiva 78/660/(CEE), de 25 de julio de 1978, sobre las cuentas anuales
de determinadas formas de sociedad, y la Directiva 83/349/(CEE), de 13 de junio de 1983,
relativa a las cuentas consolidadas, refundidas actualmente en la Directiva
34/2013/(UE)], por obra de la Ley 19/1989, de 25 de julio, sobre Reforma Parcial y
Adaptación de la Legislación Mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica
Europea en materia de Sociedades (arts. 25 a 49 C. de C.). La modificación parcial de
esas Directivas por otras posteriores [Directivas 90/604/(CEE) y 90/605/(CEE), de 8 de
noviembre de 1990] también ha sido incorporada al Derecho español (disp. adic. 1ª y 2ª
de la Ley 2/1995, de 23 de marzo). Aunque todas estas Directivas se referían al Derecho
contable de las sociedades de capital, el Derecho español, al incorporarlas, ha
generalizado algunas de sus normas a todos los empresarios, individuales y sociales,
incluyéndolas en el Código de Comercio (arts. 34 y ss.).

C) Ahora bien, el proceso de globalización económica ha impuesto a las sociedades

mercantiles la necesidad de alcanzar un alto grado de comparabilidad en la información
financiera que facilitan a socios y a terceros. De ahí que en el año de 1995 la Comisión
Europea anunciase un cambio de estrategia contable, que consistía en la persecución de
la armonización contable internacional mediante la incorporación al acervo
comunitario de las entonces denominadas Normas Internacionales de Contabilidad. En
la comunicación de la Comisión de 13 de junio de 2000 se definía con rigor esa nueva
estrategia comunitaria que consistía, en suma, en el abandono del procedimiento
tradicional de armonización contable europeo, y la correlativa adopción por los Estados
de la Unión de los estándares internacionales que se denominan ahora Normas
Internacionales de Información Financiera (NIIF) y que resultan definidos con sus
interpretaciones por un organismo privado de carácter internacional: el International
Accounting Standards Board (IASB; antes, IASC).

La nueva estrategia de información financiera de la Unión Europea ha tenido su reflejo

normativo en la aprobación, entre otras, de la Directiva 2001/65/(CE) del Parlamento
Europeo y del Consejo de 27 de septiembre de 2001 por la que se modifican las
Directivas 78/660/(CEE), 83/349/(CEE) y 86/635/(CEE) en lo que se refiere a normas de
valoración aplicables en las cuentas anuales consolidadas de determinadas formas de
sociedad, así como de los bancos y otras entidades financieras, más conocida como
Directiva del «valor razonable»; y del Reglamento (CE) número 1606/2002 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de julio de 2002 relativo a la aplicación de las
normas internacionales de contabilidad, más conocido como Reglamento de aplicación
de las Normas Internacionales de Contabilidad. En este Reglamento, se recoge el
compromiso de la Unión de adoptar las normas contables internacionales emitidas por
el IASB. El Reglamento [que ha sido modificado por el Reglamento (CE) 297/2008 y que
se complementa con el Reglamento (CE) 1126/2008, en el que se recogen las distintas
normas internacionales de contabilidad que se han adoptado por la Comunidad
Europea] es de aplicación obligatoria para la formulación de las cuentas anuales
 consolidadas de las sociedades cuyos valores, en la fecha de cierre de balance, hayan
sido admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro. Pero
este Reglamento 1606/2002 permitía que los Estados miembros exigieran a las
sociedades que las cuentas anuales –individuales o consolidadas– se elaborasen
conforme a esas Normas Internacionales de Contabilidad, aunque no se tratase de
sociedades cotizadas (art. 5). Y ésta ha sido precisamente la opción seguida en el
Derecho interno por la muy importante Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y
adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización
internacional con base en la normativa de la Unión Europea, mediante la cual se
modificaron sustancialmente las líneas maestras del Derecho contable español, dando
nueva redacción a la sección segunda del Título III del Libro I del Código de Comercio
(arts. 34 a 49). Esta Ley contiene un conjunto de normas legales esenciales, que combina
con una muy amplia delegación reglamentaria para la regulación de los aspectos de
técnica contable (disp. final 1ª), indispensable para facilitar la adaptación de la
normativa a la coyuntura económica y social de cada momento.

En ejecución de esa delegación, el Gobierno ha aprobado el Plan General de

Contabilidad (RD 1514/2007, de 16 de noviembre) y el Plan General de Contabilidad de
pequeñas y medianas empresas (RD 1515/2007, de 16 de noviembre) que han sido objeto
de modificaciones posteriores (RD 1159/2010, de 17 de septiembre; y RD 602/2016, de 2
de diciembre).

II. EL DEBER DE CONTABILIDAD

1. EL DEBER DE CONTABILIDAD

La Ley impone a todo empresario, sea persona natural o jurídica, la llevanza de «una
contabilidad ordenada», que, además, tiene que ser «adecuada a la actividad de su
empresa» (art. 25.1 C. de C.). Se trata de un deber legal que no conoce excepciones:
cualesquiera que sean las dimensiones de la empresa y cualquiera que sea el sector
económico en el que se desarrolle la actividad empresarial, el empresario debe llevar
una contabilidad.

Al regular este deber legal, el Código de Comercio establece dos exigencias que
ineludiblemente la contabilidad tiene que cumplir. En primer lugar, tiene que ser
ordenada. En rigor, no hay contabilidad sin orden. Si la contabilidad es desordenada no
será posible lograr ese doble fin que la propia Ley trata de conseguir con la imposición
del deber: «el seguimiento cronológico de todas sus operaciones y la elaboración
periódica de balances e inventarios» (art. 25.1 C. de C.). En segundo lugar, la
contabilidad tiene que ser adecuada a la actividad de la empresa. La adecuación se
refiere tanto a la dimensión de la empresa como al género de actividad que desarrolla.

En el primer sentido, porque no es la misma la contabilidad que tiene que llevar un

pequeño empresario que la que es propia de una sociedad mercantil de considerables
dimensiones. En los últimos años se ha tratado de profundizar en esta distinción. A) De
una parte, en las normas de contabilidad para las pequeñas y medianas empresas , que
son aquéllas que, durante dos ejercicios consecutivos, cumplan dos de los tres siguientes
criterios cuantitativos: que el total de las partidas del activo no supere los 2.850.000
euros, que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los 5.700.000 euros, y
que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a
cincuenta (art. 2.1 RD 1515/2007). No obstante, a pesar de concurrir los requisitos
cuantitativos señalados, no podrán utilizar la contabilidad simplificada las empresas
que hayan emitido valores cotizados, las que formen parte de un grupo que deba
 formular cuentas consolidadas, las que utilicen una moneda funcional distinta del euro
y las entidades financieras que capten fondos del público. B) De otra parte, en las
normas de contabilidad para las denominadas «microempresas» , definidas como
aquellas empresas que durante dos ejercicios consecutivos, reúnan y mantengan a la
fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las tres circunstancias siguientes:
que el total de las partidas del activo no sea superior a 1.000.000 de euros, que el
importe neto de la cifra anual de negocios no sea superior a 2.000.000 de euros, y que el
número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a diez
(art. 4 RD 1515/2007).

En el segundo sentido, el sector económico en el que opere el empresario afecta también

a la contabilidad que debe llevar. La dimensión de la empresa y el sector económico
son, pues, los principales parámetros a tener en cuenta para conseguir que la
contabilidad cumpla con esta exigencia legal. Pero, además, respecto de las entidades
mercantiles sometidas a regímenes especiales de supervisión administrativa (entidades
de crédito, entidades de seguros, sociedades y agencias de valores, etc.) existe una
amplia normativa legal y reglamentaria mediante la cual se pretende hacer efectiva la
exigencia de la adecuación a la actividad desarrollada.

De estas exigencias legales de orden y adecuación se deduce que, cuando un empresario

individual o una sociedad mercantil se dediquen a distintas actividades empresariales o
tengan distintos establecimientos, la contabilidad debe llevarse de modo tal que permita
la identificación de las operaciones correspondientes a cada una de esas actividades o a
cada uno de esos establecimientos, así como la elaboración de específicos inventarios y
balances, sin perjuicio de su refundición en el inventario y en el balance globales o
generales.

En cuanto deber legal, la llevanza de la contabilidad recae sobre el propio empresario,

trátese de persona natural o de persona jurídica. En el caso de las sociedades
mercantiles, la llevanza corresponde a los administradores. Este deber personal del
empresario individual y de los administradores de sociedades mercantiles puede ser
cumplido bien directamente por los sujetos obligados, bien por medio de persona o
personas autorizadas. Mientras que en el pasado era el comerciante el que por sí mismo
realizaba los asientos contables, en el presente esta hipótesis es altamente excepcional.
El Código contempla expresamente las dos posibilidades al establecer que la
contabilidad «será llevada directamente por los empresarios o por personas
debidamente autorizadas» (art. 25.2). Tales personas pueden ser dependientes del
empresario, vinculados a éste por medio de un contrato de trabajo, o, por el contrario,
ser profesionales independientes o sociedades profesionales, con los que se ha concluido
un contrato de arrendamiento de servicios. Salvo prueba en contrario, se presumirá que
quien ha confeccionado la contabilidad se encontraba autorizado para ello por el
empresario (art. 25.2, segundo inciso). Obviamente, la llevanza de contabilidad por
persona autorizada no exime de responsabilidad al empresario (art. 25.2, primer inciso,
C. de C. y art. 1903-IV CC).

4. LIBROS OBLIGATORIOS Y LIBROS POTESTATIVOS

El Código de Comercio impone al empresario la obligación de llevar un libro de

Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o
disposiciones especiales (art. 25.1, segundo inciso).

El libro de Inventarios y Cuentas Anuales es un registro contable periódico y sistemático:

se abrirá con el inventario inicial detallado de la empresa; «al menos trimestralmente se
transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación»; y al cierre de cada
ejercicio se transcribirán también el inventario de cierre y las cuentas anuales (art. 28.1
C. de C.). Por inventario se entiende la relación pormenorizada de las cosas y los
derechos pertenecientes al empresario. Mientras que, en el caso de las sociedades, el
inventario comprende la totalidad del activo con que cuenta la persona jurídica, en el
caso de los empresarios individuales sólo comprende aquella parte del activo de esa
persona natural adscrito al ejercicio de la actividad empresarial. Por balance se
entiende la relación sintética del valor de las cosas y los derechos que constituyen el
activo del empresario, clasificados por epígrafes que se denominan partidas, y de la
cuantía de las obligaciones que forman el pasivo, igualmente clasificadas por partidas
(art. 35.1 C. de C.).

El libro Diario es aquél en el que se recogen todas las operaciones relativas a la actividad
de la empresa (art. 28.2 C. de C.). Se trata, pues, de un registro contable de carácter
cronológico y analítico. Aunque el Código afirma, inicialmente, que las operaciones
deben ser registradas día a día, las dificultades que ello puede acarrear para
determinados negocios (por ej., bancos, grandes almacenes, etc.) justifican que se
autorice al empresario a realizar en el libro Diario anotaciones conjuntas de los totales
de las operaciones por períodos no superiores al trimestre, «a condición de que su
detalle aparezca en otros libros o registros concordantes» (art. 28.2 C. de C.).

Además de los libros obligatorios de contabilidad, los empresarios podrán llevar los
demás libros o registros que estimen convenientes, según el sistema de contabilidad que
adopten o la naturaleza de la actividad que desarrollen. Aunque el Código de Comercio
ya no imponga obligatoriamente la llevanza de un libro Mayor , la práctica contable
generalizada así lo aconseja. En el libro Mayor se agrupan y sistematizan las
operaciones de la empresa en diversas cuentas. Así, las operaciones registradas en el
libro Diario se reagrupan en cuentas separadas e independientes (cuenta de capital, de
caja, de bancos, de mercancías, de efectos a pagar o al cobro, de maquinaria, de
comisiones, etc.) abiertas por «Debe» y «Haber». Este sistema de contabilidad se basa en
la técnica de la partida doble , de larga tradición en el tráfico mercantil. De acuerdo con
este sistema, cada operación se registra dos veces en el libro Mayor: una, en la cuenta
que reciba el valor (cuenta de «Debe») y otra en la cuenta de que haya salido (cuenta de
«Haber»). Por ejemplo, si se compra al contado una mercancía, se adeudará su importe
en la cuenta de mercancías y se abonará en la cuenta de caja o en la cuenta del banco
que lo pagó.

El libro de Inventarios y Cuentas Anuales y el libro Diario no son los únicos obligatorios
a que se refiere el Código de Comercio, aunque sí los únicos libros obligatorios de
contabilidad cuya llevanza se exige a toda clase de empresarios. Al lado de ellos,
también como libro obligatorio, es menester hacer referencia al libro o a los libros de
actas (art. 26.1 C. de C.). Las sociedades mercantiles, cualquiera que sea la forma social,
deben llevar un libro de actas, en el que transcribirán, al menos, los acuerdos adoptados
por las juntas o asambleas generales o especiales de socios y por los demás órganos
colegiados que pudiera tener la sociedad (consejo de administración, comisión delegada
o ejecutiva). La Ley exige que toda sociedad lleve, cuando menos, un libro de actas; pero
permite que, en lugar de uno, lleve dos o más (v.gr.: uno para los acuerdos adoptados
por las juntas o asambleas de socios y otro para los acuerdos del consejo de
administración).

También son libros obligatorios para las sociedades anónimas y comanditarias por
acciones con acciones nominativas el denominado libro registro de acciones
nominativas (art. 116 LSC) y para las sociedades de responsabilidad limitada el libro
registro de socios (art. 104 LSC). Las sociedades unipersonales, sean anónimas o de
responsabilidad limitada, deben llevar, además, un libro-registro en el que se
 transcriban los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad (art. 16 LSC).

5. LA LLEVANZA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD

El Código de Comercio impone determinados requisitos formales en la llevanza de la

contabilidad. Con estos requisitos extrínsecos e intrínsecos, no sólo se trata de
garantizar que la contabilidad sea ordenada, sino que se intenta contribuir al mayor
grado de claridad y de fiabilidad de esa contabilidad.

Los denominados requisitos extrínsecos son la exigencia de que la contabilidad se lleve

en libros y que, además, esos libros sean objeto de legalización. La contabilidad, en
efecto, debe ser llevada en libros , que han de recoger, de manera sistemática, en un
cuerpo continuo de páginas, las operaciones de la empresa. No es contabilidad, por
tanto, aquélla que consiste en la mera acumulación de legajos y hojas en los que consten
cifras relativas a las operaciones. Sólo la existencia de libros garantiza la continuidad de
la contabilidad, y, en último término, representa un indicio de veracidad de la misma.
Pero los libros pueden estar ya formados al comenzar a realizar en ellos los asientos
contables o formarse a posteriori mediante la encuadernación de las hojas en los que se
hubieran realizado los asientos y las anotaciones (art. 27.2 C. de C.).

En segundo lugar, esos libros deben ser presentados para su legalización en el Registro
Mercantil del lugar donde el empresario tenga su domicilio: la legalización judicial –que
ya exigía el primer Código de Comercio español (art. 40 C. de C. de 1829) y que continuó
exigiendo el Código de Comercio de 1885 (art. 36 C. de C., en la redacción originaria)
hasta que entró en vigor la Ley 19/1989, de 25 de julio– ha sido sustituida por
legalización registral (art. 27 C. de C., en la redacción vigente, y arts. 329 a 337 RRM). La
legalización de los libros otorga a éstos una presunción de legitimidad en la medida que
impide que la contabilidad se reconstruya por el empresario en función de la
conveniencia de una situación determinada (v.gr.: la solicitud de concurso de
acreedores). En cada Registro Mercantil existe un libro de legalizaciones en el que
constan los datos correspondientes a los libros legalizados (art. 27.4 C. de C.; art. 27
RRM).

Los libros obligatorios de contabilidad se presentan para la legalización antes de su

utilización, debiendo estar completamente en blanco y numerados correlativamente
todos los folios de que se componen (art. 27.1 C. de C.). En el caso de que los libros se
hubieran formado a posteriori mediante la encuadernación de las hojas en las que se
hubieran realizado los asientos, se admite también una legalización a posteriori ,
siempre que se presenten a legalización «antes de que transcurran los cuatro meses
siguientes a la fecha de cierre del ejercicio» (art. 27.2 C. de C.).

No sólo tienen que ser objeto de legalización los libros obligatorios de contabilidad:
también tienen que ser legalizados los demás libros de llevanza obligatoria (art. 27.3 C.
de C.).

En cuanto a los requisitos intrínsecos , la Ley exige que, cualquiera que fuere el
procedimiento utilizado, todos los libros y documentos contables sean llevados «con
claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni
raspaduras». Los errores u omisiones de las anotaciones contables deben ser salvados
en cuanto sean advertidos. En aras de la necesaria claridad de la contabilidad, no se
permite la utilización de abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con
arreglo a la Ley, el reglamento o la práctica mercantil de general aplicación (art. 29.1 C.
de C.).
6. EL VALOR JURÍDICO DE LOS ASIENTOS CONTABLES

La respuesta a la espinosa cuestión del valor jurídico de los asientos contables está
determinada por el criterio que se siga en relación a la naturaleza de la contabilidad. La
contabilidad es, ante todo, un sistema de información; por ello, no constituye la realidad
económica de la empresa, sino que tan sólo la refleja. A pesar de que este planteamiento
parece tender a la negación del valor jurídico de la contabilidad, no puede subestimarse
la trascendencia jurídica que la Ley ha atribuido a los asientos contables. En efecto,
aunque los documentos contables no hacen sino informar adecuadamente sobre la
realidad económica de la empresa, dicha realidad sólo despliega todos sus efectos
jurídicos gracias a su reflejo contable. La contabilidad es algo más que simple
aritmética. Por ejemplo, la existencia de los beneficios empresariales de una sociedad no
es consecuencia de la contabilidad, sino de las operaciones realizadas por la propia
sociedad. Sin embargo, para proceder al reparto o capitalización de los beneficios será
preciso que éstos se deriven de los documentos contables debidamente elaborados. Los
ejemplos son innumerables: la determinación contable del saldo al tiempo de cerrar una
cuenta corriente lo convierte en exigible; o incluso el balance de una sociedad mercantil
puede obligar a que ésta tome medidas tendentes a evitar o a acordar su disolución [art.
221-2º C. de C. y art. 363.1, letra e) , LSC]. En definitiva, aunque los asientos contables
contengan, fundamentalmente, declaraciones de conocimiento sobre hechos, actos o
negocios jurídicos, la Ley les atribuye consecuencias jurídicas propias, diversas de las
consecuencias jurídicas de los hechos, actos o negocios reflejados en la contabilidad.

7. EL DEBER DE CONSERVACIÓN

El empresario no sólo está obligado a la llevanza de los libros de contabilidad. La

protección de los intereses de terceros y del interés público exige que conserve los
documentos contables durante un tiempo prudencial. El Código de Comercio impone a
todo empresario el deber de conservación de los libros, la correspondencia, la
documentación y los justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados,
durante seis años (art. 30.1 C. de C.). Incluso si el empresario ha cesado como tal, se verá
obligado al cumplimiento de ese deber de conservación. En caso de fallecimiento, el
cumplimiento del deber de conservación recae sobre los herederos del empresario; y, en
caso de disolución de sociedades, serán los liquidadores los obligados a conservar los
libros y los documentos contables (art. 30.2 C. de C.).

En cuanto al ámbito objetivo de este deber de conservación, es importante reparar en

que la Ley no sólo impone la conservación de los libros, sean o no de contabilidad, sino
también la conservación de los documentos y de los justificantes, así como de la
correspondencia. Además, deben conservarse los documentos originales, sin que sea
admisible conservar meras copias, así como tampoco la sustitución de esos documentos
por microfilmes o por cualquier otro sistema de reproducción. De este modo será
posible verificar con plena garantía la corrección de lo anotado en los libros en tanto no
transcurra el período de tiempo legalmente establecido.

La duración del deber de conservación se fija por la Ley en seis años «a partir del último
asiento realizado en los libros» (art. 30.1 C. de C.). En cuanto al dies a quo para el
cómputo del plazo, señalaremos que es común a los libros y a los documentos y
justificantes. Significa ello que el empresario está obligado a conservar esa
documentación no sólo durante seis años a contar desde la fecha del documento, sino
durante seis años a contar desde la fecha del último asiento realizado en aquel libro en
el que se hubiera efectuado un asiento contable del que ese documento o justificante
constituya soporte. Naturalmente, si antes de que finalice ese plazo se hubiera iniciado
un procedimiento judicial o arbitral en el que pudiera exigirse al empresario la
 exhibición de libros y de documentos, el deber de conservación se extiende en tanto
dure ese procedimiento. Incluso aunque no se haya iniciado un procedimiento, el
empresario tiene la «carga» –y no el deber– de conservar en su propio interés la
documentación relativa al nacimiento, a la modificación y a la extinción de los derechos
y las obligaciones que le incumban, durante el período en el que, según las normas
sobre prescripción, pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros
o serle exigido el cumplimiento de las segundas.

8. LA INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS LEGALES EN MATERIA DE CONTABILIDAD

La legislación mercantil no contiene sanciones directas que contemplen el

incumplimiento de las prescripciones legales relativas a la llevanza y conservación de
los libros. Pero establece sanciones indirectas de indudable gravedad en caso de
concurso de acreedores: el concurso de acreedores se calificará en todo caso como
culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad hubiera
incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera
cometido irregularidad relevante en la que llevara (art. 164.2-1º LC); y, además, se
presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario , si el deudor obligado
legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no
las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las
hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios
anteriores a la declaración de concurso (art. 165.1-3º LC).

En cuanto a la legislación administrativa, las entidades sujetas a regímenes especiales de

supervisión (entidades de crédito, aseguradoras, sociedades y agencias de valores, etc.)
afrontan graves sanciones si no llevan la contabilidad en la forma y con el contenido
legal y reglamentariamente establecidos. Así, por ejemplo, constituye infracción muy
grave de las entidades de crédito y de las de seguros el carecer de la contabilidad exigida
legalmente o llevarla con irregularidades esenciales que impidan conocer la situación
patrimonial y financiera de la entidad [art. 92, letra g) , de la Ley 10/2014, de 26 de julio,
de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito y art. 194.5, de la Ley
20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades
Aseguradoras y Reaseguradoras], y constituye infracción grave el incumplimiento de las
normas vigentes sobre contabilización de operaciones [art. 93, letra o) , LOSSEC y art.
195.4 LOSSEAR]. Estas infracciones se reprimen con multas y otras sanciones a la
entidad y a sus administradores y directores, sanciones que en los casos más graves
pueden llegar incluso a la revocación de la autorización administrativa para operar en
el sector económico correspondiente (arts. 96 y ss. LOSSEC, y arts. 198 y ss. LOSSEAR).

Por último, en lo que atañe a la legislación penal, se encuentra tipificado el denominado

«delito contable», si bien desde una perspectiva exclusivamente tributaria (art. 310 CP),
así como el delito de falseamiento de las cuentas anuales de las sociedades de cualquier
clase: los administradores, de derecho o de hecho, de una sociedad –ya constituida o en
formación– que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la
situación económica o jurídica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio
económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero, serán castigados con la
pena de prisión de uno a tres años y multa de seis o doce meses. Si se llegare a causar el
perjuicio económico, las penas se impondrán en su mitad superior (art. 290 CP).

III. EL SECRETO CONTABLE Y SUS EXCEPCIONES

9. EL SECRETO CONTABLE
 La Ley establece que la contabilidad de los empresarios es secreta. Lógicamente, el
empresario tiene interés en que los libros y los documentos contables no sean accesibles
a terceros. Y el Ordenamiento jurídico, que, a lo largo de la historia no ha sido insensible
a ese interés (art. 49 C. de C. de 1829 y art. 45 C. de C. de 1885, en la redacción
originaria), lo tutela ahora mediante el reconocimiento expreso del derecho al secreto
contable (art. 32.1 C. de C.).

En el plano penal, la tutela del secreto de la contabilidad se garantiza a través del tipo
general de la revelación de secretos (arts. 197 a 201 CP). Pero, además, las violaciones
del secreto contable, en cuanto suponen violación de un secreto empresarial, pueden ser
reprimidas en ciertos casos con las normas sobre competencia desleal (art. 13 LCD). Si la
violación del secreto se realiza por un trabajador, el empresario podrá proceder a la
extinción del contrato de trabajo por transgresión de la buena fe contractual y abuso de
confianza [art. 54.2, letra d), TRLET].

En realidad, en la medida en que la contabilidad es expresión de las operaciones de un

empresario individual o social en el mercado, el secreto contable no es sólo un derecho
de ese empresario, sino también un deber. Salvo en los casos establecidos por la Ley, el
empresario debe mantener en secreto los asientos contables que reflejen operaciones
con terceras personas.

10. LAS EXCEPCIONES AL SECRETO CONTABLE

Pero la pluralidad de funciones que cumple la contabilidad explica que el derecho al

secreto de la contabilidad no sea absoluto: existen casos en los que se autoriza el
conocimiento total o parcial de la contabilidad del empresario, o de algunos documentos
contables. Y, así, el propio Código de Comercio, inmediatamente después de reconocer el
secreto de la contabilidad, deja a salvo «lo que se derive de lo dispuesto en las Leyes»
(art. 32.1 C. de C.).

Las excepciones al secreto contable pueden calificarse en dos categorías según operen
erga omnes o frente a sujetos determinados, públicos o privados. El conocimiento de
ciertos datos contables por parte de los terceros en general presupone la existencia de
un deber de publicidad de esos datos a cargo del empresario. En rigor, no se accede a la
contabilidad del empresario, que sigue siendo secreta, sino que se accede a datos
contables publicados por ese empresario o que consten en Registros públicos. Así, por
ejemplo, las cuentas anuales de las sociedades de capital tienen que ser depositadas en
el Registro Mercantil, pudiendo solicitar cualquier persona certificación o nota simple
informativa de esas cuentas (arts. 279 y 281 LSC).

La segunda categoría agrupa los casos en los que el secreto de la contabilidad no opera
frente a la Administración pública, sea por razones fiscales (art. 142 LGT) o por el
control público a que están sometidas determinadas entidades por razón del sector en
que operan (como sucede con las entidades de crédito por parte del Banco de España o
con las entidades de seguros por parte de la Dirección General de Seguros). Pero
también se incluyen en este grupo los casos en los que son los particulares quienes
acceden al conocimiento de toda contabilidad de un empresario o parte de ella en la
fase de prueba de un procedimiento judicial mediante la comunicación o la exhibición
de la contabilidad.

IV. LA CONTABILIDAD COMO MEDIO DE PRUEBA

11. LA COMUNICACIÓN Y LA EXHIBICIÓN DE LA CONTABILIDAD

Entre los medios de prueba admitidos, figuran los «instrumentos» que permiten
archivar y conocer o reproducir datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo
con fines contables, relevantes para el proceso (art. 299.2 LEC). En este sentido, tanto los
libros de contabilidad como los soportes informáticos en los que conste dicha
contabilidad constituyen medios de prueba.

Cuando hayan de utilizarse como medios de prueba los libros de los empresarios, la
legislación procesal civil se remite a las leyes mercantiles (art. 327 LEC). Según el Código
de Comercio, la utilización en juicio de la prueba de libros y de los soportes informáticos
se hace mediante la comunicación o la exhibición de los mismos (art. 32.2 y 3). El criterio
distintivo básico entre estas dos figuras se funda en el ámbito del reconocimiento: la
comunicación es un reconocimiento general o universal, mientras que, por el contrario,
la exhibición constituye un reconocimiento parcial, es decir, de asientos o de
documentos contables determinados.

a) Como se ha señalado, el objeto de la comunicación es el conjunto de libros,

documentos contables, justificantes y correspondencia del empresario. Dado que
implica un examen o reconocimiento general rasga totalmente el secreto de la
contabilidad. Precisamente por esta razón, la Ley establece con carácter taxativo los
casos en que procede: el juez sólo puede decretar la comunicación, de oficio o a
instancia de parte, en los casos de sucesión universal, liquidaciones de sociedades o
entidades mercantiles, expedientes de regulación de empleo, y cuando los socios o los
representantes legales de los trabajadores tengan derecho al examen directo de los
documentos contables (art. 32.2 C. de C.). Un caso especial de comunicación es la
existente en el concurso de acreedores: declarado el concurso, el deudor o los
administradores de la sociedad deudora deben poner a disposición de la administración
concursal, sin limitación alguna, los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros
libros, documentos y registros relativos a la actividad desarrollada. A solicitud de la
administración concursal, el juez debe adoptar las medidas que estime necesarias para
la efectividad de esta comunicación (art. 45 LC). Se trata, pues, de una comunicación a la
administración concursal, como órgano del concurso, y no de una comunicación a los
singulares acreedores.

b) La exhibición , en cuanto reconocimiento parcial, se limita a los asientos o a los

documentos que tengan relación con la cuestión que se ventile en el pleito: el
reconocimiento –dice el Código– «se contraerá exclusivamente a los puntos que tengan
relación con la cuestión de que se trate». De ahí que, al proponer la prueba, deba
formularse en términos precisos y concretos lo que se pretende sea objeto de exhibición.
Puede ser decretada por el juez, de oficio o a instancia de parte, cuando la persona a
quien pertenezca la contabilidad tenga interés o responsabilidad en el asunto (art. 32.3
C. de C.).

La solicitud de exhibición de libros, documentos y soportes contables, que habrá de

fundarse en una Ley que así lo establezca, se lleva a cabo mediante un expediente de
jurisdicción voluntaria , que requiere abogado y procurador. Con arreglo a este
expediente, la solicitud de exhibición debe dirigirse al juzgado de lo mercantil del
domicilio de la persona obligada a la exhibición o del establecimiento a cuya
contabilidad se refieran los libros o documentos objeto de la solicitud. Cuando se estime
la solicitud, el juez ordenará que se pongan de manifiesto los libros y documentos que
proceda examinar, especificará el alcance de la exhibición, y requerirá con este fin a la
persona obligada, señalando día y hora para la exhibición. La persona obligada tiene el
deber de colaborar y facilitar el acceso a la documentación solicitada, y si se negara
injustificadamente, obstaculizara o quebrantara este deber será nuevamente requerida
por el juzgado con apercibimiento de la imposición de multa y de incurrir en un delito
 de desobediencia a la autoridad judicial. (v. arts. 112 a 116 de la Ley 15/2015, de 2 de
julio, de la Jurisdicción Voluntaria).

El reconocimiento, tanto general como parcial, deberá llevarse a cabo en el

establecimiento del empresario, y en presencia de éste o de la persona que comisione
(art. 33.1 C. de C.). No obstante, por excepción, el juez o tribunal, mediante resolución
motivada, podrá reclamar que se presenten ante él los libros o el soporte informático de
la contabilidad, especificando los asientos que deben ser examinados (art. 327 LEC). Si el
reconocimiento se efectúa a instancia de parte, el sujeto que lo solicite podrá servirse de
auxiliares técnicos en la forma y número que el juez estime necesarios (art. 33.2 C. de
C.). El juez adoptará, además, las medidas oportunas para la debida conservación y
custodia de los documentos contables del empresario.

12. LA EFICACIA PROBATORIA DE LA CONTABILIDAD

Tanto los libros de contabilidad y los documentos y justificantes como la

correspondencia del empresario pueden ser de extraordinaria importancia en los
procedimientos judiciales o arbitrales que se inicien a demanda de un empresario
contra otro empresario. Pero la contabilidad constituye un medio probatorio más,
habiendo perdido la condición de medio de prueba privilegiado que tuvo en épocas
precedentes. El Código de Comercio afirma que «el valor probatorio de los libros de los
empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme
a las reglas generales del Derecho» (art. 31 C. de C.). Además, la interpretación
jurisprudencial del valor probatorio de los libros de contabilidad ha sido muy
restrictiva. Son muchas las sentencias que afirman que la contabilidad sólo acredita
hechos, y no actos jurídicos, ya que los contratos no son objeto de anotación contable
(SSTS de 21 de octubre de 1943, 26 de febrero de 1945, 21 de marzo de 1963, 7 de octubre
de 1986 y 22 de noviembre de 1993). Ciertamente, la contabilidad no puede cumplir la
función de un medio de prueba directo para acreditar la existencia de negocios
jurídicos, ya que no informa sobre el contenido exacto de éstos ni contiene firmas de las
partes, lo que impide pueda ser equiparada a los documentos privados. Sin embargo, los
asientos contables recogen el contenido de las prestaciones que efectúan las partes en
ejecución de contratos y, en consecuencia, pueden probar hechos que tienen efectos
jurídicos. La fuerza probatoria del asiento dependerá en cada caso de la forma en que
venga redactado; pero no es admisible relegar a priori el ámbito probatorio de los
asientos contables a los meros hechos materiales; prueban, por el contrario, hechos del
tráfico, que como tales suponen o pueden suponer efectos jurídicos.

En todo caso, una contabilidad llevada conforme a Derecho puede servir como indicio
para probar la existencia de un determinado acto o negocio, especialmente cuando la
parte que alega la prueba de los documentos contables es aquélla que no los ha
redactado. En este sentido, la contabilidad se asemeja a una confesión extrajudicial, que
se presume verdadera contra el confesante, salvo que se pruebe su error, y que será
valorada libremente por los tribunales (STS de 24 de abril de 2014).

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 7. La contabilidad (II). Las cuentas anuales. Los principios contables y la
auditoría de cuentas (ÁNGEL ROJO)

Lec c ió n 7

La contabilidad (II). Las cuentas anuales. Los principios

contables y la auditoría de cuentas

ÁNGEL ROJO

Sumario:

I. Las cuentas anuales

1. Las cuentas anuales
2. El balance
3. La cuenta de pérdidas y ganancias
4. Los demás documentos contables
II. Los principios contables
5. La función de los principios contables
6. La enumeración de los principios contables
III. El deber de formulación de las cuentas anuales
7. El deber de formulación de las cuentas anuales
IV. La auditoría de cuentas
8. La auditoría de cuentas
9. El estatuto jurídico del auditor
10. El informe del auditor
11. La responsabilidad del auditor

I. LAS CUENTAS ANUALES

1. LAS CUENTAS ANUALES

La Ley impone al empresario la redacción de las cuentas anuales como medio de

conocer su situación económica y de establecer periódicamente los beneficios o
pérdidas experimentados en el ejercicio de la actividad empresarial (art. 34 C. de C.). La
 finalidad de las cuentas anuales es la obtención de la denominada imagen fiel de la
situación de la empresa. El Código de Comercio, después de señalar que las cuentas
anuales «deben redactarse con claridad», añade que dichas cuentas «deben mostrar la
imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa»
(art. 34.2 C. de C.). Con esta expresión de origen anglosajón (fair and true view) , que la
Ley no define, se alude a que la contabilidad debe permitir obtener una representación
lo más exacta y veraz de la realidad de la empresa, tanto por lo que se refiere al activo y
al pasivo y a la situación financiera como a las ganancias o pérdidas obtenidas en el
ejercicio. Ahora bien, es fundamental tener presente que la imagen fiel debe mostrarse,
como el Código se encarga de recordar, «de conformidad con las disposiciones legales»
(art. 34.2 C. de C.). En todo caso, el Código de Comercio establece que «cuando la
aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se
suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para
alcanzar ese resultado» (art. 34.3 C. de C.), añadiendo, incluso, que «en casos
excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera
incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal
disposición no será aplicable» (art. 34.4 C. de C.).

En el caso de las sociedades mercantiles, si las cuentas anuales no reflejasen la imagen

fiel, el acuerdo de la junta general de aprobación de esas cuentas sería impugnable por
contrario a la Ley (art. 204.1 LSC), estando legitimados para ejercer la acción los
administradores, cualquier tercero que acredite interés legítimo y cualquiera de los
socios, siempre que hubiera adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo y
que represente, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital (art.
206.1 LSC).

Las cuentas anuales comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un

estado que refleje los cambios en el patrimonio del ejercicio (ECPN), un estado de flujos
de efectivo (EFE) y la memoria. A pesar de ser documentos de naturaleza esencialmente
diversa, todos ellos forman una unidad (art. 34.1 C. de C.). Las perspectivas que cada uno
de estos documentos ofrece sobre la situación de la empresa son complementarias, y de
ahí la necesidad de esa visión conjunta. La importancia de contar con este relevante
instrumento informativo justifica la obligación, impuesta a todo empresario, de
formular las cuentas «al cierre del ejercicio» (art. 34.1 C. de C.).

En materia de confección de las cuentas, el Código de Comercio contiene algunas reglas

de gran importancia. Así, exige que, en la contabilización de las operaciones
económicas, se atienda a la «realidad económica» de cada una de ellas, y no sólo a la
«forma jurídica» que revistan (art. 34.2 C. de C.); establece que los valores se expresen
en euros (art. 34.5 C. de C.); impone la expresión de las cifras contables del ejercicio
anterior (art. 35.6 C. de C.); obliga a que la estructura y el contenido de los documentos
que integran las cuentas se ajuste a los «modelos» aprobados reglamentariamente (art.
35.7 C. de C.); y prohíbe que, salvo casos excepcionales, esa estructura se modifique de
un ejercicio a otro (art. 35.8 C. de C.).

2. EL BALANCE

El balance es un cuadro o representación gráfica y comparativa de los saldos de las

diferentes cuentas del activo y del pasivo, que resume toda la contabilidad del ejercicio.
El balance ofrece una imagen de la situación de la empresa en un momento
determinado. Para ello, los datos contables se agrupan en diversas cuentas organizadas
en dos columnas (activo y pasivo). Las cuentas contenidas en la columna del activo
representan el valor de los bienes y derechos del empresario. Por su parte, las cuentas
agrupadas en la columna del pasivo muestran la procedencia de los recursos que
 aparecen en la columna del activo, es decir, cuáles son los fondos propios y cuáles los
fondos ajenos o deudas con acreedores (art. 35.1 C. de C.).

El activo del balance comprende con la debida separación el activo fijo o no corriente y
el activo circulante o corriente. Para determinar la adscripción de los elementos
patrimoniales del activo a una u otra categoría, se estará al criterio de la afectación: es el
empresario el que, en función de las características de la actividad empresarial,
determina qué elementos se integran en el activo fijo y cuáles en el circulante. El activo
circulante o corriente comprende los elementos del patrimonio que se espera enajenar,
consumir o realizar en el transcurso del ciclo normal de explotación, así como, con
carácter general, aquellas partidas cuyo vencimiento, enajenación o realización, se
espera que se produzca en un plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de
cierre del ejercicio. Los demás elementos del activo deben clasificarse como fijos o no
corrientes (art. 35.1 II C. de C.).

El pasivo se integra por el pasivo no corriente y el pasivo circulante o corriente, que

deben diferenciarse con la debida separación. El pasivo circulante o corriente
comprende, con carácter general, las obligaciones cuyo vencimiento o extinción se
espera que se produzca durante el ciclo normal de explotación, o no exceda el plazo
máximo de un año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio. Los demás
elementos del pasivo deben clasificarse como no corrientes. Las provisiones u
obligaciones en las que exista incertidumbre acerca de su cuantía o vencimiento deben
figurar en el pasivo de forma separada (art. 35.1 III C. de C.).

Además del activo y del pasivo, en el balance debe figurar el patrimonio neto ,
diferenciando, al menos, los fondos propios de las restantes partidas que lo integran
(art. 35.1 IV C. de C.).

Cuando no superen determinados umbrales cuantitativos, las sociedades anónimas,

comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada, en lugar del modelo
ordinario, pueden formular un balance abreviado (art. 257 LSC). Esta posibilidad no
existe para aquellas sociedades cuyos valores estén admitidos a negociación en un
mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, las cuales no
pueden formular balance abreviado (art. 536 LSC).

La importancia de la función que desempeña el balance es bien notoria. Para los

empresarios individuales y para los administradores de las sociedades mercantiles es un
exponente de la marcha de los negocios, de su situación económica, de sus posibilidades
futuras y de su economicidad, y sirve de guía para continuar o rectificar el camino
económico empezado. Para los socios que no intervengan en la gestión de la sociedad, el
balance es un relevante instrumento informativo del estado de las operaciones y de los
beneficios en que han de participar. A los acreedores les ayuda a conocer la solvencia de
su deudor, y en orden al interés público los balances son exponente de las ganancias
empresariales sujetas a tributación.

El balance ofrece una visión de la situación patrimonial de la empresa correspondiente

a un momento determinado. En el caso de las cuentas anuales dicho momento es el del
cierre del ejercicio (balance de cierre de ejercicio).

Del balance del ejercicio o balance ordinario deben distinguirse claramente los balances
especiales o extraordinarios, que se confeccionan con una estructura y conforme a unos
principios que, en mayor o menor medida, no son los propios del balance de ejercicio.
Ejemplo de estos balances especiales es el balance final de liquidación (art. 390 LSC).

3. LA CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS

 La cuenta de pérdidas y ganancias , íntimamente unida al balance, es un complemento
de éste. Comprende los ingresos y los gastos del ejercicio y, por diferencias, el resultado
del mismo (art. 35.2 C. de C.). Mientras que el balance muestra la situación patrimonial y
financiera de la empresa en un momento dado, la cuenta de pérdidas y ganancias ofrece
una visión dinámica del ejercicio, indicando el empleo de los recursos empresariales, y
cuáles han sido las causas de la existencia de beneficios o pérdidas. En la columna del
«Debe» se consignarán, entre otras partidas, los gastos y los beneficios de la explotación,
con separación de los ordinarios y de los extraordinarios. El Código de Comercio exige,
en efecto, que se distingan los resultados de la explotación de los que no lo sean.
Evidentemente, aunque un empresario obtenga beneficios en un ejercicio, los beneficios
no tienen el mismo significado económico si han sido logrados mediante la venta de los
productos que fabrica o comercializa o si, por el contrario, se obtuvieron como
consecuencia de la venta de elementos del inmovilizado. La Ley exige que figuren de
forma separada determinados importes y, entre ellos, la denominada «cifra de negocios»
(art. 35.2 II C. de C.).

Al igual que respecto del balance, las sociedades anónimas, comanditarias por acciones
y de responsabilidad limitada pueden formular en algunos casos cuenta de pérdidas y
ganancias abreviada (art. 258 LSC). Esta posibilidad no existe para aquellas sociedades
cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado regulado de cualquier
Estado miembro de la Unión Europea, las cuales no pueden formular cuenta de pérdidas
y ganancias abreviada (art. 536 LSC).

4. LOS DEMÁS DOCUMENTOS CONTABLES

El denominado «estado que muestre los cambios en el patrimonio neto» (ECPN) –que es
complementario de la cuenta de pérdidas y ganancias, y no será obligatorio para
aquellas sociedades que puedan formular balance en modelo abreviado (art. 257.3 LSC)–
recoge el registro de ciertos «ingresos» ocasionados por las variaciones de valor
derivadas de la aplicación del criterio del «valor razonable». Este documento tiene dos
partes: la primera refleja exclusivamente los ingresos y gastos generados por la
actividad de la empresa durante el ejercicio, distinguiendo entre los reconocidos en la
cuenta de pérdidas y ganancias y los registrados directamente en el patrimonio neto; y
la segunda contiene todos los movimientos habidos en el patrimonio neto, incluidos los
procedentes de transacciones realizadas con los socios o propietarios de la empresa
cuando actúen como tales. Este documento también debe informar de los ajustes al
patrimonio neto debidos a cambios en criterios contables y correcciones de errores (art.
35.3 C. de C.).

El «estado de flujos de efectivo» (EFE) –que únicamente tiene que formularse por
aquellas sociedades que no puedan formular balance abreviado (art. 257.3 LSC)– pondrá
de manifiesto, debidamente ordenados y agrupados por categorías o tipos de
actividades, los cobros y los pagos realizados por la empresa, con el fin de informar
acerca de los movimientos de efectivo producidos en el ejercicio (art. 35.4 C. de C.).

El último de los documentos que integra las cuentas anuales es la memoria. Se trata de
un documento accesorio o complementario que completa, amplía y comenta la
información contenida en los demás (art. 35.5 C. de C.). Frente al carácter esencialmente
numérico del balance y de la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria es un texto
que facilita información numérica y no numérica sobre algunos de los datos contenidos
en los otros documentos que componen las cuentas anuales. La flexibilidad de la
memoria, en comparación con la relativa rigidez de la estructura de los demás
documentos, permite que puedan incluirse en ella todas las informaciones que no
tienen cabida en otros documentos contables. Por excepción, la Ley impone a las
 sociedades de capital un contenido mínimo de la memoria (art. 260 LSC).

Las sociedades que formulen balance abreviado pueden formular también memoria
abreviada (art. 261 LSC), cuyo contenido obligatorio ha sido reformado íntegramente
por el Real Decreto 602/2016, de 2 de diciembre.

II. LOS PRINCIPIOS CONTABLES

5. LA FUNCIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONTABLES

El Derecho contable, por detalladas que sean sus reglas, no puede prever todas las
situaciones que han de ser reflejadas en la contabilidad y que afectan a cada uno de los
empresarios. Ello no quiere decir que, en ausencia de norma contable expresa, pueda el
empresario interpretar a discreción la forma de hacer constar un determinado hecho en
la contabilidad. Existen principios contables generalmente aceptados a los que las
disposiciones legislativas han reconocido carácter obligatorio (art. 38 C. de C.). Se ha
pasado así de un sistema de aplicación voluntaria de esos principios a un sistema de
aplicación obligatoria. Se trata de instrumentos técnicos dirigidos a la consecución de la
imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

La función de estos principios contables es la de ofrecer los criterios básicos, de carácter

vinculante, para la elaboración de los documentos que componen las cuentas anuales, y,
al tiempo, la de facilitar la interpretación de dichas cuentas por parte de los terceros.
Pero importa advertir que el objetivo de la imagen fiel prima sobre todos y cada uno de
estos principios. De ahí que el Código de Comercio contenga dos cautelas al servicio de
ese objetivo: la primera para el caso de insuficiencia de un principio contable y la
segunda para los supuestos en los que no sea procedente su aplicación. Por virtud de esa
primera cautela, cuando la aplicación de los principios contables no sea suficiente para
que las cuentas anuales expresen la imagen fiel, deberán suministrarse en la memoria
las explicaciones complementarias necesarias (art. 34.3 C. de C.). Por virtud de la
segunda, en aquellos casos excepcionales en los que la aplicación de un principio
contable, o de cualquier otra norma en materia de contabilidad, sea incompatible con la
imagen fiel que deben mostrar las cuentas anuales, se considerará improcedente esa
aplicación. En tales casos, en la memoria deberá señalarse esa falta de aplicación,
motivarse suficientemente y explicar la influencia que tenga sobre el patrimonio, la
situación financiera y los resultados de la empresa (art. 34.4 C. de C.). Se comprende así
que sea posible afirmar que la imagen fiel constituye un auténtico «superprincipio».

6. LA ENUMERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONTABLES

Los principios contables obligatorios son los que se enumeran a continuación (art. 38 C.
de C.):

1.º Principio de empresa en funcionamiento . Se considera que la empresa tiene una

duración ilimitada. Se trata de una presunción que admite prueba en contrario. Si esa
prueba no se aporta, el patrimonio de la empresa habrá de ser valorado partiendo de la
idea de que la empresa continúa en funcionamiento, es decir como un patrimonio
dinámico, no como un patrimonio en liquidación.

2.º Principio de devengo . De acuerdo con este principio, han de imputarse al ejercicio los
gastos y los ingresos que afecten al mismo, con independencia de la fecha de su pago o
de su cobro. Así, la imputación de ingresos y gastos deberá hacerse en función de la
corriente real de bienes y servicios que los mismos representan y con independencia del
momento en que se produzca la corriente monetaria o financiera derivada de ellos.

3.º Principio de uniformidad . No se variarán los criterios de valoración de un ejercicio a

otro. Una vez adoptado un determinado criterio contable, no le es dado al redactor de la
contabilidad alterar dicho criterio, en tanto no se alteren los supuestos que motivan la
elección de ese criterio. Con este principio se pretende evitar la confusión que
supondría la alteración de criterios contables, y la manipulación de valor patrimonial
que podría resultar de esa alteración.

4.º Principio de prudencia . De acuerdo con este principio –que es uno de los más
importantes–, sólo los beneficios realizados a la fecha del cierre del ejercicio habrán de
ser contabilizados, mientras que los riesgos previsibles y las pérdidas eventuales con
origen en el ejercicio o en otro anterior deberán contabilizarse tan pronto sean
conocidos aunque todavía no se hayan materializado. En las cuentas anuales existirán,
así pues, dos clases de pérdidas: las ya realizadas o irreversibles y las potenciales o
reversibles. La técnica contable para reflejar estas pérdidas está en función del carácter
de la pérdida: en unos casos se procederá a crear cuentas de amortización y en otros
cuentas de provisión ( v.gr.: provisión para insolvencias). Las provisiones constituyen
expresiones contables de las correcciones de valor motivadas por pérdidas reversibles,
mientras que las amortizaciones corresponden a pérdidas de valor efectivamente
producidas.

5.º Principio de no compensación . Salvo las excepciones previstas reglamentariamente,

no pueden compensarse las pérdidas del activo y del pasivo del balance ni las de gastos
e ingresos que integran la cuenta de pérdidas y ganancias.

6.º Principio del precio de adquisición . El principio del precio de adquisición señala que
los activos se contabilizarán por el precio de adquisición (bienes adquiridos) o por el
coste de producción (bienes producidos por la propia empresa); y los pasivos por el
valor de la contrapartida recibida a cambio de incurrir en la deuda, más los intereses
devengados pendientes de pago. Asimismo, las provisiones se contabilizarán por el
valor actual de la mejor estimación del importe necesario para hacer frente a la
obligación, en la fecha de cierre del balance.

Por efecto de la inflación, las cantidades consignadas en la contabilidad, regidas por el

principio del precio histórico, se sitúan cada vez más lejos de la realidad. La
contabilidad ya no puede cumplir la genuina función representativa de valores
homogéneos al expresarse éstos en unidades monetarias cuyo poder de adquisición ha
venido variando a lo largo del tiempo. La doble condición de veracidad y exactitud que
debe reunir todo balance resulta así gravemente afectada.

Para corregir los efectos de la inflación en relación con la contabilidad se han ensayado
a lo largo de la historia distintas soluciones: la simple revalorización contable, para
reajustar las cifras contables a los aumentos de valor de los bienes; el llamado balance-
oro, que reduce a moneda oro las cifras contables de cada ejercicio; el criterio de tomar
el valor útil de reposición en la revalorización de los activos, etc. En el Derecho vigente
las consecuencias que sobre la contabilidad tiene la inestabilidad monetaria sólo
pueden corregirse cuando por disposición de rango legal se autoricen rectificaciones a
los valores contabilizados con arreglo al principio del coste histórico. Se permite
entonces lo que se denomina la actualización de balances. Pero estas disposiciones
suelen distanciarse en el tiempo. En España la Ley 76/1961, de 23 de diciembre, de
Regularización de Balances (Texto Refundido aprobado por Decreto 1985/1964, de 2 de
julio), autorizó a los empresarios a revalorizar determinados activos de acuerdo con una
escala de coeficientes, e incluso a incluir partidas hasta entonces no contabilizadas –y de
ahí que la Ley se denominara de «regularización»–, y sin que la revalorización de los
 activos o el afloramiento de los mismos se tradujese en una significativa carga fiscal.
Tras la actualización autorizada por la Ley 9/1983, de 13 de julio, de Presupuestos
Generales del Estado, el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, que permitió una
moderada actualización de balances con el pago de un tres por ciento sobre las
revalorizaciones de activos del inmovilizado material previamente contabilizados,
conforme a una tabla de coeficientes máximos de actualización (RD 2607/1996, de 20 de
diciembre, y OM de 8 de enero de 1997). Y posteriormente, la Ley 16/2012, de 27 de
diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la
consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica, ha
dispuesto nuevas reglas sobre actualización de balances y revalorizaciones contables,
estableciendo, igualmente, una nueva tabla de coeficientes de actualización (art. 9).

En todo caso, el principio de precio de adquisición está en directo contraste con el

principio de valor razonable, y por ello es fundamental que se delimiten claramente sus
respectivos ámbitos de aplicación.

7.º Principio del valor razonable . El Código de Comercio introduce el principio de valor
razonable como principio opuesto al de precio de adquisición, y limitado solamente a
ciertos elementos de las cuentas anuales (art. 38 bis C. de C.). En sustancia, el valor
razonable se contrapone al precio de adquisición por su variabilidad, frente a la cifra
invariable e histórica que representa el precio de adquisición. El valor razonable no es
sino aquél que pueda ser calculado con referencia a un valor de mercado fiable, por lo
que se acerca al concepto general de valor de mercado, y por tanto susceptible a
oscilaciones.

El criterio del valor razonable se aplica a los activos y pasivos en los términos que
reglamentariamente se determinen, dentro de los límites de la normativa europea. En
ambos casos, deberá indicarse si la variación de valor originada en el elemento
patrimonial como consecuencia de la aplicación de este criterio debe imputarse a la
cuenta de pérdidas y ganancias, o debe incluirse directamente en el patrimonio neto.

8.º Principio de registro: las operaciones se contabilizarán cuando su valoración pueda

ser efectuada con un adecuado grado de fiabilidad.

9.º Principio de valoración de la moneda del entorno económico: los elementos

integrantes de las cuentas anuales se valorarán en la moneda de su entorno económico,
sin perjuicio de su presentación en euros.

10.º Principio de importancia relativa: se admitirá la no aplicación estricta de algunos

principios contables cuando la importancia relativa de la variación que tal hecho
produzca sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la
imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

III. EL DEBER DE FORMULACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES

7. EL DEBER DE FORMULACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES

La Ley impone al empresario individual y a los administradores de las sociedades

mercantiles el deber legal de formular las cuentas anuales al cierre de cada ejercicio
(art. 34.1 C. de C.). En el caso de las sociedades de capital, el plazo máximo de
formulación es de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social (art. 253.1 LSC).

Las cuentas anuales deberán ser firmadas por el propio empresario, si se trata de
persona natural; por todos los socios ilimitadamente responsables por las deudas
 sociales sean o no administradores, en caso de sociedad colectiva o comanditaria; y por
todos los administradores, en caso de sociedad anónima o de responsabilidad limitada,
cualquiera que sea la estructura del órgano de administración (art. 37.1 C. de C.).
Mediante la firma, los firmantes asumen la autoría jurídica de las cuentas y responden
de su veracidad (art. 37.1 C. de C.). Si faltare la firma de alguno de los legalmente
obligados, se señalará en los documentos en que falte, con expresa mención de la causa
(art. 37.2 C. de C.). En la antefirma, deberá figurar la fecha de formulación de las
cuentas (art. 37.3 C. de C.).

Una vez formuladas, las cuentas –junto con el informe de auditoría, si la verificación
fuera obligatoria o se hubiera realizado aun no siéndolo– se someterán a la aprobación
de la junta general de socios (art. 272.1 LSC). La junta general puede aprobar las cuentas
o abstenerse de hacerlo, pero lo que no puede es modificarlas.

En caso de concurso de acreedores, si el juez hubiera decretado la simple intervención

de la facultad de administración, subsiste el deber del empresario individual o de los
administradores de sociedades mercantiles de formular las cuentas anuales, pero «bajo
la supervisión de la administración concursal» (art. 46.1 LC). Si el juez hubiera
decretado la suspensión, el deber legal de formular las cuentas anuales corresponde a la
administración concursal (art. 46.3 LC).

IV. LA AUDITORÍA DE CUENTAS

8. LA AUDITORÍA DE CUENTAS

Como consecuencia de la progresiva complejidad de la ciencia contable y de las cuentas

anuales, se hace necesario que exista un proceso de revisión y verificación de la
contabilidad a cargo de expertos, que redunde en una mayor protección de terceros y,
en general, en una mayor fiabilidad de las cuentas. Este proceso de revisión y
verificación de la contabilidad constituye el contenido de la auditoría de cuentas.

En la Unión Europea el régimen de la auditoría de cuentas se ha tratado de armonizar

por la Directiva 84/253/(CEE), de 10 de abril de 1984, derogada por la Directiva
2006/43/(CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, que ha sido
modificada, a su vez, por la Directiva 2014/56/(UE), del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 16 de abril de 2014. El régimen legal español está constituido por la Ley
22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. La Ley establece las garantías
indispensables para que las cuentas anuales o cualquier otro documento contable que
haya sido verificado por un tercero independiente sean aceptados con confianza por la
persona que trata de obtener información a través de ellos. Junto a esta Ley, el régimen
se completa con el Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto Legislativo
1517/2011, de 31 de octubre (reformado por RD 877/2015, de 2 de octubre, y RD 602/2016,
de 2 de diciembre).

La auditoría de cuentas se configura por la Ley como aquella actividad consistente en la

revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o
documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información
financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la
emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener
efectos frente a terceros (art. 1.2 LAC). Se trata, pues, de una actividad profesional
dirigida a la emisión de un informe acerca de la fiabilidad de los documentos contables
auditados. No se limita a la mera comprobación de que los saldos que figuran en las
anotaciones contables concuerdan con los ofrecidos en el balance y en la cuenta de
resultados, sino que la aplicación de determinadas técnicas de revisión y verificación
permite con un alto grado de certeza, y sin la necesidad de rehacer el proceso contable
en su totalidad, emitir una opinión responsable sobre la contabilidad en su conjunto, e
incluso sobre otras circunstancias que, afectando a la vida de la empresa, no estuvieran
recogidas en ese proceso (STS de 10 de diciembre de 1998). La actividad del auditor no
es sino el análisis de la contabilidad del empresario y de los documentos que sirven de
base a esa contabilidad para verificar los datos contables consignados (actividad de
verificación) y para comprobar la regularidad de los criterios y normas contables
empleados (actividad de revisión). Este análisis se materializa en el informe firmado por
el auditor.

La auditoría de las cuentas anuales y del informe de gestión no es obligatoria para todos
los empresarios. La regla general es, pues, el carácter meramente voluntario de la
verificación contable. Frente a esta regla general, existe una larga serie de excepciones
legales, que determinan el carácter obligatorio de la verificación contable. Estas
excepciones pueden ser clasificadas en cuatro grandes categorías: en primer lugar, por
razón del género de actividad a la que se dedique la entidad, como es el caso de las
cuentas anuales y del informe de gestión de las entidades de crédito y de seguros y, en
general, de las entidades que se dediquen de forma habitual a la intermediación o a la
actividad financiera (disp. adic. 1.ª LAC); en segundo lugar, por razón de la cotización
bursátil: deben ser objeto de auditoría obligatoria las cuentas anuales y el informe de
gestión de las sociedades que tengan valores admitidos a negociación en mercado
secundario oficial (art. 118 TRLMV, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de
23 de octubre) y también las de las entidades que emitan obligaciones en oferta pública;
en tercer lugar, por razón de subvenciones públicas o de las relaciones con la
Administración pública: deben auditarse las cuentas de las entidades de cualquier clase
que reciban subvenciones, así como las que realizan obras o suministros al Estado o a
organismos públicos; y, en fin, en cuarto lugar, por razón de la forma jurídica ,
cualquiera que sea la actividad a la que se dedique la entidad: las cuentas anuales y el
informe de gestión de las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de
responsabilidad limitada tienen que ser revisados por auditores de cuentas (art. 263.1
LSC). Ahora bien, esta última excepción no tiene carácter absoluto: la Ley excluye de la
obligación de hacer verificar las cuentas anuales a aquellas sociedades de capital que
puedan presentar balance abreviado (art. 263.2 LSC).

Junto con estas excepciones legales tiene también carácter obligatorio la auditoría si así
lo acuerda el letrado de la Administración de Justicia (con arreglo al procedimiento
previsto en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, arts. 120 a 123) o el Registrador
mercantil (con arreglo al procedimiento previsto en el Reglamento del Registro
Mercantil) del domicilio social del empresario, acogiendo la petición fundada de quien
acredite un interés legítimo. La sociedad solo podrá oponerse al nombramiento
aportando prueba documental de que no procede o negando la legitimación del
solicitante (art. 40.1 C. de C.). Tanto el letrado de la Administración de Justicia como el
Registrador mercantil deben exigir al solicitante de la auditoría que adelante los fondos
necesarios para el pago de la retribución del auditor. Si el informe contuviera opinión
denegada o desfavorable, se acordará que el empresario satisfaga al solicitante las
cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o
salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué
proporción el coste de la auditoría. Y si el informe fuera con opinión favorable, el coste
de la auditoría será de cargo del solicitante (art. 40.2 C. de C.).

En caso de concurso de acreedores en el que se hubiera acordado la mera intervención

de la facultad de administrar, el juez, a solicitud fundada de la administración
concursal, puede acordar la revocación del nombramiento del auditor de cuentas y el
nombramiento de otro nuevo (art. 46.2 LC). Si la situación fuera de suspensión, la
 facultad de someter a auditoría las cuentas anuales corresponde a la administración
concursal (art. 46.3 LC).

9. EL ESTATUTO JURÍDICO DEL AUDITOR

La auditoría de cuentas es una actividad que sólo puede ser realizada por aquellos
profesionales titulados o por aquellas sociedades profesionales autorizadas para el
ejercicio de esa actividad. Esa autorización se obtiene por la inscripción en el Registro
Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC) que se lleva por el Instituto de Contabilidad y
Auditoría de Cuentas (art. 8 LAC), organismo autónomo de carácter administrativo,
adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad, al que corresponde el control y
disciplina del ejercicio de la actividad auditora y el control técnico de las auditorías de
cuentas (art. 46 LAC). La Ley fija los requisitos de aptitud profesional que deben reunir
los auditores personas naturales que soliciten esa autorización: haber obtenido una
titulación universitaria, haber seguido programas de enseñanza teórica y adquirido una
formación práctica y haber superado un examen de aptitud profesional organizado y
reconocido por el Estado (art. 9 LAC). El ejercicio de la función auditora puede ser
desarrollado también por sociedades de auditores de cuentas, que igualmente deberán
inscribirse en el citado Registro administrativo. Se trata de sociedades profesionales
especiales (v. disp. ad. 1.ª LSP) en las que la mayoría de los derechos de voto deben
corresponder a auditores o a sociedades de auditoría y en las que la mayoría de los
miembros del órgano de administración deben ser igualmente auditores o sociedades de
auditoría (art. 11 LAC).

En el ejercicio de la auditoría los auditores y las sociedades de auditores están sometidos

a dos principios básicos: en primer lugar, el principio de la profesionalidad; y en
segundo lugar, el principio de la independencia .

A) El principio de profesionalidad. Escepticismo y juicio profesionales . La profesionalidad

del auditor se manifiesta en el grado de diligencia exigible en el cumplimiento de la
tarea encomendada; en la necesidad de acomodar su actuación en todo momento a la
ética, a la normativa legal o reglamentaria vigente y a las denominadas «normas
técnicas de auditoría de cuentas», que son vinculantes para todos los auditores; y en el
sometimiento a las normas de control de calidad interno (art. 2 LAC).

Estas normas de auditoría -internacionales, de la Unión Europea o nacionales- son de

contenido muy variado, y pueden ser clasificadas en tres grandes grupos: en primer
lugar, las normas técnicas de carácter general, que son las que se ocupan de las
condiciones que debe reunir el auditor, el comportamiento a seguir y el deber de
secreto; en segundo lugar, las normas técnicas sobre la ejecución del trabajo, como la
referente a la utilización de técnicas de muestreo (NIA-ES 530), la que se ocupa de las
«manifestaciones escritas» (NIA-ES 580), la relativa a los denominados «hechos
posteriores al cierre» (NIA-ES 560), la que tiene como objeto las «confirmaciones
externas» (NIA-ES 505) o la que se ocupa de la utilización del trabajo de expertos
independientes por los auditores de cuentas (NIA-ES 620); y, en tercer lugar, las reglas
técnicas sobre preparación de informes especiales, como, por ejemplo, las relativas a la
determinación del valor razonable de las acciones, las relativas al aumento del capital
de una sociedad anónima con cargo a reservas (Res. ICAC de 27 de julio de 1992), las
relativas a la verificación de determinados informes que deben realizar los
administradores de sociedades anónimas -así, en caso de exclusión o limitación del
derecho de suscripción preferente (Res. ICAC de 16 de junio de 2004), en caso de
aumento del capital social por compensación de créditos (Res. ICAC de 10 de abril de
1992) o en caso de emisión de obligaciones convertibles (Res. ICAC de 23 de octubre de
1991).
La normativa concreta que, en la realización de cualquier trabajo de auditoría de
cuentas, el auditor debe actuar con escepticismo, entendiéndose por escepticismo
profesional la actitud que implica mantener siempre una mente inquisitiva y especial
alerta ante cualquier circunstancia que pueda indicar una posible incorrección en las
cuentas anuales auditadas, debida a error o fraude, y examinar de forma crítica las
conclusiones de auditoría. En este sentido, el auditor debe realizar un juicio profesional,
esto es, aplicar de forma competente, adecuada y congruente con las circunstancias que
concurran en cada caso, su formación práctica, conocimientos y experiencia de
conformidad con las normas de auditoría (art. 13 LAC).

B) El principio de independencia . Pero, además, los auditores de cuentas son

profesionales independientes respecto del empresario o de la sociedad a auditar. La Ley
establece que los auditores de cuentas «deberán ser independientes, en el ejercicio de su
función, de las entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su
independencia en relación con la revisión y verificación de las cuentas anuales, los
estados financieros u otros documentos contables se vea comprometida» (art. 14 LAC).
La independencia del auditor es presupuesto indispensable de la actividad auditora. Las
funciones atribuidas por la Ley a estos profesionales no pueden cumplirse
adecuadamente si esa independencia falta o si puede verse gravemente amenazada. El
Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas es el organismo encargado de velar por
el adecuado cumplimiento del deber de independencia, así como de valorar en cada
trabajo concreto la posible falta de independencia de un auditor de cuentas o de una
sociedad de auditoría.

Independencia es «la ausencia de intereses o influencias que puedan menoscabar la

objetividad del auditor» (art. 43.2 Regl.). Las derogadas «normas técnicas de auditoría»
definían la independencia como una «actitud mental que permite al auditor actuar con
libertad respecto a su juicio profesional, para lo cual debe encontrarse libre de
cualquier predisposición que limite su imparcialidad en la consideración objetiva de los
hechos, así como en la formulación de conclusiones» (Norma técnica 1.3.4).

Para detectar e identificar las amenazas a su independencia, los auditores deben

establecer los procedimientos necesarios, aplicando las medidas de salvaguarda
adecuadas y suficientes para eliminarlas o reducirlas (art. 15 LAC). Así, se prevé que
dispongan de mecanismos internos de control de calidad, que deberán incluir, entre
otros aspectos, medidas organizativas y administrativas eficaces para prevenir, detectar,
evaluar, comunicar, reducir y, cuando proceda, eliminar cualquier amenaza a la
independencia (art. 28 LAC).

También con el fin de garantizar la independencia del auditor o de la sociedad de

auditoría, se ha articulado un amplio régimen de incompatibilidades legales, de modo
tal que, cuando concurren, tiene que considerarse necesariamente que el auditor no
goza de la «suficiente independencia» para el ejercicio de la función profesional que le
corresponde (v. art. 16 LAC). La actuación profesional sin suficiente independencia
constituye un caso de infracción muy grave [art. 72, letra b) , LAC].

Igualmente, para facilitar la rotación de auditores –y, de este modo, potenciar la

independencia–, la Ley establece límites de tiempo para la contratación de los auditores
cuando la auditoría es legalmente obligatoria: los auditores serán contratados por un
período de tiempo determinado inicial que no podrá ser inferior a tres años ni superior
a nueve a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar; y, una vez
finalizado ese período para el que hubieran sido contratados, los sucesivos contratos
tienen que tener como máximo tres años de duración. Si a la finalización del período
inicial o de prórroga del mismo, ninguna de las partes hubiese manifestado lo contrario,
el contrato se entiende prorrogado tácitamente por un plazo de tres años (art. 22.1 LAC).

La principal obligación del auditor es la realización de la auditoría de cuentas

encargada en firme. El incumplimiento de este deber es causa de resolución del contrato
de auditoría, con indemnización de daños y perjuicios a cargo del auditor (art. 1101 CC).
Pero, además, constituye infracción administrativa. A fin de impedir que estas
situaciones se produzcan, la Ley no sólo configura el incumplimiento contractual como
falta administrativa grave, sino que establece la misma calificación para la aceptación
de trabajos de auditoría que superen la capacidad media en horas del auditor de
cuentas, de acuerdo con lo establecido en las «normas de auditoría de cuentas» [art. 73,
letras a) y e) , LAC]. La independencia del auditor queda también reforzada por la
imposibilidad de rescindir el contrato que les vincula a la sociedad auditada sin que
medie justa causa (art. 264.3 LSC). En relación con la auditoría en «entidades de interés
público» –entre las que se incluyen las sociedades cotizadas– (art. 3.5 LAC), se establecen
reglas particulares (arts. 33 a 45 LAC), que prevén la aplicación del Reglamento (UE)
537/2014, de 16 de abril, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las
entidades de interés público.

Para el desempeño de la función auditora, los auditores de cuentas nombrados tienen

derecho a obtener toda clase de informaciones y hacer todas las verificaciones que
estimen necesarias. Normalmente, el auditor procederá a examinar, mediante un
sistema de muestreo selectivo, las anotaciones contables y los soportes documentales
que han servido de base para la realización de esos asientos; y realizará cuantas
comprobaciones considere necesarias u oportunas. Los métodos para corroborar la
exactitud de esos asientos son muy variados, como, por ejemplo, la circulación de cartas
a los acreedores solicitando confirmación de saldos, remisión de cartas a los prestadores
de servicios solicitando información de determinados extremos ( v.gr.: cartas a los
abogados de la sociedad solicitando relación de litigios en tramitación, riesgos jurídicos
existentes), solicitud de carta de manifestaciones a la propia dirección de la sociedad,
etc. La fiabilidad de la evidencia obtenida por el auditor está en relación con la fuente
de que se obtenga (interna o externa) y de la naturaleza de la información facilitada
(visual, documental u oral), si bien el auditor debe partir de que la evidencia externa
(por ej., las confirmaciones recibidas de terceros) es más fiable que la interna, y la
evidencia en forma de documentos y manifestaciones escritas es más fiable que la
procedente de declaraciones orales. Por supuesto, la «carta de manifestaciones de la
dirección» no puede sustituir a los procedimientos normales que deben aplicar los
auditores para la obtención de la evidencia necesaria y suficiente en que fundamentar
la opinión técnica. En todo caso, la Ley exige la designación, conforme a criterios de
calidad, independencia y competencia, de, al menos, un auditor principal responsable
de la realización del trabajo de auditoría. Para la organización del trabajo, se establece
la elaboración de un archivo que comprenderá, al menos, el análisis y la evaluación
realizadas previamente a la aceptación o continuidad del trabajo, incluyendo los
aspectos relativos al deber de independencia, así como el resto de documentación que
pruebe y soporte las conclusiones obtenidas en la realización del trabajo, incluidas las
que consten en el informe (art. 29 LAC).

Naturalmente, el auditor está obligado a mantener el secreto de cuanta información

conozca en el ejercicio de su actividad, no pudiendo hacer uso de la misma para
finalidades distintas de las de la propia auditoría de cuentas (art. 31 LAC). La
documentación referente a cada auditoría de cuentas, incluidos los denominados
«papeles de trabajo» del auditor que constituyan las pruebas y el soporte de las
conclusiones que consten en el informe, debe ser conservada y custodiada por el auditor
durante el plazo de cinco años a contar desde la fecha del informe de auditoría (art. 30
LAC).
10. EL INFORME DEL AUDITOR

Tras la verificación y revisión de las cuentas, el auditor debe emitir y firmar el informe
de auditoría.

El informe de auditoría de las cuentas anuales –cuyo contenido mínimo fija

minuciosamente la Ley (art. 5 LAC)– debe contener, entre otras exigencias, la
identificación de la entidad auditada y de las cuentas anuales que son objeto de
auditoría, así como, en el caso de sociedades, la mención de que dichas cuentas han sido
formuladas por los administradores de la sociedad auditada; una descripción del
alcance de la auditoría realizada; la opinión técnica el auditor; y la fecha y firma del
auditor o los auditores que hubieran realizado el informe. Obviamente, la fecha del
informe no puede ser anterior a la de la formulación de las cuentas anuales (art. 5.3
Regl.).

La parte más importante de este informe es la opinión técnica del auditor. La opinión
puede ser favorable, contener salvedades, ser desfavorable o ser denegada. La opinión
favorable –o «informe limpio»– se emitirá cuando las cuentas anuales expresen la
imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados obtenidos en el
ejercicio. La opinión con salvedades tiene lugar cuando el auditor considera que existen
algunas circunstancias que pueden condicionar o limitar la conclusión de que esas
cuentas expresan la imagen fiel: el informe es favorable pero se hacen constar
individualizadamente las salvedades que pudieran afectar a ese juicio positivo. La
opinión desfavorable o con reservas significa que el auditor manifiesta que las cuentas
anuales no representan la imagen fiel de conformidad con los principios y con las
normas de contabilidad generalmente aceptadas. Por último, la no emisión del informe,
u opinión denegada , se produce cuando el auditor se abstiene de emitir opinión técnica,
bien por limitaciones al alcance de la auditoría, bien por incertidumbres de importancia
y magnitud muy significativas (v. SSTS de 17 de mayo de 2000 y de 20 de octubre de
2011).

Además de las reservas o salvedades, el informe deberá contener los denominados

«párrafos de énfasis», es decir, la manifestación explícita de cualquier aspecto que, no
constituyendo una reserva o una salvedad, el auditor deba considerar o considere
necesario destacar en el informe conforme a lo previsto en la normativa reguladora de
la auditoría de cuentas (art. 5.4 Regl.).

11. LA RESPONSABILIDAD DEL AUDITOR

Sobre el auditor de cuentas confluyen distintos regímenes de responsabilidad. Está, en

primer lugar, la responsabilidad civil contractual frente a los empresarios y a las
sociedades auditadas por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las
obligaciones por parte del auditor (art. 2.1 LAC), responsabilidad que, en las sociedades
de capital, puede ser exigida no sólo por la propia sociedad sino también, en interés de
ella, por la minoría de socios (art. 271 LSC). Si la auditoría de cuentas se hubiera
realizado por sociedad de auditores, responden solidariamente tanto el auditor que
hubiera firmado el informe como la sociedad (art. 26.3 LAC). La acción para exigir esta
responsabilidad contractual prescribe a los cuatro años de la fecha del informe (art. 26.4
LAC). Y está igualmente la responsabilidad civil extracontractual frente a los terceros que
acrediten haber adoptado decisiones dañosas confiando en el contenido del informe del
auditor (arts. 26.2 LAC y 1902 y concordantes CC; SSTS de 9 de octubre de 2008 y de 15
de diciembre de 2011).

De esta responsabilidad es independiente la responsabilidad administrativa por

 cualquiera de las infracciones tipificadas como muy graves (art. 72 LAC), graves (art. 73
LAC) y leves (art. 74.4 LAC). La potestad sancionadora se atribuye al Instituto de
Contabilidad y Auditoría de Cuentas, que debe ejercerla con arreglo a lo dispuesto en la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector Público, así como en la propia Ley de Auditoría y en los Reglamentos que la
desarrollan (arts. 68 y 69 LAC). Entre las infracciones graves figura el incumplimiento de
las «normas de auditoría» que pudiera tener un efecto significativo sobre el resultado
del trabajo y, por consiguiente, sobre el contenido del informe [art. 73, letra b), LAC]. El
Tribunal Supremo ha declarado que la remisión legal a esas «normas de auditoría» no
supone infracción del principio de reserva de ley de la tipificación de las infracciones,
ya que cumple los requisitos exigidos para la validez de la remisión: que el reenvío
normativo sea expreso, que esté justificado por razón del bien jurídico protegido por la
norma tipificadora y que la Ley contenga el «núcleo» esencial de la tipificación; y ha
añadido que la inobservancia por el auditor de las «normas de auditoría» evidencia una
falta de diligencia, por lo que, salvo que se aporte prueba en contrario, esa
inobservancia permite considerar acreditada la culpabilidad como elemento subjetivo
del ilícito administrativo (STS [3.ª] de 12 de mayo de 2003). En el mismo sentido, se ha
señalado que la falta de verificación de los sistemas de control interno de la sociedad
auditada constituye una infracción administrativa que puede y debe ser objeto de
sanción (SAN [6ª] de 23 de diciembre de 2009).

Las infracciones leves prescriben al año, las graves a los dos años y las muy graves a los
tres años desde su comisión. La prescripción se interrumpe por la iniciación, con
conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, volviendo a correr el
plazo si el expediente permaneciera paralizado durante más de seis meses por causa no
imputable al auditor de cuentas o a la sociedad de auditoría sujetos al procedimiento
(art. 85 LAC). Como es natural, las sanciones son más o menos importantes según la
clase de infracción cometida. Las más frecuentes son las multas; pero, en los casos de
infracciones graves o muy graves, el Instituto puede sancionar con la baja provisional o,
si la infracción fuera muy grave, con la baja definitiva en el Registro Oficial de Auditores
de Cuentas (v. art. 76 LAC).

Por último, cabe que la responsabilidad del auditor tenga carácter penal cuando, en el
ejercicio de la actividad auditora, haya incurrido, como autor o cómplice, en alguno de
los delitos o de las faltas tipificadas como tales [v.gr.: la falsedad documental (arts. 390 y
ss. CP].

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 8. El registro mercantil (I). Organización y funcionamiento (ÁNGEL ROJO)

Lec c ió n 8

El registro mercantil (I). Organización y funcionamiento

ÁNGEL ROJO

Sumario:

I. El Registro Mercantil
1. La publicidad legal
2. El registro mercantil como instrumento técnico de la publicidad legal
II. Sujetos y actos inscribibles
3. Sujetos y actos inscribibles
4. El principio de la inscripción obligatoria
III. La organización y el funcionamiento del Registro Mercantil
5. Los registros mercantiles territoriales
6. El sistema de hoja personal: apertura y cierre
7. El proceso de inscripción
8. Las relaciones entre registro mercantil y registro de la propiedad
IV. Los asientos registrales
9. Las inscripciones y sus clases
10. La publicidad de los asientos registrales: certificaciones y notas
informativas
V. El acto inscrito
11. La presunción legal de exactitud y validez
12. La oponibilidad del acto inscrito
13. La discordancia entre inscripción y publicación

I. EL REGISTRO MERCANTIL

1. LA PUBLICIDAD LEGAL

La extraordinaria importancia de la actividad que desarrollan los empresarios

 individuales y las sociedades mercantiles en el ámbito general de la actividad
económica explica que la Ley imponga a esos sujetos publicar determinados datos
considerados relevantes. Esta publicidad se practica por declaraciones hechas en
boletines o periódicos oficiales y, sobre todo, por inscripciones en los registros públicos.

Ahora bien, la publicidad puede tener distinto carácter. En unos casos, lo que se
persigue con la publicación en boletines o periódicos oficiales o con la inscripción en un
registro público es que los terceros puedan conocer determinados datos relativos a los
sujetos a que esa publicación o esa inscripción se refieren. De este modo se facilita el
conocimiento de esos datos por los terceros que lean la publicación o que consulten el
registro. En esos supuestos, el Derecho no establece consecuencias jurídicas, positivas o
negativas, para los terceros por el hecho mismo de la publicación o de la inscripción, si
bien puede sancionar a los sujetos obligados a esa publicidad que incumplan el deber
legal. Se trata de una publicidad legal por el origen, en cuanto derivada de un deber
impuesto por la Ley, pero que carece de efectos o consecuencias jurídicas para los
terceros.

En otros casos, por el contrario, los datos que se ofrecen al dominio público se
consideran conocidos por los terceros, con independencia de que ese conocimiento
jurídico se corresponda o no con el conocimiento real . Se trata de una publicidad legal
no sólo por el origen, sino también por sus efectos: los datos publicados o inscritos son
oponibles a los terceros sin que éstos puedan alegar ignorancia. La cognoscibilidad, es
decir, la mera posibilidad de conocer, equivale al conocimiento: por el hecho de la
publicación o de la inscripción en un registro público, el Derecho considera que los
terceros conocen los datos publicados e inscritos.

No todo registro público constituye instrumento técnico de la publicidad legal. Para que
los datos anotados o inscritos en un registro sean oponibles a terceros, con
independencia de que efectivamente los conozcan, se requiere que el Ordenamiento
jurídico así lo establezca de modo expreso. Entre los registros públicos dotados de
publicidad legal destaca por su importancia el Registro Mercantil .

Para facilitar al tercero el conocimiento de algunos datos esenciales y, en su caso, la

identificación del Registro Mercantil en que el sujeto figure inscrito, el Derecho español
impone a los empresarios mercantiles, a las sociedades mercantiles y a las demás
entidades sujetas a inscripción obligatoria en dicho Registro el deber legal de hacer
constar en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas el
domicilio y los datos identificadores de la inscripción. Las sociedades deben hacer
constar, además, su forma jurídica –y, en su caso, el carácter de sociedad unipersonal
que tuvieren (art. 13.2 LSC)– y, si fuera procedente, la situación de liquidación en que se
encuentren (art. 24.1 C. de C.). El incumplimiento de este deber legal será sancionado
con multa (art. 24.2 C. de C.).

2. EL REGISTRO MERCANTIL COMO INSTRUMENTO TÉCNICO DE LA PUBLICIDAD LEGAL

El Registro Mercantil es aquel Registro público que tiene por objeto la publicidad de los
empresarios, de las sociedades mercantiles y demás sujetos inscribibles, así como de
determinados hechos y actos relativos a esos sujetos.

El Registro Mercantil es una institución esencialmente dirigida a los terceros. Como las
exigencias de la vida económica harían inviable un sistema en que los sujetos inscritos
tuvieran que acreditar el conocimiento de los asientos registrales por esos terceros, ese
conocimiento se objetiva de tal modo que la oponibilidad del contenido del registro no
está en función del conocimiento real y efectivo de los asientos, sino en función de una
presunción legal de conocimiento.

A) El precedente del Registro Mercantil se encuentra en las listas y matrículas de

mercaderes de las corporaciones y gremios medievales, en las que era preciso figurar
inscrito para el ejercicio del comercio. El comerciante matriculado gozaba de los
derechos de la condición mercantil y obtenía la protección de la corporación o del
gremio. Se trataba, pues, de una matrícula de personas individuales, al que pronto van a
acceder determinados actos de esos comerciantes, como las escrituras dotales y las
capitulaciones matrimoniales, los poderes concedidos a factores y dependientes y los
contratos de sociedad concertados por el comerciante con otros comerciantes o no
comerciantes.

La aparición del Registro Mercantil es obra del Código de Comercio de 1829. Es entonces
cuando nace propiamente el Registro Mercantil, dividido en dos secciones: de un lado, la
matrícula general de comerciantes , descendiente de las viejas matrículas, y, de otro, el
registro de documentos (arts. 22 a 31). Aunque de modo incipiente, en el primer Código
de Comercio español ya está presente la idea de que el Registro Mercantil es una
institución destinada a desplegar efectos sustanciales en relación con los terceros (arts.
22, 29, 328 y 335). Con todo, es preciso esperar a la promulgación del Código de
Comercio de 1885 para que el Registro Mercantil aparezca como instrumento técnico de
publicidad legal.

En este Código de Comercio (arts. 16 a 32 de la redacción originaria) y en los sucesivos

Reglamentos del Registro Mercantil de 1885, de 1919 y de 1956, el Registro Mercantil se
concibe, al igual que en el Código anterior, como un Registro de personas –los
comerciantes y las sociedades mercantiles (art. 16.I)– y de actos (art. 21), pero, además,
como un Registro de bienes: los buques (art. 16.II), a los que, con el paso del tiempo,
habrían de añadirse las aeronaves. Con la inscripción de estos bienes destinados o
susceptibles de ser destinados a la navegación marítima o aérea, el Registro Mercantil se
convirtió en un Registro mixto incorporando algunos de los principios que hasta
entonces eran específicos del Registro de la Propiedad. Pero el Código de Comercio de
1885 no sólo procede a la ampliación del objeto del Registro, sino que instaura un
auténtico sistema de publicidad legal: el acto legalmente inscribible, que ha sido inscrito
se considera conocido por todos desde la fecha de inscripción, sin que pueda invocarse
ignorancia, mientras que el acto inscribible y no inscrito no produce efectos respecto de
terceros (arts. 24 y 26 C. de C. y art. 2 RRM de 1956).

B) El Registro Mercantil experimentaría una importante transformación por virtud de la

Ley 19/1989, de 25 de julio, de adaptación y reforma parcial de la legislación mercantil a
las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades (art. 1). En
efecto, la Directiva 68/151/(CEE), de 9 de marzo de 1968, obligaba a modificar el
momento de producción de efectos de la inscripción en relación con las sociedades
anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada: la oponibilidad de
los actos inscritos tenía que producirse, no desde la inscripción, sino desde la
publicación de esa inscripción del acto inscribible, bien íntegramente o por extracto, en
un boletín nacional designado por el Estado miembro. Con buen criterio, el legislador
español aprovechó la ocasión para sentar sobre nuevas bases la institución registral. Se
da una nueva redacción al Título II del Libro I del Código (ahora arts. 16 a 24) y se
aprueba un nuevo y muy amplio Reglamento del Registro Mercantil por Real Decreto de
29 de diciembre de 1989 el cual, tras la Ley de 23 de marzo de 1995 de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, habría de ser sustituido por el Real Decreto de 19 de julio de
1996, que, con algunas modificaciones posteriores, es el actualmente vigente.

En primer lugar, con la Ley de 25 de julio de 1989, se produce la ampliación de los

instrumentos técnicos de la publicidad legal. Mientras que el sistema de publicidad legal
del Código de Comercio se basaba única y exclusivamente en los Registros Mercantiles
territoriales, el sistema introducido por la Ley de 25 de julio de 1989, se caracteriza por
la dualidad de instrumentos técnicos de publicidad: los Registros Mercantiles
territoriales (art. 17.2 C. de C. y art. 16 RRM), que hacen efectiva la publicidad por
certificación del contenido de los asientos expedida por el Registrador o por simple nota
informativa o copia de los asientos y de los documentos depositados (art. 23.1 C. de C.), y
el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 21.1 C. de C. y arts. 420 y ss. RRM), en el que
se publican por extracto los actos inscritos en los Registros territoriales así como
anuncios y avisos legales (art. 21.1 C. de C. y arts. 420 y ss. RRM). Como órgano de
conexión o enlace entre los Registros territoriales y el Boletín, figura el Registro
Mercantil central que, entre otras funciones, tiene la de ordenar los extractos de las
inscripciones practicadas en los Registros Mercantiles territoriales, la de reelaborar la
información recibida y la de publicar esa información en el citado Boletín (art. 17.3 C.
de C. y sobre todo art. 379 RRM). Además de esta publicidad oficial en el Boletín Oficial
del Registro Mercantil, desde la entrada en vigor de la Ley 19/1989, de 25 de julio, el
Colegio de Registradores ha procedido a recuperar en soporte digital el archivo histórico
de todos los Registros Mercantiles territoriales, facilitando así la publicidad a través de
instrumento técnico alternativo: un portal único en la red.

En segundo lugar, el Registro Mercantil vuelve a ser exclusivamente Registro de

personas y de actos. La Ley de 25 de julio de 1989 cierra las puertas del Registro
Mercantil a los buques y a las aeronaves (que ahora se inscriben en la Sección 1ª del
Registro de Bienes Muebles: v. disp. adicional única del RD 1828/1999, de 3 de
diciembre). Pero es necesario añadir que este retorno a la concepción originaria va
acompañado de una sustancial ampliación de los sujetos y de los actos inscribibles. No
sólo acceden al Registro empresarios y sociedades mercantiles, sino también otros
sujetos a los que la Ley desea someter al mismo régimen de publicidad legal (art. 16.1 C.
de C.).

En tercer lugar, los efectos de la publicidad registral se desplazan desde la inscripción

misma hasta la publicación del extracto del acto inscrito: los actos sujetos a inscripción,
en efecto, sólo son oponibles a terceros desde la publicación de los datos esenciales de la
inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 21.1 C. de C.). Esa
oponibilidad frente al tercero del acto registrado no arranca ya, como en el sistema
anterior, de la inscripción en sí, sino del momento ulterior de la publicación de los datos
esenciales del Registro Mercantil, dilatándose de este modo, en favor del tercero de
buena fe, el período de inoponibilidad del acto.

En cuarto lugar, se amplían considerablemente las funciones del Registro Mercantil.

Hasta la promulgación de la Ley de 25 de julio de 1989, el Registro Mercantil era sólo un
Registro público. A partir de entonces, al lado de las funciones registrales tradicionales,
el Registro Mercantil asume otras nuevas funciones que no son estrictamente
registrales: la legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos
independientes y de auditores de cuentas y el depósito y publicidad de los documentos
contables (art. 16.2 C. de C.). Se inicia así un proceso que en modo alguno puede
considerarse finalizado: en un futuro inmediato es previsible que los registradores
mercantiles asuman nuevas funciones (v.gr.: funciones de jurisdicción voluntaria),
ampliando así el perfil de la institución.

C) La configuración actual del Registro Mercantil debe servir de base para una
potenciación de este Registro público, que, en rigor, tiene que orientarse en un triple
sentido: en primer lugar, ampliando decididamente los sujetos inscribibles. Si pretende
ser una institución útil, el Registro Mercantil debe aspirar a ser el Registro público de los
 «operadores económicos», es decir, de cualquier clase de personas naturales y jurídicas
que participen en el tráfico como oferentes o como demandantes de bienes y servicios,
con superación de la actual fragmentación registral. En segundo lugar, el Registro debe
prescindir del «soporte papel» y sustituirlo por un «soporte informático». En este
sentido, la Directiva 2003/58/(CE), de 15 de julio, ha procedido a modificar la Directiva
68/151/(CEE), de 9 de marzo, de modo tal que los interesados puedan acceder con mayor
facilidad y rapidez a la inscripción y al conocimiento de lo inscrito. En este contexto, la
citada Directiva persigue, entre otras finalidades, que las sociedades puedan elegir entre
realizar la presentación de documentos en papel o por medios electrónicos; que el
contenido del Registro se convierta progresivamente al formato electrónico; que los
interesados puedan obtener una copia, bien en papel, bien en formato electrónico,
según soliciten, del contenido del Registro y de los documentos en él depositados; que
los Estados puedan decidir entre mantener el Boletín, bien editado en papel o en
formato electrónico, o suprimir esta publicación siempre que establezcan «otra medida
de efecto equivalente que implique, como mínimo, la utilización de un sistema que
permita consultar las informaciones publicadas en orden cronológico a través de una
plataforma electrónica central». La mayor parte de estas medidas de electronificación
del Registro Mercantil ya ha sido puesta en práctica en el Derecho español. En tercer
lugar, el Registro Mercantil debe proporcionar la posibilidad de acceso e intercambio de
información de manera transfronteriza en el ámbito de la Unión Europea. En este
sentido, en un futuro próximo, el Registro Mercantil deberá estar interconectado con la
plataforma registral central europea creada con el fin de facilitar a los interesados la
obtención de información sobre las indicaciones relativas al nombre y forma jurídica de
las sociedades inscritas, el domicilio social de las mismas y el Estado miembro en el que
se encuentren inscritas y su número de registro (nuevo ap. V. del art. 17 C. de C.,
introducido por la disp. final primera de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de
reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil,
de transposición de la Directiva 2012/17/UE, relativa a la interconexión de los registros
centrales, mercantiles y de sociedades).

II. SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES

3. SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES

A lo largo de la historia, el Registro Mercantil se ha caracterizado por una continua

ampliación de su contenido. Durante un largo período esa ampliación se ha limitado a
los actos inscribibles. A esa expansión objetiva se ha añadido ahora una expansión
subjetiva: al lado de los empresarios individuales, herederos de los viejos comerciantes y
al lado de las sociedades mercantiles, la Ley, por distintas razones, ha considerado
sujetos inscribibles a otras entidades. En el Derecho vigente, el Registro Mercantil tiene
por objeto la inscripción de los empresarios individuales; las sociedades mercantiles –
entre las que deben considerarse comprendidas las sociedades cooperativas cuando «se
dediquen a actos de comercio extraños a la mutualidad» (art. 124 C. de C.)–, incluidas
también las sociedades anónimas europeas (Reglamento [CE] 2157/2001, de 8 de octubre,
por el que se aprueba el estatuto de la sociedad anónima europea, y art. 457.2 LCS) y las
sociedades cooperativas europeas (Reglamento [CE] 1435/2003, de 22 de julio, por el que
se aprueba el estatuto de la sociedad cooperativa europea y art. 3.1. de la Ley 3/2011, de
4 de marzo, por la que se regula la sociedad cooperativa europea con domicilio en
España); las sociedades civiles profesionales; cualesquiera entidades de crédito y de
seguros (así, además de las sociedades anónimas bancarias y de las sociedades
anónimas de seguros y de reaseguros, las cajas de ahorro, las cooperativas de crédito,
incluidas las cajas rurales, y las cooperativas y las mutuas de seguros y las mutuas de
previsión social); las sociedades de garantía recíproca; las instituciones de inversión
colectiva (sociedades y fondos de inversión); los fondos de pensiones (arts. 11 y 11 bis
RDL 1/2002, de 29 de noviembre, en la redacción dada por la disp. final 13ª de la Ley
2/2011, de 4 de marzo); las agrupaciones de interés económico (incluidas las
agrupaciones europeas de interés económico), así como aquellos actos de los sujetos
inscritos determinados legal o reglamentariamente (art. 16.1 C. de C. y art. 81 RRM). A
este catálogo legal la Ley de Ordenación del Comercio Minorista ha añadido la
inscripción de cualesquiera clase de entidades que se dediquen al comercio al por
mayor o al por menor o a la realización de adquisiciones o presten servicios de
intermediación para negociar las mismas por cuenta de comerciantes al por menor,
cuando en el ejercicio inmediatamente anterior hayan superado determinada cifra de
volumen de negocio (disp. adic. 4ª de la Ley de 15 de enero de 1996).

En realidad, al lado de auténticos sujetos de derecho, en ese catálogo de sujetos

inscribibles figuran algunas realidades que en modo alguno merecen esa calificación,
sino que son patrimonios dotados de un grado mayor o menor de autonomía. Tal es el
caso de los fondos de inversión y de los fondos de pensiones que son patrimonios
pertenecientes a una colectividad de inversores o de pensionistas (art. 3.1 de la Ley
35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y art. 11.1 y 4 del
RDL 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
regulación de los Planes y Fondos de Pensiones).

En cuanto a los actos inscribibles, éstos están en función de la clase de sujeto de que se
trate (art. 16.1-8º C. de C. y 81.2 RRM). En el caso del empresario individual, los
principales actos o resoluciones judiciales inscribibles son los relativos a la capacidad
del empresario y al régimen económico del matrimonio (como el consentimiento, la
oposición y la revocación al ejercicio de la actividad empresarial, las capitulaciones
matrimoniales y las sentencias firmes en materia de nulidad del matrimonio,
separación y divorcio), la cesión global de activo y pasivo, así como los poderes
generales (incluida su modificación, revocación y sustitución), la apertura, el cierre y
demás actos relativos a las sucursales, y la declaración judicial de concurso de
acreedores, la intervención o la suspensión de las facultades de administración y
disposición que hubiera decretado el juez y el nombramiento de los administradores
concursales (art. 22.1 C. de C., art. 24.2 LC y art. 87 RRM). En el caso de las sociedades
mercantiles y demás entidades inscribibles, el acto constitutivo y sus modificaciones, el
nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores, los poderes
generales (incluida su modificación, revocación y sustitución), la apertura, el cierre y
demás actos relativos a las sucursales, la rescisión, disolución, reactivación,
transformación, fusión y escisión de la sociedad, así como la declaración judicial de
concurso de acreedores de la sociedad, la intervención o la suspensión de las facultades
de administración y disposición y el nombramiento de los administradores concursales
y, en el caso de sociedades anónimas o entidades autorizadas para ello, la emisión de
obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones, salvo que la emisión
se realice por sociedades cotizadas y revista determinadas características (arts. 22.2 C.
de C., art. 24.2 LC y 94.1 RRM). Las sociedades cotizadas deberán inscribir, además, en el
Registro Mercantil el reglamento de la junta general de accionistas y el reglamento del
consejo de administración (arts. 513.2 y 529.2 LSC).

La inscripción de sujetos y de actos en el Registro Mercantil está sometida al llamado

principio de tipicidad: existe un numerus clausus de sujetos y de actos inscribibles (Ress.
DGRN de 7 de octubre de 2002 y de 15 de noviembre de 2004). Solamente son
inscribibles en los Registros Mercantiles territoriales aquellos sujetos y aquellos actos
determinados por la Ley (art. 16.1 C. de C.) y por el Reglamento del Registro Mercantil
[art. 2, letra a) , RRM]. Así, por ejemplo, no es inscribible en la hoja abierta a una
sociedad de responsabilidad limitada el embargo de participaciones sociales (Res. DGRN
 de 8 de abril de 2012). La limitación de los actos inscribibles es exigencia lógica de la
propia finalidad del sistema registral mercantil. El Registro tiene por objeto publicar
frente a terceros hechos relevantes. Si se dejase abierto el Registro a actos no previstos
por norma legal o reglamentaria, no sólo se produciría gran incertidumbre acerca del
contenido potencial de la hoja registral, sino que sería inadmisible, por el grave daño
que ocasionaría a los terceros, dotar de oponibilidad a aquellos actos inscritos y
publicados que hubieran accedido al Registro por la mera decisión del interesado.

4. EL PRINCIPIO DE LA INSCRIPCIÓN OBLIGATORIA

Los sujetos y los actos inscribibles deben inscribirse obligatoriamente en el Registro

Mercantil (art. 4 RRM). Al establecer ese catálogo de sujetos y de actos inscribibles, la
Ley no autoriza la inscripción, sino que la exige. Incluso los Notarios que autoricen
documentos sujetos a inscripción en el Registro Mercantil tienen la obligación de
advertir a los otorgantes, en el propio documento y de manera específica, acerca de la
obligatoriedad de la inscripción (art. 82 RRM).

A) En relación con los sujetos, este principio de la inscripción obligatoria tiene dos
importantes excepciones:

a) La primera excepción es la inscripción de los empresarios individuales. Mientras que

la inscripción de las sociedades mercantiles y demás entidades inscribibles es
obligatoria (art. 19.2 C. de C.), la inscripción de los empresarios individuales no tiene
este carácter (art. 19.1 C. de C.). Existe, no obstante, una importante medida de fomento
de la inscripción y que puede hacer dudar acerca de la significación puramente
potestativa de la inscripción del empresario individual: nos referimos a la sanción
impuesta a ese empresario no inscrito en el sentido de que no podrá pedir la inscripción
de ningún documento en el Registro Mercantil ni aprovecharse de sus efectos legales
(art. 19.1 C. de C.). En todo caso, el carácter potestativo de la inscripción del empresario
individual tiene una excepción: la relativa al carácter obligatorio de la inscripción del
naviero y del armador que dedique el buque a la navegación con fines empresariales,
[arts. 19.1 C de C. y 81.1, letra a), RRM y art. 146 LNM].

b) La segunda excepción es la inscripción de los fondos. Mientras que la inscripción de

los fondos de pensiones continúa siendo obligatoria (arts. 11 y 11 bis del RDL 1/2002, de
29 de noviembre), la inscripción de los fondos de inversión, sean cotizados o no
cotizados, es meramente potestativa (art. 10.6 LIIC y art. 8.1, letra b), RD 1082/2012, de
13 de julio) y también es meramente potestativa la inscripción de los fondos de capital-
riesgo [art. 8, letra b), Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las
entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las
sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y por la que se
modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva].

B) En relación con los actos, el principio de la inscripción obligatoria tiene también dos
importantes excepciones:

a) La primera excepción es la inscripción de los poderes. Mientras que los poderes

generales y las delegaciones permanentes de facultades del consejo de administración
de una sociedad mercantil en uno o varios consejeros-delegados o en una comisión
ejecutiva, así como la modificación, la revocación y la sustitución de esos poderes y la
modificación y la revocación de esa delegación permanente de facultades, deben
necesariamente inscribirse (salvo que se trate de poderes generales para pleitos), los
poderes especiales –es decir, para la realización de actos concretos– y las delegaciones
ocasionales o transitorias de facultades son de inscripción meramente voluntaria (arts.
 87-2º y 94-5º RRM).

b) La segunda excepción es la relativa a la emisión de obligaciones. Frente al carácter

obligatorio de la inscripción de las emisiones de obligaciones en general (art. 22.2 C. de
C.), no será necesario el requisito de la escritura pública ni el de la inscripción de la
emisión en el Registro Mercantil respecto de aquellas emisiones de obligaciones (o de
otros valores que reconozcan o creen deuda), cualquiera que sea la entidad emitente,
«siempre que vayan a ser objeto de una oferta pública de venta o de admisión a
negociación en un mercado secundario oficial y respecto de las cuales se exija la
elaboración de un folleto que esté sujeto a aprobación y registro por la Comisión
Nacional del Mercado de Valores» o «vayan a ser objeto de admisión a negociación en
un sistema multilateral de negociación establecido en España», y salvo que se trate de
obligaciones convertibles (art. 41 del Real Decreto Legislativo 4/2015, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores).

Un caso particular es el de los denominados «protocolos familiares» estipulados entre

socios de una sociedad mercantil con vínculos de familia «para regular las relaciones
entre familia, propiedad y empresa» (art. 2.1 RD 171/2007, de 9 de febrero). Se puede
hacer constar en el Registro Mercantil la existencia del protocolo (art. 5.1); se puede
depositar ese protocolo, total o parcialmente, junto con las cuentas anuales (art. 6); y se
puede, en fin, inscribir en el Registro que un determinado acuerdo inscribible ha sido
adoptado en ejecución de un protocolo familiar (art. 7). Pero el protocolo en sí no es
inscribible.

III. LA ORGANIZACIÓN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO

MERCANTIL

5. LOS REGISTROS MERCANTILES TERRITORIALES

El sistema registral mercantil español pertenece a los denominados sistemas de Registro

descentralizado. El Registro es una oficina pública radicada en todas las capitales de
provincia –y, además, en Santiago de Compostela, en Ceuta y Melilla y en determinadas
islas (art. 16.1 RRM)–, que está a cargo de los Registradores de la propiedad y
mercantiles (art. 13.1 RRM), y depende del Ministerio de Justicia a través de la Dirección
General de los Registros y del Notariado. A diferencia de los Registros de la Propiedad, la
circunscripción territorial de los Registros Mercantiles coincide con la provincia en cuya
capital radica, salvo en el caso de los Registros Mercantiles antes señalados (art. 16.2
RRM).

Cada Registro Mercantil territorial tiene uno o varios titulares. En las provincias de
mayor actividad económica, el Registro Mercantil cuenta con una pluralidad de
Registradores mercantiles, los cuales llevarán el despacho de los documentos con
arreglo al convenio de distribución de materias o sectores que acuerden, que deberá ser
sometido a la aprobación de la Dirección General de los Registros y del Notariado (art.
15.1 RRM). En las provincias de menor actividad económica, el titular del Registro
Mercantil suele tener también la titularidad de un Registro de la Propiedad.

El Reglamento del Registro Mercantil determina qué libros y legajos debe llevar cada
Registro Territorial y las formalidades comunes de esos libros (arts. 23 a 32 RRM).

6. EL SISTEMA DE HOJA PERSONAL: APERTURA Y CIERRE

El Registro Mercantil se lleva por el sistema de hoja personal (art. 3 RRM), a diferencia
del Registro de la Propiedad que, en cuanto Registro de bienes inmuebles y de derechos
relativos a ellos, se lleva por el sistema de hoja real. Significa ello que, al practicar la
primera inscripción de un sujeto inscribible, se abre una hoja numerada en el Registro,
en la que, en los folios que sean necesarios, se practicarán todos los asientos posteriores
relativos a ese sujeto.

Para la apertura de la hoja registral es competente el Registrador mercantil

correspondiente al domicilio del sujeto inscribible (art. 17.1 RRM). Como la
circunscripción territorial del Registro Mercantil, salvo excepciones, es provincial, para
el cambio de domicilio del sujeto inscrito a provincia distinta se presentará en el
Registro Mercantil de destino certificación literal de las inscripciones practicadas en la
hoja abierta en el Registro de origen, a fin de que esas inscripciones se trasladen a la
nueva hoja que se le abra en dicho Registro (art. 19 RRM).

En cuanto a la cancelación de los asientos, cuando el Registrador mercantil practica el

asiento general de cancelación de todas las inscripciones realizadas en aquella hoja
tiene lugar el llamado cierre definitivo de la hoja (así sucederá en los supuestos de
muerte o cese en el ejercicio de la actividad o, en caso de sociedad mercantil al concluir
la liquidación; art. 247 RRM).

Pero el cierre de la hoja puede ser simplemente provisional , ya sea parcial, ya sea total.
El cierre provisional es parcial cuando, a pesar del cierre, se autoriza la práctica de
algunas inscripciones que específicamente enumera la Ley o el Reglamento. Así, en los
supuestos de falta de depósito de las cuentas anuales (art. 378 del RRM; v. Ress. DGRN de
27 de febrero de 2012 y 7 de julio de 2016) o de falta de adaptación oportuna de los
estatutos de las sociedades anónimas (disp. trans. 6ª.14 de la Ley de 25 de julio de 1989).
Y es total cuando ya no cabe practicar inscripción alguna en la hoja abierta a ese sujeto
en tanto no se regularice la situación que motivó el cierre de esa hoja. Así, en el
supuesto de inscripción de la resolución judicial por la que se reduzca el capital a una
cifra inferior al mínimo legal en caso de amortización de acciones propias
permaneciendo cerrada la hoja hasta que se inscriba la escritura de aumento de ese
capital en la medida necesaria, la escritura de transformación o la escritura de
disolución de la sociedad (art. 173.2 RRM); o en el caso de inscripción de la sentencia
que ordene a una sociedad o entidad inscrita el cambio de la denominación, durando el
cierre hasta que no se inscriba la nueva denominación (art. 417.2 RRM).

Especial consideración merece el cierre provisional del Registro Mercantil por impago
de impuestos estatales. En cada Delegación de la Agencia Estatal de la Administración
Tributaria se lleva un índice de entidades en el que figuran inscritas las que tengan el
domicilio fiscal dentro del ámbito territorial de la Delegación (art. 118 de la Ley 27/2014,
de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades). Cuando los débitos tributarios
para con la Hacienda pública del Estado de la entidad sujeta al impuesto de sociedades
sean declarados fallidos, o cuando la entidad no haya presentado la declaración
correspondiente al impuesto de sociedades durante tres períodos impositivos
consecutivos, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, previa audiencia de los
interesados, dictará acuerdo de baja provisional que notificará al Registro Mercantil si
la sociedad o entidad figura inscrita en ese Registro procediendo el Registrador al cierre
provisional de la hoja mediante nota marginal en la que hará constar que, en lo
sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a dicha hoja concierna sin
presentación de certificación de alta en el índice de entidades (art. 119 LIS; v. también
art. 62 RGR). El cierre provisional de la hoja registral establecida en la norma legal
tributaria –norma que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha
calificado como «perturbadora de la seguridad del tráfico jurídico»– cuenta, sin
embargo, con algunas excepciones: pueden extenderse los asientos ordenados por la
 autoridad judicial y aquellos otros que hayan de contener los actos necesarios que sea
presupuesto para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las
cuentas anuales (art. 96 RRM; Res. DGRN de 10 de febrero de 1999), pero no los relativos
a la disolución de la sociedad y al nombramiento de liquidadores (Ress. DGRN de 7 de
mayo de 1997 y 23 de octubre de 2003).

7. EL PROCESO DE INSCRIPCIÓN

A) El proceso de inscripción se inicia con la presentación de los documentos en los que

constan las circunstancias de los sujetos que pretenden ser inscritos o los actos objeto de
inscripción. En esta materia rigen los denominados principios de rogación y de titulación
pública: el principio de rogación significa que el procedimiento dirigido a la práctica de
los asientos registrales se inicia a instancia de parte legitimada, y no de oficio, por el
Registrador mercantil. En el Derecho español, se facilita extraordinariamente la
presentación de documentos inscribibles mediante aquella presunción según la cual
quien presente un documento inscribible en el Registro Mercantil se considera
representante de quien tenga la facultad o el deber de solicitar la inscripción (art. 45.1
RRM). Por excepción, en algunos casos, el Registrador practica el asiento en virtud de
mandamiento judicial (como, por ej., los relativos al concurso de acreedores: v. art. 321
RRM) y, en otros, debe proceder de oficio a la práctica de determinados asientos sin
previa solicitud de interesado. Así, por ejemplo, en los casos de caducidad del
nombramiento de administradores de sociedades, una vez vencido el plazo para el que
hubieran sido nombrados (art. 145 RRM) y en los casos de disolución de pleno derecho
de sociedad por transcurso del tiempo (art. 238 RRM) o por falta de cambio de la
denominación social a que hubiera sido condenada por sentencia firme como
consecuencia de violación del derecho de marca (disp. adic. 17ª LM).

El principio de titulación pública significa que la inscripción tiene que practicarse en

virtud de documento público. Son documentos públicos las escrituras públicas, los
documentos judiciales y los documentos administrativos. Por excepción, la inscripción
se practicará en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en
las Leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil (art. 18.1 C. de C. y art. 5.1 y 2 RRM).
Así, por ejemplo, se practica en virtud de documento privado la inscripción primera del
empresario individual, salvo que se trate de naviero, y la apertura y el cierre de
sucursales (art. 93 RRM); la inscripción del nombramiento y del cese de
administradores, liquidadores y auditores (arts. 142, 245 y 154 RRM); y la inscripción de
los reglamentos de la junta general de accionistas y del consejo de administración de las
sociedades cotizadas (arts. 513.2 y 529.2 LSC). La agrupación europea de interés
económico y los actos inscribibles relativos a la misma pueden inscribirse también en el
Registro Mercantil en virtud de documento privado con firmas legitimadas
notarialmente (art. 22.3 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés
Económico).

Es indiferente que se trate de un documento público otorgado en España o en el

extranjero. El documento extranjero, debidamente apostillado, constituye título hábil
para la inscripción (art. 5.3 RRM en relación con art. 4 LH y arts. 36 y ss. RH; y Res.
DGRN de 22 de febrero de 2012, en relación con la inscripción en el Registro de la
Propiedad).

La presentación debe hacerse en el Registro territorial del domicilio del sujeto

inscribible o inscrito (art. 17.1 RRM). La presentación puede ser física, es decir,
realizarse mediante la entrega o consignación material del título a inscribir, por fax o
por vía telemática y con firma electrónica avanzada del Notario autorizante o
responsable del protocolo (art. 112 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre).
En los últimos años, se han aprobado distintas disposiciones que imponen la
presentación telemática:

a) En materia de constitución de sociedades mercantiles, la regla general es la

presentación telemática; la presentación física o material es la excepción. La
presentación telemática se realiza sin necesidad de acreditar la previa autoliquidación
del impuesto correspondiente con alegación de exención: v. Ress. DGRN de 29 de
octubre de 2011 y de 26 de enero de 2012).

El procedimiento para la constitución de las sociedades limitadas se encuentra regulado

pormenorizadamente, distinguiendo según los fundadores opten por constituir la
sociedad conforme a los estatutos tipo o no (arts. 15 y 16 Ley 14/2013, de 27 de
diciembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización y Orden
JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos-tipo de las
sociedades de responsabilidad limitada). En el primer caso, la escritura de constitución
se otorgará en plazo de doce horas desde el inicio del procedimiento y el Registrador
procederá a su calificación e inscripción en el Registro Mercantil en un plazo máximo de
seis horas hábiles desde la recepción de la escritura de constitución junto con el Número
de Identificación Fiscal provisional asignado y la acreditación de la exención del
Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (art. 15 Ley
14/2013, de 27 de diciembre). En caso de que los socios no optaran por el uso de los
estatutos tipo, el registrador inscribirá la sociedad inicialmente en el Registro Mercantil
en el plazo de seis horas hábiles, haciendo constar únicamente los datos relativos a la
denominación, domicilio y objeto de la sociedad, además del capital social y el órgano de
administración seleccionado. Desde esta inmatriculación, la sociedad se regirá por lo
dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital. En el término de calificación ordinario la
escritura de constitución se inscribirá de forma definitiva, teniendo esta segunda
inscripción la consideración de modificación de estatutos. Si la inscripción definitiva se
practica vigente el asiento de presentación los efectos se retrotraerán a esta fecha (art.
16 Ley 14/2013, de 27 de diciembre).

La presentación de la escritura de constitución a inscripción en el Registro Mercantil del

lugar del domicilio social se realizará por vía telemática con firma electrónica
reconocida del notario autorizante, interviniente o responsable del protocolo. El Notario
deberá inexcusablemente remitir la escritura a través del «Sistema de Información
central del Consejo General del Notariado» debidamente conectado con el «Sistema de
Información corporativo del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
España», dejando constancia de ello en la matriz.

En los casos en los que la presentación a inscripción por vía telemática no es obligatoria,
hay que entender que el plazo para la presentación telemática es el mismo que el de la
presentación material, es decir, dos meses a contar dese la fecha del otorgamiento (art.
32 LSC).

El Registrador mercantil comunicará al Notario, por vía telemática y con firma

electrónica reconocida, tanto la práctica del asiento de presentación, como, en su caso,
la denegación de ese asiento, la nota de calificación y la realización de la inscripción.
Practicada la inscripción, el notario deberá dejar constancia de la recepción de la
comunicación y del contenido de ésta, en forma de testimonio bajo su fe, en la matriz y
en la copia que de la misma expida (art. 112 Ley 24/2001 de 27 de diciembre, en la
redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, y art. 196 RN).

b) En materia de constitución de fondos de pensiones, la presentación telemática de la

escritura pública de constitución del fondo no admite excepciones de clase alguna (art.
11 bis.2 RDL 1/2002, de 29 de noviembre, introducido por la disp. final 13ª de la Ley
2/2011 de 4 de marzo).

En todo caso, tiene que realizarse por persona legitimada o por su representante; pero –
como antes hemos señalado– quien presente un documento inscribible será considerado
representante de quien tenga la facultad o el deber de solicitar la inscripción,
facilitándose así este trámite (art. 45 RRM).

Si la inscripción es obligatoria, la presentación física del documento tiene que realizarse

dentro del mes siguiente al otorgamiento del documento o de los documentos necesarios
para la práctica del asiento, salvo disposición contraria legal o reglamentaria (art. 19.2
C. de C. y 83 RRM). Entre estas excepciones destaca la relativa a los acuerdos sociales
inscribibles: el documento en que consten estos acuerdos debe presentarse dentro de los
ocho días siguientes a la fecha de aprobación del acta correspondiente (art. 26.3 C. de
C.).

Al presentar cualquier documento que pueda provocar alguna operación registral se

extenderá en el Diario correspondiente oportuno asiento de presentación , haciendo
constar en el documento el día y la hora de presentación y el número y tomo del Diario
(art. 42 RRM), entregando recibo al presentante (art. 53 RRM). La fecha de este asiento
tiene especial importancia: se considera como fecha de inscripción la fecha del asiento
de presentación (art. 55.1 RRM), salvo que se trate de inscripciones constitutivas (v., sin
embargo, STS [3ª] de 21 de mayo de 2012). El asiento tiene una vigencia de dos meses,
salvo el relativo a la presentación de las cuentas anuales para depósito, que es de cinco
meses (art. 43 RRM).

B) Presentado a inscripción un documento, rigen los principios de prioridad y de tracto

sucesivo . Según el principio de prioridad, inscrito o anotado preventivamente en el
Registro Mercantil cualquier título, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual
o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con él (art. 10.1 RRM). Además, el
documento que acceda primeramente al Registro es preferente sobre los que accedan
con posterioridad, debiendo el Registrador practicar las operaciones registrales
correspondientes según el orden de presentación (art. 10.2 RRM). Este principio de
prioridad –tiene declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado– no
supone una traslación mecánica del que con el mismo nombre rige para el Registro de la
Propiedad como registro de bienes Ress. DGRN de 5 de junio y 20 de diciembre de 2012),
por lo que tiene que interpretarse «en conexión con la global significación y finalidad
del Registro» (Ress. DGRN de 5 de abril de 1999 y de 12 de enero de 2011) y debe ceder
en beneficio de otros principios registrales de mayor trascendencia. Según el principio
de tracto sucesivo –importado del Registro de la Propiedad–, para inscribir actos o
contratos relativos a un sujeto inscribible será preciso la previa inscripción del sujeto
(art. 11.1 RRM); para inscribir actos o contratos modificativos o instintivos de otros
otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos (art. 11.2 RRM); y,
en fin, para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será
igualmente precisa la previa inscripción de éstos (art. 11.3 RRM). Así, por aplicación del
principio de tracto sucesivo , se ha denegado la inscripción de un acuerdo de reducción
del capital social que parta de una cifra que no se corresponda con la que el Registro
publica (Res. DGRN de 25 de febrero de 2004).

C) Una vez presentado el documento o los documentos necesarios para la práctica de la

inscripción, el Registrador mercantil debe proceder a la calificación de los mismos. La
calificación es el examen que, por imperativo legal, debe realizar el Registrador para
comprobar la legalidad de los títulos o documentos presentados a los meros efectos de
extender, suspender o denegar el asiento solicitado. La calificación consiste, pues, en el
control de la legalidad del título que se presenta a inscripción. La calificación es un
control obligatorio, ya que el Registrador ha de pronunciarse necesariamente sobre el
título presentado, practicando la inscripción, suspendiendo la práctica de la misma o
denegándola; un control personalísimo, que no es susceptible de ser delegado (sin
perjuicio de lo que más adelante señalaremos en relación con la práctica de la
inscripción por parte de cotitular del Registro y de la calificación por parte de
Registrador sustituto); y de un control independiente, pues el Registrador no puede
recibir instrucciones ni intromisiones de autoridades judiciales o administrativas, sin
perjuicio de que las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado
que estimen recursos interpuestos contra la calificación del Registrador tengan carácter
vinculante para todos los Registradores mientras no se anulen por los tribunales (art.
327 LH).

La calificación se limita a comprobar la legalidad de las formas extrínsecas de los

documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad
y legitimación de los que los hubieran otorgado o suscrito y la validez de su contenido
(art. 18.2 C. de C. y 58.2 RRM).

Ahora bien, por lo que se refiere a la calificación de la representación legal, voluntaria u

orgánica del otorgante de un instrumento público presentado a inscripción, las
tradicionales facultades del Registrador han sido cercenadas. En efecto, al autorizar un
documento público otorgado por representante, el Notario debe emitir con carácter
obligatorio un juicio –que algunas resoluciones denominan «calificación»– acerca de la
suficiencia de las facultades de ese representante para formalizar el acto o negocio
jurídico de que se trate. Naturalmente, la existencia y la suficiencia del poder de
representación deben acreditarse al Notario mediante exhibición de documento
auténtico. El fedatario deberá hacer constar en el título que autoriza que se ha llevado a
cabo ese «juicio de suficiencia» (en realidad, «juicio de existencia y de suficiencia»); que
tal juicio está referido al acto o negocio jurídico documentado; y que se han acreditado
al Notario dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica, con
expresión en el documento que autoriza de los datos identificativos del documento del
que nace la representación (es decir, la identidad del representante y del representado,
la identidad del Notario, la fecha del documento y el número de protocolo). Y, por su
parte, el Registrador, cuando se presenta a inscripción el documento, tiene que calificar,
de un lado, la existencia y la regularidad de esa reseña identificativa efectuada por el
Notario del documento del que nace el poder de representación y, de otro, la existencia
del «juicio notarial de suficiencia» (que tiene que ser expreso y concreto, sin que pueda
obviarse mediante la simple transcripción de las facultades) en relación con el acto o
negocio jurídico documentado, así como la congruencia de la calificación que hace el
Notario de ese acto o de ese negocio jurídico y el contenido del mismo título (v. STS de 23
de septiembre de 2011). En ningún caso, puede solicitar el Registrador que se le
acompañe el documento auténtico del que nace el poder de representación, que se le
transcriban facultades o que se le testimonie total o parcialmente el contenido de ese
documento auténtico del que nacen las facultades representativas (art. 98.2 Ley 24/2001,
de 27 de diciembre, modificada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre; v., entre otras
muchas, Ress. DGRN de 14, 15, 17, 29, 21 y 22 de septiembre y 14, 15, 18, 19, 20, 21 y 22
de octubre y 10 de noviembre de 2004, de 10 de enero y 13, 22, 23, 24, 26, 27, 28 y 29 de
septiembre de 2005 y de 2 de diciembre de 2010 y 5 de abril, 9, 10 y 11 de junio, 1 de
julio, 27 de julio y 4 de agosto de 2011). A la matriz notarial sólo deben ser unidos los
documentos acreditativos de la relación representativa cuando así lo exija la Ley, si bien
el Notario podrá hacerlo siempre que lo juzgue conveniente (art. 98.3 la Ley 24/2001, de
27 de diciembre). De otro lado, es menester señalar que, modificando una muy
consolidada doctrina, la Dirección General de los Registros y del Notariado considera
ahora que los actos realizados por un administrador cuyo cargo no esté inscrito en el
Registro Mercantil pueden acceder al Registro de la Propiedad cuando conste en la
escritura pública el juicio notarial de suficiencia antes señalado (Res. DGRN de 1 de
agosto de 2005).

En relación con la representación orgánica, el Registrador no puede exigir que conste en

el documento manifestación alguna sobre la vigencia del cargo del administrador –
manifestación que, sin embargo, es muy frecuente en la práctica y muy recomendable–,
ya que no existe ninguna norma legal que imponga esa manifestación, la cual, en todo
caso, debe entenderse implícita en la afirmación, que hace el otorgante en el momento
mismo del otorgamiento de la escritura, de que ostenta la condición de administrador
con poder de representación (Ress. DGRN de 28 de mayo de 1999 y 21 de enero y 1 de
agosto de 2005).

Como los únicos medios o instrumentos que puede utilizar el Registrador para realizar
la calificación son los propios documentos presentados y los asientos del Registro con
ellos relacionados (art. 18.2 C. de C.), el Registrador, al calificar, sólo puede fundarse en
lo que conste en los documentos presentados en el Registro. Naturalmente, debe tomar
en consideración no sólo el documento aisladamente presentado sino también aquellos
otros que, obrando en el Registro –incluso aunque estén pendientes de calificación–
tengan relación con el acto cuya inscripción se solicita, aunque sean incompatibles entre
sí. Frente a aquellas resoluciones que afirman que, con el fin de lograr un mayor acierto
en la calificación, el Registrador debe tomar en consideración todos los documentos
presentados, aunque lo hayan sido con posterioridad (Ress. DGRN de 22 de octubre de
1945, 31 de marzo de 1950 y 28 de diciembre de 1992, 13 de febrero y 25 de julio de 1998,
28 de octubre de 1999, 28 de abril de 2000 y 31 de mayo de 2001), y por distintos
presentantes (Ress. DGRN de 17 de mayo de 1986, 25 de junio de 1990, 11 de diciembre
de 1991 y 2 de enero de 1992), existen otras en las que, con invocación del principio de
prioridad, se afirma el carácter excepcional de la consideración de documentos
presentados con posterioridad al que es objeto de calificación, limitando la posibilidad a
aquellos casos de situaciones de conflicto entre socios que se traducen en documentos
de contenido contradictorio que no permiten comprobar si se ha alcanzado o no un
determinado acuerdo o cuál debe prevalecer entre los que se pretenden logrados por los
respectivos presentantes (Ress. DGRN de 13 de octubre de 1998, 5 de abril de 1999, 13 de
noviembre de 2001, y 6 de julio y 14 de diciembre de 2004).

En todo caso, el conocimiento de circunstancias relativas al acto cuya inscripción se

solicita que el Registrador pudiera tener por elementos ajenos a los documentos o al
Registro, no puede ser tenido en cuenta para la calificación, salvo que expresamente
esté previsto por la Ley. Así, por ejemplo, entre los casos de expresa previsión legal
figura el relativo a la notoriedad de la denominación social: el Registrador no puede
inscribir en el Registro Mercantil sociedades o entidades cuya denominación le conste
por notoriedad que coincide con la de otra entidad preexistente, sea o no de
nacionalidad española (art. 407.2 RRM y Res. DGRN de 10 de septiembre de 2011).

En el caso de que un Registro Mercantil esté a cargo de dos o más Registradores, la Ley
establece el deber de procurar, en lo posible, la uniformidad de los criterios de
calificación. Con esta finalidad, exige que el despacho de los documentos se realice con
arreglo al convenio de distribución de materias o sectores que éstos acuerden (convenio
que, al igual que las modificaciones posteriores, está sometido a la aprobación de la
Dirección General de los Registros y del Notariado). Cuando el Registrador al que
corresponda la calificación apreciare defectos que impidan practicar la inscripción
solicitada, tiene el deber de poner el hecho en conocimiento del cotitular o cotitulares
del mismo sector o del sector único, con traslado de la documentación antes de que
transcurra el plazo máximo establecido para la inscripción del título. Si el cotitular o
alguno de los cotitulares considerasen que la inscripción es procedente, la practicará
bajo su responsabilidad antes de que expire ese plazo. A fin de garantizar el
cumplimiento de este deber, se establece que el Registrador a quien corresponda debe
expresar en la calificación negativa que se ha extendido con la conformidad de los
cotitulares. Si falta esta indicación, la calificación se entenderá incompleta, pudiendo los
legitimados recurrirla, instar la intervención del sustituto o solicitar que se complete
(art. 18.8 C. de C., en la redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre).

El plazo máximo para practicar la inscripción es de quince días contados desde la fecha
del asiento de presentación. Si el título hubiera sido retirado antes de la inscripción, si
tuviera defectos subsanables o si existiera pendiente de inscripción un título presentado
con anterioridad, ese plazo de quince días se computará respectivamente desde la fecha
de la devolución del título, desde la fecha de la subsanación o desde la fecha de la
inscripción del título previo (art. 18.4 C de C., en la redacción dada por la Ley 24/2005, de
18 de noviembre). Si la calificación no se hubiera realizado dentro del plazo señalado, el
interesado puede optar entre instar del Registrador que la practique en el término
improrrogable de tres días o solicitar la aplicación del cuadro de sustituciones; y, si
únicamente hubiera pedido que se practique la inscripción en ese plazo improrrogable,
una vez transcurrido ese plazo sin que hubiera tenido lugar, podrá solicitar la aplicación
del cuadro de sustituciones (art. 18.5 C. de C., en la redacción dada por la Ley 24/2005, de
18 de noviembre). La calificación sustitutoria –importa advertirlo– es una auténtica
calificación, y no un recurso especial (Ress. DGRN de 12 de febrero de 2010 y de 26 de
septiembre de 2011).

Por excepción, los plazos máximos de inscripción de las escrituras de constitución de

sociedades de responsabilidad limitada presentadas por vía telemática son mucho más
breves [arts. 15.5, letra a) y 16.3 Ley 14/2013 de 27 de diciembre] y lo mismo sucede
respecto de las escrituras de constitución de la sociedad «Nueva Empresa» (art. 441.1
LSC).

La calificación realizada fuera de plazo por el Registrador titular producirá una

reducción de aranceles de un treinta por ciento, sin perjuicio de la aplicación del
régimen sancionador correspondiente (art. 18.6 C. de C., en la redacción dada por la Ley
24/2005, de 18 de noviembre).

Aun cuando la calificación ha de ser global y unitaria (art. 59.2 RRM), se permite en
ciertos casos la inscripción parcial del título: si los defectos atribuidos por el Registrador
afectaren sólo a una parte del título y no impidieren la inscripción del resto, podrá
practicarse la inscripción parcial, siempre que se hubiera previsto en el título mismo o
se hubiere solicitado por el interesado mediante instancia (art. 63 RRM). La inscripción
parcial del título no exime al Registrador de especificar razonablemente los defectos,
subsanables o insubsanables, que aprecie en la parte no inscrita.

Inmediatamente después de practicar el asiento correspondiente, el Registrador

mercantil territorial remitirá al Registrador mercantil central los datos esenciales de
dicho asiento haciendo constar la remisión por nota al margen del asiento practicado
(arts. 18.3 C. de C. y 384 y ss. RRM). El Registrador mercantil central incorpora estos
datos al archivo informatizado a su cargo (art. 385.3 RRM) y los publica en el Boletín
Oficial del Registro Mercantil (arts. 420 y ss. RRM).

D) Cuando la calificación del Registrador es positiva no cabe recurso administrativo

alguno. En ese supuesto, quien acredite interés legítimo podrá solicitar ante la
jurisdicción civil la declaración judicial de inexactitud o de nulidad del asiento
practicado (art. 20.1 C. de C.). Cuando la calificación es negativa (incluso aunque se trate
de inscripción parcial), el Registrador debe notificarla al presentante del título y al
Notario que lo hubiera autorizado o a la autoridad judicial o administrativa que lo haya
 expedido. La notificación puede realizarse por medios telemáticos, incluido el telefax
(Ress. DGRN 29 de julio y 10 de octubre de 2009, 12 de enero, 22 y 29 de septiembre, y 16
de octubre de 2010, 24 de enero y 25 de abril de 2011 y 11 y 20 de abril de 2012). El
interesado tiene una muy importante opción: dentro de los quince días siguientes al de
la notificación de la calificación negativa, puede instar que el título sea calificado por
otro Registrador (el que corresponda según el cuadro de sustituciones), quien asumirá la
calificación bajo su responsabilidad, o puede, por el contrario, recurrir ante la Dirección
General de los Registros y del Notariado (art. 18.7 C. de C., en la redacción dada por la
Ley 24/2005, de 18 de noviembre), recurso que es meramente potestativo (art. 66 LH en
la redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre); o puede, en fin, impugnar
directamente la calificación ante el juzgado de lo mercantil por los trámites del juicio
verbal (arts. 66 y 324 LH, en la redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, y
art. 86 ter LOPJ).

La legitimación para la interposición de este recurso gubernativo de reforma se reconoce

no sólo a la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, a quien tenga
interés conocido en asegurar los efectos de ésta y a los representantes legales y
voluntarios de esos legitimados, sino también al Notario que hubiera autorizado el
documento –incluso aunque los interesados hubiesen prestado su conformidad a la
calificación–, a la autoridad judicial o al funcionario competente de quien provenga la
ejecutoria, el mandamiento o el título presentado y, en ciertos casos, al Ministerio Fiscal
(arts. 18.7 C. de C., 325 LH y 67 RRM). La Dirección General debe resolver y notificar el
recurso en el plazo de tres meses, computados desde que hubiera tenido entrada en el
Registro Mercantil cuya calificación se recurre; transcurrido este plazo sin que hubiera
recaído resolución, se entenderá desestimado el recurso, quedando expedita la vía
jurisdiccional (arts. 327 y 328 LH, en la redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de
noviembre; STS de 3 de febrero de 2011). El Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales
carecen de legitimación para recurrir las resoluciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado (art. 328 IV, introducido por Ley 53/2002, de 30 de diciembre, y
modificado por Ley 24/2005, de 18 de noviembre).

8. LAS RELACIONES ENTRE REGISTRO MERCANTIL Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD

En el proceso de inscripción expuesto se echa de menos una adecuada coordinación

legislativa entre Registro Mercantil y Registro de la Propiedad para mayor seguridad del
tráfico. El legislador debiera intervenir para superar el estado de incertidumbre en la
interpretación de los textos legales y reglamentarios que se aprecia desde hace años en
las resoluciones judiciales y administrativas.

Entre otros ejemplos de la falta de coordinación destaca la doctrina tradicional de la

Dirección General de los Registros y del Notariado según la cual el hecho de que sea
obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de los
administradores y de los apoderados generales no impide que éstos, aunque no estén
inscritos, puedan otorgar actos y contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad y
que esos actos y esos contratos se inscriban en dicho Registro a pesar de la falta de
inscripción del representante orgánico o voluntario (v., entre otras, Ress. de 17 de
diciembre de 1997, 3 y 23 de febrero de 2001, 1 de agosto de 2005 y de 13 de noviembre
de 2007). Sin embargo, es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que alguna de las
resoluciones que sientan esta doctrina ha sido anulada por los tribunales de Justicia (v.
SAP Valencia [7ª] de 25 de octubre de 2006, declarada firme por ATS de 21 de abril de
2009) y también que alguna de las más recientes resoluciones de la Dirección General
parece apuntar un cambio de interpretación; y, en segundo lugar que, en Cataluña,
aplicando la presunción legal de exactitud de los asientos registrales, se exige la
 inscripción previa en el Registro Mercantil del nombramiento del administrador con
poder de representación orgánica o del apoderamiento general para poder inscribir en
el Registro de la Propiedad los actos dispositivos inmobiliarios otorgados por cualquiera
de ellos (Res. Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de la Generalidad
de Cataluña de 22 de abril de 2010).

De otro lado, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que, al autorizar las
escrituras públicas otorgadas por administradores de sociedades mercantiles y por
apoderados de toda clase, el Notario no está obligado a consultar por vía telemática el
Registro Mercantil. En el Derecho vigente, el «juicio de suficiencia» se realiza, pues, al
margen del Registro Mercantil. La consecuencia es que se pueden presentar a
inscripción en el Registro de la Propiedad actos y contratos otorgados en escritura
pública por personas que han sido cesadas como administradores de la sociedad en
cuyo nombre actúan o por pretendidos apoderados cuyos poderes han sido revocados.
Según la interpretación tradicional –claramente criticable–, si los Registradores de la
propiedad denegasen la inscripción alegando cualquiera de estas circunstancias,
procedería la revocación de la calificación, obligando al Registrador a inscribir el acto o
contrato, ya que, en el ejercicio de la función calificadora, el Registrador de la propiedad
no puede consultar el Registro Mercantil (art. 18 I LH). Es menester advertir que
recientemente algunas resoluciones de la Dirección General no sólo autorizan, sino que
parecen imponer el deber de esa consulta del Registro Mercantil, pero sin identificar en
norma legal o reglamentaria el fundamento de este pretendido deber.

IV. LOS ASIENTOS REGISTRALES

9. LAS INSCRIPCIONES Y SUS CLASES

A) Al igual que en el Registro de la Propiedad, en los libros del Registro Mercantil se

practican asientos . Se denominan asientos todas y cada una de las «inscripciones» que
se practican con la firma del Registrador en los libros del Registro. En sentido vulgar
inscripción equivale a asiento registral; pero en sentido técnico-jurídico la inscripción
constituye una clase de asientos. En efecto, en el Registro se practican inscripciones,
pero también asientos de presentación, anotaciones preventivas, cancelaciones y notas
marginales (art. 33.1 RRM). La inscripción es, sin duda, el asiento de mayor importancia:
la inscripción es, en efecto, un asiento principal, y no accesorio como la nota marginal;
es un asiento que se practica en el Libro de inscripciones [art. 23.1, letra a) , y art. 26
RRM], a diferencia del asiento de presentación que, en cuanto asiento preparatorio de la
inscripción, se practica en el Libro Diario (art. 25.1 RRM); es un asiento definitivo, y no
provisional como la nota preventiva; y es un asiento positivo, a diferencia de la
cancelación que es un asiento de virtualidad extintiva.

Las inscripciones se clasifican en primeras y posteriores . Inscripción primera es la que

abre la hoja registral. Como el Registro Mercantil se lleva por el sistema de hoja personal
(art. 3 RRM) la primera inscripción es la relativa a las circunstancias del empresario
individual o a la escritura de constitución de sociedad mercantil o demás entidades
inscribibles (arts. 114, 175, 209, 213, 250, 255, 256, 257.2, 265, 271, 280 y 287 RRM). Las
inscripciones posteriores , como su nombre expresa, son las que se refieren a aquellos
actos posteriores de ese empresario o de esa sociedad o entidad que la Ley o el
Reglamento consideran inscribibles.

Atendiendo a la eficacia de las inscripciones se clasifican éstas en declarativas y

constitutivas o, si se prefiere, en inscripciones de eficacia declarativa e inscripciones de
eficacia constitutiva, según que los efectos intrínsecos o esenciales del acto inscrito se
produzcan con independencia de la inscripción o dependan de ella. En el caso de las
inscripciones constitutivas, el acto no produce los efectos que le son propios en tanto no
se inscriba en el Registro Mercantil. En el Derecho español, la regla general es la de la
eficacia meramente declarativa de las inscripciones (STS de 14 de junio de 1993). Por
excepción, la inscripción es constitutiva en los casos de delegación de facultades en un
consejero-delegado o en una comisión ejecutiva (art. 249.2 LSC; v., sin embargo, art. 152
RRM) y en los casos de transformación, fusión o escisión de sociedades, cesión global de
activo y pasivo, y traslado al extranjero del domicilio social (arts. 19, 46.1, 73, 89.2 y 102
LME).

B) Según el Reglamento del Registro Mercantil, los asientos tienen que redactarse en
castellano, como lengua oficial del Estado (art. 36.1 RRM), a fin de que la publicidad
registral sea accesible a todos los españoles, sin distinción. El Tribunal Constitucional
tiene declarado expresamente que el Estado es competente para determinar la lengua
en que deben redactarse los asientos del Registro Mercantil (STC 87/1997), por cuanto
que entre las materias reservadas a la competencia estatal figura la relativa a los
Registros públicos. La inscripción se practicará, pues, en lengua castellana. En este
sentido, podría ser declarada inconstitucional la norma contenida en la Ley catalana de
Política Lingüística que establece la obligación de redactar los asientos en el idioma
oficial en que estuviera redactado el documento (art. 17 Ley 1/1998, de 7 de enero).

La inscripción en castellano no significa que el título que se presenta tenga que estar
siempre y en todo caso redactado en esa misma lengua. El sistema registral mercantil
español es el propio de un «sistema de inscripción», y no de un «sistema de
transcripción». El registrador no transcribe la totalidad o parte del título, sino que
inscribe la constitución de la sociedad.

Cuando el título se hubiera redactado exclusivamente en lengua oficial distinta del

castellano y el Registro en el que deba practicarse la inscripción radique en territorio de
una Comunidad Autónoma en el que esa lengua sea oficial, el registrador debe tener un
nivel de conocimiento adecuado y suficiente de esa lengua oficial o, al menos, el Registro
deberá contar con los medios personales y materiales necesarios para que no se
produzca ni inseguridad jurídica ni retrasos en la inscripción por razón de la lengua en
que se hubiera redactado el título. Los documentos redactados en una lengua oficial en
una determinada Comunidad Autónoma tienen, a efectos de inscripción en Registro
público sito en el territorio de esa Comunidad, la misma eficacia y validez que los
redactados en castellano. Aunque la inscripción tenga que practicarse necesariamente
en castellano, los documentos redactados en cualquiera de esas lenguas no pueden
verse sometidos a ningún tipo de «dificultad o retraso» (STC 87/1997). Ni la Ley ni el
Reglamento del Registro Mercantil, obligan a que los documentos redactados en lengua
oficial de una determinada Comunidad Autónoma que se presenten en Registro
Mercantil de esa misma Comunidad se presenten acompañados de traducción a la
lengua oficial del Estado. Así, por ejemplo, la escritura de constitución de una sociedad
mercantil otorgada en lengua gallega en la que el domicilio de la nueva sociedad se
hubiera fijado en Lugo, se podrá presentar sin traducción ante el Registro Mercantil de
esa provincia; pero el registrador inscribirá la constitución de la sociedad en lengua
castellana.

Por el contrario, cuando la escritura se hubiera redactado exclusivamente en lengua

oficial distinta del castellano y el Registro en que deba practicarse la inscripción radique
en territorio de una Comunidad Autónoma en el que esa lengua no sea oficial, la
presentación del título a inscripción en el Registro Mercantil deberá ir acompañada de
traducción a la lengua oficial del Estado, ya que el Registrador mercantil del lugar del
domicilio social –que es el que tiene que calificar el título– no tiene obligación de
 conocer esa otra lengua. Así, por ejemplo, la escritura de constitución de una sociedad
mercantil otorgada en Galicia en lengua gallega en la que el domicilio de la nueva
sociedad se fije en una localidad de la isla de Mallorca, si no se hubiera otorgado a doble
columna, deberá ir acompañada de traducción al castellano.

10. LA PUBLICIDAD DE LOS ASIENTOS REGISTRALES: CERTIFICACIONES Y NOTAS

INFORMATIVAS

El Registro es público y, por tanto, cualquier persona tiene acceso a él para adquirir
conocimiento de cuantos asientos registrales o de cuantos documentos archivados o
depositados en el Registro puedan interesarle (art. 23.1 C. de C.). A diferencia de lo que
acontece respecto del Registro de la Propiedad y del Registro de Bienes Muebles, no se
exige al solicitante acreditar un interés legítimo para acceder al contenido del Registro
Mercantil (art. 12 RRM y Ress. DGRN de 29 de julio de 2010 y de 16 de septiembre de
2011).

En atención al soporte físico en que se facilita la publicidad, es posible distinguir entre

publicidad en soporte papel –que es la tradicional– y la publicidad telemática, que se
realizará de acuerdo con lo establecido en la Ley Hipotecaria para los Registros de la
Propiedad (art. 23.4 C. de C.).

En el Derecho vigente, los dos únicos medios para hacer efectiva la publicidad son las
certificaciones y las notas informativas o copias . Las certificaciones son el único medio
de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro o de los
documentos archivados o depositados en él (art. 23.1 C. de C. y art. 77.2 RRM). La
certificación puede solicitarse bien mediante escrito entregado directamente, bien
mediante escrito enviado por correo, por telefax o por comunicación electrónica. La
facultad de certificar corresponde exclusivamente al Registrador, el cual deberá firmar
y expedir la solicitud en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha en que se
hubiera presentado la solicitud (art. 77.1 y 6 RRM).

Las copias –también denominadas notas simples informativas– presentan frente a las
certificaciones la ventaja de que tienen que expedirse en el plazo máximo de tres días
desde la solicitud (art. 78.2 RRM); pero, a diferencia de las certificaciones, no cumplen la
función de acreditar el contenido del Registro.

Pero los terceros, además de estos medios, pueden conocer los datos esenciales de los
asientos practicados en los Registros territoriales, a través del Registro Mercantil Central
y a través del Boletín Oficial del Registro Mercantil. El Registro Mercantil Central no
expide más certificaciones que las correspondientes a la Sección de denominaciones
(art. 23.3 C. de C.). Con esta única excepción, la publicidad de los datos esenciales que
figuran en ese Registro se hace efectiva a través de copias o notas simples informativas.

V. EL ACTO INSCRITO

11. LA PRESUNCIÓN LEGAL DE EXACTITUD Y VALIDEZ

El contenido del Registro se presume exacto y válido (art. 20.1 C. de C. y art. 7.1 RRM).
Inscrito un acto en el Registro, previa calificación de legalidad por el Registrador (art.
18.2 C. de C. y 58 y ss. RRM), ese acto se presume legítimo, es decir, dotado de exactitud y
de validez. Precisamente por ello la Ley declara que los asientos del Registro «están bajo
la salvaguarda de los Tribunales» (arts. 20.1 C. de C. y 7.1 RRM).
 Ahora bien, la inscripción no tiene eficacia convalidante o sanatoria, es decir, no
convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes (arts. 20.2 C. de C.
y 7.2 RRM). De ahí que la presunción de exactitud y de validez pueda ser destruida
mediante resolución judicial; pero en tanto esa resolución no acceda al Registro la
presunción continúa desplegando sus efectos: los asientos del Registro producen los
efectos que les son propios mientras no se inscriba la declaración judicial firme de su
inexactitud o de su nulidad (arts. 20.1 C. de C. y 7.1 RRM). Esa declaración de inexactitud
o de nulidad de los asientos registrales no perjudica los derechos de terceros de buena fe
adquiridos conforme a Derecho (art. 8.1 RRM).

En algunos casos, sin embargo, el juez puede suspender los efectos del acto inscrito en
tanto se dilucida la validez del mismo. Así acontece en los casos de impugnación de
acuerdos de sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad
limitada cuando, a solicitud de la minoría, se decrete por el juez la suspensión de los
efectos del acuerdo impugnado. La resolución judicial firme que acuerde la suspensión
de los efectos del acuerdo inscrito y, por ende, la suspensión de los efectos de la
inscripción debe ser objeto de anotación preventiva en la hoja abierta a la sociedad (art.
157 RRM).

En ocasiones, aunque la inscripción carece de eficacia convalidante o sanatoria, la Ley

limita las causas de nulidad del acto inscrito, consiguiendo de este modo efectos
semejantes a los de la convalidación. Así, una vez inscrita una sociedad de capital, la
acción de nulidad sólo puede ejercitarse por las causas taxativamente establecidas por
la Ley (art. 56 LSC). De otro lado, las modificaciones estructurales, una vez inscritas, sólo
pueden impugnarse en un muy breve plazo (arts. 20, 47.2 y 90 LME).

12. LA OPONIBILIDAD DEL ACTO INSCRITO

En el sistema registral mercantil que establecía originariamente el Código de Comercio

de 1885, los efectos de la inscripción se producían frente a tercero desde la fecha en que
ésta se practicaba. Se presumía que el contenido de los asientos era conocido por todos
desde la fecha de la inscripción. Los efectos de la publicidad del Registro Mercantil se
conectaban, pues, al concreto momento temporal en que la inscripción se practicaba: a
partir de ese momento, el acto era oponible al tercero; antes de ese momento el acto se
presumía no conocido por éste y, por consiguiente, era inoponible, salvo que se probase
el conocimiento (art. 26 C. de C. y también art. 2 RRM de 1956).

Tras la Ley de 25 de julio de 1989, el momento de producción de efectos de la inscripción

y de los asientos registrales en general frente a terceros se desplaza a un elemento
externo al Registro territorial en que se practica el correspondiente asiento y
correlativamente se desplaza en el tiempo: los actos sujetos a inscripción sólo son
oponibles a terceros de buena fe desde que se publican en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil los datos esenciales del asiento practicado (art. 21.1 C. de C. y art. 9.1 RRM). En
cuanto al momento de producción de efectos se pasa así del sistema de la inscripción al
sistema de la publicación .

En rigor, el objeto de la oponibilidad no es lo publicado, sino lo inscrito. En el Boletín

Oficial del Registro Mercantil sólo se publican extractos, es decir, los datos esenciales de
cada asiento practicado en los Libros de inscripciones (arts. 386 y ss. RRM), y no la
totalidad del asiento. Pero el contenido de la totalidad del asiento es oponible desde que
tiene lugar esa publicación de los simples datos esenciales. Así, por ejemplo, en la hoja
correspondiente a un empresario o sociedad se inscriben los poderes generales que
otorguen (art. 22 C. de C.), haciendo constar en esa hoja la identidad de los apoderados,
la fecha del nombramiento, las facultades conferidas, el modo de ejercitar esas
 facultades si son varios los apoderados y las limitaciones que, en su caso, hubiese
considerado oportuno introducir el poderdante. Practicada la inscripción, el Boletín
Oficial del Registro Mercantil publica únicamente la identidad del apoderado o de los
apoderados y la fecha en la que el nombramiento ha tenido lugar (arts. 386-5º y 388-9º
RRM). El hecho de que no se publiquen las limitaciones que eventualmente se hubieran
introducido en el poder no significa que esas limitaciones no sean oponibles a los
terceros. La publicación determina el momento de la oponibilidad, y no el contenido de
lo oponible.

La oponibilidad de lo inscrito a partir de la publicación del extracto o de los datos

esenciales de la inscripción tiene dos excepciones. Por virtud de la primera, durante los
quince días siguientes a la publicación de los datos esenciales del acto inscrito en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil, ese acto inscrito y publicado no será oponible a
aquel tercero que pruebe que no pudo conocerlo (art. 21.2 C. de C.), prueba que, como es
lógico, en la mayoría de los casos, será extraordinariamente difícil. Por virtud de la
segunda excepción, el acto, inscrito o no, es oponible al tercero antes de la publicación si
se prueba que ese tercero lo conocía. La Ley presume que el tercero desconoce el acto
sujeto a inscripción y no inscrito, del mismo modo que presume también que ese tercero
desconoce el acto inscrito y no publicado (art. 21.4 C. de C.). Pero si se alega y prueba
que el tercero conocía dicho acto antes de la publicación o incluso antes de la
inscripción, el acto es oponible al tercero desde el momento mismo en que lo hubiese
conocido. Significa ello que la oponibilidad desde la publicación tiene como presupuesto
la buena fe del tercero, esto es, el desconocimiento real del acto antes de la publicación.

13. LA DISCORDANCIA ENTRE INSCRIPCIÓN Y PUBLICACIÓN

La dualidad de instrumentos técnicos de publicidad –Registros territoriales y Boletín

Oficial del Registro Mercantil– plantea el problema de la eventual discordancia entre lo
inscrito y lo publicado. En tales casos, el tercero tiene derecho de elección: puede optar
entre el Registro o el Boletín. Si no coincide el contenido de la inscripción y el contenido
de la publicación el tercero de buena fe puede invocar la publicación si le fuera
favorable (art. 21.3 C. de C.). Naturalmente, como ya hemos señalado, la buena fe de ese
tercero se presume. Quien alegue que el tercero conocía la discordancia entre
inscripción y publicación debe probarlo (art. 21.4 C. de C.). Si esa prueba se aporta, sea
prueba directa o indirecta o por presunciones –es decir, si se llega a acreditar que el
tercero conocía el contenido del Registro (v.gr.: por haber solicitado y obtenido
certificación del asiento o simple nota informativa: art. 23 C. de C.)–, entonces prevalece
el contenido del Registro sobre lo que inexactamente se hubiera publicado en el Boletín
Oficial del Registro Mercantil.

Si la discordancia entre el contenido de la inscripción y el contenido de la publicación

hubiera causado o contribuido a causar un daño al tercero de buena fe, quien haya
ocasionado la discordancia estará obligado a resarcir al perjudicado (art. 21.3, segundo
párrafo, C. de C.).

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 9. El registro mercantil (II). Registro mercantil central. La sección de
denominaciones. Otras funciones del registro mercantil (ÁNGEL ROJO)

Lec c ió n 9

El registro mercantil (II). Registro mercantil central. La

sección de denominaciones. Otras funciones del registro
mercantil

ÁNGEL ROJO

Sumario:

I. El Registro Mercantil Central

1. El Registro Mercantil Central
2. El Boletín Oficial del Registro Mercantil
II. La Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central
3. Concepto, clases y régimen jurídico de las denominaciones
4. La composición de la denominación
5. La Sección de denominaciones
6. La relación entre denominación y signos distintivos registrados
III. Las demás funciones del Registro Mercantil
7. Consideración general
8. La legalización de los libros de los empresarios
9. El nombramiento de expertos independientes por el Registrador
mercantil
10. El nombramiento de auditor de cuentas por el Registrador mercantil
11. El depósito y la publicidad de las cuentas anuales
12. Competencias del Registrador mercantil en materia de jurisdicción
voluntaria

I. EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL

1. EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL

 La Ley 19/1989, de 25 de julio (art. 1), creó el Registro Mercantil Central, al que asignó un
carácter meramente informativo, sin precisar las funciones a desarrollar por este
Registro. En realidad, la principal función del Registro Mercantil Central es la de ser el
instrumento técnico de conexión entre los Registros Mercantiles territoriales y el Boletín
Oficial del Registro Mercantil, cuya publicación tiene encomendada [art. 18.3 C. de C., en
la redacción dada por la Ley de 25 de julio de 1989 y art. 379, letras a) y c), RRM]. En
efecto, el Registro Mercantil Central se concibe como un registro centralizador de
aquellos datos esenciales de los asientos practicados en los distintos Registros
territoriales, datos que, remitidos por estos Registros de forma inmediata una vez
practicado el asiento correspondiente (art. 384 RRM) y reelaborados, en su caso, por el
Registro Mercantil Central (art. 394 RRM), son objeto de publicación en el Boletín Oficial
del Registro Mercantil.

Es ésta la función capital del Registro Mercantil Central. Colocado en el vértice del
sistema registral mercantil, este Registro coordina, articula y da unidad al sistema en sí.
Precisamente por la importancia de esta función, el Reglamento del Registro Mercantil
regula minuciosamente la remisión y el tratamiento de datos al Registro Mercantil
Central (arts. 384 a 394 RRM; v. también arts. 21 y ss. de la Orden Ministerial de 30 de
diciembre de 1991).

Pero, al lado de esta función básica, el Registro Mercantil Central cumple una función
informativa en la medida en que esos datos remitidos por los distintos Registros
territoriales son accesibles al público. Mientras que la publicidad formal de los Registros
Mercantiles territoriales se hace efectiva mediante certificaciones o por simple nota
informativa o copia de los asientos (art. 23.1 C. de C.), la publicidad formal del Registro
Mercantil Central está limitada a las notas informativas, no pudiendo expedir
certificaciones (salvo en el caso que luego se dirá: art. 23.3 C. de C. y art. 382.1 RRM).
Ahora bien, el Registro Mercantil Central no facilita notas informativas de las
inscripciones y demás asientos que se hayan practicado en los Registros territoriales,
sino de los datos esenciales de esos asientos, es decir, de lo que figura en el Registro
Mercantil Central. Por eso, en las notas que se expidan existe el deber de advertir acerca
de las limitaciones relativas a la información que se facilita (art. 382.1 RRM).

Además de estas dos funciones esenciales, el Registro Mercantil Central se ocupa del
archivo y de la publicidad de las denominaciones de sociedades y demás entidades
jurídicas [art. 379, letra b) , RRM]. Para el desarrollo de esta función, el antiguo Registro
General de Sociedades, dependiente de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, se ha convertido en la Sección de denominaciones del Registro Mercantil
Central.

2. EL BOLETÍN OFICIAL DEL REGISTRO MERCANTIL

Entre las funciones del Registro Mercantil Central figura, como hemos señalado, la
publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» del extracto de los actos
inscritos en los distintos Registros territoriales [arts. 18.3 C. de C. y 379, letra c) , RRM]. El
Registro Mercantil Central remite los datos al organismo editor (art. 425 RRM), pero no
se ocupa de la edición electrónica del Boletín, que es competencia de la Agencia Estatal
«Boletín Oficial el Estado» (art. 423 RRM y art. 4 Real Decreto 1979/2008, de 28 de
noviembre). Además de la edición electrónica, existe una edición impresa de unos pocos
ejemplares que deben ser conservados por la propia Agencia y por la Dirección General
de los Registros y del Notariado. El «Boletín Oficial el Registro Mercantil» es una
publicación diaria (excepto sábados, domingos y días festivos en Madrid), en la que no
sólo se publican los extractos de los actos inscritos remitidos por el Registro Mercantil
Central (Sección 1ª), sino también anuncios y avisos legales remitidos directamente al
 organismo editor por los empresarios, sociedades y demás sujetos inscritos (Sección 2ª).

La Directiva 2003/58/(CE), del Parlamento europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2003,

autorizaba a los Estados miembros a sustituir la publicación impresa del boletín «por
otra medida de efecto equivalente que implique, como mínimo, la utilización de un
sistema que permita consultar las informaciones publicadas en orden cronológico a
través de una plataforma electrónica central» (art. 3.4). Haciendo uso de esta
autorización, el Boletín se publica en forma electrónica desde el 1º de enero de 2009.

En el sistema registral mercantil este Boletín constituye una pieza fundamental por
cuanto que la oponibilidad de los actos sujetos a inscripción a los terceros de buena fe
tiene como presupuesto que los datos esenciales de dichos actos, una vez inscritos, sean
objeto de publicación en este periódico oficial (v. Lección 8, núm. 12). Una vez remitidos
los datos esenciales –o extractos– al Registro Mercantil Central por los distintos Registros
Mercantiles territoriales y verificadas por dicho Registro la regularidad y la autenticidad
de los envíos (art. 385 RRM), el Registrador mercantil central entregará diariamente al
Organismo autónomo «Boletín Oficial del Estado» un soporte informático conteniendo
los datos objeto de publicación (art. 425 RRM). Estos datos se publican en la Sección 1ª
del Boletín, que se compone de dos apartados: «actos inscritos» y «otros actos publicados
en el Registro Mercantil» (arts. 420 y 421 RRM).

En la Sección 2ª se publican anuncios y avisos legales correspondientes a aquellos actos

de los sujetos inscritos que no causen operación en el Registro Mercantil y cuya
publicación resulte impuesta por la Ley (así, por ej., los anuncios de convocatoria de las
juntas generales de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, cuando la
sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta
debidamente inscrita y publicada, art. 173 LSC). Esta Sección se rige por las normas del
capítulo V del Reglamento del «Boletín Oficial del Estado», en tanto no se oponga a lo
establecido en el Reglamento del Registro Mercantil (art. 422 RRM).

II. LA SECCIÓN DE DENOMINACIONES DEL REGISTRO MERCANTIL

CENTRAL

3. CONCEPTO, CLASES Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS DENOMINACIONES

Las personas, sean naturales o jurídicas, tienen un derecho subjetivo a la propia

identidad personal y a que les sea reconocida esa individualidad en las relaciones
económicas, sociales y jurídicas. Esa identificación personal se realiza
fundamentalmente a través del nombre. Del mismo modo que las personas físicas o
naturales tienen un nombre que las identifica –compuesto por el nombre propio y por
los apellidos–, las personas jurídicas –y las sociedades entre ellas– tienen una
denominación. Se llama, pues, denominación al nombre de las personas jurídicas. Pero,
además de esta función identificadora o individualizadora, la denominación cumple
una función de información de la forma social de la sociedad a la que identifica y, por
consiguiente, de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

Al igual que las personas físicas o naturales, en esta materia rige el principio de la unidad
de la denominación (art. 398.1 RRM): cada persona jurídica tiene un nombre, y sólo uno.
No son admisibles sociedades o entidades con dos o más denominaciones. Pero, a
diferencia de lo que acontece respecto de las personas naturales, que tienen restringido
el cambio del nombre y de los apellidos (art. 57 LRC y arts. 205 a 218 RRC), rige para las
personas jurídicas el principio de la modificabilidad de la denominación –que es
derivación del principio de libre elección (v. núm. 4)– de modo tal que una persona
jurídica, a lo largo de su existencia, puede modificar la denominación originaria o la ya
jurídica, a lo largo de su existencia, puede modificar la denominación originaria o la ya
modificada, aunque la elegida no guarde relación alguna con la anterior.

La denominación puede ser subjetiva u objetiva . Es denominación subjetiva –o «razón

social»– la que se integra con el nombre de los socios o de alguno de ellos ( v.gr.: «José
Calatrava García y Cía., S.C.»); es denominación objetiva la que hace referencia a una o
varias actividades económicas incluidas en el objeto social ( v.gr.: «Compañía de
Distribución de Bebidas, S.A.») o la que es de fantasía ( v.gr.: «Reto, S.L.»; art. 402 RRM).
Las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada pueden tener una
denominación objetiva o una denominación subjetiva (art. 2 LSC y art. 400.1 RRM). Si
originariamente las sociedades anónimas eran «anónimas», es decir, tenían una
denominación en la que designaba el objeto a que se dedicaban, en la actualidad se
admite que estas sociedades elijan una denominación de fantasía e incluso una
denominación subjetiva. Por el contrario, las sociedades colectivas o comanditarias
simples deben tener una denominación subjetiva, en la que figurarán necesariamente
los nombres y apellidos o sólo uno de los apellidos de todos los socios colectivos, de
algunos de ellos o de uno solo, debiendo añadirse en estos dos últimos casos la
expresión «y compañía» o su abreviatura «y Cía.» (arts. 126, 146 y 147 C.de C.; v.gr.: «José
Calatrava y Cía., S.C.»), si bien se permite incluir en esa composición subjetiva alguna
expresión que haga referencia a una actividad que esté incluida en el objeto social (art.
400.2 RRM; v.gr.: «Pérez y García, Reparación de Automóviles, S.C.»). Las sociedades
comanditarias por acciones pueden tener una denominación subjetiva, en la forma
prevista para las sociedades comanditarias simples, o una denominación objetiva (art.
153 C. de C. y art. 400.3 RRM).

Un caso especial es el de la denominada sociedad Nueva Empresa (arts. 434 y ss. LSC).
En la constitución de esta clase de sociedades, la denominación debe estar formada por
los dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguidos de un código
alfanumérico que permita la identificación de la sociedad de manera única e inequívoca
(art. 435.1 LSC; v. también Orden ECO/1371/2003, de 30 de mayo, por la que se regula el
procedimiento de asignación del código ID-CIRCE que permite la identificación de la
sociedad limitada Nueva Empresa).

En el caso de las denominaciones subjetivas, el régimen es distinto según cual sea la

forma social. Si la sociedad es colectiva o comanditaria, simple o por acciones, se exige
que la persona o las personas cuyos nombres integren la razón social ostenten «de
presente» la condición de socio colectivo, de modo tal que si alguno de ellos perdiera por
cualquier causa esa condición la sociedad está obligada a modificar de inmediato la
razón social (art. 126.2 C. de C. y art. 401.3 y 4 RRM); y lo mismo sucede si se trata de una
sociedad Nueva Empresa (art. 451.2 LSC). Por el contrario, si la sociedad es anónima o
de responsabilidad limitada, o si se trata de cualquier otra entidad inscribible, la
pérdida de la condición de socio de la persona cuyo nombre se haya tomado para la
composición de la denominación no obliga a la sociedad a modificar dicha
denominación. Naturalmente, en la denominación de estas sociedades de capital no
puede incluirse total o parcialmente el nombre de una persona sin su consentimiento
(art. 401.1 RRM; Res. DGRN de 8 de octubre de 1998); pero ese consentimiento se
presume cuando la persona cuyo nombre se haya tomado para la composición de la
denominación forme parte de esa sociedad (art. 401.1 RRM). Si esa persona pierde por
cualquier causa la condición de socio sólo puede exigir la supresión de su nombre de la
denominación social si se hubiera reservado expresamente este derecho (art. 401.2
RRM).

Un régimen especial es el de las sociedades profesionales, ya que las personas que

hubieren perdido la condición de socios y sus herederos, cualquiera que sea la forma de
la sociedad, podrán exigir la supresión de su nombre de la denominación social, salvo
 pacto en contrario (art. 6.3 LSP). El mantenimiento en la denominación de una sociedad
colectiva o comanditaria profesional del nombre de quien hubiera dejado de ser socio,
no implicará su responsabilidad personal por las deudas contraídas con posterioridad a
la fecha en que haya causado baja en la sociedad profesional (art. 6.4 LSP).

En el Derecho español coexisten dos grupos de normas en relación con las

denominaciones: de un lado, las fragmentarias normas del Código de Comercio y de las
Leyes de sociedades sobre composición de las denominaciones sociales y sobre cambio
de denominación (arts. 126, 146 y 147 C. de C., arts. 6 y 7 LSC, art. 1.3 LCoop., art. 5 LSGR
y art. 6 LAIE); y, de otro, las normas que el Reglamento del Registro Mercantil dedica a
esta materia y especialmente al funcionamiento de la denominada Sección de
denominaciones (arts. 395 a 419 RRM). De ahí que, al tratar del Registro Mercantil
Central, sea obligado ocuparse de las denominaciones, no sin antes advertir que –como
es lógico– el Reglamento no se ocupa de las denominaciones en general, sino única y
exclusivamente de las denominaciones de las sociedades mercantiles y demás entidades
jurídicas inscribibles en el Registro Mercantil.

4. LA COMPOSICIÓN DE LA DENOMINACIÓN

La composición de la denominación está regida por el principio de libre elección . No se

trata, sin embargo, de un principio absoluto. Además de las limitaciones ya conocidas
según se trate de denominaciones subjetivas o de denominaciones objetivas, existen
otras importantes limitaciones a la autonomía de elección: en primer lugar, las relativas
al contenido de la denominación, en segundo lugar, las referentes a la estructura, y, por
último, las que atañen a la disponibilidad de la misma.

A) Las limitaciones relativas al contenido se refieren tanto a los signos que se pueden
utilizar en la composición como al significado de esos signos. En cuanto a los signos, las
denominaciones deberán estar formadas por letras del alfabeto de cualquiera de las
lenguas oficiales españolas, aunque no formen sílabas. El idioma es indiferente: salvo la
indicación de la forma social, son admisibles no sólo las denominaciones en castellano o
en alguna de las demás lenguas oficiales de las distintas Comunidades Autónomas, sino
también en cualquier otra lengua. Pero el principio de unidad de denominación impide
que una misma sociedad o entidad tenga dos denominaciones, una en una lengua y la
segunda, mera traducción de la anterior, en otra distinta. No se permite formar la
denominación exclusivamente con números , pero es posible incluir en la
denominación, antes, en el medio o a continuación de las letras, expresiones numéricas
en guarismos árabes o en números romanos (art. 399 RRM; v.gr.: «Velázquez 207, S.L.»).

En cuanto al significado de los signos utilizados, se prohíbe la inclusión en la

denominación de términos o expresiones que resulten contrarios a la Ley, al orden
público o a las buenas costumbres (art. 404 RRM), así como la inclusión de
denominaciones oficiales (como los adjetivos «nacional», «estatal» o «autonómico») por
sociedades o entidades que no tengan derecho a ello (art. 405 RRM). Pero, además, el
contenido de la denominación está sometido al principio de veracidad que opera tanto
respecto de la clase de entidad a la que la denominación identifica como por lo que se
refiere al objeto social. En el primer sentido, se prohíbe la inclusión en la denominación
de cualquier término o expresión que pueda inducir a error o a confusión en el tráfico
sobre la propia identidad de la sociedad o entidad y sobre la clase o naturaleza de éstas
(art. 406 RRM); así, por ejemplo, no se admiten las denominaciones en las que se
incluyan palabras indicadoras de una clase de persona jurídica de naturaleza diferente
a la que se pretenda constituir o cuya denominación vaya a ser modificada, así como
tampoco palabras indicadoras de una forma social diferente a la efectivamente elegida
(v., entre otras muchas, Ress. DGRN de 26 de junio de 1997, 14 de mayo de 1998, 13 de
septiembre de 2000 y 2 de enero y 26 de mayo de 2003). En el segundo sentido, no puede
adoptarse una denominación objetiva, o incluirse un elemento objetivo en una
denominación subjetiva, que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el
objeto social (arts. 402.2 y 401.1 RRM y Ress. DGRN de 4 de diciembre de 1991 y de 6 de
abril de 2002). En aplicación de este principio de veracidad, la Dirección General de los
Registros y del Notariado considera improcedente incluir el término «bufete» en la
denominación social si la actividad social es de mero asesoramiento sobre temas
jurídicos, y no la defensa de intereses ajenos ante los tribunales de Justicia (Res. DGRN
de 26 de junio de 1995). Además de estas dos manifestaciones, el principio de veracidad
se manifiesta también plenamente, como hemos indicado, en la composición de las
denominaciones subjetivas o razones sociales de las sociedades colectivas y
comanditarias (art. 401.3 RRM) y de la sociedad Nueva Empresa (art. 435.1 LSC), y no en
la composición de las denominaciones subjetivas de las sociedades de capital por cuanto
que es posible que la persona cuyo nombre se haya utilizado para la composición de la
denominación subjetiva no sea socio o haya dejado de serlo (art. 401.1 y 2 RRM).

B) Las limitaciones de la estructura son las relativas a la indicación de la forma social .

Por supuesto, en la denominación debe figurar la indicación de la forma social de que se
trate o su abreviatura. Mientras que si la indicación es completa puede incluirse en
cualquier lugar de la denominación ( v.gr.: «Sociedad Anónima Carrillo»; «Sociedad
Limitada Minas del Llobregat»), si se trata de abreviatura (que las Leyes especiales y el
Reglamento fijan con un criterio taxativo: v., entre otros, art. 6 LSC; art. 1.4-3 LCoop.; art.
5 I LSGR; art. 19.2 Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte; art. 3.1 Ley 4/1997, de 24
de marzo, de Sociedades Laborales; y art. 403.2 RRM) tiene que incluirse
necesariamente al final de la denominación (art. 403.1 RRM; v.gr.: «Siderúrgica de
Cantoblanco, S.A.», «Manufacturas Metálicas de Caspe, S.L.», «Pérez y García, S.C.»;
«Freudenberg S.A., S. en C.»).

C) La delimitación relativa a la disponibilidad hace referencia al hecho de que la

denominación esté disponible, es decir, no sea idéntica a otra que ya figure registrada,
provisional o definitivamente, en la Sección de denominaciones del Registro Mercantil
Central. En efecto, no pueden inscribirse en el Registro Mercantil las sociedades o
entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las incluidas en dicha Sección
(art. 407.1 RRM), ya que, en caso contrario, la denominación carecería de la necesaria
función identificadora (v., entre otras, Res. DGRN de 26 de junio de 1997). Pero el
concepto de identidad a estos efectos no es el concepto vulgar. Se entiende que existe
identidad no sólo en el caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino
también cuando, aun faltando esa coincidencia, se utilicen las mismas palabras en
diferente orden, género o número; cuando se utilicen las mismas palabras con la adición
o supresión de expresiones o de términos genéricos o accesorios, o de artículos,
adverbios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación u otras
partículas similares, de escasa significación; o cuando se utilicen palabras distintas que
tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética (art. 408.1 RRM; v. Ress. DGRN
de 25 de junio de 1999, 25 de abril, 10 de mayo y 10 de junio de 2000, 26 de marzo de
2003 y 12 de abril de 2005). Mientras que en los casos de coincidencia de las
denominaciones existe identidad absoluta , cuando concurre alguna de estas otras tres
circunstancias se puede hablar de identidad relativa . Esta ampliación del concepto
vulgar de identidad no admite interpretación extensiva. Fuera de los casos
mencionados, las denominaciones se consideran no idénticas, aunque sean
confundibles por razón de similitud (v., por ej., Res. DGRN de 26 de mayo de 2003).

Por excepción, son admisibles denominaciones con identidad relativa cuando la persona
que solicite una denominación relativamente idéntica a otra ya registrada sea la titular
de esta denominación o acompañe a la solicitud la autorización de la sociedad afectada
 por la nueva denominación que pretende la solicitante (art. 408.2 RRM). Con esta
excepción se facilita que una sociedad o entidad inscrita pueda elegir como nueva
denominación una relativamente idéntica a la que ya ostentaba, y también que
sociedades del mismo Grupo puedan tener denominaciones muy próximas. Así, por
ejemplo, al no constar esa autorización, no ha podido acceder al Registro Mercantil una
sociedad denominada «Rioja Vivienda Ocasión, S.L.» por existir ya inscrita otra sociedad
con la denominación «Vivienda Ocasión, S.L.» ya que el término «Rioja» es un topónimo
de escasa relevancia identificadora (Res. DGRN de 12 de abril de 2005).

Para determinar si existe identidad, absoluta o relativa, se debe comparar la totalidad

de la denominación registrada con la totalidad de la denominación que se pretende,
pero prescindiendo de las indicaciones relativas a la forma social o de aquellas otras
cuya utilización venga exigida por la Ley (art. 408.3 RRM).

Al lado de la prohibición de identidad, existe la prohibición de que la denominación

coincida con otra que sea notoria aunque no figure en la Sección de denominaciones del
Registro Mercantil Central, bien por no ser la propia de sujeto inscribible e inscrito, bien
por ser denominación de sociedades o entidades extranjeras: son también indisponibles
las denominaciones notorias no registradas (Res. DGRN de 11 a 20 de octubre de 1984).
Aun cuando la denominación no conste en el Registro Mercantil Central, el Notario no
puede autorizar, ni el Registrador puede inscribir, sociedades o entidades cuya
denominación les conste por notoriedad que coincide con la de otra entidad
preexistente, sea o no de nacionalidad española (disp. ad. 14ª LM y art. 407.2 RRM; Res.
DGRN de 7 de diciembre de 2004). Así, por ejemplo, se consideró que la denominación
«Volvo España, S.A.» era confundible con una muy conocida marca con la que se
comercializan en el tráfico determinados vehículos, por lo que, al no constar la
autorización de la titular de la marca, no era posible emitir certificación negativa (Res.
DGRN de 24 de febrero de 2004).

5. LA SECCIÓN DE DENOMINACIONES

Entre las funciones del Registro Mercantil Central figura el archivo y la publicidad de las
denominaciones de sociedades y entidades jurídicas inscritas [art. 379, letra b), RRM].
Para el cumplimiento de esta función se ha constituido en dicho Registro una Sección
especial: la Sección de denominaciones (arts. 395 a 419 RRM y arts. 3 a 20 de la Orden
ministerial de 30 de diciembre de 1991), que cuenta con una subsección especial para
las denominaciones de las sociedades Nueva Empresa (art. 435.3 LSC y Orden
ministerial de 30 de mayo de 2003). La finalidad de esta Sección es la de impedir que
pueda inscribirse en el Registro Mercantil una sociedad o, en general, un sujeto
inscribible con una denominación idéntica a la de otro sujeto ya inscrito. Si la
denominación es manifestación del derecho subjetivo que tiene toda persona jurídica a
la propia identidad, lógico es que el Derecho arbitre los medios necesarios para impedir
que otra persona jurídica, al constituirse, elija la misma denominación.

Ahora bien, los problemas de la homonimia de personas jurídicas no se evitan por

completo con la prohibición de identidad. Y es que la Sección de denominaciones del
Registro Mercantil Central sólo es operativa respecto de las sociedades y de los demás
sujetos inscribibles en el Registro Mercantil, y no respecto de las personas jurídicas,
societarias o no, inscribibles en otros Registros, como las sociedades cooperativas [salvo
que se trate de cooperativas de crédito o de seguros: art. 16.1-3º C. de C. y art. 81.1, letra
d), RRM], las asociaciones y las fundaciones, las cuales se inscriben en el
correspondiente Registro administrativo, estatal o autonómico según los casos. Así, al no
existir un Registro único de personas jurídicas, puede suceder que una sociedad
anónima tenga la misma denominación que una sociedad cooperativa y que, a su vez, la
denominación de ambas coincida con la de una asociación. Naturalmente, en el futuro
el legislador deberá solucionar este problema aunque sea a través de la simple
coordinación de los Registros públicos. De momento, para tratar de paliar los efectos
negativos de la homonimia, se ha permitido la inclusión en la Sección de
denominaciones del Registro Mercantil Central de las denominaciones de otras
entidades no inscribibles en el Registro Mercantil que se encuentren inscritas en otros
Registros públicos si así se solicita por representante legítimo (art. 396 RRM).

La Sección de denominaciones funciona a base de certificaciones, positivas o negativas,

que, a solicitud del interesado, emite el Registrador Mercantil Central, bien en soporte
papel, bien en soporte electrónico (art. 113.1 Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de
medidas fiscales, administrativas y del orden social). Son éstas las únicas certificaciones
que puede expedir este Registro (art. 23.3 C. de C.). La solicitud de certificación, que se
formula en modelo oficial, puede referirse a una sola denominación o a varias hasta un
máximo de tres (art. 410.1 RRM). Se considera registrada –y, por consiguiente la
certificación a emitir será positiva– toda denominación idéntica a otra que ya figure en
la Sección de denominaciones, es decir, toda denominación que vulnere la prohibición
de identidad en el sentido dado a este término por el Reglamento del Registro Mercantil;
se considera no registrada –y, por consiguiente, la certificación será negativa– toda
denominación que no vulnere dicha prohibición (art. 409 RRM).

La certificación negativa tiene una vigencia de tres meses a contar desde la fecha en que
hubiera sido expedida (art. 414.1 RRM). Transcurrido ese plazo, caduca la certificación
pero no los derechos del solicitante respecto de esa denominación. En efecto, cuando la
certificación es negativa, el solicitante tendrá una «reserva temporal de denominación»:
durante seis meses podrá solicitar una nueva certificación negativa de la denominación
y, si la primera solicitud se refiriera a varias, de la primera respecto de la cual se
hubiera emitido certificación negativa. Transcurridos esos seis meses caducará la
reserva, cancelándose de oficio en la Sección de denominaciones (art. 412 RRM).

No puede otorgarse escritura de constitución de una sociedad o de cualquier otra

entidad inscribible sin previa expedición de certificación negativa por el Registrador
mercantil central a nombre de un fundador o promotor. No podrá otorgarse escritura de
modificación de la denominación de una sociedad o de cualquier otra entidad inscrita
sin previa expedición de certificación negativa por el Registrador mercantil central a
nombre de la propia sociedad o entidad. Si figura en soporte papel, la certificación
vigente que acredite que no figura registrada la denominación elegida se presentará al
Notario que autorice la escritura de constitución o de modificación de la denominación,
el cual deberá protocolizarla con la escritura matriz (art. 413 RRM); y, si figura en
soporte electrónico, el Notario, previa comprobación de ese soporte electrónico,
trasladará a papel en único ejemplar imprimible el contenido de aquélla, el cual
incorporará a la escritura matriz bajo su fe (Ress. DGRN de 13 de septiembre y 11 de
noviembre de 2004). La existencia de una certificación negativa, cualquiera que sea la
forma en la que conste, no significa que el Registrador mercantil territorial tenga
vedado calificar la legalidad de la denominación: el Registrador mercantil central, al
expedir la certificación negativa, califica que la denominación se ajusta a los requisitos
reglamentarios, y el Registrador mercantil territorial al que se presenta la
correspondiente escritura pública de constitución de la sociedad o de modificación de la
denominación califica por lo que resulte del título y de los asientos del Registro que la
denominación elegida es conforme a la legalidad (Ress. DGRN de 1 de diciembre de
1997, 6 y 25 de abril de 2000 y 12 de abril de 2005). Una vez inscrita la sociedad o la
entidad o una vez inscrita la escritura de modificación, el registro de la denominación
en la Sección de denominaciones, que hasta entonces era provisional, se convertirá en
definitivo (art. 415 RRM).
 Para evitar que los terceros sean inducidos a error acerca de la entidad a la que
corresponde la denominación, las antiguas denominaciones de sociedades y demás
entidades inscritas que hubieran quedado vacantes bien por cambio voluntario de
denominación, bien por cancelación de la sociedad o entidad a la que identificaban,
continuarán registradas en la Sección durante el plazo de un año. Transcurrido ese
plazo a contar desde la inscripción de la modificación de la denominación o desde la
cancelación de la sociedad o entidad a la que habían distinguido como consecuencia de
la extinción de la misma, el registro de la antigua denominación se cancelará de oficio
(art. 416 y 419 RRM; Res. DGRN de 27 de diciembre de 1999) quedando desde entonces
esa denominación a disposición de quien la solicite.

6. LA RELACIÓN ENTRE DENOMINACIÓN Y SIGNOS DISTINTIVOS REGISTRADOS

La denominación es, según antes señalamos, el nombre de una sociedad o, en general,

de una persona jurídica. Precisamente por ello cumple una función de identificar a esa
sociedad o persona jurídica del mismo modo que el nombre de una persona natural o
jurídica; y, al identificar, distingue a esa persona de otras que operen en el mercado.
Pero la denominación no es un «signo distintivo» en sentido técnico jurídico, es decir, no
es un bien inmaterial sobre el que esa sociedad o esa entidad tengan un derecho de
exclusiva (v., entre otras, Res. DGRN de 12 de abril de 2005). De ahí que sea
recomendable que, una vez inscrita, la sociedad registre la denominación social o el
anagrama (es decir, la denominación abreviada, como, por ej., las primeras sílabas de
los términos de que se compone) como nombre comercial (art. 87.1 LM) o como marca
(art. 4.1 LM) en la Oficina Española de Patentes y Marcas. De este modo, la sociedad
titular de ese nombre comercial o de esa marca tiene el derecho a usarlos en exclusiva
en el tráfico mercantil y el derecho a impedir que un tercero no autorizado use esa
denominación u otra confundible (arts. 34 y 40 LM).

Si la sociedad o la entidad no tiene registrada la denominación como nombre comercial

o como marca, cualquier titular de un signo distintivo registrado en la Oficina Española
de Patentes y Marcas podrá oponerse a que esa sociedad o entidad utilice la propia
denominación en el tráfico y demandar ante los tribunales de Justicia que sea
condenada a modificar esa denominación si induce a confusión con el nombre
comercial o con la marca que la demandante tenga registrado en esa Oficina (SSTS de 27
de diciembre de 1954, 11 de marzo de 1977, de julio de 1980, 24 de enero de 1986, 31 de
marzo de 1989, 24 de julio de 1992, 26 de junio y 5 julio de 1995, 31 de diciembre de 1996
y 14 de febrero de 2000). Únicamente cuando la titular de la denominación social pueda
acogerse a los beneficios reservados a los titulares de marcas notorias o merezca la
protección del titular de un nombre comercial no inscrito, podrá imponerse sobre quien
tenga un signo distintivo registrado.

Para garantizar la efectividad de la sentencia firme que, por cualquier causa, ordene el
cambio de denominación, el Derecho español contiene dos importantes medidas. La
primera es el cierre del Registro: inscrita en el Registro Mercantil la sentencia firme que
ordene dicho cambio, no pueden acceder a la hoja abierta a la sociedad nuevas
inscripciones en tanto no se inscriba la nueva denominación de la sociedad (art. 417.2
RRM). La segunda –que es desmesuradamente dura– consiste en que, transcurrido un
año a contar desde la firmeza de la sentencia que hubiera ordenado el cambio de
denominación sin que éste hubiera tenido lugar, «la sociedad quedará disuelta de pleno
derecho, procediendo el Registrador mercantil de oficio a practicar la cancelación»
(disp. adic. 17ª LM). De este modo, la sociedad que no hubiera cambiado la
denominación social y que continúe actuando en el tráfico, deviene irregular, con todas
las consecuencias negativas que comporta esta calificación.
 En todo caso, para evitar los muy frecuentes problemas de conflicto entre
denominaciones sociales y signos distintivos sería deseable la coordinación entre la
Sección de denominaciones del Registro Mercantil Central y la Oficina Española de
Patentes y Marcas (cuya inexistencia ha lamentado en reiteradas ocasiones la Dirección
General de los Registros y del Notariado: v., entre otras, Ress. DGRN de 24 de febrero, 24
de junio y 25 de noviembre de 1999, 10 de junio de 2000, 4 de octubre de 2001 y 24 de
febrero de 2004).

III. LAS DEMÁS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL

7. CONSIDERACIÓN GENERAL

Los cambios fundamentales introducidos por la Ley 19/1989, de 25 de julio, en el

régimen jurídico del Registro Mercantil no se limitaron a la sustitución del sistema de la
inscripción por el sistema de la publicación. Al mismo tiempo, esa Ley procedió a la
sustancial ampliación de las funciones de los Registros Mercantiles territoriales, los
cuales, además de ser oficinas públicas en las que se practica la inscripción de
determinados sujetos y de determinados actos de esos sujetos, asumen nuevos e
importantes cometidos como son la legalización de los libros de los empresarios (arts. 27
C. de C. y 329 a 337 RRM), el nombramiento de expertos independientes (arts. 67.1 y 76
LSC y 338 a 349 RRM) y de auditores de cuentas (art. 265 LSC y 350 a 364 RRM) y el
depósito y publicidad de los documentos contables de las entidades obligadas (arts. 279
y ss. LSC y 365 a 378 RRM). La atribución de estas nuevas funciones no registrales ha
supuesto la potenciación de la figura de los Registradores mercantiles como
funcionarios especialmente cualificados y del Registro Mercantil como institución.

Esta ampliación de funciones ha continuado con el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de

marzo, que ha atribuido al Registrador mercantil la competencia para el nombramiento
de experto independiente a fin de que emita informe, entre otros extremos, sobre el
carácter razonable y realizable del plan de viabilidad presentado por el deudor en el
marco de los denominados «acuerdos de refinanciación» (disp. adic. 4ª LC). La Ley
15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria ha continuado este proceso,
atribuyendo a los Registradores mercantiles,en competencia compartida con los letrados
de la Administración de Justicia, la convocatoria, en ciertos casos, de las juntas generales
(arts. 169 a 171 LSC) y la asamblea de obligacionistas (art. 422.3 LSC) así como la
competencia relativa al nombramiento y separación de auditores (arts. 265 y 266 LSC).

8. LA LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS DE LOS EMPRESARIOS

A) Como sabemos, los empresarios individuales y sociales están obligados a legalizar los
libros de llevanza obligatoria (art. 27 C. de C.). Se trata de una obligación legal con la que
se intenta conseguir el mayor grado de autenticidad de la contabilidad y de las actas,
evitando que se adapten a conveniencia en función de circunstancias posteriores.

La legalización consiste en la diligencia del Registrador mercantil bajo su firma,

extendida en el primer folio del libro, y en el sello del Registro en todos los folios de que
se compone (art. 27.1 C. de C.). En la diligencia el Registrador fundamentalmente
identifica al empresario individual o social, expresa la clase de libro y el número de
folios de que se compone y el sistema de sellado. El sello del Registro correspondiente
puede realizarse mediante impresión o estampado o mediante perforación mecánica de
los folios o cualquier otro procedimiento que garantice la autenticidad de esa
legalización (art. 334 RRM). La necesaria presentación por vía telemática de los libros en
formato electrónico para su legalización –a la que enseguida se hará referencia-
requiere, no obstante, de la consecuente adaptación del texto de estos preceptos.

La legalización en el Registro Mercantil de los libros de llevanza obligatoria por parte de

los empresarios no es la única que establece el Derecho español. Así, por ejemplo, las
sociedades cooperativas deben legalizar los libros de llevanza obligatoria en el Registro
(administrativo) de sociedades cooperativas estatal o autonómico que corresponda (v.
art. 60.2 LCoop.); y las comunidades de propietarios deben también legalizar los libros
de actas, pero la competencia para esta legalización no corresponde al Registro
Mercantil sino al Registro de la Propiedad (art. 19.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio,
sobre Propiedad Horizontal, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de
Medidas urgentes de Reforma Procesal).

B) La Ley distingue entre una legalización obligatoria y una legalización facultativa . Es

obligatoria la legalización de los libros de llevanza obligatoria (art. 27.1 C. de C. y art.
329.1 RRM), es decir, del Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y del Libro Diario (art.
25.1 C. de C.) y, en el caso de las sociedades mercantiles, del Libro o de los Libros de
actas (art. 26 C. de C.), del Libro registro de acciones nominativas de sociedades
anónimas y comanditarias por acciones (art. 27.3 C. de C. y art. 116 LSC), del Libro
registro de socios de las sociedades de responsabilidad limitada (art. 27.3 C. de C. y art.
104 LSC) y del Libro registro de contratos entre el socio único y la sociedad unipersonal
(art. 16 LSC). Es meramente facultativa la legalización en el Registro Mercantil de los
denominados «libros de detalle» del libro Diario y cualesquiera otros que se lleven por
los empresarios individuales y por las sociedades como auxiliares de los libros de
contabilidad (art. 329.2 RRM), así como los libros propios de las sucursales (art. 377
RRM).

Se distingue también entre una legalización de libros en blanco y legalización de libros

anotados . En el Código de Comercio, la regla general es la primera (art. 27.1): los libros
obligatorios se presentan a legalización antes de su utilización debiendo estar
completamente en blanco y con los folios numerados correlativamente (art. 332 RRM).
Por excepción se permite la legalización de los libros obligatorios formados por hojas
encuadernadas con posterioridad a la realización de los asientos y anotaciones, siempre
que esas hojas estén encuadernadas de modo que no sea posible la sustitución de los
folios y que tengan el primer folio en blanco y los demás numerados correlativamente y
por el orden cronológico que corresponda a los asientos y anotaciones practicadas. En
este caso los libros deberán ser presentados a legalización antes de que transcurran
cuatro meses a contar desde la fecha de cierre del ejercicio. La presentación tardía de la
solicitud –esto es, transcurrido su plazo legal– no impide la legalización, pero el
registrador deberá hacer constar expresamente esta circunstancia tanto en la diligencia
del libro que se legalizó como en el asiento correspondiente del Libro de legalizaciones
(art. 27.2 C. de C. y art. 333 RRM). En relación con la legalización a través de
procedimientos telemáticos, ya la Instrucción de la Dirección General de los Registros y
del Notariado de 31 de diciembre de 1999 determinó el formato y los requisitos que
debían cumplir los ficheros relativos a los libros que se presentaran para su legalización
por esta vía en el Registro Mercantil.

Posteriormente, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su

internalización ha establecido -al margen de las disposiciones del Código de Comercio y
del Reglamento del Registro Mercantil en materia de legalización, que han de
considerarse derogadas con carácter implícito en todo cuanto resulten incompatibles
con las previsiones de esta Ley- que todos los libros que obligatoriamente deban llevar
los empresarios, independientemente de si son personas físicas o personas jurídicas, con
arreglo a las normas legales aplicables han de legalizarse telemáticamente en el Registro
Mercantil después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes de que
 transcurran cuatro meses desde la fecha del cierre del ejercicio. El Registrador tras la
comprobación del cumplimiento de los requisitos formales y de la regular formación
sucesiva de los libros en dicho formato electrónico, certificará electrónicamente su
intervención haciendo constar el correspondiente código de validación (art. 18). En
relación con la preceptiva legalización telemática de los libros de llevanza obligatoria, la
Instrucción de 12 de febrero de 2015 de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18
de la citada Ley 14/2013, ha unificado los criterios procedimentales a seguir por los
Registros Mercantiles, precisando que no podrán legalizarse para los ejercicios
económicos iniciados a partir del 29 de septiembre de 2013 los libros en soporte papel o
en soporte electrónico de cualquier tipo no presentados por vía telemática (Instrucción
Quinta). Asimismo, no podrán tampoco legalizarse para los ejercicios iniciados a partir
de esa fecha libros encuadernados en blanco para su posterior utilización o libros no
encuadernados, también en blanco, formados por hojas móviles (Instrucción Cuarta), de
modo tal que los que ya estuvieran legalizados solo podrán ser utilizados para ejercicios
económicos abiertos antes del 29 de septiembre de 2013 (Instrucción Sexta). La
preocupación por la seguridad de los archivos electrónicos que contengan los libros de
llevanza obligatoria presentados por vía telemática para su legalización en el Registro
Mercantil ha propiciado la aprobación por la Dirección General de los Registros y del
Notariado de ciertos mecanismos de seguridad, como el borrado inmediato a la
presentación y el cifrado de datos (vd. Instrucción de la DGRN de 1 de julio de 2015).

La legalización es competencia del Registro Mercantil del lugar del domicilio del
empresario o sociedad mercantil. El posterior cambio de domicilio no afecta a la
legalización: la legalización efectuada por el Registro de origen antes de ese traslado del
domicilio conserva pleno valor (art. 27.1 C. de C.). La legalización se practica a solicitud
del empresario o de la sociedad mercantil, acompañando los libros que pretendan
legalizarse (art. 330.1 y 2 RRM). Los empresarios individuales pueden formular y
obtener la solicitud aunque no se encuentren inscritos en el Registro Mercantil. Al ser
meramente potestativa esa inscripción, salvo en el caso del naviero y del armador que
dedique el buque a la navegación con fines empresariales (arts. 19.1 C. de C. y 146 LNM),
la legalización no exige que figuren inscritos. Por el contrario, las sociedades
mercantiles, en cuanto sujetos sometidos a inscripción obligatoria, sólo podrán solicitar
la legalización una vez presentada a inscripción la escritura de constitución,
realizándose la legalización después de que la inscripción se practique (art. 330.3 RRM).

Si la solicitud se hubiera realizado en debida forma y los libros reunieran los requisitos
legal y reglamentariamente establecidos, el Registrador procederá a la legalización
dentro de los quince días siguientes a la presentación (art. 335 RRM), devolviendo los
libros al solicitante (art. 336.2 RRM). Si los libros no fueran retirados en el plazo de tres
meses a contar desde la presentación, el Registrador podrá remitirlos con cargo al
solicitante de la legalización (art. 336.3 RRM).

9. EL NOMBRAMIENTO DE EXPERTOS INDEPENDIENTES POR EL REGISTRADOR

MERCANTIL

Entre las funciones del Registro Mercantil figura también la relativa al nombramiento
de expertos independientes y de auditores de las sociedades. Se trata de una
competencia que se ejerce siempre a solicitud de legitimado –y nunca de oficio– cuya
finalidad es la del nombramiento de un profesional independiente –experto o auditor,
según los casos–, ajeno a la sociedad, para el desarrollo de una determinada actividad
fijada por la Ley, y no por el Registrador, con emisión de informe.

El nombramiento de experto independiente por el Registrador mercantil procede en dos

casos determinados: en caso de constitución o de aumento del capital de sociedades
capitalistas para la elaboración de un informe sobre las aportaciones no dinerarias y en
caso de fusión, escisión de sociedades y traslado del domicilio social a territorio español.
A estos casos hay que añadir ahora el nombramiento de experto para que informe sobre
el denominado «acuerdo de refinanciación» (art. 71 bis.4 LC).

A) En las sociedades de capital, el capital social es la única garantía con que cuentan los
terceros. De ahí que la Ley se preocupe de arbitrar distintas técnicas para asegurar la
realidad y la valoración de las aportaciones no dinerarias que constituyan el
contravalor del capital social en la constitución de la sociedad o en los aumentos de ese
capital. En las sociedades anónimas, la técnica de tutela es el informe del experto
independiente , en el que se describe cada una de las aportaciones y en el que se emite
un dictamen profesional sobre los criterios de valoración adoptados por los fundadores
o por los administradores, expresando si los valores a que esos criterios conducen
corresponden al número y valor nominal y, en su caso, a la prima de emisión de las
acciones que se emiten como contrapartida (art. 67.1 LSC). En las sociedades de
responsabilidad limitada la técnica de tutela es la responsabilidad solidaria de los socios
y de los administradores frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la
realidad y de la valoración de las aportaciones no dinerarias (art. 73 LSC); pero, para
evitar el rigor de este sistema de responsabilidad, la Ley admite que los socios excluyan
esa responsabilidad solidaria cuando las aportaciones no dinerarias se sometan a
informe pericial en los mismos términos establecidos para las sociedades anónimas (art.
76 LSC). El informe de experto independiente tiene carácter obligatorio en la
constitución o el aumento del capital de una sociedad anónima que se realice total o
parcialmente con cargo a aportaciones no dinerarias, mientras que tienen carácter
facultativo cuando se trata de una sociedad de responsabilidad limitada. En las
sociedades comanditarias por acciones, aunque existen socios personalmente
responsables de las deudas sociales, el informe del experto independiente, al igual que
en las sociedades anónimas, es igualmente obligatorio (arg. ex art. 3.2 LSC).

En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones la regla de la necesidad del

nombramiento de experto independiente sólo tiene como excepciones aquéllas
taxativamente establecidas por la Ley, entre las que destaca la aportación de valores
mobiliarios admitidos a cotización en mercado secundario oficial o en otro mercado
regulado, que se valorarán por el cambio medio ponderado del último trimestre (art. 69
LSC). En los aumentos de capital de sociedad anónima o comanditaria por acciones
mediante compensación de créditos, la «certificación» del auditor sobre dichos créditos
sustituye al informe del experto (art. 301.3 LSC).

El nombramiento del experto o de los expertos independientes es competencia del

Registrador mercantil del domicilio social. La solicitud de nombramiento debe estar
suscrita por, al menos, una de las personas que promuevan la constitución de la
sociedad o, si ya estuviera constituida, por la propia sociedad (art. 338.2 RRM). El
Registrador designará uno o varios expertos entre las personas físicas o jurídicas que
pertenezcan a profesión directamente relacionada con los bienes objeto de valoración o
que estén especialmente dedicadas a valoraciones o peritaciones (art. 340.1 RRM).
Cuando los bienes a valorar sean de naturaleza heterogénea o, aun no siéndolo, se
encuentren en circunscripciones pertenecientes a distintos Registros Mercantiles, el
Registrador podrá nombrar varios expertos, expresando en el nombramiento los bienes
a valorar por cada uno de ellos (v. art. 340.2 RRM). En la misma resolución en la que
efectúe el nombramiento, determinará el Registrador la retribución a percibir por cada
uno de los nombrados o los criterios para su cálculo (art. 340.3 RRM). Los expertos
percibirán la retribución directamente de la sociedad en cuyo nombre se hubiera
solicitado el informe y, si ésta no se hubiera constituido, de quien hubiera firmado la
solicitud (art. 348.1 RRM).

El régimen jurídico sobre nombramiento de expertos trata de conseguir dos objetivos

fundamentales: la independencia del experto y la celeridad de la emisión del informe.
La independencia es, obviamente, el presupuesto para hacer efectiva la finalidad
perseguida por la Ley al establecer esta técnica de tutela de la realidad y de la
valoración de las aportaciones no dinerarias. Ciertamente, el Registrador tiene un
amplísimo margen de discrecionalidad para el nombramiento (art. 340.1 RRM); pero el
experto nombrado está sometido a las mismas causas de incompatibilidad que las
establecidas para los peritos por la legislación procesal civil (arts. 341.1 RRM y 219 LOPJ
y arts. 124.3 y 343 LEC), debiendo excusarse inmediatamente si fuera incompatible sin
perjuicio de la posibilidad de recusación que se reconoce a cualquier interesado (arts.
341.2 y 342 RRM). Además, a fin de evitar que los nombramientos de expertos recaigan
siempre en las mismas personas con los riesgos que esa práctica pudiera generar, el
nombramiento de un experto que ya hubiese sido designado por el mismo Registrador
dentro del último año deberá ser puesto en conocimiento de la Dirección General de los
Registros y del Notariado (art. 343 RRM).

El objetivo de celeridad se consigue no sólo mediante una rápida tramitación de la

solicitud (arts. 339 y 340.1 RRM) y mediante la rápida aceptación del nombramiento –
que tiene que producirse en el plazo de cinco días a contar desde la fecha de la
notificación, so pena de caducidad de ese nombramiento (art. 344 RRM)–, sino también
mediante el establecimiento de un plazo máximo para la emisión del informe escrito
razonado: un mes a contar desde la fecha de la aceptación del nombramiento, que sólo
podrá ser prorrogado por el Registrador, a petición del propio experto, cuando
concurran circunstancias excepcionales (art. 345 RRM).

El nombramiento de experto independiente por el Registrador mercantil es igualmente

obligatorio en casos asimilados a los de aportaciones no dinerarias, como es el de
adquisiciones onerosas que proyecte realizar una sociedad anónima o comanditaria por
acciones dentro de los dos primeros años a partir de la constitución o a partir de la
transformación en anónima de cualquier sociedad cuando el importe de la adquisición
exceda de la décima parte del capital social (art. 72 LSC).

B) En el segundo grupo de casos en los que la Ley exige el informe de experto

independiente figuran los de fusión y escisión de sociedades cuando la nueva sociedad
que se constituya, alguna de las sociedades que se extingan como consecuencia de la
fusión, o alguna de las sociedades beneficiarias de la escisión revistan la forma anónima
o comanditaria por acciones (arts. 34 y 78 LME). La regla es que los administradores de
cada una de las sociedades anónimas o comanditarias que se fusionan o de las
sociedades beneficiarias de la escisión deben solicitar del Registrador mercantil
correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades que se fusionan o del
domicilio de la sociedad que se escinde la designación de uno o varios expertos
independientes y distintos para que, por separado, en el caso de fusión, emitan informe
sobre el proyecto de fusión y sobre el patrimonio aportado por las sociedades que se
extinguen, y, en el caso de escisión, emitan informe sobre el patrimonio no dinerario
procedente de la sociedad que se escinde. Pero los administradores de todas las
sociedades que se fusionan o de todas las sociedades que participan en el proceso de
escisión pueden solicitar del Registrador mercantil del domicilio social de la sociedad
absorbente o del que figure en el proyecto de fusión como domicilio de la nueva
sociedad o, en caso de escisión, del domicilio de cualquiera de las sociedades que se
escinden, la designación un único o varios expertos para la elaboración de un único
informe (arts. 34 y 78 LME; sobre la competencia para el nombramiento de un único
experto en los casos en los que una o más sociedades anónimas españolas participen en
 la constitución de una sociedad anónima europea mediante fusión, constitución de una
sociedad anónima europea holding o transformación, v. arts. 467, 472 y 475 LSC).

Por excepción al carácter obligatorio del informe, no será necesaria la elaboración del
mismo en los casos de fusión simplificada, es decir, cuando la sociedad absorbente fuese
titular, de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en
que se dividiera el capital de la sociedad absorbida (arts. 49.1-2º LME) o cuando la
sociedad absorbente fuera titular directa del noventa por ciento o más, pero no de la
totalidad, del capital de la sociedad que vaya a ser objeto de absorción, siempre que se
ofrezca por la sociedad absorbente a los socios de la absorbida la adquisición de sus
acciones o participaciones sociales, estimadas en su valor razonable, dentro de un plazo
determinado que no podrá ser superior a un mes a contar desde la fecha de la
inscripción de la absorción en el Registro Mercantil (art. 50.1 LME). La misma regla será
de aplicación cuando la sociedad absorbente estuviera íntegramente participada, de
forma directa, por la sociedad absorbida, y cuando la sociedad absorbente y la
absorbida estuvieran íntegramente participadas, de forma directa, por una tercera (art.
52.1 LME). El informe de expertos será siempre necesario cuando la sociedad absorbida
fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o particiones sociales en que se
divide el capital de la sociedad absorbente o cuando las sociedades absorbida y
absorbente estén participadas indirectamente por el mismo socio (art. 52.2 LME).

10. EL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR DE CUENTAS POR EL REGISTRADOR MERCANTIL

En relación con el nombramiento de auditor de cuentas, la competencia del Registrador

mercantil del lugar del domicilio social exige distinguir los casos de sociedades
obligadas a la verificación de las cuentas anuales y del informe de gestión y sociedades
no obligadas.

En el primer caso, el Registrador mercantil tiene competencia para el nombramiento

cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el
ejercicio a auditar; o bien, cuando el titular y el suplente que hubieran sido nombrados
por la junta no acepten oportunamente el cargo o, por cualquier causa justificada, no
puedan cumplir sus funciones (art. 265.1 LSC y art. 350 RRM). Esta competencia no
puede ser ejercida de oficio: es necesaria la solicitud de persona legitimada (art. 351
RRM). En el sistema legal se encuentran legitimados para solicitar del Registrador el
nombramiento de auditor cualquier socio (sea cual sea su participación en el capital
social), cualquier administrador (sea cual sea la configuración del órgano de
administración) y, si la sociedad hubiera emitido obligaciones o bonos, el comisario del
sindicato de obligacionistas (art. 265.1 LSC y 350 RRM). Si el solicitante fuera un socio de
la sociedad obligada, deberá legitimarse según la naturaleza y, en el caso de acciones, el
modo en que estén representadas; si el solicitante fuera un administrador o el
comisario, deberán figurar inscritos como tales en el Registro Mercantil (art. 352 RRM).

En el segundo caso, cuando las sociedades anónimas, comanditarias por acciones o de

responsabilidad limitada no estuvieran obligadas a la revisión, el nombramiento de
auditor por el Registro Mercantil exige la concurrencia de dos requisitos. El primero de
ellos es un requisito de legitimación, consistente en que el o los solicitantes deben ser
titulares, al menos, del cinco por ciento del capital social que figure inscrito en el
Registro; y el segundo, se trata de un requisito temporal que exige que la solicitud de
nombramiento de auditor se presente antes de que transcurran tres meses a contar
desde el cierre del ejercicio social a auditar (art. 265.2 y art. 359 RRM).

El nombramiento voluntario de auditor efectuado por la sociedad antes de la solicitud

enerva el derecho del socio que reúna los requisitos de capital y de tiempo legalmente
establecidos si concurren las dos siguientes condiciones: en primer lugar, que ese
nombramiento voluntario se haya efectuado antes de la presentación de la solicitud por
parte de la minoría, aunque el nombramiento lo haya hecho el órgano de
administración de la sociedad y no la junta general de socios; y, en segundo lugar, que se
haya garantizado o se garantice ineludiblemente a la minoría la existencia de esa
auditoría, para lo cual es necesario bien la incorporación del informe de auditoría al
expediente, bien la puesta a disposición del solicitante de dicho informe de auditoría,
bien, al menos, la inscripción del nombramiento del auditor en el Registro Mercantil en
el momento de dictar la resolución sobre la solicitud.

El estatuto jurídico del auditor nombrado por el Registrador mercantil tiene algunas
especialidades si se compara con el del auditor nombrado por la junta general. En
primer lugar, por lo que se refiere al período de nombramiento del auditor nombrado
por el Registrador, la auditoría a realizar está limitada a las cuentas anuales y al
informe de gestión correspondientes al último ejercicio (art. 360 RRM); y, en segundo
lugar, en lo relativo a la retribución del auditor, es el propio Registrador mercantil
quien, al efectuar el nombramiento, debe fijar esa retribución para el período de
nombramiento o, al menos, los criterios para su cálculo (arts. 267.III LSC, 40 C. de C. y
362 RRM). No obstante, ante la ausencia de normas que determinen la cuantía específica
de los honorarios de los auditores –ni siquiera de manera orientativa- o que establezcan
criterios para su determinación, la obligación del Registrador en relación con este
aspecto se entenderá cumplida con la remisión, con carácter puramente informativo, al
Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en el que se haya insertado
el último informe sobre la facturación media por hora de los auditores, advirtiendo que
el importe concreto de los honorarios a devengar dependerá de la complejidad de la
tarea que se le encomiende y del número de horas empleadas en la misma (Instrucción
DGRN, de 9 de febrero de 2016, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de
auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas).

Los auditores designados por el Registrador mercantil disponen de cinco días a partir de
la notificación para decidir sobre la aceptación del encargo (art. 344.II RRM). Este plazo
es ampliable por el Registrador a solicitud del auditor (Instrucción de la DGRN de 9 de
febrero de 2016). Si el auditor nombrado por el Registrador mercantil no pudiera
desarrollar su tarea por impedírselo directa o indirectamente la sociedad (como, por ej.,
cuando la sociedad le niega el acceso a la sede social, cuando no le facilita los
antecedentes documentales necesarios, o incluso cuando no realiza la provisión de
fondos solicitada por el auditor), emitirá informe con opinión denegada por limitación
absoluta en el alcance de sus trabajos y entregará el original al solicitante remitiendo
copia a la sociedad (art. 361 RRM). En tales casos la sociedad no podrá depositar en el
Registro Mercantil las cuentas correspondientes al ejercicio que hubiera debido ser
auditado (arts. 279.1 y 380 LSC y 366.1-5º RRM), lo que, además de multa, acarrea el
cierre parcial del Registro (arts. 282 y 283 LSC y 378 RRM).

No son éstos, sin embargo, los únicos casos en los que la Ley atribuye al Registrador
mercantil del domicilio social la competencia para el nombramiento de auditor. Pero
mientras en los supuestos hasta ahora señalados el Registrador procedía al
nombramiento del auditor para la verificación de las cuentas anuales y del informe de
gestión, estos otros casos se refieren a nombramiento de auditor para muy concretas
actuaciones (v. art. 363 RRM). Así, para la determinación del valor de reembolso de las
acciones y de las participaciones sociales en caso de separación o de exclusión de socios
(art. 353 LSC), para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales,
cuando la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a
título gratuito y las partes no hubieran fijado de común acuerdo el precio de adquisición
[art. 107.2, letra d), LSC] o para la determinación del importe a abonar por el nudo
 propietario al usufructuario en concepto de incremento del valor de las acciones o
participaciones sociales (art. 128.3 LSC), así como para la certificación de determinados
datos contables en los casos de aumento del capital de una sociedad anónima por
compensación de créditos (art. 301.3 LSC), en los casos de aumento de dicho capital con
cargo a reservas (art. 303.2 LSC), en las emisiones de obligaciones convertibles (art.
414.2 LSC) y en los casos de exclusión del derecho de preferencia en los aumentos de
capital y en las emisiones de obligaciones convertibles [arts. 308.2, 417.2, letra b), LSC].
Se trata de supuestos taxativos: fuera de los casos legalmente previstos –y de los que
puedan añadir los Estatutos sociales (v. art. 123.7 RRM)–, el Registrador mercantil carece
de competencia para el nombramiento de auditor.

11. EL DEPÓSITO Y LA PUBLICIDAD DE LAS CUENTAS ANUALES

Entre las funciones del Registro Mercantil figura igualmente la relativa al depósito y
publicidad de las cuentas anuales. El Registro Mercantil del lugar del domicilio del
depositante asume así la doble función de oficina en la que se archivan y conservan las
cuentas anuales y demás documentos complementarios y de oficina encargada de la
publicidad de las cuentas y de esos documentos. Más que de «depósito» de las cuentas
en sentido técnico-jurídico se trata de una presentación de las cuentas y de esos otros
documentos al Registro Mercantil, presentación que puede ser obligatoria o meramente
voluntaria. La presentación obligatoria ha experimentado un acelerado proceso de
expansión. Cada vez son más los sujetos obligados a depositar las cuentas anuales en el
Registro Mercantil.

En un primer momento, esta obligación legal era exclusiva de los administradores y de

los liquidadores de las sociedades de capital (art. 279 LSC y art. 366 RRM), así como de
los de garantía recíproca (art. 54 LSGR). En las sociedades de capital, en efecto, pesa
sobre los administradores y liquidadores la obligación legal de presentar al Registro
Mercantil del domicilio social una certificación de los acuerdos de la junta general de
aprobación de las cuentas anuales y de aplicación del resultado, adjuntando un
ejemplar de cada una de dichas cuentas así como del informe de gestión y del informe
de auditoría si la sociedad estuviera obligada a someter sus cuentas a auditoría o, aun
no estándolo, si se hubiera practicado a solicitud de la minoría. En el caso de
consolidación de cuentas, la obligación de presentación de las cuentas consolidadas y de
los documentos complementarios se impone a los administradores de la sociedad
dominante (art. 42.5 C. de C. y art. 372 y ss. RRM).

Pero la presentación obligatoria no es exclusiva de las sociedades de capital. Esta misma

obligación legal de presentación se impone a los administradores y liquidadores de
cualesquiera otras entidades que se dediquen al comercio mayorista o minorista, o que
efectúen adquisiciones o intermedien en las adquisiciones por cuenta de comerciantes
al por menor, cuando en el ejercicio inmediato anterior las adquisiciones realizadas o
intermediadas o sus ventas hayan superado determinada cifra (disp. adic. 4ª de la Ley
7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista); y a los administradores
y liquidadores de sociedades colectivas y comanditarias simples cuando todos los socios
colectivos sean sociedades españolas o extranjeras (art. 41.2 C. de C.).

Al lado de la presentación obligatoria, se admite la presentación voluntaria: los

empresarios individuales o sociales no obligados a esa presentación pueden presentar
las cuentas anuales al Registro Mercantil del lugar de su domicilio siempre que figuren
inscritos (art. 365.3 RRM).

En cuanto a los documentos a depositar, la Ley exige que se depositen una certificación
de los acuerdos de la junta general de aprobación de las cuentas anuales y de aplicación
del resultado expedido por administradores con facultad certificante que tengan los
cargos vigentes (Res. DGRN de 18 de marzo de 2001), haciendo constar en la
certificación si algún administrador no ha firmado las cuentas y la causa de esa falta de
firma (Res. DGRN de 4 de enero de 2013); un ejemplar de cada una de dichas cuentas; y,
en su caso, el informe de gestión y el informe de auditoría tanto cuando la sociedad esté
obligada a hacer auditar las cuentas anuales como cuando ésta se hubiera practicado a
solicitud de la minoría (art. 279 LSC y art. 366 RRM). Aunque se haga constar en la
certificación que no se deposita el informe del auditor, siendo obligatorio, por falta de
medios para pagar al auditor, el Registrador tendrá por no efectuado el depósito por
faltar dicho informe (Res. DGRN de 23 de febrero de 2013). Si la minoría ha solicitado el
nombramiento de auditor, no es procedente el depósito en tanto no se resuelva
definitivamente si procede o no el nombramiento, así como tampoco, cuando, una vez
efectuado dicho nombramiento, el auditor designado por el Registrador mercantil no ha
podido emitir el correspondiente informe por causas imputables a la sociedad. En fin, si
la sociedad puede presentar balance abreviado, aunque tenga nombrado e inscrito un
auditor con carácter voluntario, no está obligada a depositar el informe de auditoría
(Res. DGRN de 10 de julio de 2007).

La Orden ministerial de 28 de enero de 2009, modificada por otra de 21 de mayo, ha

aprobado los modelos para la presentación de las cuentas anuales individuales en el
Registro Mercantil (v. también Anexos a la Res. DGRN de 6 de abril de 2010). Estos
modelos han sido recientemente modificados, junto con la aprobación de otros nuevos,
por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de
febrero de 2016. Por su parte, la OM de 13 de junio de 2011 ha aprobado los modelos
para la presentación de las cuentas anuales consolidadas. La presentación de las
cuentas en modelos distintos de los oficiales impide el depósito (Ress. DGRN de 30 de
mayo de 1997, 15 de febrero de 1999, 29 de septiembre de 2004, 17 de febrero de 2006,
29 de enero de 2007 y 4, 7, 8, 9, 21 y 22 de marzo y 17 de mayo de 2011). Las cuentas
pueden presentarse en soporte papel, en soporte informático o por vía telemática (art.
366.2 RRM e Instrucción de la DGRN de 26 de mayo de 1999).

En el sistema legal español, el Registrador mercantil no tiene que calificar el contenido

de las cuentas y de los demás documentos presentados. La calificación se limita a
determinar si los documentos presentados son los exigidos por la Ley, si están
debidamente aprobados por la junta general o por los socios y si constan las firmas
preceptivas (art. 280.1 LSC). Una vez verificado el cumplimiento de estos requisitos, el
Registrador tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en
el Libro de depósito de cuentas y en la hoja de la sociedad o de la entidad depositante
(art. 280.1 LSC y art. 368.1 y 2 RRM). Sin embargo, es doctrina constante de la Dirección
General de los Registros y del Notariado aquélla según la cual los registradores no sólo
pueden, sino que, además, deben examinar el contenido de los documentos contables
presentados a depósito. Así, se ha estimado procedente el rechazo del depósito cuando
la cifra del capital social consignada en las cuentas anuales no coincida con la que figura
inscrita en el Registro Mercantil (v., entre otras, Ress. DGRN de 28 de febrero de 2005, 16
y 23 de enero de 2006, 10 de diciembre de 2008 y 17 de diciembre de 2012).

Los Registradores mercantiles deben conservar las cuentas anuales y los documentos
complementarios durante seis años (art. 280.2 LSC y art. 377 RRM). Cualquier persona
puede solicitar y obtener certificación o copia simple del Registro Mercantil en el que se
hubiesen depositado las cuentas y los documentos complementarios (art. 281.2 LSC y
art. 369 RRM).

Para asegurar el cumplimiento de esta obligación legal de presentar a depósito las

cuentas anuales una vez aprobadas, la Ley cuenta con dos poderosos instrumentos
 técnicos: en primer lugar, la multa administrativa que impondrá el Instituto de
Contabilidad y Auditoría de Cuentas, previa instrucción de expediente (art. 283.1 LSC; en
relación con esta sanción, si la ausencia de depósito se debe a la concurrencia de algún
defecto que, a juicio del Registrador mercantil, impide el depósito, éste, a requerimiento
del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas deberá estar en condiciones de
acreditar haber llevado a cabo la oportuna notificación al interesado -Instrucción de la
DGRN de 9 de febrero de 2016-); y, en segundo lugar, el cierre parcial del Registro
transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya
practicado el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas. Se trata de un
cierre parcial porque pueden inscribirse los títulos relativos al cese o dimisión de
administradores, liquidadores, gerentes o directores generales, a la revocación o
renuncia de poderes y a la disolución de la sociedad y al nombramiento de liquidadores,
así como los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa (art. 282 LSC
y art. 378.1 a 3 RRM). Si las cuentas anuales no se hubieran depositado por no estar
aprobadas por la junta general, no procede el cierre registral, pero será preciso
acreditar la falta de aprobación mediante certificación del órgano de administración
con firmas legitimadas, con expresión de la causa de la falta de aprobación o mediante
copia autorizada del acta notarial de la junta general en la que conste dicha no
aprobación, debiendo justificarse la permanencia de esta situación cada seis meses por
cualquiera de estos medios (art. 378.5 RRM).

12. COMPETENCIAS DEL REGISTRADOR MERCANTIL EN MATERIA DE JURISDICCIÓN

VOLUNTARIA

En el marco de un proceso general de modernización del sistema de tutela del Derecho

privado, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, ha encomendado a
determinados órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de
ciertos derechos. De esta manera, se ha pretendido aprovechar la experiencia de
determinados operadores jurídicos (entre los cuales se encuentran los Registradores
mercantiles) con el fin de ofrecer a la ciudadanía medios efectivos y sencillos, que
faciliten la obtención de determinados efectos jurídicos de una forma pronta y con
respeto de todos los derechos e intereses implicados. Estos profesionales, que aúnan la
condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para
actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de
jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los jueces. Si bien la
máxima garantía de los derechos de la ciudadanía viene dada por la intervención de un
juez, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin
contenido jurisdiccional —en los que predominan los elementos de naturaleza
administrativa— no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela
de los derechos e intereses implicados.

Dentro asuntos que han sido separados del ámbito competencial de los jueces y
magistrados, destacan los expedientes atribuidos, en régimen de competencia
compartida y alternativa , a Secretarios judiciales y a Registradores mercantiles. Así
ocurre con la convocatoria de juntas generales (arts. 169, 170 y 171 LSC) o de la
asamblea general de obligacionistas (art. 422 LSC); la reducción de capital social,
amortización o enajenación de las participaciones o acciones (arts. 139 y 141 LSC); el
nombramiento o revocación del auditor (arts. 265 y 266 LSC); el nombramiento y
separación de liquidadores (arts. 377, 380, 389 LSC), etc. La intervención de los
Registradores mercantiles en régimen de alternatividad se justifica por la especialidad
material de tales expedientes. En efecto, respecto de estas cuestiones, los Registradores
mercantiles cuales gozan de un elevado grado de preparación y experiencia técnica.

Por otra parte, se ha habilitado la obtención de acuerdos extrajudiciales de conciliación

 al margen de la vía jurisdiccional, a través de la intervención de otros operadores
jurídicos, como los Registradores (art. 103 bis LH). En el concreto caso de los
Registradores mercantiles, su competencia para conocer de un determinado acto de
conciliación depende de la concurrencia de una serie de requisitos, algunos positivos y
otros negativos. En cuanto a los primeros, es necesario que la controversia verse sobre
una materia mercantil, o sobre hechos o actos inscribibles en el Registro mercantil que
sean competencia del Registrador mercantil. Respecto a los requisitos negativos, la
competencia del Registrador mercantil para conocer de un acto de conciliación queda
vetada siempre que este recaiga sobre materias indisponibles, así como cuando se
refiera a cuestiones previstas en la Ley Concursal.

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 10. La representación del empresario (ÁNGEL ROJO)

Lec c ió n 1 0

La representación del empresario

ÁNGEL ROJO

Sumario:

I. Introducción
1. Representación voluntaria, representación legal y representación
orgánica
2. La representación voluntaria en el derecho mercantil
3. La naturaleza de la relación entre el empresario y el personal de la
empresa
II. El apoderado general o factor
4. El factor
5. Los deberes del factor
6. El poder de representación
7. El ámbito del poder de representación
8. Los efectos de la representación: eficacia directa y eficacia indirecta
9. El factor interesado
III. Los apoderados singulares
10. Los dependientes y los mancebos
11. Los representantes de comercio
IV. La modificación y la extinción del poder
12. La modificación del poder
13. La extinción del poder
14. Las especialidades de la extinción del apoderamiento del factor
V. Las relaciones entre la representación voluntaria y la representación orgánica
15. El problema de la coexistencia entre la representación voluntaria y la
representación orgánica

I. INTRODUCCIÓN
1. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA, REPRESENTACIÓN LEGAL Y REPRESENTACIÓN
ORGÁNICA

La representación es una institución jurídica de gran importancia en la vida económica.

Si en el ámbito particular y familiar cumple una función de indudable valor, en el
ámbito mercantil la trascendencia del actuar representativo es extraordinaria. Al menos
en el ámbito de la mediana y de la gran empresa, la mayoría de las relaciones jurídicas
mercantiles no se establecen personalmente por el empresario, sino a través de
representantes.

Como es bien sabido, atendiendo a la fuente de la representación se distingue entre

representación voluntaria y representación legal . En la primera, es el propio interesado –
en este caso el empresario– quien designa libremente a otra persona para que actúe por
él. Al acto por el que un sujeto designa a otro para que actúe como representante suyo
se le denomina apoderamiento. En la segunda, la fuente no es la voluntad del
representado, sino la ley, que impone con carácter necesario esa representación para
suplir la falta o la limitación de la capacidad de obrar de un sujeto. Mientras que la
primera presupone la plena capacidad de obrar del representado, quien mediante el
correspondiente poder legitima a otro para que actúe como su representante, en la
representación legal es precisamente la falta de esa capacidad de obrar o, al menos, la
limitación de la misma, lo que genera la reacción del Ordenamiento jurídico para
posibilitar la realización de aquellos actos que el menor o el incapacitado no pueden
realizar eficazmente.

En materia de representación legal no existe especialidad alguna en el Derecho

mercantil. También la representación voluntaria –que, obviamente, tiene mucho mayor
relieve en el ámbito de las relaciones jurídicas mercantiles– está sometida a los
principios generales del Derecho privado, si bien existen algunas especialidades
legislativas fundadas en la necesaria tutela de la seguridad del tráfico, a las que más
adelante nos referiremos.

Al lado de la representación legal y voluntaria, juega también un destacado papel en las

relaciones mercantiles la denominada representación orgánica de las personas jurídicas.
Las sociedades mercantiles, como personas jurídicas que son, necesitan valerse de
órganos, es decir, contar con una estructura más o menos compleja y estricta según las
formas sociales, con distintas esferas de competencia. Entre esos órganos figura el
órgano de administración de la sociedad. La facultad de representar a la sociedad
corresponde a este órgano o a algunos de sus miembros. Salvo en los casos de
administrador único y de administradores solidarios –a los que, como es lógico,
corresponde la representación orgánica de la sociedad–, la condición de administrador
no comporta necesariamente la facultad de representar a la sociedad: pueden existir
administradores con poder de representación y administradores que carezcan de él
(arts. 129 C. de C. y 233 LSC). En el supuesto específico de que la administración de la
sociedad se haya organizado en forma de consejo de administración, la facultad de
representación de la sociedad corresponde, en principio y salvo atribución estatutaria o
delegación en uno o varios de sus miembros, al propio cConsejo, que debe actuar
colegiadamente [art. 233, letra d) , LSC]. Los consejeros, en cuanto tales, carecen de
poder de representación, con independencia del cargo que ostenten en el seno del
órgano ( v.gr. : presidente del consejo) (v., no obstante, la STS de 7 de octubre de 2014, en
la que, con una argumentación discutible y separándose del criterio mantenido por el
Juzgado de lo Mercantil y por la Audiencia Provincial, el Alto Tribunal consideró que,
atendiendo a las circunstancias del caso, la concurrencia de la condición de presidente
del consejo en el administrador actuante bastó para propiciar la apariencia de
 apoderamiento y vincular a la sociedad frente al tercero de buena fe).

2. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA EN EL DERECHO MERCANTIL

Como sucede con cualquier otra persona natural o jurídica, el empresario individual o
social puede conferir poderes generales o especiales para ampliar así a través de
apoderados las posibilidades de actuación en el tráfico. Estos apoderados pueden
pertenecer al personal de la empresa o, por el contrario, no ser personas vinculadas al
empresario por una relación laboral.

Naturalmente, no todos los miembros del personal de la empresa están dotados de

poder. Con la denominación de personal de la empresa se hace referencia a aquellas
personas que prestan sus servicios retribuidos, de modo permanente y estable, en el
propio establecimiento o fuera de él, en virtud de un contrato de trabajo, integrándose
en la organización creada por el empresario, en relación de dependencia, directa o
indirecta, del propio empresario. Pero esta categoría de personas no es homogénea: por
un lado, están aquéllas cuya colaboración en la empresa, mediante la prestación de
servicios intelectuales ( v.gr.: ingenieros, químicos, economistas o empleados de oficina
con contrato de trabajo) o manuales ( v.gr.: mozos de almacén), se realiza sin entrar en
relación contractual con terceros; y, por otro, se presentan los que participan en la
actividad exterior de la empresa, entrando en relaciones contractuales con terceros por
cuenta del empresario. Los primeros carecen de poder de representación, salvo que el
empresario se lo hubiera conferido expresamente; los segundos, por el contrario, están
dotados necesariamente, en mayor o menor medida, de facultades representativas que
les permiten realizar en nombre y por cuenta del empresario actos jurídicos integrantes
del giro o tráfico del establecimiento. En esto radica precisamente la especialidad
legislativa en el Derecho mercantil en materia de representación voluntaria: las
personas que, por razón del puesto asignado en el establecimiento, están en relación
con terceros, gozan, sin necesidad de un otorgamiento expreso , de los poderes necesarios
para el ejercicio de la función a ellos encomendada. En atención a la apariencia que
genera la actuación de estas personas en el tráfico, la Ley establece la presunción de que
cada colaborador subordinado tiene el poder necesario para el ejercicio frente a
terceros de las funciones que le hubieran sido atribuidas.

En ejercicio de sus facultades de organización y dirección, el empresario –o, en el caso

de las sociedades mercantiles, el órgano de administración– decide las funciones a
desarrollar por cada uno de los miembros del personal, sin más limitaciones que las
derivadas del objeto del contrato de trabajo que hubiera concluido con él y de las
restricciones funcionales y geográficas establecidas en la legislación laboral (arts. 39 y
ss. ET). Si la posición de ese trabajador implica actividad frente a terceros, la Ley
considera sin más que está dotado de las facultades necesarias para el desarrollo de esa
actividad. No se requiere un otorgamiento expreso de poderes. La conducta del
empresario genera la apariencia de que existe un apoderamiento tácito o presunto, y el
Derecho trata de proteger eficazmente esa apariencia (v., entre otras, SSTS de 14 de
mayo de 1991, 13 de mayo de 1992, 31 de marzo de 1998 y 2 de abril de 2004).

En el Derecho mercantil español, esta especialidad del apoderamiento de los

trabajadores que están en relación con terceros no se formula con carácter general, sino
para cada uno de los tipos a que se refiere el Código de Comercio de 1885, utilizando una
terminología que ya era arcaica en el momento en que fue promulgado. Esta tipificación
se realiza atendiendo al mayor o menor poder de representación que corresponde a
cada uno de ellos. Se distingue así entre el apoderado general o factor (arts. 281 a 291) y
dos apoderados especiales o singulares: los dependientes (art. 292) y los mancebos (arts.
293 y 295).
3. LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN ENTRE EL EMPRESARIO Y EL PERSONAL DE LA
EMPRESA

En el momento de la codificación, la relación interna que unía al empresario con los

miembros del personal de la empresa en relación con terceros se concebía como una
subespecie del mandato. El Código, en efecto, regula a estas personas bajo la rúbrica
general del contrato de comisión, calificándolos expresamente de mandatarios (art.
281). Pero esa calificación legal descansa en la tradicional confusión del codificador
español, civil y mercantil, entre mandato y representación, por lo que no puede ser
admitida. El trabajador que está en relación con terceros es representante, pero no es
mandatario, porque el mandato o la comisión –que no es sino el mandato mercantil– no
podrían explicar ni las notas de permanencia y subordinación peculiares de estos
miembros del personal, ni el carácter esencialmente retribuido de su función. En
realidad, en el plano interno, la relación entre empresario y los miembros del personal
de la empresa se encuadra en el marco del contrato de trabajo. El propio Código de
Comercio dedica a estas personas algunas normas sobre duración y sobre causas de
extinción del contrato (arts. 299 a 302) –hoy materialmente derogadas–, que constituyen
un primer intento de regulación de una relación inequívocamente laboral. El Estatuto
de los Trabajadores ofrece sólido apoyo a esta afirmación, ya que es de aplicación a
todos «los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por
cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o
jurídica, denominada empleador o empresario» (art. 1.1 ET).

Ahora bien, mientras que los dependientes y los mancebos se encuentran ligados al
empresario por una relación laboral ordinaria, los factores pueden estar vinculados por
una relación de las mismas características o, por el contrario, por una relación laboral
especial cuando son integrantes del personal de alta dirección. En el primer caso se
aplicarán las normas generales sobre el contrato de trabajo, mientras que en el segundo
las que rigen esa relación laboral especial, las cuales reconocen un amplio margen a la
autonomía de la voluntad (art. 3 RD 1382/1985, de 1 de agosto). Determinar cuándo la
relación laboral es general o tiene carácter especial es cuestión que debe decidirse
atendiendo a la posición jurídica del factor en la organización de la empresa.

II. EL APODERADO GENERAL O FACTOR

4. EL FACTOR

Con el nombre de factor se designa a aquel apoderado general colocado al frente de un

establecimiento para realizar en nombre y por cuenta del empresario el giro y tráfico
propio de aquél (art. 281 C. de C.), administrando, dirigiendo y contratando sobre las
cosas concernientes a dicho establecimiento (art. 283 C. de C.). Éste es, en efecto, el
significado histórico del término. «Factor» era quien estaba al frente de una «factoría»,
entendiendo por tal tanto una fábrica o establecimiento fabril o industrial como
cualquier establecimiento de comercio, especialmente el situado en un territorio
colonial. Por eso ha podido afirmarse que el factor es el alter ego del empresario.

Aunque para el Código de Comercio la condición de factor requiere estar al frente de un

establecimiento, sea principal o sucursal, no debe existir inconveniente en atribuir
también esta condición a cualquier apoderado general de un empresario individual o
social. En este sentido, los gerentes o directores generales de una empresa son también
factores aunque no estén al frente de una tienda, almacén u oficina. Ahora bien, no todo
apoderado tiene la condición de factor (STS de 11 de abril de 2011). Se requiere que esté
al frente de la empresa o de uno o varios establecimientos.
 Un mismo empresario individual o una misma sociedad mercantil puede tener varios
factores. En caso de pluralidad de apoderados generales, cada uno de ellos puede ser
autónomo respecto de los demás, dependiendo directamente del propio empresario o,
por el contrario, depender de otro apoderado general, también factor como él, pero con
más amplias facultades. Y es que, en realidad, la condición jurídica de factor, unitaria
desde el punto de vista jurídico, se puede descomponer, en la realidad económica, en
figuras de muy distinta importancia. Así, por ejemplo, en aquellas sociedades
mercantiles con una dirección escalonada, como suelen ser las entidades de crédito,
factor no es sólo el director de la oficina bancaria abierta al público, la denominada
«agencia», sino el director de la plaza, que controla a varios directores de oficinas, el
director de zona, sea comarcal o provincial, y el director general.

Precisamente porque este apoderado general tiene facultades para concluir los
contratos relativos al giro y tráfico de un establecimiento, la Ley exige para ser factor
capacidad para obligarse y poder de la persona por cuya cuenta ha de hacer el tráfico
(art. 282 C. de C.).

5. LOS DEBERES DEL FACTOR

Al igual que los demás miembros del personal, el principal deber positivo del factor es el
de desempeñar las funciones que el empresario le hubiera encomendado. En el
desempeño de esas funciones, los factores actuarán con la diligencia de un buen
empresario, por lo que responderán frente al principal de cualquier perjuicio que le
causen por haber procedido con malicia, negligencia o infracción de las órdenes o
instrucciones que hubieren recibido (art. 297 C. de C.). En este sentido, cabe destacar
que, tras la reforma de 2014, la Ley de Sociedades de Capital extiende todas las
disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores «a la persona,
cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta
dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su
relación jurídica con ella», cuando no exista delegación permanente de facultades del
consejo en uno o varios consejeros delegados (art. 236.4 LSC). Se trata, en todo caso, de
deberes de cumplimiento personal. A diferencia de lo que sucede en el ámbito civil (art.
1721 CC), el factor no puede, sin consentimiento del empresario, delegar en otro el
encargo recibido. Si contraviniera esta prohibición, responderá directamente el factor
de las gestiones del sustituto y de las obligaciones contraídas por éste (art. 296 C. de C.,
aplicable también a los dependientes y a los mancebos).

En las negociaciones y contrataciones que tuvieren con terceros, los factores tienen el
deber de expresar que actúan en nombre del empresario individual o sociedad
mercantil que representan (art. 284 C. de C.). El empresario tiene derecho a que el
tercero con el que negocia y contrata el factor conozca la condición de éste.

En esa actuación por cuenta del principal, el factor no puede aprovechar para sí una
determinada oportunidad de la que deba beneficiarse el principal. La Ley protege al
empresario, haciendo gravitar sobre este apoderado general la prohibición de hacer
concurrencia al principal: el factor no puede realizar por cuenta propia operaciones del
mismo género de las que constituyen el giro y tráfico del establecimiento, a menos que
esté expresamente autorizado para ello. El incumplimiento de esta prohibición se
sanciona dejando a favor del principal los beneficios que la operación produzca y
dejando a cargo del factor las eventuales pérdidas (art. 288.I y II C. de C.).

6. EL PODER DE REPRESENTACIÓN

En cuanto apoderado general, el factor necesita un poder general para el desempeño de

 las funciones que se le han encomendado. Si el apoderamiento no es general, el
apoderado no tendrá el carácter de factor. Se entiende que el poder es general tanto
cuando está concebido en términos generales como cuando contiene una enumeración
de facultades que, consideradas globalmente, permiten la dirección de la empresa en su
conjunto o, al menos, de un establecimiento, sea establecimiento principal o sucursal.
Ese poder puede serle conferido de forma expresa –verbal o escrita–, o tácitamente por
el simple hecho de poner a una persona, con capacidad de obrar para contraer
obligaciones, al frente de un establecimiento.

Si el empresario individual se encuentra inscrito en el Registro Mercantil (art. 19.1 C. de

C.), el poder debe inscribirse en el Registro Mercantil (art. 22.1 C. de C.), y lo mismo
sucede respecto de los poderes conferidos a gerentes o factores por los administradores
de las sociedades mercantiles (art. 22.2 C. de C.). Se distingue así entre factores con
poderes inscritos y factores sin poderes inscritos, distinción que es fundamental, como
más adelante se dirá, respecto de la posibilidad de que las limitaciones a las facultades
atribuidas sean o no eficaces frente a terceros. Naturalmente, para inscribir el poder se
requiere que el empresario individual o la sociedad mercantil estén inscritos (art. 11.1
RRM).

El empresario no inscrito no puede inscribir en el Registro Mercantil los poderes

generales que hubiera conferido; y, del mismo modo, las sociedades mercantiles en
formación y las sociedades irregulares –que, por definición, son sociedades no inscritas
(arts. 36, 37 y 39 LSC)– tampoco pueden inscribir los poderes que se hubieran concedido
por todos los socios en la escritura de constitución o por los administradores en otra
posterior. Por el contrario, no hay dificultad en que accedan al Registro Mercantil los
poderes otorgados por las sociedades en liquidación, que, como señala la Ley, conservan
su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza (art. 371.2 LSC).

Para que el poder general pueda acceder al Registro Mercantil, se requiere escritura
pública (arts. 18.1 C. de C. y 5.1 RRM). No obstante, como excepción a este principio de
titulación pública, se permite el acceso telemático al Registro de los denominados
«apoderamientos privados electrónicos», es decir, aquéllos otorgados por
administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por «emprendedores» de
responsabilidad limitada en documento electrónico y con firma electrónica reconocida
del poderdante (art. 41 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre). Asimismo, interesa
destacar que la inscripción de los poderes generales en el Registro Mercantil puede
realizarse en base a una o a dos o más escrituras públicas. En el primer caso, se practica
una única inscripción registral con identificación del apoderado y de las facultades que
se le han conferido. En el segundo caso, se practican dos o más inscripciones: una
primera para la identificación del cargo con enumeración de las facultades que le son
propias y una segunda u otras ulteriores para la identificación del apoderado titular de
ese concreto cargo. Este segundo sistema es muy útil cuando existe una amplia red de
sucursales o una compleja estructura territorial del poderdante, como es el caso de los
bancos y de las cajas de ahorro: en la primera inscripción se hacen constar las
facultades de los distintos cargos ( v.gr.: director regional, director provincial, director
de plaza, director de sucursal) y en la segunda la identidad de los distintos apoderados.
De este modo, los sucesivos nombramientos y ceses de apoderados no obligan a
reproducir las facultades conferidas, sino simplemente a identificar a las personas que
ostentan los cargos, remitiéndose a una inscripción precedente para la determinación
de las facultades. Esa segunda inscripción no puede practicarse en base a una simple
certificación de la entidad poderdante, sino que exige una nueva escritura pública (Ress.
DGRN de 13 de mayo de 1976 y 26 de octubre de 1982).

7. EL ÁMBITO DEL PODER DE REPRESENTACIÓN

En cuanto al ámbito del poder de representación, el apoderamiento se extiende al giro y
tráfico del establecimiento . El Código de Comercio lo señala expresamente al definir al
factor como gerente de un establecimiento con facultades para dirigir y contratar «sobre
las cosas concernientes a él» (art. 283; v. también art. 286). Con esta añeja expresión se
refiere la Ley al conjunto de operaciones propias de un negocio o empresa (v., entre
otras, SSTS de 30 de septiembre de 1960, 19 de junio de 1981, 5 de abril de 1982, 5 de
julio de 1984 y 25 de abril de 1986). La fórmula legal no debe interpretarse en abstracto,
es decir, incluyendo todas las operaciones propias de una clase o tipo de
establecimiento, sino en concreto, atendiendo a las específicas operaciones que de
hecho se vengan realizando en un establecimiento determinado . En este sentido, si el
empresario es una sociedad mercantil, el giro y tráfico no se puede identificar sin más
con las actividades que integran el objeto social, sino con aquellas actividades que,
formando parte del objeto, se realizan real y efectivamente en el establecimiento
principal o en aquella sucursal a cuyo frente se ha colocado a ese apoderado general.

En el caso de que el factor no esté al frente de un establecimiento determinado, sino que

sea el director general, el poder de representación debe entenderse que incluye toda
clase de actos u operaciones que recaigan sobre la actividad o las actividades que
normalmente desarrolle ese empresario individual o social, sin necesidad de que, al
conferir el poder, se realice una enumeración particularizada de facultades (Res. DGRN
de 14 de marzo de 1996). Salvo que se trate de empresarios o sociedades dedicadas
precisamente al tráfico inmobiliario, la realización de actos de enajenación o de
gravamen sobre bienes inmuebles requiere la atribución expresa de esta facultad (art.
1713.II CC; Res. DGRN de 22 de abril de 1996).

Por consiguiente, actuando el factor dentro del giro y tráfico del establecimiento, obliga
al principal; y, a la inversa, «no podrá entenderse obligado el principal –empresario
mercantil individual o social– cuando el gerente ha contratado fuera de aquel círculo de
operaciones propias de la empresa, rompiendo flagrantemente los límites de una
normal administración» (STS de 7 de mayo de 1993; v. también SSTS de 19 de abril y 5 de
julio de 1984 y 25 de abril de 1986). Así, en los casos de la denominada «banca paralela»,
la jurisprudencia ha declarado que una entidad de crédito está obligada a la devolución
al cliente de las cantidades ingresadas por éste de las que se había apropiado el director
de la sucursal para operar al margen, aunque en paralelo, a la actividad de dicha
entidad, y ello incluso a pesar de la «irregularidad» de la operación ( v.gr.: utilización de
impresos distintos de los que correspondían a esa operación; vencimiento del depósito a
plazo en día festivo, intereses notoriamente superiores a los del mercado, etc.; v., entre
otras muchas, STS de 10 de julio de 2003).

En todo caso, por aplicación de los principios generales del Derecho privado (arts. 1719.I
y 1727.II CC), también quedará obligado el principal, aunque el factor actúe fuera del
giro y tráfico de la empresa, si «resultare que el factor obró con orden de su comitente»
–es decir, siguiendo sus instrucciones–, o si hubiera aprobado su gestión «en términos
expresos o por hechos positivos» (v. art. 286 C. de C.).

Ahora bien, dentro de ese ámbito, el poder de representación del factor puede ser objeto
de limitaciones . El empresario, al otorgar el poder o con posterioridad, puede limitar o
restringir las facultades del factor, y puede también, después de establecidas esas
limitaciones, suprimirlas o eliminarlas. El Código de Comercio así lo prevé cuando,
refiriéndose al gerente de un establecimiento, dice que está «autorizado para
administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos
facultades , según haya tenido por conveniente el propietario» (art. 283). Y de acuerdo
con ese precepto legal, habrá que admitir la posibilidad de que el empresario limite el
poder general del factor, sin perjuicio de que el poder siga siendo general; porque poder
 general no quiere decir poder ilimitado, sino poder extensivo a la generalidad de las
operaciones propias de un establecimiento determinado. Aun contando con la
colaboración de uno o varios factores, el principal o empresario puede reservar para sí
la realización de determinadas operaciones que, por su importancia o por otras razones,
no considere conveniente delegar en nadie, con tal de que esas reservas no
desnaturalicen la figura del factor , que siempre deberá estar dotado de aquellas
facultades necesarias para desarrollar el tráfico de ese establecimiento (SSTS de 19 de
abril de 1974, 26 de junio de 1978, 28 de junio de 1984, 7 de mayo de 1993 y 28 de
octubre de 2001).

Naturalmente, para que las limitaciones sean oponibles al tercero de buena fe, se
requiere que figuren inscritas en el Registro Mercantil (arts. 87-2º y 8º, 94-5º y 13º, 297-
4º y 302-2º RRM). Como las eventuales limitaciones no son objeto de específica
publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (arts. 386-5º y 10º, 388-9º y 11º y
389-1º y 2º RRM), la oponibilidad opera desde la publicación del apoderamiento mismo.
Por el contrario, en caso de poder no inscrito, esas limitaciones no pueden oponerse al
tercero de buena fe (art. 21.1 C. de C.; v. también art. 286 del mismo cuerpo legal).

Partiendo de la distinción entre factor con poder expreso y publicado en la matrícula de

los comerciantes y factor notorio –factor con nombramiento tácito que actúa con
notoriedad como tal factor, sin oposición del empresario–, ya la doctrina clásica
estimaba que, así como la actuación del primero sólo obligaba al principal en los
términos del poder, la del segundo le obligaba en todos los asuntos pertenecientes al
tráfico del establecimiento, porque el poder tácitamente conferido, al no expresar límite
alguno, debía reputarse comprensivo de las facultades necesarias para llevar a cabo
todos esos asuntos. Esta doctrina es la que pasó al Código de Comercio de 1829 (arts. 175
y 178) y, a través de ese primer Código, penetra en el actual (art. 286), debiendo aplicarse
no sólo al factor nombrado tácitamente que notoriamente sea reconocido como tal, sino
a todo apoderado general si el poder no ha accedido al sistema de publicidad registral (v.
art. 21.1 C. de C.). Y la razón de que el Código siga un criterio diferente frente a un factor
y otro es fácil de expresar: cuando se trata de factor con apoderamiento inscrito en el
Registro, los terceros pueden conocer las limitaciones del poder y la Ley presume que
las conocen; mientras que, en el supuesto del factor con poder no inscrito, los terceros
no pueden conocer si existen o no limitaciones. Para proteger a los terceros es por lo
que no se admiten eventuales excepciones del principal fundadas en supuestos abusos o
transgresiones de facultades que no hayan tenido publicidad registral. El factor con
poderes no inscritos obliga al principal en cuantos contratos incidan sobre el giro o
tráfico del establecimiento.

En contraste con la oponibilidad frente a terceros de las limitaciones de facultades del

factor en los términos que acabamos de exponer, los administradores de las sociedades
de capital que tengan atribuido poder de representación (art. 233.2 LSC) obligan a la
sociedad en todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los Estatutos
(art. 234.1.I LSC), siendo ineficaz frente a terceros cualquier limitación de las facultades
representativas, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil (arts. 234.1.II LSC). La
representación conferida a los administradores es, pues, voluntaria por su origen, y
legal por su contenido respecto de terceros, los cuales, salvo que actúen de mala fe,
vinculan a la sociedad cuando contratan con esos administradores incluso en los casos
en los que exista inscrita una limitación al poder de representación.

8. LOS EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN: EFICACIA DIRECTA Y EFICACIA INDIRECTA

A) Como antes hemos señalado, en los asuntos relativos al giro y tráfico del
establecimiento, la Ley impone al factor el deber de actuar no sólo por cuenta o en
interés del empresario –presupuesto de todo actuar representativo–, sino también a
nombre de éste. Tanto para el apoderado general como para el tercero con el que
negocia debe estar fuera de duda la existencia de la representación. Por eso se exige que
así lo manifieste el factor al negociar y que así lo haga constar expresamente al
contratar ( contemplatio domini expresa): en todos los documentos que los factores
suscriban en tal concepto «expresarán que lo hacen con poder o en nombre de la
persona o sociedad que representan» (art. 284 C. de C.).

Actuando en esta forma (alieno nomine) , la actuación del factor representante tiene
eficacia directa para el empresario representado. Como dice el Código, contratando los
factores a nombre de sus principales «recaerán sobre los comitentes todas las
obligaciones que contrajeren» (art. 285.I). En esta materia no existe, pues, desviación
alguna respecto de los principios generales del Derecho privado, que pueden
considerarse comunes al Derecho civil (art. 1725 CC) y al mercantil (v. art. 247.II C. de
C.). Significa ello que el empresario queda obligado frente al tercero con el que en su
nombre hubiera contratado el factor. Los efectos del contrato concluido por el factor en
nombre del empresario se producen de modo inmediato en el patrimonio o en la esfera
jurídica de éste, como si hubiera sido realizado por el propio empresario. Por eso, la
acción para exigir el cumplimiento «se hará efectiva en los bienes del principal», y no en
los del factor (art. 285.II C. de C.).

Ahora bien, el Derecho mercantil conoce una excepción a la regla general según la cual
el tercero con el que ha contratado el factor en nombre del empresario no tiene acción
contra este representante con poder. El Código de Comercio concede acción al tercero
cuando los bienes del factor «estén confundidos» con los bienes del empresario (art.
285.II). En todos los casos de confusión de patrimonios entre los del empresario y los del
factor, aunque la confusión no sea total –esto es, aunque subsistan algunos bienes no
confundidos–, el tercero también tiene acción contra el factor para exigir el
cumplimiento de la obligación por éste contraída en nombre del empresario.

B) Si infringiendo el deber legal antes señalado, el factor contrata en nombre propio

(proprio nomine) , y no en nombre de su principal, se obligará directamente con la
persona con quien hubiese celebrado el contrato (art. 287 C. de C.). Las consecuencias de
la actuación del factor se producen inmediatamente sobre el patrimonio del
representante (STS de 16 de noviembre de 1993). Es el factor el que queda obligado
frente al tercero, sin que se establezca relación alguna entre el empresario y ese tercero.
Aunque el factor hubiese actuado por cuenta o en interés del empresario, no tiene éste
acción contra las personas con quienes ese apoderado general haya contratado, ni éstas
tampoco contra el empresario. La Ley impone la responsabilidad patrimonial al factor
que actúa en nombre propio como si el negocio fuera suyo.

En todos estos casos, el hecho de que el tercero ignore el carácter representativo con que
ha actuado el factor no significa que el representado no pueda beneficiarse de esa
actuación. Al empresario asisten las correspondientes acciones para exigir al
representante que realice todos los actos jurídicos necesarios a fin de que los efectos de
esa actuación representativa repercutan definitivamente en el patrimonio del
representado; y de ahí que la forma de producción de efectos de la actuación del factor
respecto del empresario se denomine indirecta o mediata . Con esta solución sigue el
Código una línea inexcusable en materia de representación sin separarse de la solución
civil (art. 1717 CC), que también aquí puede considerarse común a todo el Derecho
privado (v. art. 246 C. de C.).

Pero la regla de la eficacia indirecta de la actuación del factor en nombre propio cuenta
en el Derecho mercantil con dos excepciones. La primera excepción es la relativa al
factor notorio . Ya hemos señalado que la doctrina mercantil clásica distinguía entre el
factor con nombramiento expreso, inscrito en la matrícula, y aquel otro nombrado
tácitamente que administra el negocio «con ciencia y paciencia del señor, sin él lo
contradecir» (domino sciente et patiente) , añadiendo que «esta ciencia y paciencia se
prueba por la notoriedad o fama pública que de ella hay en el pueblo». Y, siguiendo esta
tradición, el Código se refiere a aquel factor que «notoriamente pertenezca a una
empresa o sociedad conocidas» (art. 286). Si nos atenemos a los antecedentes de la
figura, resulta claro que el concepto jurídico de factor notorio no puede coincidir con el
concepto vulgar. Se necesita, de un lado, la nota positiva de la notoriedad, entendida
como conocimiento público, en el ámbito territorial en el que opere, de la condición de
apoderado general de un determinado empresario individual o colectivo (STS de 4 de
abril de 2014); y se requiere también, como característica negativa, que el
apoderamiento haya sido tácito o, cuando menos, que de haber sido expreso no conste
en el Registro Mercantil. Un factor inscrito, por mucha que sea la notoriedad de que
goce, no es factor notorio en sentido jurídico (v., sin embargo, la ya citada STS de 7 de
octubre de 2014).

Obviamente, la notoriedad es siempre una característica relativa. Un apoderado general

puede ser factor notorio es una pequeña población, y no tener este carácter en la capital
de la provincia. Para determinar si vincula o no al empresario es necesario atender a si,
por razón de las circunstancias de la operación realizada con el tercero (lugar de
realización de la operación, antecedentes, etc.), conocía éste la condición de factor
notorio con que actuaba el apoderado general o, al menos, si es lícito presumir el
conocimiento de la notoriedad por parte de ese tercero.

Pues bien, los contratos concluidos por un factor notorio en el sentido que acabamos de
exponer «se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad,
aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos», pero «siempre que
estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del
establecimiento o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con
orden de su comitente o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos
positivos» (art. 286 C. de C.). La notoriedad de la condición de factor en persona cuyo
nombramiento no consta inscrito permite reconocer eficacia directa a la actuación de
este apoderado (contemplatio domini presunta o ex facta concludentia) , haciendo
innecesario que el factor haya expresado al contratar que actuaba en nombre del
principal. Siendo notoria en quien contrata la condición de apoderado general de un
empresario y recayendo el contrato sobre asuntos comprendidos en el giro y tráfico de
la empresa, se producen los mismos efectos que si el factor hubiera actuado en nombre
de ese empresario. Para poder dirigirse contra el empresario, al tercero será suficiente
con acreditar que, a pesar de no figurar inscrito en el Registro Mercantil como factor de
un empresario, se le reconoce públicamente esta condición, y acreditar igualmente la
actuación del factor dentro del ámbito del poder de representación o, si el factor
hubiese actuado fuera de ese ámbito, bien la existencia de órdenes o instrucciones del
empresario, bien la ratificación expresa o tácita de la actuación realizada.

Por virtud de la segunda excepción, el tercero contratante tiene la posibilidad de elegir

entre dirigir su acción contra el factor o contra el empresario representado si prueba
que el contrato se ha hecho «por cuenta del principal», es decir, si prueba la existencia
de la representación aunque al contratar la hubiera silenciado el factor (art. 287 C. de
C.). Mientras que en el caso anterior se exigía la prueba de la notoriedad de la condición
de factor, en este segundo supuesto –precisamente porque el factor no es notorio, trátese
de factor con poderes que hubieran accedido al Registro Mercantil o de apoderado
general no inscrito– la prueba gira en torno a si ha actuado o no por cuenta ajena. De
aportar esa prueba –sea directa o por presunciones–, a pesar de haber actuado el factor
 en nombre propio, los efectos jurídicos de la actuación de este apoderado general serán
directos o indirectos, según convenga a ese tercero.

9. EL FACTOR INTERESADO

En cuanto vinculado al empresario o sociedad mercantil por un contrato de trabajo, sea

sometido al régimen general o al especial del personal de alta dirección, el gerente o
factor tiene derecho a percibir el salario o la retribución correspondiente (arts. 26 y ss.
ET). Esta retribución no constituye contraprestación por la actuación como
representante, sino la contraprestación por la actividad laboral general o especial: la
actuación representativa no es objeto de específica retribución.

Ahora bien, además del salario o de la retribución a la que el factor en cuanto

trabajador tiene derecho, el principal, sea empresario individual o sociedad mercantil,
puede interesar al factor en el negocio mismo o en alguna o varias operaciones
determinadas o determinables. El «interesamiento» es un instrumento técnico para
estimular al gerente o factor y, con frecuencia, suele ser antesala de una integración más
intensa de este apoderado general ( v.gr.: mediante la constitución de una auténtica
sociedad entre el empresario y su antiguo apoderado). El Código de Comercio presta
muy escasa atención a esta figura del factor interesado, limitándose a establecer que, en
defecto de pacto, la participación del factor en las ganancias «será proporcionada al
capital que aportare; y no aportando capital, será reputado socio industrial» (art. 288.IV
C. de C.).

La terminología legal –con esas referencias a la «aportación» y a la figura del «socio

industrial», es decir, a aquel socio colectivo que sólo aporta actividad (v. arts. 138, 140 y
141 C. de C.)– pone de manifiesto que, para el Código, el interesamiento supone la
creación de una sociedad interna entre el empresario y el factor, idea que ratifica la
Exposición de Motivos del propio Código. En realidad, entre el empresario individual o
la sociedad mercantil, de un lado, y el factor interesado, de otro, lo que realmente existe
es un contrato muy semejante al de la asociación de cuentas en participación (arts. 239 a
243 C. de C.). Para quienes sean del criterio de que este contrato no es sino una
manifestación de sociedad interna, la terminología del Código de Comercio es
plenamente coherente. Por el contrario, para quienes consideren que la asociación de
cuentas en participación se diferencia claramente de la sociedad mercantil (STS 29 de
mayo de 2014) y que es una figura que pertenece al género de los contratos parciarios, el
factor interesado no podrá ser calificado de socio del principal: la prestación del factor
que se interesa en el negocio del principal o en una o varias operaciones de éste no se
integra en un fondo común, sino que el dinero o los bienes con que participa el factor
pasa al dominio del empresario, sin perjuicio de que aquél pueda conservar contra éste
un derecho de crédito por el valor de la prestación realizada.

La idea central de interesamiento es la participación en el resultado económico del

negocio o de la operación y operaciones del empresario o sociedad mercantil. Esa
participación en el resultado se fija, como ya hemos indicado, conforme a lo que las
partes hayan establecido. Si nada se hubiera establecido, entra en juego una compleja
norma legal supletoria (art. 288.IV C. de C.): si el factor hubiese «aportado» dinero o
bienes, la participación de las ganancias que pudieran obtenerse será proporcional al
valor de lo «aportado», lo que lógicamente no sólo exige la determinación del valor de la
prestación del factor, sino también la determinación del valor del negocio, en caso de
interesamiento en ese negocio, o del valor de lo arriesgado por el principal en la
operación o en las operaciones objeto del interesamiento. Si la prestación del factor no
hubiera consistido en dinero o bienes, entonces, el factor interesado «será reputado
socio industrial», es decir, que la participación del factor en el resultado deberá
 determinarse aplicando las reglas previstas para los socios colectivos que sólo aportan
trabajo o actividad (art. 140 C. de C.).

III. LOS APODERADOS SINGULARES

10. LOS DEPENDIENTES Y LOS MANCEBOS

El Código de 1829 no reconocía más figuras de colaboradores del empresario que los
factores y los mancebos, pero, en cambio, el vigente intercala entre esas dos categorías
la del dependiente. La terminología es equívoca: para el Código de 1885, mancebo es
aquella persona que, en terminología vulgar, denominamos dependiente de comercio,
mientras que bajo este nombre se designa por dicho Código a todo apoderado singular
para el desempeño constante de las operaciones propias de un determinado ramo del
tráfico o giro del establecimiento ( v.gr.: un jefe de ventas o un jefe de compras). A
diferencia del poder del factor, el poder del dependiente es necesariamente un poder
limitado.

En cuanto a la forma del poder, puede ser verbal o escrito (art. 292 C. de C.), y, aunque el
empresario figure inscrito en el Registro Mercantil, este apoderamiento singular o
especial no es de inscripción obligatoria en ese Registro. Por toda publicidad quiere el
Código que se comunique a los particulares por avisos públicos o por medio de
circulares (art. 292).

Las disposiciones que el Código de Comercio dedica a los llamados dependientes

también son aplicables a esa tercera categoría de colaboradores del empresario
denominados mancebos de comercio, con un término que en la actualidad tan sólo se
conserva para los dependientes de farmacia. Los mancebos son las personas
«autorizadas para regir una operación mercantil o alguna parte del giro o tráfico de su
principal» (art. 293). En consecuencia, también los mancebos tienen la condición de
apoderados, si bien su poder es más restringido que el del dependiente.

La función peculiar o típica del mancebo consiste en realizar operaciones de venta en

tiendas o almacenes abiertos al público, y para tal supuesto declara el Código que «se
reputarán autorizados para cobrar el importe de las ventas que hicieren, y sus recibos
serán válidos expidiéndolos a nombre de sus principales», siempre que las ventas sean
al contado y el pago se verifique dentro del establecimiento (art. 294). Pero no son las
únicas operaciones que puede realizar el mancebo, y el propio Código regula
expresamente el caso del mancebo encargado de recibir mercancías, declarando que la
recepción hecha por él sin reparo sobre su cantidad o calidad surtirá los mismos efectos
que si la hubiera hecho el principal (art. 295).

11. LOS REPRESENTANTES DE COMERCIO

Los llamados representantes de comercio –y también viajantes de comercio– son aquellas

personas naturales en relación laboral con el empresario encargadas de la promoción
de contratos u operaciones fuera del establecimiento de ese empresario. Y es que,
además de las personas que colaboran en el establecimiento en la forma que hemos
visto, el empresario puede utilizar también, de un modo continuado o estable, los
servicios retribuidos de otras personas cuya actividad auxiliar se desarrolla fuera del
establecimiento mismo. Estos colaboradores, cuya labor es la de ensanchar
constantemente el círculo de operaciones de la empresa, conservando, renovando y
aumentando en lo posible la clientela de un comerciante al por mayor o de un
empresario industrial, en realidad son auxiliares que ejercen su función fuera del lugar
 en que se encuentra el establecimiento. Precisamente por esta circunstancia,
laboralmente tienen una posición especial (RD 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se
regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan
operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y
ventura de aquéllas). El rasgo más característico de estos auxiliares es que la retribución
puede estar constituida por un salario fijo, por comisiones en las operaciones en que
hubieran intervenido o por un sistema mixto (art. 8).

A pesar del nombre con el que son designados, los representantes de comercio pueden
tener poder de representación o carecer de él. Por regla general, suelen limitarse a
promover pedidos por la clientela –pedidos que el empresario podrá aceptar o no–; pero
en algunos casos en los que les ha sido atribuida la correspondiente facultad concluyen
ellos mismos en nombre de principal los contratos que promueven.

Estos auxiliares del empresario no deben confundirse con los agentes comerciales , que
son auténticos empresarios dedicados de manera continuada o estable a cambio de una
retribución a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a
promoverlos o concluirlos por cuenta y en nombre ajeno (art. 1 de la Ley 12/1992, de 27
de mayo, sobre Contrato de Agencia). La distinción no se basa en el género de actividad
de unos y de otros, en el sistema de retribución o en el poder de representación: tanto
los representantes de comercio como los agentes pueden tener poder para concluir en
nombre del empresario las operaciones promovidas. La distinción se basa
esencialmente en la relación jurídica que une a unos y otros con el empresario:
mientras que la relación de los representantes de comercio con el empresario es una
relación de carácter laboral, aunque sometida a un régimen especial, los agentes
comerciales se encuentran vinculados al empresario por un contrato de agencia,
ostentando ellos mismos la condición de sujetos mercantiles como titulares de una
organización empresarial autónoma [art. 1.2, letra b), RD 1438/1985, de 1 de agosto].

IV. LA MODIFICACIÓN Y LA EXTINCIÓN DEL PODER

12. LA MODIFICACIÓN DEL PODER

Los poderes atribuidos por el empresario o por la sociedad mercantil, sean expresos o
tácitos, pueden ser objeto de modificación , bien ampliando las facultades del apoderado
más allá de las que son propias del giro y tráfico del establecimiento, bien eliminando
las eventuales limitaciones existentes, bien, en fin, reduciendo las facultades
representativas. Así, por ejemplo, en el caso de un dependiente que pasa a ser factor se
produce de forma automática esa ampliación de las facultades representativas; y lo
mismo sucede respecto del director de una sucursal que pasa a ser el director general de
todas las que tiene el empresario individual o la sociedad mercantil. Mientras que la
ampliación no tiene límites, la reducción de facultades de un apoderado general o factor
no puede ser de tal entidad que desvirtúe el carácter general del poder (v. núm. 7); y,
además, si el poder estaba inscrito, para que sea oponible a terceros de buena fe, se
exige inscripción de la misma en el Registro Mercantil y publicación del dato de la
reducción en el Boletín Oficial de dicho Registro (arts. 21.1 C. de C., 87.2º y 94.5º RRM).

13. LA EXTINCIÓN DEL PODER

Los poderes otorgados por un empresario o por una sociedad mercantil pueden serlo sin
duración de tiempo –como suele ser normal en el tráfico– o tener una duración concreta
y determinada. Si fueran poderes temporales, se extingue transcurrido el tiempo del
apoderamiento.
 Sean indefinidos o temporales, los poderes pueden ser revocados en cualquier
momento. La extinción del poder por voluntad de empresario se denomina revocación .
En principio, la forma de la revocación está en función de la forma del apoderamiento:
si la concesión del poder fue verbal, la revocación también puede ser verbal; si la
concesión del poder se hizo por medio de documento, la revocación necesita también de
constancia documental. Los poderes otorgados en escritura pública deben revocarse
mediante una nueva escritura pública. Pero no es suficiente con que el empresario
revoque el poder. Es necesario, además, que esa revocación se ponga en conocimiento
del apoderado. Para que surta efecto en las relaciones del apoderado con el principal, la
revocación habrá de ser puesta por éste en conocimiento de aquél (art. 291 C. de C.). Al
revocar un poder conferido en escritura o en cualquier otro documento, el empresario
puede compeler al apoderado a la devolución del documento en el que conste (art. 1733
CC). Respecto de los terceros, los efectos de la extinción del poder comenzarán cuando se
haya inscrito y publicado la revocación, si se trata de poder inscrito (art. 291.II en
relación con el art. 21.1 C. de C.).

La revocación puede ser individual –es decir, de un poder determinado– o general, sea
de todos los poderes concedidos a una o varias personas, sea de todos los poderes
concedidos desde una determinada fecha. Así, por ejemplo, en las sociedades
mercantiles, cuando se produce un cambio del control es frecuente que los nuevos
administradores revoquen todos los poderes que hubieran sido otorgados antes de que
ese cambio haya tenido lugar. En estos casos, el problema que se plantea es si es
inscribible esa revocación general o, si, por el contrario, el asiento tan sólo puede
realizarse respecto de los poderes que figuren inscritos, y no de los que, por una u otra
causa, no hayan accedido al Registro Mercantil. La cuestión tiene especial importancia
porque, en el Derecho español, los nuevos administradores no tienen medios seguros de
conocer todos y cada uno de los poderes que se hubieran otorgado por la sociedad antes
de ese cambio de control, existiendo, pues, grave incertidumbre acerca de cuáles han
sido los otorgados y cuáles de entre ellos se encuentran vigentes. Por esta razón, en la
práctica es opinión generalizada que la regla general según la cual, para inscribir actos
modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad es precisa la previa
inscripción de éstos (art. 11.2 RRM) únicamente es de aplicación a las revocaciones de
poderes singulares, y no impide la inscripción de revocaciones generales, que afectarán
tanto a los inscritos como a los que, habiendo sido otorgados con anterioridad, no
consten en el Registro Mercantil.

En el caso de las sociedades mercantiles y, en general, de las personas jurídicas, los

poderes conferidos durante la vida activa de la entidad subsisten durante el periodo de
liquidación (Res. DGRN de 21 de julio de 2011).

14. LAS ESPECIALIDADES DE LA EXTINCIÓN DEL APODERAMIENTO DEL FACTOR

El factor es un colaborador estable del empresario o principal. De ahí que el

apoderamiento dure en tanto el factor no renuncie al apoderamiento (art. 1732.2º CC),
en tanto no sea revocado por el principal (art. 290 C. de C.) o en tanto no se enajene el
establecimiento a cuyo frente se ha situado precisamente a ese factor (art. 291.I C. de C.).
La renuncia es causa de extinción del apoderamiento por voluntad del apoderado,
mientras que, por el contrario, la revocación o la transmisión del establecimiento son
causas de extinción de ese apoderamiento por voluntad del empresario. En relación con
la renuncia de un poder inscrito, para que este acto unilateral pueda acceder al Registro
Mercantil, será necesario que conste la notificación al empresario a fin de que el
principal pueda adoptar las medidas necesarias.

El poder del factor se extingue también en caso de enajenación del establecimiento del
 que sea director. Se parte de la idea de que el poder del factor descansa sobre la
confianza del principal en el apoderado. Por eso, en el caso de la transmisión del
establecimiento dirigido por ese factor, la Ley considera extinguido el poder a él
concedido, salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario. En este supuesto, el
mero hecho de poner en conocimiento del factor la enajenación del establecimiento
produce los mismos efectos que la comunicación de la revocación (art. 291.I C. de C.).

A diferencia de lo que acontece con los poderes civiles (art. 1732 CC), la muerte, la
declaración de fallecimiento o la incapacitación del empresario individual no es causa
de extinción del apoderamiento del factor (art. 290 C. de C.). Esta especialidad mercantil,
que se explica para facilitar la continuidad de la empresa, significa que, no obstante la
muerte o la incapacitación del principal o del poderdante, subsisten las facultades del
factor, obligando con sus actos y contratos al patrimonio hereditario. No obstante, cabe
que el poder sea revocado por los herederos, sin que la revocación tenga
necesariamente valor de aceptación tácita de la herencia, pudiendo ser considerada
mero acto de administración provisional (art. 999.IV CC), o que sea revocado por el
representante legal del incapacitado.

Además de las causas de extinción del poder por voluntad del principal o de sus
herederos, el apoderamiento del factor finaliza por renuncia, muerte o inhabilitación
del propio factor (v. art. 280 C. de C.). El factor puede renunciar al poder, poniéndolo en
conocimiento del principal. Si éste sufriere daños y perjuicios por la renuncia, el factor
estará obligado a indemnizar al empresario, salvo que la causa de esa renuncia sea la
imposibilidad de continuar en el desempeño de las funciones encomendadas «sin grave
detrimento suyo» (art. 1736 CC). En el caso de muerte o incapacitación del factor, los
herederos o el representante legal de éste están obligados a poner el hecho en
conocimiento inmediato del principal (art. 1739 CC).

V. LAS RELACIONES ENTRE LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA Y LA

REPRESENTACIÓN ORGÁNICA

15. EL PROBLEMA DE LA COEXISTENCIA ENTRE LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA Y

LA REPRESENTACIÓN ORGÁNICA

Entre los problemas más delicados de la representación en el ámbito mercantil figura el

de si una misma persona puede ser simultáneamente representante orgánico de una
sociedad y representante voluntario de la misma. La cuestión tiene singular
importancia porque, como hemos señalado (v. núm. 7), mientras que las limitaciones de
las facultades de representación de los administradores de las sociedades de capital son
ineficaces frente a terceros, aunque se encuentren inscritas en el Registro Mercantil (art.
234.1.II LSC), las limitaciones que figuren en los apoderamientos voluntarios concedidos
a las mismas personas son oponibles a terceros si figuran inscritas (arts. 87.2º y 8º, 94.5º
y 13º, 297.4º y 302.2 RRM).

En esta materia, la regla general es la admisibilidad de la coexistencia de la

representación voluntaria y de la representación orgánica. Así, en primer lugar, el
representante voluntario que es nombrado administrador con poder de representación
de una sociedad mercantil (art. 233.2 LSC) no pierde por razón de este nombramiento la
condición de apoderado voluntario que tenía –y que continúa conservando–, sino que a
la anterior condición añade la nueva. La relación representativa derivada de ese poder
general o especial anterior no queda en suspenso por el hecho de que el apoderado sea
nombrado administrador de la sociedad, ni siquiera aunque se trate de un
administrador único (Res. DGRN de 15 de octubre de 2007). En segundo lugar, el
 administrador con poder de representación de una determinada sociedad puede ser
nombrado apoderado de la misma, es decir, puede acumular la doble condición de
representante orgánico y la posterior de representante voluntario. Al tratar del consejo
de administración, la propia Ley refuerza esta interpretación cuando señala que este
órgano puede otorgar apoderamientos «a cualquier persona» (art. 249.1 LSC), expresión
que comprende a los propios miembros del consejo, incluidos aquéllos que tengan
poder de representación orgánica. El consejo no sólo puede otorgar poderes voluntarios
a miembros del personal de la sociedad o a terceros, sino también a miembros del
propio consejo sin poder de representación orgánica y a miembros que, por el contrario,
gocen de ese poder.

Ahora bien, la aplicación de esta regla general exige algunas matizaciones que limitan
su alcance. En este sentido, no es admisible que un administrador único otorgue un
poder en favor de sí mismo (Res. DGRN de 24 de noviembre de 1998); y, si la sociedad
estuviera administrada por dos administradores mancomunados, tampoco es admisible
que éstos desvirtúen el sistema legal de representación [art. 233.2, letra c) , LSC]
otorgando conjuntamente un poder voluntario de carácter solidario a favor de cada uno
de ellos (v., sin embargo, Res. DGRN de 12 de septiembre de 1994).

Pero, sobre todo, cuando el tercero haya confiado legítimamente en que está
contratando con la sociedad a través de un administrador con poder de representación
orgánica, aunque el administrador actúe como mero representante voluntario de la
sociedad –y así lo haga constar en el acto o contrato en el que intervenga en nombre de
ésta–, la sociedad no podrá alegar eficazmente que ese representante se ha excedido en
el uso de las facultades concedidas, ya que, en ese caso, será ineficaz cualquier
limitación de las facultades representativas, aunque figuren inscritas en el Registro
Mercantil. Si la condición de representante orgánico resulta del Registro Mercantil, la
existencia de esa confianza legítima se presume en el tercero. El doble representante –
orgánico y voluntario– podrá elegir el título de representación; pero la opción es
inoperante frente a quien conozca la condición de representante orgánico de esa
persona y haya confiado en ella.

En fin, la extinción del poder de representación orgánica como consecuencia del cese
del administrador no produce la extinción del poder o de los poderes voluntarios que la
sociedad hubiera conferido a esa persona, antes o después de ser nombrado
administrador. El cese no equivale a una revocación implícita de esos poderes. El cesado
deja de ser representante orgánico si tuviera ese poder de representación, pero, para
evitar que pueda seguir obligando a la sociedad, será preciso que se revoquen
expresamente los poderes voluntarios que le hubieran sido conferidos y, además, que
esa revocación se inscriba en el Registro Mercantil.

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 11. La propiedad intelectual: derechos de autor y derechos afines (JUAN
IGNACIO PEINADO GRACIA)

Lec c ió n 1 1

La propiedad intelectual: derechos de autor y derechos

afines

JUAN IGNACIO PEINADO GRACIA

Sumario:

I. Los derechos de autor

1. Régimen jurídico y concepto de la propiedad intelectual en nuestro país
2. La propiedad intelectual como propiedad inmaterial especial
3. Sujeto y objeto de la propiedad intelectual
4. Contenido del derecho de autor: derechos de explotación y derechos
morales
5. De los otros derechos de propiedad intelectual y de la protección sui
generis de las bases de datos
6. La transmisión de los derechos de autor
7. Los límites a los derechos de autor
8. Las entidades de gestión colectiva de derechos de autor
9. La Comisión de Propiedad Intelectual
II. Los nombres de dominio
10. Concepto
11. Contenido del derecho sobre un nombre de dominio
12. Protección del nombre de dominio

I. LOS DERECHOS DE AUTOR

1. RÉGIMEN JURÍDICO Y CONCEPTO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN NUESTRO PAÍS

El ordenamiento jurídico protege tanto las ideas o descubrimientos de utilidad

industrial como de los signos de identificación con que un empresario se presenta a sí
mismo o presenta sus productos en el mercado. Todo ello configura el conjunto de
normas que pertenecen, junto con las normas sobre competencia, al Derecho industrial.
Además se protegen aquellas creaciones intelectuales que reuniendo las características
de originalidad y creatividad suficientes, no tienen aplicación industrial sino carácter
científico, artístico o literario y que son objeto del conjunto de normas que serán
analizadas en este tema y que constituyen la Propiedad intelectual.

La terminología empleada por nuestra normativa establece la diferencia entre

propiedad intelectual e industrial por razones sistemáticas. Pero es que incluso, se
modifican instituciones cuyas competencias abarcaban tanto el ámbito de la propiedad
intelectual como de la industrial, como era la Comisión Interministerial para actuar
contra las actividades vulneradoras de derechos de propiedad intelectual e industrial, y
que fuera sustituida por la Comisión intersectorial para actuar contra las actividades
vulneradoras de los derechos de propiedad industrial. Sustitución operada por el Real
Decreto 1224/2005, de 13 de octubre, que se ha modificado de nuevo por el Real Decreto
54/2014, de 31 de enero, por el que se crea y regula la Comisión intersectorial para
actuar contra las actividades vulneradoras de los derechos de propiedad industrial.
Modificación que trae causa por un lado de la necesaria conexión de esta estructura con
el Observatorio europeo para la lucha contra la falsificación, creado en el ámbito
comunitario y que se espera que sea el referente en el ámbito de la protección de los
derechos de propiedad industrial. Y por otro lado, la necesaria agilización de las
actividades de la Comisión exige la sustitución del Comité permanente por grupos de
trabajo mucho más ágiles y rápidos a la hora de proponer soluciones a los problemas
planteados, grupos de trabajo que deberán tener sus propias normas de
funcionamiento.

Pues bien, la cada vez mayor diferenciación entre los ámbitos de la propiedad
intelectual e industrial, no se aprecia en la normativa de los países de nuestro entorno,
donde el término de propiedad intelectual abarca los dos ámbitos, tanto el industrial
como el de derechos de autor. Así, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI), al establecer su principal objetivo: «desarrollar un sistema de propiedad
intelectual internacional, que sea equilibrado y accesible y recompense la creatividad,
estimule la innovación y contribuya al desarrollo económico, salvaguardando a la vez el
interés público» , establece dos categorías dentro de esta propiedad intelectual: la
propiedad industrial y los derechos de autor. Cumpliendo funciones cercanas, teniendo
idéntica naturaleza y respondiendo a las mismas estrategias e instrumentos jurídicos,
nuestro ordenamiento da hasta el momento un tratamiento diferenciado a estos
ámbitos. La primera ha sido incluida tradicionalmente en el Derecho mercantil, por
cuanto es el fenómeno del mercado el que da sentido a las instituciones que lo
conforman. Dentro de la propiedad industrial incluimos dos tipos de derechos o
intereses de diversa naturaleza y distinto nivel de protección. En cuanto a la propiedad
intelectual en el sentido de derechos de autor, nada impide su inclusión igualmente en
el ámbito mercantil dada la importancia que este tipo de derechos tienen en el actual
entorno de mercado y debido a la configuración de estos derechos inmateriales como
auténticos derechos reales de propiedad. La materia ha sufrido además un cambio en
los principios inspiradores de su régimen jurídico. Sin perjuicio de su tradicional
configuración como un atributo de la personalidad, cuyo titular tiene derecho a
proteger, oponiéndose al plagio, la deformación etc., hoy cobra importancia el carácter
netamente patrimonial al considerar la obra literaria, artística o científica como un bien
con cuya explotación comercial, el autor puede obtener beneficios económicos. A su vez
se empieza a presentar la materia de los derechos de autor como fronteriza, de la que
también se ocupan los estudiosos del Derecho mercantil (además de los civilistas), pues,
como se ha dicho con acierto, el fenómeno socioeconómico del mercado afecta en la
sociedad postindustrial en que vivimos a los bienes culturales. Así, junto con la
dimensión humanista de la cultura, desde mediados del siglo XX hablamos, con los
pensadores ADORNO y HORKHEIMER de industria cultural, subrayando los elementos jurídico
económicos de la producción y consumo masivos de bienes culturales.

Así, y citando al optimista Adorno: « Los comerciantes culturales de la industria se basan

(...) sobre el principio de su comercialización y no en su propio contenido y su
construcción exacta. Toda la praxis de la industria cultural aplica decididamente la
motivación del beneficio a los productos autónomos del espíritu. Ya que en tanto que
mercancías esos productos dan de vivir a sus autores, (...). Pero no se esforzaban por
alcanzar ningún beneficio que no fuera inmediato, a través de su propia realidad. Lo que
es nuevo en la industria cultural es la primacía inmediata y confesada del efecto, muy bien
estudiado en sus productos más típicos. La autonomía de las obras de arte, que
ciertamente no ha existido casi jamás en forma pura, y ha estado siempre señalada por la
búsqueda del efecto, se vio abolida finalmente por la industria cultural. No es necesario
destacar aquí una voluntad consciente de sus promotores. Más bien habría que derivar el
fenómeno de la economía, de la búsqueda de nuevas posibilidades de hacer fructificar el
capital en los países altamente industrializados. Las antiguas posibilidades se hacen más y
más precarias a causa de ese mismo proceso de concentración que hace posible solamente
la industria cultural en tanto que institución poderosa. (...) Los productos del espíritu en el
estilo de la industria cultural ya no son también mercancías, sino que lo son
integralmente. Este cambio es tan enorme, que produce cualidades enteramente nuevas.
En definitiva, la industria cultural ya no está obligada a buscar un beneficio inmediato que
era su motivación primitiva. El beneficio se ha objetivado en la ideología de la industria
cultural y hasta se ha emancipado de la obligación de vender las mercancías culturales
que de todos modos deben ser consumidas. La industria cultural se mueve en public
relations , o sea la fabricación de una good will a bajo nivel, sin consideración para con
los productores o los objetos de venta particular. Se busca al cliente para venderle un
consentimiento total y sin reserva, se hace la reclama para el mundo tal cual es, del mismo
modo en que cada producto de la industria cultural es su propia publicidad».

Como se decía, en nuestro país hablar de propiedad intelectual implica una remisión
exclusivamente a la normativa de derechos de autor, que en concreto se regula en el
Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones
legales vigentes sobre la materia (LPI en adelante), cuya última modificación se ha
llevado a cabo por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto
refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo
1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Existen
normas de desarrollo sobre copia privada (RD 1434/1992), el canon digital (Orden
PRE/1743/2008, de 18 de junio, declarada nula en SAN de 22 de marzo de 2011).
Actualmente, la situación se ha complicado en el asunto de la compensación por copia
privada, pues tras la Sentencia de STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10
noviembre 2016, este Tribunal anula el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el
que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada
con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Por otro lado, la Orden
ECD/1649/2016, de 10 de octubre, por la que se determina la cuantía de la compensación
equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2015 con cargo a los
Presupuestos Generales del Estado y su distribución entre las tres modalidades de
reproducción referidas legalmente (BOE de 12.10), se dicta al amparo del Real Decreto
1657/2012, por lo que está por ver cuál va ser finalmente el modo en que quede regulada
la cuestión y remunerados los autores por este concepto legalmente reconocido.
También conviene hacer referencia al Real Decreto 624/2014, de 18 de julio, por el que
se desarrolla el derecho de remuneración a los autores por los préstamos de sus obras
realizados en determinados establecimientos accesibles al público. Es de señalar
también el Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento
del Registro General de la Propiedad Intelectual.

Nuestra normativa de Propiedad Intelectual como cabía esperar, se ha ido desarrollando

de conformidad con todo el cuerpo normativo existente en la materia de carácter
comunitario, así como por los diferentes Tratados y Convenios Internacionales de los
que España forma parte, entre los que tiene un lugar destacado el Convenio de Berna
para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París del 24 de julio de
1971), así como la Convención Universal de Ginebra de Derechos de autor de 1952; la
Convención de Roma de protección de artistas y productores de fonogramas, de 1961, y
los Tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual de 1996, sobre
derechos de autor y de intérpretes y productores de fonogramas. Más reciente es el
Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, de 24 de Junio de
2012, que no ha entrado aún en vigor y que reconoce a estos artistas, derechos morales
en todo el mundo (exigir que sean identificados en las obras, e impedir que se vulnere el
derecho de integridad sus interpretaciones), les concede protección por vez primera en
el entorno digital y salvaguarda sus derechos contra la utilización no autorizada de sus
interpretaciones en televisión, cine o vídeo. En el Diario Oficial de la Unión Europea de
12/06/2013, L160/1, se publicaba Decisión del Consejo de 10 de junio de 2013 relativa a la
firma, en nombre de la Unión Europea, del Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y
Ejecuciones Audiovisuales (2013/275/UE), puesto que la Unión tiene competencia
exclusiva respecto de una serie de disposiciones del Tratado de Beijing sobre las cuales
la Unión ha adoptado disposiciones legislativas. Al firmar el Tratado de Beijing, la Unión
no está ejerciendo competencias compartidas, por lo que los Estados miembros
conservan su competencia respecto de aquellos ámbitos regulados en el Tratado de
Beijing que no afecten a normas comunes ni alteren el ámbito de aplicación.

La transformación más relevante ha venido dada por la digitalización de los contenidos

de obras protegidas por derechos de autor, las normas sobre propiedad intelectual en
un entorno digital y la implantación de la sociedad de la información que han supuesto
una revolución en esta rama del derecho obligando a realizar adaptaciones legales de
gran calado. Las primeras reformas legales para articular soluciones a los nuevos retos
que se avecinaban se produjeron en el ámbito internacional. Así, pueden citarse el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio, negociado en la Ronda
Uruguay y que incorporó por primera vez normas sobre la propiedad intelectual en el
sistema multilateral de comercio y los Tratados de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual sobre derechos de autor y sobre interpretación o ejecución y
fonogramas. La Unión Europea no fue ajena a estos trabajos y procedió a armonizar las
legislaciones nacionales dando lugar a un paquete de Directivas comunitarias sobre la
propiedad intelectual entre las que destaca la Directiva 2001/29/(CE), de 22 de mayo,
relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y
derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. La
importancia de esta Directiva estriba en la armonización de los derechos patrimoniales
de los titulares de derechos en el mundo digital en la Unión Europea y obligó a la
modificación en nuestro país de la Ley de Propiedad Intelectual a través de la Ley
23/2006, de 7 de julio.

La publicación por parte de la Comisión Europea del Libro verde sobre «Derechos de
autor en la economía del conocimiento» [COM (2008) 466 final, Bruselas, 16/7/2008]
supone un especial interés desde instancias europeas por el nuevo concepto de
«economía del conocimiento» entendida como actividad económica no basada en
recursos naturales sino en recursos intelectuales como los conocimientos técnicos y
especializados. Sin duda los conocimientos procedentes de las obras científicas y de
investigación están en un lugar destacado de este tipo de recursos intelectuales, por lo
que la mencionada publicación pretende promover un debate sobre el mejor
instrumento para la difusión de los resultados de la investigación, la ciencia y la
educación a la vez que plantea diferentes cuestiones sobre el papel que los derechos de
autor tienen en esta economía del conocimiento. En este sentido se abordan los
problemas que se están generando por la aplicación en los Estados miembros de las
excepciones a los derechos de autor a raíz de la trasposición de la Directiva 2001/29/(CE)
sobre la armonización de derechos de autor y afines, así como la Directiva 96/9/(CE)
sobre la protección jurídica de las bases de datos. El principal hecho que genera la
necesidad de publicar el Libro es la reflexión sobre dos aspectos diferentes pero
estrechamente relacionados: por un lado, tratar de controlar si el avance de las nuevas
tecnologías está conllevando de algún modo la conculcación de los derechos de autor de
los investigadores, y, por otro, recabar información sobre el sentir de la comunidad
investigadora en relación a las nuevas formas de entrega de los contenidos digitales.
Tienen también importancia la Directiva comunitaria del Consejo 2004/48, de 29 de abril
de 2004, que amplía los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual
incorporada ya a nuestra Ley de Propiedad Intelectual.

De gran importancia ha sido la Directiva 2011/77, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 27 de septiembre de 2011, por la que se modifica la Directiva 2006/116 (CE) de 12 de
diciembre, relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados
derechos afines, donde cabe destacar la ampliación del plazo de protección de los
derechos de los artistas, intérpretes o ejecutantes, y de los productores de fonogramas,
que pasa de los 50 a los 70 años. También hace referencia la Directiva a los derechos de
autor, para armonizar la duración de la protección de las obras musicales con letra. Así,
dicha duración será de 70 años contados desde la muerte de la última de las siguientes
personas en sobrevivir, sean o no consideradas como coautores: autor de la letra y autor
de la composición musical. Es también destacable que intérpretes o ejecutantes gozarán
de dos nuevas facultades irrenunciables sobre alquiler, radiodifusión y comunicación
pública, a los efectos de que dicha ampliación del período de protección de sus derechos
se haga efectiva. Para la transposición de esta directiva a nuestro ordenamiento jurídico
se elevó, el 22 de marzo de 2013, al Consejo de Ministros la propuesta de Anteproyecto
de Ley de modificación del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, y tras la aprobación del Consejo de Ministros, se
convertiría en un nuevo Proyecto de Ley, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes
Generales, el 21 de Febrero de 2014. Finalmente se aprobó la Ley 21/2014, de 4 de
noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, entrando en vigor el pasado 1 de Enero de 2015,
excepción hecha de algunas concretas disposiciones de esta normativa señaladas por la
Disposición Final Quinta. Con esta Ley se arbitran una serie de medidas que pueden
agruparse en tres bloques según su finalidad: por un lado el límite de copia privada a los
derechos de propiedad intelectual y límite de la ilustración en la enseñanza. Por otro
lado, medidas para asegurar una mayor transparencia y una mejor eficacia de la gestión
llevada a cabo por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y por
último la eficacia de los mecanismos para la protección de los derechos de propiedad
intelectual frente a las vulneraciones que puedan sufrir en el entorno digital en línea.
Muchos de estos aspectos son contemplados en una nueva Directiva que retrasó la
aprobación de la nueva Ley de Propiedad Intelectual. Se trata de la Directiva
2014/26/(UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a
la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de
licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en
línea en el mercado interior.
 Y finalmente hay que hacer mención a que en septiembre de 2016 fue presentado por la
Comisión Europea un borrador de nueva Directiva de propiedad intelectual, esto es, la
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de
autor en el mercado único digital, en la que se explican los principales motivos por el
que se hace necesaria la actualización de la actual regulación en el sentido de que en el
entorno digital, se han intensificado los usos transfronterizos, y han surgido nuevas
oportunidades para que los consumidores puedan acceder a contenidos protegidos por
derechos de autor y aunque los objetivos y principios establecidos por el marco de la UE
sobre derechos de autor siguen siendo válidos, es preciso adaptar ese marco a estas
nuevas realidades.

2. LA PROPIEDAD INTELECTUAL COMO PROPIEDAD INMATERIAL ESPECIAL

Si algo caracteriza a la propiedad intelectual es la doble naturaleza de los derechos que

otorga a su titular. Aquél que sea considerado autor según nuestra normativa de
propiedad intelectual ostentará, por un lado unos derechos de carácter patrimonial y
por otro de carácter moral. Estos últimos derivan de la vinculación existente entre la
obra y la persona de su creador, vinculación que convierte a estos derechos en
personalísimos con las consecuencias jurídicas que nuestro ordenamiento suele asociar
a este tipo de derechos, esto es, son irrenunciables, inembargables e inalienables. Es ésta
una diferencia fundamental con los sistemas de copyright como el de Estados Unidos,
con un carácter más patrimonial que permite su enajenación. A su vez este carácter
hace que la transmisión de estos derechos morales sólo puedan acaecer mortis causa , y
solo algunos de ellos (divulgación, integridad de la obra y reconocimiento de autoría
sobre la misma), pues el resto se extinguirán con la muerte del autor. Si bien son los
derechos de explotación los que centran la atención del Derecho mercantil, no cabe
olvidar que la lesión de los derechos morales otorga a su titular la posibilidad de exigir
la correspondiente indemnización por daño moral, cuestión de suma importancia y
actualidad. Incluso en casos en los que la conculcación de estos derechos morales han
entrado en conflicto con un posible interés público o general, los tribunales han optado
aunque sea de un modo un tanto tímido en lo que a cuantía se refiere, por el
reconocimiento a la indemnización por el daño moral sufrido.

Esta dualidad de derechos es reconocida a los autores, si bien, también puede

observarse aunque en menor grado, en los derechos conocidos como afines o conexos a
los de autor, en la figura del artista ejecutante o intérprete quien ostentará además de
los derechos patrimoniales, los derechos de paternidad, integridad y doblaje. Para el
resto de sujetos de derechos de propiedad intelectual contemplados en el Libro II, sólo
se reconocen derechos patrimoniales por lo que la característica de la dualidad de
derechos, si bien es exclusiva de los derechos de autor, no es predicable de todos y cada
uno de los sujetos de derechos que la normativa reconoce. Otra de las características
esenciales de la propiedad intelectual, compartida sin duda con la propiedad industrial,
es que tiene por objeto un bien inmaterial –la obra para el caso de los derechos de
autor– que no se identifica con su soporte material, ni aun en los casos en que su
vinculación con el mismo parezca insoslayable como pueda ser el caso de las obras
plásticas. El derecho de autor recaerá sobre la obra y no directamente sobre el soporte
de la misma, por mucha vinculación que pueda existir entre ambos. Esta autonomía
queda bien reflejada en el artículo 56.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual en virtud del cual, el adquirente de la propiedad del soporte a que se haya
incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún derecho de explotación sobre
esta última. En nada obsta esta inmaterialidad de la obra como objeto protegido para su
consideración como derecho de propiedad, reconocido además de por la propia Ley de
Propiedad Intelectual, por nuestro Código Civil en sus artículos 428 y 429, eso sí como
propiedad especial que ha de ser regulada por la ley sobre propiedad intelectual vigente
en cada momento.

Precisamente la característica de la inmaterialidad es la que conlleva la posibilidad de

disfrute de la obra por un número ilimitado de personas al mismo tiempo y en distintos
lugares, debido al rasgo de la ubicuidad. Ese disfrute además se ha visto acentuado por
los avances tecnológicos en el mundo de las comunicaciones, estando estos bienes
inmateriales especialmente afectados por el fenómeno de la globalización, lo que hace
necesaria la creación de los medios adecuados para asegurar el respeto a los derechos
de propiedad intelectual reconocidos a los creadores de este ámbito. Esta universalidad
en la explotación y disfrute de este tipo de propiedad, plantea el problema de la ley
aplicable en cada caso. De aquí la importancia de los tratados internacionales en busca
de una protección de los derechos de autor más allá del ámbito territorial
correspondiente al autor de la obra. Será en el caso de que ningún tratado sea aplicable,
que se considerará a la propiedad intelectual como un derecho territorial, regido en el
caso de España por la Ley de Propiedad Intelectual que protege a los autores nacionales,
a los nacionales de los Estados de la Unión Europea, así como a titulares residentes
habituales en España o que hayan realizado en nuestro territorio la actividad causante
del nacimiento de los derechos de autor. Incluso a los nacionales de terceros países se
ofrece protección en virtud del principio de reciprocidad en el trato de los titulares
españoles en cada uno de esos países.

Como propiedad inmaterial especial, otra de las características de la propiedad

intelectual, y de especial trascendencia por la diferencia que implica respecto de la
industrial, es la no necesidad de acceso a registro alguno para el nacimiento del derecho
de autor. El mero hecho de la creación le atribuirá la propiedad intelectual sobre lo
creado, sin requisito alguno de carácter formal ni de capacidad, siempre claro está, que
el objeto sobre que se pretenda el amparo de la Ley de Propiedad Intelectual reúna los
requisitos por ésta exigidos para merecer dicha tutela. El propio artículo 5.1 de la Ley de
Propiedad Intelectual recoge esto cuando afirma que se considera autor a la persona
natural que crea alguna obra.

Nuestra Ley aboga así por un criterio del todo favorable para el autor en referencia al
nacimiento del derecho sobre la obra, pues nace con ella, siendo la atribución
inmediata. Se convierte en el único titular originario posible mediante la creación
intelectual y las posibles transmisiones posteriores jamás alcanzarán la plenitud de
facultades que conlleva dicha creación pues los derechos morales sólo a él le
corresponderán (aunque sí es cierto que algunos de ellos pueden ejercerse por los
herederos tras su muerte).

Bien entendido esto, es necesario hacer referencia a la Ley de Depósito Legal, de 29 de

Julio de 2011. Esta norma tiene entre los objetivos recogidos en su artículo 2 la
recopilación, el almacenamiento y la conservación a través del depósito legal de las
publicaciones que constituyen el patrimonio bibliográfico, sonoro, visual, audiovisual y
digital español, con objeto de preservarlo y legarlo a las generaciones futuras, velar por
su difusión y permitir el acceso al mismo para garantizar el derecho de acceso a la
cultura, a la información y a la investigación. El depósito legal se configura además en el
artículo 4 de la norma como una verdadera obligación legal para todo tipo de
publicaciones, producidas o editadas en España, por cualquier procedimiento de
producción, edición o difusión, y distribuidas o comunicadas en cualquier soporte o por
cualquier medio, tangible o intangible, haciéndose algunas excepciones en el artículo 5.
El responsable de dicho depósito es el editor y en algunos casos como los documentos
electrónicos también el productor. Como toda obligación legal, el incumplimiento
conlleva la correspondiente sanción que en estos casos y en virtud del artículo 20 de
esta Ley, supone la imposición de multa que puede oscilar entre los 1.000 € y 2.000 € en
 caso de infracciones leves tipificadas en el artículo 18, y entre 2.001 y 30.000 € para los
casos de infracciones graves tipificadas el artículo 19.

La relación de esta norma con la propiedad intelectual es indiscutible, extremo que se

refleja en el inciso final del artículo 1, donde se determina que este depósito legal se
realizará «... de conformidad con lo dispuesto en esta Ley y en la legislación sobre
propiedad intelectual» . Queda claro pues, que si bien esto no tiene que ver con el propio
Registro de Propiedad Intelectual, y que los derechos de autor nacen al margen de
cualquier registro, desde que se da la edición de una obra protegida por derechos de
propiedad intelectual o derechos afines, el depósito legal sí que será obligatorio so pena
de incurrir en las infracciones previstas en la norma que acaba de mencionarse.

3. SUJETO Y OBJETO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

El artículo 5 de la Ley de Propiedad Intelectual, como ya se ha puesto de manifiesto,

considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica.
Sólo con carácter excepcional (respecto de las obras colectivas, las obras anóninas o
seudónimas y los programas de ordenador) puede legalmente considerarse autor a una
persona jurídica (en realidad de los tres casos expuestos como excepcionales, sólo se da
una asignación de autoría respecto de los programas de ordenador, pues en el caso de
obras colectivas y la obras anónimas o seudónimas, no se considera autor a la persona
jurídica sino que será ésta la que pueda ejercer los derechos de autor, cuestión bien
diferente). El hecho de asignación de autoría a una persona jurídica ha sido del todo
polémica, pues si bien el artículo 5 ofrecía dudas al respecto, el artículo 97.2 en sede de
«programas de ordenador» deja clara la posibilidad de autoría por parte de una persona
jurídica con los consiguientes problemas que ellos acarrea en relación a los derechos
morales. Compárese esta regulación con la establecida por el Copyright Act de EE.UU.,
sección 201, apartado b) según la cual: In the case of a work made for hire, the employer
or other person for whom the work was prepared is considered the author for purposes of
this title, and, unless the parties have expressly agreed otherwise in a written instrument
signed by them, owns all of the rights comprised in the copyright. [En caso de obra por
encargo, el empresario (empleador) u otra persona para quien la obra sea preparada, es
considerado autor a los efectos de este título, y a falta de pacto expreso por escrito en
contra, le pertenecen todos los derechos comprendidos por el copyright]. [Traducción
propia]. En los casos de autoría compartida, la Ley distingue entre obra en colaboración,
obra colectiva y obra compuesta e independiente. Precisamente a este artículo 7 se
añade con la última modificación legal, un nuevo párrafo en relación expresa a las
obras musicales, según el cual para los casos en que éstas incluyan letra, los derechos de
explotación durarán toda la vida del autor de la letra y del autor de la composición
musical y setenta años desde la muerte o declaración de fallecimiento del último
superviviente, siempre que sus contribuciones fueran creadas específicamente para la
respectiva composición musical con letra.

La obra en colaboración constituye una comunidad de derechos de propiedad

intelectual sobre un mismo objeto (por ej. en una ópera hay una colaboración entre el
compositor y el libretista; las obras de teatro escritas por varios autores conjuntamente),
el régimen positivo de la obra en colaboración se contiene en el artículo 7 de la Ley de
Propiedad Intelectual donde se emplea la terminología de coautoría y le es aplicable
subsidiariamente el régimen de la comunidad de bienes del Código Civil. La obra
colectiva es una reunión de aportaciones independientes efectuada por un editor, sin
que se atribuya a los diferentes autores un derecho sobre el conjunto de la obra
realizada (por ej. edición de libros-homenaje; en general, obras que sean el resultado de
las aportaciones individualizadas de varios autores sin que dé lugar a un derecho
separado al conjunto de la obra). En la obra colectiva, la propiedad intelectual se
 atribuye, salvo pacto en contrario, a la persona que figure como editora (art. 8 LPI), pues
en teoría ésta lleva a cabo la labor de coordinación entre los diversos participantes. En
el resultado final no puede individualizarse la aportación de cada uno de los sujetos que
concurrieron en la labor creativa. La obra compuesta e independiente se crea con la
incorporación de obras anteriores (sin que necesariamente hayan de transformarse) y
existe independencia creativa entre el autor de las obras incorporadas y el de la nueva
obra resultante. Así ningún tipo de colaboración o participación se requiere de los
autores de las obras incorporadas (art. 9 LPI).

En cuanto al objeto del derecho de autor, pueden serlo todas las obras originales,
analizándose este hecho desde dos puntos de vista: objetivo, en tanto que un resultado
estético diferente a lo ya existente y subjetivo, en tanto que permite apreciar la
impronta del autor sobre la obra protegida. Además será requisito indispensable la
creatividad entendida como resultado del intelecto humano. No constituye requisito
para la protección a través del derecho de autor que la obra haya alcanzado un
determinado nivel de «calidad» o «mérito» (lo que constituye una diferencia relevante
con el régimen de la propiedad industrial, en el que la utilidad del invento es
condicionante para obtener la protección).

La Ley enumera con carácter abierto supuestos de obras protegidas por el derecho de
autor (art. 10 LPI): libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y
alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra; composiciones
musicales, con letra o sin ella; obras dramáticas y dramático-musicales, coreografías,
pantomimas, o cualesquiera obras teatrales; obras cinematográficas o audiovisuales;
esculturas, pinturas, dibujos, litografías, historietas, ensayos, bocetos y obras plásticas;
proyectos, planos, maquetas, diseños de obras arquitectónicas o de ingeniería; gráficos,
mapas, diseños relativos a la geografía; obras fotográficas y análogas; programas de
ordenador. Este carácter abierto (no estamos ante un numerus clausus ) se recoge de
forma expresa por el propio artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual, que alude a
la protección en general de cualquier obra literaria, artística o científica expresada por
cualquier medio o soporte actualmente conocido o que se invente en el futuro. Tienen
también el concepto de obra a efectos de ser objeto de protección las obras derivadas:
traducciones, revisiones, actualizaciones, anotaciones, compendios, resúmenes,
extractos, arreglos musicales o, en general, la transformación de una obra (art. 11 LPI).
En estos supuestos es necesario contar con el consentimiento del autor de la obra
originaria, no tanto para la transformación u obtención por algún medio de la nueva
obra, que estaría dentro del derecho fundamental de la libre expresión, sino para la
explotación económica del resultado de tal tratamiento. Quedan excluidos de la
protección por la propiedad intelectual el texto de las disposiciones legales o
reglamentarias, los proyectos normativos, resoluciones de órganos jurisdiccionales y los
actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos (art. 13 LPI).

4. CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR: DERECHOS DE EXPLOTACIÓN Y DERECHOS

MORALES

Una de las características fundamentales de la propiedad intelectual es la dualidad de

derechos que se otorgan al autor de una obra protegida por esta normativa. En efecto, se
trata de derechos de naturaleza patrimonial (derechos de explotación y derechos de
remuneración) y de naturaleza personal (derechos morales). Los derechos
patrimoniales se denominan de explotación (arts. 17 al 23 LPI) y comprenden: los de
reproducción, distribución, comunicación pública, transformación y colección (este
último con un carácter que podríamos llamar híbrido pues se reconoce a su autor y sólo
a él aun habiendo cedido los derechos de explotación sobre su obra), aunque la propia
Ley da a entender que estamos ante un número abierto de modalidades de explotación.
De acuerdo con la naturaleza del objeto protegido, existen otros derechos patrimoniales,
como el de participación en la reventa de obras plásticas, derecho a recibir una
compensación por copia privada, reproducciones gráficas y audiovisuales, etc.

Los derechos morales por su parte son enumerados en el artículo 14 de la Ley de

Propiedad Intelectual y en este caso sí que ha de considerarse que estamos ante una
lista cerrada. Se trataría de: 1) Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma, 2)
determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o
anónimamente, 3) exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra, 4) exigir
el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación,
alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o
menoscabo a su reputación, 5) modificar la obra respetando los derechos adquiridos por
terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural, 6) retirar la obra del
comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización
de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación en cuyo caso si,
posteriormente, el autor decide reemprender la explotación de su obra deberá ofrecer
preferentemente los correspondientes derechos al anterior titular de los mismos y en
condiciones razonablemente similares a las originarias y, 7) acceso al ejemplar único o
raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de
divulgación o cualquier otro que le corresponda.

En cuanto a duración, el plazo de protección de la propiedad intelectual está limitado en

el tiempo. Los derechos de explotación de autor tienen una duración como norma
general de toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o declaración de
fallecimiento (art. 26 LPI), estableciéndose, como fecha inicial del cómputo, el uno de
enero del año siguiente. Para los casos en que confluyan más de un autor, la Ley de
Propiedad Intelectual establece el modo en que el plazo de protección ha de computarse,
en el artículo 28.

En cuanto a la duración de los derechos morales, hay que diferenciar por un lado
aquéllos que jamás se extinguirán como son el de paternidad y el de integridad, y que en
ausencia del autor podrán ser ejercidos por sus herederos o personas naturales o
jurídicas designadas a tal efecto por el propio autor (art. 15.1). Por otro lado el derecho
de divulgación que se extinguirá tras 70 años del fallecimiento de su autor, período en
que puede ser ejercido por los mismos sujetos que acaban de mencionarse (art. 15.2). Y
por último el resto de los derechos morales reconocidos en el artículo 14, que se
extinguirán con el fallecimiento del autor.

El transcurso del plazo de duración fijado en la Ley para los derechos de explotación,
determina el ingreso de la obra en el dominio público, pudiendo ser utilizada por
cualquiera, siempre que se respete su autoría e integridad (derechos morales que
permanecen pese la extinción de los patrimoniales en virtud de los arts. 15 y 16 LPI). Al
margen de la fijación de plazos de duración del derecho, la Ley establece también un
régimen de acciones y medidas cautelares urgentes, recogido en los artículos 138 y
siguientes, reformados por la Ley 23/2006, siendo el artículo 138 nuevamente reformado
por las modificaciones operadas en la Ley de Propiedad Intelectual, por la Ley 21/2014,
de 4 de noviembre, y que supone una aproximación de los derechos de autor al régimen
de patentes, marcas y diseño industrial.

La conculcación de los derechos morales reconocidos por los derechos de autor traen
consigo el derecho de indemnización por daño moral, en cuyo caso la prueba del
perjuicio económico no es necesaria y la cuantía se fijará teniendo en cuenta una serie
de criterios establecidos en el propio artículo 140.2.a) segundo párrafo de Ley de
Propiedad Intelectual (v. en este sentido la importante SAP de Vizcaya, de 10 de marzo
 de 2009 –asunto Zubi Zuri–, en la que se indemniza por daños morales por conculcación
del derecho moral a la integridad de la obra de un famoso arquitecto, despejando al
mismo tiempo las posibles dudas sobre los derechos que la LPI concede a la obra
arquitectónica y no solo a los planos o maquetas que puedan anteceder a la realización
de la misma).

5. DE LOS OTROS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y DE LA PROTECCIÓN SUI

GENERIS DE LAS BASES DE DATOS

La Ley de Propiedad Intelectual recoge en su Libro II los llamados derechos afines de

autor así como la protección sui generis de las bases de datos. La principal diferencia de
estos derechos respecto de los reconocidos en el Libro I es la ausencia de
reconocimiento de derechos morales para aquéllos frente a éstos, excepción hecha de
los artistas intérpretes y ejecutantes a quienes se les reconoce los derechos de
integridad, paternidad (art. 113.1) y doblaje en propia lengua (art. 113.2). Los dos
primeros no se extinguen jamás (art. 113.3) mientras que el último lo hace tras el
fallecimiento del artista al especificar el artículo 113.2 que este derecho puede ser
ejercido por el artista durante su vida. Por otro lado, los derechos de explotación se
otorgan por plazos menores, concretamente de cincuenta años desde la ejecución o
interpretación para artistas, intérpretes o ejecutantes, computado desde el uno de enero
del año siguiente a la ejecución o interpretación (art. 112 LPI); en el de productores de
fonogramas, el plazo, también de cincuenta años, se computa desde el uno de enero del
año siguiente a la grabación (art. 119 LPI); lo mismo sucede respecto a productores de
grabaciones audiovisuales (art. 125) y las emisiones de radiodifusión (art. 127). La
protección de las meras fotografías es de veinticinco años computados desde el uno de
enero del año siguiente a la fecha de la realización de la fotografía o reproducción (art.
128 LPI). Toda persona que divulgue lícitamente una obra inédita que esté en el dominio
público tiene los mismos derechos que habrían correspondido a su autor durante
veinticinco años desde el uno de enero siguiente a la divulgación de la obra (arts. 129.1 y
130.1 LPI); el editor de obras no protegidas que sean susceptibles de ser individualizadas
por sus características tipográficas, composición, presentación, etc., tiene también un
plazo de protección de veinticinco años contados desde el día uno de enero siguiente a
la publicación (art. 129.2 y art. 130.2 LPI).

No obstante, la modificación de plazos a la que se ha hecho alusión antes por parte de la

Directiva 2011/77, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifica la
Directiva 2006/116 (CE), de 12 de diciembre, relativa al plazo de protección del derecho
de autor y de determinados derechos afines, ha sido transpuesta a nuestra normativa,
por Ley 21/2014, de 4 de noviembre, que modifica el párrafo segundo del artículo 112 de
la Ley de Propiedad Intelectual, para aumentar de 50 a 70 años los plazos de protección
de los derechos de explotación de los artistas intérpretes y ejecutantes cuando dicha
interpretación o ejecución se publique o comunique al público lícitamente por medio de
un fonograma. De igual manera, se modifica el párrafo primero del artículo 119,
recogiéndose también para los productores de fonogramas la ampliación del plazo de
protección de estos titulares de derechos conexos (de 50 a 70 años), para las mismas
circunstancias que los artistas e intérpretes, esto es, que el fonograma se publique o
comunique públicamente de forma lícita.

6. LA TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR

Los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse mortis causa o inter vivos .
Los derechos morales tienen un régimen específico de transmisión mortis causa ,
dependiendo de la voluntad del causante (arts. 15 y 16 LPI), según se exponía antes,
correspondiendo, en defecto de disposición de última voluntad, a los herederos, y en
defecto de éstos, en virtud del artículo 16 de la Ley de Propiedad Intelectual, el Estado,
las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales y las instituciones públicas de
carácter cultural están legitimadas para ejercer dichos derechos. Como es natural, no es
posible transmitir inter vivos las facultades morales del autor, dado su carácter
personalísimo, intransmisible e inembargable. Solamente los derechos morales de
divulgación, reconocimiento de autoría sobre la obra (paternidad) e integridad de la
misma, se transmiten mortis causa . El resto se extinguen con la muerte del autor. Por
otro lado, señalar que al derecho moral de divulgación se le impone límite temporal (70
años desde la muerte del autor) en cuanto al ejercicio por parte de los herederos, pues
se estima que existe un interés social en que la obra sea conocida y entre a formar parte
del acervo cultural común.

En cuanto a los derechos de explotación, puede transmitirse la titularidad a terceros,

quienes en cualquier caso están llevando a cabo una adquisición derivativa habida
cuenta de que la originaria se da exclusivamente por el hecho mismo de la creación de
la obra y por tanto solo concurre en la persona del autor según deja claro desde el
comienzo de la Ley de Propiedad Intelectual el propio artículo 1. Autoría sólo posible
con origen en una persona natural por lo que la polémica está servida cuando el artículo
8 de la Ley en sede de obra colectiva, admite la posibilidad de que una persona jurídica
cree este tipo de obras. Si en este caso podría hablarse de asignación de derechos y no
de autoría en relación a dicha persona jurídica, más tarde en la regulación de los
programas de ordenador como obras protegibles por los derechos de autor, este hecho
es confirmado si ambages con la consecuente crítica de la doctrina en general (V. art. 97.
1 LPI).

El Título V de la Ley de Propiedad Intelectual regula la transmisión de los derechos de

autor a través de unas disposiciones generales seguidas de algunas normas específicas
en relación con el contrato de edición (Capítulo II), y sobre el contrato de representación
teatral y ejecución musical (Capítulo III). Merece una referencia especial por la
frecuencia con la que se producirá esta circunstancia, la presunción del artículo 51.2 de
la Ley de Propiedad Intelectual en relación al apartado 1 del mismo artículo. Así, cuando
se crea una obra en sede de una relación laboral, la transmisión al empresario de los
derechos de explotación de la obra creada se regirá por lo pactado en el contrato,
debiendo éste realizarse por escrito (art. 51.1 LPI). Ahora bien, según el apartado 2 del
mismo artículo 51 de la Ley, a falta de pacto escrito, se presumirá que los derechos de
explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de
la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada
en virtud de dicha relación laboral. Se pueden encontrar reglas específicas respecto de
la obra audiovisual en los artículos 88 y 89 de la Ley de Propiedad Intelectual o de los
programas de ordenador (art. 97 LPI). Todas estas normas especiales prevalecen sobre
el régimen general en virtud del artículo 57 de la Ley, régimen que para estos casos
tendrá carácter subsidiario. Todo lo establecido en el régimen legal de transmisión de
derechos tiene una finalidad protectora respecto de la figura del autor frente a aquellos
a los que se transmitirán los derechos, y a los que por tanto se les supone en una
posición predominante a la hora de negociar dicha transmisión. Es por ello que se
establecen una serie de restricciones en relación al fondo e interpretación de los
negocios jurídicos que instrumentalizan la cesión de los derechos de autor,
considerándose irrenunciables para el autor o sus derechohabientes los beneficios que
se les otorgan en este Título V. Se trata por tanto de normas imperativas. Por último,
estas normas no son aplicables a los derechos conexos del Libro II de la Ley de
Propiedad Intelectual ni a los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de esta
normativa tal como viene a aclarar la sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de enero
de 2000 y la disposición transitoria 3ª de la Ley.
7. LOS LÍMITES A LOS DERECHOS DE AUTOR

El derecho de propiedad intelectual, como cualquier otra propiedad privada no es un

derecho absoluto. Para este tipo de propiedad las limitaciones que legalmente se
establecen traen causa del concepto de función social. Así el Capítulo II del Título III del
Libro I de la Ley de Propiedad Intelectual establece una serie de límites a los derechos
de explotación concedidos en exclusiva al autor, pues los derechos morales han de ser
respetados en todo caso, afirmación que ha de ser matizada si se tiene en cuenta que la
propia Ley se encarga de establecer ciertos límites incluso al regular los derechos
morales como puede ser el caso del derecho de integridad de la obra. Así si bien pudiera
pensarse que una obra no puede ser modificada en absoluto sin la autorización de su
autor en el respeto de este derecho moral expresamente previsto en el artículo 14.4 de la
Ley, la misma norma parece poner límite al establecer que esto no puede hacerse
cuando suponga un perjuicio a la reputación o intereses del autor lo que en una
interpretación en sentido contrario nos podría hacer pensar que siempre que no se dé
este perjuicio dicha modificación será lícita, conclusión con la que no comulgamos en
absoluto.

Volviendo a los límites de los derechos de explotación hay que hacer remisión a los
artículos 31 a 40.bis de la Ley de Propiedad Intelectual, donde se establecen límites a los
derechos de reproducción, comunicación pública, distribución y transformación de las
obras protegidas en determinadas circunstancias. De estos artículos, el 31 y 32 son
modificados y aumentados en su contenido, y el 37 bis se añade para regular las obras
huérfanas, todo ello a través de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre. En concreto, sobre
las obras huérfanas hay que destacar la reciente publicación del Real Decreto 224/2016,
de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas, que
tiene por objeto el desarrollo de la regulación sobre este tipo de obras, esto es, que
estando protegidas por derechos de autor o derechos afines, no han sido identificados o
localizados sus autores. Se establece así, el procedimiento de búsqueda diligente previoa
dicha consideración, y la fijación de las condiciones para poner fin a la condición de
obra huérfana y, en su caso, abonar la oportuna compensación equitativa al titular
legítimo de los derechos sobre la misma. Así las obras ya divulgadas pueden
reproducirse, comunicarse públicamente o distribuirse sin autorización del autor en los
siguientes casos según el artículo 31 bis: 1º cuando se realiza dichos actos con fines de
seguridad pública o para el correcto desarrollo de procedimientos administrativos,
judiciales o parlamentarios. 2º cuando se realicen en beneficio de personas con
discapacidad, siempre que los mismos carezcan de finalidad lucrativa, guarden una
relación directa con la discapacidad de que se trate, se lleven a cabo mediante un
procedimiento o medio adaptado a la discapacidad y se limiten a lo que ésta exige. El
apartado segundo del artículo 31, se modifica con la nueva Ley 21/2014, para aclarar en
qué circunstancias ha de considerarse que se produce el límite legal de copia privada.
Así mismo se añade un nuevo apartado 3 en el que precisamente se delimitan las
exclusiones de casos para que éstos no puedan ser considerados como límites a los
derechos de reproducción del autor. Existen previsiones específicas para el derecho de
cita de fragmentos de obras ajenas en el artículo 32 de la Ley de Propiedad Intelectual,
que precisamente es uno de los más reformados por la Ley 21/2014, añadiéndose tres
nuevos apartados y reconociendo un nuevo derecho irrenunciable a percibir de las
entidades usuarias de las obras reproducidas parcialmente, distribuidas y comunicadas
públicamente una remuneración equitativa, que se hará efectiva a través de las
entidades de gestión, y que tanta polémica ha suscitado, provocando la retirada por
parte de Google en nuestro país de su servicio « Google news ». Se dan otras previsiones
en la Ley en torno a los límites como puede ser en relación a trabajos de actualidad (art.
33 LPI); para la reproducción de obras situadas en vías públicas (art. 34 LPI), para la
reproducción sin finalidad lucrativa en museos, bibliotecas, fonotecas, hemerotecas,
archivos de titularidad pública o integradas en instituciones de carácter cultural o
científico, siempre que la reproducción sea para fines de investigación (art. 37.1 LPI);
para el préstamo bibliotecario (art. 37.2 LPI); para la ejecución de obras musicales en el
curso de actos oficiales del Estado, de las Administraciones Públicas y ceremonias
religiosas, siempre que sean de asistencia gratuita y los artistas que intervengan en las
mismas no perciban una remuneración específica por su interpretación (art. 38 LPI).
Otro límite al derecho de autor es la posibilidad de parodia de la obra divulgada,
siempre que no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la
obra original o a su autor (art. 39 LPI), límite que se refiere al derecho de
transformación y donde quizás el legislador no tiene en cuenta que a diferencia de los
demás derechos de explotación a los que se aplican las excepciones, en el caso de la
parodia se transforma una obra para crear otra que puede ser considerada obra
derivada de la que se pretende obtener un lucro y del que en modo alguno se hace
partícipe al autor de la obra originaria.

Un tema de particular actualidad es la polémica sobre la compensación al autor por

copia privada. Toda vez que se ofrece la posibilidad a los Estados por parte del Convenio
de Berna –fuente de la que dimana nuestra legislación de propiedad intelectual– de
establecer el límite de la copia privada, dicha posibilidad ha de venir vinculada a un
sistema por el que se compense al autor por tal uso de su obra protegida. El
establecimiento del mismo, así como el sistema mediante el que ha de ser hecho efectivo
(normalmente a través de entidades de gestión colectiva) nunca ha estado exento de
polémica. En este contexto se sitúan las actuales sentencias del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, de 21 de octubre de 2010 y de la Audiencia Provincial de
Barcelona, de 3 de marzo de 2011, así como la ya aludida anteriormente Sentencia de la
Audiencia Nacional, de 24 de marzo de 2011. Las dos primeras sentencias están
relacionadas, pues el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas se produce tras la petición de decisión prejudicial de la Audiencia Provincial
de Barcelona sobre la interpretación del concepto de «compensación equitativa» que
figura en el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/(CE) del Parlamento y del Consejo, de
22 de mayo de 2001, relativa a la armonización determinados aspectos de los derechos
de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, y
que se abona a los titulares de los derechos de autor en concepto de «excepción de copia
privada». El Tribunal de la Comunidad Europea estima que el concepto de
compensación equitativa es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, que tiene
que ser interpretado de forma uniforme en todos los Estados miembros que hayan
establecido una excepción de copia privada, con independencia de la facultad de los
mismos para determinar la forma, las modalidades de financiación y de percepción y la
cuantía de dicha compensación equitativa. Y en lo que aquí interesa, declara que la
aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de
equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, cuando estos son adquiridos por
personas distintas a las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia
privada, no resulta conforme al artículo 5.2.b) de la Directiva. Teniendo en cuenta esto
la Audiencia Provincial de Barcelona falla a favor de una Sociedad dedicada a la
distribución de equipos, aparatos y materiales soporte que permiten la reproducción de
obras sonoras y audiovisuales, pero que en toda lógica no utilizará de forma que se
incurra en el supuesto de hecho que determine la obligación de compensar
equitativamente. Hacer recaer el pago sobre esta Sociedad implicaría una aplicación
indiscriminada del canon, lo que según la interpretación del Tribunal no es conforme a
la legislación europea al respecto. Por último la Sentencia de la Audiencia Nacional
declaró nulo el Reglamento por el que regula el Canon digital en nuestro país. El pago de
esta compensación equitativa se regulaba en el Real Decreto 1657/2012, de 7 de
diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa
por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, así como por la
 actual Orden ECD/1649/2016, de 10 de octubre, por la que se determina la cuantía de la
compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2015, con cargo
a los Presupuestos Generales del Estado y su distribución entre las tres modalidades de
reproducción referidas legalmente, BOE de 12.10, que se dicta al amparo del Real
Decreto 1657/2012, ambas normas actualmente anuladas como vemos a continuación. El
tema lejos de ser pacífico requiere, a la vista de los últimos pronunciamientos judiciales,
una profunda revisión que dé como resultado un adecuado equilibrio entre los intereses
por un lado, de los autores protegidos por los derechos de autor y por otro, de muchos
de los agentes sociales afectados por la necesaria y legalmente reconocida
compensación por copia privada. Por el momento, como mencionábamos en un
momento anterior, la situación se ha complicado en este asunto de la compensación por
copia privada, pues tras la Sentencia de STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de
10 noviembre 2016, este Tribunal anula el Real Decreto 1657/2012, teniendo en cuenta la
Setencia de STJUE de 9 de junio de 2016 que deja abierta la puerta a cualquier sistema,
incluido el de pagar la compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado,
siempre que se cumpla el requisito esencial de que la financiación correspondiente,
grave únicamente a los usuarios o beneficiarios de copias privadas, de acuerdo con su
propia doctrina, hecho que no cumple la regulación del Dereto 1657/2012, por lo que el
Tribunal Supremo aboga por su anulación, con el resultado de hallarnos ante una difícil
situación para regular este asunto de urgencia indubitada. Por último hay que destacar
la polémica introducción de una nueva compensación equitativa a favor de editores o
de otros titulares de derechos, ante la puesta a disposición del público por parte de
prestadores de servicios electrónicos, de contenidos divulgados en publicaciones
periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan finalidad
informativa, la creación de opinión pública o de entretenimiento. Se trata de un límite a
los derechos de autor al que se le hace corresponder una compensación a éstos ante la
imposibilidad de oposición de tal uso por parte de los operadores a los que se acaba de
hacer referencia.

8. LAS ENTIDADES DE GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS DE AUTOR

Los artículos 147 a 159 de Ley de Propiedad Intelectual versan sobre las entidades de
gestión de los derechos de propiedad intelectual. Son entidades de las que se valen los
titulares de derechos de propiedad intelectual para una más adecuada gestión de los
mismos, hasta el punto de que algunos de esos derechos dejarían de ser efectivos sin la
mediación de estas entidades. Los costes de vigilancia de forma individual superarían
habitualmente a los beneficios generados por lo que se desincentivaría el ejercicio de
derechos por parte de los autores. Es más, la complejidad que implica una adecuada
administración de los derechos de propiedad intelectual convierte a estas entidades en
una alternativa frente a la gestión individual por parte del autor que en la mayoría de
los casos no ostenta la cualificación necesaria a tales efectos.

La regulación de estas entidades corresponde individualmente a los Estados de la Unión

Europea, pero desde la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
26 de febrero de 2014, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos
afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales
para su utilización en línea en el mercado interior, dicha regulación no puede
desconocer esta normativa europea. Tal como establece el considerando noveno de
dicha Directiva, ésta, tiene por objeto establecer requisitos aplicables a las entidades de
gestión colectiva para garantizar un elevado nivel de administración, gestión financiera,
transparencia e información. No obstante, ello no debe impedir que los Estados
miembros mantengan o impongan normas más estrictas que las establecidas en el título
II de la presente Directiva a las entidades de gestión colectiva establecidas en sus
territorios, siempre que dichas normas más estrictas sean compatibles con el Derecho
de la Unión. El objetivo de la Unión es armonizar el marco regulatorio y de
funcionamiento de las entidades que llevan a cabo esta gestión. Por otro lado esta
Directiva está muy orientada hacia el mundo de la música y sus licencias
multiterritoriales. Sin embargo también establece una serie de principios generales de
transparencia y buen gobierno para todos los tipos de sociedades de gestión que
estuvieran interesadas en gestionar las licencias multiterritoriales y multirrepertorio,
debiendo cumplir para ello con una serie de condiciones. Por su parte, el papel de los
autores se vería reforzado por su participación en la toma de decisiones además de
tener reservada la posibilidad de elegir la entidad de gestión que desean les represente.
La Ley 21/2014, de modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, no ha sido ajena a la
necesidad de reforma de las normas relativas a las entidades de gestión colectiva, por lo
que contempla un catálogo de obligaciones para con las Administraciones Públicas y
respecto de sus asociados (v. el artículo 151.5 en relación a los derechos de los socios y,
en particular, el régimen de voto, que podrá establecerse teniendo en cuenta criterios de
ponderación que limiten razonablemente el voto plural, garantizando, en todo caso, una
representación suficiente y equilibrada del conjunto de los asociados). Además recoge
un cuadro de infracciones y sanciones que permitan exigir responsabilidades
administrativas por el incumplimiento de las obligaciones que tienen estas entidades.
Por último se delimitan los ámbitos de responsabilidad ejecutiva entre la
Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas.

En virtud de lo establecido en nuestra legislación, las entidades de gestión colectiva

pueden definirse como aquéllas legalmente constituidas, autorizadas por la
Administración y sin ánimo de lucro (lo cual excluye la posibilidad de constituirse como
sociedades), cuyo objeto es gestionar, en nombre propio o ajeno, y por cuenta e interés
de varios autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual, los derechos de
carácter patrimonial. Se constituyen como asociaciones sujetas a una doble normativa.
Por un lado, la referente al tipo de asociación según la cual se hayan constituido, esto es,
común o de carácter profesional o empresarial, y por otro, a lo establecido por la Ley de
Propiedad Intelectual en referencia a las entidades de gestión colectiva. Para la
constitución como tales se requerirá la autorización administrativa del Ministerio de
Educación, Cultura y Deporte, habiendo el Tribunal Constitucional declarado en la
sentencia 196/1997, de 13 de noviembre, que dicha competencia ejercida por la
Administración del Estado es conforme a la Constitución. Las entidades han de tener
unos estatutos conforme a los mínimos exigidos por la propia Ley de Propiedad
Intelectual, además de las exigencias que establezcan las normas reguladoras del tipo de
asociación de que se traten. Una vez constituidas, estarán legitimadas para el ejercicio
de los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos
administrativos y judiciales (art. 150 LPI). La encomienda de la gestión de los derechos
de autor la llevará a cabo su titular mediante un contrato de mandato al que son
aplicables las disposiciones del Código Civil respetando lo previsto por la Ley de
Propiedad Intelectual al respecto. (V. las modificaciones operadas por la nueva Ley en
relación a este contrato de gestión en el art. 153.1). Es importante tener en cuenta que
no se trata de una cesión o transmisión de derechos pues en virtud de tal contrato no se
faculta a la entidad de gestión para la explotación de los mismos sino para conceder a
terceros usuarios autorizaciones no exclusivas (art. 50.2 LPI). Éstos ostentarían en tal
caso la condición de cesionarios. El contrato de gestión tiene una restricción temporal
de tres años según la reforma llevada a cabo por la Ley 21/2014, frente a los cinco que se
contemplaban antes, si bien es indefinidamente prorrogable por periodos de un año.
Además la entidad no podrá exigir que se le conceda la gestión de todas las modalidades
de explotación, ni tampoco de la totalidad de la obra o producción futura, aunque sí que
podrá imponer el ámbito territorial en el que la gestión se llevará a cabo.

Los derechos que administran han de ser de carácter patrimonial, es decir los derechos
 de explotación básicos: reproducción, distribución, comunicación pública y
transformación, así como otros reconocidos en la propia Ley: derecho de participación,
derecho de compensación equitativa y derecho de remuneración equitativa. Los
derechos morales quedan fuera de su ámbito de actuación a no ser que sean
expresamente designadas mandatarias o que se les confiera legitimación activa mortis
causa vía artículo 15 de la Ley de Propiedad Intelectual.

También podemos destacar que existen derechos de gestión colectiva obligatoria que se
encuentran señalados en diferentes artículos de la Ley: 20.4.b), 25.7, 90.7, 108.4, etc., o el
nuevo derecho irrenunciable a percibir de las entidades usuarias de las obras
reproducidas parcialmente, distribuidas y comunicadas públicamente en los centros
docentes universitarios o centros de investigación por su personal y con sus medios
propios, para los casos de libros de texto, manuales universitarios, artículos de revistas
o publicaciones asimiladas, que se recoge en el actual apartado 4 que se añade al
artículo 32, junto a los apartados 3 y 5. También con el carácter de derecho de gestión
colectiva obligatoria, se presenta el nuevo derecho a percibir una compensación
equitativa por parte de los editores y otros titulares de derechos, ante la puesta a
disposición del público por parte de los prestadores de servicios electrónicos mediante
publicaciones periódicas o en sitios Web. Se trata de la polémica "tasa Google", según se
la viene denominando por parte de los medios de comunicación y que se presenta como
un nuevo límite a los derechos de autor que lleva aparejada su correspondiente
compensación ante la imposibilidad de negativa del titular de los derechos sobre los
contenidos utilizados, a que éstos sean divulgados bajo las condiciones que señala la
norma. En los casos de gestión colectiva obligatoria, las funciones de la entidad de
gestión se ejercen sin necesidad de contrato de gestión alguno por lo que el titular está
desapoderado para ejercitar de modo individual su derecho. Actualmente existen ocho
entidades de gestión en nuestro país, de las que sin duda sigue siendo la más importante
aunque ya no en monopolio la Sociedad General de Autores y Editores. Son además de
ésta: el Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), la Asociación de Gestión de
Derechos Intelectuales (AGEDI), Artistas Intérpretes o Ejecutantes (AIE), Entidad de
Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP), Entidad de Gestión de Derechos de los
Productores Audiovisuales (EGEDA), Artistas e Intérpretes Sociedad de Gestión (AISGE) y
Derechos de Autor de obras Audiovisuales Entidad de Gestión (DAMA). De particular
interés sobre el monopolio legal de la gestión de derechos de propiedad intelectual es la
sentencia de la Audiencia Nacional, de 8 de febrero de 2008, en la que se validaban
entidades gestoras voluntarias al margen de las amparadas por la Ley de Propiedad
Intelectual.

9. LA COMISIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL

La Comisión de Propiedad Intelectual es regulada en el artículo 158 de la Ley de

Propiedad Intelectual. Tras la modificación de la Ley a través de la disposición final 43ª
de la Ley de Economía Sostenible, Ley 2/2011, de 4 de marzo, esta Comisión integrada en
el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, pasa a tener una nueva función además
de las de mediación y arbitraje. En efecto según la nueva redacción del artículo 158 de la
Ley, la Comisión actuará en dos Secciones, y la Segunda asume la nueva función de velar
en el ámbito de las competencias del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, por la
salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los
responsables de servicios de la sociedad de información. Según establece el literal del
artículo 158, reglamentariamente se determinará el funcionamiento de la Sección y el
procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. En efecto, el
Reglamento mediante el cual se da dicha determinación es el Real Decreto 1889/2011, de
30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad
Intelectual, y que según establece en su disposición final cuarta, entró en vigor el 1 de
 marzo de 2012. La Ley 21/2014 ha dado una nueva redacción al artículo 158 y añade los
nuevos artículos 158.bis y 158.ter, en relación a las funciones de mediación, arbitraje,
determinación de tarifas y control, y salvaguarda de los derechos en el entorno digital
que ostenta esta Comisión.

La polémica suscitada en relación a la Comisión gira en torno a la función de

salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, pues la Administración a través
de la Comisión tiene potestad para declarar la vulneración de dichos derechos por
servicios de sociedades de la información en páginas de Internet, pudiendo exigir la
interrupción al acceso a la Red o la retirada de los contenidos de dichas páginas. Como
quiera que la vulneración a la que se hace referencia tiene lugar en el contexto de
Internet, se implica a los proveedores de acceso a la Red para la cesión de los datos de
los presuntos vulneradores y para la interrupción del acceso y retirada de los
contenidos declarados ilegales por la Administración. La intervención judicial es
obligada teniendo en cuenta que están en juego derechos fundamentales como la
protección de datos de carácter personal, derecho de libertad de expresión y derecho de
información. Pues bien, se centraliza la autorización y el control judiciales en la
Audiencia Nacional, siendo los jueces centrales de lo Contencioso Administrativo los
encargados de autorizar la cesión de datos personales para identificar al servicio de la
sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora
de los derechos de propiedad intelectual. Tras la declaración de la ilegalidad de tales
conductas, serán asimismo dichos Jueces Centrales los competentes para autorizar la
ejecución de las medidas de interrupción de la prestación de servicios o retirada de
contenidos. Como puede observarse, la intervención judicial está presente tanto durante
el procedimiento administrativo como tras el mismo. Por último destacar la celeridad de
que hace gala dicho procedimiento por los breves plazos establecidos tanto por el
artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual como por el Real Decreto 1889/2011, para
la intervención judicial y administrativa respectivamente.

II. LOS NOMBRES DE DOMINIO

10. CONCEPTO

Sea cual fuere la finalidad para la que se utiliza, las páginas web se han hecho común.
La navegación por internet y el acceso a páginas webs y sus contenidos precisa de la
identificación y localización de la propia web . Facilitar esto es del común interés del
titular de la web y del usuario o navegante. El nombre de dominio es un instrumento
que permite ambas funciones de forma sencilla. En realidad los llamados nombres de
dominio suponen una facilidad de uso. Cada uno de esos sitios web , interfaces, se
identifica mediante un sistema numérico, el llamado número IP. Si bien técnicamente lo
definitivo es el número IP que permite a un PC dirigirse al interfaz deseado, los usuarios
carecen de capacidad de retentiva de estos números complejos. El llamado nombre de
dominio es esa misma identificación pero en términos estables y utilizando palabras o
abreviaturas con su propia sintaxis y significado. Por ejemplo: si queremos visitar la
web de la entrañable población de Puerto Hurraco, es más fácil identificar y localizar
www.puertohurraco.es que la dirección IP:.84.20.17.240. Si la dirección IP es esencial
técnicamente, el valor comercial como signo distintivo lo tiene el nombre de dominio.

Al haber consagrado el uso un sistema de claves alfabéticas libremente elegidas que

pueden conformar sílabas y palabras, se abre la posibilidad de que exista conflicto entre
abonados a la Red que aspiren al uso de idéntico o similar vocablo como «nombre de
dominio», máxime cuando la carencia normativa ha propiciado las espurias intenciones
de solicitar como nombres de dominio, marcas o nombres comerciales de notoria
 relevancia para obligar así al titular de éstas a negociar la adquisición onerosa. La
International Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN, entidad encargada
de la gestión de los nombres de dominio de primer nivel) sólo ha establecido normas
para la fijación del llamado Top Level (el primer nivel), que contiene una agrupación por
actividades, son los llamados 1) dominios genéricos: (gTLD), a cada uno de cuyos grupos
asigna un sufijo precedido de un punto «.» (entre ellos, «com», para identificar webs de
carácter comercial; «.org», para identificar organizaciones sin ánimo de lucro; «net»,
empresas relacionadas con internet; «biz», negocios; «info», para webs de finalidad
informativa; «edu», de carácter educativo), y 2) por países (ccTLD) sufijo, por ej., «.es»
para España o «.af» para Afganistán, dejando luego una amplísima libertad para las
ulteriores concreciones a niveles más próximos. También existen los nombres de
dominio de segundo nivel, entendiendo por tal todo lo que precede al «.com» o «.es».
Incluso se prevé la posibilidad de dominios de tercer nivel que crean dominios de
segundo nivel bajo el del código del país. Dicha prevención se da actualmente en la
Orden Ministerial ITC/1542/2005, de 19 de mayo, por la que se aprueba el Plan Nacional
de Nombres de dominio de Internet bajo el Código correspondiente a España («.es»). El
Capítulo III contiene la pormenorizada regulación de la asignación y requisitos para la
misma, de los nombres de dominio de tercer nivel. El Plan Nacional de nombres de
dominio prevé, en su apartado Séptimo, la aprobación por la Entidad Pública
Empresarial Red.es perteneciente al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de una
lista de términos prohibidos y tres listas de términos reservados. Dichas listas fueron
aprobadas por Instrucción del Presidente de Red.es, de fecha 12 de septiembre de 2005,
las cuales en virtud de lo dispuesto en el apartado cuarto de la misma, han sido
completadas y actualizadas y pueden ser objeto de consulta en la página web de Red.es.

11. CONTENIDO DEL DERECHO SOBRE UN NOMBRE DE DOMINIO

Atendiendo al nuevo Plan nacional de nombres de dominio, se puede observar una

importante convergencia entre el campo de los nombres de dominio y el de los signos
distintivos. La elección del nombre de dominio «.es» se ha liberalizado de tal modo que
pueden solicitarlo tanto personas físicas como jurídicas e incluso entidades sin
personalidad que tengan intereses o mantengan vínculos con España. La doctrina
señala que a pesar de que los nombres de dominio no son más que direcciones
numéricas que permiten la identificación de los ordenadores conectados a Internet,
dada su actual configuración, son un elemento que permite identificar en Internet al
titular del correspondiente servicio web o, al menos, los contenidos, productos o
servicios ofrecidos a través de dicho sitio. Ahora bien, el posible carácter distintivo no
puede afirmarse con carácter general pues dependerá en todo caso del uso que su titular
quiera asignarle respecto de su propia identificación o distinción de la actividad, los
productos o las prestaciones que aparezcan en la web correspondiente.

La discusión sobre la naturaleza jurídica o alcance del derecho que confiere la

asignación de un nombre de dominio a su titular, gira sobre la concepción como
derecho de propiedad, dentro de cuya opción no falta quien lo considere como un
derecho industrial y la consideración de un derecho de uso o utilización dentro de la red
de Internet. Cabría inclinarse por la segunda opción por dos razones principalmente:
por un lado, según se acaba de decir, el carácter distintivo que podría hacer pensar en
una especie de derecho industrial en el ámbito de los signos distintivos dependerá de si
efectivamente es el uso e intención con el que se utiliza el nombre de dominio. Por otro
lado, si se centra la atención en la regulación del sistema de asignación de nombres de
dominio bajo el código «.es» por la autoridad pública Red.es, puede comprobarse que no
se otorga ningún derecho sobre el mismo salvo el de su utilización con la finalidad de
direccionamiento en el sistema de nombres de dominio de Internet. Esto implica
simplemente un derecho de uso o utilización a efectos exclusivamente técnicos.
 Por lo demás puede observarse como en los artículos decimosegundo y decimotercero
de la Orden Ministerial ITC/1542/2005, de 19 de mayo, por la que se aprueba el Plan
Nacional de Nombres de dominio de Internet bajo el Código correspondiente a España
(«.es»), se establecen las condiciones de transmisión del nombre de dominio, así como
los derechos y obligaciones del titular del mismo, que vienen a configurar el contenido
del derecho. Puede apreciarse que como derecho se establece el de utilización a efectos
de direccionamiento según se decía antes, mientras que el resto de apartados establecen
obligaciones y límites asociados al uso del nombre de dominio.

12. PROTECCIÓN DEL NOMBRE DE DOMINIO

La utilización de nombres de dominio cuando adoptan una forma genérica, ha generado

una importante litigiosidad derivada de la inscripción como nombres de dominio
genéricos de otros signos distintivos conocidos y con valor comercial (singularmente de
marcas). El criterio de preferencias en materia de nombres de dominio es el de la
primacía temporal; junto a lo anterior, la propia ICANN y la OMPI adoptaron una
política común y un mecanismo de resolución de conflictos entre nombres de dominio y
marcas que se han revelado como muy eficaces. Y es que el fenómeno conocido como «
cyberocupación» suponía el intento de impedir el desarrollo en Internet de productos
con signos distintivos bien conocidos o, en muchas ocasiones, simplemente un abuso del
derecho del criterio de prioridad temporal. Así marcas conocidas mundial o locamente
eran previamente inscritas por internautas para obtener rentas derivadas de esa
inscripción, del abuso de su derecho y de la dilación que los mecanismos judiciales de
resolución suponían. Frente a esto la OMPI y el ICANN establecieron un sistema arbitral
de resolución de conflictos que permitía en el conflicto entre marcas y nombres de
dominio una resolución rápida en la que la prioridad temporal precisara también del
registro y uso de buena fe para ser preferente con marcas con las que hubiese una
sustancial coincidencia. El mecanismo no es perfecto pues la marca por sí misma es
limitada territorialmente y también a una clase de productos o servicios, mientras que
el nombre de dominio es universal e ilimitado (pues no puede haber un nombre que
direccione a dos IP diferentes).

Sobre este marco genérico, la legislación española ha pretendido regular la asignación

de nombres con el código español «.es». Aunque la nueva legislación ha logrado en parte
su objetivo, mientras subsista la anarquía en el ámbito internacional, la eficacia de estas
disposiciones será bastante limitada en un espacio mercantil claramente globalizado.
«Red.es» ya ha tenido oportunidad de resolver algunas controversias, haciéndolo con
notorio sentido de prudencia (ver, por ej., Res. de 7/06/04, sobre uso de la expresión
«vips.com.es» o Res. de 24/04/08 sobre el uso del nombre de dominio «bbvablue.es».
Asimismo pueden consultarse todas las resoluciones de los expertos en esta materia en
la Web Dominio.es, en el apartado de «Resoluciones dictadas». Del mismo modo, en la
página Web de la OMPI, pueden consultarse multitud de casos en el apartado de
«solución extrajudicial de controversias» y dentro de éste en «controversias sobre
nombres de dominio», donde Grupo de Expertos de esta Organización se ha
pronunciado para resolver diferentes tipos de conflictos suscitados en torno a esta
cuestión.

El nuevo Plan Nacional fomenta la resolución extrajudicial de los conflictos en la

materia, conflictos que suelen darse entre dominios y signos distintivos, que aun
teniendo diferentes funciones y basándose en el sistema de registro, se inscriben en
sitios diferentes, en Red.es (o en la ICANN en caso de dominios genéricos) aquellos y en
la Oficina Española de Patentes y Marcas estos. El propio texto del plan hace referencia
a la resolución extrajudicial de conflictos entre dominios y los derechos de propiedad
industrial protegidos en España tales como: nombres comerciales, marcas protegidas,
 denominaciones de origen, nombres de empresas; o con las denominaciones oficiales o
generalmente reconocibles de Administraciones Públicas y organismos públicos
españoles. El procedimiento viene regulado por el Reglamento del Procedimiento de
Resolución extrajudicial de conflictos, aprobado el 7 de noviembre de 2005, y se inicia
mediante demanda ante alguno de los proveedores de resolución extrajudicial de
conflictos de nombres de dominio «.es» que son entidades acreditadas por Red.es, con
suficiente experiencia en la resolución extrajudicial de conflictos y defensa de la
propiedad industrial e intelectual, lo que garantiza su imparcialidad e independencia en
la tramitación de las demandas, y en el nombramiento del experto que resolverá la
controversia. Actualmente son los siguientes: «Adigital» (Asociación Española de la
Economía Digital), «Autocontrol» (Asociación para la Autorregulación de la
Comunicación Comercial), el Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y
Navegación de España y el Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial
de la Propiedad Intelectual.

Red.es tiene autoridad para ejecutar la decisión resultante del procedimiento, excepto
en el caso en que las partes en conflicto inicien un procedimiento judicial. Esto implica
que el sistema arbitral no cierra la vía judicial tras la resolución de dicha entidad.
Además este sistema no atiende sólo a los conflictos entre estos dos ámbitos, pues el
texto se expresa en los términos de resolución de conflictos «entre otros, los de
propiedad industrial...» Judicialmente la vía de protección contra un dominio que pueda
afectar a un derecho de signo distintivo encuentra su fundamento jurídico en el artículo
34.3.e) de la Ley de Marcas según el cual el titular de una marca española tiene la
facultad de prohibir el uso del signo registrado como marca en redes telemáticas lo que
hace referencia al uso de marca ajena en páginas y portales de Internet y como nombre
de dominio. Merece especial atención la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de
febrero de 2016, en la que el Alto Tribunal analiza de manera detallada, con
fundamento en la doctrina del Tribual de Justicia de la Unión Europea, la infracción de
derechos marcarios que supone la utilización de marcas registradas como palabra clave
en motores de búsqueda en internet, así como la delimitación de los requisitos que
permitirían afirmar la licitud de dicho uso.

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 12. Derecho industrial (I). Las innovaciones (JUAN IGNACIO PEINADO GRACIA)

Lec c ió n 1 2

Derecho industrial (I). Las innovaciones

JUAN IGNACIO PEINADO GRACIA

Sumario:

I. Patente, modelo deutilidad y otras innovancione

1. La patente
A. Regulación, concepto y clases
B. Requisitos de patentabilidad y el «estado de la técnica»
C. La concesión de la patente: procedimiento
D. Derecho sobre la patente: facultades y obligaciones del titular
E. Patente como objeto de negocios jurídicos: cesión, licencia y
otras posibilidades
F. Extinción de la patente: caducidad. La patente nula y sus
efectos
G. Las patentes internacionales
II. El modelo de utilidad
2. Concepto
3. Requisitos para su concesión
4. Contenido del derecho sobre el modelo de utilidad
III. Otras modalidades de propiedad industrial
5. Protección jurídica de las obtenciones vegetales
6. Topografías de productos semiconductores
7. Certificados complementarios de protección de medicamentos y de
productos fito-sanitarios
IV. El diseño Industrial
8. Regulación y concepto
9. Características del diseño industrial
10. El diseño comunitario: regulación y principales características
11. El diseño internacional
I. PATENTE, MODELO DEUTILIDAD Y OTRAS INNOVANCIONE

1. LA PATENTE

La investigación y la innovación exigen inversión. Si el fruto de tales actividades no se

asignase a quien realiza la inversión, nadie tendría estímulos para dedicar sus recursos
a las mismas. La externalidades positivas de la innovación e investigación deben ser
internalizadas. El instrumento más perfeccionado que tiene el ordenamiento jurídico
para internalizar algo es el someterlo a un derecho de propiedad. La patente, valga
ahora esta aproximación, es un derecho de propiedad temporal sobre el fruto de la
innovación y, por ello, de los frutos que genere.

El sistema de patentes supone un instrumento esencial para el impulso del desarrollo

económico así como para el fomento de la investigación e innovación en el ámbito de la
ciencia y de la técnica. El sistema legal creado para la protección de este sector del
derecho industrial será el que imponga las condiciones que han de concurrir en las
creaciones del intelecto humano –en tanto que invenciones–, para que éstas puedan
quedar amparadas bajo dicho sistema. Estas condiciones se justificarían por los
objetivos perseguidos: fomentar el progreso técnico lo que redundará en el desarrollo
económico deseable en toda sociedad actual. Progreso y desarrollo que a su vez se verán
incentivados por una adecuada promoción de la innovación tecnológica y la creación de
una efectiva competitividad industrial. Las condiciones que permiten que todo lo
anterior sea posible, y que han de concurrir en las creaciones que aspiren a obtener la
protección bajo la figura de la patente, son básicamente tres desde que ya se recogieran
en el Convenio de Estrasburgo de 1963: novedad, actividad inventiva y aplicación
industrial. Así, nuestra normativa se hace eco de dicho planteamiento, recogiéndose en
ella tales condiciones para que una invención pueda ser patentable. Invención que ya
adelantamos, no es incompatible en lo que a su protección legal se refiere, con la que se
le pueda otorgar por parte de la propiedad intelectual entendida en nuestro país como
aquélla por la que se regulan los derechos de autor, para lo que habrían de cumplirse a
su vez los requisitos impuestos por este cuerpo normativo. Una vez protegida una
invención a través del sistema de patentes, su titular ostentará un derecho de exclusiva
de carácter temporal como compensación al tiempo e inversión realizado en I+D+i. Este
monopolio sobre su invención lejos de favorecer de forma exclusiva el interés
individual de su titular, supone el modo de fomentar el grado de desarrollo tecnológico
del país a la vez que permite que la invención bajo titularidad privada se haga pública
conformando el denominado estado de la técnica , concepto fundamental en el ámbito
de las invenciones industriales pues permite estimar el grado de novedad que presentan
éstas.

A. Regulación, concepto y clases

La norma española encargada de regular la materia es la Ley 24/2015, de 24 de julio de

2015, de Patentes, en vigor desde el pasado 1 de abril de 2017, según establece su
disposición final novena, quedando derogada la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de
Patentes y sus modificaciones (Ley 10/2002, de 29 de abril, Ley 19/2006, de 5 de junio y
Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio). De igual modo ha entrado en vigor, también el 1 de abril de 2017, el Real
Decreto 316/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución
de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, que deroga el Real Decreto 2425/1986, de
10 de octubre aprobado por el Real Decreto 2245/1986, de 10 de octubre, el Real Decreto
2424/1986, de 10 de octubre, relativo a la aplicación del Convenio sobre la concesión de
Patentes Europeas, el Reglamento de los procedimientos relativos a la concesión,
mantenimiento y modificación de los derechos de propiedad industrial, aprobado por el
Real Decreto 441/1994, de 11 de marzo, el Real Decreto 1123/1995, de 3 de julio, para la
aplicación del Tratado de Cooperación en materia de Patentes, (hecho en Washington el
19 junio 1970), el Real Decreto 812/2000, de 19 de mayo, por el que se establece la
aplicación del procedimiento de concesión con examen previo para las solicitudes de
patente del sector de la alimentación así como el Real Decreto 996/2001, de 10 de
septiembre, por el que se establece la aplicación con carácter general del procedimiento
de concesión de patentes nacionales con examen previo.

A la regulación normativa internacional en torno a la patente que de forma directa tiene

efectos sobre nuestro propio sistema, al formar parte nuestro país de diversos convenios
internacionales se dedicará un apartado posteriormente (V. infra, Las patentes
internacionales ).

En cuanto al concepto de patente y en virtud de la Ley de Patentes, éste hace referencia

a las tres condiciones que quedaron ya apuntadas al principio. Más allá de que bajo el
concepto de patente pueda hacerse referencia tanto al acto administrativo reglado de
concesión, al título o certificado de patente como documento acreditativo expedido por
la Administración o al conjunto de derechos y deberes otorgados al titular de la
invención, para la obtención de una patente sobre dicha invención el legislador exige
una serie de requisitos que vienen a conformar en definitiva el propio concepto de
patente y que bien puede obtenerse del artículo 4 de la Ley de Patentes. De este modo, se
podría hablar de patente en referencia al conjunto de derechos y deberes que se otorgan
al titular de una invención nueva, que implique actividad inventiva y que sea
susceptible de aplicación industrial, aun cuando tenga por objeto un producto que esté
compuesto o que contenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se
produzca, transforme o utilice materia biológica. Puesto que más tarde se explicará con
detalle el significado de cada uno de los requisitos que acaban de enumerarse, se hace
referencia a continuación a las clases de patentes que pueden existir.

Según el criterio jurídico utilizado, se podrán establecer diferentes clases de patentes. Si

se tiene en cuenta el procedimiento de concesión, podemos enumerar las patentes
nacionales que se conceden en España por la Oficina Española de Patentes y Marcas, la
Patente Europea tramitada ante la Oficina Europea de Patentes con base en lo
establecido por el Convenio de Múnich y por último, aunque no todavía en vigor, la
patente unificada o unitaria, que funcionaría como título único de patente con idéntico
valor (unificado) en todos los países que formen parte del acuerdo para la creación de
tal figura jurídica regulada hoy por hoy por los Reglamentos (UE) nº 1260/2012 del
Consejo de 17 de diciembre de 2012, por el que se establece una cooperación reforzada
en el ámbito de la creación de una protección unitaria mediante patente en lo que atañe
a las disposiciones sobre traducción y Reglamento (UE) nº 1257/2012 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2012, por el que se establece una
cooperación reforzada en el ámbito de la creación de una protección unitaria mediante
patente. Además la Patente Unitaria se rige por el Acuerdo internacional sobre un
Tribunal Unificado de Patentes (TUP).

Si el criterio seguido para clasificar las patentes fuera el de la naturaleza de la regla

técnica en que consiste la invención, habría que distinguir entre patente de producto y
patente de procedimiento. Si bien la primera obtiene por resultado una entidad física o
sustancia, la segunda tiene por objeto una sucesión de operaciones encaminadas a la
obtención de un resultado industrial, esto es, el modo, forma o método para obtener un
resultado útil. En cuanto a la posibilidad o no de divulgación como criterio de
clasificación habría que hacer referencia a las patentes ordinarias y las patentes
 secretas. A éstas no se podrá tener acceso (a la invención) durante la vida legal de la
misma mientras que a las primeras se tiene acceso a partir de cierto plazo desde la
solicitud de dicha patente por parte de su futuro titular. Podríamos igualmente hablar
de patentes principales o adicionales, donde estas segundas suponen un
perfeccionamiento o desarrollo de las primeras, aunque hay que tener en cuenta que la
posibilidad de adicionar patentes desaparece con la nueva Ley de Patentes. Por último,
es posible hacer referencia a patentes dependientes o independientes. Aquéllas, a pesar
de tratarse de patentes autónomas, requieren para el ejercicio de los derechos
conferidos, de la explotación de otra invención protegida. Es preciso señalar que cuando
se produce una invención patentable, no siempre se acudirá, por razones estratégicas
empresariales, a la figura de la patente u otras figuras encuadrables dentro de la
propiedad industrial. Esta opción es también contemplada y se provee de la
correspondiente protección frente al posible aprovechamiento injustificado que
terceros pudieran hacer uso de tales avances tecnológicos. En ello precisamente se
centra la reciente Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de
junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información
empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y
revelación ilícitas, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea,de 15 de junio de
2016.

B. Requisitos de patentabilidad y el «estado de la técnica»

El artículo 4.1 de la Ley de Patentes establece que «son patentables, en todos los campos
de la tecnología, las invenciones nuevas que impliquen una actividad inventiva y sean
susceptibles de aplicación industrial» de donde se obtienen los requisitos de
patentabilidad de cualquier invención: 1º ha de tratarse de innovaciones técnicas; 2º
han de ser fruto de una actividad inventiva; y 3º deben ser susceptibles de aplicación
industrial.

1º. Innovación técnica, novedad y el estado de la técnica . Es este uno de los requisitos
fundamentales sobre el que pivota la figura de la patente. El invento es siempre fruto de
la aplicación del ingenio y el estudio al logro de un resultado que ha de ser novedoso
para la colectividad técnica o científica en cuyo sector de conocimientos se inserta. Del
modo en que se redacta nuestro artículo 6 de la Ley de Patentes se infiere que esta
novedad es absoluta y a nivel mundial pues la invención no ha podido ser divulgada
antes de la fecha de solicitud ni en España ni en el extranjero. Y es así como adquiere
forma el concepto del estado de la técnica como delimitador, como término de
referencia para la valoración de la novedad de una invención. Podría definirse así dicho
concepto como «todo aquello que antes de la fecha de presentación de la solicitud de
patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una
descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio» (art. 6.2 LP).
En el concepto quedarían incluidas las solicitudes de patentes anteriores ya que al ser
éstas públicas quedarían subsumidas en el concepto tal como se ha expuesto.

2º. Fruto de una actividad inventiva : lo que implica, en virtud del artículo 8 de la Ley de
Patentes, que la invención no debe deducirse de manera evidente del estado de la
técnica para un experto en la materia. Es por ello que quedaría fuera de la
patentabilidad aquello que no suponga un verdadero progreso técnico notable.

3º. Aplicación industrial : con este requisito se vinculan los conceptos de invención
procedente del intelecto humano con el de utilidad como rasgo diferenciador de este
tipo de creaciones humanas con aquéllas otras que son protegidas a través de los
derechos de autor. En efecto no será patentable una creación que no tenga utilidad, la
cual desde el punto de vista del derecho industrial se vincula de forma inescindible a la
utilización de la invención en cualquier clase de actividad industrial y a su posible
repetición o ejecución en un proceso industrial. Hay que aclarar que para cumplir este
requisito ha de probarse la mera aptitud para la aplicación industrial para lo que es
determinante la posibilidad de que la invención sea ejecutable de forma repetitiva con
obtención de un resultado siempre cierto y similar, lo que excluiría las invenciones cuya
realización industrial fuera sólo posible ocasionalmente o de forma imprevisible.

Si lo apuntado hasta ahora son los requisitos positivos de patentabilidad, de igual

importancia son los que podríamos llamar requisitos negativos. En este sentido cabe
diferenciar entre aquello que no puede ser considerado una invención por lo que queda
fuera del ámbito de las patentes por definición y por otro lado las invenciones que aun
reuniendo los requisitos de patentabilidad, quedan excluidas por diversas razones
especialmente relacionadas con el orden público y las buenas costumbres. En cuanto a
las primeras, son recogidas por el artículo 4 de la Ley de Patentes, que en su apartado 4
excluye de patentabilidad por no considerarlos invenciones «a) Los descubrimientos, las
teorías científicas y los métodos matemáticos; b) Las obras literarias o artísticas o
cualquier otra creación estética, así como las obras científicas; c) los planes, reglas y
métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades
económico-comerciales, así como los programas de ordenadores; d) las formas de
presentar informaciones». La exclusión de estos supuestos se fundamenta en que su
protección se obtiene por los cauces de la propiedad intelectual al no darse en definitiva
una aplicación industrial directa, aunque hay que matizar que lo protegido por
derechos de autor es la forma concreta en que una obra queda expresada, pero no el
contenido o idea subyacente en la misma. También se excluyen de la patentabilidad, por
razón de no ser susceptible de «industrialización», o por ser contrario al orden público o
las buenas costumbres según señala el artículo 5 de la Ley, los métodos de diagnóstico y
tratamiento, incluido el quirúrgico, del cuerpo humano o animal (art. 5.4 LP). Además,
las invenciones que aun pudiendo ser protegidas bajo la figura de la patente se excluyen
legalmente son: procedimientos de clonación de seres humanos o de modificación
genética germinal del ser humano, [art. 5.1 a) y b) LP respectivamente] donde se
manipula el Genoma Humano para obtener una alteración del mismo que sea duradera
y transmisible hereditariamente. En la misma línea de prohibición estaría la utilización
de embriones humanos con fines industriales y comerciales [art. 5.1 c)] y los
relacionados con modificaciones genéticas de animales del resto de apartados del
artículo 5.1 de la Ley de Patentes, así como las patentes relacionadas con variedades de
animales o vegetales recogidas en los apartados 2 y 3 de este artículo 5, aunque hay que
señalar que estas últimas (las variedades vegetales) tienen su propia vía de protección
en la Ley 3/2000 de régimen jurídico de obtención de variedades vegetales modificada
por la Ley 3/2002. Por su parte en el apartado 5 del artículo 5 de la Ley encontramos
prohibiciones referidas al cuerpo humano o partes de él, de donde se puede concluir
que ni lo uno ni lo otro es patentable, pero las partes del cuerpo humano en tanto que
obtenidas o aisladas mediante un proceso técnico, incluso cuando la estructura de dicho
elemento sea idéntica a la de un elemento natural, sí podría serlo. En todos estos casos,
la legislación muestra una razonable resistencia a otorgar derechos de explotación en
exclusiva y con fines comerciales en materias tan relacionadas con las condiciones de
existencia y subsistencia del género humano; si bien, desde una perspectiva histórica
cabe apreciar la progresiva reducción del ámbito de prohibiciones amparadas en esta
causa. Una buena muestra se contiene en la Ley 10/2002, de 29 de abril, sobre protección
jurídica de las invenciones biotecnológicas, que admite la patentabilidad de productos
compuestos o que contengan materia biológica o de procedimientos que la utilicen,
siempre que se aíslen de su entorno o se reproduzcan mediante procedimientos
técnicos. Como puede observarse en este ámbito la aplicación industrial en sentido
clásico (el denominado efecto técnico) está en entredicho y sin embargo se ha terminado
por admitir la patentabiliad. También la Oficina Europea de Múnich tiende a una
 interpretación restrictiva de las prohibiciones sobre variedades en plantas y animales.
La Ley de Patentes por su parte ya admite de forma explícita en el segundo párrafo del
apartado 1 del artículo 4, la patentabilidad sobre un producto compuesto de materia
biológica o que contenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se
produzca, transforme o utilice materia biológica. Asimismo, los apartados 2 y 3 del
artículo 4 se centran precisamente en la materia biológica como objeto de patente.

C. La concesión de la patente: procedimiento

Si bien con la anterior normativa de patentes existían dos procedimientos posibles para
la concesión del derecho a la patente que nace con la expedición del título
correspondiente, con la actual Ley de Patentes, se reduce a uno sólo, que incluye
necesariamente un examen sustantivo sobre el objeto de la patente. Se trata de una de
las principales novedades de la nueva normativa. La solicitud y procedimiento de
concesión de la patente, están regulados con sumo detalle en los artículos 1 a 35 del Real
Decreto 316/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución
de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, esto es, los artículos contenidos en el Título
I, Capítulo I sobre la solicitud de la patente y Capítulo II sobre el procedimiento de
concesión, así como en la Orden ETU/296/2017, de 31 de marzo, por la que se establecen
los plazos máximos de resolución en los procedimientos regulados en la Ley 24/2015, de
24 de julio, de patentes. (BOE 1 DE ABRIL DE 2017). En la solicitud de patente han de
constar una serie de datos recogidos en el artículo 23 de la Ley y desarrollados
convenientemente en el Real Decreto 316/2017 (Reglamento en adelante), entre los que
como no podía ser menos se hace obligada una descripción del invento así como las
llamadas reivindicaciones a través de las que se define el objeto para el que se solicita la
protección según señala el artículo 28 de la Ley. Desde este momento comienza el
procedimiento administrativo regulado en los artículos 32 al 42 de la Ley de Patentes,
así como el Reglamento. Tras un examen de oficio por la Oficina Española de Patentes y
Marcas en el que se pondrían de manifiesto si el objeto de la patente no está
manifiestamente y en su totalidad excluido de la patentabilidad por aplicación de los
artículos 4.4 y 5 de la Ley, o si no se cumplen los requisitos relativos a la representación
y a la reivindicación de prioridad en su caso, así como cualquier otro referido a la
regularidad formal de la solicitud cuya comprobación haya de realizarse, de acuerdo
con lo establecido en el Reglamento, antes de la publicación de la solicitud, dicha Oficina
(OEPM), emitirá un informe sobre el estado de la técnica donde se hará mención a los
elementos que determinan la novedad y actividad inventiva del objeto para el que se
solicita la patente, así como una opinión escrita, preliminar no vinculante, acerca de si
la invención objeto de la solicitud de patente cumple aparentemente los requisitos de
patentabilidad establecidos en la Ley, y en particular, con referencia a los resultados de
la búsqueda. Dicho informe así como la solicitud, son publicados en el Boletín Oficial de
la Propiedad Industrial (BOPI), ante lo que cualquier tercero podrá presentar las
observaciones que considere oportunas, debidamente razonadas y documentadas, sobre
la patentabilidad de la invención objeto de la misma, sin que se interrumpa la
tramitación. Estos terceros no se considerarán parte en el procedimiento.

Tras lo anterior, la Oficina Española de Patentes y Marcas, examinará a petición del

solicitante, si la solicitud de patente y la invención que constituye su objeto cumplen los
requisitos formales, técnicos y de patentabilidad establecidos en la Ley de Patentes. Es el
llamado examen sustantivo, tras el cual, si la Oficina no detecta la falta de ningún
requisito que lo impida, concederá la patente solicitada. En caso contrario, se
comunicará al solicitante las objeciones para que éste tenga la oportunidad de contestar
a éstas o incluso de modificar las reivindicaciones. Si una vez recibida la contestación
del solicitante, la Oficina considera que persisten motivos que impiden en todo o en
parte la concesión de la patente, se vuelve a comunicar al solicitante para darle nuevas
 oportunidades de corregir su solicitud o formular alegaciones, antes de resolver
definitivamente sobre la concesión o denegación de la patente.

Hay que señalar, que la actual Ley de Patentes presenta como principal novedad frente
a la anterior normativa, la de establecer un único procedimiento de concesión para
simplificar y agilizar la protección de la innovación mediante patentes y reforzar la
seguridad jurídica, contemplando como único sistema para la concesión de patentes: el
de examen previo de novedad y actividad inventiva, que ahora pasa a denominarse
según puede apreciarse en la redacción del artículo 39, examen sustantivo y cuya
implantación gradual era lo inicialmente previsto en la Ley de Patentes de 1986. Se
elimina, por tanto, el sistema opcional o «a la carta», introducido en la reforma llevada a
cabo por el Real Decreto-ley 8/1998, de 31 de julio, de medidas urgentes en materia de
propiedad industrial, acabándose por tanto con la concesión de patentes «débiles» y
debiendo todas las solicitudes tramitarse a través del examen sustantivo de novedad y
actividad inventiva llevado a cabo por la Oficina Española de Patentes y Marcas tras el
informe de la técnica. Y es que nada justifica, tal como señala la Exposición de Motivos
de la Ley de Patentes, en el apartado IV, la concesión de una patente cuando el informe
sobre el estado de la técnica revela que la invención que es objeto de la misma no es tal,
por carecer de novedad o actividad inventiva. Dentro del modelo de concesión con
examen sustantivo generalizado actual se pasa directamente a la fase de búsqueda para
todas las solicitudes, como ocurre en los procedimientos internacionales, de manera que
su iniciación no estará sujeta a otras condiciones que las imprescindibles para la
realización de la búsqueda misma. Se sustituye por tanto el anterior procedimiento por
otro que integra la búsqueda con el examen técnico, y cuyas conclusiones se plasmarán
en la opinión escrita. Ésta será ya una primera comunicación del examinador a cuyas
observaciones y objeciones, si las hubiere, podrá contestar el interesado al pedir el
examen sustantivo si decide continuar con la tramitación, modificando en su caso la
solicitud en la medida necesaria para ajustarse a las exigencias legales. Con estas y otras
modificaciones que se recogen en la nueva y actual Ley de Patentes, se pretende
acelerar el procedimiento de concesión, así como evitar el traslado a los competidores
del coste y la carga de anular patentes que nunca debieron ser concedidas, y que
propician falseamientos de la competencia basados en títulos cuya presunción de
validez sólo puede ser destruida en vía judicial.

D. Derecho sobre la patente: facultades y obligaciones del titular

Cuando a través de la actividad humana se obtiene una invención, se adquirirá una

posición de dominio sobre la misma que se traducirá en la concesión de una serie de
derechos que, al igual que ocurre para el caso de los derechos de autor, son de
naturaleza tanto moral como patrimonial. Así el inventor ostenta el derecho moral a ser
reconocido como autor de la misma y que por su propia naturaleza no puede ser
transmitido. En cuanto a los derechos patrimoniales, son aquéllos que hacen posible la
directa utilización de la invención o bien su transferencia a terceros.

El monopolio del inventor, exclusivo y excluyente, se produce por veinte años

improrrogables, comenzando dicho plazo a contar desde la solicitud. No así los efectos
de la patente que se producen desde la publicación de la concesión en virtud del artículo
58 de la Ley de Patentes. Téngase en cuenta la excepción en cuanto a la prórroga para el
caso de los medicamentos y productos fitosanitarios, que son objeto de regulación
expresa de la Ley en los artículos 45 a 47, y a los que haremos mención posteriormente.
Estos requieren autorizaciones de comercialización cuya concesión demora la
explotación de la patente por lo que se ha considerado oportuna la prórroga por cinco
años (por una sola vez), de las patentes sobre este tipo de productos. Su regulación
corresponde al Reglamento (CEE) nº 1768/92 con las modificaciones efectuadas por el
Reglamento (CE) nº 1901/2006. Durante el plazo de monopolio, el titular de la patente y
sólo él o aquéllos por él autorizados podrán llevar a cabo la explotación de la invención
patentada, lo que supone la vertiente positiva del derecho de patente junto a la vertiente
negativa que permite al titular el impedimento u oposición a que otros utilicen el objeto
de la patente sin la preceptiva autorización. Esta vertiente negativa es especialmente
enfatizada por la Ley y entre los actos sobre los que el titular puede ejercer su ius
prohibendi podemos diferenciar los de explotación directa y los de explotación indirecta,
recogidos en los artículos 59 y 60 de la Ley. En el caso del artículo 59.1, apartado c), se
hace referencia a los actos que implican la entrega u ofrecimiento de entrega de medios
a personas no habilitadas para la puesta en práctica del objeto de la patente relativos a
un elemento esencial de la invención patentada con independencia de que finalmente
tenga lugar o no la puesta en práctica de dicho elemento con empleo de tales medios. En
cuanto a la explotación directa, la exclusividad se extiende a la fabricación o
comercialización del producto objeto de patente, así como su importación o posesión
(incluido el almacenamiento) con fines comerciales, si se trata de patente sobre
producto. En la patente de procedimiento, el derecho del titular se concreta en impedir
la utilización o comercialización del procedimiento y la comercialización de productos
obtenidos con él (art. 59). También es conveniente hacer referencia a la facultad que, en
virtud de la anterior normativa, permitía al titular de la patente proteger las
invenciones que perfeccionaran o desarrollaran la invención objeto de aquélla, y que se
traducía en la posibilidad de solicitar adiciones a la patente. Pues bien, a partir de la
entrada en vigor el 1 de abril de 2017 de la actual Ley de Patentes, no se pueden solicitar
adiciones a las patentes.

Como es natural, los derechos de exclusiva concedidos por la patente no son derechos
absolutos y están sometidos a unos límites recogidos en los artículos 61 a 66 de la Ley de
Patentes, entre los que podemos hablar de «agotamiento del derecho de patente» -de
indudable similitud con el agotamiento sobre el derecho de marca- por el que una vez
que un producto fabricado al amparo de una patente ha entrado regularmente en el
tráfico mercantil, su titular no podrá esgrimir derechos derivados de la misma respecto
de vicisitudes que el producto experimente en el futuro (art. 61.2). El alcance de este
agotamiento se produce a nivel comunitario, por lo que la Ley de Patentes recoge
expresamente el agotamiento comunitario (en el Espacio Económico Europeo), en
coherencia con los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
al respecto. También supone un límite al derecho exclusivo de patentes, no poder
impedir el titular la utilización de objetos o procedimientos patentados para el propio
consumo o con fines experimentales según el art. 61.1 c) de la Ley de Patentes,
modificado por la disposición final segunda de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de
garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, y cuyo contenido
vuelve ahora a modificarse según recoge el artículo 61 de la Ley, donde se separan como
supuestos distintos, la excepción de uso experimental y la llamada «cláusula Bolar», que
tienen distinto origen y finalidad, como ha sido reconocido por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo. Por último se encarga también el legislador de regular diferentes
casos en que la patente entra en situaciones de conflictos con terceros que venían
utilizando el objeto de la patente antes de ser concedida a su titular (art. 63), conflicto
con la explotación de otras patentes de fecha anterior (art. 64), posibles conflictos entre
patente anterior de la que es necesario hacer uso para explotar una patente posterior
(art. 65), etc.

No sólo tiene derechos el titular de la patente sino que habrá de hacer frente a una serie
de obligaciones cuyo incumplimiento conlleva la pérdida del derecho exclusivo sobre la
misma. En concreto, la principal de las obligaciones consistiría en la explotación dentro
de los tres años desde la concesión o de los cuatro desde la solicitud, con aplicación
automática del plazo que expire más tarde, como contraprestación al monopolio
reconocido (art. 90.2 LP) lo que tiene cierto efecto disuasorio sobre aquéllos que han
hecho de los llamados patent trolls un negocio lucrativo, al adquirir derechos de
patente, no con el fin de explotarla, sino de accionar por infracción de tales derechos
frente a otras empresas o forzar acuerdos beneficiosos.

La explotación de la patente tal como la recoge nuestra normativa podrá llevarse a cabo
bien por el propio titular, bien por tercero debidamente autorizado para ello y será
efectiva tanto si se produce en territorio español como en cualquier Estado miembro de
la Organización Mundial del Comercio (OMC), siempre que dicha explotación resulte
suficiente para abastecer la demanda en el mercado español (art. 90.1). Si el titular de la
patente no desea explotarla pero desea conservar sus derechos, puede acudir al
expediente de la llamada licencia de pleno derecho, regulado en los artículos 87 a 89 de
la Ley de Patentes, y que consiste en un ofrecimiento permanente, inscrito en el
correspondiente Registro, para que cualquier interesado pueda constituirse en
licenciatario no exclusivo de la misma, debiendo cursar su aceptación a través de la
Oficina Española de Patentes y Marcas, que, salvo acuerdo directo entre las partes,
actuará también como árbitro para determinar la retribución que debe abonar el
licenciatario o para modificar la cuantía a lo largo de su vigencia.

De no existir ofrecimiento de licencia de pleno derecho ni explotación efectiva por el

titular, la Ley prevé el sistema llamado de licencias obligatorias, que permite a cualquier
persona la posibilidad de solicitar la concesión de una licencia, frente a la cual no cabrá
oposición por parte del titular de la patente, siempre y cuando concurra alguna de las
circunstancias previstas por la Ley de Patentes en el artículo 91, y desarrolladas en los
siguientes artículos 92 a 96. Así, este mecanismo puede ponerse en práctica en los
siguientes casos: 1. Falta o insuficiencia de explotación de la invención patentada. 2.
Dependencia entre las patentes, o entre patentes y derechos de obtención vegetal. 3.
Necesidad de poner término a prácticas que una decisión administrativa o jurisdiccional
firme haya declarado contrarias a la legislación nacional o comunitaria de defensa de la
competencia. 4. Existencia de motivos de interés público para la concesión. 5.
Fabricación de productos farmacéuticos destinados a la exportación en aplicación del
Reglamento (CE) n.º 816/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de
2006, sobre la concesión de licencias obligatorias sobre patentes relativas a la
fabricación de productos farmacéuticos destinados a la exportación a países con
problemas de salud pública. Por su parte, el procedimiento de concesión de este tipo de
licencias así como su régimen, son regulados en los artículos 97 a 99 y 100 a 101 de la
Ley, respectivamente.

Ningún sentido tiene la concesión de una serie de derechos sin la adecuada protección
judicial (ante los Juzgados de lo Mercantil para la materia que nos ocupa y que recoge
sin ambages la Ley en el artículo 118) ante una conculcación de los mismos por parte de
terceros. Pues bien, esta tutela es recogida por la propia Ley de Patentes que concede al
titular de la patente la posibilidad de reclamación consistente, en virtud del artículo 71
de la Ley en la redacción según la Ley 19/2006 por la que se amplían los medios de tutela
de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales
para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios, en la inmediata
cesación de la violación y adopción de medidas para evitar que se repita; embargo y
ulterior destrucción (con posibilidad de adjudicación resarcitoria) de los objetos en que
se materialice la transgresión; indemnización de daños y perjuicios y publicidad de la
sentencia que se dicte.

Especial atención presta el legislador en el artículo 74, al tratamiento de los daños y

perjuicios causados al titular de la patente, tanto en lo que se refiere la consideración de
los mismos como a los criterios para su adecuada cuantificación. Así se tiene en cuenta
 tanto la pérdida que se haya sufrido incluyendo los gastos de investigación para la
consecución de pruebas razonables (art. 74.1), como la ganancia que haya dejado de
obtener como consecuencia de la violación de su derecho. En cuanto a la fijación de la
cuantía de la indemnización, la Ley da la posibilidad de elección al demandante de
optar bien por las consecuencias económicas negativas que se le hayan causado
incluidas las ganancias que se hubieran obtenido de no haber existido la infracción, o
bien la cantidad que el infractor habría tenido que abonar al titular de la patente en
concepto de licencia para la lícita explotación de la misma [art. 74.2 a)]. Además, en
virtud del artículo 76 de la Ley de Patentes, se concede al titular indemnización por el
desprestigio sufrido por una defectuosa realización o presentación de la invención en el
mercado. Asimismo debemos destacar la protección provisional ofrecida al mero
solicitante de una patente por el artículo 67 de la Ley. En este sentido, éste puede
solicitar una indemnización de quien desde el momento de la publicación de la solicitud
de patente al de la publicación de la concesión de la misma, hubiera actuado de forma
prohibida en el caso de que la patente hubiera estado ya concedida. La Ley de Patentes
mejora en algunos aspectos la adecuación a la Directiva 48/2004/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de
Propiedad Intelectual, al establecer, para fijar los daños y perjuicios, un canon mínimo y
no un canon máximo como ocurría con la anterior normativa.

El plazo prescriptivo de estas acciones es de cinco años a contar desde el momento en

que pudieron ejercitarse (art. 78 LP). Además, la inviolabilidad de las patentes está
protegida por disposiciones de carácter penal: artículos 273 y siguientes del vigente
Código Penal y que en nuestro sistema (art. 109 CP), el perjudicado por una conducta
delictiva puede optar por exigir la responsabilidad civil indemnizatoria derivada de la
misma, bien en el mismo procedimiento penal o reservarse para su posterior ejercicio
ante los tribunales mercantiles en virtud del artículo 86 ter.2.a) de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.

E. Patente como objeto de negocios jurídicos: cesión, licencia y otras posibilidades

La patente es en sí misma un bien susceptible de valoración económica que puede ser

objeto de tráfico jurídico. El Título VIII de la Ley de Patentes no sólo regula la propiedad
de la patente sino otras instituciones jurídicas de las que pueden ser objeto el derecho
de patente como pueden ser la cotitularidad, la expropiación, el usufructo, la
constitución de una hipoteca mobiliaria, la transmisión o cesión y las licencias. La
propia Ley de Patentes en sus artículos 82.2 y 79.2 respectivamente, impone con
carácter general la necesidad de que los actos y negocios que tengan por objeto la
patente han de constar por escrito para su validez cuando son realizados mediante
negocios entre vivos y que sólo surten efectos frente a terceros de buena fe desde su
inscripción en el Registro de Patentes de la Oficina Española de Patentes y Marcas.
Inscripción que conlleva la previa calificación de la validez, eficacia y legalidad de los
actos que pretendan acceder a dicho Registro y que desde la Ley de 25/2009 de 22 de
Diciembre, es función de la propia Oficina. En efecto, esta Ley modificó el artículo 79 de
la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, para facilitar la inscripción de las
modificaciones de derechos sobre patentes y los modelos de utilidad registrados en la
Oficina Española de Patentes y Marcas. El objetivo de esta reforma legal fue permitir
que el registro de las mencionadas modificaciones de derechos y cambios de titularidad,
que supone una condición necesaria para su oponibilidad frente a terceros, se realice
con un mínimo coste administrativo y documental, y sin merma de la seguridad
jurídica, liberando recursos para las empresas en un área tan sensible como el de la
transferencia de tecnología patentada y su constancia registral. La reforma, encaminada
a permitir a los interesados la utilización de otros instrumentos probatorios menos
costosos pero suficientemente seguros, se ha instrumentado mediante una
deslegalización, suprimiendo en el artículo 79 de la Ley de Patentes de 1986 (actual
artículo 82), la exigencia insoslayable de documento público en la formalización de las
transmisiones y licencias, y remitiendo al Reglamento para la ejecución de la Ley. En
efecto en el Reglamento recogido en el Real Decreto 316/2017, se regula en el Capítulo III
del Título IV, en sus artículo 72 a 76, lo relativo a inscripción y calificación Registral por
parte de la OEPM.

a) Cesión de la patente

Al hablar de cesión de la patente se está haciendo referencia a la transmisión plena

de la misma, lo que supone un cambio definitivo de titularidad así como la
transferencia de todos los derechos y facultades que esta comporta y que son
susceptibles de transmisión. La transmisión puede ser tanto de la solicitud de
patente, como de la patente ya concedida. El transmitente a título oneroso está
obligado a poner a disposición del adquirente los conocimientos técnicos que posea
y que sean necesarios para la adecuada explotación del invento, esto es, el llamado
know how . Responde, salvo pacto en contrario, de la legítima titularidad sobre lo
que transmite y, en consecuencia, de la pacífica posesión de la patente por el
adquirente, así como para los casos en que lo transmitido sea la solicitud, de que
esta desembocará en la concesión de una patente según establece el artículo 85.1 de
la Ley de Patentes. El artículo 85.2 de la Ley desarrolla un caso de responsabilidad
donde el contratante de mala fe es siempre responsable, sin posibilidad de pacto en
contra. Luego establece una presunción de esta mala fe para un caso concreto: «no
dar a conocer al otro contratante, haciéndolo constar en el contrato, con mención
individualizada de tales documentos, los informes o resoluciones, españoles o
extranjeros, de que disponga o le conste su existencia, referentes a la patentabilidad
de la inversión objeto de la solicitud o de la patente». Las acciones de
responsabilidad prescriben a los seis meses, contados a partir de la fecha de la
resolución o sentencia firmes en que se fundamenta su exigencia según el artículo
85.3 de la Ley) que, finalmente, remite al Código Civil sobre el saneamiento por
evicción. La responsabilidad frente a terceros por defectos del producto es solidaria
entre transmitente y adquirente, sin perjuicio de ulteriores repeticiones entre ellos
(art. 86 LP).

b) Licencia de la patente

Si lo anterior hace referencia a la transmisión de la patente a través de la cesión,

igualmente la Ley regula la figura que con más frecuencia se da en el tráfico
jurídico de las patentes: el de las licencias. Por éstas el licenciatario ostentará
durante un determinado periodo de tiempo las facultades que la patente ofrece a su
titular licenciante, mediante las cuales en definitiva se lleva a cabo la explotación
económica. A cambio, el licenciatario habrá de pagar una remuneración al
licenciante que suele consistir en una cantidad variable, esto es, los llamados
royalties , además de una cantidad fija inicial según sea el acuerdo entre las partes.
Comoquiera que anteriormente se apuntó el régimen de las licencias de pleno
derecho (arts. 87 a 89 LP) así como el de las licencias obligatorias (arts. 91 y ss.), es
preciso ahora hacer referencia a las licencias contractuales, a través de las cuales
las partes, esto es, licenciante y licenciatario, establecen de mutuo acuerdo el
contenido del contrato por el que se licenciará la patente no habiendo más límites
que los establecidos al respecto por la propia Ley de Patentes. Este tipo de licencias
podrán ser exclusivas o no, según se reserve el titular la facultad de conceder otras
licencias sobre la misma invención en un mismo territorio o incluso reservarse la
posibilidad de explotarla por sí mismo. La presunción legal es la no exclusividad de
la licencia de una patente (art. 83.5 LP), por lo que si nada señalan las partes al
 respecto, el licenciante estará en disposición de otorgar nuevas licencias sobre su
invención patentada. Otras presunciones que establece la Ley de Patentes son por
ejemplo la imposibilidad de otorgar sublicencias por parte de licenciatario (art. 83.3
LP) o la relativa a la extensión a todo el territorio español de la licencia (art. 83.4
LP). Por supuesto, al tratarse de presunciones, queda abierta la posibilidad de que
las partes acuerden lo contrario.

F. Extinción de la patente: caducidad. La patente nula y sus efectos

Tras la concesión de una patente, la vigencia de la misma tal como es regulada por
nuestra Ley de Patentes, puede estar bien condicionada a la concurrencia de
determinados hechos que no tengan que ver con la voluntad de su titular, o bien al
cumplimiento de algunos deberes del mismo. La declaración de la caducidad de la
patente se da por la Oficina Española de Patentes y Marcas que habrá de dar publicidad
a tal hecho a través del Boletín Oficial de la Propiedad Industrial. Además, cuando la
caducidad se deba a la falta de explotación tras los dos años de la concesión de una
licencia obligatoria, la declaración de caducidad procederá tras la instrucción del
correspondiente expediente administrativo (art. 108.4 LP). El efecto de dicha
declaración es la extinción de la patente que hasta ese momento era plenamente válida
y eficaz y se produce ante la concurrencia de alguna de las causas recogidas por el
propio artículo 108 de la Ley de Patentes. La principal consecuencia es que la invención
objeto de la patente pasa a ser de dominio público y por ende de libre utilización por
parte de cualquiera. Asimismo y por razones evidentes, una vez que esto ocurra, dicha
invención no podrá volver a ser nuevamente objeto de patente.

El supuesto más frecuente de caducidad es la expiración del plazo de veinte años para el
que la patente se concede. Pero cabe también la caducidad por renuncia, en aplicación
del principio general de renunciabilidad de derechos, siempre que queden a salvo los
intereses de terceros, esto es, titulares de derechos reales o licenciatarios o cuando se
halle pendiente una reivindicación por tercero, como aclara el artículo 110 de la Ley de
Patentes. Es también causa de caducidad la falta de pago de los derechos y tasas
anuales, mas con la posibilidad del pago en el plazo dentro de los seis meses de demora
en los que habrá que pagar la sobretasa o la tasa de regularización según corresponda
(art. 108.3). Si bien la anterior normativa contemplaba la posibilidad de rehabilitación
de la patente cuando se justificara que el impago de la tasa se debió a causa de fuerza
mayor, la actual Ley de Patentes no hace referencia alguna a este supuesto. En cambio
(no se recogía esto anteriormente), sí que se regula en el artículo 109 la diversa
casuística en que las anualidades de la patente no son pagadas: situaciones de embargo
o acciones de reivindicación sobre el derecho, permitiendo el pago de dichas tasas fuera
de plazo y evitándose así la caducidad de la patente. Finalmente, la falta de explotación
de la patente durante los períodos que, en cada caso, marca la Ley, es igualmente causa
de caducidad según se desprende del propio artículo 108.1 d) y e), mostrándose en este
último punto respetuoso el legislador con las disposiciones establecidas al respecto en
los Convenios internacionales.

En cuanto a la nulidad hay que señalar que una vez concedida la patente tras el
correspondiente procedimiento administrativo -más allá de las vicisitudes que se hayan
podido dar en el transcurso de éste como pueda ser recurso ante la resolución de la
Oficina Española de Patentes y Marcas o incluso procedimiento judicial contencioso-
administrativo- el único modo de atacar la validez de una patente será a través de la
acción de nulidad ante los tribunales del orden civil. Cuando la patente se concede tras
el procedimiento de examen sustantivo, el juicio de nulidad supondrá la vuelta sobre el
examen a fondo de los extremos que ya fueran analizados por la Oficina de manera
especialmente exhaustiva a través del informe resultante del examen previo de
 novedad y actividad inventiva. Puesto que la inscripción de la patente en el Registro de
la Oficina Española de Patentes y Marcas implica solamente una presunción iuris
tantum de la validez de la misma, no quedará ésta convalidada ante una concesión que
adolezca de alguna de las causas de nulidad legalmente recogidas a modo de numerus
clausus en la Ley de Patentes. La declaración de nulidad por la jurisdicción civil
implicará que la patente a pesar de haberse concedido nunca fue válida, por lo que los
efectos de esta nulidad se retrotraerán al momento de dicha concesión (art. 104.1 LP),
sin que por ello el legislador deje de prestar atención a la salvaguarda de los intereses
legítimos de los terceros de buena fe que pudieran ostentar algún tipo de derecho sobre
la patente controvertida, como pueden ser los licenciatarios (v. art. 104.3 LP). La nulidad
puede ser total, si afecta a todas sus reivindicaciones, o parcial, si sólo se refiere a
algunas. En la Ley de Patentes, se suprime la prohibición de anular parcialmente una
reivindicación (art. 102 LP), y prevé que el titular de la patente pueda limitarla
modificando las reivindicaciones, de manera que la patente así limitada sirva de base al
proceso, como ya ocurre con las patentes europeas y se extienden los efectos de la
nulidad a los certificados complementarios de protección, en la medida en que afecte al
derecho sobre el producto protegido por la patente de base que fundamentó la
concesión de aquéllos. El artículo 102 de la Ley de Patentes, recoge también las causas
de nulidad: a) carencia de los requisitos de patentabilidad recogidos en el título II de la
Ley; b) la defectuosa descripción del invento en el expediente de concesión; c) la
concesión que exceda de la solicitud; d) cuando se haya ampliado la protección
conferida por la patente tras la concesión; e) la concesión a persona distinta del
aspirante legítimo. En cuanto a la legitimación activa, la acción de nulidad es ejercitable,
durante toda la vida de la patente e incluso dentro de los cinco años siguientes a la fecha
de caducidad de la patente, por cualquier interesado así como por la Administración
pública. La Ley en su artículo 103, reconoce la legitimación para el ejercicio de la acción
de nulidad, además de a los titulares de los derechos inscritos, a quienes acrediten
haber solicitado debidamente la inscripción del acto o negocio jurídico del que traiga
causa el derecho que se pretende hacer valer, siempre que tal inscripción llegue a ser
concedida. Cuando se trate de patente concedida a persona distinta de la facultada para
obtenerla, solo esta última podrá reclamar la nulidad. La legitimación pasiva
corresponde al titular según el Registro aunque de existir licencias u otros derechos
inscritos a favor de tercero, deberá notificarse también a éstos la demanda interpuesta.
No pueden invocarse ante la jurisdicción mercantil, que es la competente para conocer
de las acciones de nulidad, los argumentos que fueron ya esgrimidos y rechazados en
vía contencioso-administrativa (art. 103.5 LP).

G. Las patentes internacionales

En el ámbito internacional existe una amplia regulación sobre las patentes, destacando
en primer término, el Convenio de la Unión Internacional para la protección de la
Propiedad Industrial, de 20 de marzo de 1883, y conocido de forma generalizada como
«Unión de París» (CUP). Ha sido revisado varias veces y en España está vigente desde
1974 el texto de Estocolmo, de 14 de julio de 1967. Tiene una especial importancia el
establecimiento por esta normativa de dos principios en la materia de patentes. Son los
principios de trato nacional y de prioridad unionista que serán respetados por todos los
países parte del Convenio. Por otro lado el Tratado de Cooperación en materia de
Patentes (PCT de Washington, 1970, cuyo Reglamento de desarrollo en su última versión
se da, tras las modificaciones al Reglamento del Tratado de cooperación en materia de
patentes (PCT) adoptadas por la Asamblea de la Unión Internacional de cooperación en
materia de patentes (Unión PCT) en su 47.ª reunión (20ª Sesión ordinaria), celebrada en
Ginebra el 14 de octubre 2015,publicado en el «Boletín Oficial del Estado» nº 288, de 29
de noviembre de 2016. Hay que incluir igualmente el Instrumento de Adhesión del
Tratado sobre el derecho de patentes (PLT), Reglamento del tratado sobre el derecho de
patentes, y Declaraciones concertadas por la Conferencia Diplomática relativas al
Tratado y al Reglamento, hechos en Ginebra el 1 de junio de 2000 (BOE de 9 de octubre
de 2013).

Destacar asimismo el Convenio de Múnich, de 5 de octubre de 1973, incorporado a

nuestro ordenamiento mediante Real Decreto 2424/1986, de 10 de octubre y hoy
derogado según se señaló más arriba por el actual Real Decreto 316/2017, de 31 de
marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de 24 de
julio, de Patentes (y Acta de Revisión del Convenio sobre concesión de la Patente
Europea, de 29 de noviembre del 2000, modificada y con nueva redacción tras la
Decisión del Consejo de Administración de fecha 28 de junio de 2001 por la que se
aprueba el nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea, publicado en BOE nº 37,
de 13 de febrero de 2017). Destaca la creación de la Oficina Europea de Patentes con
sede en Múnich. Al presentar ante ésta una solicitud de patente, se considerarán
designados en la petición de concesión de la patente europea todos los Estados
contratantes que sean Partes en el Convenio en el momento de presentación de la
solicitud, según reza el artículo 79.1 del Convenio en su actual redacción tras su
modificación por el Acta de Revisión de 29 de noviembre del 2000. Se logra por tanto la
solicitud de una patente por cada país parte del Convenio a través de una trámite único,
por lo que si bien no se está ante una certificación de patente única para todos los países
miembros, sí que se conseguirá solicitar diferentes patentes nacionales de una sola vez.
Una vez concedida la patente europea, varios Estados exigen la traducción y validación
de la patente europea ante sus Oficinas nacionales de propiedad industrial para que la
patente europea produzca efectos en su territorio. Finalizado todo el proceso, la patente
europea que ha designado a los distintos Estados de la UE se traduce en un «haz de
patentes», de modo que los efectos jurídicos de la patente europea en cada Estado se
determinan de conformidad con la legislación nacional de esos Estados. Y de la misma
manera, el titular de la patente debe entablar acciones por infracción en cada una de las
jurisdicciones en que se han producido los actos lesivos, siendo igualmente preciso
entablar las acciones de nulidad en cado uno de los Estados en los que se quiere anular
la patente. Hoy por hoy, sobre la base de este Convenio y a través de la Oficina en
Múnich, se encauzan en su mayoría las patentes que se pretenden obtener para España.

No hay que olvidar el Acuerdo (ADPIC) cuyos artículos 27 a 34 incluyen disposiciones

programáticas, como la que alude al período de veinte años de vigencia mínima de la
patente.

Distinto es lo que se pretende a través de la Patente Comunitaria contenida en el

Convenio de Luxemburgo, de 17 de noviembre de 1975, pues a través de una única
solicitud se obtendría una sola patente para todo el territorio de la unión Europea. El
Convenio de Luxemburgo hoy es seguido por el Reglamento del Parlamento Europeo y
del Consejo por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la
creación de protección mediante una patente unitaria de la Comisión Europea, de 13 de
abril de 2011, bajo la autorización de la Decisión 2011/167/(UE) del Consejo, trabajos
conducentes a la obtención de una «patente unificada». Tras éstos, han visto la luz, el
Reglamento 1257/2012 de diciembre 17 de 2012 por el que se establece una cooperación
reforzada en el ámbito de la creación de una protección unitaria mediante patente. Y el
Reglamento 1260/2012, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito
de la creación de una protección unitaria mediante patente en cuanto a disposiciones
sobre traducción (DOUE 31/12/2012) y el Acuerdo internacional sobre un Tribunal
Unificado de Patentes (TUP) firmado el 19 de Febrero de 2013. La idea principal es crear
una «simbiosis» entre dos sistemas: el del Reglamento de la patente comunitaria y el del
Convenio de Múnich. El Reglamento viene a completar el Convenio de Múnich. La
patente comunitaria será concedida por la Oficina como patente europea en la que se
 designa el territorio de la Comunidad en vez de cada uno de los Estados miembros. La
aplicación del Reglamento requiere la adhesión de la Comunidad al Convenio de
Múnich, así como una revisión de dicho Convenio para que la Oficina pueda conceder
una patente comunitaria, que tendrá carácter unitario y autónomo, lo que significa que
surte los mismos efectos en todo el territorio de la Comunidad. Sólo podrá concederse,
transmitirse o anularse para toda la Comunidad. Los actuales Reglamentos 1257/2012 y
1260/2012 así como el Acuerdo internacional sobre un Tribunal Unificado de Patentes
(TUP) de 2013, se inspiran en el sistema actual de patentes europeas, confiriendo un
efecto unitario a las patentes europeas concedidas para los territorios de los Estados
miembros participantes. La protección unitaria es opcional y coexistirá con las patentes
nacionales y europeas. Los titulares de patentes europeas concedidas por la Oficina
Europea de Patentes podrán presentar una solicitud a la citada Oficina en el plazo de un
mes tras la publicación de la nota de concesión de la patente europea para que registre
el efecto unitario. Una vez registrado, el efecto unitario proporcionará una protección
uniforme en todo el territorio de los Estados miembros participantes. Las patentes
europeas con efecto unitario solo pueden concederse, transferirse, revocarse o
extinguirse con respecto al conjunto de esos territorios. Los Estados miembros
participantes encomendarán a la Oficina Europea de Patentes la tarea de gestionar las
patentes europeas con efecto unitario.

En definitiva hay que destacar los rasgos de la patente europea con efecto unitario:
carácter unitario, protección uniforme y efectos idénticos en todos los Estados
miembros participantes del Acuerdo. Con ello, como puede leerse en la exposición de
motivos del Reglamento 1257/2012, en su apartado 4, se pretende estimular el progreso
científico y técnico y el funcionamiento del mercado interior, al facilitar el acceso al
sistema de patentes y hacerlo menos costoso y en condiciones de mayor seguridad
jurídica. Asimismo, implicará una mejora en el nivel de protección mediante patente
puesto que posibilitará la obtención de una protección uniforme de las patentes en los
Estados miembros participantes, y la eliminación de costes y trámites complejos para las
empresas en toda la Unión. Es importante señalar que España en principio no quedaría
afectada directamente por la normativa referida a la patente unitaria, pues por diversas
razones entre las que destaca la idiomática, nuestro país no forma parte de los acuerdos
hasta ahora firmados en torno a esta patente que han dado como resultado los citados
Reglamentos.

II. EL MODELO DE UTILIDAD

2. CONCEPTO

Al igual que la patente, el modelo de utilidad es también considerado como invención

industrial, que tal como define el artículo 137.1 de la Ley de Patentes consiste en una
invención nueva que implica actividad inventiva y que proporciona a un objeto una
configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente
apreciable para su uso o fabricación. La Ley de Patentes dispensa a su creador una
protección semejante a la patente que se articula a través de esta figura actualmente
regulada en el título XIV (arts. 137 a 150) y en los artículos 58 a 63 del Reglamento. De la
definición se colige que no caben modelos de utilidad que protejan invenciones de
procedimiento, lo que nos muestra una primera diferencia con la patente.

3. REQUISITOS PARA SU CONCESIÓN

Puesto que ambas figuras, la patente y el modelo de utilidad, recaen sobre igual objeto,
esto es, una invención, la diferencia entre ellas hay que buscarla en el ámbito de los
derechos que ostenta su titular. En muchas ocasiones, desde un punto de vista teórico, la
tarea diferenciadora no resulta fácil pero la misma puede ser más llevadera atendiendo
al modo en que ambas quedan configuradas en la Ley de Patentes. Y es precisamente a
través de las diferencias entre ambas figuras que se infieren además los requisitos para
la protección del modelo de utilidad. Si bien en la anterior normativa de patentes el
ámbito territorial para determinar el requisito de novedad para el caso del modelo de
utilidad era el nacional frente al internacional exigible al invento patentable, la Ley de
Patentes actual equipara ambas figuras en lo que respecta a este punto, mediante el
requisito de novedad mundial también para el modelo de utilidad. Y es que a día de hoy,
con los medios de divulgación existentes, el requisito de novedad y su valoración, no
deja de ser muy discutible, teniendo en cuenta la novedad nacional. En cuanto a la
actividad inventiva, como requisito que ha de reunir, es menos exigente para con el
modelo de utilidad pues es suficiente con que no resulte del estado de la técnica de un
modo muy evidente para un experto en la materia, frente a la mera evidencia en el caso
de las patentes.

En lo referido al requisito de la aplicación industrial viene éste a coincidir con lo que ya

se apuntaba para el caso de la patente. La Ley de Patentes amplía el área de lo que
puede protegerse como modelo de utilidad, hasta ahora prácticamente restringido al
campo de la mecánica, excluyendo tan solo, además de los procedimientos e
invenciones que tienen por objeto materia biológica, que también lo estaban con la
anterior normativa, las sustancias y composiciones farmacéuticas, entendiendo por
tales las destinadas a su uso como medicamento en la medicina humana o veterinaria.
La exclusión se mantiene para estos sectores debido a sus especiales características,
pero no para el resto de los productos químicos, sustancias o composiciones, que podrán
acogerse a esta modalidad de protección.

Para el caso de los modelos de utilidad sólo existe un procedimiento de concesión,

consistente en la llamada a oposiciones por parte de terceros que aleguen la falta de los
requisitos exigidos en virtud del artículo 144 de la Ley de Patentes.

No existe la posibilidad de otorgar adiciones sobre un modelo de utilidad. Si bien esto

suponía una diferencia respecto de las patentes en la normativa anterior, con la actual
Ley de Patentes, ni éstas ni aquellas pueden ser adicionadas. Una última diferencia
encontramos entre ambas figuras: el ámbito temporal de protección otorgado al titular
del modelo de utilidad será de diez años improrrogables frente a los veinte que se
conceden al titular de la patente.

Con todo, no siempre será fácil trazar la línea divisoria entre una patente de producto y
un modelo de utilidad. Por ello, es frecuente que solicitudes presentadas para obtener
una patente acaben logrando la protección que interesan a través del modelo de
utilidad. No es solo este el caso en que se difumina la frontera con el modelo de utilidad
y otra figura del ámbito industrial. Así, puesto que la forma está indisolublemente
vinculada a la ventaja o resultado útil que reporta el modelo de utilidad, no siempre
será fácil su distinción del diseño industrial. Habrá de constatarse que al variar la forma
se anula el resultado técnico esperado para afirmar que efectivamente estamos ante un
modelo de utilidad y obtener la tutela prevista por la Ley para esta figura. En efecto, a
través del diseño industrial ninguna ventaja se obtiene en cuanto al uso o fabricación
del producto, sino la mera estética que lo diferencie en el mercado de otros productos
similares como se verá posteriormente.

Por último, no podemos por menos que señalar el punto de vista ofrecido por la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el Informe IPN/DP/004/14, sobre
la Propuesta de Anteproyecto de modificación de la Ley de Patentes, actual Ley, en el
 que centra la atención en la figura del modelo de utilidad y tras analizar las
modificaciones previstas en dicho Anteproyecto, se recomendaba como primera opción,
que se efectúe una evaluación del mantenimiento de la figura de los modelos de utilidad
desde la óptica de los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima restricción.
En caso de que no supere dicha evaluación, de forma que quede acreditado que estemos
ante un régimen de protección excesivamente intenso para una actividad inventiva de
escasa transcendencia técnica, se recomendaría su eliminación. Subsidiariamente, si se
considerase que el interés general justifica la concesión de una exclusiva durante diez
años a invenciones de bajo nivel inventivo, y por tanto se decide su mantenimiento, se
recomienda que su concesión se someta a examen previo obligatorio, al igual que las
patentes. Recomendación que no se ha seguido a resultas de la redacción de la Ley de
Patentes, que sigue sin contemplar examen sustantivo (o examen previo) para el modelo
de utilidad.

4. CONTENIDO DEL DERECHO SOBRE EL MODELO DE UTILIDAD

En cuanto al contenido del derecho del modelo de utilidad, en lo que no impidan sus
diferencias esenciales, a los modelos de utilidad serán de aplicación las disposiciones
sobre las patentes de invención (art. 150 LP).

Por lo demás la propia normativa remite para completar el contenido del derecho del
modelo de utilidad a las disposiciones relativas a la patente, ya que el artículo 148.1 de
la Ley afirma que al titular del modelo de utilidad se le conceden los mismos derechos
que al de la patente de invención, hecho indicativo de hasta qué punto estamos ante
figuras afines de propiedad industrial.

III. OTRAS MODALIDADES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

A continuación se hace referencia a tres diferentes modalidades de propiedad industrial

que por su idiosincrasia han sido reguladas de manera autónoma aunque su relación
con el ámbito jurídico de las patentes es indudable.

5. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS OBTENCIONES VEGETALES

En esencia las variedades vegetales pertenecen a la categoría de invenciones

biotecnológicas y según define la Ley que la regula se trata de un conjunto de plantas de
un solo taxón botánico del rango más bajo conocido. Para ser protegido, la propia Ley
establece las condiciones que esta variedad ha de reunir. Antes de entrar en ello es
aconsejable hacer referencia al conjunto normativo que regula esta figura de derecho
industrial. Actualmente su regulación nacional la hallamos en la Ley 3/2000, de 7 de
enero, de régimen jurídico de las obtenciones vegetales , modificada por Ley 3/2002, de
12 de marzo, de modificación de la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la
protección de las obtenciones vegetales. Así como su Reglamento de ejecución, el Real
Decreto 1261/2005, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de protección
de obtenciones vegetales. Éste a su vez se ha modificado por el Real Decreto 593/2014, de
11 de julio, por el que se modifica el Reglamento de protección de obtenciones vegetales,
aprobado por el Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre. Es imprescindible además,
tener en cuenta el Reglamento 2100/94, del Consejo, de 27 de julio de 1994, relativo a la
protección uniforme de las obtenciones vegetales en todo el territorio de la Unión
Europea modificado por el Reglamento (CE) nº 15/2008 del Consejo, de 20 de diciembre
de 2007, así como el Reglamento (CE) nº 874/2009 de la Comisión, de 17 de septiembre de
2009, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) nº
2100/94 del Consejo en lo relativo al procedimiento ante la Oficina Comunitaria de
Variedades Vegetales, modificado a su vez por el Reglamento de Ejecución (UE) No
763/20 de la Comisión de 7 de agosto de 2013, por el que se modifica el Reglamento (CE)
no 637/2009 en lo que respecta a la clasificación de determinadas especies vegetales a
efectos de evaluación de la adecuación de las denominaciones de las variedades. Al
igual que ocurre con el diseño industrial comunitario o la marca comunitaria se obtiene
una protección uniforme de la obtención vegetal en todo el territorio de la Unión
Europea a través de una única solicitud ante la Oficina Comunitaria de Obtenciones
Vegetales.

De carácter internacional, también es necesaria la referencia al Convenio Internacional

para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 1961, cuya última revisión se produjo
en 1991, del que es parte España.

La protección de las variedades vegetales se excluye de forma expresa por la normativa

de patentes en virtud del artículo 5.1 b) de la Ley. Y una de las razones es que a pesar de
que como se verá a continuación, uno de los requisitos para la protección de una
variedad vegetal es la homogeneidad, no implica esto la posibilidad de repetición
necesaria en las invenciones patentables.

Para ser protegido por la Ley 3/2000, de 7 de enero, de Régimen Jurídico de las
Obtenciones Vegetales, una variedad vegetal ha de diferenciarse por las características
que se desprenden de un cierto genotipo o combinación de ellos y ser posible su
propagación sin alteración. De manera concreta el artículo 5.1 de la Ley se refiere a que
la variedad ha de ser nueva, distinta, homogénea y estable. La novedad es un concepto
legal referido al hecho de que no se haya entregado o vendido para su explotación sin
que ninguna vinculación se produzca con el criterio de lo desconocido o nuevo que
tanta importancia tiene en el ámbito de la patente. Como se decía antes la
homogeneidad se refiere a la suficiencia de uniformidad en cuanto a las características
que presenta la variedad, esto es, a que tras su multiplicación se dé homogeneidad de
características de modo que sea diferenciable de otras variedades vegetales, lo que
precisamente supone el otro requisito necesario, esto es, la distintividad que supone un
término relativo al valorarse respecto de las características de cualquier otra variedad
vegetal notoriamente conocida en la fecha de presentación de la solicitud del
certificado. A estos efectos la propia Ley de Obtenciones Vegetales se encarga de
establecer lo que se considera como notoriamente conocido: una variedad vegetal será
notoriamente conocida desde que se haya presentado su solicitud de inscripción en un
Registro oficial llegando a inscribirse en éste, o bien desde que se haya presentado en
cualquier país una solicitud de concesión de Título de Obtención Vegetal (TOV) y éste
llegue a concederse. Dándose estas circunstancias será el actual Ministerio de
Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, el que ante la solicitud entregada
directamente en la sede del órgano competente de la Comunidad Autónoma en la que
esté establecido el solicitante (para la realización del examen de forma), conceda la
inscripción y otorgamiento del correspondiente Título de Obtención Vegetal, que
confiere el derecho para esta obtención por un tiempo de 25 años o de 30 en caso de
variedades de vid y de especies arbóreas. Una vez se obtiene el Título, la Ley de
Obtenciones Vegetales recoge en el artículo 12, estas facultades: a) La producción o la
reproducción (multiplicación). b) El acondicionamiento a los fines de la reproducción o
de la multiplicación. c) La oferta en venta. d) La venta o cualquier otra forma de
comercialización. e) La exportación. f) La importación, o g) La posesión para cualquiera
de los fines mencionados en los apartados a) a f). Como límites al derecho del obtentor
son destacables aquéllas en beneficio del agricultor entre las que destaca la posibilidad
de utilizar con fines de propagación en sus propias explotaciones el producto de la
cosecha obtenido de la siembra en ellas de material de propagación de una variedad
protegida que haya sido adquirida lícitamente y no sea híbrida ni sintética, beneficio
 que el propio artículo 14 que lo regula se encarga de someter a una serie de reglas,
donde la determinación del pequeño agricultor deviene fundamental a los efectos de
evitar la remuneración al obtentor por la propagación de la variedad en las condiciones
previstas. Conviene tener en cuenta la anulación del Tribunal Supremo (Sala Tercera)
mediante su sentencia de 5 de junio de 2007, por la que se anulan los artículos 7.1 y 18
del Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre, que aprobó el Reglamento de Protección
de las Obtenciones Vegetales («B.O.E.» 18 diciembre), y que guarda relación directa con
la necesidad de recabar la autorización del obtentor, así como con los límites a su
derecho.

6. TOPOGRAFÍAS DE PRODUCTOS SEMICONDUCTORES

Este fruto de la innovación presenta, cuando nos acercamos por primera vez a él una
dificultad inicial: su propio nombre no nos permite identificar apriorísticamente qué es
lo que se protege. Por ello quizás sea mejor, comenzar este epígrafe diciendo que este es
el título legal por el que se protegen los circuitos integrados o chips con los que el
mundo de la informática tanto nos ha familiarizado (y la telefonía móvil, y los
microondas...). Su protección es esencial para la investigación en el hardware y las
posibilidades de procesar información, guardar memoria y realizar funciones que
dependen de la capacidad de estos elementos y sin embargo en sus componentes nada
hay de original pues están formados por circuitos electrónicos fotolitografiados donde
se integran transistores conectados sobre una base semiconductora. La capacidad
semiconductora permite la conducción de impulsos eléctricos y, por ello, en una visión
simple, es idónea para trabajar con sistemas binarios.

La regulación de esta figura se encuentra en la Ley 11/1988, de 3 de mayo, de Protección

Jurídica de las Topografías de los Productos Semiconductores (LTPS) y modificada en
algún aspecto administrativo por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre. A través de la Ley
11/1988 se incorporaba en nuestro país la Directiva 87/54 (CEE) del Consejo, de 16 de
diciembre de 1986. A su vez, el Real Decreto 1465/1988, de 2 de diciembre de 1988,
aprueba el Reglamento para ejecución de la Ley, modificado en varias ocasiones a los
efectos de ampliar el ámbito subjetivo de protección, siendo la última modificación
operada por el Real Decreto 149/1996, de 2 de febrero, por el que se amplía la protección
jurídica de las topografías de los productos semiconductores a los nacionales de los
miembros de la Organización Mundial del Comercio. En el artículo 1 de dicha Ley se
lleva a cabo una definición de producto semiconductor (art. 1.1 LTPS) así como del
concepto de topografía aplicado a dichos productos (art. 1.2 LTPS). Aquél estaría
constituido según la norma, por un sustrato que incluya una capa de material
semiconductor y a su vez tenga una o más capas suplementarias de materiales
conductores, aislantes o semiconductores, dispuestas en función de una estructura
tridimensional predeterminada. Además la función ha de ser, en exclusiva o junto a
otras, electrónica. En cuanto al concepto de topografía, se refiere éste a una serie de
imágenes interconectadas, sea cual fuere la manera en que estén fijadas o codificadas
que representen la estructura tridimensional de las capas que componen el producto
semiconductor donde cada imagen tenga la estructura o parte de la estructura de una de
las superficies del producto semiconductor en cualquiera de sus fases de fabricación. El
objeto de protección de la topografía de este tipo de productos es la propia disposición
original, la disposición tridimensional y sus conexiones (topografía gráfica) o el
esquema del trazado de las piezas dentro de un circuito integrado o chip . Lo protegido
es precisamente la disposición de las piezas y no éstas en sí mismas y se exige que la
mencionada disposición de las piezas como resultado final sea fruto del intelecto de su
autor. Se ha de presentar a registro ante la Oficina Española de Patentes y Marcas y el
derecho otorgado tendrá una duración de diez años. En cuanto al contenido del derecho,
se recoge en el artículo 5.1 de la Ley de Protección Jurídica de las Topografías de los
 Productos Semiconductores, mientras que el resto de apartados vienen a establecer los
límites al mismo. Así, quien obtenga la protección de la topografía del producto
semiconductor tendrá los derechos exclusivos autorizar o prohibir la reproducción de la
misma (salvo la reproducción a título privado con fines no comerciales) y la explotación
comercial o la importación con tal fin de una topografía o de un producto
semiconductor en cuya fabricación se haya utilizado la topografía objeto de protección.
Como se ha dicho los siguientes apartados establecen casos en los que el ius prohibendi
del titular del derecho no podrá ser ejercido por éste, como pueden ser aquéllos en que
se utiliza con fines de análisis, evaluación o enseñanza de los conceptos,
procedimientos, sistemas o técnicas incorporados en la topografía (art. 5.2 LTPS), o en
casos de agotamiento de este derecho que al igual que en el ámbito marcario o de
patentes, es a nivel comunitario (art. 5.4 LTPS).

7. CERTIFICADOS COMPLEMENTARIOS DE PROTECCIÓN DE MEDICAMENTOS Y DE

PRODUCTOS FITO-SANITARIOS

Los Certificados complementarios de protección suponen la ampliación de protección de

una patente por un máximo de 5 años a partir de la fecha de expiración de la misma
pasan a recogerse en los artículos 45 a 47 de la Ley de Patentes, aunque limitándose a
regular algunas cuestiones cuya comprobación la normativa comunitaria deja al
derecho interno y el régimen de tasas. El resto de la regulación está ya contenida en la
normativa comunitaria que es directamente aplicable a este tipo de títulos. Estos
requieren autorizaciones de comercialización cuya concesión demora la explotación de
la patente, por lo que se ha considerado oportuna la prórroga por cinco años (por una
sola vez), de las patentes sobre este tipo de productos. Su regulación corresponde al
Reglamento (CEE) nº 1768/92 con las modificaciones efectuadas por el Reglamento (CE)
nº 1901/2006 y el más actual Reglamento (CE) 469/2009 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 6 de mayo, relativo al Certificado Complementario de protección para los
medicamentos y su correlativo 96/1610, para productos fitosanitarios (Reglamento (CE)
nº 1610/96 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 1996 relativa a la
creación de un certificado complementario de protección para productos fitosanitarios).

Esta figura para ampliar la vida de las patentes sólo opera en ciertas materias como son
los productos farmacéuticos y los productos fitosanitarios. La ampliación pretende ser
una compensación por el período de tiempo transcurrido desde la inscripción a las
pruebas necesarias para que se autorice la comercialización de estos productos cuya
concesión puede demorarse varios años. Esto supone una importante reducción del
plazo restante para la explotación de la patente por lo que si no se diera la posibilidad
de prorrogar el plazo de protección, las posibilidades de recuperar la inversión
realizada serían menores. Y es que a diferencia de las patentes sobre productos no
pertenecientes a estas materias, el titular de una patente sobre un producto
farmacéutico o producto sanitario no puede explotar de forma inmediata el objeto de
dicha patente, pues por razones de interés sanitario, las autoridades públicas
competentes en la materia exigen una serie de verificaciones, comprobaciones y
controles, tras los cuales se obtendrá en su caso la autorización de comercialización que
en España es expedida por la Agencia Española de Medicamentos y Productos sanitarios,
perteneciente al actual Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Dicha
autorización habrá de ajustarse a las disposiciones de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de
garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Además habrá que
tener en cuenta el Real Decreto 1091/2010, de 3 de septiembre, por el que se modifica el
Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de
autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso
humano fabricados industrialmente, y el Real Decreto 1246/2008, de 18 de julio, por el
que se regula el procedimiento de autorización, registro y fármacovigilancia de los
 medicamentos veterinarios fabricados industrialmente. Todo lo anterior a su vez ha de
respetar lo establecido por la Directiva 2010/84/(UE) del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 15 de diciembre de 2010, que modifica, en lo que respecta a la
fármacovigilancia, la Directiva 2001/83/(CE) por la que se establece un código
comunitario sobre medicamentos para uso humano, incorporada a nuestro
ordenamiento jurídico español por la Ley 10/2013, de 24 de julio, por la que se
incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2010/84/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, sobre farmacovigilancia, y
2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre
prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal,
y se modifica la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los
medicamentos y productos sanitarios. Además la Directiva 2012/26/(UE) del Parlamento
Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se modifica la Directiva
2001/83/(CE) en lo referente a la fármacovigilancia, así como los Reglamentos de
ejecución (UE) nº 520/201 y nº 1027/2012. A su vez, Real Decreto 577/2013, de 26 de julio,
por el que se regula la fármacovigilancia de medicamentos de uso humano. actualiza y
adapta al progreso técnico la regulación hasta ahora vigente en esta materia, recogida
en el Real Decreto 1344/2007, de 11 de octubre, por el que se regula la fármacovigilancia
de medicamentos de uso humano, que ahora se deroga, y se incorporan al
ordenamiento jurídico interno las novedades introducidas por la Directiva 2010/84/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, y por la Directiva
2012/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 antes
señalados.

Los requisitos del producto sobre el que recaerá el certificado complementario son los
siguientes: el producto debe estar protegido mediante una patente en vigor, debe poseer
la autorización de comercialización preceptiva, no puede haber sido objeto de un
certificado complementario de protección anteriormente y la autorización de
comercialización ha de ser la primera.

El certificado complementario de protección se debe solicitar en la Oficina de Patentes

que haya concedido la patente de base en el plazo de seis meses desde la concesión de la
autorización de comercialización (si ya se ha concedido la patente) o bien desde la
concesión de la patente (si la autorización de comercialización ha sido anterior). Por
último aclarar que el certificado complementario de protección no constituye una mera
prolongación de la vida de la patente de base, ya que sólo quedaría amparado por dicho
certificado el medicamento para el que se ha obtenido la autorización de
comercialización.

IV. EL DISEÑO INDUSTRIAL

8. REGULACIÓN Y CONCEPTO

Hablar de diseño es hacer referencia a la apariencia conferida a un producto para

diferenciarla de otros productos competidores. La norma interpreta el término de
producto como todo artículo industrial o artesanal, incluidas, entre otras, las piezas
destinadas a su montaje en un producto complejo, el embalaje, la presentación, los
símbolos gráficos y los caracteres tipográficos con exclusión de los programas
informáticos [art. 1.2 b) LDI]. El hecho de que el diseño confiera la apariencia a un
producto según un concepto del mismo que sugiere la fabricación seriada para
abastecimiento del mercado u objetos producidos en masa en los cuales se repite dicho
diseño, vendría a justificar el nombre de diseño industrial. Esta apariencia conferida no
es consecuencia obligada de las condiciones técnicas o del destino del objeto a que se
 incorpora sino que se justifica por un deseo de singularizar ese objeto, con la intención
de entrar en el mercado o lograr un mayor éxito en él.

El diseño industrial es una figura jurídica regulada actualmente por la Ley 20/2003, de 7
de julio, sobre Protección Jurídica del Diseño Industrial (modificada por la Ley 19/2006,
de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad
intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de
diversos reglamentos comunitarios), así como el Reglamento de Protección Jurídica del
Diseño Industrial (RD 1937/2004, de 27 de septiembre, modificado por el RD 1431/2008,
de 29 de Agosto), que vinieron a incorporar al ordenamiento jurídico español la
Directiva 98/71 del Parlamento y del Consejo, de 13 de octubre. A su vez la Ley del
Diseño Industrial ha sido modificada en algunos aspectos de carácter administrativo por
la Ley de Patentes actual, modificaciones que entraron en vigor, al igual que esta Ley,el
1 abril de 2017.

En nuestro derogado Estatuto de la Propiedad Industrial se diferenciaba con claridad

entre modelo y dibujo industrial. Aquél hacía referencia a los prototipos industriales
con carácter tridimensional, mientras que éste era un conjunto de líneas y/o colores que
ornamentaban un producto quedando así claro su carácter bidimensional. Pues bien,
todo esto ha cambiado tras la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial, donde se
aboga por la terminología del diseño industrial, sustitutiva de las dos anteriores y con el
que se hace alusión, en virtud del artículo 2 de la Ley, a la apariencia de la totalidad o
una parte de un producto que se derive de las características de, en particular, las
líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su
ornamentación.

La protección del diseño industrial es condicionada por nuestro ordenamiento jurídico,

a la inscripción en el Registro de Diseños, dependiente de la Oficina Española de
Patentes y Marcas, habiéndose establecido en el texto legal una exhaustiva regulación
sobre la solicitud y el procedimiento de registro, contenida en los artículos 20 a 47 de la
Ley del Diseño Industrial así como en los Títulos I (artículos 1, 2, 6) y Título II (arts. 9 a
13) del Real Decreto 1937/2004. La inscripción queda condicionada a la concurrencia de
una serie de requisitos que ha de presentar el diseño, requisitos que pasan a analizarse
a continuación.

9. CARACTERÍSTICAS DEL DISEÑO INDUSTRIAL

Los requisitos exigibles al diseño para ser protegido como tal se refieren principalmente
a la novedad y el carácter singular en virtud del artículo 4 de la Ley del Diseño
Industrial. La novedad es un concepto delimitado legalmente como el aspecto del diseño
que no es idéntico a otro que haya sido accesible al público antes de la fecha de
presentación de la solicitud de registro, o si se reivindica prioridad, antes de la solicitud
de la misma. Ante esto puede surgir la duda sobre qué ha de estimarse como idéntico
según la Ley, cuestión que se encarga de aclarar el artículo 6 al establecer que dos
diseños son idénticos cuando sólo difieren en detalles irrelevantes, de lo que se colige
que no se trata de identidad absoluta con las repercusiones que ello tiene a la hora de
valorar hasta qué punto hay identidad por ser los detalles diferenciadores simplemente
irrelevantes. En cuanto al requisito de la singularidad se vincula éste a la impresión
general que produce el diseño a un usuario informado, de forma que permite a éste
diferenciarlo de otro diseño hecho accesible al público antes de la fecha de presentación
de la solicitud de registro. Por ello puede decirse que la singularidad es siempre, no sólo
un concepto provisto legalmente de un claro matiz subjetivo, sino de la relatividad que
permite diferenciar un diseño de otro. La accesibilidad al público o falta de la misma
que determina la novedad ha de interpretarse como la publicación, exposición,
comercialización o divulgación del diseño aunque se trata de una presunción que según
el artículo 9 de la Ley de Diseño Industrial permite prueba en contra para los casos en
que se pueda probar que a pesar de que se han dado alguna de dichas circunstancias, el
diseño no pudo conocerse por los círculos especializados en el sector. En otros casos en
cambio, la propia Ley se encarga de considerar que ciertos casos en que se dan las
circunstancias anteriores no implican la pérdida del requisito de la novedad. Son las
llamadas divulgaciones inocuas que se dan cuando el autor del diseño, sus
causahabientes o un tercero con la información facilitada por el autor, divulgan el
diseño en los doce meses anteriores a la presentación de solicitud de registro según
establece el artículo 10 de la Ley.

Es interesante igualmente poner de relieve el régimen establecido en torno al producto

complejo, cuyo diseño también es protegible pero que puede traer consigo problemas
operativos entre los distintos fabricantes por lo que se encarga la Ley de prohibir de
forma general el diseño sobre las interconexiones y ajustes mecánicos aunque también
plantee algunas excepciones. Del mismo modo cabe el diseño sobre una pieza que se
incorpora al producto complejo en cuyo caso se condiciona la protección a que la pieza
una vez montada siga siendo visible y siga presentando las características de novedad y
singularidad.

En cuanto al registro del diseño industrial se encuentra regulado en los artículos 20 y

siguientes de la Ley del Diseño Industrial. El procedimiento de registro se desarrolla en
diferentes fases. La primera da comienzo con la preparación de la solicitud de registro,
su presentación ante la Oficina Española de Patentes y Marcas o ante el órgano
competente de la Comunidad Autónoma donde el solicitante tenga su domicilio o un
establecimiento comercial. En la solicitud será necesario representar gráficamente el
diseño, con una descripción explicativa de la representación y una indicación de los
productos a los que se va a aplicar. Este órgano encargado de recibir la solicitud
realizará un simple examen de forma sobre dicha solicitud para remitirla entonces a la
Oficina Española de Patentes y Marcas. Se obtendría así la fecha de presentación con la
importancia que esto tiene de cara a la prioridad de registro. En la segunda fase se
examina la admisibilidad del diseño a través de un examen de oficio donde
principalmente se valora si el objeto de la solicitud constituye un diseño en los términos
establecidos por la Ley del Diseño Industrial. En la tercera etapa y superado el examen
de forma y oficio, la Oficina Española de Patentes y Marcas acordará el registro y lo
publicará en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial.

Terminada la fase anterior, se inicia la fase de oposición donde los interesados podrán
oponerse fundándose solo en alguno de los motivos previstos en el artículo 33, entre los
que están la contradicción con los artículos 5 al 11 de la propia Ley, etc., que se refieren
por ejemplo a que el diseño carece del requisito de novedad (art. 6 LDI), o del de
carácter singular (art. 7 LDI). Una vez presentada la oposición, la Oficina Española de
Patentes y Marcas dará traslado al solicitante para que formule las alegaciones que
estime conveniente. A la vista del expediente, la Oficina Española de Patentes y Marcas
dictará una resolución motivada, estimando o desestimando, en todo o en parte, las
oposiciones presentadas. Esta resolución es susceptible de un recurso de alzada y, una
vez agotada la vía administrativa, de un recurso contencioso-administrativo.

Pese a la mayor función diferenciadora técnico-innovadora que el diseño parece

llamado a desempeñar, la Ley, siguiendo el Derecho comunitario, opta por la
temporalidad en el derecho de uso exclusivo, como sucede en las patentes y los modelos
de utilidad a diferencia de los signos distintivos que tienen garantizada una protección
indefinida. En materia de diseño, el registro se otorga por plazos quinquenales,
renovables por períodos sucesivos, hasta un máximo de 25 años (arts. 43 y 44 LDI). El
plazo de protección se comienza a contar desde la solicitud según especifica el artículo
43, aunque los plenos efectos se producen desde la publicación de la concesión. Aun así
al mero solicitante se le concede cierta protección provisional frente a quien se hubiera
notificado fehacientemente la presentación de la solicitud ante la Oficina Española de
Patentes y Marcas. Protección que se materializa en la posible obtención de una
indemnización de dicho tercero en virtud del artículo 46 de la Ley del Diseño Industrial.

En cuanto al contenido y alcance de la protección derivada de la titularidad del derecho,

regulada en el Título VI de la Ley (arts. 45 a 57 LDI), el régimen coincide con el que es
común a los distintos elementos de la propiedad industrial: derecho de utilización en
exclusiva del diseño (vertiente positiva) y derecho a impedirlo a terceros que no
cuenten con la preceptiva autorización (vertiente negativa a través del ius prohibendi ).
La utilización conlleva según concreta el artículo 45 de la Ley del Diseño Industrial, la
fabricación, la oferta, la comercialización, la importación y exportación o el uso de un
producto que incorpore el diseño, así como el almacenamiento de dicho producto para
alguno de los fines mencionados.

Las acciones protectoras de este derecho pueden ser tanto civiles como penales según se
regula en los artículos 52 y siguientes de la Ley del Diseño Industrial, teniendo en cuenta
las modificaciones operadas por la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los
medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen
normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios;
modificaciones realizadas sobre los artículos 53 y 55 referidas a la adopción de las
medidas necesarias para evitar que prosiga la actividad infractora y, en particular, que
se retiren del tráfico económico los productos en los que se haya materializado la
violación de su derecho y el embargo o la destrucción de los medios principalmente
destinados a cometer la infracción (art. 53), y por otro lado a los criterios para fijar las
cantidades correspondientes a los daños perjuicios causados por la conducta infractora
(art. 55). En cuanto a las acciones civiles, a través de éstas se puede reclamar la cesación
de los actos de violación, indemnización de daños y perjuicios, adopción de medidas
encaminadas a evitar que prosiga la actividad infractora, la destrucción de los
productos en que se hubiera materializado la conculcación del derecho, etc. De especial
importancia por aplicación de la normativa europea es la protección extra registral que
se otorga al diseño industrial español, según reconoce la Exposición de Motivos de la
Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial que se expresa en los siguientes
términos: «En la aprobación de esta Ley se ha tenido en cuenta que la normativa sobre
protección nacional del diseño industrial coexistirá con la comunitaria, establecida
mediante el Reglamento (CE) 6/2002, del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los
dibujos y modelos comunitarios, que incluye tanto el diseño registrado como el no
registrado, con efectos uniformes en toda la Unión Europea».

Atendiendo a la compatibilidad que se da entre los derechos de propiedad intelectual y

los de la industrial, es bastante frecuente que además de la protección de la normativa
del diseño industrial, el diseñador busque reforzar la tutela a través de los derechos de
autor otorgados por la Ley de Propiedad Intelectual, ya que el ámbito del diseño
industrial está realmente próximo al artístico protegido por aquella y los problemas que
se suscitan en los conflictos que en torno a ello pueden surgir suelen versar sobre el
concepto de originalidad como elemento esencial para acceder a la protección de los
derechos de autor y la difícil distinción con el criterio de novedad exigible para el
ámbito del diseño en el ámbito de la propiedad industrial. Como consecuencia, se suele
incidir sobre la vertiente subjetiva del concepto de originalidad donde ésta implicaría el
reflejo en la obra de la individualidad de su autor, esto es, el reflejo de su impronta
personal, frente a la novedad en el ámbito industrial donde bien podría vincularse a la
originalidad en un sentido objetivo como aquello que de diferente tiene el diseño al
 compararlo el resto de los ya hechos accesibles al público, requisito que al fin y al cabo
viene a coincidir con lo exigido por los artículos 6 y 7 de la Ley del Diseño Industrial en
torno a la novedad y singularidad del diseño industrial.

La Ley regula con disposiciones también similares a las establecidas para las restantes
modalidades de propiedad industrial lo concerniente al diseño industrial como objeto
de negocios jurídicos, ya que por su indudable valor económico, el diseño ha de tener la
posibilidad de ser objeto de garantía (art. 59 LDI), transmisión y licencia (arts. 60 a 62
LDI), embargo, opción de compra, licencia y otros negocios jurídicos. También se regula
la cotitularidad en el artículo 58 de la Ley. Como ocurría en el ámbito de las patentes, la
transmisión, licencia y constitución de gravamen han de constar por escrito para su
validez y que hayan sido registradas para su oposición a terceros de buena fe (art. 59.2).

Por último, la Ley del Diseño Industrial regula tanto la nulidad como la caducidad del
diseño industrial en los artículos 65 y siguientes. La Ley del Diseño Industrial, en
términos parecidos a como lo hace la normativa de patentes en cuanto al significado de
estos conceptos y a las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan. Así, el registro
del diseño puede declararse nulo mediante sentencia judicial cuando a pesar de su
concesión concurre alguna de las cusas de denegación recogidas en el artículo 13 de la
Ley. El efecto de dicha declaración implica que el registro del diseño nunca fue válido,
aunque el artículo 68 limita los efectos retroactivos de la declaración de forma que no
incide ésta sobre los contratos concluidos antes de la misma. En cuanto a la caducidad,
se estaría ante un registro válido y eficaz que se extingue por el acaecimiento de
determinadas circunstancias entre las que está el transcurso del tiempo máximo por el
que el derecho sobre un diseño puede concederse una vez agotadas todas las prórrogas
posibles. También se da la caducidad tras la renuncia del titular del derecho o cuando el
mismo deje de cumplir las condiciones de Registro recogidas en el artículo 4 de la Ley
referentes a la legitimación para el registro del diseño. Para este último caso la
caducidad ha de ser declarada por los tribunales mientras que en los casos anteriores
dicha declaración es efectuada por la Oficina Española de Patentes y Marcas.

10. EL DISEÑO COMUNITARIO: REGULACIÓN Y PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS

El Reglamento 6/2002, del Consejo de 12 de diciembre de 2001 regula los dibujos y

modelos comunitarios, que tiene su correspondencia con el diseño industrial de nuestra
legislación nacional. Así, se establece en el artículo 3 de dicho Reglamento que se
entiende por dibujo o modelo la apariencia de la totalidad o de una parte de un
producto, que se derive de las características especiales de, en particular, línea,
configuración, color, forma, textura o material del producto en sí o de su
ornamentación.

Es de resaltar que tal como se pretende en el ámbito de las patentes (patente unitaria),
una única solicitud de registro del diseño comunitario lo protege de forma unitaria en
todo el territorio de la Unión Europea. Para obtener tal amparo habrán de superarse los
requisitos de novedad y carácter singular que la norma exige.

De especial importancia es la doble vía que el Reglamento ofrece como protección del
diseño comunitario. Por un lado el modo habitual mediante la presentación para el
registro ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior en Alicante. Registro que
otorgará un plazo de protección de cinco años (en todo el territorio de la Unión Europea
según se indicaba antes), prorrogables hasta los veinticinco años.

Además, y he aquí la novedad, se ofrece protección a un dibujo o modelo no registrado a

partir de la fecha en que el dibujo o modelo sea hecho público por primera vez dentro
 de la Comunidad. Este modo de protección si bien es más restringido que el del registro
al limitarse prácticamente a impedir la copia, es bastante útil como tutela provisional.
Además para sectores en que se dan multitud de dibujos y modelos de vida efímera
supone un reconocimiento de gran valor. Por último se ha de tener en cuenta que según
reconoce la propia Exposición de Motivos de nuestra Ley de Protección Jurídica del
Diseño Industrial, la protección extra registral a la que acabamos de hacer alusión se
aplicará también a los diseños puramente nacionales.

Por último, este Reglamento tiene relación en lo que a protección del Diseño
comunitario se refiere, como figura de propiedad industrial, con el Reglamento (UE) n°
608/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de junio de 2013, relativo a la
vigilancia por parte de las autoridades aduaneras del respeto de los derechos de
propiedad intelectual y por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1383/2003 del Consejo
(EU187). Mencionar igualmente el reciente Reglamento que afecta al Diseño en lo que a
las tasas se refiere. Es el Reglamento (UE) 2015/2424 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 16 de diciembre de 2015, por el que se modifican el Reglamento (CE) n°
207/2009 del Consejo sobre la marca comunitaria, y el Reglamento (CE) n° 2868/95 de la
Comisión, por el que se establecen normas de ejecución del Reglamento (CE) n° 40/94 del
Consejo sobre la marca comunitaria, y se deroga el Reglamento (CE) n° 2869/95 de la
Comisión, relativo a las tasas que se han de abonar a la Oficina de Armonización del
Mercado Interior (marcas, diseños y modelos).

11. EL DISEÑO INTERNACIONAL

Más allá del ámbito comunitario, procede mencionar el denominado Diseño

Internacional que se enmarca en un sistema de Registro Internacional de Diseños para
países que están integrados en el Arreglo de La Haya relativo al registro internacional
de Dibujos y Modelos Industriales, que comprende las Actas de 1934 (Acta de Londres),
1961(Acta Adicional de Mónaco) y Protocolo de Ginebra de 1975 y el Acta de Ginebra de
1999. Con el Arreglo de La Haya se consigue la simplificación y unificación de una serie
de trámites como serían el examen formal y la publicación, con objeto de obtener en
cada uno de los países designados un registro con los mismos derechos y obligaciones
que si se tratara de un diseño nacional. De este modo, con una única solicitud, en un
único idioma y pagando una única tasa se puede obtener protección en multitud de
países. Protección que puede ser ampliada posteriormente a otros países miembros del
sistema en cualquier momento, por medio de una solicitud de extensión territorial. El
Registro Internacional de Diseños es más fácil de gestionar que varios diseños
nacionales, tanto en caso de renovación como en cambios de titularidad o de
representante. El Registro Internacional tendrá un periodo de validez inicial de cinco
años contados a partir de la fecha del Registro Internacional. El registro podrá
renovarse por periodos adicionales de cinco años hasta completar el periodo establecido
por la legislación de cada parte contratante designada. Se puede solicitar ante Oficina
Española de Patentes y Marcas, lo que conlleva una tasa de tramitación además de las
tasas que deben abonarse a la Oficina Internacional. Por último es necesario destacar
las modificaciones al Reglamento Común del Acta de 1999 y el Acta de 1960 del Arreglo
de La Haya sobre el depósito internacional de dibujos y modelos industriales, adoptadas
en la 34ª sesión (15ª extraordinaria) de la Asamblea de la Unión de La Haya, celebrada
en Ginebra del 22 al 30 de septiembre de 2014, y publicadas en BOE de 9 de Julio de
2016, así como las propuestas de modificaciones los mencionados Reglamento y Acta,
del trigésimo sexto período de sesiones de la Asamblea (16º extraordinario), celebrado
en Ginebra del 3 a 11 de octubre de 2016.
© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 13. Derecho industrial (II). La marca como signo distintivo de los productos o
servicios. El nombre comercial como distinción del empresario en el mercado (JUAN
IGNACIO PEINADO GRACIA)

Lec c ió n 1 3

Derecho industrial (II). La marca como signo distintivo de

los productos o servicios. El nombre comercial como
distinción del empresario en el mercado

JUAN IGNACIO PEINADO GRACIA

Sumario:

I. La marca
1. Regulación, concepto y clases
2. Requisitos del signo para constituirse en marca. Las prohibiciones
absolutas y relativas
3. Procedimiento para el registro de la marca
4. Titular de la marca: facultades y obligaciones. Acciones para la
protección de la marca registrada o usada
5. La marca como objeto de negocios jurídicos. La licencia y la transmisión
6. Extinción de la marca: nulidad y caducidad
7. La marca de la Unión Europea y su régimen jurídico
II. El nombre comercial
8. El régimen jurídico
9. Concepto y función
10. Nombre comercial y denominación social: ámbitos diferentes de
identificación de la empresa y el empresario
III. La identificación del origen geográfico como derecho de propiedad industrial
11. Denominaciones de origen e indicaciones geográficas de productos:
normativa, concepto y función
12. Contenido del derecho

I. LA MARCA
1. REGULACIÓN, CONCEPTO Y CLASES

La legislación esencial se recoge en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre (modificada por la

Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de
propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la
aplicación de diversos reglamentos comunitarios), llamada Ley de Marcas, y tal como
reza en su Exposición de Motivos, «tiene por objeto el régimen jurídico de los signos
distintivos... uno de los grandes campos de la propiedad industrial». Esta Ley ha sido
objeto de ulterior desarrollo reglamentario por el Real Decreto 687/2002, de 12 de julio
(modificado por el Real Decreto 1431/2008, de 29 de agosto, por el que se modifican
determinadas disposiciones reglamentarias en materia de propiedad industrial).

En el ámbito comunitario, la regulación marcaria se dio en principio en la Primera

Directiva 89/104/(CEE), de 21 de diciembre de 1988, derogada por la actual Directiva
2008/95/(CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a
la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas.
Esta a su vez se deroga por la reciente Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, relativa a la aproximación de las legislaciones
de los Estados miembros en materia de marcas (DOUE L 336, de 23 de diciembre de
2015), aunque el artículo 55 señala que dicha derogación se producirá con efectos a
partir del 15 de Enero de 2019. Son también destacables los Reglamentos sobre
inadmisión al mercado de productos que violen derechos sobre marcas o de propiedad
intelectual, Reglamento (CE) núm. 1383/2003 del Consejo, de 22 de julio y Reglamento
(CE) núm. 1891/2004 de la Comisión, de 21 de octubre. De especial interés para la
intensificación y uniformidad de los sistemas de protección del derecho a la marca y de
las demás modalidades de propiedad intelectual e industrial, es la Directiva 2004/48
(CEE), hoy incorporada a nuestro ordenamiento mediante la Ley 19/2006, de 5 de junio,
por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e
industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos
reglamentos comunitarios. Además, y en coherencia con la mentada Directiva (UE)
2015/2436, hay que hacer mención al Reglamento (UE) nº 2015/2424 del Parlamento
Europeo y del Consejo, que modifica, entre otros, al vigente Reglamento (UE) nº 207/2009
sobre la marca comunitaria que finalmente ha quedado codificado en el Reglamento
(UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la
marca de la Unión Europea (DOCE de 16 de Junio de 2017).

Ya en el ámbito internacional y con el Convenio de París siempre presente, es destacable

el Arreglo y Protocolo de Madrid (el más reciente sobre Registro Internacional de
Marcas, de 27/06/1989 y las modificaciones al Reglamento Común del Arreglo de Madrid
relativo al Registro Internacional de Marcas y del Protocolo concerniente a ese Arreglo,
adoptada en la 48ª sesión -26ª extraordinaria- de la asamblea de la Unión de Madrid,
celebrada en Ginebra del 22 al 30 de septiembre de 2014, publicado en BOE de 9 de Julio
de 2016), así como el Arreglo de Niza (1957) relativo a la clasificación internacional de
productos y servicios a efectos del Registro de marcas; el Tratado del Derecho de
marcas, auspiciado por la Organización Mundial de la Propiedad Industrial (OMPI), que
data de 1994, y los acuerdos generales sobre Aranceles Aduaneros y de Comercio (GATT)
de esa misma anualidad, alcanzados en la Conferencia de Uruguay. De especial
importancia son los Acuerdos ADPIC (Aspectos de los derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio) o el Tratado de Singapur sobre el Derecho de Marcas, de
27 de marzo de 2006.

Según el artículo 4 de la Ley de Marcas, la marca es el signo que sirve para diferenciar
en el tráfico mercantil productos o servicios procedentes de un empresario (o grupo de
empresarios) de otros, procedentes de los demás. Se colige de ello la principal función
que tiene esta figura: identificación del origen empresarial de los productos y servicios,
así como de la calidad de los mismos según las expectativas de los consumidores que
confían en dicho signo distintivo creándose el goodwill empresarial de la persona que la
utiliza. La función publicitaria es trascendental para este signo distintivo y hay que
destacar además que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado la realidad
de una nueva función marcaria como es la de «inversión». Ésta, aun solapándose en
cierto sentido con la función publicitaria, tiene unas características que la hacen
diferenciable. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala
primera), en su sentencia de 22 de septiembre de 2011 [TJCE 2011, 284] (S. TJUE C-323/09
- Interflora e Interflora British Unit. , Rec. I-08625), establece que además de su función
de indicación del origen y, en su caso, de la función publicitaria, una marca también
puede ser empleada por su titular para adquirir o conservar una reputación que
permita atraer a los consumidores y ganarse una clientela fiel. En efecto, el uso de la
marca para adquirir o conservar una cierta reputación no sólo se lleva a cabo a través
de la publicidad, sino también por medio de diversas técnicas comerciales. Así, cuando
el uso por un tercero –como un competidor del titular de la marca– de un signo idéntico
a dicha marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que esté
registrada supone un obstáculo esencial para que dicho titular emplee su marca para
adquirir o conservar una reputación que permita atraer a los consumidores y ganarse
una clientela fiel, debe considerarse que dicho uso menoscaba la función de inversión
de la marca. Sin quedar recogido en la definición de marca, la referencia a la identidad
o similitud de los productos respecto de otros existentes en el mercado, tiene un
importante significado al configurar el principio de especialidad propio del ámbito
marcario. En efecto, cuando se trata de productos o servicios de naturaleza diferente
pueden distinguirse con el mismo signo, aun perteneciendo a empresarios
independientes, pues la finalidad última es la información al consumidor por lo que el
efecto distintivo se produce en categorías de productos o servicios determinados no
siendo necesario cuando no hay peligro de confusión por parte del consumidor.
Excepción hecha de la marca renombrada (dado por hecho que está registrada) para la
que se da la absoluta superación del principio de especialidad de forma que no cabrá el
registro de marca coincidente o similar para ningún tipo de productos por muy
diferentes que sean de los identificados por la marca renombrada. Dicha superación del
principio de especialidad se da igualmente en las marcas notorias registradas aunque
para éstas se da de una forma progresiva, dependiendo del grado de notoriedad de las
mismas. Posteriormente se aclarará esto con más detalle. Véase la sentencia del
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) por la que se
anula el registro del nombre comercial «VIAJES ZARATOURS VACACIONES Y OCIO» para
distinguir actividades en la clase 39 del Nomenclátor Internacional de Marcas, esto es,
organización de viajes, por generar riesgo de confusión con la marca «ZARA». La marca
ZARA reúne todas las circunstancias para que pueda ser considerada como marca
renombrada. En tal caso, dado ese renombre de la marca prioritaria, la prohibición
relativa no puede aplicarse mediante una mera comparación nominal entre los signos y
gráficos enfrentados, como se hace en otros casos, para deducir si lo aportado por la
marca solicitante en conflicto implica la suficiente fuerza identificadora que excluya,
razonablemente, los riesgos que para el prestigio y reputación de una marca concreta el
derecho de marcas trata de evitar, sino que ha de tenerse en cuenta la superación del
principio de especialidad que caracteriza a las marcas renombradas.

El derecho al uso exclusivo de la marca se subordina al requisito de su registro en la

Oficina Española de Patentes y Marcas según establece el artículo 2 de la Ley de Marcas.
Ahora bien, tal como la propia Exposición de Motivos de la Ley recoge, el automatismo
formal del nacimiento del derecho a través del Registro, no regirá a falta de buena fe, al
prever el artículo 51.1.b) como causa de nulidad absoluta el hecho de que el solicitante
hubiera actuado de mala fe. Por otro lado, también se ofrece protección, aun en
ausencia de Registro, para las marcas y nombres comerciales que reúnan ciertos
requisitos que tienen que ver con un uso tal del signo distintivo, que el legislador
entiende que ha de ser protegido más allá del hecho registral [V. en este sentido el
artículo 6.2 d) para las marcas no registradas, así como el 9.1 d) para el nombre
comercial no registrado]. La Ley de Marcas presenta un régimen jurídico especial en su
artículo 8 donde el principio de especialidad mencionado antes queda superado para
aquellos signos distintivos que registrados, gozan de renombre o notoriedad. En estos
supuestos el titular de uno de estos signos podrá ejercitar las correspondientes acciones
de infracción, de nulidad e, incluso, presentar una oposición al registro en sede
administrativa aun cuando la marca que se considera infractora se refiera a productos
no idénticos ni similares a los identificados por la marca notoria o renombrada.

En cuanto a los tipos de marcas, pueden éstas clasificarse atendiendo a diversos

criterios: por la naturaleza del signo elegido, es tradicional la distinción entre marcas
denominativas, gráficas y mixtas, según que estén constituidas por palabras, por líneas,
dibujos o colores o por una combinación de tales medios.

En el artículo 4.2 de la Ley de Marcas se refleja un amplio margen de libertad a la hora

de determinar qué signos o medios pueden constituir marca, incluyendo junto a las
palabras, frases o nombres, las imágenes, figuras, símbolos y dibujos, las letras y cifras o
sus combinaciones, las formas tridimensionales (envoltorios, envases, formas del
producto o su presentación) y hasta el sonido, junto con sus posibles combinaciones.
Desde un punto de vista teórico se ha evaluado la posibilidad de registrar marcas
olfativas [en particular, Resolución de la 2ª Sala de Recursos de la OAMI, de 11 de
febrero de 1999 para pelotas de tenis con «olor a hierba recién cortada», así como las
STJCE de 27 de noviembre de 2003 ( TJCE 2003, 397) y de 27 de octubre de 2005, del
Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, ( TJCE 2005, 321) ].
Debido a que los olores no son susceptibles de representación gráfica (pues no se le
reconoce esta consideración a la fórmula química de la base que produce el olor), este
tipo de signos no podían acceder a los registros de marcas. Pues bien, tras la Directiva
(UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015,
relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de
marcas y el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de
junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea, parece abrirse la posibilidad, al
menos en el ámbito comunitario, al registro de las marcas olfativas, pues dichos cuerpos
normativos ya no contemplan el requisito de la representación gráfica de las marcas.

Precisamente en el ámbito de la propiedad intelectual ya existen en el campo de los

perfumes pronunciamientos judiciales que consideran que los mismos son objeto de
propiedad intelectual al estimar que se trata de obras del espíritu, y que la legislación al
enumerar las obras protegibles lo hace con carácter abierto y no resultan excluidas las
creaciones cuya percepción se realice a través de otros sentidos que no sean la vista o el
oído. (V. sentencia de la Cour d'Appel, de 25 de enero de 2006). Sin embargo en tanto que
el sonido sí que puede representarse gráficamente a través de las notas musicales sobre
una partitura, es admisible la marca sonora. Aún así el caso de las marcas sonoras no
está exento de polémica cuando el sonido que pretende registrarse como marca, no
admite ser representado a través de la grafía musical tradicional mencionada. Véase en
relación a esto, la decisión de la Corte Federal de Canadá, en el caso Metro-Goldwyn-
Mayer Lion Corp v AG Canada , en la que anula una decisión de la Oficina de Registro de
Marcas de Canadá en la se denegó el registro por parte de Metro-Goldwyn-Mayer Lion
Corp de su característico rugido de León, por no presentar los requisitos que se exigen
en el artículo 30 del Trade-mark Act canadiense. La Corte Federal aprobó tal registro. A
diferencia de lo que en el ámbito de la Unión Europea, según su Tribunal de Justicia, es
admisible como marca sonora, esto es, sonidos que se puedan representar fielmente a
través de las notas musicales en el pentagrama, parece que en Canadá ya se abrió hace
tiempo la puerta al registro de marcas sonoras siempre que se respeten las exigencias
establecidas a tal efecto como son los aspectos formales. Entre ellos, la exigencia de que
la solicitud de la marcas sonoras contengan un dibujo que represente el sonido (lo cual
no se interpreta, a la vista del caso concreto, como las notas de un pentagrama), hecho
que se solventó en el caso concreto que comentamos mediante el gráfico de ondas de
sonido, esto es, a través del espectro sonoro del distintivo audible que se quiere
convertir en signo distintivo. Pues bien, como decíamos, la exención de necesidad de
representación gráfica para el registro de marcas establecidos por la Directiva (UE)
2015/2436 y el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14
de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea, no debería mantener la
incertidumbre sobre la posibilidad de registrar una marca sonora, cuyos sonidos no
puedan ser representados a través de la grafía tradicional musical sobre un pentagrama
por tratarse de sonidos de frecuencia indeterminada. Desde que de alguna manera el
sonido puede identificarse como distintivo de algún producto o servicio es susceptibe de
constituirse en marca y de ser registrada como tal.

En lo referente al objeto cuya identificación se pretende, la marca puede ser de

productos o de servicios. Es perfectamente posible que sobre un mismo bien, ya sea
antes de su llegada al consumidor o usuario final, o cuando ya lo tenga en su poder y sea
objeto de una revisión o reparación, recaigan y coexistan dos o más marcas de esta
diversa naturaleza (así la del fabricante y comercializador o la de ambos y el
empresario que lo ha reparado por encargo del usuario).

En referencia al tipo de objetos o servicios a los que se refiere la marca, existe una
clasificación denominada Clasificación de Niza, que explica en qué clase se encuadra
cada uno de aquéllos. En la actualidad existen 45 clases diferentes, 34 de productos y 11
de servicios. Esta Clasificación internacional se revisa continuamente por un Comité de
Expertos convocado en el marco del Arreglo de Niza. La EUIPO -European Union
Intellectual Property Office- (antigua Oficina de Armonización del Mercado Interior)
venía aplicando desde el 1 de enero de 2013 la Décima Edición de la Clasificación de
Niza en su versión 2013 (NCL [10-2013]) con los cambios adoptados por el Comité de
Expertos de la Unión de Niza en su vigésima segunda sesión, celebrada en Ginebra, del
23 al 27 de abril de 2012. Actualmente, se encuentra en vigor, desde el 1 de Enero de
2017, la Clasificación NCL(11-2017).

Según el ámbito de su protección, las marcas pueden ser nacionales, comunitarias o

internacionales. Como regla general, cada país es soberano para determinar qué signos
pueden ser marcas, los requisitos para obtener y conservar la protección, el ámbito de
ésta, etc. (principio de territorialidad). Pero la internacionalidad del tráfico ha hecho
sentir la necesidad de una armonización, en gran parte lograda a través de los
correspondientes Tratados, a los que hemos aludido más arriba. La vigente Ley de
Marcas contiene normas al respecto (arts. 79 y ss.). De tales disposiciones y de las
contenidas en los Tratados vigentes, resulta lo siguiente: según el principio de prioridad,
el solicitante de una marca en un país que forma parte de la Unión de París (CUP), tiene
preferencia durante seis meses para reproducir su solicitud en cualquier otro país parte
de dicho Tratado. Asimismo, cuando se obtiene la marca en un país del CUP, al
reproducir la solicitud en otro, éste no puede negarla, salvo excepciones que ha de estar
tipificadas. Por otro lado la tramitación de una solicitud de marca con validez
internacional puede también realizarse mediante un único expediente ante la Oficina
Internacional en Ginebra de la Organización Mundial de la Propiedad Industrial (OMPI).
La resolución favorable de dicho expediente conlleva la concesión de la marca, con
igual resultado al de haberlo tramitado con éxito en cada país parte del CUP.
 Si se hace referencia a la condición de su titular, existen marcas individuales y
colectivas. Las primeras son las más usuales, y a las mismas hace referencia expresa el
artículo 4 de la Ley de Marcas, cuando se expresa en términos de productos o servicios
de una empresa frente a productos o servicios de otra. Su titular puede ser persona
natural o jurídica, española o extranjera. La Ley de Marcas admite en virtud del artículo
46 la copropiedad, pero teniendo siempre presente la indivisibilidad de la marca. Frente
a la individual u ordinaria se sitúa la marca colectiva que según el artículo 62 de la Ley,
es el signo distintivo que sirve para diferenciar en el mercado los productos o servicios
de los miembros de una asociación titular de la marca de los productos o servicios de
otras empresas. Por tanto la Marca Colectiva es aquélla que sirve para distinguir en el
mercado los productos o servicios de los miembros de una asociación de fabricantes,
comerciantes o prestadores de servicios y el titular de esta marca es dicha asociación.
No podrá nunca ser una persona física sino jurídica la titular y cada uno de los
miembros de la asociación podrá utilizar la marca perteneciente a la misma, para
identificar sus propios productos (Un ejemplo sería, «IA Informáticos de Andalucía».
Sólo un socio de esta asociación podrá utilizar esta marca para identificar el origen
empresarial de sus servicios, y la marca no le pertenece individualmente, pues la titular
es la Asociación de informáticos de Andalucía. Se hace necesario para completar el
registro, un Reglamento de uso, que ha de ser calificado en cuanto a su legalidad (v. al
respecto el Título VII de la LM, Cap. I así como el artículo 38 del Reglamento de Marcas,
RD 687/2002, de 12 de julio, en cuanto al contenido). Por otro lado hay que hacer
mención en estrecha relación con la marca colectiva, el caso de la marca de garantía,
que podemos definir como el «signo que certifica que los productos o servicios a los que
se aplica cumplen determinadas exigencias, en particular sobre calidad, componentes,
origen geográfico, modo de elaborar: todo ello bajo control y autorización del titular»
(art. 68 LM). Se trata de una marca individual, cuyo titular, no puede servirse de ella, ni
por sí ni por persona o entidad que de él dependa (v. art. 68.2 LM), sino autorizar y
controlar su uso a los empresarios que lo interesen, siempre que los productos o
servicios de éstos presenten las características que les hacen acreedores de su
utilización con arreglo a un detallado Reglamento de uso que, al igual que para la marca
colectiva, debe ajustarse al contenido que también señala el Reglamento de marcas en el
artículo 38 y es objeto de publicidad registral, si bien previo informe favorable «por el
Organismo administrativo competente en atención a la naturaleza de los productos o
servicios a los que la marca de garantía se refiere» (art. 69.2 LM). Se trata de un signo de
calidad para orientación de usuarios o consumidores y que, en la medida en que esté
provisto de prestigio, aspirarán a utilizarlo los empresarios del sector. (Un ejemplo
puede ser la marca de garantía «Judión de la Granja», cuyo titular es el Ayuntamiento
del Real Sitio de San Ildefonso. Este Ayuntamiento como titular no podrá utilizar esta
marca para identificar sus productos. Sin embargo podrá autorizar a que cualquier
empresario la utilice para identificar sus judiones, si éstos reúnen los requisitos
establecidos por el Reglamento de uso de la marca, como la procedencia del producto y
la producción conforme a las normas que establece dicho Reglamento. El citado
Ayuntamiento se convierte así en garante de que el producto para el que se solicita la
identificación con la marca de garantía, reúne todos los requisitos que aseguran la
calidad y procedencia del producto).

2. REQUISITOS DEL SIGNO PARA CONSTITUIRSE EN MARCA. LAS PROHIBICIONES

ABSOLUTAS Y RELATIVAS

La Ley de Marcas dedica los capítulos II y III del Título II a la determinación de signos
que no pueden registrarse como marcas, sea por razones de índole general
(prohibiciones absolutas), sea porque lesionan derechos de terceros amparados por la
legislación en la materia (prohibiciones relativas).
Las prohibiciones absolutas son enumeradas en el artículo 5.1 de la Ley de Marcas.
Entre los supuestos allí recogidos, cabría formular una clasificación en los términos
siguientes: 1.º Prohibiciones derivadas de no ser un signo idóneo para su utilización
como marca por no cumplir lo previsto por el artículo 4.1, esto es, o no se pueden
representar gráficamente (esto terminará por desaparecer teniendo en cuenta la
eliminación del requisito de susceptibilidad de representación gráfica establecido por la
Directiva Directiva (UE) 2015/2436 y el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 14 de junio de2017, sobre la marca de la Unión Europea, y así
se recoge en el actual Anteproyecto de Ley de Marcas llamada a sustituir a la actual,
remitido recientemente por la OEPM a los organismos representativos en el sector de la
propiedad industrial) o no tienen la capacidad de distinguir en el mercado los productos
o servicios de una empresa de los de otras [apartados a) y b) art. 5.1 LM] 2.º Signos que
carezcan de virtud diferenciadora porque al ser utilizado no distinguen a un concreto
producto o servicio, sino a una especie o clase de los mismos, a su procedencia o
características, a su naturaleza o forma, o porque el signo se ha convertido en el
habitual para referirse a un tipo de productos o servicios en el lenguaje común o en la
costumbre, etc., según los apartados c), d) y e) del artículo 5.1. 3.º Los que sean
contrarios al correcto funcionamiento del mercado pues pueden inducir a error al
consumidor sobre algún aspecto del producto o servicio como la calidad o procedencia
de los mismos [apartados g) y h) del art. 5.1]; 4.º Los que contravengan el orden público,
bien por contradecir las leyes o buenas costumbres, bien porque guardan relación con
símbolos identificativos del Estado, Comunidades Autónomas, etc. [apartados f), i), j), k)
del art. 5].

La casuística en relación con estos supuestos es muy abundante, viéndose obligados los
tribunales a resolver multitud de conflictos entre la Administración que deniega la
inscripción y el particular solicitante, cuya resolución no siempre ha dado lugar a una
línea jurisprudencial uniforme. Especial interés revisten las prohibiciones absolutas que
tienen por objeto impedir la protección de patentes o diseños industriales a través del
Registro de Marcas. La prohibición de la protección por las normas de signos distintivos
de otros bienes inmateriales tiene su fundamento en la posibilidad de renovar de forma
indefinida el registro de una marca, mientras que las patentes o diseños industriales
terminan pasando al dominio público una vez transcurrido el plazo legal previsto según
señala el artículo 5.1.e) de la Ley de Marcas. Ahora bien, nada impide que un signo
distintivo pueda ser, en ocasiones, también protegido por la normativa de propiedad
intelectual (al reunir los requisitos de originalidad y creatividad necesarios y sin
necesidad de estar registrado) o diseño industrial (al conferir el propio signo
constitutivo de la marca una apariencia tal a un producto que facilite su
comercialización) y, en menor medida, por la normativa de patentes. Véanse las
diferentes sesiones del Comité Permanente sobre el Derecho de Marcas, Diseños
Industriales e Indicaciones Geográficas, donde se tratan con frecuencia los conflictos
surgidos de la superposición de sistemas de protección de las diferentes figuras de
propiedad industrial e incluso de éstas con los derechos de autor como por ejemplo la
Décimo Sexta Sesión celebrada en Ginebra del 13 a 17 de noviembre de 2006, donde
unos de los temas de discusión fueron según el punto 5 de la orden del día en sus
apartados 123 y siguientes, « Las marcas y su relación con las obras literarias y artísticas
».

Hay que llamar la atención sobre la posibilidad de inaplicación de ciertas prohibiciones

absolutas, recogidas de forma expresa en el artículo 5.2 de la Ley de Marcas, en casos
como el de la «distintividad sobrevenida» ( secondary meaning ) donde signos que
incurren en dichas prohibiciones, adquieren por su uso carácter distintivo [V. como la
sentencia de 4 de mayo de 1999, consideró que la marca de Windsurfing Chiemsee , a
pesar de tratarse de una denominación geográfica (el Chiemsee es el nombre de un gran
lago de Baviera (sur de Alemania) hasta el punto de ser conocido como el «mar de
Baviera»), ha adquirido un nuevo alcance y significado quedando justificado que se
registre como marca]. En igual sentido véase la sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de
diciembre de 2013, Sala de lo Contencioso-Administrativo, donde se trata de dilucidar si
es posible registrar un color delimitado por una forma geométrica simple, como marca,
esto es, como signo distintivo utilizado para identificar en el mercado los productos o
servicios de una empresa. En este caso el Tribunal Supremo estableció que tanto en
nuestra Ley de Marcas 17/2001 como en la normativa europea, esto es, la Directiva de
Marcas (tanto la anterior Directiva 89/104/(CEE) como la nueva Directiva 2008/95/(CE)
que viene a sustituirla y a su vez la Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, que ha sutituido a las anteriores, y el
Reglamento de Marca comunitaria , como en la jurisprudencia que las interpreta, el
color en sí mismo carece del carácter distintivo exigible a cualquier signo que pretenda
ser registrado como marca, a pesar de que ninguna mención legal se haga sobre este
extremo. Ahora bien, sí que sería esto posible para los casos en que dicho carácter
distintivo se haya obtenido por el color de que se trate, mediante su uso para unos
concretos productos o servicios en el mercado, en cuyo caso sería aplicable la excepción
de prohibición absoluta que tanto nuestra Ley en su artículo 5.2, como la Directiva de
marcas y el Reglamento de marca comunitaria, contemplan para los casos de
distintividad sobrevenida. Hecho éste que ha de ser probado de forma inequívoca por
quien pretenda el registro de la marca, por tratarse de una cuestión de hecho. Pues bien,
una de las novedades que presenta el nuevo Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea, es la
mención expresa en el artículo 4, sobre la posibilidad de registrar como marca los
colores.

Por su parte las llamadas prohibiciones relativas aparecen recogidas en los artículos 6 a
10 de la Ley de Marcas. Como de preferencia absoluta figuran aquellos casos en que el
signo elegido guarde identidad con otra marca anterior para productos idénticos
(principio de especialidad) o por razones de semejanza exista un riesgo de confusión o
asociación con la marca precedente. Lo mismo se predica de la identidad o semejanza
con nombres comerciales anteriores. En ambos casos, marca y nombre comercial, la Ley
es minuciosa para determinar cómo debe entenderse la prioridad. Otro caso de
prohibición relativa tiene lugar cuando la identidad o semejanza se produce con marcas
o nombres comerciales notorios y renombrados que figuren registrados con
anterioridad (v. art. 8 LM). De forma breve, pues posteriormente volveremos sobre el
tema, por marca notoria entendemos aquella que es generalmente conocida en el sector
concreto de los productos o servicios que distingue. Mientras la marca renombrada es la
que se conoce incluso en sectores que nada tengan que ver con el de los productos o
servicios distinguidos por la misma. En estos supuestos, la protección conferida está
reforzada y se extiende, incluso, a aquellos supuestos en los que los productos o
servicios que identifican los signos confrontados no sean semejantes (superación del
principio de especialidad para estos casos). Además, y como se ha expuesto con
anterioridad, la protección de las marcas notoriamente conocidas y renombradas, se
produce incluso en el supuesto en que no haya sido objeto de registro. Así para las
marcas con renombre, aun sin estar registradas-y aunque hay que reconocer que para
el caso de las renombradas la Ley no contempla la falta de registro de la misma como sí
ocurre para las marcas notorias en el artículo 6.2 d) de la Ley de Marcas-, cabrá
oposición frente a otra posible marca idéntica para productos absolutamente diferentes.
En el caso de las marcas notorias, sólo será posible esta superación del principio de
especialidad si están registradas, haciéndose depender en tal caso, del grado de
conocimiento que tenga la marca en el sector concreto y en los sectores relacionados.

La identidad –y, con mayor frecuencia, la similitud– ha sido fuente tradicional de

controversias ante los tribunales no tanto por razones de pura casualidad, sino porque
del prestigio adquirido por titulares de marcas reconocidas pretenden hacerse
partícipes futuros competidores, ideando alguna variante para disimular la semejanza,
aunque pretendiendo mantener la confusión en el consumidor o usuario.

Nótese, en todo caso, que frente al riesgo tradicional de confusión y consiguiente

prohibición del signo que incide en él, por influencia del Derecho comunitario produce
igual efecto el riesgo de asociación según mención expresa del artículo 6.1.b) in fine , de
la Ley de Marcas, consistente en que aun reconociéndose las diferencias entre los dos
signos enfrentados o entre los bienes o servicios para los que se utiliza, cabe pensar en
alguna vinculación entre los empresarios que los presentan en el mercado.

Véase la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 25 de enero de 2012,

donde se termina dando la razón a la Oficina de Armonización del Mercado Interior por
denegar el registro de la marca «VIAGUARA» para bebidas, ya que el uso de dicho signo
podría aprovecharse indebidamente del carácter distintivo de la marca «VIAGRA»,
cuando no hay lugar a dudas de la poca similitud entre los productos a que se refieren
ambos signos. La razón no es sólo la similitud de los signos VIAGRA y VIAGUARA, sino la
notoriedad adquirida por la marca VIAGRA que se extiende más allá del público
interesado por los productos para los que fue registrado. Es por ello que aunque se trate
de públicos diferentes para productos diferentes, ambas marcas podrían relacionarse
creando confusión. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha censurado
la interpretación extensiva del riesgo de asociación como factor impeditivo de la
convivencia entre dos marcas que puedan producirlo. [V. la STJCE (Sala Primera), de
27 noviembre 2008 ( TJCE 2008, 279) ]. Conviene tener presente que, con la Ley vigente –
y por su adopción del régimen comunitario–, las prohibiciones relativas (y, por tanto, las
vinculadas a la posible confusión) no se aprecian de oficio por los responsables del
registro, sino que han de hacerlas valer los titulares de marcas prioritarias cuya
confusión se pretende evitar.

El artículo 9 de la Ley de Marcas, con el título «Otros derechos anteriores», resuelve un

viejo problema sobre el uso como marca de nombres o imágenes ajenas o
denominaciones sociales correspondientes a personas jurídicas distintas del solicitante.
Este último ha de desistir de su solicitud si el titular de aquellos prueba el uso o
conocimiento generalizado de sus signos distintivos y la posibilidad de que puedan
generar confusión en el tráfico. En la actualidad, y de conformidad con el art. 9.1.d) de
la Ley de Marcas, al titular de una denominación social le asiste una vía preventiva para
evitar la posible colisión entre ésta y un signo distintivo, en tanto que podrá oponerse al
registro del mismo. Además podrá instar la nulidad relativa de la marca una vez
registrada según artículos 52.1 y 9.1.d) de la Ley de Marcas. Por su parte, la disposición
adicional decimocuarta de esta Ley, se refiere a la obligación para los órganos
competentes para el otorgamiento o la comprobación de las denominaciones de las
personas jurídicas de denegar la denominación solicitada en el supuesto de que coincida
o pueda originar confusión con una marca o un nombre comercial notorio o
renombrado, salvo autorización del titular de dicho signo distintivo. Véase al respecto la
sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de junio de 2008. Asimismo la disposición
adicional decimoséptima es tajante al establecer que el hecho de no rectificar la
denominación social cuando existe un pronunciamiento judicial en tal sentido al
haberse conculcado un derecho marcario, determina la disolución de pleno derecho de
la persona jurídica que no acate la decisión judicial en el plazo de un año. El catálogo de
prohibiciones relativas se completa en el artículo 10, con la concerniente a las marcas
de agentes o representantes. Se sale al paso de una frecuente corruptela consistente en
que, con desprecio de la debida lealtad, el agente o representante del titular de una
marca extranjera no registrada en el lugar donde aquél desempeña las funciones
 representativas, sucumbe a la tentación de registrarla en él como propia con idea de
adueñarse de la clientela local. El precepto en cuestión establece un sistema de defensa
del titular perjudicado por la infidelidad de su colaborador.

3. PROCEDIMIENTO PARA EL REGISTRO DE LA MARCA

El procedimiento de registro es de naturaleza administrativa, regido supletoriamente

por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, en todo lo que no está previsto por la Ley de Marcas y su
Reglamento (como pone de relieve la frecuente invocación que se hace a aquélla). Tanto
en su mecánica como en sus efectos, recuerda mucho al Registro Mercantil y, quizás en
mayor medida, al de la Propiedad. Por ello, se hace mención a continuación a la
aplicación de los principios registrales clásicos, sobre todo los que operan con carácter
previo a la inscripción.

Así se sigue el principio de rogación: el mecanismo registral solo se pone en

funcionamiento si así se requiere por parte de los solicitantes o sus representantes. La
solicitud ha de tramitarse a través de los órganos competentes de las comunidades
autónomas del domicilio del interesado o de su representante. Como expresión también
de este principio, el artículo 23 de la Ley de Marcas al recoger el derecho de retirar,
limitar y modificar la solicitud.

Por otro lado rige el principio de titulación adecuada: la solicitud ha de acompañarse de

la documentación idónea, según el asiento registral pretendido. Aunque la Ley de
Marcas (art. 12) no es en esto excesivamente rigurosa y abre la posibilidad de que
reglamentariamente se exijan otros requisitos. Por ejemplo para el caso de una
concesión habrá que hacer una completa descripción del signo. Si se trata de transmitir
o licenciar la marca hay que presentar el título correspondiente, etc.

Junto a los anteriores es de trascendental importancia el principio de prioridad: la

prohibición de registro como marca de algún signo coincidente o similar con otro ya
registrado que recoge el artículo 6 de la Ley de Marcas confiere una extraordinaria
trascendencia a la prioridad registral. Ésta se determina por el momento de la
presentación de la solicitud con los documentos señalados en el artículo 12.1 de la Ley,
aunque se posponga el pago de las tasas y la presentación de la documentación que
requieren los Reglamentos. Por esta razón, la Ley llega al extremo de exigir que en la
dependencia administrativa receptora de documentos se haga constar la hora y minuto
en que se produce, presumiendo que la omisión equivale a su presentación en el último
momento posible.

Por último, el principio de calificación se complica en cierto modo debido a la atribución

competencial a favor de las Comunidades Autónomas. Así, recibida la solicitud, se
realiza un superficial control formal y de legitimación del solicitante a cargo del órgano
competente de la comunidad autónoma o de la Oficina Española de Patentes y Marcas, si
esta última ha sido la receptora de la solicitud (solamente en los supuestos
contemplados en el art. 11.3 y 4 LM). De superarse esta inicial calificación, se produce el
importante efecto de adquirir la solicitud la prioridad de fecha. Acto seguido, el órgano
receptor remite el expediente a la Oficina Española de Patentes y Marcas para que
ordene la publicación de la solicitud en el «Boletín Oficial de la Propiedad Industrial»,
no sin antes comprobar si se cumple, de conformidad con el artículo 18 de la Ley de
Marcas, el requisito del artículo 5.1, letra f), sobre conformidad del signo con las
exigencias del orden público o las buenas costumbres. Véase la sentencia del Tribunal
Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de 7 marzo 2014, sobre la
función no sólo examinadora de la Oficina Española de Patentes y Marcas en lo que al
 aspecto formal se refiere, sino también calificadora en cuanto a la legalidad, validez y
eficacia de los actos que hayan de inscribirse, por lo que en caso de que la Oficina
tuviese dudas sobre la veracidad de cualquier dato contenido en la solicitud de
inscripción podrá exigir la aportación de pruebas sobre tal veracidad. Por todo ello, la
Oficina, para proceder a la inscripción, debe asegurarse que los actos inscritos
responden a la realidad material de los hechos -sin perjuicio de una eventual revisión
jurisdiccional de su decisión-. La publicación de la solicitud en el «Boletín Oficial de la
Propiedad Industrial» comporta un llamamiento a la oposición para toda persona que se
considere lesionada por la concesión de la marca solicitada en cuanto pese sobre esta
alguna de las prohibiciones, absolutas o relativas, recogidas en el Título II de la Ley.

Sólo la superación de estos trámites, al no haberse detectado defectos ni producido

oposición (o, en su caso, resueltas favorablemente las que se hayan producido), llevará
al solicitante a la obtención de la marca, acontecimiento que generará la constancia de
esta en la Oficina y una nueva inserción en el Boletín, ahora ya respecto de la marca
concedida. Una vez registrada la marca, ésta se otorga por un período de diez años
contados desde la fecha de su presentación. Al contrario que con otros derechos de
propiedad industrial, como las patentes o los diseños industriales, la marca es
susceptible de renovarse por sucesivos períodos adicionales de diez años y de forma
indefinida siempre que se abonen las correspondientes tasas y que se dé el uso real y
efectivo de la misma [v. en torno al concepto de uso efectivo la STJCE (Sala Primera),
de 11 mayo 2006 ( TJCE 2006, 138) ].

4. TITULAR DE LA MARCA: FACULTADES Y OBLIGACIONES. ACCIONES PARA LA

PROTECCIÓN DE LA MARCA REGISTRADA O USADA

El artículo 34.1 de la Ley de Marcas señala que «el registro de la marca confiere a su
titular el derecho exclusivo de utilizarla en el tráfico económico». Se refiere ello al
contenido positivo de la marca. A continuación, el legislador presenta el aspecto o
vertiente negativa estableciendo un sistema de prohibiciones. En realidad, las facultades
dimanantes de la marca son, más bien, las de prohibir la utilización por los demás ( ius
prohibendi ) que las de autorizar dicho uso.

Conviene también recordar que aunque las facultades de prohibición nacen tras la
concesión del registro, el artículo 38 de la Ley de Marcas dispensa un sistema de
protección provisional cubriendo así el período transitorio de la tramitación, a partir de
la publicación de la solicitud de la marca en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial
(BOPI), pues solo a partir de este momento se da una publicidad sobre la existencia de
una expectativa de concesión de la marca. Es entonces cuando dicha expectativa es
oponible frente a terceros. Más limitada, pues sólo es oponible inter partes , es la
notificación hecha a tercero (art. 38.2 LM) sobre la solicitud de concesión de la marca a
los efectos de que éste tenga constancia de la prioridad registral y la eventualidad de
que finalmente se conceda la marca.

Especial importancia tienen también los temas de «agotamiento del derecho de marca»
y de las limitaciones de este, extremos que aborda la Ley de Marcas en los artículos 36 y
37, respectivamente. Por «agotamiento» hay que entender la pérdida de control sobre
productos distinguidos con una marca que experimenta su titular, luego de haber
entrado regularmente el producto en el tráfico mercantil.

Ello significa, por ejemplo, que el fabricante titular de una marca tiene derecho a
organizar, pongamos por caso, el primer escalón de la distribución de los productos
marcados; pero no puede inmiscuirse en las ulteriores transmisiones del producto hasta
su llegada al consumidor, salvo –como expresa el párrafo 2 del art. 36 LM– «cuando
existan motivos legítimos que justifiquen que el titular se oponga a la comercialización
ulterior de los productos», en especial cuando su estado se haya alterado respecto a la
inicial puesta en el mercado. Conviene, en todo caso, precisar que el «agotamiento» del
derecho a la marca se genera respecto a productos comercializados dentro del Espacio
Económico Europeo. El «agotamiento del derecho de marca» ha sido desarrollado y
concretado por la jurisprudencia comunitaria y su objeto es que el derecho de marca
nacional no pueda utilizarse para limitar la libre circulación de un producto que ha sido
comercializado en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo (v. SSTJCE en el
asunto Hoffman-La Roche/Centrafarm , de 23 de mayo de 1978; 8 de abril de 2003, caso
Van Doren v. Q. GmBH ). Desde un punto de vista territorial este agotamiento será, en
cualquier caso, comunitario y no internacional (v. STS 965/2008, de 20 de octubre de
2008), a pesar de las dudas y discusiones doctrinales mantenidas a partir de la sentencia
del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2001. Deben tenerse también presentes
los pronunciamientos en torno al tema en dos casos fechados el mismo día (el 20 de
noviembre de 2001). Uno es el caso Davidoff (caso C-414/99) y el otro es el caso Levi
Strauss (caso C-416-99, Levi Strauss & Tesco Stores c./ Levi Strauss ). De especial interés y
en referencia a las importaciones paralelas en el ámbito de los medicamentos es la
sentencia de 26 de abril de 2007, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala
Segunda (proc. C-348/2004). Además y en materia de importaciones paralelas resulta de
especial interés la sentencia de 13 de octubre de 2009, del Juzgado de lo Mercantil y
Marca comunitaria número 1 de Alicante, en el caso Honda , así como la sentencia del
Tribunal Supremo, de 18 de octubre de 2012, donde se considera que la fragmentación
voluntaria de la titularidad a través de cesiones de una marca para diferentes países no
implica la existencia del consentimiento exigible para el agotamiento sobre el derecho
de marca, siendo posible la oposición a la comercialización de productos iguales con
idéntica marca en el país en el que se ostenta la titularidad, ya que el origen empresarial
de dichos productos no es el mismo, quedando desvirtuada la principal función de la
marca.

La limitación del derecho sobre la marca viene fijada por los usos leales del comercio y
la industria, específicamente invocados en el artículo 37 de la Ley de Marcas. Con
arreglo a aquellos, nadie puede ser privado de usar su nombre y dirección, tampoco de
indicaciones relativas a especie, calidad, cantidad, destino, valor, origen, época de
producción, etc.; ni, finalmente, incluso de la marca ajena, cuando sea necesario indicar
el destino de un producto o servicio (por ej. recambios y accesorios).

Además de los derechos conferidos con fundamento en la titularidad de la marca, la Ley

establece varias obligaciones entre las que la más importante es la necesidad de
explotación de la misma dentro de los cinco años desde la publicación de la concesión.
Explotación que comporta, en virtud del propio artículo 39 de la Ley de Marcas que
establece esta obligación, la necesidad de uso de la marca bien por el titular, bien por un
tercero con su consentimiento. La falta de uso o la interrupción del mismo por tiempo
superior a cinco años sin causas justificativas, conlleva la caducidad de la marca en
virtud del artículo 55 de la Ley.

En cuanto a las acciones que protegen el derecho de marca la Ley indica las que asisten
al titular de la marca y las pretensiones que puede sustentar en el marco judicial,
reconociendo (art. 40 LM) que pueden ser penales y civiles. Estas últimas abarcan un
amplio campo de posibilidades que incluye la cesación del acto lesivo; la adopción de
medidas tendentes a su evitación en el futuro; la indemnización de daños y perjuicios y
la publicación de la sentencia favorable, como instrumento para desvirtuar cualquier
equívoco que se haya podido generar en el mercado (v. art. 41 LM). El régimen se
completa con el establecimiento de reglas sobre nacimiento y cuantificación de la
indemnización por daños y perjuicios (arts. 42 a 44 LM), y con la fijación del plazo
 prescriptivo, que se fija en cinco años (art. 45). Nótese que la materia fue objeto de
reforma, efectuada por Ley 19/2006, de 5 de junio, que da nueva redacción a los
artículos 41 y 43, de manera que el titular ve reforzada la protección al incorporarse las
reformas propuestas por la legislación europea en la Directiva 2004/48/(CE) del
Parlamento y del Consejo de 2004, relativa a derechos de propiedad intelectual
(entiéndase propiedad intelectual en sentido amplio incluyendo tanto propiedad
intelectual como industrial).

5. LA MARCA COMO OBJETO DE NEGOCIOS JURÍDICOS. LA LICENCIA Y LA

TRANSMISIÓN

Una vez se configura la titularidad sobre la marca como un derecho real de propiedad,
no ofrece dudas la posibilidad de su transmisión (cambio del titular de la marca), así
como la constitución sobre la misma de derechos reales de garantía o la celebración de
contratos concernientes a su uso (licencia). Del mismo modo es posible hablar de
condominio o copropiedad de la marca. La propiedad indivisa se regula en el artículo
46.1 de la Ley de Marcas, con una disposición que presenta bastante similitud con el
régimen de condominio del Código Civil, al que, además, invoca como supletorio y
remite para ciertos aspectos. Así la propiedad indivisa se regirá por lo acordado por las
partes, en lo no acordado se hará según establezca la propia Ley de Marcas y por último
y a falta de las anteriores por el Código Civil. Incluso se recogen en el propio apartado
primero del artículo 46, los derechos de tanteo y retracto, con plazos para su ejercicio de
un mes.

En lo tocante a la transmisión, puede ésta afectar tanto a la marca una vez registrada,
como a la que se halla en trámite de concesión; en el primer caso, es posible hablar de
compraventa, permuta, donación, transmisión hereditaria, etc., según la naturaleza del
negocio traslativo, mientras en el segundo, nos hallaremos ante un caso de cesión de
derechos. Es de resaltar que el ordenamiento español, anteponiendo el interés del
titular marcario al de los intereses de consumidores y usuarios, permite la transmisión
«con independencia de la totalidad o una parte de la empresa» (art. 46.2 LM),
acentuando con ello el carácter patrimonial del derecho sobre la marca, frente a una
configuración menos subjetiva, respetuosa con eventuales intereses de consumidores y
usuarios, que exigiría condicionar la facultad de transmitir la marca a la correlativa
cesión del entero establecimiento o, al menos, de la maquinaria, procesos e
instalaciones con los que se elaboran los productos con ella distinguidos, pues
precisamente en ello se basa el derecho de marcas, en la distinción de un producto por
su calidad y origen empresarial. La posición de nuestra legislación, es la acogida en el
ámbito comunitario europeo. No obstante, la transmisión total de la empresa implica,
naturalmente, la de las marcas a ella ligadas (art. 47.1 LM), debiendo especificarse
cuando no se quiera producir ese efecto.

Aunque en orden a las formalidades de la transmisión, la Ley de Marcas no establece

especiales requisitos, sí condiciona «los efectos frente a terceros de buena fe» a que «se
inscriba en el Registro de Marcas» (art. 46.3), señalando, igualmente, la documentación
idónea a este fin (art. 49.2) y el procedimiento de inscripción (art. 50). Por lo demás, el
artículo 46 invoca respecto del Registro de Marcas la aplicación de los principios de
prioridad, fe pública y publicidad formal tal como rigen en el Registro Mercantil (v. art.
46, apartados 4, 5 y 6).

Otro de los negocios jurídicos de especial trascendencia en este ámbito del derecho
industrial es la licencia de marca. Ésta implica cesión temporal en el uso (que no en la
titularidad que sigue ostentando el licenciante) en favor de un tercero o licenciatario.
Tampoco precisa de la correlativa entrega de la empresa, ni de las instalaciones
 necesarias para la generación del producto, ni tan siquiera de las técnicas o procesos de
fabricación. El contrato de licencia varía en su naturaleza y en su contenido, aunque
verse sobre el mismo objeto. Si la cesión es retribuida en función del tiempo se darán las
respectivas obligaciones a cargo del licenciante de garantizar al licenciatario el uso
pacífico de la cosa cedida en arrendamiento y de este último de servirse de ella con
arreglo a su naturaleza, manteniendo, por la calidad y características de los productos
que distingue, el prestigio que la marca hubiera consolidado en el mercado. Más
cercana al concepto de contrato de colaboración es la situación en que la retribución se
establece en función del número de unidades lanzadas al mercado con el distintivo
objeto de licencia o consiste en una participación del cedente en los beneficios
empresariales del cesionario ( royalties ).

La cesión en virtud del artículo 48 de la Ley de Marcas, puede ser total o limitada (en
función del producto o servicio o en un determinado territorio) y con exclusiva o sin ella
(permitiendo, en el segundo caso, la presencia de otros licenciatarios o el uso por el
propio licenciante). Este mismo artículo confiere al licenciante, frente a su licenciatario
incumplidor, las mismas acciones que tendría frente a un usurpador de la marca
protegida, sin que preste el legislador especial atención al diferente carácter contractual
y extracontractual de la relación entre actor y demandado según el caso. Por lo demás,
la Ley de Marcas exige que los contratos entre licenciante y licenciatario accedan al
Registro, al igual que los de transmisión, «para que produzcan efectos frente a terceros»
(de buena fe según puntualización añadida por la actual Ley respecto de la anterior
normativa marcaria). Por último, la marca puede ser objeto de cesión en garantía, «con
independencia de la empresa», tal como recoge el artículo 46.2 de la Ley de Marcas, que
a su vez hace referencia a la posibilidad de constituir sobre la misma hipoteca
mobiliaria. Para todas estas situaciones, como también para el caso de embargo, ordena
la Ley su registro y publicación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial. La
incidencia en este punto de disposiciones de otra procedencia (arts. 1.911 y ss. CC sobre
concurrencia y prelación de créditos; disposiciones de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y
Prenda sin Desplazamiento, de 16 de diciembre de 1954 (modificada por última vez por
la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva Oficina judicial) y el Reglamento para su aplicación.

6. EXTINCIÓN DE LA MARCA: NULIDAD Y CADUCIDAD

Los artículos 51 a 61 de la Ley de Marcas Ley regulan la extinción del derecho sobre la
marca, distinguiendo entre nulidad y caducidad. Al seguir la distinción recogida en el
Título II entre prohibiciones absolutas y prohibiciones relativas, la Ley de Marcas recoge
los conceptos de nulidad absoluta y relativa, artículos 51 y 52 respectivamente, que
guarda poca semejanza con los supuestos de nulidad y anulabilidad del Derecho común.
La nulidad absoluta, si bien es imprescriptible en cuanto a la acción para denunciarla,
no es insanable, como advierte el apartado 3 del artículo 51. La nulidad relativa sí
prescribe (excepto en caso de mala fe según el art. 52.2), tras cinco años consecutivos de
tolerancia de la situación por el reclamante, lo que supone introducir un elemento
subjetivo de medición, altamente inseguro. Fuera de este extremo, el régimen de
declaración entre los supuestos de nulidad de una y otra naturaleza no es demasiado
diferente: se precisa declaración judicial mediante sentencia firme (arts. 51.1 y 52.1 LM);
los efectos se retrotraen, si bien con importantes excepciones, al momento de la
inscripción (art. 54 LM); la legitimación para plantearlas es amplia, sobre todo en la
nulidad absoluta (art. 59 LM); cabe anotación preventiva de demanda en ambos casos
(art. 61 LM), y no pueden invocarse causas de nulidad por quien ya las hubiera
planteado sin éxito en vía contencioso-administrativa (art. 53 LM). Es interesante
señalar en este momento y relacionando la oposición con la nulidad relativa, como el
Tribunal Supremo ha modificado la jurisprudencia recientemente con la sentencia núm.
 520/2014 de 14 octubre, para admitir que el titular de una marca protegida en España
pueda prohibir a cualquier tercero el uso en el tráfico económico de signos idénticos o
similares a ella, siempre que hubieran sido registrados con posterioridad, sin necesidad
de una declaración previa de nulidad -al igual que sucede con las patentes y los diseños
industriales-. Se fundamenta en la sentencia de 21 de febrero de 2013, del Tribunal de
Justicia, donde éste decide respecto de un supuesto en que se había alegado la infracción
de una marca comunitaria por el uso de otra del mismo tipo. Señala el Tribunal que «el
artículo 9, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de
2009, sobre la marca comunitaria, debe interpretarse en el sentido de que el derecho
exclusivo del titular de una marca comunitaria de prohibir a cualquier tercero el uso en
el tráfico económico de signos idénticos o similares a su marca se extiende al tercero
titular de una marca comunitaria posterior, sin que sea necesaria una declaración
previa de nulidad de esta última marca». Principalmente basa esta decisión en que el
artículo 9, apartado 1, del Reglamento no establece una diferencia según que el tercero
sea o no titular de una marca comunitaria.

En cuanto a los supuestos de caducidad son recogidos, en el artículo 55. Tres de ellos
(falta de renovación, renuncia y falta de uso) son objeto de ulterior desarrollo en los
artículos siguientes. No así los otros tres: pérdida de virtud diferenciadora, inducción a
la confusión y cesión a persona carente de legitimación. La falta de renovación y la
renuncia (parcial o total) las declara la Oficina Española de Patentes y Marcas. Los otros
cuatro supuestos exigen pronunciamiento judicial, en procedimiento similar al previsto
para la nulidad. (V. por ejemplo la STS de 9 de Julio de 2013, en la que se estima la
caducidad de la marca «Caja del Sol» perteneciente a la entidad Unicaja, por lo que la
que fuera en su momento Cajasol puede utilizar la marca «Cajasol» sin conculcar los
derechos marcarios de la primera entidad). Además es posible la caducidad parcial de
una marca, de modo que una marca que se registra para una serie de productos o
servicios, puede ser considerada caduca para los productos o servicios para los que no
se utilizó real y efectivamente, quedando vigente para aquellos otros para los que la
marca cumplió su función identificativa del origen empresarial.(V. en este sentido la STS
de 2 de diciembre de 2013, donde se termina por estimar la caducidad de la marca
«Maestro» por desuso, excepto para «licores de orujo y aguardiente de orujo». Téngase
en cuenta que la marca estaba registrada para los productos «vinos, espirituosos y
licores».

En cuanto a la pérdida de virtud diferenciadora, señalar que es comúnmente conocido

como la vulgarización de la marca y que en nuestro país exige una actitud pasiva por
parte del titular de la marca al permitir a los competidores o consumidores la utilización
de la misma para referirse genéricamente a un producto o servicio, o bien que el propio
titular lo haya utilizado en este sentido. Así pues, lo relevante jurídicamente no es sólo
que los consumidores usen la marca generalizadamente como designación del producto
o servicio (elemento objetivo), sino que además hay que analizar si el titular ha dejado
de defender su marca en caso de utilización de la misma por parte de los competidores o
consumidores, o bien, si la utilización de la misma por el propio titular no se ha hecho
en el sentido de preservar la distintividad del signo (elemento subjetivo). Sólo dándose
cumulativamente ambos elementos, se podrá llegar a una situación de vulgarización de
la marca y podrá considerarse la consecuencia de caducidad que se deriva de este
hecho.

7. LA MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU RÉGIMEN JURÍDICO

La marca de la Unión Europea o marca de la Unión (antigua marca comunitaria) tiene

su regulación en el nuevo Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea (DOCE 16-6–2017).
Tras este Reglamento, la Marca Comunitaria pasa a denominarse Marca de la Unión
Europea. Una de las novedades que presenta este nuevo Reglamento como señalábamos
más arriba, es la supresión del requisito de la representación gráfica de los signos que
vayan a constituirse en marca, abriendo la puerta a la posibilidad ya pretendida en
diversas ocasiones, de registrar olores o gustos, como marcas olfativas o gustativas
respectivamente, así como de marcas sonoras, cuyos sonidos no sean susceptibles de ser
representados a través de la grafía musical tradicional. Quedando esta posibilidad
abierta, no pueden obviarse los problemas que aún tendrán que resolverse para la
eficacia de esta vía; problemas tales como el requisito que el propio artículo 4 exige en
su apartado b), esto es, que los signos sean apropiados para ser representados en el
Registro de Marcas de la Unión Europea, de manera que permita a las autoridades
competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la
protección otorgada a su titular. O el problema que tendrán que afrontar los
examinadores en relación a la distintividad de los olores o sabores para determinar si
estos distinguen a unos productos sin posibilidad de confusión respecto de otros de
similares características.

Se trata de algo diferente a una marca internacional que se hubiera solicitado para cada
uno de los países de la Unión Europea. Tiene como principio fundamental el de unidad
entendiéndose por ello que sólo se puede solicitar y conceder una marca comunitaria
para la totalidad del territorio de la Unión Europea. Una única solicitud, una única tasa
y una sola oficina, la Oficina de Armonización del Mercado Interior ante la que se
tramita el registro.

Hay que tener en cuenta que la marca de la Unión Europea se rige exclusivamente por
normas comunitarias, aunque lo cierto es que para determinados aspectos no faltan las
remisiones a los Derechos internos de cada Estado. En ellos se encuentran los
Tribunales de marcas de la Unión Europea de primera y segunda instancia que se
encargarán de resolver los posibles conflictos entre las normas de estas marcas y las
internas cada Estado. Por otro lado hay que tener en cuenta que el registro de una
marca de la Unión puede fracasar por la oposición del titular de una marca anterior en
un Estado miembro, quien estaría igualmente legitimado para solicitar la nulidad de la
marca de la Unión registrada. Y el principio que fundamenta estas posibilidades es el de
coexistencia de las marcas nacionales con las de la Unión Europea. La posibilidad de
denegación de registro de la marca de la Unión puede tener su origen en prohibiciones
absolutas al carecer la marca de carácter distintivo, ya sea por estar ante signos
genéricos, ya sea por estar constituidos dichos signos por formas necesarias o bien
formas que afecten al valor intrínseco del producto. Junto a éstas, otras prohibiciones
absolutas quedan recogidas en el artículo 7 del Reglamento 2017/1001, teniendo
bastantes similitudes con las prohibiciones absolutas en nuestro país. En el artículo 8
del citado Reglamento quedan recogidas las prohibiciones relativas. Ambos artículos
sufren modificaciones respecto de la antigua redacción en relación a los signos
constituidos por la forma del producto en el caso de aquél y en relación a la oposición de
titulares de denominaciones de origen o indicaciones geográficas en el caso del artículo
8, al que se le añade un apartado 4 bis, y se modifica el texto del apartado 5 en
referencia a la marca registrada anterior que siendo, bien de la Unión o bien nacional,
ostente el carácter de renombrada.

El derecho sobre la marca de la Unión Europea se adquiere por el registro ante la

Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea(antigua OAMI) (rigiendo el
principio de registro), que tras un examen de oficio relativo a las prohibiciones
absolutas, pues en lo que a las prohibiciones relativas se refiere se limita esta Oficina a
realizar o instar una búsqueda. Además, las posibles oposiciones de terceros respecto a
la concesión de una marca de la Unión han de versar exclusivamente sobre las
prohibiciones relativas y en ningún caso sobre las absolutas. En cuanto al contenido del
derecho sobre la marca de la Unión, es este similar al de la marca nacional. Pero
además, para la defensa de este derecho dispondrá el titular de la marca de unas
acciones que el Reglamento sobre la Marcade la Unión Europea, recoge en sus artículos
122 y siguientes (que sufrió modificaciones tras el Reglamento 2015/2424 y así quedan
recogidas en el nuevo Reglamento 2017/1001), remitiéndose al Derecho interno de cada
Estado pues salvo disposición en contrario del Reglamento, y que serán aplicables a los
procedimientos en materia de marcas y de solicitudes de marca de la Unión, así como a
los procedimientos relativos a acciones simultáneas o sucesivas emprendidas sobre la
base de marcas de la Unión y de marcas nacionales, las disposiciones del Reglamento
(UE) n.º 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que deroga el Reglamento (CE)
44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y que entró en vigor en su totalidad
el 10 de enero de 2015. Además en el artículo 129.2 y 3 del Reglamento puede observarse
una remisión expresa a los ordenamientos jurídicos nacionales, incluidos su Derecho
internacional privado, así como a sus normas procesales. Precisamente, una de las
novedades del actual Reglamento 2017/1001, es la nueva redacción del artículo 192.2
mucho más concisa, en la que si bien se insiste en la aplicación del Derecho nacional
vigente por parte de los Tribunales de marcas de la Unión cuando la cuestión en liza no
sea regulada en materia de marcas por el Reglamento, se evita cualquier mención al
Derecho internacional privado del país en que se esté dilucidando el asunto. La
competencia será por tanto para los Tribunales Nacionales de marcas de la Unión que
en nuestro país, en virtud de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma
concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, se atribuye en
exclusiva a los Juzgados de lo Mercantil de Alicante que conocerán de los litigios que
puedan suscitarse en torno a las marcas de la Unión, extendiendo su jurisdicción a todo
el territorio nacional.

La marca de la Unión se concede por diez años, pudiéndose dar la prórroga indefinida
por iguales períodos. Ha de usarse sin que se dé una interrupción de más de cinco años,
y ha de comenzar su uso en el plazo de cinco años desde su registro. Si no se respetan
estas disposiciones la consecuencia será la caducidad de la marca. Igual consecuencia se
desprende de la renuncia o de la falta de renovación. Por último se puede observar la
llamada caducidad «por tolerancia», que es la adaptación comunitaria de la doctrina del
estoppel que ya contemplara nuestra propia Ley de Marcas en su momento. No se trata
de una caducidad en sentido estricto. Simplemente quien tolere el uso de una marca
comunitaria en el Estado donde su propia marca está protegida, perderá la posibilidad
de entablar las acciones defensivas que en otro caso le habrían correspondido.

En cuanto a la nulidad, los motivos de denegación absolutos y relativos devienen

posteriormente en motivos de nulidad de la marca de la Unión. En cuanto a la nulidad
absoluta se contemplan en el artículo 59 del Reglamento los motivos de prohibición
absoluta y por otro lado la falta de legitimación para ser titular de una marca de la
Unión (arts. 5 y 7). Además la solicitud llevada a cabo de mala fe es asimismo causa de
nulidad absoluta.

La nulidad relativa regulada en el artículo 60 del Reglamento traerá causa como se decía
de los motivos de denegación relativos y ciertos derechos de autor y de la propiedad
industrial. Al artículo se le añade por parte del Reglamento 2015/2424, una letra d) en
relación y coherencia al añadido que el propio Reglamento hace del apartado 4.bis en el
artículo 8, y que con la redacción del actual Reglamento 2017/1001, se convierte en el
apartado 6 de dicho artículo, sobre las denominaciones de origen e indicaciones
geográficas. Obsérvese que estos derechos de autor y de propiedad industrial son causa
de nulidad pero no pueden ser alegadas por terceros como causas relativas de
 denegación, cosa que sí es posible en nuestro Derecho español de Marcas donde pueden
ser alegadas en el momento de la concesión de la marca.

Por último, la declaración de la nulidad absoluta o relativa, o de caducidad, se presenta

ante la Oficina, a través de una solicitud o mediante una demanda de reconvención en
una acción por violación de marca, según determinan los artículos 59 y 60.

En resumen, el objetivo de la marca de la Unión Europea es el de la validez y eficacia de

dicha marca en el ámbito de la Unión Europea. Como en el marco de la Unión de París,
el sistema descansa sobre la tramitación de un expediente unitario, con validez para
todo el territorio de la Comunidad. Antes de proceder a la concesión, la Oficina de
Propiedad Intelectual de la Unión Europea ha de examinar si la petición está afectada
por alguna de las llamadas prohibiciones absolutas, sin pronunciarse sobre las relativas,
cuya posible invocación confía a los que se consideren afectados. La concesión de una
marca de la Unión no comporta la caducidad del registro ni de la facultad de utilización
exclusiva de una marca nacional preexistente en alguno de los países miembros, cuyo
titular podrá seguir utilizándola dentro de las fronteras del país comunitario para el que
la obtuvo. Por último, en nuestra normativa nacional de marcas, cuyo Título IX lleva por
título «Marcas comunitarias» (término habrá de actualizarse al de Marca de la Unión
Europea), se regulan en los artículos 84 a 86 que forman parte del mismo, ciertos
aspectos de marca nacional respecto a la de la Unión Europea, como pueden ser la
transformación de ésta en aquélla, el trámite de presentación de la marca de la Unión
ante la Oficina Española de Patentes y Marcas que se encargará a su vez de transmitirla
a la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea o la posibilidad de declaración
de la nulidad o caducidad de una marca nacional cuando una marca de la Unión con
efectos en España se vaya a beneficiar de este hecho.

II. EL NOMBRE COMERCIAL

8. EL RÉGIMEN JURÍDICO

El sistema de protección del nombre comercial se recoge en el Título X de la propia Ley

de Marcas en sus artículos 87 a 91, normativa que si bien puede considerarse escueta, se
completa a través de la disposición general contenida en el apartado 3 del artículo 87,
que remite a la más amplia regulación de las marcas, «en la medida en que no sean
incompatibles con la propia naturaleza» de este otro signo distintivo.

9. CONCEPTO Y FUNCIÓN

La definición del nombre comercial se encuentra en el artículo 87.1 de la Ley de Marcas,

entendiendo por tal «todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a
una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas
que desarrollan actividades idénticas o similares». Sin alcanzar la amplitud prevista
para la marca, el legislador permite que se empleen como «nombres» signos que no
sean tales, puesto que basta con la posibilidad de su representación gráfica, dando
entrada (como nombres) a los anagramas, logotipos, imágenes, figuras y dibujos (como
confirma el propio artículo en su apartado segundo) aunque sean impronunciables, lo
que supone una importante novedad al eliminar el requisito de enunciabilidad previsto
en la anterior Ley de Marcas. A la hora de precisar el tipo de actividad para el que se
pretende el registro, la Ley, en ausencia de un nomenclátor internacional de nombre,
semejante al de marcas, aboga por remitirse a la Clasificación Internacional de
Productos y Servicios como puede apreciarse de la lectura del artículo 89.1 de la Ley de
Marcas, que resulta de difusión reconocida. Esta referencia y la libre cesión del nombre,
 sin la correlativa transmisión de la empresa en cuya actividad se emplea (que era
tradicional en nuestro sistema), constituyen las novedades más sobresalientes de la
nueva regulación del nombre comercial.

En cuanto a la función, mientras que la marca es el signo distintivo del producto o

servicio que el empresario coloca en el mercado, el nombre comercial tiene como
finalidad identificar en el tráfico al propio sujeto titular de la actividad empresarial,
quedando, finalmente, el rótulo como signo distintivo de los locales en que la actividad
se lleva a cabo. Esta identificación del titular empresarial en el tráfico mercantil trae
algunas complicaciones desde que el titular de una organización mercantil, ya sea
individual o social, posee un nombre como atributo inherente de su personalidad, que
lo identifica en la globalidad de sus relaciones jurídicas y no sólo como ejerciente de una
actividad mercantil. Además, si se trata de empresario social, hay que tener en cuenta
que la razón social puede a su vez coincidir tanto con el nombre comercial como con el
propio nombre personal por lo que se estaría ante un mismo nombre con tres
regulaciones diferentes. De aquí las complicaciones que pueden derivarse de la
regulación de la figura jurídica que nos ocupa. Sin embargo puede encontrarse
justificación en la cotidiana realidad del tráfico ya que por las más variadas razones, son
muchos los empresarios (y el fenómeno afecta también, a veces en mayor medida, al
mundo artístico y literario) que acaban siendo conocidos por un apelativo no
coincidente con su nombre propio, ni con el de su denominación o razón social. Cuando
así sucede, la persona o entidad que ha logrado bajo esta variedad de nombres,
consolidar un prestigio en el tráfico, pretende evitar intromisiones perjudiciales en su
uso, provenientes de otros operadores mercantiles, que pudieran tratar de obtener
beneficio de esa ventaja. Así surge el llamado «nombre comercial» y se justifica la
conveniencia de articular un sistema de protección del mismo. Es evidente que por
prestigioso y acreditado que resulte el nombre del empresario, aunque solicite y
obtenga su inscripción como nombre comercial, no podrá evitar que, en caso de que
otro empresario tenga por nombre personal uno coincidente, no podrá aquél evitar que
éste lo emplee, incluso en el desarrollo del mismo género de actividad para el que ha
sido registrado. Cualquier pretensión en tal sentido chocaría siempre con la limitación
establecida en el artículo 37.1.a) de la Ley de Marcas, que forma parte del bloque de
disposiciones de aplicación por remisión del artículo 87.3 de la Ley, que permite a los
terceros, sin necesidad de autorización del titular del signo, la utilización en el mercado
de «su nombre y dirección» aunque coincida con el registrado por otra persona. Claro es
que si el nombre comercial registrado incluye sólo, por ejemplo, el patronímico y un
apellido, sí puede obligarse al homónimo a que utilice sus dos apellidos, con lo que se
introduce un factor de diferenciación.

10. NOMBRE COMERCIAL Y DENOMINACIÓN SOCIAL: ÁMBITOS DIFERENTES DE

IDENTIFICACIÓN DE LA EMPRESA Y EL EMPRESARIO

Tratándose de sociedades, la denominación o razón social, cuya utilización exclusiva

viene garantizada por las normas del Derecho societario, puede constituirse en
instrumento suficiente de protección, sin necesidad de registrarla como nombre
comercial, por cuanto de por sí será bastante para evitar que otra compañía tome
idéntica denominación en el tráfico. Pero conviene hacer notar que la prohibición de
identidad no excluye la similitud y, además, el mero hecho de que una sociedad tenga
una denominación, excluyente de otras idénticas, no cubre la posibilidad –sin perjuicio
de su impugnación, por la normativa de la competencia desleal– de que un empresario
individual utilice el mismo signo que la sociedad emplea como denominación, dándole
la función de marca o la de rótulo de su establecimiento. Es necesario hacer referencia
al artículo 9.1.d) donde se indica que la denominación social se convierte en prohibición
relativa que permite la oposición al registro de un nombre comercial por remisión de
 los artículos 87.3 y 88 de la Ley de Marcas. A su vez el conflicto es causa de nulidad
relativa. Además la Ley de Marcas (disp. adic. 14ª) ordena al Registro Mercantil la
denegación de la razón social en los casos de coincidencia o posible confusión con una
marca o nombre comercial notorio o renombrado. Hay también que tener en cuenta
que, en caso de conflicto entre signo distintivo registrado (sea marca o nombre
comercial) y denominación social, la jurisprudencia, ante la posible confusión del
mercado (STS de 27 de mayo de 2004) otorga prioridad al signo sobre la denominación y
el titular de aquél puede exigir la modificación de este para evitar riesgo de confusión
(STS de 4 de julio de 1995 y, a partir de ella, múltiples en igual sentido; v. igualmente la
STJCE de 11 de Septiembre de 2007). La posición del legislador es tan rigurosa que la
disposición adicional 17ª de la Ley de Marcas, si bien no resuelve los problemas de
compatibilidad entre denominaciones sociales y signos distintivos, sí que insta al
Registrador mercantil para que proceda de oficio a practicar la cancelación, tras
declarar la disolución de pleno derecho de la sociedad, cuando tras un año desde que se
la considerara infractora de derechos marcarios, no haya procedido al cambio de la
denominación social para evitar tal circunstancia. Por último señalar que al igual que
para el caso de la marca, también la Ley ofrece protección al nombre comercial no
registrado para lo que habrá que volver una vez más al artículo 9.1 d) de la citada Ley.
En efecto, el caso del nombre comercial registrado como prohibición relativa se halla en
el artículo 7 de la Ley de Marcas y en el artículo 8 como nombre comercial registrado
notorio o renombrado, de modo que el artículo 9.1 d) de la Ley hace referencia al caso
del nombre comercial no registrado que es usado o notoriamente conocido. Este artículo
9.1 d) es además de especial importancia por su aparente asignación de carácter
distintivo a la denominación social y su consecuente acercamiento en ciertos aspectos
de ésta al régimen de los signos distintivos al quedar reguladas ambas figuras, esto es, la
denominación social y el nombre comercial bajo un mismo apartado de la norma
marcaria.

III. LA IDENTIFICACIÓN DEL ORIGEN GEOGRÁFICO COMO DERECHO DE

PROPIEDAD INDUSTRIAL

11. DENOMINACIONES DE ORIGEN E INDICACIONES GEOGRÁFICAS DE PRODUCTOS:

NORMATIVA, CONCEPTO Y FUNCIÓN

Cercanas a las marcas colectivas y de garantía, están las denominaciones de origen y las
llamadas indicaciones geográficas protegidas, que abarcan una más variada gama de
productos. La materia fue objeto de regulación en la Ley 24/2003, de 10 de julio, llamada
de la Viña y del Vino (LVV), y el Real Decreto 1651/2004, de 9 de julio de 2004, por el que
se establecen normas de desarrollo para la adaptación de los reglamentos y órganos de
gestión. Hay que tener en cuenta que el Reglamento (CE) 479/2008 (DOUE L 148, de 6 de
junio de 2008, estable la organización del mercado vitivinícola e implanta una nueva
regulación para los nombres geográficos de vinos, desapareciendo los «vinos de calidad
producidos en regiones determinada» (CPRD) e incorporando la «denominación de
origen protegida» (DOP) y la «indicación de origen protegida» (IGP). A partir de ese
momento, el reconocimiento no era realizado por los Estados miembros, sino por la
Comisión. También es importante recalcar, que el procedimiento de inclusión en el
registro comunitario se hace semejante al de DOP/IGP de los productos
agroalimentarios, regulado en el Reglamento (UE) n.º 1151/2012, al que a continuación
hacemos mención. Las denominaciones geográficas son pues signos distintivos que
indican el lugar geográfico del que proceden los productos o servicios amparados por
ellas.

El Reglamento (UE) n.º 1151/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de

noviembre de 2012, sobre regímenes de calidad de los productos agrícolas y
alimentarios, vino a derogar los Reglamentos (CE) nº 509/2006 y (CE) nº 510/2006,
estableciendo el marco jurídico referido en esta ocasión no a vinos, productos vitícolas o
bebidas espirituosas (exclusión recogida en el artículo 2.2 del Reglamento),sino a
productos agrícolas y alimenticios. La existencia a escala de la Unión de un marco que
proteja las denominaciones de origen e indicaciones geográficas disponiendo su
inscripción en un registro comunitario, tiene por objetivo facilitar el desarrollo de tales
figuras ya que a través de la uniformidad se asegura una competencia leal entre los
productores de los productos que lleven esas menciones y refuerza la credibilidad de
éstos ante el consumidor (V. en este sentido la Exposición de Motivos del Reglamento
(UE) nº 1151/2012 en su apartado 20). Por tanto, las denominaciones de origen e
indicaciones geográficas se protegerán siempre que se reúnan una serie de requisitos y
se inscriban en un Registro comunitario, a cuyo acceso desde España se dedica el Real
Decreto 1335/2011, de 3 de octubre, modificado por el Real Decreto 149/2014, de 7 de
marzo, por el que se modifica el Real Decreto 1335/2011, de 3 de octubre, por el que se
regula el procedimiento para la tramitación de las solicitudes de inscripción de las
denominaciones de origen protegidas y de las indicaciones geográficas protegidas en el
registro comunitario y la oposición a ellas. En este Reglamento se incluyen tanto los
nuevos tipos de etiquetado voluntario como los tradicionales derechos de la propiedad
intelectual, que vinculan la calidad al origen geográfico de los productos agrarios a
través de las figuras de las DOP y las IGP, dando estabilidad a nivel europeo, mediante
los preceptos principalmente del título II del citado Reglamento (UE), a estas figuras hoy
protegidas también a nivel global por las normas de la Organización Mundial de
Comercio y, en particular, por el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Posteriormente entraría en
vigor el Reglamento (UE) nº 251/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de
febrero de 2014, sobre la definición, descripción, presentación, etiquetado y protección
de las indicaciones geográficas de los productos vitivinícolas aromatizados, por el que se
deroga el Reglamento (CEE) nº 1601/91 del Consejo.

En cuanto a las características que tanto los productos vitivinícolas como los agrarios o
alimenticios, deben reunir para poder quedar protegidos bajo una Denominación de
Origen Protegida o por una Indicación Geográfica Protegida, las podemos encontrar en
los artículos 34 del Reglamento (CE) 479/2008 y artículo 5 del Reglamento (UE) n.º
1151/2012 respectivamente.

Destaquemos que la diferencia entre una denominación de origen protegida y la

indicación geográfica protegida, para el caso de los productos agroalimentarios radica
básicamente en dos de los requisitos exigidos para cada una de ellas. Si para la
denominación de origen, es necesario que la calidad o características del producto se
deba fundamental o exclusivamente a un medio geográfico particular, con los factores
naturales y humanos inherentes a él (art. 5.1 b), en el caso de la indicación geográfica,
ha de poseer una cualidad determinada, una reputación u otra característica que pueda
esencialmente atribuirse a su origen geográfico (art. 5.2 b). Diferencia sutil, como puede
comprobarse, que quizás sea más evidente para el caso del requisito establecido en el
artículo 5.1 c), para el producto con denominación de orgien, esto es, que sus fases de
producción tengan lugar, en su totalidad, en la zona geográfica definida, mientras que
en el caso de la indicación geográfica, sólo una al menos de las fases de producción del
producto ha de tener lugar en la zona geográfica definida (art. 5.2 c).

Los nuevos preceptos establecidos por normativa europea en materia de control oficial
y por la específica para las denominaciones de origen y las indicaciones geográficas
protegidas, unidos a los múltiples cambios experimentados en el sector agroalimentario,
ha dado como resultado el establecimiento de un nuevo y único marco normativo
nacional a través de la Ley 6/2015, de 12 de mayo, de Denominaciones de Origen e
Indicaciones Geográficas Protegidas de ámbito territorial supraautonómico. En ésta
encontramos un nuevo régimen jurídico, complementario a la regulación europea,
aplicable a las DOP e IGP, cuyo ámbito territorial se extienda a más de una comunidad
autónoma y delimite claramente las funciones de sus entidades de gestión y el ejercicio
del control oficial por parte de la autoridad competente. La Agencia de Información y
Control Alimentarios, organismo autónomo del Ministerio de Agricultura, Alimentación
y Medio Ambiente, según establece esta nueva Ley, realizará funciones de control oficial
antes de la comercialización de las denominaciones de origen y las indicaciones
geográficas cuyo ámbito territorial se extienda a más de una comunidad autónoma. En
definitiva, lo que se pretende a través de esta nueva norma, tal como establece el
artículo 2 de la misma, es fundamentalmente: 1-regular la titularidad, el uso, la gestión y
la protección de las denominaciones de origen y las indicaciones geográficas vinculadas
a un origen cuyo ámbito territorial se extiende a más de una comunidad autónoma. 2-
garantizar la protección de las denominaciones de origen y las indicaciones geográficas
como derechos de propiedad intelectual. 3-Proteger los derechos de los productores y de
los consumidores, garantizando el cumplimiento del principio general de veracidad y
justificación de la información que figure en el etiquetado de los productos amparados
por una denominacion de origen o o indicacion geográfica cuyo ámbito territorial se
extiende a más de una comunidad autónoma y por último 4-Favorecer la cooperación
entre las Administraciones Públicas competentes.

En el artículo 10 establece lo que se considera a efectos de esta Ley como denominación

de origen e indicación geográfica protegidas teniendo en cuenta como no puede ser de
otro modo considerarlo determinado por la normativa europea. Así se consideran
indicaciones geográficas y denominaciones de origen protegidas: 1-las Denominaciones
de Origen Protegidas e Indicaciones Geográficas Protegidas de los productos
vitivinícolas. 2-las Indicaciones Geográficas de bebidas espirituosas. 3-las Indicaciones
Geográficas de vinos aromatizados, de bebidas aromatizadas a base de vino y de
cócteles aromatizados de productos vitivinícolas y 4-las Denominaciones de Origen
Protegidas y las Indicaciones Geográficas Protegidas de otros productos de origen
agrario o alimentario.

Para que alguno de estos productos pueda llegar a tener la consideración de

denominación de origen o indicación geográfica protegidas, tendrá que ser solicitado
por el productor o grupo de productores del producto concreto con las condiciones que
establece la normativa europea y correspondiendo, al Ministerio de Agricultura,
Alimentación y Medio Ambiente, la tramitación de la fase nacional, en el caso de las
denominaciones de origen o indicaciones geográficas, cuyo ámbito territorial se
extienda a más de una comunidad autónoma (art. 14).

El capítulo IV de esta Ley 6/2015, de 12 de mayo, regula las entidades de gestión,

denominadas Consejos Reguladores, de denominaciones de origen e indicaciones
geográficas protegidas cuyo ámbito territorial se extienda a más de una comunidad
autónoma, que habrán de tener personalidad jurídica propia y contar con un órgano de
gobierno, donde estén representados de manera paritaria todos los intereses
económicos que participan en la obtención del producto y ser autorizadas por el
Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (art. 15). Por su parte los
Capítulos V y VI regulan tanto los aspectos generales del sistema de control de las
denominaciones de origen e indicaciones geográficas protegidas, que proporciona
garantías para los operadores económicos y consumidores, como la inspección y el
régimen sancionador aplicable en el ámbito de las competencias del Estado en materia
de control de las denominaciones de origen e indicaciones geográficas, tipificando las
infracciones que quedan clasificadas como leves, graves y muy graves, y fijando la
cuantía de las sanciones aplicables en cada caso, respectivamente.

Por último relación a esta Ley, tener en cuenta que deroga título II de la Ley 24/2003, de
10 de julio, de la Viña y del Vino, esto es, lo referente al sistema de protección del origen
y la calidad de los vinos, así como otras disposiciones del mismo texto legal relacionadas
con la citada materia, ya que buena parte de su contenido cabe considerar incompatible
con el Reglamento (UE) n.º 1308/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de
diciembre de 2013, por el que se crea la organización común de mercados agrícolas y
por el que se derogan los Reglamentos (CEE) 922/72, (CEE) n.º 234/79, (CE) n.º 1037/2001
y (CE) n.º 1234/2007. Ahora bien seguirá vigente con rango de Ley, según las
Disposiciones Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley 6/2015, de 12 de mayo, la parte de la
Ley de la Viña y el Vino correspondiente, relativa a las características de los vinos y la
regulación de los términos tradicionales de los vinos, de forma coherente con lo
dispuesto en las normas de la Unión Europea sobre dichas materias en los Reglamentos
607/2009 y 479/2008, de la Comisión y del Consejo respectivamente y referidos a las
denominaciones de origen e indicaciones geográficas protegidas, a los términos
tradicionales, al etiquetado y a la presentación de determinados productos vitivinícolas.

Las dudas que se plantean en este campo se refieren principalmente a la posibilidad del
empleo de denominaciones geográficas como marca. Pues bien, prácticamente no cabe
la posibilidad de que sea empleada como tal a la vista de las prohibiciones absolutas que
se recogen en la Ley de Marcas, entre otras, tratarse de signos que se compongan
exclusivamente de aquello que indique la procedencia geográfica del producto. Además
no se aplica la doctrina de la distintividad sobrevenida para el caso de las prohibiciones
del artículo 5.1.g) y h) que hacen referencia a las procedencias geográficas. Así las cosas,
con la nueva regulación de la Ley de Marcas es muy difícil que una denominación
geográfica pueda llegar a ser registrada como marca. Ahora bien, esta Ley no excluye el
carácter de marca de garantía que las denominaciones de origen tienen, y las regula en
sus artículos 62 a 73, pudiendo inferirse de tal regulación la posibilidad de que una vez
reconocida la denominación de origen por las autoridades agrícolas, pudiera acceder al
Registro de Marcas de la Oficina Española de Patentes y Marcas como marca colectiva o
de garantía. En cuanto al conflicto que pueda suscitarse entre una marca y una
denominación de origen o indicación geográfica, cabe señalar que el nuevo Reglamento
2015/2424 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, añade tal
como apuntábamos anteriormente, un apartado 4 bis en el artículo 8 del Reglamento de
Marca Comunitaria, que ahora es el apartado 6 del artículo 8 en el Reglamento
2017/1001, relativo a las prohibiciones relativas de registro de marca. Este apartado se
incorpora para hacer mención expresa al posible conflicto entre denominaciones de
origen o indicaciones geográficas con una marca que pretenda registrarse
posteriormente. Según este nuevo apartado, mediando oposición de cualquier persona
autorizada en virtud de la legislación aplicable para ejercer los derechos que se derivan
de una denominación de origen o una indicación geográfica, se denegará el registro de
la marca solicitada siempre que se cumplan las condiciones establecidas a continuación
por el propio apartado 6 i),ii).

Más reciente en esta materia y referido a las bebidas espirituosas, es el Reglamento de

Ejecución (UE) no 716/2013 de la Comisión, de 25 de julio de 2013, por el que se
establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) nº 110/2008 del Parlamento
Europeo y del Consejo, relativo a la definición, designación, presentación, etiquetado y
protección de la indicación geográfica de bebidas espirituosas [DOUE L201, de
26.6.2013]. También es de señalar, al afectarle como materia considerada dentro de la
propiedad industrial, el Reglamento (UE) N° 608/2013 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 12 de junio de 2013, relativo a la vigilancia por parte de las autoridades
aduaneras del respeto de los derechos de propiedad intelectual y por el que se deroga el
 Reglamento (CE) N° 1383/2003 del Consejo (EU187).

12. CONTENIDO DEL DERECHO

La denominación de origen que se regula en la Ley de la Viña y del Vino se trata del
nombre de un determinado lugar que se emplea para designar un producto obtenido en
el mismo. Este producto tiene unas características diferenciadoras precisamente
debidas al medio natural o a la elaboración efectuada en el lugar en cuestión. Los
productores establecidos en el mismo tienen un derecho exclusivo a utilizar el
toponímico como nombre distintivo de los productos de esa zona, cerrándose
jurídicamente la posibilidad por los artículos 39.1.f) y 40.2.a) (téngase en cuenta que se
derogan los apartados 2, 3 y 4 del art. 40, aunque podrán seguir siendo de aplicación
para las comunidades autónomas que no hayan desarrollado la materia regulada en los
mismos, según establece la disp. derogatoria única.1 de la Ley 6/2015, de 12 de mayo) de
la Ley de la Viña y del Vino del uso de toponímicos idénticos, similares o dotados de
términos deslocalizadores. Las denominaciones de origen son controladas por el
Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente en coordinación con las
Consejerías de Agricultura, y el uso se disciplina por reglamentos específicos y Consejos
Reguladores. Una vez resuelta por el Ministerio una solicitud de inscripción en los
respectivos Registros comunitarios de las denominaciones de origen y de las
indicaciones geográficas de los productos agrícolas y alimenticios, incluidos los
productos vinícolas, y de las indicaciones geográficas de bebidas espirituosas, tras las
diferentes fases en las que se resuelven las posibles oposiciones presentadas por quien
pueda considerarse afectado, el Ministerio transmitirá la solicitud de inscripción o de
modificación del pliego de condiciones a la Comisión Europea, a través del cauce
establecido, y que finalmente se encargará de la correspondiente inscripción en el
Registro comunitario si se cumplen todas las condiciones previstas, publicándose a
continuación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 14. Derecho de la competencia (I) (RICARDO ALONSO SOTO)

Lec c ió n 1 4

Derecho de la competencia (I)

RICARDO ALONSO SOTO

Sumario:

I. Introducción
1. La dualidad del derecho de la competencia
II. La defensa de la competencia
2. La legislación sobre la libre competencia
3. Las prácticas prohibidas
A. Prácticas colusorias
B. Abuso de posición dominante
C. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales
4. Supuestos especiales de dispensa de las prohibiciones
A. Cuando exista un amparo legal
B. Cuando se trate de conductas de importancia menor
C. En caso de existencia de una declaración de inaplicabilidad
5. Órganos de defensa de la competencia
A. Órganos nacionales de defensa de la competencia
B. Órganos autonómicos de defensa de la competencia
C. Coordinación entre los organismos de competencia
nacionales y comunitarios
6. Procedimientos
7. Sanciones y políticas de clemencia
A. Infracciones y sanciones
B. Política de clemencia
8. Aplicación privada del derecho de la competencia
9. El control de las operaciones de concentración económica
A. Concepto de concentración
 B. Ámbito de aplicación de control
C. Procedimiento de control
10. El control de las ayudas públicas
11. El derecho comunitario europeo de la competencia

I. INTRODUCCIÓN

1. LA DUALIDAD DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

En nuestro país, al igual que sucede en la mayoría de los países de nuestro entorno, el
Derecho de la competencia se ha desarrollado a través de dos diferentes sistemas
normativos: a) El regulador de la libertad de competencia, cuyas normas tienen como
finalidad la defensa de la libertad de competencia y, por tanto, prohíben o someten a
control los comportamientos de los operadores económicos que impiden la existencia de
competencia en el mercado. b) El regulador de la competencia desleal, cuyas normas
persiguen la corrección en la realización de actividades competitivas en el mercado. En
definitiva, la competencia es un bien que el Derecho viene a tutelar y defender desde
una doble vertiente: la libertad y la lealtad.

II. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA

2. LA LEGISLACIÓN SOBRE LA LIBRE COMPETENCIA

La libertad de competencia fue regulada por primera vez en nuestro país por la Ley
110/1963, de 20 de julio, de Represión de las prácticas restrictivas de la competencia.
Esta Ley, surgida fundamentalmente al amparo de los planes de desarrollo económico
impulsados por el Gobierno de la época y pensada también para adaptar nuestro
aparato legislativo al de la Comunidad Económica Europea, a la que España tenía
intención de adherirse, no pudo, sin embargo, desplegar todos sus efectos y funcionar
de una manera eficaz en el marco de un sistema económico proteccionista y
fuertemente intervenido por el Estado. Diversas circunstancias acaecidas en la década
de los ochenta, tales como el cambio de régimen político, la implantación de un sistema
económico basado en la economía de mercado, la transformación experimentada por
nuestra economía y la incorporación definitiva de nuestro país a la Comunidad
Económica Europea, aconsejaban un cambio legislativo en esta materia, que finalmente
se produjo con la promulgación de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia, la cual se ha mantenido en vigor, con algunas modificaciones, hasta el 1
de septiembre de 2007. Finalmente, tras un largo proceso de elaboración, que ha
comprendido un amplio período de información y discusión pública que se abrió con la
publicación por el Ministerio de Economía y Hacienda del Libro Blanco para la Reforma
del Sistema Español de Defensa de la Competencia en el mes de enero de 2005, se ha
promulgado la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que deroga y
sustituye a la anterior de 1989. La Ley ha sido desarrollada por un Reglamento,
aprobado por Real Decreto 216/2008, y modificada por la Ley 3/2013, de 4 de junio, de
creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La regulación se
completa con el Real Decreto 657/2013, que aprueba el estatuto orgánico de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y el Reglamento de funcionamiento interno
aprobado el 4 de octubre del 2013.

La nueva Ley persigue fundamentalmente la reforma del sistema español de defensa de

la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarle tanto de una mejor
estructura institucional como de los instrumentos necesarios para la protección de la
competencia efectiva en los mercados. Para lograr los objetivos apuntados, la Ley ha
tomado como punto de partida la experiencia adquirida en la aplicación de las
anteriores leyes de competencia y se ha articulado en torno a los siguientes principios,
que actúan como vertebradores del sistema: Seguridad jurídica en relación con el marco
normativo y los procedimientos administrativos. Independencia y predecibilidad en la
adopción de decisiones. Transparencia y responsabilidad social por lo que se refiere a la
aplicación de las normas de defensa de la competencia. Eficacia de las actuaciones de las
autoridades de defensa de la competencia en la lucha contra las prácticas restrictivas de
la competencia. Y coherencia del sistema tanto a nivel comunitario, nacional y
autonómico, como a nivel administrativo y jurisdiccional. Por otra parte, en la
elaboración de la Ley se han tenido principalmente en cuenta, según se desprende de su
Preámbulo, los cambios que recientemente se han producido en el sistema comunitario
europeo de defensa de la competencia, destacando entre ellos la consolidación de los
mecanismos de aplicación privada de las normas de competencia, la supresión del
sistema de autorizaciones de acuerdos y la implantación de las políticas de clemencia,
así como la descentralización de la aplicación de las normas relativas a las prácticas
restrictivas de la competencia en las Comunidades Autónomas con competencias en
materia de comercio interior, establecida por la Ley 1/2002, de Coordinación de las
competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la
competencia.

Las novedades más significativas se encuentran en el ámbito institucional donde se

prevé, por una parte, la creación de una nueva autoridad de competencia de carácter
independiente, y, por otra, la posibilidad de aplicación judicial de las normas de defensa
de la competencia. La Ley no incorpora cambios importantes en cuanto a la regulación
de los principales tipos de prácticas restrictivas, las únicas modificaciones a destacar
son la supresión de las figuras de la explotación de la situación de dependencia
económica y la sustitución del sistema de autorización administrativa por un sistema de
exención legal que asigna a los operadores económicos la evaluación de la concurrencia
de los requisitos para que un acuerdo pueda acogerse a la exención. En materia de
control de las operaciones de concentración económica, se refuerza la independencia en
la toma de decisiones al atribuir la facultad última de decisión a la autoridad nacional
de competencia, aunque reconociendo al Gobierno un derecho de veto en función de
otros intereses de carácter general. Por lo que respecta a las ayudas públicas se dota
tanto a la autoridad nacional de competencia como a las autoridades autonómicas de
defensa de la competencia de un mayor protagonismo en el análisis previo de las ayudas
y en la evaluación de sus efectos sobre la competencia. Por último, se simplifican y
agilizan los procedimientos, se establece una graduación de las infracciones y de las
sanciones y se introducen mecanismos de clemencia, consistentes en la exención o
reducción de las multas, para las empresas que denuncien la existencia de un cártel, que
se configuran como un instrumento que habrá de favorecer el descubrimiento y la
persecución de los cárteles.

La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la

Competencia, modifica en profundidad el sistema de supervisión y regulación de los
mercados hasta ahora vigente, al proceder a la creación de un nuevo organismo, la
citada Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que integra a los siguientes
organismos: Comisión Nacional de la Competencia, Comisión Nacional de la Energía,
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Comité de Regulación Ferroviaria,
Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y Comisión Nacional de Sector Postal.
La Ley suprime la Comisión Nacional del Juego y el Consejo Estatal de Medios
Audiovisuales, que no habían llegado a constituirse. Permanecen, en cambio, como
 organismos de regulación y supervisión independientes el Banco de España, la Comisión
Nacional del Mercado de Valores y el Consejo de Seguridad Nuclear.

La Ley se limita a establecer el nuevo diseño orgánico e institucional de la Comisión

Nacional de los Mercados y la Competencia, dejando en vigor el contenido normativo
relativo a las prácticas restrictivas de la competencia y al control de las operaciones de
concentración económica y de las ayudas públicas, así como el que se refiere a los
procedimientos administrativos para su aplicación.

3. LAS PRÁCTICAS PROHIBIDAS

La Ley de Defensa de la Competencia prohíbe la realización de tres tipos de conductas

empresariales: los acuerdos o prácticas colusorias, el abuso de posición dominante y el
falseamiento de la libre competencia por actos desleales. A estos efectos, se considera
empresa a cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con
independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (disp.
ad. cuarta).

A. Prácticas colusorias

La Ley prohíbe, en primer lugar, las llamadas prácticas colusorias, comprendiéndose

bajo este concepto los acuerdos, prácticas concertadas o conscientemente paralelas
entre operadores económicos o empresas que tengan por objeto o produzcan el efecto
de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional
(art. 1.1). Tres son los elementos que configuran este tipo de prohibición: la existencia
de colusión, la producción de una restricción de la competencia y la afectación total o
parcial del mercado nacional.

El concepto de colusión abarca una amplia gama de figuras: En primer lugar, los
acuerdos , que son los pactos escritos o verbales a través de los cuales varios operadores
económicos coordinan sus comportamientos para falsear o restringir la competencia; a
estos efectos, habrá acuerdo siempre que exista intercambio de voluntades entre varias
personas que puedan ser consideradas como operadores económicos independientes.
Entre los diversos tipos de acuerdos figuran los cárteles que son acuerdos secretos entre
competidores cuyo objeto es la fijación de precios, cuotas de producción o de venta, el
reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas en los concursos públicos, o la
restricción de las importaciones o exportaciones (disp. ad. cuarta.2). A los acuerdos se
equiparan las decisiones o recomendaciones colectivas, esto es, los acuerdos adoptados
por las asociaciones o corporaciones en el seno de sus órganos directivos, porque, en
este caso, se considera que se trata de acuerdos adoptados por los asociados y no de
actuaciones propias de dichas personas jurídicas. En segundo lugar, las prácticas
concertadas , que son aquellas prácticas homogéneas que, al no justificarse de un modo
natural por las condiciones de competencia que se derivan de la estructura del mercado,
inducen a pensar en la existencia de acuerdos tácitos o formas de coordinación entre los
operadores económicos que no pueden ser probados; se trata, en definitiva, de la
utilización de la técnica procesal de la prueba de presunciones para demostrar la
existencia de pactos restrictivos de la competencia. Y, finalmente, las conductas
conscientemente paralelas , que consisten en actuaciones de los operadores económicos
que, sin mediar ningún tipo de acuerdo, ajustan deliberadamente sus comportamientos
a los de los otros con ánimo marcadamente anticompetitivo.

El segundo elemento del tipo es el efecto restrictivo de la competencia. La Ley prohíbe

exclusivamente aquellas prácticas colusorias que dificultan la libertad de acceso al
mercado, la libre actuación de las empresas o la libre elección de los usuarios, así como
las que falsean o perturban el funcionamiento concurrencial del mercado. La Ley se ha
servido de este elemento para configurar un tipo de prohibición de carácter objetivo, lo
que significa, de un lado, que, para que exista una infracción, bastará con la adopción
del acuerdo, sin que sea precisa su puesta en práctica y, de otro, que la infracción se
considerará realizada no sólo en aquellos casos en los que los operadores económicos
actúen de forma intencional, sino también en aquellos otros en los que simplemente se
produzca un resultado contrario a la competencia, aunque éste no haya sido buscado de
propósito. La culpabilidad solamente será tomada en consideración a los efectos de la
imposición de una sanción (art. 63.1).

La determinación del mercado nacional como ámbito territorial donde las restricciones
de la competencia producen sus efectos de un modo real o potencial conforma el tercer
elemento del tipo. De conformidad con este requisito, la Ley española se aplicará
exclusivamente a las prácticas anticompetitivas que produzcan o puedan producir
efectos en el mercado español o en una parte sustancial del mismo (art. 1.1), aunque
dichos hechos se hayan realizado en otros países o sus autores sean operadores
económicos extranjeros (efecto extraterritorial). Este requisito se convierte en un
elemento decisivo para determinar, de un lado, cuándo se aplica el Derecho español o el
Derecho comunitario de la competencia y, de otro, la atribución de competencia en el
ámbito de nuestro país a las autoridades nacionales o autonómicas de defensa de la
competencia para el enjuiciamiento de dichas prácticas, como más adelante veremos.

La prohibición contenida en el artículo 1 se completa con la enumeración a título de

ejemplo de una serie de supuestos de colusión que resultan prohibidos por tener una
marcada finalidad anticompetitiva: la fijación de precios o condiciones comerciales, la
limitación o el control de la producción o la distribución, el reparto de mercados o de las
fuentes de aprovisionamiento, la aplicación de condiciones discriminatorias y la
celebración de contratos anudados (art. 1.1).

La Ley sanciona con la nulidad de pleno derecho a los acuerdos o prácticas descritos con
anterioridad que no se encuentren amparados por alguna de las exenciones previstas
en la misma (art. 1.2).

Sin embargo, no todas las prácticas colusorias van a resultar prohibidas, la nueva Ley de
Defensa de la Competencia ha optado en este punto por acomodar nuestro sistema al
sistema comunitario europeo implantado por el Reglamento (CE) núm. 1/2003 y declara
exentos de la prohibición a aquellos acuerdos restrictivos de la competencia que
contribuyan a mejorar la producción o comercialización de bienes o servicios, o a
promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria ninguna decisión
administrativa previa al respecto, siempre que reúnan los siguientes requisitos: a)
Permitan a los consumidores o usuarios participar adecuadamente de sus ventajas; b)
No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para
la consecución de aquellos objetivos; y c) No consientan a las empresas partícipes la
posibilidad de eliminar totalmente la competencia respecto de una parte sustancial de
los productos o servicios contemplados (art. 1.3). La evaluación de la concurrencia en
cada caso concreto de los citados requisitos para que un acuerdo pueda gozar del
beneficio de la exención se deja en manos de los propios operadores económicos
(sistema de autoevaluación), aunque existirá siempre la posibilidad de un control a
posteriori de la corrección de dicho análisis por parte de los órganos de defensa de la
competencia.

No será necesario este proceso de evaluación cuando los acuerdos o las prácticas
cumplan las condiciones establecidas en los Reglamentos comunitarios de exención por
categorías, que se aplican en España aun cuando las conductas a enjuiciar no afecten al
 comercio intracomunitario (art. 1.4), o en los Reglamentos de exención por categorías
que pueda aprobar el Gobierno español (art. 1.5). Actualmente existen reglamentos
comunitarios de exención por categorías para los acuerdos verticales de distribución en
general y de distribución y venta de automóviles y piezas de recambio, los acuerdos de
transferencia de tecnología, los acuerdos horizontales de especialización e investigación
y desarrollo y para determinados acuerdos en el sector seguros. Asimismo, el Real
Decreto 602/2006, de 19 de mayo, ha establecido una exención por categorías para los
acuerdos de intercambio de información sobre morosidad.

B. Abuso de posición dominante

También queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su

posición de dominio en todo o parte del mercado nacional (art. 2). Con esta norma se
pretende impedir que las empresas que ostentan poder de mercado lo utilicen en
detrimento del funcionamiento concurrencial del mismo. Los elementos integrantes de
este tipo de prohibición son: la existencia de una posición dominante, la realización de
un comportamiento abusivo y la afectación total o parcial del mercado nacional.

En cuanto a la existencia de una posición dominante, hay que señalar que la norma no
contiene un concepto jurídico de posición dominante y deja, por tanto, su definición a la
ciencia económica. Desde este punto de vista, se considera que un operador económico
se encuentra en posición de dominio en un mercado cuando puede actuar de manera
independiente en el mismo, sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o
clientes. La determinación de la existencia de una posición dominante, sin embargo, no
puede hacerse en abstracto ni con carácter general, sino que ha de hacerse con respecto
a un supuesto concreto y pasa necesariamente, en primer lugar, por la delimitación de
los mercados relevantes de producto y geográfico y, en segundo lugar, por la
delimitación de la posición que ocupa la empresa en el mercado definido como
relevante. A estos efectos, se considera como mercado geográfico relevante aquel que
presenta unas condiciones homogéneas y diferentes de otras áreas vecinas (por ej., en el
caso de los libros, el mercado catalán a causa del idioma). Para delimitar el mercado
relevante de producto, habrá que atender especialmente al grado de sustituibilidad
existente entre los diversos tipos de productos que existan, de modo que se considerará
que integran un mismo mercado de producto todos aquellos que son similares por la
función que cumplen, el precio y los atributos (por ej., la televisión de pago por cable,
por satélite y por Internet). En segundo lugar, para determinar la posición que un
determinado operador económico ocupa en el mercado, no habrá que fijarse sólo en la
cuota de mercado que tiene, sino que habrá que considerar también otros factores,
entre los que destaca la existencia de barreras que dificulten la entrada de algún nuevo
competidor que pudiera ejercer una presión competitiva (normas legales o técnicas,
ventajas tecnológicas, marcas de renombre, ventajas en cuanto a costes, como es el caso
de los costes de instalación o costes de transporte, recuperación de las inversiones,
dificultades de acceso a materias primas o redes de distribución etc.) o la existencia de
demandantes con poder de mercado. La norma contempla también a estos efectos la
posibilidad de la existencia de una posición de dominio colectiva, esto es, aquella
situación en la que el poder de mercado se detenta no por una sola empresa, sino por
varias conjuntamente.

El comportamiento abusivo equivale a una conducta antijurídica o contraria a los

principios que rigen el ordenamiento económico. En este sentido, se considerará que un
operador económico abusa de su posición de dominio en el mercado cuando se
comporta de una manera diferente a como lo haría si estuviera en un mercado
plenamente competitivo. A estos efectos, la Ley considera abusivos los siguientes
comportamientos: la imposición de precios o condiciones comerciales no equitativas; la
 limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio de otras
empresas o de los consumidores; la negativa injustificada de venta o de prestación de
servicios; la aplicación de condiciones discriminatorias; y la subordinación de la
celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de
tales contratos (art. 2.2).

Por último, se exige, como tercer elemento del tipo, la afectación del mercado nacional
en los términos anteriormente expuestos.

C. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales

Entre las conductas prohibidas se incluyen, por último, los actos de competencia desleal
que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público (art. 3). El interés
público consiste, en este caso, en la preservación del funcionamiento concurrencial del
mercado. Los requisitos para que proceda la aplicación de esta norma serán los
siguientes: que exista un acto de competencia desleal en los términos establecidos en las
normas reguladoras de esta materia, que dicho acto afecte a la libertad de competencia
en el mercado y que esta afectación cause una grave perturbación en los mecanismos
que regulan la competencia en el mercado. En otro caso, los interesados deberán acudir
a la jurisdicción civil en los términos que se establecen en la Ley de Competencia
Desleal.

Esta norma no trata de regular, con carácter general, la competencia desleal, sino que
pretende, por una parte, coordinar la aplicación de todas aquellas leyes que tienen por
objeto la regulación de la competencia (fundamentalmente la Ley de Defensa de la
Competencia, la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad), de ahí su
naturaleza de norma de habilitación, y, por otra, solucionar el problema técnico de la
aplicación de la legislación de defensa de la competencia a aquellas conductas, de
carácter unilateral, realizadas por empresas, que no se encuentran en posición
dominante, pero que, teniendo un cierto poder de mercado, buscan a través de
determinadas prácticas desleales el falseamiento de los mecanismos concurrenciales
(por ej., la utilización de precios predatorios).

4. SUPUESTOS ESPECIALES DE DISPENSA DE LAS PROHIBICIONES

Las prohibiciones establecidas en la Ley para las conductas de colusión (art. 1), abuso de
posición dominante (art. 2) y falseamiento de la libre competencia por actos desleales
(art. 3) no se aplicarán en los siguientes casos:

A. Cuando exista un amparo legal

Se trata en este supuesto de conductas anticompetitivas que resultan de la aplicación de

una Ley, de modo que el amparo legal supondrá la exención de la prohibición (art. 4).
Quedarán, sin embargo, al margen de la citada dispensa aquellas situaciones de
restricción de competencia que se deriven del ejercicio de potestades administrativas o
sean causadas por actuaciones de los poderes públicos o de las empresas públicas que
no tengan amparo expreso en una Ley (art. 4.2).

B. Cuando se trate de conductas de importancia menor

Tampoco resultarán prohibidas las conductas anticompetitivas que no sean capaces de

afectar significativamente a la competencia por su escasa dimensión o importancia (art.
5). Esta nueva configuración de las conductas de importancia menor las convierte en
lícitas y genera, como efecto colateral, que no puedan ser perseguidas, ni por las
 autoridades autonómicas de defensa de la competencia ni por la vía privada o judicial.

La dimensión o la importancia de las conductas se determinará en función de los

siguientes criterios establecidos en el Reglamento:

1) Se considerarán de menor importancia, sin que sea necesaria ninguna declaración

previa a tal efecto, los acuerdos entre empresas competidoras (horizontales) cuando su
cuota de mercado conjunta en los mercados afectados por la práctica no exceda del 10
por 100 y los acuerdos entre empresas no competidoras (verticales) cuando la cuota de
mercado de cada una no exceda del 15 por 100 en ninguno de los mercados afectados
por la práctica. Sin embargo, cuando en un mercado la competencia se vea restringida
por los efectos acumulativos de acuerdos paralelos para la venta de bienes o servicios
concluidos con proveedores o distribuidores diferentes, los porcentajes de cuota de
mercado anteriores quedarán reducidos al 5 por 100.

2) En ningún caso serán considerados de menor importancia los acuerdos entre

competidores que tengan por objeto: a) la fijación de precios de venta; b) la limitación
de la producción o de las ventas; c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas
fraudulentas en las subastas o concursos y la restricción de las importaciones o
exportaciones. Tampoco tendrán esta consideración los acuerdos celebrados entre no
competidores que tengan por objeto: a) el establecimiento de un precio de reventa fijo o
mínimo al que deba ajustarse el comprador; b) la restricción de las ventas activas o
pasivas a usuarios finales por parte de los miembros de una red de distribución
selectiva; c) la restricción de los suministros recíprocos entre distribuidores
pertenecientes a una misma red de distribución selectiva; d) el establecimiento de
cláusulas de no competencia cuya duración sea indefinida o superior a cinco años; e) la
restricción acordada entre un proveedor de componentes y un comprador que los
incorpora a otros productos que impida al proveedor vender los componentes, como
piezas sueltas, a usuarios finales, talleres de reparación independientes o a proveedores
de otros servicios a los que el comparador no haya encomendado la reparación o
mantenimiento de sus productos (servicio oficial); y f) la restricción del territorio en el
que el comprador pueda vender los bienes o servicios contractuales o de los grupos de
clientes a los que puede vendérselos, excepto en los casos siguientes: La restricción de
las ventas activas en el territorio o al grupo de clientes reservados en exclusiva al
proveedor o asignados en exclusiva por el proveedor a otro comprador cuando dicha
restricción no limite las ventas de los clientes del comprador. La restricción de las
ventas a usuarios finales por parte de un comprador que opere en el mercado
mayorista. La restricción de las ventas a distribuidores no autorizados por parte de los
miembros de un sistema de distribución selectiva. Y la prohibición al comprador de
componentes de vendérselos a clientes que los usarían para fabricar el mismo tipo de
bienes que el proveedor.

3) Tampoco serán considerados de menor importancia, en ningún caso, las conductas

desarrolladas por empresas titulares o beneficiarias de derechos exclusivos
(monopolios) y las desarrolladas por empresas presentes en mercados relevantes, en los
que más del 50 por 100 esté cubierto por redes paralelas de acuerdos verticales cuyas
consecuencias sean similares.

Por último, con respecto a las conductas de abuso de posición dominante o de

falseamiento de la competencia por actos desleales se prevé que el Consejo de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia pueda declarar la inaplicación de
la prohibición fundada en esta causa, bien por la vía de una declaración singular de
inaplicabilidad o por la vía de una Comunicación.

C. En caso de existencia de una declaración de inaplicabilidad

 La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá declarar, por razones de
interés público, la inaplicabilidad de la prohibición de las prácticas colusorias contenida
en el artículo 1 a una determinada conducta, bien porque no reúne los requisitos del
apartado 1 o bien porque cumple los requisitos del apartado 3 (art. 6). Esta declaración
de inaplicabilidad podrá realizarse también con respecto a la prohibición del abuso de
posición dominante contenida en el artículo 2. La declaración de inaplicabilidad se hará
siempre de oficio y previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia

5. ÓRGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

El modelo español de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia es, como

consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional, de 11 de noviembre de 1999,
que declaró inconstitucionales varios preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia
de 1989 por no reconocer a las Comunidades Autónomas competencias de ejecución de
la citada normativa, un modelo descentralizado, integrado a nivel orgánico, por una
parte, por una Autoridad Nacional de Competencia (Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia) y, por otra, por las Autoridades Autonómicas de Defensa de la
Competencia.

A. Órganos nacionales de defensa de la competencia

La nueva Ley 3/2013 ha modificado la estructura del sistema anteriormente vigente

mediante la creación de un nuevo organismo denominado Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, que sustituye a la Comisión Nacional de la Competencia,
que integró, en su momento, al Servicio de Defensa de la Competencia (órgano de
instrucción) y al Tribunal de Defensa de la Competencia (órgano de resolución), que
eran los encargados de la aplicación tanto de la Ley 110/1963 como de la Ley 16/1989,
garantizando, sin embargo, la separación entre las funciones de instrucción, que se
encomendaban a la Dirección de Investigación, y las de resolución que se atribuían al
Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (art. 12). Este esquema se mantiene
con la nueva regulación ya que se prevé que las funciones de investigación e instrucción
recaigan en la Dirección de Competencia y las funciones de resolución sean ejercidas
por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es una entidad de derecho

público de carácter independiente, aunque adscrita al Ministerio de Economía,
Industria y Competitividad, que ejercerá el control de eficacia sobre su actividad sin
perjuicio de su relación con los Ministerios sectoriales relacionados con sus funciones.
Para el cumplimiento de sus fines la Comisión actuará con autonomía orgánica y
funcional, plena independencia de las Administraciones Públicas y, por lo que respecta a
la competencia, con sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia y al resto del
ordenamiento jurídico.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia está compuesta por los órganos
de gobierno, que son el Consejo y el Presidente, y los órganos de dirección, integrados
por cuatro direcciones de instrucción entre las que se encuentra la Dirección de
Competencia (arts. 13 y 25 Ley 3/2013). Las Direcciones de instrucción ejercerán sus
funciones con independencia del Consejo (art. 25.2 Ley 3/2013).

Las funciones atribuidas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia son

las siguientes:

a) Por lo que respecta a la preservación y promoción del buen funcionamiento de los

mercados y la existencia en ellos de una competencia efectiva en beneficio de los
consumidores y usuarios: 1) La supervisión y control de todos los mercados y sectores
económicos; 2) La realización de funciones de arbitraje cuando lo soliciten los
operadores económicos; 3) La aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia en
materia de conductas restrictivas de la competencia, sin perjuicio de las competencias
que correspondan a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia o a los
órganos jurisdiccionales; 4) La aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia en
materia de control de concentraciones y de ayudas públicas; 5) La aplicación en España
de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; 6) La
adopción de medidas y decisiones para aplicar los mecanismos de cooperación con la
Comunidad Europea y las autoridades de competencia de los Estados miembros de la
Unión Europea previstos en el Reglamento (CE) 1/2003 y en el reglamento (CE) 139/2004;
7) La promoción y realización de estudios y trabajos de investigación en materia de
competencia, así como informes generales sobre sectores económicos; 8) La realización
de otras funciones que les sean encomendadas por Ley o por Real Decreto (art. 5 Ley
3/2013).

b) Por lo que se refiere a los mercados y sectores regulados, ejercerá las funciones de
supervisión y control del mercado de las comunicaciones electrónicas (art. 6 Ley
3/2013), del sector eléctrico y de gas natural (art. 7 Ley 3/2013), del mercado postal (art. 8
Ley 3/2013), del mercado de comunicación audiovisual (art. 9 Ley 3/2013) del sector
ferroviario (art. 11 Ley 3/2013) y de las tarifas aeroportuarias (art. 10 Ley 3/2013), así
como las de resolución de conflictos en los citados mercados (art. 12 Ley 3/2013).

c) En cuanto a su carácter de órgano consultivo de Las Cortes Generales, el Gobierno, los

Departamentos Ministeriales, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales,
los Colegios Profesionales, las Cámaras de Comercio y las organizaciones empresariales
y de consumidores y usuarios, llevará a cabo las siguientes actuaciones: 1) La emisión de
informes en el proceso de elaboración de las normas que afecten a su ámbito de
competencia en los sectores sometidos a su supervisión, a la normativa de defensa de la
competencia y a su régimen jurídico; 2) La emisión de informes sobre los criterios para
la cuantificación de las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados a terceros
por la realización de prácticas anticompetitivas; 3) La emisión de informes sobre las
cuestiones a las que se refiere el artículo 16 de la Ley de Defensa de la Competencia y el
Reglamento (CE) 1/2003 en relación con los mecanismos de cooperación para la
aplicación de las normas de competencia; 4) Cualesquiera otras cuestiones que le
atribuya la legislación vigente (art. 5.2 Ley 3/2013).

d) Por lo que respecta a su carácter de órgano de control, la legitimación para impugnar

ante la jurisdicción competente, los actos administrativos y las disposiciones generales
de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una
competencia efectiva en los mercados (art. 5.4 Ley 3/2013), legitimación que se hace
también extensiva a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia en el
contexto de sus respectivos ámbitos de actuación.

e) También podrá dictar circulares vinculantes en desarrollo de las leyes, decretos y

órdenes ministeriales relacionadas con los sectores sometidos a supervisión y
comunicaciones que aclaren los principios que guían su actuación (art. 30 Ley 3/2013).

El Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ostenta las

funciones de dirección y representación de la Comisión y además preside el Consejo
(art. 19 Ley 3/2013).

El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es el órgano

colegiado de decisión en relación con las funciones resolutorias, consultivas, de
promoción de la competencia, de arbitraje y de resolución de conflictos anteriormente
enumeradas (art. 14 Ley 3/2013). En materia de defensa de la competencia es el
encargado de la resolución de los expedientes sancionadores y de los expedientes de
control de las operaciones de concentración económica, asimismo asume el ejercicio
material de otras funciones atribuidas a la Comisión como las de interesar la instrucción
de expedientes sancionadores o las de aplicar en nuestro país los artículos 101 y 102 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El Consejo está integrado por diez miembros. Los miembros del Consejo, incluidos el
Presidente y el Vicepresidente, serán nombrados por el Gobierno a propuesta del
Ministerio de Economía, Industria y Competitividad entre juristas, economistas y otros
profesionales de reconocido prestigio, por un período de seis años con la garantía de la
inamovilidad durante su mandato y sin posibilidad de renovación (art. 15 Ley 3/2013) y
quedarán sometidos a un severo régimen de incompatibilidades tanto durante el
período para el que fueron nombrados como durante los dos años posteriores a su cese
(art. 22 Ley 3/2013). Siguiendo la pauta marcada por la legislación anterior, para dotar al
sistema de garantías sobre la profesionalidad de los integrantes de los citados órganos,
evitar la utilización de criterios de nombramiento basados en las afinidades personales
o políticas o en cupos partidistas y, consecuentemente, fortalecer la imagen de
independencia de la Comisión, la nueva Ley establece que los nombramientos irán
precedidos de una comparecencia de los candidatos ante la comisión correspondiente
del Congreso de los Diputados, la cual dispondrá del plazo de un mes para vetar al
candidato propuesto, si se alcanza un acuerdo adoptado por mayoría absoluta (art. 15.1
Ley 3/2013). El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
actuará en Pleno y por Salas. El Pleno estará integrado por todos los miembros y
presidido por el Presidente de la Comisión y conocerá de los siguientes asuntos: a) los
que la Ley califica de indelegables (art. 14.1 Ley 3/2013 con la excepción de lo dispuesto
en el art. 5.4 Ley 3/2013); b) aquellos en los que se manifieste una divergencia entre las
distintas Salas; c) los que por su importancia recabe para si el Pleno (art. 21 Ley 3/2013).
Las Salas serán dos, una de competencia, que estará compuesta por cinco consejeros y
presidida por el Presidente de la Comisión y otra de supervisión regulatoria, que estará
compuesta por cinco consejeros y presidida por el Vicepresidente de la Comisión. La
adscripción de los consejeros a las Salas será rotatoria. Las Salas conocerán de los
asuntos que no estén expresamente atribuidos al Pleno (art. 21 Ley 3/2013).

La Dirección de Competencia es el órgano encargado de la vigilancia del mercado y de la

instrucción de los expedientes sancionadores en materia de prácticas prohibidas, así
como de los expedientes en materia de control de las operaciones de concentración
económica y de las ayudas públicas (art. 25 Ley 3/2013). La Dirección de Competencia
goza de facultades de investigación muy amplias, entre las que destacan: requerir todo
tipo de informaciones de las personas físicas o jurídicas, examinar las memorias de los
ordenadores y los libros y documentos y obtener copias de los mismos, e incluso realizar
investigaciones domiciliarias, pudiendo acceder a los establecimientos mercantiles o
locales empresariales con el consentimiento de sus ocupantes o, en su defecto, mediante
mandamiento judicial (art. 27 Ley 3/2013).

El Director de Competencia será nombrado y cesado por el Pleno del Consejo de la

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a propuesta de su Presidente. La
selección del candidato se realizará mediante convocatoria pública y en base a los
principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 26.3 Ley 3/2013).

Finalmente, la Ley establece la transparencia y la responsabilidad en las actuaciones de

la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al imponer la publicidad de sus
actuaciones, la publicación de una memoria anual sobre su función supervisora, la
evaluación de su actividad cada tres años y el sometimiento de su actividad al control
 del Congreso de los Diputados, que se desarrollará mediante una comparecencia anual
del Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ante la
comisión correspondiente para exponer las líneas básicas de su actuación y sus planes y
prioridades para el futuro (arts. 37 a 39 Ley 3/2013).

B. Órganos autonómicos de defensa de la competencia

Son los constituidos por las Comunidades Autónomas con competencias en materia de
comercio interior. Su composición y funcionamiento se rigen por las respectivas normas
autonómicas. La nueva Ley ha tratado de potenciar su actividad en el ámbito de la
defensa de la competencia, equiparando a dichos organismos en cuanto a sus funciones
a la extinguida Comisión Nacional de la Competencia y atribuyéndoles, en consecuencia,
plena competencia sobre aquellas prácticas prohibidas que producen sus efectos en un
ámbito territorial autonómico y legitimación para la impugnación de actos y
disposiciones administrativas de las Administraciones autonómicas, provinciales y
locales, así como competencias consultivas o de informe en los procedimientos
sancionadores de carácter nacional y de control de concentraciones que afecten de
forma importante al territorio de la respectiva comunidad autónoma. Asimismo se les
reconoce la competencia para la emisión de los preceptivos informes sobre la apertura
de grandes establecimientos comerciales en aquellos casos en los que los efectos de su
instalación se produzcan exclusivamente en el ámbito autonómico.

C. Coordinación entre los organismos de competencia nacionales y comunitarios

La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y de las

Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, establece, de un
lado, los criterios para proceder al reparto de competencias entre las autoridades
nacionales y autonómicas de defensa de la competencia y, de otro, unos mecanismos de
coordinación, colaboración e información recíproca entre las distintas autoridades de
competencia que garanticen la uniformidad de la disciplina de la competencia en todo el
mercado nacional. Como criterio de atribución de competencias la mencionada Ley
establece que corresponderá al Estado el enjuiciamiento de las conductas
anticompetitivas que alteren la competencia en el conjunto del mercado nacional o en
un ámbito supra-autonómico y a las Comunidades Autónomas el enjuiciamiento de las
citadas conductas cuando afecten exclusivamente al ámbito territorial de la Comunidad
Autónoma en cuestión (puntos de conexión). No obstante se considerará que una
conducta puede alterar la competencia en el mercado nacional aun cuando la misma se
realice en el territorio de una Comunidad Autónoma: a) cuando produzca sus efectos en
el conjunto del mercado nacional o en un ámbito territorial que excede al de una
Comunidad Autónoma o pueda afectar a la unidad de mercado, entre otras causas, por
la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa infractora, la
modalidad y alcance de la restricción de la competencia o sus efectos sobre los
competidores y los consumidores; b) cuando atente contra el equilibrio económico entre
las diversas partes del territorio español, obstaculice la libre circulación de personas o
bienes en todo el territorio nacional, suponga la compartimentación de mercados o
menoscabe el principio de igualdad de todos los españoles (art. 1). Los conflictos que
surjan en materia de atribución de competencias se someterán a dictamen de la Junta
Consultiva en materia de conflictos, que estará compuesta por un Presidente y un
secretario nombrados por la Administración General del Estado y dos representantes de
la Comunidad Autónoma en cuestión (art. 3). Este dictamen no tendrá carácter
vinculante.

La nueva Ley de Defensa de la Competencia ha abordado también la cuestión de la

coordinación de la Comisión Nacional de la Competencia con otras autoridades de
competencia, como las autonómicas, las comunitarias y las de los estados miembros de
 la Unión Europea. En este sentido, y por lo que respecta a las autoridades autonómicas
de defensa de la competencia, la nueva Ley se limita a hacer una referencia de los
mecanismos de coordinación de la Ley 1/2002 (art. 15). Sorprende, sin embargo, que no
se haga mención expresa en este artículo ni en ningún otro de este capítulo al Consejo
de Defensa de la Competencia, creado por la Ley 1/2002 como órgano de colaboración y
coordinación entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la
competencia, al que se alude en otros artículos y cuya estructura se modifica en el
número 1 de la disposición adicional décima.

También se contempla la coordinación con la Comisión Europea y las autoridades de

competencia de otros Estados, especialmente en materia de intercambios de
información, que incluye la de carácter confidencial, y de utilización de pruebas (art.
18).

6. PROCEDIMIENTOS

Existen tres clases de procedimientos administrativos especiales en materia de defensa

de la competencia: el sancionador (arts. 49 y ss.), el cautelar (art. 54) y el de recurso
(arts. 47 y 48). Los procedimientos se pueden desarrollar ante la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia o ante el correspondiente organismo de las Comunidades
Autónomas. Hay que tener presente, sin embargo, que la Ley de Defensa de la
Competencia solamente regula los procedimientos que tienen lugar ante el organismo
de carácter nacional.

El procedimiento sancionador . Este procedimiento se inicia de oficio por la Dirección de

Competencia, ya sea por iniciativa propia o a solicitud de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, o por denuncia de cualquier persona interesada o no (art.
49) y se desarrollará en dos fases: una de instrucción ante la Dirección de Competencia y
otra de resolución ante el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia. La Dirección podrá realizar una información reservada para constatar la
veracidad de una denuncia o la existencia de indicios de una infracción de las normas
de competencia (art. 49.2). Tras esas diligencias y en consideración a las mismas, la
Dirección de Competencia procederá a incoar expediente o a proponer a la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia el archivo de la denuncia (art. 49.3). Todas
estas actuaciones se comunicarán a los otros organismos de defensa de la competencia
que pudieran resultar concernidos (art. 2 Ley 1/2002). Una vez acordada la incoación de
expediente sancionador, la Dirección de Competencia practicará los actos de instrucción
necesarios para el esclarecimiento de los hechos y recogerá aquellos que puedan ser
constitutivos de infracción en un pliego de cargos que se notificará a los interesados
para que puedan contestarlo y proponer las pruebas que consideren necesarias. Tras el
período probatorio, la Dirección de Competencia formulará una propuesta de resolución
que será también notificada a los interesados para que formulen las alegaciones que
tengan por convenientes. Concluida la fase de instrucción la Dirección de Competencia
remitirá el expediente al Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia acompañado de un informe en el que se incluirá la propuesta definitiva de
resolución y, en su caso, la propuesta sobre exención o reducción de las multas (art. 50).
Recibido el expediente, el citado Consejo podrá ordenar, de oficio o a instancia de los
interesados la práctica de nuevas pruebas y la realización de actuaciones
complementarias para aclarar las cuestiones necesarias para formarse un juicio sobre
las conductas objeto del expediente. Estas actuaciones se desarrollarán por la Dirección
de Competencia y se notificarán a los interesados para que puedan formular
alegaciones. Asimismo, a propuesta de los interesados, el Consejo podrá acordar la
celebración de vista (art. 51). El procedimiento sancionador concluirá con una
resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la
que declarará la existencia o inexistencia de conductas prohibidas o la existencia de
conductas prohibidas que por su escasa importancia no sean capaces de afectar de
manera significativa a la competencia (art. 53.1).

Las resoluciones del Consejo podrán contener además: a) La orden de cesación de las
conductas prohibidas. b) La imposición de condiciones u obligaciones, así como también
medidas estructurales contra los autores de prácticas restrictivas de la competencia, lo
que significa conceder a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la
facultad de ordenar la venta de activos o incluso la fragmentación de la empresa
infractora, en los mismos términos establecidos en el Derecho antitrust americano o en
el Derecho comunitario europeo de la competencia. Las medidas estructurales, sin
embargo, sólo podrán ser impuestas en defecto de otras de comportamiento de eficacia
equivalente o cuando, a pesar de ser posibles condiciones de comportamiento, éstas
resulten más gravosas para la empresa en cuestión que las condiciones estructurales. c)
La orden de remoción de los efectos de las prácticas contrarias al interés público. d) La
imposición de multas. e) El archivo de las actuaciones (art. 53). Antes de dictar la
resolución el Consejo deberá informar a la Comisión Europea de conformidad con lo
previsto en el artículo 11.4 del Reglamento (CEE) núm. 1/2003 (art. 51.5).

Como novedades significativas en esta materia de procedimiento hay que señalar: El

acortamiento del plazo máximo de duración del procedimiento que se sitúa en
dieciocho meses (art. 36), cuyo incumplimiento motiva la caducidad del procedimiento
(art. 38.1), aunque se prevé la posibilidad de suspensión o interrupción por
determinadas causas tasadas (art. 37); pero la caducidad no supone la prescripción de
las infracciones, de modo que mientras no se produzca ésta cabrá la posibilidad de que
se abra un nuevo expediente. La regulación del procedimiento preliminar de
información reservada, en el que se permite la investigación domiciliaria (art. 49), de los
efectos del silencio administrativo (art. 38), de la confidencialidad (art. 42) y del secreto
(art. 43) así como de la terminación convencional del procedimiento sancionador, que
podrá ser acordada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, a propuesta de la Dirección de Competencia, cuando los presuntos
infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos anticompetitivos
generados por su conducta y quede garantizado suficientemente el interés público,
aunque resulta sorprendente y criticable que no se contemple ninguna participación en
este proceso de los denunciantes o del resto de los interesados (art. 52 y la
Comunicación de la CNC, de 28 de septiembre del 2011).

El procedimiento cautelar tiene por objeto asegurar la eficacia de la resolución que en su

momento se dicte (art. 45 LDC). A través de este procedimiento el Consejo de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia podrá adoptar, de oficio, a instancia de parte
o a propuesta de la Dirección de Competencia y siempre previo informe de esta última,
las medidas cautelares necesarias para alcanzar el mencionado objetivo, tales como la
cesación de una determinada práctica, la suspensión de la ejecución de un acuerdo o la
imposición de condiciones para garantizar el buen funcionamiento concurrencial del
mercado (art. 54). La duración máxima de este procedimiento será de tres meses (art.
37.7).

El procedimiento de recurso se arbitra como una garantía frente a los actos y

resoluciones de la Dirección de Competencia que produzcan indefensión o un perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos. Dicho recurso se presentará ante el Consejo
de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el plazo de diez días (art.
47), el cual dispondrá de un plazo máximo de tres meses para resolverlo (art. 36.5). Si el
recurso fuera extemporáneo se rechazará sin más trámites.
 Por último, hay que hacer referencia a que las resoluciones del Consejo Nacional de los
Mercados y la Competencia, actuando tanto en Pleno como en Sala, agotan la vía
administrativa y, por lo tanto, contra las mismas sólo cabrá la interposición del
correspondiente recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional (disp. ad. cuarta núm. 3 de la Ley 29/1998, de
13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Si se trata de
resoluciones definitivas de los organismos autonómicos de defensa de la competencia el
recurso se interpondrá ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
correspondiente Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma (disp. ad.
séptima 2).

7. SANCIONES Y POLÍTICAS DE CLEMENCIA

A. Infracciones y sanciones

Las infracciones de las normas establecidas en la Ley de Defensa de la Competencia se

clasifican, siguiendo el sistema tradicional, en leves, graves y muy graves (art. 62). La
calificación como leves o graves suele guardar relación con el incumplimiento de las
obligaciones legales de colaboración o de las normas procedimentales, mientras que la
de muy graves se reserva fundamentalmente para las conductas anticompetitivas de
colusión, abuso de posición dominante y falseamiento de la libre competencia por actos
desleales (art. 62.4). Como novedad importante hay que resaltar la distinta calificación
que se realiza de las restricciones horizontales y verticales de la competencia, ya que las
primeras son siempre consideradas muy graves mientras que las segundas reciben
solamente la calificación de graves.

La Ley prevé dos tipos de sanciones: unas de carácter administrativo, esencialmente

punitivas, como son las multas coercitivas o sancionadoras y la posibilidad de imponer
obligaciones o medidas estructurales [arts. 67, 63 y 53.2.b)], que son impuestas por la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y otras de carácter civil, como la
nulidad de pleno derecho de los acuerdos anticompetitivos (art. 1.2) que tendrá que ser
declarada por los juzgados de lo mercantil. Aunque no figura de manera explícita como
una sanción, en la práctica también opera como tal la publicidad de las resoluciones
sancionadoras (art. 69), fundamentalmente por los efectos que el hecho de la
divulgación de que una determinada empresa ha sido multada por la realización de una
práctica anticompetitiva puede generar tanto en el ámbito empresarial como desde un
punto de vista social. La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público, ha dado una nueva redacción al artículo 60 del Texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de
diciembre, que introduce una nueva sanción consistente en la prohibición de contratar
con las entidades del sector público a las personas o empresas que hayan sido
sancionadas con carácter firme por una infracción grave en materia de falseamiento de
la competencia.

En relación con las sanciones, la nueva Ley de Defensa de la Competencia trata de dar
solución a dos problemas que se habían planteado con la anterior regulación: De un
lado, la falta de graduación de las sanciones y, de otro, la responsabilidad de las
asociaciones o corporaciones frente a la imposición de multas. Por otra parte, hay que
señalar que la Ley mantiene el requisito de la intencionalidad como elemento esencial
para que proceda la imposición de una multa, aunque no forme parte de los elementos
del tipo de prohibición, tal y como ha venido exigiendo la jurisprudencia (art. 63.1) y
considera como infractores tanto a las personas físicas como a las jurídicas,
permitiendo, en este último caso, imponer sanciones complementarias a los
administradores o directivos que hayan participado de forma decisiva en la infracción,
consistentes en multas de hasta 60.000 euros (art. 63.2).

Las infracciones se sancionan de la siguiente forma: las leves con multa de hasta el 1 por
100 de la cifra anual de negocios, las graves con multa de hasta el 5 por 100 de la cifra
anual de negocios y las muy graves con multa de hasta el 10 por 100 de la cifra anual de
negocios (art. 63.1). Las sanciones se gradúan en función de criterios tales como la
modalidad o los efectos de la infracción, la dimensión del mercado afectado, la cuota de
mercado de los infractores, la duración, la reiteración, los efectos de la práctica sobre los
consumidores, los beneficios ilícitos obtenidos y otras circunstancias agravantes o
atenuantes. Existen también algunas reglas especiales en esta materia: Así, en el caso de
que la sanción recaiga sobre personas físicas o entidades que no tienen cifra de
negocios, las multas oscilarán entre 100.000 y más de 10.000.000 de euros, dependiendo
de la gravedad de la infracción, sin que se haya determinado un tope máximo para las
muy graves (art. 63.3). Por otra parte, cuando los infractores sean asociaciones o
uniones de empresas, la responsabilidad del pago de las multas corresponderá, en
primer lugar, a la asociación y subsidiariamente a los socios por el sistema de derrama;
si la multa no fuera pagada, será exigible, en tercer lugar, a cualquier empresa que
forme parte del órgano de dirección y, por último, a cualquier socio (art. 61.3).

La extinta Comisión Nacional de la Competencia publicó una Comunicación sobre los

criterios que va a aplicar en lo sucesivo para la cuantificación de las sanciones. En ella
se establece que la cuantificación de la sanción por incumplimiento de la normativa de
defensa de la competencia se realizará en tres fases: En la primera se determinará el
importe básico de la sanción atendiendo a los siguientes criterios: la dimensión y
características del mercado afectado, la cuota de mercado del infractor, el alcance de la
infracción, su duración y sus efectos. Este importe básico se calculará como una
proporción del volumen de ventas del infractor en los mercados de producto o servicio,
y geográficos relacionados directa o indirectamente con la infracción durante el tiempo
de duración de la infracción. Para determinar el importe básico de la sanción, se partirá
del porcentaje del 10% del volumen de ventas relacionado con la infracción. Dicho
porcentaje podrá incrementarse en función del efecto derivado de la conducta: Si la
infracción es calificada como muy grave, el porcentaje se podrá aumentar hasta un 10%
del volumen de ventas del infractor relacionado con la infracción. Si el mercado o
mercados relacionados con la infracción corresponden a un input productivo
susceptible de provocar efectos en cascada en distintos mercados, el porcentaje se podrá
aumentar hasta un 10% del volumen de ventas del infractor relacionado con la
infracción. Por lo tanto, el importe básico se situará entre un 10 y un 30% del volumen
de ventas del infractor relacionado con la infracción durante todo el tiempo de duración
de la misma. En la segunda fase, se aplicará al importe básico un coeficiente de ajuste en
función de las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes. El importe básico
de la sanción se verá incrementado o reducido en función de las circunstancias
agravantes o atenuantes suponiendo cada una de ellas un aumento o disminución del
importe básico en un porcentaje de entre un 5 y un 15 %. Por último, en la tercera fase,
se procederá al ajuste de la cantidad resultante a los límites establecidos en la Ley de
Defensa de la Competencia y al doble del beneficio ilícito obtenido por el infractor como
consecuencia de la infracción, cuando sea posible su cálculo. Esta Comunicación ha sido
declarada inaplicable por lo que respecta al derecho español por el Tribunal Supremo
en sentencias de 29 de enero y 30 de enero (tres sentencias) del 2015, el cual considera
que las sanciones a imponer para las conductas anticompetitivas calificadas como muy
graves han de calcularse dentro de una escala que va del cero al diez por ciento del
volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio económico anterior a
la resolución (y no sobre el volumen de la parte del negocio afectada por la práctica
como interpretaba la Audiencia Nacional y la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia), tomando en cuenta para su graduación los criterios establecidos en el
 artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia.

La multa a imponer a los representantes legales o personas que integran los órganos
directivos que intervinieron en el acuerdo o decisión objeto de sanción será una
cantidad que oscilará entre el 1% y el 5% del volumen de ventas del infractor
relacionado con la infracción, en función del grado de responsabilidad de dicha persona
en la comisión de la infracción, sin sobrepasar el límite legal de los 60.000 euros.

Las referidas sanciones se entenderán sin perjuicio de otras responsabilidades que en

cada caso procedan. Especial interés tiene, en este sentido, la acción de resarcimiento de
daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, la cual
podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados ante la jurisdicción civil
correspondiente aunque no exista ningún pronunciamiento previo de las autoridades
nacionales o autonómicas de defensa de la competencia.

Finalmente, como plazos de prescripción tanto para las infracciones como para las
sanciones se establecen los siguientes: las muy graves prescribirán a los cuatro años, las
graves a los dos años y las leves al año (art. 68).

B. Política de clemencia

Bajo esta denominación de política de clemencia ( leniency ) se engloban aquellas

estrategias administrativas o medidas normativas cuya finalidad es otorgar un
tratamiento favorable en materia de sanciones a aquellos operadores económicos
autores o coautores de prácticas colusorias, prohibidas por el derecho de la
competencia, que se arrepienten de su conducta y ponen en conocimiento de las
autoridades de defensa de la competencia la existencia de dichas prácticas. Las medidas
de clemencia a favor de los delatores han demostrado ser uno de los instrumentos más
eficaces para luchar contra los cárteles ya que, a medida que aumenta y se consolida la
cultura de competencia entre los operadores económicos, los cárteles son cada vez más
difíciles de detectar porque, por una parte, se articulan a través de formas o
mecanismos más sutiles y, por otra, sus miembros extreman las precauciones para no
dejar pruebas tangibles de sus actuaciones.

La Ley española, siguiendo las pautas marcadas por la Comisión Europea y, en buena
medida, forzada por aquélla, ha establecido un sistema similar al comunitario europeo
que se articula en torno a los siguientes ejes: En primer lugar, se limita su ámbito de
aplicación a algunos tipos de acuerdos horizontales de especial gravedad desde el punto
de vista de la restricción de competencia (cárteles). En segundo lugar, se arbitran dos
mecanismos alternativos y complementarios de clemencia: la dispensa del pago de las
multas y la reducción del importe de las multas.

Dispensa del pago de las multas : Este primer mecanismo supone eximir completamente
a una empresa infractora del pago de la sanción pecuniaria que le hubiera
correspondido si ésta coopera con la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia aportando elementos de prueba suficientes de la existencia de un cártel de
los anteriormente descritos (art. 65).

En este sentido, para que una empresa pueda beneficiarse de la dispensa del pago de las
multas será necesario que concurra alguno de los siguientes presupuestos: a) Que la
empresa sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión,
permitan iniciar una investigación en relación con un presunto cártel. b) Que la
empresa sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión,
permitan constatar una infracción. Pero, para que proceda la exención será preciso que
la Comisión, en el momento de aportarse los citados elementos, no disponga de
elementos de prueba suficientes para establecer la existencia de la infracción y que no
se haya concedido, además, una dispensa condicional de pago a ninguna otra empresa
de conformidad con el presupuesto anterior. En definitiva, será necesario que la
empresa en cuestión aporte material probatorio sustancial del que no dispone la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (pruebas de cargo o datos o
indicios que permitan obtener pruebas de cargo a través de una acción de verificación)
y además que sea la primera en aportarlo.

Además de los presupuestos y condiciones enumeradas será necesario también que se

cumplan los siguientes requisitos, que se exigen con carácter cumulativo: a) Que la
empresa en cuestión coopere plena y diligentemente con la Comisión durante todo el
procedimiento administrativo y facilite todos los elementos de prueba que obren en su
poder o se hallen a su disposición y que estén relacionados con la presunta infracción de
la normativa de la competencia. b) Que la empresa ponga fin a su participación en la
infracción a más tardar en el momento de facilitar las pruebas. c) Que la empresa no
haya destruido pruebas o haya revelado a terceros su intención de solicitar clemencia.
d) Que la empresa no haya sido la inductora del cártel o no haya adoptado medidas para
obligar a otras empresas a participar en la infracción.

Reducción del importe de la multa : A diferencia del anterior, este segundo mecanismo
no exime del pago de la sanción a la empresa infractora que colabora con la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia en la detección y desmantelamiento de un
cartel, pero la permite beneficiarse de una reducción del importe de la multa que le
hubiera correspondido (art. 66). Pero, para que una empresa pueda acogerse al
beneficio de la reducción de la cuantía de la sanción pecuniaria, será necesario que
facilite a la Comisión elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo a
los que anteriormente ya tenía la Comisión. Además, al igual que sucedía con el
mecanismo anterior, se exigen también, como requisitos imprescindibles, que la
empresa en cuestión coopere en la investigación, ponga fin a su participación en la
presunta infracción como máximo al tiempo de aportar las pruebas y no destruya
pruebas ni comunique a terceros su intención de solicitar clemencia. Se considera que
una prueba tiene valor añadido cuando aumenta la capacidad de la Comisión para
probar los hechos relativos a la infracción de las normas de competencia bien sea por la
propia naturaleza de la prueba o bien por su nivel de detalle o por ambos conceptos.

La cuantía de la reducción será la siguiente: La primera empresa que aporte elementos

de prueba con valor añadido significativo se beneficiará de una reducción de entre el 30
por 100 y el 50 por 100 del importe de la sanción. La segunda empresa que aporte
elementos de prueba con valor añadido significativo se beneficiará de una reducción de
entre el 20 por 100 y el 30 por 100 del importe de la sanción. Por último, las siguientes
empresas que aporten elementos de prueba con valor añadido significativo se
beneficiarán de una reducción de hasta el 20 por 100.

Por otra parte, la normativa establece que las exenciones o reducciones que se concedan
a las empresas infractoras arrepentidas beneficiarán también a sus administradores y
directivos, lo que supondrá un importante incentivo para que dichas personas
contribuyan a impulsar las solicitudes de clemencia. Sin embargo, el hecho de que la
concesión de una exención o de una reducción del importe de las multas no exima a las
empresas de las consecuencias civiles o penales que puede acarrear su participación en
la realización de las prácticas prohibidas, operará en el sentido contrario.

El procedimiento para la obtención de la dispensa o la reducción del pago de las multas,

se regula en el Reglamento (arts. 46 a 53 y Comunicación de la CNC de junio de 2013).
8. APLICACIÓN PRIVADA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

A diferencia de lo que sucede en el sistema antitrust de los Estados Unidos de América

en el que la aplicación de las normas de competencia se encomienda a la jurisdicción
ordinaria, tanto el Derecho comunitario como el Derecho español habían optado, en un
primer momento, por atribuir la aplicación de las normas de competencia a un
organismo administrativo especializado en lugar de a uno jurisdiccional. Sin embargo,
el hecho de que las normas comunitarias de la competencia tuvieran como principal
característica la de su «efecto directo», que permitía el poder ser invocadas por los
particulares ante las instancias tanto administrativas como judiciales en defensa de sus
propios intereses privados, motivó que muy pronto se planteara la posibilidad de la
aplicación de este derecho por los jueces y tribunales de los distintos Estados miembros
de la Unión Europea.

La cuestión de la aplicación judicial del Derecho de la competencia alcanza realmente

una gran relevancia cuando se advierte que, en la aplicación de las normas de la
competencia, junto al interés público que defienden las autoridades administrativas
existe también un interés privado, representado por los derechos subjetivos de los
particulares que resultan vulnerados por las conductas anticompetitivas, cuya
protección no puede garantizarse por la vía administrativa y solamente puede lograrse
a través de la vía jurisdiccional. En este sentido, hay que recordar, por una parte, que la
sanción de nulidad de los acuerdos anticompetitivos solo puede hacerse efectiva en la
mayoría de los ordenamientos jurídicos a través de una declaración judicial y lo mismo
sucede con el derecho a la indemnización que tiene la víctima de una conducta
anticompetitiva por el perjuicio sufrido, al amparo del principio general de
responsabilidad civil que impone al autor de un daño la obligación de repararlo, y, por
otra, que la única forma de conseguir estos resultados pasa necesariamente por el
ejercicio de las correspondientes acciones ante la jurisdicción civil ordinaria. Así pues,
para lograr una protección jurídica verdaderamente eficaz tanto de los intereses
públicos como de los privados, resulta preciso articular una doble vía de actuación,
administrativa y jurisdiccional, que cubra todos los posibles efectos de las infracciones
de las normas de competencia y facilitar a los particulares su acceso a ellas.

Como consecuencia de las reflexiones anteriores, se inicia, primero en el ámbito del

Derecho comunitario (STJCE de 18 de septiembre de 1992, As. Automec) y
posteriormente en el del Derecho español (STS de 2 de junio de 2000, As. DISA), una
línea interpretativa que permite considerar que los jueces del orden civil pueden aplicar
las normas de competencia contenidas en los artículos 81 y 82 Tratado de la Comunidad
Europea (actualmente arts. 101 y 102 TFUE), aunque solamente a título incidental
cuando se les presente una demanda en la que se solicite la declaración de nulidad de
un acuerdo anticompetitivo o bien la indemnización de los daños y perjuicios causados
por un acuerdo de esa naturaleza o una conducta de abuso de posición dominante. La
posibilidad de la aplicación judicial a título sustancial de las normas comunitarias de
control de las conductas anticompetitivas no se establece definitivamente en el Derecho
comunitario europeo hasta la promulgación del Reglamento (CE) núm. 1/2003 (art. 6) y
en el Derecho español hasta la Ley Orgánica 8/2003 para la Reforma Concursal [art.
Segundo.7.2.f)].

Esta aplicación implica, por una parte, la necesidad de congruencia entre las sentencias
dictadas por los jueces civiles y la jurisprudencia comunitaria (que a estos efectos está
integrada tanto por las decisiones de la Comisión Europea como por las sentencias del
Tribunal de Justicia de la UE) y, por otra, el establecimiento de una cooperación entre la
Comisión Europea, las autoridades nacionales de competencia y los jueces y tribunales
nacionales, que deberá operar tanto a instancia del juez como a instancia de las
autoridades de competencia comunitarias y nacionales. Para alcanzar estos objetivos, la
Comunicación de la Comisión Europea, de 27 de abril de 2004, sobre cooperación de la
Comisión Europea con los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, establece
las siguientes pautas de actuación: a) Los órganos jurisdiccionales nacionales no podrán
aplicar «de oficio» estas normas porque, en virtud del principio de justicia rogada que
preside el procedimiento civil, tienen el deber de pasividad; b) La aplicación de las
normas comunitarias de competencia por los órganos jurisdiccionales nacionales se
hará según la ley procesal nacional y siempre en función de un interés privado; c) Si
surgiera un conflicto entre lo dispuesto en una norma nacional y el Derecho
comunitario, prevalecerá este último; d) La sentencia que dicten los jueces o tribunales
nacionales en aplicación de los artículos 81 y 82 Tratado de la Comunidad Europea
(actualmente arts. 101 y 102 TFUE) deberá ser coherente con el Derecho comunitario; e)
En el caso de aplicación concurrente por parte de la Comisión Europea y un órgano
jurisdiccional nacional, se establece una doble regla: Si el órgano judicial prevé
anticiparse en su resolución a la Comisión Europea, deberá consultar su decisión con
ésta o bien suspender el procedimiento hasta que la Comisión adopte la correspondiente
decisión para evitar la contradicción entre los pronunciamientos; por el contrario, si la
Comisión resolviera antes que el órgano judicial, la sentencia que dicte este último no
podrá ser contraria a la Decisión de la Comisión y, si el juez no compartiera el criterio de
la mencionada Decisión, deberá plantear una cuestión prejudicial. Asimismo, la
Comunicación arbitra una serie de mecanismos de cooperación procesal entre los
órganos jurisdiccionales nacionales y las autoridades nacionales y comunitarias de
competencia que se resumen en los siguientes: a) Tanto la Comisión Europea como las
autoridades nacionales de competencia de cada país pueden intervenir en los procesos
civiles de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea
(actualmente arts. 101 y 102 TFUE), como amicus curiae , presentando, en defensa del
interés público y siempre de forma neutral y objetiva, observaciones escritas u orales
que, en ningún caso, tendrán carácter vinculante; b) El órgano jurisdiccional nacional
podrá solicitar a la Comisión Europea un dictamen sobre cuestiones no resueltas
anteriormente por la jurisprudencia comunitaria; c) La Comisión Europea tiene la
obligación de transmitir al órgano jurisdiccional nacional, en el plazo de un mes, toda la
información y los documentos, incluidos los de carácter confidencial, que éste les
requiera, salvo cuando se trate de información confidencial y no haya suficientes
garantías de que permanecerá secreta; d) Los órganos jurisdiccionales nacionales
deberán comunicar sus sentencias a la Comisión Europea.

A partir de la entrada en vigor de esta norma se produjo en nuestro país la paradoja de

que los juzgados de lo mercantil podían aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado de la
Comunidad Europea (actualmente arts. 101 y 102 TFUE) pero no podían, en cambio,
aplicar los correspondientes artículos de la Ley española puesto que la Ley 16/1989,
entonces en vigor, les impedía dicha aplicación (art. 13 y 25).

La Ley de Defensa de la Competencia de 2007 abre definitivamente la vía de la

aplicación judicial directa de las normas nacionales de defensa de la competencia
relativas a la prohibición de las prácticas colusorias y del abuso de posición dominante
(disp. ad. primera) y establece asimismo los mecanismos de cooperación necesarios
para hacerla posible (art. 16), incluyendo una modificación parcial de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en lo relativo a la intervención de las autoridades de competencia,
tanto comunitarias como nacionales o autonómicas, en los procesos civiles, a la
comunicación a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de los autos por
los que se admitan las demandas y de las sentencias que se dicten sobre esta materia y a
la suspensión del plazo para dictar sentencia cuando se desarrollen simultáneamente
procedimientos civiles y administrativos sobre los mismos hechos (disp. ad. segunda),
que se había demostrado imprescindible para poder aplicar el Derecho de la
competencia por esta vía.

Nuevas normas reguladoras de las acciones de daños por infracciones del derecho de la
competencia . La publicación de la DIRECTIVA 2014/104/UE relativa a determinadas
normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por
infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión
Europea supone la culminación de un proceso normativo en torno al derecho al pleno
resarcimiento que tiene cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un
perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, que se inició
con la doctrina jurisprudencial sobre el efecto directo de los artículos 101 y 102 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se consagró legislativamente en el
Reglamento (CE) 1/2003 (arts. 5 y 6) y se completó con la Recomendación de la Comisión
Europea, de 11 de junio del 2013, sobre los principios comunes aplicables en los Estados
miembros a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en
caso de violaciones de los derechos reconocidos por la normativa de la Unión Europea y
la Comunicación de la Comisión Europea, de 13 de junio del 2013, sobre la
cuantificación del perjuicio en las demandas por incumplimiento de los artículos 101 y
102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La Directiva 2014/104/UE tiene por objeto el establecimiento de normas para garantizar

que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por la infracción por
parte de una empresa o una asociación de empresas del Derecho de la competencia
pueda ejercer eficazmente su derecho a reclamar el pleno resarcimiento de dicho
perjuicio y para coordinar la aplicación de la normativa sobre competencia por parte de
las autoridades comunitarias y nacionales de la competencia y las normas sobre
acciones de indemnización por daños y perjuicios ejercitadas ante los órganos
jurisdiccionales nacionales.

La transposición de la Directiva al ordenamiento español se ha llevado a cabo por medio

del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la
Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre desplazamiento
de trabajadores (La utilización de esta fórmula legal se justifica por el retraso
acumulado en el proceso de transposición y la necesidad de lograr el cierre de los
procedimientos de infracción abiertos por dicha causa y evitar la imposición de
sanciones económicas).

El Título II del citado Real Decreto-ley se refiere al ejercicio de las acciones de daños por
infracciones del derecho de la competencia y comprende dos artículos: El primero de
ellos (artículo tercero del RDL) se refiere a la parte sustantiva del ejercicio de la acción
de daños y el segundo (artículo cuarto del RDL) a la parte procesal relativa a la práctica
de la prueba y especialmente al acceso de las pruebas en poder de la Administración, el
demandado o los terceros.

El artículo tercero modifica la Ley 15/2007, de 3 de julio de defensa de la competencia en

los siguientes términos:

Uno. Se modifica la letra c) del número 3 del artículo 64 que queda redactada como sigue: c)
La realización de actuaciones tendentes a reparar el daño causado. Se considerará atenuante
calificada el efectivo resarcimiento del daño con anterioridad a que se dicte la resolución .

Dos. Se añade un nuevo Título VI, De la compensación de los daños causados por las
prácticas restrictivas de la competencia, que regula las siguientescuestiones:

a) Infracciones. Se consideran infracciones a estos efectos la realización por parte

de las empresas de prácticas prohibidas por los artículos 101 y 102 TFUE y 1 y 2 LDC
(art. 71.2.a)

Derecho al pleno resarcimiento. Se reconoce a las víctimas el derecho al pleno

resarcimiento, que consiste en reinstaurar a la víctima en la situación en la que
habría estado de no haberse cometido la infracción. Por tanto, dicho resarcimiento
abarcará el derecho a una indemnización por el daño emergente y el lucro cesante,
más el pago de los intereses. El pleno resarcimiento no conllevará una
sobrecompensación por medio de indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro
tipo (art. 72).

b) b)Legitimación para reclamar. El pleno resarcimiento de los daños y perjuicios

podrá ser reclamado a los infractores por cualquier persona que los haya sufrido
con independencia de que se trate de un comprador directo (adquirió los bienes o
servicios del infractor) o indirecto (adquirió los bienes o servicios de un operador
económico que, a su vez, los adquirió del infractor). Ahora bien, cuando el
reclamante sea un comprador directo, el autor de la práctica anticompetitiva contra
el que se dirija la acción de daños podrá invocar en su defensa que dicho
reclamante (comprador directo) ha repercutido la totalidad o una parte del
sobrecoste obtenido con la práctica ilegal sobre otras personas (compradores
indirectos). La carga de la prueba de la repercusión recaerá en el infractor.

Se consagra de este modo la teoría de la denominada « passing on defence », que

operará de la siguiente forma: Si el que reclama es el comprador directo, la carga de
la prueba de la repercusión corresponderá al infractor que la invoque en su
defensa. Si el que reclama es el comprador indirecto, la carga de la prueba de la
repercusión corresponderá al demandante, pero se presume su existencia si se
demuestra: a) que el demandado ha realizado una práctica anticompetitiva; b) que
la citada práctica tuvo un sobrecoste para el comprador directo; y c) que adquirió
los bienes o servicios al comprador directo. El infractor podrá desvirtuar esta
presunción probando que los costes no se repercutieron (arts. 78, 79 y 80).

c) Cuantificación de los daños. La carga de la prueba de los daños sufridos

corresponderá al demandante. Se presumirá, sin embargo, que los cárteles causan
daños y perjuicios, salvo prueba en contrario. Si resultara imposible o
excesivamente difícil cuantificarlos, los tribunales están facultados para estimar su
importe (art. 76).

d) Responsabilidad solidaria. Las empresas que hayan infringido el Derecho de la

competencia serán conjunta y solidariamente responsables por los daños y
perjuicios ocasionados por la infracción, con dos excepciones: la primera referida a
las pequeñas o medianas empresas (pyme) y la segunda aplicable a los beneficiarios
de los programas de clemencia. En ambos casos su responsabilidad se limitará a los
daños causados a sus propios compradores directos e indirectos (art. 73).

La actuación de una empresa será también imputable a las empresas o personas

que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga
determinado por alguna de ellas (art. 71.2.b).

e) Efecto de las resoluciones de competencia o de las sentencias de los tribunales. La

constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una
resolución firme de una autoridad española de la competencia o de un órgano
jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por
daños derivados de una práctica anticompetitiva ejercitada ante un órgano
jurisdiccional español. En cambio, se presumirá, salvo prueba en contrario, la
existencia de una infracción del Derecho de la competencia cuando haya sido
 declarada en una resolución firme de una autoridad de competencia u órgano
jurisdiccional de cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, todo ello sin
perjuicio de que se puedan alegar y probar hechos nuevos de los que no se tuvo
conocimiento en el procedimiento originario (art. 75).

f) Plazo de prescripción. La acción para exigir la responsabilidad por los daños y

perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones de las normas de
competencia prescribirá a los cinco años (art. 74.1).

Tres. Se modifica el apartado 2 y se establece un nuevo apartado 3 en la disposición

adicional cuarta de la Ley de defensa de la competencia, con la siguiente redacción:

2. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o práctica
concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su
comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia
mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o coordinación de precios de compra o
de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de propiedad
intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de
mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las
importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la
competencia.

3. A efectos de lo dispuesto en el Título VI de esta ley se entenderá por:

1. «acción por daños»: toda acción conforme al Derecho nacional, mediante la cual
una parte presuntamente perjudicada, o una persona en representación de una o
varias partes presuntamente perjudicadas cuando el Derecho de la Unión o
nacional prevean esta facultad, o una persona física o jurídica que se haya
subrogado en los derechos de la parte presuntamente perjudicada, incluida la
persona que haya adquirido la acción, presente ante un órgano jurisdiccional
nacional una reclamación tendente al resarcimiento de daños y perjuicios;

2. «programa de clemencia»: todo programa relativo a la aplicación del artículo 101

del TFUE o una disposición análoga de la legislación nacional según el cual un
participante en un cártel secreto, independientemente de las otras empresas
implicadas, coopera con la investigación de la autoridad de la competencia,
facilitando voluntariamente declaraciones de lo que él mismo conozca del cártel y
de su papel en el mismo, a cambio de lo cual recibe, mediante una decisión o un
sobreseimiento del procedimiento, la exención del pago de cualquier multa por su
participación en el cártel o una reducción de la misma;

3. «declaración en el marco de un programa de clemencia»: toda declaración, verbal

o escrita, efectuada voluntariamente por una empresa o una persona física, o en su
nombre, a una autoridad de la competencia, o la documentación al respecto, en la
que se describan los conocimientos que esa empresa o persona física posea sobre un
cártel y su papel en el mismo, y que se haya elaborado específicamente para su
presentación a la autoridad con el fin de obtener la exención o una reducción del
pago de las multas en el marco de un programa de clemencia, sin que esta
definición incluya la información preexistente;

4. «información preexistente»: las pruebas que existen independientemente del

procedimiento de una autoridad de la competencia, tanto si esa información consta
en el expediente de una autoridad de la competencia como si no;

5. «solicitud de transacción»: toda declaración efectuada voluntariamente por una

empresa, o en su nombre, a una autoridad de la competencia en la que se reconozca
o renuncie a discutir su participación y responsabilidad en una infracción del
 Derecho de la competencia, y que haya sido elaborada específicamente para que la
autoridad de la competencia pueda aplicar un procedimiento simplificado o
acelerado;

6. «sobrecoste»: la diferencia entre el precio realmente pagado y el precio que

habría prevalecido de no haberse cometido una infracción del Derecho de la
competencia;

7. «comprador directo»: una persona física o jurídica que haya adquirido

directamente de un infractor productos o servicios que fueron objeto de una
infracción del Derecho de la competencia;

8. «comprador indirecto»: una persona física o jurídica que haya adquirido no

directamente del infractor sino de un comprador directo o de uno posterior,
productos o servicios que fueron objeto de una infracción del Derecho de la
competencia, o productos o servicios que los contengan o se deriven de ellos.»

El artículo cuarto modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil,

introduciendo una nueva Sección 1ª bis, dentro del Capítulo V (De la prueba:
disposiciones generales) del Título I (De las disposiciones comunes a los procesos
declarativos) del Libro II (De los procesos declarativos), en la que, para garantizar la
efectividad del derecho a la compensación, se establecen unas normas sobre la
exhibición de pruebas en poder de los demandados o terceros y sobre el acceso a las
pruebas que obran en un expediente administrativo sancionador incoado por una
autoridad de competencia. En cuanto a las primeras, se reconoce la institución procesal
del « discovery » al establecer que los órganos jurisdiccionales nacionales podrán
ordenar que la parte demandada o un tercero exhiban las pruebas pertinentes que
tengan en su poder a solicitud de una parte demandante (art. 283 bis a). Con respecto al
acceso a las pruebas que obran en un expediente administrativo, se establece que los
órganos jurisdiccionales nacionales podrán ordenar la exhibición de las pruebas
contenidas en un expediente de una autoridad de la competencia, con las siguientes
limitaciones: a) que la autoridad de competencia haya dado por concluido su
procedimiento mediante la adopción de una resolución o de cualquier otra forma; b)
que no se trate de declaraciones hechas en el marco de un programa de clemencia; y c)
que no se trate de una solicitud de transacción (art. 283 bis i). Los órganos
jurisdiccionales nacionales podrán imponer sanciones a las partes, terceros y sus
representantes legales en caso de incumplimiento de la orden de exhibición, infracción
de la obligación de confidencialidad o destrucción de pruebas (art. 283 bis k).

Finalmente, el Real Decreto Ley incorpora las siguientes disposiciones sobre esta
materia: 

Disposición adicional primera. Ámbito de aplicación territorial de las modificaciones

introducidas por los artículos tercero y cuarto del RDl . Las disposiciones contenidas en los
citados artículos serán de aplicación a los casos en que el ejercicio de las acciones de daños
corresponda realizarlo en territorio español, con independencia de que la infracción del
Derecho de la competencia hubiera sido declarada por la Comisión Europea o el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea o por una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional
españoles o de otro Estado miembro de la Unión Europea.

Disposición adicional segunda. Principios de efectividad y equivalencia . En materia de

compensación de daños serán de aplicación los principios de efectividad y equivalencia. El
principio de efectividad exige que las normas y procedimientos aplicables al ejercicio de las
acciones de daños no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del
derecho al resarcimiento de los daños ocasionados por una infracción del Derecho de la
competencia. El principio de equivalencia exige la equiparación de las normas y
procedimientos aplicables al ejercicio de las acciones de daños derivadas de las infracciones
 del Derecho europeo y del Derecho nacional de la Competencia, de modo que las normas
nacionales aplicables a las reclamaciones por infracciones de las normas europeas no sean
menos favorables para los perjudicados que las que regulan las reclamaciones por
infracciones de las normas nacionales.

Disposición transitoria primera. Régimen transitorio . Las previsiones recogidas en el artículo

tercero del RDl no se aplicarán con efecto retroactivo y las recogidas en el artículo cuarto del
RDl serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su
entrada en vigor.

9. EL CONTROL DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

La Ley de Defensa de la Competencia aborda la cuestión del control de las operaciones

de concentración empresarial exclusivamente desde la óptica de la estructura
competitiva del mercado, dejando a otras disposiciones legales la regulación del resto de
los aspectos que presentan las operaciones de esta naturaleza. El sistema presenta como
principales características generales las siguientes: la consagración del principio de que
la concentración empresarial es libre y, por tanto, no queda sometida a la previa
autorización administrativa, aunque establece el sometimiento a control de aquellas
operaciones de concentración que, por su dimensión o su trascendencia en el mercado,
puedan afectar gravemente a la competencia y la atribución en exclusiva a la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia de la potestad para autorizar las operaciones
de concentración u oponerse a ellas. La nueva Ley ha tratado de reforzar el carácter
técnico y la independencia del control que se ejerce en este ámbito mediante la
atribución del poder de decisión sobre las operaciones de concentración económica de
dimensión no comunitaria a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En
efecto, a diferencia del sistema anterior en el que el Gobierno era la autoridad a la que
correspondía adoptar la decisión definitiva, será ahora la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, a través de su Consejo, la que decidirá si se autoriza o se
prohíbe una operación de concentración, aunque esta atribución de competencias no ha
sido del todo plena puesto que se faculta al Gobierno para intervenir excepcionalmente
y por razones de interés general cuando la Comisión haya decidido prohibir la
concentración o someterla a condiciones o compromisos, pudiendo en estos casos
confirmar la resolución de la Comisión o autorizar la concentración con o sin
condiciones (art. 60.3).

A. Concepto de concentración

Por concentración se entiende toda operación que suponga un cambio estable de la

estructura de control de la totalidad o parte de una o varias empresas como
consecuencia de la fusión de varias empresas anteriormente independientes, la
adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias
empresas o la creación de una empresa en común (empresa en participación o joint
venture ) o la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando
éstas desarrollen de manera permanente las funciones de una entidad económica
autónoma (art. 7).

B. Ámbito de aplicación de control

El sistema de control se aplica a todo proyecto u operación de concentración de

empresas que afecte o pueda afectar al mercado español y que reúna los dos siguientes
requisitos que se exigen con carácter alternativo:

a) Que, como consecuencia de la operación, se adquiera o se incremente una cuota igual

o superior al 30 por 100 del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito
nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
 Quedan exentas del procedimiento de control todas aquellas concentraciones
económicas en las que, aún cumpliendo lo establecido en la letra a), el volumen de
negocios global en España de la sociedad adquirida o de los activos adquiridos en el
último ejercicio contable no supere la cantidad de 10 millones de euros, siempre y
cuando los partícipes no tengan una cuota individual o conjunta superior al 50% en
cualquiera de los mercados afectados, en el ámbito nacional o en un mercado geográfico
definido dentro del mismo (disp. final tercera de la Ley de Economía Sostenible). Por lo
tanto, no tendrán que someterse a control ni ser notificadas a la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia aquellas operaciones de concentración de escasa
significación económica, pese a sobrepasar la cuota de mercado fijada por la Ley de
Defensa de la Competencia.

b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en
el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos
dos de las empresas partícipes en la operación realicen individualmente en nuestro país
un volumen de negocios superior a 60 millones de euros (art. 8).

Quedan excluidas, sin embargo, de la aplicación de esta normativa las concentraciones

de empresas que tengan «dimensión comunitaria», salvo cuando hayan sido objeto de
reenvío por la Comisión Europea a la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (art. 8.2).

También se someten a este procedimiento de control de concentraciones las operaciones

de creación o de toma de control de empresas en participación ( joint ventures ) de
naturaleza cooperativa, aunque en este caso la valoración de las mismas se hará en
función de lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia
(art. 10.4).

C. Procedimiento de control

Frente a la legislación anterior, la nueva Ley ha optado por regular el procedimiento

administrativo de control, destacando como novedades más importantes, de un lado, la
obligación de notificación (art. 55) y, de otro, la estructuración del procedimiento en dos
fases (arts. 57 y 58).

La notificación de las operaciones de concentración que reúnan cualquiera de los

requisitos anteriormente expuestos se hará a la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia mediante un formulario aprobado al efecto (también se contempla en el
artículo 56 la posibilidad de utilizar un formulario abreviado). Están obligados a
notificar las operaciones de concentración todas las empresas que intervengan en ellas,
salvo en aquellos casos en los que se trate de una toma de control, en los que sólo lo
estará la parte que adquiera el control (art. 9.4). La notificación deberá presentarse
previamente a la realización de la operación de concentración y producirá un efecto
suspensivo sobre la misma, que podrá ser removido por el Consejo de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia. Este efecto suspensivo no se producirá, en
cambio, en el caso de que la concentración se lleve a cabo a través de una oferta pública
de adquisición de acciones (OPA), si bien, en este supuesto, no se podrán ejercitar los
derechos políticos de las acciones adquiridas hasta la aprobación definitiva de la
operación por parte de las autoridades de defensa de la competencia. En caso de
incumplimiento de la obligación de notificación, la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia podrá requerir a las empresas partícipes en la operación de
concentración para que la notifiquen en un plazo de veinte días y, si éstas no lo hicieran,
podrá iniciar de oficio un expediente de control e imponer además una multa (art. 9.5).
Con carácter previo a la notificación se podrá formular una consulta a la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia sobre si una determinada operación puede
considerarse una concentración a los efectos de la aplicación de la Ley de Defensa de la
Competencia o sobre si una operación de concentración supera los umbrales
establecidos para la notificación (art. 65.2).

El Real Decreto Legislativo 8/2011 ha eliminado la sanción de la privación de los

beneficios del silencio administrativo positivo para los incumplidores de las normas
sobre notificación de las operaciones de concentración o sobre contestación a los
requerimientos de información en el curso del procedimiento.

Una vez notificada la operación, la Dirección de Competencia procederá a la formación

de un expediente de control que se tramitará en dos fases. En la primera fase , que
tendrá una duración máxima de un mes, la mencionada Dirección de Competencia
analizará la operación y elaborará un Informe que contendrá una propuesta de
resolución. A la vista del Informe, el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia resolverá: a) Autorizar la concentración; b) Subordinar la autorización
al cumplimiento de compromisos propuestos por los notificantes; c) Acordar la
iniciación de la segunda fase del procedimiento; d) Acordar la remisión a la Comisión
Europea de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Reglamento (CEE) núm.
134/2004 si la concentración tuviera dimensión comunitaria; e) Proceder al archivo de
actuaciones (art. 57). Si se acordara el paso a la segunda fase del procedimiento, la
Dirección de Competencia hará pública una nota sucinta sobre los pormenores de la
operación y la remitirá a las personas que puedan resultar afectadas y al Consejo de
Consumidores y Usuarios para que formulen alegaciones en el plazo de diez días (art.
58.1) y, si la concentración presentara una especial incidencia en el territorio de una
Comunidad Autónoma, se solicitará informe a la correspondiente autoridad de
competencia de la misma. En esta segunda fase del procedimiento, que tendrá una
duración máxima de dos meses, la Dirección de Competencia vendrá obligada a
formular un «pliego de hechos» que recoja los obstáculos a la competencia detectados
en la operación de concentración, que será puesto en conocimiento de los interesados
para que puedan alegar en torno al mismo (art. 58.2). A la vista del citado pliego, los
notificantes podrán presentar compromisos tanto por iniciativa propia como a instancia
de la Comisión, los cuales podrán ser objeto de consulta con terceros (art. 59). Asimismo
a solicitud de los notificantes se podrá celebrar una vista oral ante el Consejo de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (art. 58.3). El procedimiento
finaliza mediante la adopción por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia de una resolución autorizando la concentración, prohibiéndola o
subordinándola al cumplimiento de condiciones o compromisos (art. 58.4). A la hora de
adoptar esta resolución la Comisión valorará fundamentalmente si la operación de
concentración obstaculiza el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado
nacional (criterio de los efectos), atendiendo, entre otros, a los siguientes elementos: la
estructura de los mercados relevantes, la posición en los mercados de las empresas
afectadas, la existencia de competencia real o potencial, las posibilidades de elección de
proveedores y consumidores, la existencia de barreras de acceso a dichos mercados, la
evolución de la oferta y la demanda de los productos o servicios de que se trate, el poder
de negociación de la demanda o de la oferta y las eficiencias económicas generadas por
la operación y la repercusión de las mismas en los consumidores intermedios y finales,
especialmente en la forma de una mayor y mejor oferta y de una reducción de los
precios (art. 10.1).

Las resoluciones del Consejo habrán de ser notificadas al Ministerio de Economía,

Industria y Competitividad, que dispondrá de un plazo de 15 días para acordar la
intervención del Gobierno, que sólo procederá en aquellos casos en los que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia haya decidido prohibir la concentración o
someterla a condiciones o compromisos (art. 58.5 y 6) y exclusivamente por razones de
 interés general distintas de la defensa de la competencia, entre las que la Ley enumera
las siguientes: la defensa y seguridad nacional, la protección de la seguridad o salud
públicas, la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, la
protección del medio ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo
tecnológicos y la garantía del adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación
sectorial (art. 10.4). Si el Gobierno decidiera intervenir en el procedimiento de control,
dispondrá de un plazo máximo de un mes para adoptar y notificar su acuerdo definitivo
(art. 36.3).

El transcurso de los plazos máximos establecidos en las distintas fases del

procedimiento sin que se haya producido una resolución administrativa, motivará la
autorización de la operación de concentración por silencio administrativo (art. 38).

10. EL CONTROL DE LAS AYUDAS PÚBLICAS

El marco normativo de la Ley de Defensa de la Competencia se completa con una

regulación de las ayudas públicas, que trata de paliar los efectos anticompetitivos que
las mismas producen, tales como la distorsión del mercado y las discriminaciones
injustificadas de las empresas. A estos efectos se establece, de un lado, que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia de oficio o a instancia de las
Administraciones Públicas podrá analizar los criterios que se han utilizado en la
concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el
mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados a fin de emitir informes con
respecto a los regímenes de ayudas o a las ayudas individuales o de dirigir propuestas a
las Administraciones Públicas para que restablezcan las condiciones de competencia
(art. 11); y, de otro, que la citada Comisión deberá emitir y hacer público un informe
anual sobre las ayudas públicas concedidas en España. Para lograr una mayor
efectividad en esta tarea la Ley impone al organismo administrativo responsable de la
comunicación de las ayudas de estado a la Comisión Europea la obligación de comunicar
a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia los proyectos de ayudas
incluidos en el ámbito de aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (antiguos arts. 87 y 88 del Tratado de la
Comunidad Europea) y las ayudas públicas concedidas al amparo de los reglamentos de
exención por categorías sobre la materia.

Por otra parte, los órganos de defensa de la competencia de las Comunidades

Autónomas podrán elaborar igualmente informes sobre las ayudas públicas concedidas
por las administraciones autonómicas o locales en su respectivo ámbito territorial (art.
11.5). Estos informes serán remitidos a la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia para su incorporación al mencionado informe anual.

Lo establecido en esta norma se entiende, claro está, sin perjuicio de las competencias
de la Comisión Europea y de los órganos jurisdiccionales comunitarios en materia de
control de las ayudas públicas (art. 11.6).

11. EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO DE LA COMPETENCIA

La incorporación de España a la Unión Europea ha traído también como consecuencia la

aplicación directa de la normativa comunitaria de la competencia.

Esta normativa, que se contiene fundamentalmente en los artículos 101 a 109 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, puede dividirse en dos grandes
grupos: el derecho aplicable a las empresas, que está integrado, a su vez, por las normas
que prohíben las prácticas colusorias y el abuso de posición dominante y las normas
 sobre control de las operaciones de concentración económica; y el derecho aplicable a
los Estados, que comprende la prohibición y el control de las ayudas públicas
concedidas a las empresas. Las normas del Tratado aplicables a las empresas se
completan con el Reglamento (CE) núm. 1/2003, de aplicación de los artículos 101 y 102
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el Reglamento (CE) núm.
139/2004, de control de concentraciones entre empresas y las disposiciones que los
desarrollan.

El Derecho Comunitario de la Competencia se aplica principalmente por la Comisión

Europea. Las normas relativas a los comportamientos empresariales anticompetitivos
(prácticas colusorias y abuso de posición dominante) pueden ser también aplicadas en
cada país por las autoridades administrativas encargadas de la defensa de la
competencia y por los órganos jurisdiccionales. A estos efectos, se consideran en nuestro
país autoridades de competencia tanto la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia como los juzgados de lo mercantil creados por la Ley Orgánica 8/2003, de 9
de julio y las Audiencias Provinciales o Tribunales que revisan sus sentencias.

La coexistencia de los dos ordenamientos, nacional y comunitario, plantea el problema

de su respectivo ámbito de aplicación. En materia de control de conductas y de ayudas
públicas, el ámbito de aplicación de cada una de las normas vendrá determinado por el
mercado que resulte afectado por la realización de la práctica contraria a la libre
competencia. En efecto, si la práctica anticompetitiva limita su alcance al mercado
nacional, se aplicará la legislación del Estado afectado, pero si sus efectos se extendieran
más allá de dicho ámbito, afectando de forma importante a los intercambios
comerciales entre los Estados miembros, se aplicará el Derecho comunitario;
finalmente, en el caso de que la práctica afectara a los dos mercados conjuntamente se
aplicarán simultáneamente ambos Derechos (teoría de la doble barrera). En materia de
control de concentraciones se aplica, en cambio, una regla diferente de reparto de
competencias que consiste en atribuir a la Comisión Europea el control de aquellas que,
por el elevado volumen de negocios de los partícipes a escala mundial y a escala
europea, tengan dimensión comunitaria y reservar el resto a las autoridades nacionales
de competencia, sin perjuicio de la existencia de mecanismos de reenvío entre ellas.

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited
2018 - 05 - 01
Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 15ª ed., agosto
2017
Primera parte. El empresario
Lección 15. Derecho de la competencia (II) (RICARDO ALONSO SOTO)

Lec c ió n 1 5

Derecho de la competencia (II)

RICARDO ALONSO SOTO

Sumario:

I. La competencia desleal
1. La lealtad en la concurrencia mercantil y la Ley de Competencia Desleal
2. Finalidad y ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal
3. Concepto de competencia desleal: La cláusula general de prohibición y la
tipificación de los actos de competencia desleal
4. Clasificación y análisis de los actos de competencia desleal
A. Actos de engaño
B. Actos de confusión
C. Prácticas agresivas
D. Actos de denigración
E. Actos de comparación
F. Actos de imitación
G. Actos de explotación de la reputación ajena
H. Actos de violación de secretos
I. Actos de inducción a la ruptura contractual
J. Actos de violación de normas
K. Actos de discriminación
L. Actos de explotación de la situación de dependencia
económica
M. Actos de venta con pérdida
N. Publicidad ilícita
5. Prácticas comerciales desleales en relación con los consumidores
A. Prácticas engañosas
B. Prácticas de venta piramidal
C. Prácticas agresivas
 6. Acciones derivadas de la competencia desleal
7. Cuestiones procesales
A. Legitimación activa para el ejercicio de las acciones de
competencia desleal
B. Legitimación pasiva
C. Prescripción
D. Procedimiento
8. Códigos de conducta
A. Fomento de los códigos de conducta
B. Acciones frente a los códigos de conducta

I. LA COMPETENCIA DESLEAL

1. LA LEALTAD EN LA CONCURRENCIA MERCANTIL Y LA LEY DE COMPETENCIA

DESLEAL

Sin perjuicio de la libertad de concurrencia, la lucha por la conquista del mercado tiene
que ser leal. Cada empresario tiene derecho a ampliar el ámbito de sus negocios y el
círculo de sus clientes compitiendo libremente en el mercado, aunque con ello
perjudique a otros empresarios, pero la ley procura que esa competencia se desarrolle
de una forma debida y no de modo incorrecto en perjuicio del mercado.

En una primera etapa, la regulación de la competencia desleal se ajustaba a un modelo

de carácter profesional , dirigido a ofrecer protección frente a la eventual deslealtad en
la lucha entre empresarios. Ese modelo, consagrado en los artículos 10 bis y 10 ter del
Convenio de la Unión de París de 1883 y todavía presente en algunas legislaciones, tenía
como principal finalidad la tutela de los intereses privados de los empresarios frente a
las actuaciones desleales de sus competidores, y se articulaba en torno al
establecimiento de una cláusula general prohibitiva, en la que el parámetro que se
utilizaba para apreciar la deslealtad era la consideración como desleal de todo acto de
competencia contrario a «las normas de corrección y buenos usos mercantiles». Esta
cláusula general se completaba con la enumeración de una serie de conductas
empresariales que tradicionalmente habían sido consideradas desleales: confusión,
denigración, utilización de falsas indicaciones de procedencia y uso de falsas
denominaciones de origen. Pero la moderna doctrina, superando ese marco
estrictamente profesional de la competencia desleal, amplía la noción de competencia
desleal, extendiéndola a cualquier abuso en el ejercicio del derecho a la libre iniciativa
económica dentro del mercado y a la protección de cuantos intereses concurren en él.
La normativa de la competencia desleal se presenta así, cada vez más, como una
exigencia general de ordenación del mercado, que, desde luego, reprueba la deslealtad
frente al competidor, pero también frente al consumidor y, en general, frente al propio
orden concurrencial del mercado, que debe ser especialmente tutelado para que no sea
falseado por los comportamientos de los operadores económicos. Aparece de este modo
un modelo nuevo, el denominado modelo social de la competencia desleal, que ha
inspirado a las leyes más progresistas en esta materia, entre las que se cuenta la
española.

La Ley española 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal supone un avance

decisivo hacia ese modelo social , que, además de ofrecer los mecanismos necesarios
 para salvaguardar la lealtad en la lucha competitiva entre los empresarios, tiene muy
presentes los intereses colectivos del consumo y pretende evitar cualquier práctica que
venga a falsear el principio de libertad de competencia o a perturbar eventualmente el
funcionamiento competitivo del mercado. Establece, en definitiva, un marco de
protección que contempla los diversos intereses afectados por la competencia: el interés
privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés
público del Estado en el mantenimiento de un orden concurrencial no falseado.
Constituye, por ello, una Ley que viene no sólo a atender las exigencias de nuestra
Constitución económica, sino también a satisfacer la necesidad de homologar en el
plano internacional nuestro ordenamiento concurrencial con el de los demás países
miembros de la Unión Europea.

La Ley de Competencia Desleal ha sido recientemente modificada por la Ley 29/2009, de

30 de diciembre, para adaptarla a las exigencias del Derecho comunitario europeo,
representadas en este caso por la Directiva 2005/29/(CE), relativa a las prácticas
desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior
y a la Directiva 2006/114/(CE) sobre publicidad engañosa y comparativa que codifica las
modificaciones de la Directiva 84/450/(CE).

Por último, hay que señalar que la nueva Ley tiene una vocación unificadora, en el
sentido de establecer una normativa general y unitaria de la competencia desleal,
incluyendo la que se realiza a través de la publicidad, aunque este propósito se ha visto
traicionado por la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista
(recientemente modificada) y por diversas leyes de comercio de las Comunidades
Autónomas, que han regulado diversas cuestiones relacionadas con la competencia
desleal, tales como las ventas promocionales, la venta a pérdida o las rebajas, y lo han
hecho en muchas ocasiones de forma contradictoria con lo establecido en la Ley de
Competencia Desleal.

2. FINALIDAD Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

La finalidad y el ámbito de aplicación de la Ley aparecen delimitados en las

disposiciones generales. En efecto, el artículo 1 de la Ley de Competencia Desleal nos
indica que «esta Ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos
los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de
competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de
Publicidad». La Ley persigue, por tanto, la protección de todos aquellos intereses que se
ven afectados por la competencia, que, como se ha indicado con anterioridad, son
principalmente: el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los
consumidores y el propio interés público del Estado en el mantenimiento de un orden
concurrencial no falseado.

Por lo que se refiere al ámbito de aplicación, la Ley delimita en dos normas separadas
los ámbitos objetivo y subjetivo. En relación con el ámbito objetivo , la Ley establece una
doble condición para poder hablar de acto de competencia desleal: en primer lugar, que
el acto se realice «en el mercado» y, en segundo lugar, que se realice «con fines
concurrenciales» (art. 2.1); aclarando, acto seguido, que se presume la finalidad
concurrencial del acto cuando se revele objetivamente idóneo para promover o
asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o las de un tercero (art.
2.2). Ha de tratarse pues de un acto típicamente competitivo que se realiza en el
mercado y que puede afectar al funcionamiento de éste; por el contrario, no pueden ser
considerados actos de competencia desleal los actos aislados desarrollados con una
finalidad distinta de la concurrencial. Además, la reciente reforma normativa ha
añadido una precisión que completa el ámbito objetivo al establecer que la ley será de
 aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o
después de una operación comercial o contrato, con independencia de que éste llegue a
celebrarse o no (art. 2.3). En cuanto al ámbito subjetivo , hay que indicar, por una parte,
que la Ley se aplicará «a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas
físicas o jurídicas que participen en el mercado» (art. 3.1), lo que significa que quedan,
por tanto, sometidos a esta normativa los denominados operadores económicos,
concepto más amplio que el de empresario y que comprende a todas aquellas personas
que intervienen en el mercado con posibilidad de incidir sobre el mismo, como por
ejemplo, los profesionales liberales (v. en este sentido la Ley 7/1997, de 14 de abril, de
Medidas Liberalizadoras en materia de Colegios Profesionales), los entes públicos, los
sindicatos, etc. y, por otra, que esa aplicación «no podrá supeditarse a la existencia de
una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de
competencia desleal» (art. 3.2); esto es, que, para que pueda calificarse una conducta de
desleal, no será preciso que el perjudicado sea un competidor directo o indirecto del
autor del acto desleal, sino que podrá serlo tanto un consumidor como otro empresario
que no compita con el autor de la conducta.

3. CONCEPTO DE COMPETENCIA DESLEAL: LA CLÁUSULA GENERAL DE PROHIBICIÓN Y

LA TIPIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Siguiendo la pauta marcada por las legislaciones más modernas sobre la materia, la Ley
3/1991 delimita conceptualmente la competencia desleal acudiendo, por un lado, a la
formulación de una cláusula general prohibitiva (art. 4) y, por otro, a una extensa
tipificación de los actos de competencia desleal (arts. 5 a 18). La necesaria transposición
a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2005/29, ha motivado que, en la reciente
modificación normativa, se haya ampliado, por una parte, el alcance de la cláusula
general y, por otra, la tipificación establecida añadiendo una nueva categoría de
prácticas desleales: las prácticas comerciales engañosas o agresivas con los
consumidores y usuarios (arts. 19 a 31).

La cláusula general de prohibición se establece en el artículo 4.1 en los siguientes

términos: «Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario
a las exigencias de la buena fe». Dada la amplitud de su configuración hay que entender,
en principio, que la cláusula extiende su área de protección a los intereses de los
competidores y de los consumidores y al saneamiento general del orden concurrencial,
sin tomar como referencia, como anteriormente se ha indicado, un estándar de
conducta meramente profesional («corrección profesional», «usos honestos en materia
comercial o industrial», por poner algún ejemplo de cláusulas tradicionales propias del
modelo profesional), sino el respeto al principio general de la buena fe universalmente
reconocido y legalmente consagrado, que además ha de ser interpretado, en este
contexto, como la inadecuación a los principios del ordenamiento económico (libertad
de competencia, tutela del consumidor y competencia por eficiencia) o, lo que es lo
mismo, como un abuso del derecho de libertad de empresa. Esta estimación conduce
también a incluir dentro del ilícito concurrencial no sólo las conductas culposas, sino
cualquier comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la
buena fe.

La Ley 29/2009 ha tratado de precisar el alcance del concepto de la buena fe cuando se

trata de actos de competencia relacionados con los consumidores y usuarios,
estableciendo que se entenderá como contrario a las exigencias de la buena fe el
comportamiento de un empresario o profesional que no se corresponda con la
diligencia profesional exigida, con carácter general, a este tipo de operadores
económicos (art. 4. 1 pár. 2).
Por diligencia profesional se entiende el nivel de competencia y cuidados especiales que
cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que
distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico
del consumidor medio o, en el caso de que se trate de una práctica comercial dirigida a
un grupo concreto de consumidores, del miembro medio del grupo de consumidores
destinatario de la práctica. Por comportamiento económico del consumidor se entiende
la decisión por la que éste opta por actuar o no hacerlo en relación con: (i) la selección
de una oferta o de un oferente; (ii) la contratación de un bien o un servicio y la forma y
condiciones de contratarlo; (iii) el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma
de pago; (iv) la conservación del bien o servicio; (v) el ejercicio de los derechos
contractuales en relación con el bien o servicio. Por distorsionar de manera significativa
el comportamiento económico del consumidor medio se entiende utilizar una práctica
comercial que sirva para mermar, de manera apreciable, su capacidad de adoptar una
decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo que tome una decisión sobre su
comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado. No se define
legalmente, en cambio, al consumidor medio (art. 4.2); sin embargo, se específica que
aquellas prácticas que únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma
significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever
razonablemente el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de
consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas por presentar una
discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o
credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de este grupo. Todo
ello sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones
exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal (art. 4.3). Así
pues, en materia de prácticas dirigidas a los consumidores los parámetros que servirán
para apreciar la deslealtad serán fundamentalmente, de un lado, la diligencia con la que
ha actuado el empresario y, de otro, el efecto distorsionador del comportamiento
económico del consumidor.

La diligencia profesional se configura de manera objetiva, es decir, al margen de la

intención del comerciante y del conocimiento y previsibilidad de los efectos, y además
utilizando como referencia un criterio extrajurídico como es la conformidad a los usos
honestos imperantes en materia comercial, lo que supone un cierto regreso al modelo
corporativo o profesional. Frente a las opciones que ofrecía la Directiva, que permitía
distinguir entre el ámbito armonizado y el no armonizado, la ley española ha optado
por la integración de los dos criterios dando lugar al establecimiento de dos estándares
de conducta según el tipo de prácticas y los destinatarios de las mismas: la buena fe y los
buenos usos bastando la infracción de cualquiera de ellos para que haya deslealtad. Con
ello se corre el riesgo de que una conducta eficiente se pueda prohibir por considerarse
contraria a los buenos usos comerciales. Por otra parte, se exige que la distorsión del
comportamiento económico del consumidor, que no se utiliza como elemento valorativo
de contraste sino como parámetro para medir la aptitud real o potencial de la conducta
empresarial para producir el citado efecto, sea significativa o importante.

Finalmente, el sistema seguido por la Ley de Competencia Desleal plantea el problema

de la relación entre la cláusula general y los actos tipificados. Evidentemente la citada
cláusula es la que da sentido a la normativa y no sólo marca la pauta general de la
prohibición sino que viene a cubrir también todos los supuestos de comportamientos
desleales que no se encuentran expresamente regulados. Esta interpretación no debe
llevarnos, sin embargo, a desvirtuar el sentido de la regulación de los actos que
específicamente se enumeran en la citada Ley. De este modo, la cláusula general no
podrá utilizarse para sancionar como desleales aquellos actos de competencia que la
propia Ley se ha preocupado de declarar que son lícitos y no perseguibles y, por tanto,
conformes a la buena fe. Asimismo tampoco resultará aplicable dicha cláusula a
 aquellos actos que no reúnan todos los requisitos expresamente exigidos para ser
calificados como desleales. Ahora bien, esta solución exige que se analice con exquisito
cuidado si dichos actos resultan verdaderamente idénticos o análogos a los
comprendidos en la norma o, por el contrario, son de naturaleza diferente; y, si se
llegara a esta última conclusión, proceder a valorar la conducta empresarial en función
de la eficiencia económica de la misma y sus efectos reales o potenciales sobre el
mercado.

4. CLASIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

La Ley de Competencia Desleal, en su capítulo II, considera ilícitos una serie de actos
que, sin duda, pueden ser considerados como los más habituales o los que más
frecuentemente se presentan en la práctica: actos de confusión, engaño, denigración,
comparación, imitación, explotación de la reputación ajena, violación de secretos,
inducción a la ruptura contractual, violación de normas, discriminación, explotación de
la dependencia económica y venta con pérdida, así como también determinadas
prácticas agresivas y conductas publicitarias. Cabe preguntarse, sin embargo, la razón
de esta larga enumeración cuando el legislador se ha preocupado previamente, en las
disposiciones generales, de precisar la finalidad y el alcance de esta normativa, de
definir lo que se entiende por acto de competencia desleal y de establecer tajantemente
su prohibición. Aunque, en principio, pudiera aducirse, como razón justificativa de la
enumeración, el seguimiento de los modelos normativos imperantes en el Derecho
comparado en el que las leyes de competencia desleal son fundamentalmente leyes de
actos prohibidos, sin embargo –como pone de manifiesto el «preámbulo» de la propia
Ley– el motivo determinante de esa amplia enumeración no ha sido otro que el de dotar
de certeza o de seguridad jurídica a esta nueva legislación; una materia que, en nuestro
país, no tiene una gran tradición comercial y ha estado siempre insuficientemente
regulada. Así pues, podemos decir que resultaba necesario y conveniente que se
clarificaran en nuestro Derecho los comportamientos ilícitos y los términos en que ha de
operar su prohibición. Hemos de destacar también a este respecto una característica
singular de la Ley de Competencia Desleal, consistente en que junto a la lista de los actos
prohibidos, aparece una declaración negativa de comportamientos que no se consideran
desleales per se . En efecto, tan importante como la enumeración de los actos de
competencia desleal resulta la declaración que se realiza en diversos preceptos de la Ley
sobre determinadas conductas empresariales –como por ej., la comparación (art. 10), la
imitación de prestaciones ajenas (art. 11.1), la aplicación a los usuarios de diferentes
condiciones de venta (art. 16.1) o la venta con pérdida (art. 17.1)– que son
perfectamente lícitas y no impugnables, por tanto, a través de los mecanismos
procesales establecidos en la misma, salvo cuando se da alguna de las circunstancias
que en la propia norma se señalan. Se trata de evitar con ello que cualquier acto o
práctica que pueda resultar incómodo para los integrantes de un sector o para los
comerciantes o usuarios en general, pueda ser calificado como desleal y sancionado
como tal.

Entre los diversos criterios de clasificación de los actos de competencia desleal se ha

optado por aquel que hace referencia a las funciones que cumple la Ley o, lo que es lo
mismo, que tiene en cuenta los diferentes intereses jurídicos protegidos. Partiendo de
este punto de vista, se pueden establecer tres categorías normativas en las que se
englobarían los variados actos de competencia desleal enumerados en la Ley: (i) Actos
de deslealtad frente a los competidores: denigración, imitación, explotación de la
reputación ajena, violación de secretos e inducción a la ruptura contractual. (ii) Actos de
deslealtad frente a los consumidores: confusión, engaño, comparación, discriminación y
prácticas agresivas. (iii) Actos de deslealtad frente al mercado: violación de normas,
explotación de la situación de dependencia económica y venta con pérdida. No hay que
 ocultar que algunos de estos actos pueden lesionar simultáneamente diversos intereses
jurídicos protegidos, por lo que en rigor deberían ser también encuadrados en las otras
rúbricas, pero se ha preferido situarlos, tan sólo a efectos sistemáticos, en el lugar donde
el juicio de deslealtad en relación con el interés tutelado resulta prevalente.

A. Actos de engaño

El artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal los define como «cualquier conducta que
contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o
presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de
alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los
siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio; b) Las
características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus
beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y
la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización,
su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que
pueden esperarse de su utilización o los resultados y características esenciales de la
pruebas o controles efectuados al bien o servicio; c) La asistencia postventa al cliente y
el tratamiento de las reclamaciones; d) El alcance de los compromisos del empresario o
profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación
comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el
empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una
aprobación directa o indirecta; e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una
ventaja específica con respecto al precio; f) La necesidad de un servicio o de una pieza,
sustitución o reparación; g) La naturaleza, las características y los derechos del
empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus
cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus
derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones
que haya recibido; h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los
riesgos que éste pueda correr». Esta modalidad de actos no ha alcanzado realmente
notoriedad y trascendencia hasta la generalización de la actividad publicitaria en el
mundo empresarial.

Asimismo, cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que

está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos
asumidos en dicho código se considerará desleal siempre que concurran los siguientes
requisitos: (i) que el compromiso sea firme y pueda ser verificado; (ii) que la conducta,
en su contexto fáctico, sea susceptible de distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico de sus destinatarios (art. 5.2).

En definitiva, para que un acto de esta naturaleza sea calificado como desleal será
preciso que concurran las siguientes circunstancias: En primer lugar, que se realicen
unas aseveraciones o indicaciones que no correspondan exactamente con la realidad, es
decir, que sean incorrectas o falsas; el punto de referencia en este caso será la verdad o
la realidad objetivamente demostrable; sin embargo, será considerada lícita la
denominada publicidad superlativa , esto es, la utilización de determinadas
exageraciones o extravagancias publicitarias que pretenden simplemente llevar al
ánimo del consumidor la excelencia o superioridad de unos determinados productos sin
llegar a afirmar una situación de hecho precisa (tal es el caso del anuncio de un
producto como el mejor del mundo, el único en su género, etc.). En segundo lugar, se
precisa de un acto externo de utilización o difusión de esos datos (lo que puede hacerse
con o sin publicidad) para que la conducta sea relevante. Por último, se requiere
también que las aseveraciones que se formulen sean capaces de inducir a error a las
personas a las que las mismas se dirigen o alcanzan; en este sentido cabe indicar, una
 vez más, que el supuesto no sólo incluye la difusión de datos falsos, sino también de
aquellos que, siendo verdaderos, pueden inducir a error por su forma de presentarlos
(citemos, como ejemplo al respecto, la banda de un libro que dice PREMIO X y en letra
muy pequeña «finalista».).

Omisiones engañosas . A diferencia de lo que sucedía con la norma anterior, que

regulaba en un mismo precepto los actos de engaño tanto por acción como por omisión,
se dedica ahora específicamente un precepto a regular las omisiones engañosas (art. 7).
La norma, sin embargo, comprende junto a la falta de la información relevante, otras
prácticas relacionadas con ella como la ocultación de esa información, o su transmisión
de forma poco clara o ambigua, la inoportunidad del momento en el que se transmite la
información o la no facilitación del propósito comercial del acto (publicidad encubierta).
Se trata de proporcionar la información pero de una forma que no pueda servir para
que el consumidor la utilice para tomar su decisión. En este sentido, se considera desleal
la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o
pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido
conocimiento de causa; también será desleal el hecho de ofrecer información poco clara,
ininteligible o ambigua, o de no ofrecerla en el momento adecuado; así como el no dar a
conocer el propósito comercial de la práctica cuando no resulte evidente por el
contexto. Para que la práctica comercial sea considerada engañosa la información que
se omite deberá ser sustancial, es decir, necesaria para tomar una decisión de compra
con pleno conocimiento de causa, lo que significa contener los elementos básicos que el
consumidor medio considera habitualmente en este tipo de transacciones.

Para la determinación del carácter engañoso de este tipo de actos se atenderá al

contexto fáctico en el que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y
circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado. Cuando el medio
de comunicación imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la
existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y
todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la
información necesaria por otros medios (art. 7.2).

B. Actos de confusión

La Ley los define de modo tautológico, en su artículo 6, al referirse a ellos como

comportamientos que resulten idóneos para crear confusión con la actividad, las
prestaciones o el establecimiento ajenos. Por confusión habrá que entender el riesgo de
asociación por el consumidor respecto de la procedencia de la prestación, o lo que es lo
mismo, la dificultad en la identificación del empresario, del establecimiento mercantil o
del producto. Definida de este modo la confusión, los actos más frecuentes de este tipo
de conducta se darán principalmente en relación con los llamados «signos distintivos»,
esto es, el nombre comercial con respecto al empresario, la marca con respecto al
producto y el rótulo en relación con el establecimiento mercantil. Pero la actividad de
confusión no debe quedar reducida sólo a estos supuestos, sino que debe extenderse a
otros signos identificadores, cualquiera que sea su naturaleza, tales como insignias,
embalajes, uniformes, fachadas, escaparates, logotipos, etc., así como también a
determinados elementos publicitarios como folletos, carteles, slogans, catálogos, etc.

La regulación legal de estos actos presenta además, como nota destacable, la presunción
de la deslealtad. En efecto, la confusión, por el mero riesgo que crea, se considera ya
desleal sin que sea preciso recurrir a otras notas o elementos para fundamentar su
ilicitud. La deslealtad se produce, por tanto, en cuanto se da la identidad o similitud de
los distintos elementos que se utilizan para diferenciar a las empresas, a sus actividades
o a sus productos (imagen, nombre, efecto visual, efecto sonoro, etc.) y no desaparece
 por el hecho de que el error se desvanezca si se observan simultáneamente ambas
imágenes o se escuchan seguidamente los dos sonidos, pues el consumidor no puede
realizar habitualmente estas comparaciones por no tener ante sí todos los elementos.

Como ya se ha indicado, este tipo de comportamientos se enmarca preferentemente

entre los que atentan contra los consumidores porque, si bien es cierto que la protección
que la norma brinda puede encontrar su fundamento en el derecho que todo
empresario tiene a que su actividad quede claramente diferenciada de la de sus
competidores (y de ahí deriva la utilización por los empresarios de signos distintivos),
no lo es menos que la observancia de la función distintiva de los nombres comerciales,
marcas, rótulos, envases, logotipos, etc., viene también impuesta por el propio
funcionamiento del mercado y por la exigencia de facilitar una elección certera a los
consumidores y usuarios.

C. Prácticas agresivas

Se trata de una nueva modalidad de actos de competencia desleal, introducida por la

Ley 29/2009, que comprende todo comportamiento que, teniendo en cuenta sus
características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa,
mediante acoso, coacción –incluido el uso de la fuerza– o influencia indebida, la libertad
de elección o conducta del destinatario en relación con el bien o servicio y, por
consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico (art. 8).

Para determinar la existencia de una práctica de esta naturaleza será preciso, por tanto,
acreditar, en primer lugar, la existencia de una conducta de las que se califican de
reprobables (acoso, coacción o influencia indebida) y que dicha conducta ha influido de
forma significativa en el comportamiento económico del consumidor. En este sentido,
una conducta de acoso consistirá en perseguir e incomodar al consumidor para obtener
una decisión de compra, como sucederá en los casos de envío de publicidad o de objetos
no deseados, de requerimientos improcedentes para que el consumidor pueda ejercitar
sus derechos o de una utilización de las relaciones personales de amistad, vecindad,
parentesco o trabajo que colocan al consumidor en una situación embarazosa. La
coacción consistirá en una actuación que comporta el uso de fuerza física, psíquica o de
otro tipo para determinar el comportamiento económico del consumidor, como por
ejemplo, en el caso de utilización de un lenguaje amenazante o de creación de una
sensación de que no se podrá abandonar el establecimiento sin la realización de una
compra. Finalmente, se considera influencia indebida la utilización de una posición de
poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar
fuerza física ni amenazar con su uso.

La Ley establece que, para determinar si existe acoso, coacción o influencia indebida se
tendrá en cuenta; a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su
persistencia; b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o
insultante; c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier
infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la
capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para
influir en su decisión con respecto al bien o servicio; d) Cualesquiera obstáculos no
contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional
cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier
forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador; e) La
comunicación de que se va a realizar cualquier acción que legalmente no pueda
ejercerse (art. 8.2).

Por otra parte, será preciso que la conducta influya en la decisión del destinatario de la
misma, lo que exige que merme su libertad de elección o pueda incidir en su
 comportamiento.

D. Actos de denigración

Se consideran actos de denigración los consistentes en la realización o difusión de

manifestaciones sobre un competidor que sean aptas para menoscabar su crédito o
buen nombre en el mercado (art. 9). La regulación de estos actos que, tradicionalmente,
habían sido considerados como prohibidos por sus connotaciones desleales, contiene
ahora una importante salvedad en relación con la valoración que se realiza de estos
comportamientos, consistente en afirmar su licitud cuando las citadas manifestaciones
sean exactas, verdaderas y pertinentes. Dicha valoración se completa con una doble
referencia a la separación que ha de hacerse siempre entre la actividad comercial y la
esfera privada del empresario y a la posible explotación por los comerciantes de los
sentimientos o pasiones de los consumidores y usuarios, para establecer expresamente,
en consonancia con lo afirmado, que no tendrán la consideración de pertinentes y por
tanto habrán de ser calificadas siempre como desleales, aunque sean veraces, las
manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias y las ideologías, o
la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del
afectado.

E. Actos de comparación

Son aquellos actos en los que un empresario para promocionar su actividad,

establecimiento o productos, contrapone la propia oferta a la del competidor con la
finalidad de mostrar que la suya es superior. Esta modalidad de actos había sido
tradicionalmente encuadrada entre los calificados como desleales, sin embargo, la Ley
de Competencia Desleal, ante la opción de declarar lícitos este tipo de actos en base a la
función que cumplen para los consumidores y usuarios puesto que les facilitan su
elección, o considerarlos desleales en cuanto suponen la difusión de indicaciones sobre
los competidores que los dejan en peor posición que el anunciante, ha tomado partido
por la primera de las alternativas, haciendo prevalecer los intereses de los
consumidores, aunque estableciendo unos límites a la actuación de los empresarios.

En efecto, los actos de comparación o la publicidad comparativa, mediante una alusión

explícita o implícita a un competidor no estarán prohibidos si cumplen los siguientes
requisitos: a) Que los bienes y servicios objeto de la comparación tengan la misma
finalidad o satisfagan las mismas necesidades; b) Que la comparación se realice de modo
objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y
representativas de los bienes o servicios, incluido el precio; c) Que, cuando se trate de
productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, la
comparación se haga solamente con otros productos de la misma denominación; d) Que
no se presenten los bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros protegidos
por una marca o nombre comercial; e) Que la comparación no contravenga lo
establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de engaño, denigración y
explotación de la reputación ajena (art. 10).

F. Actos de imitación

Se encuentran regulados en el artículo 11 de la Ley, en el que, como ya se ha indicado

con anterioridad, se sienta el principio de que la imitación de iniciativas y prestaciones
empresariales ajenas es libre, esto es, que todo empresario puede copiar o imitar las
iniciativas de sus competidores. Ahora bien, los actos de imitación dejarán de ser lícitos
y se reputarán desleales cuando atenten contra los derechos de exclusiva otorgados por
una Ley (es el caso, por ej., de las patentes o de las marcas), cuando generen el riesgo de
confusión por parte de los consumidores (actos de confusión), o cuando supongan el
 aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Sólo en estos casos
podrán, pues, ejercitarse las acciones derivadas de la competencia desleal con base en
un acto de imitación.

Asimismo se establece que la concurrencia parasitaria , consistente en la imitación

sistemática de las iniciativas de un competidor, sólo podrá ser calificada de desleal
cuando constituya una estrategia empresarial para tratar de impedir la consolidación en
el mercado de un competidor o cuando exceda de lo que pueda resultar una respuesta
natural del mercado.

En materia de marcas resulta procedente hacer una distinción entre actos de imitación,
que buscan una similitud con una marca existente, y actos de falsificación de marcas de
productos de reconocida calidad, los cuales son objeto de una diferente regulación
jurídica: los primeros se consideran como actos constitutivos de competencia desleal y
se sancionan como tales por infringir el deber de concurrir lealmente en el mercado o
por integrar una conducta de abuso del derecho, mientras que los segundos, se califican
como delitos de defraudación de un derecho de propiedad y se sancionan por violar los
derechos de exclusiva derivados de la titularidad de una marca.

G. Actos de explotación de la reputación ajena

Se trata de una modalidad especial de los actos de engaño o confusión, que aparece
regulada en el artículo 12 de la Ley, y que consiste en el aprovechamiento indebido de
las ventajas de una reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otra
persona en el mercado. En particular, se encuadran en esta clase de actos el empleo de
signos distintivos ajenos, denominaciones de origen falsas, indicaciones inexactas sobre
la naturaleza y cualidades del producto o sobre homologaciones o marcas de calidad, o
el uso de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares.

H. Actos de violación de secretos

Los inventos no patentables son de dominio público y los inventos no patentados no

gozan de una especial protección jurídica. Sin embargo, el divulgarlos sin autorización o
el apropiarse de ellos o llegar a conocerlos por medios incorrectos, tales como la
utilización de informaciones confidenciales, el espionaje industrial o la actuación de un
trabajador infringiendo el deber de fidelidad para con su empresa, constituyen actos de
competencia desleal según el artículo 13; y lo mismo sucede con los datos relativos a la
estrategia o política comercial de una empresa (precios, costes, clientes, lanzamiento de
nuevos productos, etc.).

En este precepto se distinguen dos tipos diversos de comportamientos que reciben una
misma calificación de antijuridicidad: la obtención de datos por medios ilegítimos (como
el citado espionaje) y la divulgación de secretos industriales y comerciales a los que se
ha tenido acceso legítimamente pero con la obligación de guardar reserva sobre los
mismos (infracción del deber de secreto). Ambos son considerados actos de competencia
desleal aun cuando dichos actos no se realicen en el mercado ni con fines
concurrenciales. En este punto, el legislador ha sido consciente de que la mayoría de
estos actos no tienen objetivos anticompetitivos aunque de su divulgación se pueden
derivar ventajas importantes para los competidores; por ello, y muy especialmente para
desincentivar su realización, les ha exonerado de la concurrencia de los requisitos
establecidos en el artículo 2 relativos al ámbito objetivo para su calificación como actos
de competencia desleal (realización «en el mercado» y «con fines concurrenciales»). De
este modo esta calificación se ve sustituida por la exigencia de una especial
intencionalidad: que la violación de secretos haya sido efectuada con ánimo de obtener
provecho propio o de un tercero o de perjudicar al titular del secreto.
I. Actos de inducción a la ruptura contractual

Se trata de una categoría de actos que se presenta bajo tres diferentes modalidades: la
inducción a trabajadores, proveedores o clientes para que incumplan un contrato con
un competidor, la inducción a la terminación regular de un contrato y el
aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual
ajena. Las principales manifestaciones de este tipo de actos se dan, de un lado, en
relación con los contratos personales de trabajo o de arrendamiento de servicios y, de
otro, con referencia a contratos empresariales de obra, prestación de servicios o
suministro. Por lo que respecta a estas modalidades de comportamiento hemos de tener
en cuenta que, en un mercado libre ningún operador económico tiene un derecho a
retener a sus empleados, clientes o proveedores; antes al contrario, éstos pueden acudir
al reclamo de unas mejores condiciones contractuales. La atracción por parte de un
empresario de trabajadores, directivos o clientes es lícita siempre que no se utilicen
procedimientos incorrectos para ello, como por ejemplo, el soborno, la incitación a la
ruptura del contrato en vigor o la apropiación de las listas de clientes. Cuando se
produzcan estas últimas circunstancias habremos pasado de lo lícito a lo desleal. En
consonancia con estas ideas, el artículo 14 considera desleal la inducción a trabajadores,
proveedores o clientes para que infrinjan los deberes contractuales básicos que han
contraído con los competidores. Pero la inducción a la terminación regular de un
contrato o la explotación en beneficio propio o de un tercero de una infracción
contractual sólo será desleal cuando tenga por objeto la difusión de un secreto industrial
o comercial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de
eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

J. Actos de violación de normas

Según el artículo 15 de la Ley, este tipo de acto de competencia desleal consiste en la

adquisición de ventajas competitivas por parte de un empresario a través de la
infracción de normas de Derecho público que son relevantes en el ámbito económico,
sirva de ejemplo a este respecto, la llamada economía sumergida. La deslealtad en estos
casos viene dada por la ruptura del principio de igualdad en las condiciones de acceso al
mercado; como consecuencia de ello se van a establecer importantes diferencias en la
situación competitiva de las empresas concurrentes de las que podrá beneficiarse
claramente el infractor.

El precepto se completa con una referencia a que la simple violación de normas que
tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial tendrá también la
consideración de desleal a los efectos de esta Ley, algo que parece dar a entender que el
legislador ha querido atribuir dicho carácter, tanto a las infracciones de las normas
sobre ordenación del comercio (como, por ej., en materia de horarios comerciales o
rebajas) o las que regulan sectores concretos de la actividad mercantil (banca,
transporte, seguros, etc.), como a las específicas de defensa de la competencia.

La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, ha introducido un nuevo supuesto de

competencia desleal por violación de normas, consistente en la contratación de
trabajadores extranjeros que no dispongan de permiso de trabajo (art. 15.3), cuya
inclusión resulta criticable por tratarse de un supuesto comprendido entre los
prohibidos del apartado 1.

K. Actos de discriminación

Los actos de discriminación aparecen regulados en el número 1 del artículo 16 de la Ley.

El legislador ha limitado la regulación de esta conducta a dos aspectos: de un lado, se
ocupa tan sólo de las materias relacionadas con los precios y las condiciones de venta,
 quizá por ser las que habitualmente plantean mayores problemas; y, de otro, sólo hace
referencia a los consumidores como destinatarios de dichos comportamientos desleales,
lo que induce a pensar que cuando los actos de discriminación se dirijan contra
determinados empresarios u otro tipo de operadores económicos deberán ser
enjuiciados con arreglo a las normas de la Ley de Defensa de la Competencia.

La discriminación consiste en tratar de manera diferente a quienes se encuentran en

igualdad de condiciones. La discriminación encierra en sí misma un elemento de
injusticia que es el que determina su calificación como acto de competencia desleal.
Sorprende por tanto la norma legal cuando establece que la discriminación sólo será
desleal cuando no medie una causa que la justifique. Con esta redacción el legislador
probablemente ha querido disipar cierta confusión existente en el mundo comercial
sobre el tema, que se traduce en considerar como discriminatoria la simple aplicación
de condiciones contractuales diferentes, sin tener en cuenta que eso sólo sucederá
cuando los destinatarios de las mismas se encuentren en situaciones equivalentes (así,
por ej., no será discriminatorio aplicar distintos precios en función de la capacidad de
compra y de los plazos de pago).

L. Actos de explotación de la situación de dependencia económica

El artículo 16.2 de la Ley, bajo la rúbrica común de discriminación, engloba también los
actos de explotación de una situación de dependencia económica. Se trata de un
supuesto de naturaleza diferente a la discriminación, puesto que dicha explotación no
siempre se produce a través de aquélla. La explotación de la situación de dependencia
es una práctica que, a diferencia de la anterior, se refiere fundamentalmente a las
relaciones comerciales entre las pequeñas y las grandes empresas. Supone, de un lado,
la existencia de una situación de dependencia o subordinación de los clientes o de los
proveedores de una empresa con respecto a la misma, situación que se da cuando no
tienen en ese mercado una alternativa equivalente hacia la que poder canalizar sus
pedidos o sus suministros (citemos, como ejemplos ilustrativos de esta situación, el
reparador de aparatos frente al proveedor de recambios o componentes, el distribuidor
en régimen de exclusiva frente al fabricante o concedente de la exclusividad, o el
empresario que fabrica sus productos con marca blanca con respecto a la gran
superficie o cadena de distribución titular de dichas marcas); y exige, de otro, una
explotación abusiva de esa situación, es decir, una actuación contraria a derecho como
sucede, por poner algunos ejemplos, en la imposición de la compra de gamas o surtidos
completos de productos, la exigencia de reducción de los precios pactados, el
requerimiento de prestaciones gratuitas o la dilación excesiva de los plazos de pago.

La Ley 52/1999 ha añadido un tercer apartado a esta norma, que califica de desleales
otros dos tipos de comportamientos que tienen la misma justificación que la figura de la
explotación de la situación de dependencia económica y que deben considerarse
relacionados con ella: (i) la ruptura de una relación comercial sin preaviso escrito con
una antelación de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las
condiciones pactadas o a fuerza mayor [art. 16.3 a) ] y (ii) la obtención de ventajas
económicas adicionales a las pactadas en las condiciones generales de venta bajo
amenaza de ruptura de las relaciones comerciales [art. 16.3. b) ].

M. Actos de venta con pérdida

La venta con pérdida es la venta de mercancías o servicios realizada por un fabricante o

productor a un precio que se sitúa por debajo del coste de producción, o por un
comerciante cuando el precio de venta es inferior al de su adquisición. La venta con
pérdida no siempre constituye un acto de competencia desleal. En efecto, la norma que
regula esta modalidad de actos se inicia con una declaración positiva que sanciona el
principio de la libertad de precios: «Salvo disposición contraria de las leyes o de los
reglamentos, la fijación de precios es libre» (art. 17.1 LCD; una norma similar se
contiene en el art. 13 LOCM, que además establece los supuestos excepcionales en los
que el Gobierno puede fijar los precios y los márgenes comerciales o someterlos a
autorización previa) y, acto seguido, añade que la venta con pérdida sólo será desleal en
los siguientes casos: a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores
acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. b)
Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento
ajenos. c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un
competidor o grupo de competidores del mercado. Así pues, la fijación de precios
anormalmente bajos o la venta con pérdida es un comportamiento empresarial que
únicamente será sancionable, como acto de competencia desleal, cuando induzca a
error a los consumidores, cuando trate de deteriorar la imagen de calidad de un
producto o de un establecimiento (porque, bien no puede venderse a esos precios o bien
no puede ofrecerlos en condiciones normales de mercado) o cuando constituya una
política comercial tendente a eliminar a los competidores o impedirles asentarse en un
mercado (precio predatorio). En estos casos la prohibición de la venta con pérdida se
justifica además porque sólo transitoriamente puede considerarse ventajosa para los
consumidores o la economía nacional.

Tampoco debe confundirse la situación descrita anteriormente con los supuestos de

venta por debajo del coste o del precio de adquisición que se dan en casos de
lanzamiento de nuevos productos (promoción), liquidación por exceso de stocks o cierre
del negocio (liquidación), ventas de mercancía defectuosa u obsoleta (saldos) o fuera de
temporada (rebajas), en las que concurren circunstancias objetivas que las sustraen a la
calificación de desleales (la mayoría de estos supuestos se encuentran regulados en la
Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista).

La Ley de Ordenación del Comercio Minorista ha regulado también la venta con pérdida
en los siguientes términos: en primer lugar, define la citada venta como aquella en la
que el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura
(deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma), al de
reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo
hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados en las cuotas de los
impuestos indirectos que graven la operación (art. 14.2 LOCM). Se trata de un concepto,
que podríamos denominar matemático, al que se llega partiendo de un precio base: el
precio de adquisición según factura o el coste de producción si la mercancía ha sido
fabricada por el comerciante (se trata de evitar, en este último supuesto, que el
comerciante fije arbitrariamente los precios internos de transferencia, desplazando de
este modo la pérdida al precio de fabricación). Excepcionalmente se tomará como
precio base el precio de reposición si éste es inferior al de adquisición o al coste de
producción. A este precio base se le restan los descuentos realizados por el vendedor
con respecto a la mercancía en cuestión, pero únicamente si figuran en la factura y
siempre que no sean consecuencia de una retribución o compensación por
determinados servicios prestados por el comerciante (art. 14.3 LOCM), y, finalmente, se
le suman los impuestos indirectos que graven la compraventa. Pues bien, si el precio
resultante de estas operaciones matemáticas es superior al de venta aplicado al
producto, existirá venta a pérdida. En segundo lugar, se prohíbe esta modalidad de
venta salvo en los siguientes casos: ventas de saldos, ventas en liquidación, ventas de
artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización y ventas realizadas con
la finalidad de alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para
afectar, significativamente, a su negocio (art. 14.1 LOCM). Esta última excepción, al
introducir el elemento subjetivo de la intencionalidad en la realización de las ventas a
pérdida y determinar, en consecuencia, que la prohibición no se aplica a aquellos casos
 en los que la actuación del comerciante no pretende alterar el mercado ni expulsar a los
competidores del mismo, sino que se debe pura y simplemente a una pérdida de
competitividad que le impide establecer un precio equivalente al de sus rivales, legitima
la venta con pérdida como una estrategia competitiva más de las que dispone el
empresario para hacer frente a sus competidores. En tercer lugar, se establece la
prevalencia de la Ley de Competencia Desleal sobre la nueva regulación del comercio
minorista (art. 14.1, in fine LOCM), lo cual no deja de resultar sorprendente ya que la
única justificación que se ha dado a la reiteración de la regulación de la venta a pérdida
en la nueva Ley de Ordenación del Comercio Minorista es precisamente la insuficiencia
de la anterior legislación. Esta prevalencia significa, como ya se ha indicado, la licitud de
la venta con pérdida salvo en los casos de precios predatorios. En cuarto lugar, se prevé
también, como cautela, que, en ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los
compradores podrán utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente
artículo (art. 14.4 LOCM).

N. Publicidad ilícita

El artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal establece que se reputará desleal la

publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad. La Ley 29/2009 ha
integrado ambas regulaciones al considerar la publicidad ilícita como uno más de los
actos de competencia desleal (arts. 1 y 18), fragmentando la regulación establecida en la
Ley General de Publicidad que, sin embargo no se deroga.

Además, la disposición adicional única de la citada Ley de Competencia Desleal define la

publicidad en los siguientes términos: «A los efectos de esta Ley se entiende por
publicidad la actividad así definida en el artículo 2 de la Ley 34/1988, General de
Publicidad». Por su parte, el citado artículo 2 define la publicidad como toda forma de
comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el
ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles e inmuebles,
servicios, derechos y obligaciones.

En consecuencia, según la Ley 34/1988, General de Publicidad, modificada por la Ley

29/2009, se considerará ilícita y, por consiguiente, desleal:

a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere valores o

derechos reconocidos en la Constitución, especialmente aquellos a los que se refieren los
artículos 14, 18 y 20 apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los
anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien
utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto
desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a
comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro
ordenamiento coadyuvando a generar la violencia de género [art. 3. a) LGP].

b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o servicio,

explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la
compra a padres o tutores. Este tipo de publicidad no deberá inducir a error sobre las
características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y
aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o para
terceros. Asimismo no se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en
situaciones peligrosas [art. 3. b) LGP].

c) La publicidad subliminal. Se considera publicidad subliminal la que mediante

técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los
sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente
 percibida [art. 3. c) y art. 4 LGP].

d) La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de

determinados productos, bienes, actividades o servicios [art. 3. d) LGP]. En este sentido,
se prohíbe la publicidad en televisión de bebidas de graduación alcohólica superior a 20
grados centesimales y la publicidad de bebidas alcohólicas en aquellos lugares donde
esté prohibida su venta o consumo. Además se establece que podrán ser objeto de una
regulación especial: (i) La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos
otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias. (ii) La publicidad de productos,
bienes actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad
de las personas o de su patrimonio. (iii) La publicidad de los juegos de suerte, envite o
azar. (iv) La publicidad de los medicamentos y de los estupefacientes y productos
psicotrópicos (art. 5 LGP).

e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el

carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de
Competencia Desleal [art. 3. e) LGP].

Finalmente, hay que señalar que frente a la publicidad se podrán ejercitar

exclusivamente las acciones establecidas con carácter general para los actos de
competencia desleal (art. 6.1. LGP).

5. PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES EN RELACIÓN CON LOS CONSUMIDORES

Como ya se ha indicado con anterioridad, la Ley 29/2009, de modificación del régimen

legal de la competencia desleal, ha introducido una nueva rúbrica que se ocupa de las
prácticas desleales con los consumidores (Capítulo III). Aunque se aduce como
justificación de este hecho la necesidad de la transposición de las Directivas
Comunitarias, especialmente de la Directiva 2005/29/(CE), no deja de resultar
sorprendente que la transposición se haya realizado incorporando las prácticas
desleales para con los consumidores en la Ley de Competencia Desleal en lugar de en la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Una posible explicación de
esta elección se podría encontrar en la finalidad de lograr una tipificación uniforme de
este tipo de prácticas en todo el territorio nacional, objetivo que solamente resulta
alcanzable si la materia regulada es de índole mercantil, ya que, en caso contrario,
habría que enfrentarse al hecho de que las Comunidades Autónomas disponen de
competencia de desarrollo normativo en materia de consumidores y usuarios.

En este sentido, el artículo 19 de la Ley de Competencia Desleal dispone que, sin

perjuicio de lo establecido en los artículos 19 y 20 del texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
únicamente tendrán la consideración de prácticas comerciales desleales con los
consumidores y usuarios las previstas en los artículos 4, 5, 7 y 8 y en los artículos 19 a 31
de la Ley de Competencia Desleal. En definitiva, la Ley de Competencia Desleal establece
que determinadas infracciones de consumo tendrán la consideración de prácticas
comerciales desleales.

La regulación de las prácticas comerciales desleales en relación con los consumidores

presenta dos características fundamentales: en primer lugar, ser consideradas desleales
per se , esto es, que son ilícitas en todo caso y en cualquier circunstancia (art. 19.2 LCD).
Y, en segundo lugar, que frente a ellas cabe también el ejercicio de reclamaciones
administrativas de consumo.

Las principales prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios son las
 siguientes:

A. Prácticas engañosas

Son prácticas que consisten en la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o

falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de actuaciones que, por las
circunstancias en que tengan lugar, sean susceptibles de inducir a error a las personas a
las que se dirigen sobre la naturaleza, cualidades, calidad y cantidad de los productos
vendidos, su precio y las ventajas realmente ofrecidas.

Se trata, como ya se ha indicado, de prácticas desleales per se , cuya característica

principal es que no precisan de un análisis para determinar la concurrencia de los
elementos del tipo que configuran el acto desleal de engaño. Si una de estas prácticas no
encajara estrictamente en alguna de las modalidades reguladas en los artículos 20 a 27
de la Ley de Competencia Desleal, antes de declarar su licitud habrá que ver si encaja en
el tipo general de los actos de engaño regulados en el artículo 5 de la Ley.

La Ley de Competencia Desleal regula las siguientes modalidades de prácticas

engañosas:

(i) Prácticas engañosas por confusión . Pueden revestir las tres modalidades siguientes:

- Prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto

fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen
confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios,
marcas registradas, nombres comerciales u otros signos distintivos de un
competidor, siempre que sean susceptibles de afectar el comportamiento económico
de los consumidores y usuarios (art. 20 LCD).

- Prácticas de promoción de un bien o servicio similar al comercializado por un

determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al
consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de dicho empresario o
profesional, no siendo cierto (art. 25 LCD).

- Prácticas de incluir como información en los medios de comunicación, mensajes o

noticias para promocionar un bien o un servicio, pagando el empresario o
profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el
contenido o mediante imágenes o sonidos fácilmente identificables por el
consumidor o usuario que se trata de publicidad o que tienen un contenido
publicitario (art. 26 LCD). Esta modalidad de prácticas engañosas exige la
concurrencia de dos requisitos: Que la comunicación publicitaria se presente como
información, lo que excluiría, por ejemplo, la aparición de productos o marcas en
películas o series de televisión. Que se pague un precio por la inclusión de la noticia
o mensaje en un medio de comunicación, lo que excluiría las notas de prensa que
las empresas envían a los medios de comunicación.

(ii) Prácticas engañosas sobre códigos de conducta . Se reputan también desleales por
engañosas aquellas prácticas comerciales que afirmen sin ser cierto:

- Que el empresario está adherido a un código de conducta.

- Que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organismo público o

cualquier otro tipo de acreditación.

- Que el empresario o profesional, las prácticas comerciales que éstos desarrollan o

los bienes o servicios que comercializan han sido aprobados, aceptados o
 autorizados por un organismo público o privado, así como hacer esa afirmación sin
cumplir las condiciones para la aprobación, aceptación o autorización (art. 21.1
LCD).

La exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente sin

haber obtenido la necesaria autorización, es igualmente una práctica comercial
engañosa en todo caso (art. 21.2 LCD).

(iii) Prácticas señuelo y promocionales engañosas . También se consideran desleales por

engañosas las prácticas comerciales que consistan en:

- Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sin

revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al consumidor o
usuario que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarán disponibles al
precio ofrecido durante un período suficiente y en cantidades razonables (las
denominadas ofertas vacías), teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el
alcance de la publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate (art. 22.1
LCD).

- Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para

luego, con la intención de promocionar un bien o un servicio diferente, negarse a
mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro,
negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra
defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo (art. 22.2 LCD).

- Anunciar ventas en liquidación cuando no sea cierto que el empresario se

encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 30.1 de la Ley 7/1996,
de Ordenación del Comercio Minorista, así como afirmar que el empresario o
profesional está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que sea
cierto (art. 22.3 LCD).

- Ofrecer un premio, de forma automática o en un concurso o sorteo, sin conceder

los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente (art. 22.4 LCD).

- Describir un bien o servicio como «gratuito», «regalo», «sin gastos» o cualquier

fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por
cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica
comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste (art. 22.5
LCD).

- Crear la impresión falsa, incluso mediante la utilización de prácticas agresivas, de

que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o
cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado cuando, en
realidad, no existe tal premio o ventaja equivalente o la realización del acto
relacionado con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeto a la
obligación por parte del consumidor o usuario de efectuar un pago o incurrir en un
gasto (art. 22.6 LCD).

(iv) Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedad de los bienes . Se consideran

asimismo desleales por engañosas las siguientes prácticas comerciales:

- Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio puede ser
comercializado legalmente no siendo cierto (art. 23.1 LCD).

- Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de premios en

 juegos de azar (art. 23.2 LCD).

- Proclamar falsamente que un bien o servicio puede curar enfermedades,

disfunciones o malformaciones (art. 23.3 LCD).

- Afirmar no siendo cierto, que el bien o servicio sólo estará disponible durante un
período de tiempo muy limitado o que solo estará disponible en determinadas
condiciones durante un período de tiempo muy limitado a fin de inducir al
consumidor o usuario a tomar una decisión inmediata, privándole de la
oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su elección con el debido
conocimiento de causa (art. 23.4 LCD).

- Comprometerse a proporcionar un servicio postventa a los consumidores y

usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que dicho
servicio estará disponible no es el utilizado en la operación comercial (art. 23.5
LCD).

- Crear la impresión falsa de que el servicio postventa del bien o servicio

promocionado está disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que se
ha contratado su suministro (art. 23.6 LCD).

(v) Otras prácticas engañosas . Se consideran igualmente desleales por engañosas las
prácticas comerciales que:

- Presenten los derechos que otorga la legislación a los consumidores y usuarios

como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario o del
profesional (art. 27.1 LCD).

- Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensión

del peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor o usuario o de
su familia el hecho de no contratar un bien o un servicio (art. 27.2 LCD).

- Transmitan información inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobre

la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intención de inducir al
consumidor o usuario a contratarlo en condiciones menos favorables que las
condiciones normales de mercado (art. 27.3 LCD).

- Incluyan en la documentación relativa a la comercialización una factura o un

documento similar de pago que de al consumidor o usuario la impresión de que ya
ha contratado el bien o servicio sin haberlo solicitado (art. 27.4 LCD).

- Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresión falsa de que un empresario o

profesional no actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional (art. 27.5
LCD).

- Sirvan para presentar de forma fraudulenta a un profesional o empresario como

consumidor o usuario (art. 27.5 LCD).

B. Prácticas de venta piramidal

Se considera una práctica desleal el crear, dirigir o promocionar un plan de venta

piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de
la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada
de otros competidores o usuarios en el plan y no de la venta o suministro de bienes o
servicios (art. 24 LCD).
 Esta modalidad de venta había sido prohibida por la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista, que la definía como venta en la que se acuerde ofrecer productos o servicios
al público a un precio inferior a su valor de mercado o de forma gratuita, a condición de
que se consiga la adhesión de otras personas (art. 23). La Ley 29/2009 ha modificado el
artículo 23 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en el siguiente sentido: se
mantiene la prohibición de las ventas en pirámide; la definición de las prácticas de
venta piramidal se realiza por remisión al artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal;
y se declaran nulas de pleno derecho las condiciones contractuales contrarias a lo
dispuesto en la citada norma de la Ley de Competencia Desleal.

C. Prácticas agresivas

Se trata de prácticas comerciales que utilizan una presión indebida sobre el consumidor
para que adquiera determinados bienes o servicios o que, sin utilizar dicha presión,
resultan especialmente incómodas o molestas para el consumidor. El fundamento de la
deslealtad de esta modalidad de prácticas se encuentra, en el primero de los supuestos,
en la incidencia que la mencionada presión tiene sobre la conducta del consumidor en
el mercado y, en el segundo de ellos, en la invasión de la esfera privada del consumidor
al convertir el ámbito privado de su vida, su domicilio o su trabajo en un escenario apto
para la pugna competitiva.

Para que pueda afirmarse la existencia de una práctica agresiva será preciso que
concurran los siguientes requisitos: Un medio o instrumento a través del cual se
canalice la presión sobre el consumidor, como por ejemplo, el acoso o la coacción. Una
finalidad o aptitud para menoscabar la libertad de elección del consumidor. Las
prácticas agresivas están también conceptuadas como desleales per se .

La Ley de Competencia Desleal regula las siguientes modalidades de prácticas agresivas:

(i) Por coacción . Se consideran agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al
consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o
profesional o el local en el que se desarrolle la práctica comercial hasta haber
contratado, salvo cuando dicha conducta sea constitutiva de una infracción penal (art.
28 LCD).

(ii) Por acoso . También se consideran desleales por agresivas las siguientes prácticas de
acoso:

- Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus

peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a
personarse en ella (art. 29. 1 LCD).

- Realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico

u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la
medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación
contractual.

En este caso, el empresario deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que

permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas
comerciales de dicho empresario. Para que el consumidor pueda ejercer el citado
derecho de oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se
realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de
teléfono identificable (art. 29.2 LCD).

La disposición transitoria única de la Ley 29/2009 establece que el empresario o

 profesional que realice propuestas comerciales por teléfono, fax, correo electrónico u
otros medios de comunicación a distancia dispondrá de un plazo de dos meses, a contar
desde la entrada en vigor de la presente Ley, para tener en funcionamiento los sistemas
oportunos que debe utilizar para que el consumidor pueda dejar constancia de su
oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de los mencionados empresarios.

(iii) Por su relación con menores . Se reputa desleal por agresivo incluir en la publicidad
una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o
convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios
anunciados (art. 30 LCD).

(iv) Otras prácticas agresivas . Son asimismo prácticas agresivas:

- Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado,

que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la
presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para
determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que
resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al
respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos (art. 31.1 LCD).

- Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o custodia de los bienes o

servicios suministrados por el empresario, que no hayan sido solicitados por el
consumidor, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de
sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente
sobre contratación a distancia con los consumidores o usuarios (art. 31.2 LCD).

- Informar expresamente al consumidor de que el trabajo o el sustento del

empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el
bien o el servicio (art. 31.3 LCD).

6. ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Siguiendo la pauta de los ordenamientos técnicamente más avanzados, la Ley de

Competencia Desleal ha prestado particular atención a la materia relativa a las acciones
que se pueden ejercitar contra los actos de competencia desleal, regulando en su
artículo 32 seis distintas acciones:

a) La acción declarativa de la deslealtad del acto . Esta acción tiene por objeto la
obtención de una sentencia judicial que confirme la deslealtad y consiguiente ilicitud
del acto de competencia en cuestión. Su finalidad, por consiguiente, es conseguir que el
juez reconozca que un determinado empresario está realizando actos de competencia
desleal. Aunque la Ley permite su ejercicio de forma autónoma, hemos de reconocer, sin
embargo, que se trata de una acción de carácter adjetivo que generalmente sólo se
utilizará como presupuesto para el ejercicio de otras pretensiones o cuando no puedan
utilizarse otras acciones. Para el ejercicio de esta acción será necesario, de un lado, que
el acto se haya realizado o esté a punto de realizarse y, de otro, la persistencia de sus
efectos.

Por último, señalaremos que en nuestro Derecho no cabe la acción negatoria, esto es,
una acción solicitando una declaración negativa de que el acto en cuestión no es desleal.
Esta acción resultaría un medio de defensa particularmente útil en aquellos casos en los
que los competidores o los consumidores acusan a un empresario de la realización de
actos desleales.

b) La acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura .

Esta acción se dirige a evitar que el comportamiento desleal continúe realizándose en el
mercado o a lograr la prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.
Puede decirse que es la acción fundamental en materia de protección contra la
competencia desleal, tanto por su efectividad al impedir que la perturbación del
mercado continúe, como por su marcado carácter preventivo al poder ser ejercitada
también ante el simple riesgo de que el acto se produzca. Los presupuestos necesarios
para el ejercicio de esta acción serán que se haya producido o se vaya a producir un acto
de competencia desleal en el mercado y que haya riesgo de repetición o de puesta en
práctica. No se tomarán en consideración, en cambio, las circunstancias relativas a la
culpabilidad y el daño.

La doctrina distingue dos modalidades de acción de cesación: la provisional que puede

obtenerse a través de una medida cautelar y la definitiva que se configura como una
orden de hacer o de no hacer dirigida al demandado para poner fin a los actos ilícitos o
para evitar que se produzcan.

c) La acción de remoción de los efectos producidos por el acto de competencia desleal .

Esta acción pretende que el juez ordene las medidas necesarias para que se eliminen los
efectos producidos por el acto de competencia desleal y se reestablezca, en la medida de
lo posible, la situación anterior. Esta acción va más allá que la anterior, aunque sólo
podrá ejercitarse si subsisten los medios o soportes materiales a través de los cuales se
incurrió en competencia desleal (por ej., las etiquetas, folletos publicitarios, carteles,
etc.). La Ley concede una amplia discrecionalidad al juez en relación con la parte
dispositiva de la sentencia que puede incluso sobrepasar lo pedido por la parte
demandante. Como resultado de esta acción el juez podrá obligar al demandado a
destruir los citados materiales y a cambiar los envases, las etiquetas o la presentación de
las mercancías. Los efectos de esta acción no alcanzan, sin embargo, a los terceros.

d) La acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas . Se trata

de una acción que trata de paliar los efectos residuales de los actos de competencia
desleal sobre los clientes, competidores y consumidores. En relación con esta acción se
mantiene un amplio debate doctrinal sobre si la misma tiene sustantividad propia o si,
por el contrario, es una modalidad de las acciones de cesación o remoción que se
singulariza por la importancia que revisten los actos de deslealtad cuando se realizan a
través de la publicidad en los medios de comunicación. En nuestra opinión, pese a la
regulación legal, la acción de rectificación debe considerarse como un subtipo de la
actividad de remoción consistente en la reparación o rectificación pública de las
informaciones engañosas, incorrectas o falsas, que debe también diferenciarse, por otra
parte, de la llamada publicidad correctora que se contempla expresamente en la
normativa publicitaria.

e) La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el

comportamiento desleal . Aunque se considera, sin duda, una de las acciones procesales
más relevantes de las que se enumeran en esta Ley, no se diferencia en nada de la
acción general de responsabilidad civil extracontractual regulada en el artículo 1902 del
Código Civil. Así pues, al igual que sucede con respecto a ella, presenta el inconveniente
de que solamente resultará ejercitable si ha existido dolo o culpa del autor del acto, se
ha producido un daño efectivo y media relación causal entre el acto realizado y el efecto
producido.

Esta acción se diferencia de las anteriores en la exigencia, como presupuestos procesales

para su ejercicio, de la culpabilidad y el daño que se añaden, claro está, al relativo a la
ilicitud o deslealtad del acto, que se requiere con carácter general. Por esta razón y
fundamentalmente por la dificultad de probar las pérdidas y el lucro cesante realmente
 sufridos por las víctimas de los comportamientos desleales, esta acción resulta en gran
medida inoperante.

f) La acción de enriquecimiento injusto . Es una acción que sólo procede contra la

persona que ha obtenido un beneficio económico injustificado como consecuencia de la
realización de determinados actos que violan los derechos de exclusiva o los monopolios
legales (por ej., los derechos de autor, las patentes o el desarrollo de actividades
reservadas por Ley a determinados operadores económicos, como la venta minorista de
tabaco o de medicamentos). Los presupuestos necesarios para que pueda ejercitarse
dicha acción serán, de un lado, que se haya realizado un acto de competencia desleal
que lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de
análogo contenido económico y, de otro, que no exista una causa lícita de
enriquecimiento.

Finalmente, hay que señalar que en las sentencias estimatorias de las acciones
declarativas, de cesación, de remoción y de rectificación, el juez o tribunal, si lo estima
procedente, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia a cargo del
infractor o una declaración rectificadora cuando los efectos de la infracción puedan
mantenerse a lo largo del tiempo.

7. CUESTIONES PROCESALES

En materia de competencia desleal existen importantes particularidades de orden

procesal entre las que destacan, como más significativas, las siguientes:

A. Legitimación activa para el ejercicio de las acciones de competencia desleal

La Ley de Competencia Desleal amplía, por una parte, notablemente el círculo de

personas a las que se les dota de esa legitimación pero, por otra, limita el tipo de
acciones que pueden ejercitar dichas personas (art. 33).

En efecto, mientras en el modelo profesional de competencia desleal se atribuía esa

legitimación tan sólo a los empresarios, en la actualidad la legitimación para el ejercicio
de las acciones declarativa, de cesación, de remoción, de rectificación y de daños y
perjuicios se extiende a cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses
económicos resulten perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal. Por
otra parte, frente a la publicidad ilícita están legitimados para el ejercicio de las acciones
anteriormente mencionadas las personas físicas o jurídicas que resulten afectadas y, en
general, quienes ostenten un derecho subjetivo o interés legítimo. La acción de
resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá
ejercitarse también por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Por excepción, la acción de enriquecimiento injusto sólo
podrá ser ejercitada por el titular del derecho de exclusiva violado.

Pero, además, se presenta como novedad que junto a la legitimación individual de

cualquier partícipe en el mercado, se reconoce una legitimación colectiva para el
ejercicio de las acciones declarativa, de cesación, de remoción y de rectificación (no, en
cambio, de la acción de daños y perjuicios) en defensa de los intereses generales o
difusos de los consumidores y usuarios a: (i) las asociaciones, corporaciones
profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los
intereses de sus miembros; (ii) el Instituto Nacional del Consumo y los organismos o
entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones
Locales; (iii) las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos
legalmente establecidos; y (iv) las entidades de defensa de los consumidores de otros
 Estados miembros de la Unión Europea que estén habilitadas para ello.

El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses

generales colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.

B. Legitimación pasiva

Las acciones de competencia desleal se dirigirán contra cualquier persona que haya
realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado en su realización (art. 34).
La acción de enriquecimiento injusto solamente podrá dirigirse contra el beneficiario
del enriquecimiento.

Si el acto de competencia desleal hubiera sido realizado por trabajadores o

dependientes en el ejercicio de sus funciones, las acciones de competencia desleal
deberán dirigirse contra el principal (art. 34.2). Con respecto a las acciones de
resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el
Derecho civil.

C. Prescripción

Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el

momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona
que realizó el acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por el transcurso de tres
años desde el momento de la finalización de la conducta (art. 35 LCD).

La norma recoge la moderna doctrina jurisprudencial unificada sobre la prescripción

de los actos de competencia desleal continuados en el tiempo, estableciendo un dies a
quo (el momento de la finalización) que se va renovando mientras persista la conducta.

La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o

difusos de los consumidores y usuarios se rige por lo dispuesto en el artículo 56 del
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art.
35 LCD).

D. Procedimiento

En relación con esta materia hay que destacar las siguientes particularidades:

(i) Que la tramitación de los procesos en materia de competencia desleal se hará con
arreglo a lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario, siendo
competentes los juzgados de lo mercantil [art. 86 ter 2. a) de la Ley Orgánica 6/1985,
modificada por la Ley Orgánica 8/2003 para la reforma concursal].

(ii) Que, como consecuencia de la inclusión de la publicidad ilícita entre los actos de
competencia desleal, la Ley 29/2009 ha procedido a unificar las acciones que se pueden
ejercitar contra los actos de competencia desleal, derogando la normativa específica
existente en materia publicitaria y, suprimiendo, por tanto, las exigencias
extrajudiciales de procedibilidad que se contenían en la Ley General de Publicidad.

(iii) Que, aunque no se mencione expresamente en la Ley de Competencia Desleal, existe

la posibilidad de adopción de medidas cautelares con arreglo a lo dispuesto en la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

(iv) Que, en garantía del demandante afectado por el acto de competencia desleal, se
consagra una especialidad procesal consistente en la posibilidad de solicitar al juez la
realización de determinadas diligencias preliminares dirigidas a facilitar al demandante
 la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulta objetivamente
indispensable para preparar el juicio (art. 36 LCD). Estas diligencias sólo proceden a
solicitud de parte interesada, entendiéndose por tal la persona legitimada para el
ejercicio de la acción de competencia desleal de cuya preparación se trate, y deberán ser
solicitadas antes de presentar la demanda. Las diligencias preliminares se sustanciarán
de conformidad con lo previsto en los artículos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de Patentes
y podrán extenderse a todo el ámbito interno de la empresa. Por otra parte, hay que
añadir que corresponderá al solicitante probar su necesidad y proporcionalidad y
además, si se conceden, deberá prestar la correspondiente caución para responder de
los daños y perjuicios que su adopción pudiera causar al demandado.

(v) Que, de forma simultánea a su consideración como actos de competencia desleal,

este tipo de actos podrán ser conceptuados como prácticas restrictivas de la
competencia y sometidos al régimen sancionador previsto en la Ley 15/2007, de Defensa
de la Competencia, cuando falseen la libre competencia y afecten de manera
significativa al interés público (art. 3 LDC).

8. CÓDIGOS DE CONDUCTA

La Directiva comunitaria sobre prácticas comerciales desleales, recogiendo la práctica

existente en algunos países de la Unión Europea y reconociendo las ventajas de los
sistemas de autorregulación, ha otorgado carta de naturaleza a los denominados
«códigos de conducta», que son una recopilación ordenada, realizada por una
asociación empresarial o profesional, de las normas deontológicas aplicables a la
comercialización de productos o servicios en un determinado sector de actividad
económica, así como de las que regulan las consecuencias de su incumplimiento y las
que establecen los órganos encargados de su aplicación. La Directiva deja, sin embargo,
libertad a los Estados miembros de la Unión Europea para fomentar los sistemas de
autorregulación.

Siguiendo a la Directiva el legislador español ha incorporado a la Ley de Competencia

Desleal un nuevo capítulo dedicado a la regulación de los códigos de conducta (Capítulo
V). Las líneas generales de esta regulación se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

- Se reconoce la legalidad del sistema de autorregulación en materia de prácticas

comerciales con los consumidores, aunque se recuerda que los códigos de conducta
deberán respetar la normativa de defensa de la competencia (art. 37. 1 LCD).

- Se afirma la legitimidad de la posibilidad de resolver conflictos en relación con las

prácticas comerciales desleales en el seno de estos sistemas de autorregulación a
través de los organismos previstos en ellos, siempre que no se excluyan las vías de
reclamación administrativas y judiciales (art. 37.4 LCD).

- Se sanciona como práctica comercial engañosa el incumplimiento de los

compromisos asumidos en virtud de un código de conducta cuando se haya dado
publicidad a este hecho (art. 5.2 LCD).

- Se considera desleal per se la afirmación falsa de ser signatario de un código de

conducta (art. 21 LCD).

- Se establece un régimen procedimental especial para el ejercicio de las acciones de

competencia desleal frente a los códigos de conducta que fomentan conductas
desleales (art. 38 LCD) y frente al incumplimiento de un código de conducta por los
operadores económicos adheridos voluntariamente al mismo, incurriendo, de este
 modo, en prácticas comerciales desleales (art. 39 LCD).

A. Fomento de los códigos de conducta

La actividad de fomento de los códigos de conducta o de buenas prácticas comerciales

podrá ser realizada tanto por las asociaciones empresariales o profesionales como por
las distintas Administraciones Públicas. En este sentido, el artículo 37 de la Ley de
Competencia Desleal establece que las corporaciones, asociaciones u organizaciones
comerciales, profesionales y de consumidores podrán elaborar códigos de conducta
relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, que eleven el nivel de
protección de estos últimos. Asimismo, las Administraciones Públicas promoverán la
participación de las organizaciones empresariales y profesionales en la elaboración a
escala comunitaria de códigos de conducta con este mismo fin.

Los códigos de conducta deberán cumplir los siguientes requisitos: (i) Garantizar la
participación en su elaboración de las organizaciones de consumidores; (ii) Respetar la
normativa de defensa de la competencia; (iii) Permitir que sean asumidos
voluntariamente por los empresarios o profesionales; (iv) Dotarse de órganos
independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos
asumidos por las empresas adheridas; (v) No imponer la renuncia a las acciones
judiciales previstas en el artículo de la 32 Ley de Competencia Desleal ni impedir o
dificultar su ejercicio; (vi) Disponer de una publicidad suficiente para su debido
conocimiento por los destinatarios.

Los códigos de conducta podrán incluir, entre otras, medidas individuales o colectivas
de autocontrol previo de los contenidos publicitarios y deberán establecer sistemas
eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos
establecidos en la normativa comunitaria y sean notificados, como tales a la Comisión
Europea de conformidad con lo previsto en la Resolución del Consejo de 25 de mayo de
2000, relativa a la red comunitaria de órganos nacionales de solución extrajudicial de
litigios en materia de consumo o cualquier disposición equivalente (art. 37.4 LCD).

B. Acciones frente a los códigos de conducta

Frente a los códigos de conducta que fomenten, recomienden o impulsen conductas

desleales o ilícitas podrán ejercitarse las acciones de cesación y rectificación previstas
en el artículo 32.1, 2.ª y 4.ª de la Ley de Competencia Desleal. Las acciones se dirigirán
contra los responsables de los códigos de conducta que reúnan los requisitos
establecidos en el artículo 37.4 LCD (art. 38.1 LCD).

Con carácter previo al ejercicio de estas acciones, como requisito de procedibilidad,

deberá instarse del responsable de dicho código la cesación o rectificación de la
recomendación desleal, así como el compromiso de abstenerse de realizarla si la
recomendación todavía no se hubiera puesto en práctica. El requerimiento deberá
realizarse por cualquier medio que permita tener constancia de su contenido y de la
fecha de su recepción. El responsable del código de conducta estará obligado a emitir el
pronunciamiento que proceda en el plazo de quince días a contar de la presentación del
requerimiento, plazo durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no
podrá ejercitar la correspondiente acción judicial. Transcurrido dicho plazo sin que se
haya notificado al requirente una decisión o cuando ésta sea insatisfactoria o bien fuera
incumplida, quedará expedita la vía judicial (art. 38.2 LCD).

(i) Acciones previas frente a operadores económicos adheridos a códigos de conducta . La

Ley de Competencia Desleal ha establecido dos distintos regímenes procedimentales
para el caso de infracción de un código de conducta por parte de un operador
 económico que esté adherido de forma pública al mismo:

- Cuando se trate de un acto de engaño de los regulados en el artículo 5.2 de la Ley

de Competencia Desleal, se deberá instar con carácter previo al ejercicio de las
acciones judiciales correspondientes (las del art. 32.1 2.ª y 4.ª LCD), ante el órgano
de control del código de conducta, la cesación o rectificación del acto o de la práctica
comercial desleal o el compromiso de abstenerse de realizarla si aún no ha sido
puesta en práctica. El citado órgano de control estará obligado a emitir el
pronunciamiento que proceda en el plazo de quince días a contar de la presentación
de la solicitud, plazo durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo,
no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial. Transcurrido dicho plazo sin
que se haya notificado al reclamante una decisión o cuando ésta sea insatisfactoria
o bien fuera incumplida, quedará expedita la vía judicial (art. 39.1 LCD)

- Cuando se trate de cualquier otra conducta desleal, la actuación previa ante el

órgano de control prevista en el apartado anterior, será potestativa (art. 39.2 LCD).

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited