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Dossier auditoría

La responsabilidad
civil del auditor
En el ejercicio de su profesión, el auditor puede incurrir en responsabilidad por el daño
ocasionado a terceros. No obstante, el Tribunal Supremo limita esa responsabilidad, pues
afirma que la obligación del auditor no alcanza a detectar todos los errores o fraudes
que puedan cometer los administradores o directivos, sino sólo aquellos que una correcta
ejecución de su prestación profesional debería haber descubierto

Alberto Muñoz Villarreal*


Socio de Muñoz Arribas Abogados

S
e trata de una responsabilidad que se Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de
rige por las reglas generales de la res- Cuentas, aprobado por el Real Decreto
ponsabilidad civil y, por tanto, el auditor 1636/1990, de 20 de diciembre.
puede incurrir tanto en Responsabili-
dad Civil Contractual (RCC), como Responsa- En cuanto al ordenamiento comunitario, la
bilidad Civil Extracontractual (RCE), por los Directiva 2006/43/CE de 17 de mayo de
daños ocasionados a terceros en el ejercicio 2006, considerando decimonoveno, en cuan-
de la profesión (Art. 11 de la Ley de Auditoría to a la posible responsabilidad del auditor
de Cuentas - LAC). De ahí la importancia de frente a los socios de la compañía auditada,
analizar este supuesto para, a partir de esto, estipula que los auditores tienen la obligación
poder abordar la responsabilidad en la que de trabajar con la debida diligencia y se de-
puede incurrir el auditor. ben responsabilizar de aquellos perjuicios fi-
nancieros que, por negligencia, hayan causa-
En el ordenamiento jurídico español, la do tanto a aquellos con quienes mantienen
responsabilidad del auditor se regulaba en el una relación contractual, como a los terceros
artículo 11 de la Ley 19/1988, de 12 de julio que se relacionen con la sociedad auditada.
de Auditoría de Cuentas y el artículo 42 de su
reglamento de desarrollo, RD 1636/1990 de La Comisión Europea emitió, en 2007, un
20 de diciembre. Si bien se ha visto modifica- documento para la consulta (consultation on
da en varias ocasiones, por la Ley 44/2002,
de 22 de noviembre, de medidas de reforma (*) A la hora de realizar el presente estudio, se ha utilizado
del sistema financiero y por el Real Decreto un material previo, de ámbito universitario, que el autor reali-
zó sobre la responsabilidad civil del asesor fiscal y que fue
1156/2005, de 30 de septiembre, por el que dirigido por el profesor Miguel Pérez de Ayala Becerril, a
se modifica el Reglamento que desarrolla la quien el autor agradece dicho esfuezo.

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auditor´s liability and its impact on the euro- Diputados aprobó por unanimidad la nueva Ley
pean capital market) que proponía cuatro po- de Auditoría. Ley 12/2010, de 30 de junio, por
sibles regímenes de responsabilidad para los la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de ju-
auditores. lio, de Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de

1.- Establecer un límite económico.

FICHA RESUMEN
2.- Fijar una cuantía máxima en el contrato FICHA RESUMEN
de auditoría, en función del tamaño de la Autor: Alberto Muñoz Villarreal
Autores:
Título: La Texto
responsabilidad civil del auditor
sociedad auditada. Título: Texto
Fuente: Partida Doble, núm. 225, octubre 2010
Fuente:
Resumen: Partida Doble, núm. en
La responsabilidad 000, páginas
la que 00incurrir
puede a 00 mes 2010 en el ejercicio de su profesión se
el auditor
3.- Fijar una cuantía máxima en el contrato Localización:
rige PD generales de la responsabilidad civil. La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala
por las reglas
Resumen:
que se trataTexto
de una responsabilidad extracontractual, cuando no se pueda acudir a la acción de
de auditoría, en función de los honorarios
Palabras clave:social
responsabilidad Textoestipulada en la Ley de Sociedad Anónimas. Para cuantificar la indemnización,
por el servicio profesional. Abstract:
hay que tenerTexto
en cuenta que los daños y perjuicios van más allá de los que pueden derivarse de los
Key words:
costos Texto necesaria para corregirlos o sustituirlos, pues sino se estaría excluyendo la
de actividad
4.- Aplicar un régimen de responsabilidad responsabilidad derivada del ejercicio de la función de auditoría. A la hora de valorar el perjuicio
económico, el Supremo considera que se produce desde el momento en el que el informe se emite.
proporcional. Esta última opción, que en- Palabras clave: Auditoría. Auditor. Responsabilidad Civil. Dolo. Mora. Negligencia. Culpa.
caja con la responsabilidad civil de nues- Abstract: The responsibility may be incurred by the auditor in the course of their work is governed
tro ordenamiento jurídico, ha sido la final- by the general rules of civil liability. The Supreme Court’s jurisprudence indicates that it is a tort, when
you can not go to the action of social responsibility stipulated in the Limited Partnership Act. To
mente escogida en España. quantify the damages, it must be borne in mind that the damages go beyond those which may arise
from the costs of activities necessary to correct or replace them, but it would be excluded because
Muy recientemente, la responsabilidad del the responsibility for the exercise of the audit function. When assessing the possible risk , the
Supreme Court considers that occurs from the time when the audit report is issued.
auditor ha vuelto a ser modificada, y así, el 17 Key words: Audit. Auditor. Civil liability. Mens. Default. Negligence. Fault.
de junio de 2010 el pleno del Congreso de los

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dossier auditoría nº 225 octubre 2010

28 de julio, del Mercado de Valores y el texto “1. Los auditores de cuentas y sociedades
refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de auditoría responderán por los daños y per-
aprobado por el RD Legislativo 1564/1989, de juicios que se deriven del incumplimiento de
22 de diciembre, para su adaptación a la nor- sus obligaciones según las reglas generales
mativa comunitaria. (BOE 1/07/10). del Código Civil, con las particularidades es-
tablecidas en el presente artículo.
Dicha Ley se aprueba pasado cuatro años
desde la Octava Directiva Europa ya comenta- 2. La responsabilidad civil de los auditores
da, tras tres borradores de Ley estudiados, y de cuentas y las sociedades de auditoría será
para su adaptación a la normativa comunitaria, exigible de forma proporcional a la responsabi-
modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Au- lidad directa por los daños y perjuicios econó-
ditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de micos que pudieran causar por su actuación
julio, del Mercado de Valores y el texto refundi- profesional. La responsabilidad civil del auditor
do de la Ley de Sociedades Anónimas aproba- de cuentas será exigible en forma personal e
do por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, individualizada, con exclusión del daño o per-
de 22 de diciembre, que a su vez, ha sido de- juicio causado por la propia entidad auditada o
rogada por el RD legislativo 1/2010, de 2 de ju- por un tercero.
lio, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley de Sociedades de Capital. 3.—Cuando la auditoría de cuentas se
realice por un auditor de cuentas en nombre
Mientras la derogada Ley de auditoría re- de una sociedad de auditoría, responderán
gulaba la responsabilidad del auditor en dos solidariamente, dentro de los límites señala-
apartados (1. Los auditores de cuentas res- dos en el apartado precedente, tanto el citado
ponderán por los daños y perjuicios que se auditor que haya firmado el informe de audito-
deriven del incumplimiento de sus obligacio- ría como la sociedad.
nes según las reglas generales del derecho
privado con las particularidades establecidas 4.—La acción para exigir la responsabili-
en el presente artículo. dad contractual del auditor y de la sociedad
auditora prescribirá a los cuatro años de la
2. Cuando la auditoría de cuentas se reali- fecha del informe.”
ce por un auditor que pertenezca a una socie-
dad de auditoría, responderán solidariamente Sin que se haya aprobado todavía el Re-
tanto el auditor que haya firmado el informe glamento de desarrollo de dicha ley.
de auditoría como la sociedad).
El Preámbulo de la citada Ley explica de
Su reglamento de desarrollo, artículo 42, la siguiente manera la nueva redacción da-
estipulaba que: da al precepto relativo a la responsabilidad
del auditor:
“1. Los auditores de cuentas responderán
directa, solidaria e ilimitadamente frente a las “En cuanto a la responsabilidad civil de
empresas o entidades auditadas y frente a los auditores, la Directiva 2006/43/CE no im-
terceros por los daños y perjuicios que se de- pone obligación alguna a los Estados miem-
riven del incumplimiento de sus obligaciones. bros en relación al régimen que la regula, li-
mitándose a ordenar a la Comisión Europea
2. Cuando la auditoría de cuentas se reali- que se emita, previa consulta pública, un in-
ce por un auditor que pertenezca a una So- forme sobre el impacto de las normas nacio-
ciedad de auditoría, responderán tanto el au- nales vigentes en esta materia en la realiza-
ditor como la Sociedad en la forma estableci- ción de auditorías sobre los mercados euro-
da en el apartado anterior. Los restantes so- peos de capitales y sobre los regímenes de
cios auditores que no hayan firmado el infor- seguro de los auditores. A raíz de este infor-
me de auditoría de cuentas, responderán de me, la Comisión ha emitido la Recomenda-
los expresados daños y perjuicios de forma ción de 5 de junio de 2008, en la que aconse-
subsidiaria y con carácter solidario”. ja a los Estados miembros que se limite la
responsabilidad de los auditores que realicen
Actualmente, el nuevo artículo 11 de la la auditoría de las sociedades cotizadas, sal-
Ley, titulado precisamente Responsabilidad vo en los casos de incumplimiento delibera-
Civil, cuenta con cuatro apartados: do, tanto frente a la auditada como frente a

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La responsabilidad
civil del auditor

terceros, sin impedir que las partes perjudica-


das obtengan un resarcimiento justo. De
Según sentencia del Tribunal Supremo
acuerdo con esta Recomendación, y teniendo
en cuenta la especial incidencia que tiene la
de 2009, el auditor no es el vigilante
actividad auditora en el tráfico mercantil y en
los intereses de terceros y las normas gene-
o garante último de la transparencia
rales del Código Civil, en virtud de las cuales,
todos responden de los daños causados con
de la información económico-contable
todos sus bienes presentes y futuros, se in-
corpora expresamente en el artículo 11 de es-
de la empresa auditada
ta Ley la mención de que los auditores única-
mente responden por los daños que les sean
imputables, siempre y cuando no se impida el
resarcimiento justo del perjudicado. Por otra rivarse de los costos de actividad necesaria
parte, el plazo para exigir responsabilidad al para corregirlos o sustituirlos, pues si no se
auditor se equipara al establecido para los so- estaría excluyendo la responsabilidad deriva-
cios gerentes y administradores de las entida- da del ejercicio de la función de auditoría. A la
des mercantiles”. hora de valorar la posibilidad del riesgo de
causar perjuicio económico a terceros o a la
Destaca pues de la nueva Ley de Audito- propia empresa auditada, el Supremo consi-
ría de Cuentas que, para su adaptación a la dera que se produce desde el momento en
normativa comunitaria, rebaja de quince a que el informe de auditoría se emite.
cuatro años el plazo máximo para reclamar
por la vía civil la responsabilidad de un audi- El ponente de dicha sentencia, el magis-
tor por los daños provocados a una empresa trado Salas Carceller, considera que es la
derivados de su actividad profesional. En el propia ley la que determina la forma en que
caso de las sociedades de auditores, hace los auditores han de ejercer su función para
responder a esta y al concreto profesional cumplir su finalidad, que es de “garantía”. De
que firmó el informe de manera solidaria, y li- manera tal que el incumplimiento de sus obli-
mita la responsabilidad en proporción al daño gaciones, es equivalente a falta de diligencia,
que causa. la cual les es exigible más allá de lo que se
puede requerir a un deudor común. Además,
estima que considerar que el informe del au-
JURISPRUDENCIA DEL SUPREMO
ditor, por sí mismo, no es susceptible de cau-
El Supremo(1), en la STS 355/2009 de 27 sar daño alguno, conduciría a la exclusión de
de mayo, determinó que se trata de una res- responsabilidad derivada del ejercicio de la
ponsabilidad extracontractual, cuando no se función de auditoría pues siempre serían
pueda acudir a la acción de responsabilidad otras actuaciones las directamente causantes
social estipulada en la Ley de Sociedad Anó- del daño. Así, la prensa(2) (El Economista del
nimas, pues deriva del hecho de que el deber 17/04/2009) consideró que esta Sentencia su-
de cuidado de estos expertos, no se detiene pone que “el Supremo confirma que la res-
en la sociedad acreedora del informe cuando ponsabilidad del auditor es ilimitada”.
el auditor puede preveer que a los terceros
destinatarios de la información les será útil Ahora bien, este mismo tribunal (STS
para determinar su conducta económica. 798/2008, de 9 de octubre) limita la citada
responsabilidad, pues afirma que la obliga-
El Alto Tribunal incide más en la cuestión ción del auditor no alcanza a detectar todos
aquí tratada, STS 115/2009 de 5 de marzo, y los errores o fraudes que puedan cometer
determina que, para cuantificar la indemniza- los administradores o directivos, sino sólo
ción, hay que tener en cuenta que los daños y aquellos que una correcta ejecución de su
perjuicios van más allá de los que puedan de-
(2) Así afirma que: “El Tribunal Supremo ha consolidado la
doctrina que impone a los auditores la obligación de respon-
(1) En este caso el Supremo enjuicio la reclamación de los der de todos los daños y perjuicios que los tribunales consi-
socios de la compañía de Seguros y Reaseguros Kairos deren que se han producido a las sociedades auditadas y a
S.A., que acudieron a un aumento de capital confiados en terceros como consecuencia de los errores cometidos en
las cuentas auditadas por Price Watterhouse Auditores S.A., sus informes, sin que se tenga en cuenta la responsabilidad
de dicha compañía que finalmente fue intervenida y liquida- que en la comisión de estos errores puedan tener los admi-
da por la Dirección General de Seguros. nistradores de la auditada.”

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prestación profesional debería haber descu- Los fundamentos filosóficos de la respon-


bierto. Al igual que en opinión del Supremo sabilidad los encontramos ya en Aristóteles,
(STS 798/2008 de 9 de octubre), el fin de con la teoría del daño y su compensación,
protección de la norma de auditoría de cuen- pues la justicia conmutativa supone que su
tas se extiende a los terceros que confían en afectación no ajustada a los méritos propios
la veracidad de las cuentas, pero no persi- de cada uno o la restauración de la libertad
gue despertar el celo de las agencias públi- ocasionan un perjuicio susceptible de nece-
cas de regulación, de forma que su pronta saria compensación. En los siglos XVII y
reacción evite daños a quienes ponen sus XVIII, numerosos autores dieron a la respon-
ahorros en este mercado. sabilidad valor como elemento clave de di-
suasión social, pues el daño debía resarcirse
El Supremo especifica que debe darse la en función de la aportación social de la activi-
concurrencia del presupuesto “efecto signifi- dad individual perjudicada y si esto no se
cativo” que pudiera tener el incumplimiento de producía se originaba una inhibición que
normas de auditoría sobre el resultado de su traería un quebranto mayor para el bienestar
trabajo, es decir, el requisito del “efecto signi- y el interés social.
ficativo” debe contextualizarse considerando
la naturaleza y fin que caracteriza a la audito- Los fundamentos económicos se susten-
ría puesto que se trata, según STS de 16 de tan en el hecho de que el Derecho no es aje-
septiembre de 2009, de otorgar el máximo no a la formulación económica de la actividad
grado de confianza, transparencia y fiabilidad humana ni puede serlo. La corriente doctrinal
a la información auditable, en cuanto repre- anglosajona afirma que la ciencia jurídica se
sentativa de la situación patrimonial, financie- basa en criterios de eficacia y eficiencia eco-
ra y económica de la entidad auditada. En de- nómica, como el de la previsión del daño. Si
finitiva, el Alto Tribunal considera que el audi- éste no se ha hecho a través de un proceso
tor no es el vigilante o garante último de la de acuerdo o negociación entre partes, tanto
transparencia de la información económico- entre individuos como entre Estado y los dis-
contable de la empresa auditada (STS tintos sectores de la sociedad civil, tendrá que
869/2008 de 14 de octubre(3)). hacerlo el juez, teniendo en cuenta que, de
haberlo hecho las partes, el coste hubiese si-
do mayor y lo hubiese asumido necesaria-
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
mente una de las partes. De manera tal que
La responsabilidad ha sido y es uno de la RC es distributiva y la culpa funciona sim-
los conceptos nucleares del Derecho(4); ya el plemente como elemento de reparto para ver
Derecho Romano la sustentó en la idea de no quién internaliza, desde la perspectiva econó-
dañar al otro, aún cuando dicho daño no sea mica, dichos costes sociales.
tipificado como delito (alterum non laedere).
La Lex Aquilia de Damno Iure empleó, como La evolución histórica da como resultado
eje central de la responsabilidad, la culpa y el dos modelos, el continental y el anglosajón.
concepto de lo injusto y el Digesto afirmaba El sistema continental deriva del Código Ci-
que era injuria “el daño ocasionado con culpa vil (CC) francés, en el que la culpa ya no es-
incluso por aquel que no quiso dañar” (Justi- tá sujeta a la noción de daño con la que se
niano, Digesto 9.2.5). De manera que se es- relacionaba en el derecho romano, sino que
tableció el objeto y el sujeto de responsabili- es ya elemento central y único suficiente por
dad sobre el concepto de culpa y en la cons- sí mismo para justificar la responsabilidad.
tatación de un daño evaluable y susceptible Así, la Responsabilidad Civil Contractual
de valoración. (RCE) del CC francés se basa en los si-
guientes principios: obligación general de
(3) Se trata de un caso en que los inversores de una socie- responder por el daño causado a otro, la
dad de valores reclaman responsabilidad civil al auditor que culpa puede ser intencional o imprudente y
no detectó las cuantiosas pérdidas de la sociedad lo que hu-
biera determinado que la CNMV hubiese paralizado las acti- la respuesta exigida en virtud de responsa-
vidades de dicha sociedad. bilidad es eminentemente resarcitoria y no
(4) “La Teoría de la Responsabilidad tiende a ocupar el cen- sancionadora. Con la Revolución Industrial
tro del Derecho civil, e incluso de todo el Derecho; desde
cualquier materia y por todas las direcciones se acaba en nació la teoría del riesgo, hoy de vigente ac-
ella; lo mismo en Derecho público que en Derecho privado, tualidad, que propugna la imputación de res-
igual en el derecho de las personas que en el de la familia o
en el patrimonial; resulta el punto neurálgico común a todas
ponsabilidad civil en aquella persona que
las instituciones jurídicas.” (Martínez-Calcerrada 1996:20). provoque el aumento del peligro asumible

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La responsabilidad
civil del auditor

en una concreción de consecuencia dañosa que esta sea física o jurídica) incumple un
necesitada de resarcimiento. contrato u obligación, o produce daño a un
tercero, concurriendo por su parte dolo, culpa
El sistema anglosajón prefirió establecer o negligencia de manera tal, que debe repa-
un sistema eminentemente práctico (a seme- rar el perjuicio irrogado o indemnizarlo.
janza del derecho romano), estableciendo el
criterio diferenciador en torno a la distinción Es común en la doctrina diferenciar en-
del daño y su facultad de reparación respec- tre la Responsabilidad Civil Contractual
tiva del mismo. El Common law desarrolla (RCC) (art. 1089 CC), que surge de las obli-
los conceptos de trespass, referido a daños gaciones que nacen de la ley, los contratos,
injustos basados en el ilícito y por tanto con los cuasi contratos y los actos y omisiones
intencionalidad directa, y case que consiste ilícitos o en los que intervenga cualquier gé-
en la generación de daños producidos no nero de culpa o negligencia, y la RCE (art.
necesariamente por un ilícito, sino por negli- 1902 CC), que nace de las acciones u omi-
gencia, sin duda voluntaria en su acción pe- siones que causan daño a un tercero, con la
ro no intencional en su efecto dañoso. concurrencia de culpa o negligencia. La ju-
risprudencia ha declarado al respecto (STS,
Sala 1ª, de 5 de julio de 1983) que “si bien
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
las responsabilidades contractual y extracon-
Y ASPECTOS JURÍDICOS
tractual tienen su punto de arranque en la
La Responsabilidad, en palabras de Díaz- exigencia o no de una relación negocial, tan-
Picazo y Gullón (2000:523), “significa la suje- to la doctrina del Tribunal Supremo como au-
ción de una persona que vulnera un deber de torizados sectores de la científica estiman
conducta impuesto en interés de otro sujeto a que no existe entre ellas esenciales diferen-
la obligación de reparar el daño producido”. cias y si fundamentos y finalidades comu-
La RC consiste en la obligación que recae so- nes, y que en ambas partes pueden señalar-
bre una persona de reparar el daño que ha se como puntos de coincidencia: a) la pro-
causado a otro, sea en naturaleza o bien por ducción de un daño (lesión), b) la atribución
un equivalente monetario, (mediante el pago del mismo aun sujeto (imputabilidad), y, c) el
de una indemnización). El concepto de res- deber de indemnizar o resarcir (responsabili-
ponsabilidad nace de la obligación que todos dad). (….) dichas responsabilidades se dife-
tenemos de responder de nuestros propios rencian en que mientras la llamada culpa
actos y de no dañar a nadie, y se produce contractual nace como consecuencia del in-
cuando una persona (con independencia de cumplimiento o infracción de los términos o

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De manera tal que se trata de una obliga-


Para hacer responsable al auditor, no es ción dirigida a una prestación positiva, exigi-
ble, vencida y determinada; el deudor ha de
suficiente con que el informe contenga haber retardado culpablemente el cumpli-
miento de la obligación y el acreedor tiene
omisiones o errores o sea defectuoso y que requerir, salvo excepciones, el cumpli-
miento. La mora produce el efecto del deber
por ello capaz de influir perjudicialmente de indemnización del deudor al acreedor por
los daños y perjuicios que dicha retraso oca-
en quien recibe la información siona (arts. 1.101 y 1.108 CC) y a responder
de los riesgos, perecimientos y deterioros de
la cosa. En cuanto a la mora del acreedor,
esta se produce cuando se da una obligación
contenido de un negocio o vínculo jurídico, la vencida, que el deudor realice todo lo condu-
extracontractual tiene su origen en un acto cente para su cumplimiento, y que el hacedor
ilícito productor de un daño, al margen, o no acepte la prestación o no colabore al cum-
además de todo incumplimiento o infrac- plimiento, sin justificación. Como efectos pro-
ción”. La distinción entre RCC y RCE supone duce la exclusión de la del deudor y supone
que no pueden ejercitarse simultáneamente que el acreedor asume el riesgo y el deudor
ambas acciones contra un mismo demanda- obtiene su liberación mediante la consigna-
do por unos mismos hechos (vid infra 1.2). ción de la cosa debida.

Con independencia de si se trata de RCC Dolo. “En los actos jurídicos, voluntad ma-
o RCE, para que se incurra en ella tiene que liciosa de engañar a alguien o de incumplir
darse alguno de los aspectos jurídicos que a una obligación contraída”. El dolo es uno de
continuación se definen. los vicios del consentimiento aplicable a los
contratos, elemento junto a la negligencia de
Mora. Definido por la Real Academia Es- la culpabilidad, que consiste en un engaño
pañola como “Dilación o tardanza en cumplir fraudulento (art. 1270 CC) o cuando cono-
una obligación, por lo común la de pagar can- ciendo el error del otro contratante se aprove-
tidad líquida y vencida”. Podemos entonces che del mismo (STS de 1 de diciembre de
distinguir entre la mora del acreedor (“mora 1986). Acción un omisión que mediando con-
accipiendi”) y del deudor (“mora solvendi”). ciencia y voluntad de producir un resultado
En cuanto a la primera, el CC la recoge en su antijurídico, impide el cumplimiento normal de
artículo 1.100, en el cual estipula que “Incu- una obligación. Por tanto, requiere para su
rren en mora los obligados a entregar o hacer apreciación un elemento intelectual (concien-
alguna cosa desde que el acreedor les exija cia) y otro volitivo (voluntad), pero no de la
judicial o extrajudicialmente el cumplimiento específica intención de perjudicar al acreedor.
de su obligación. No será, sin embargo, nece- Como presupuestos del dolo, podemos citar:
saria la intimación del acreedor para que la -que va dirigido a un acto, lesión de una per-
mora exista: sona o causación de un daño y existe volun-
tad de cometer el acto, –al acto corresponde
1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren la producción concreta de ese resultado, y– el
así expresamente. resultado es querido por el agente.

2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias Según el CC, art. 1.269, “hay dolo cuan-
resulte que la designación de la época en do, con palabras o maquinaciones insidiosas
que había que entregarse la cosa o hacer- de parte de uno de los contratantes, es indu-
se el servicio, fue motivo determinante pa- cido el otro a celebrar un contrato que, sin
ra establecer la obligación. ellas, no hubiera celebrado.” Mientras que el
deudor de buena fe responde de los daños y
En las obligaciones recíprocas ninguno de perjuicios, previstos o que se haya podido
los obligados incurre en mora si el otro no prever al tiempo de constituirse la obligación
cumple o no se allana a cumplir debidamente y que sean consecuencia necesaria de su fal-
lo que le incumbe. Desde que uno de los obli- ta de cumplimiento, “en caso de dolo respon-
gados cumple su obligación, empieza la mora derá el deudor de todos los que conocida-
para el otro” . mente se deriven de la falta de cumplimiento

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La responsabilidad
civil del auditor

de la obligación.” (art. 1.107.2 CC). Según el cro censans” y/o del “dammum emergens”, la
artículo 1.102 CC “la responsabilidad proce- doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado
dente de exigible en todas las obligaciones. carta de naturaleza en nuestro derecho a la
La renuncia de la acción para hacerla efectiva reparación del daño o sufrimiento moral, que
es nula”, si bien se refiere a la renuncia pre- si bien no atiende a la reintegración de un pa-
via, pues la indemnización por el incumpli- trimonio, va dirigida, principalmente, a propor-
miento reprochable a dolo del deudor es re- cionar en la medida de lo humanamente posi-
nunciable con carácter general. ble una satisfacción como compensación al
sufrimiento que se ha causado”.
Daño. Por tal se ha entendido tradicional-
mente un detrimento, perjuicio o menoscabo Culpa y Negligencia. “La culpa o negli-
que se recibe por culpa de otro en la hacien- gencia del deudor consiste en la omisión de
da o la persona. El daño debe causar perjui- aquella diligencia que exija la naturaleza de la
cio, menoscabo o pérdida, recaer sobre bie- obligación y correspondan a las circunstan-
nes jurídicos de una persona, ha de ser sus- cias de las personas, del tiempo y del lugar.”
ceptible de resarcimiento y ha de ser real, (art. 1.104 CC). Se define pues por una omi-
debe poder probarse su existencia. sión de la conducta debida para prever y evi-
tar el daño, con ausencia de malicia pero pre-
Para que se dé responsabilidad, el daño, visibilidad de resultado, y se manifiesta por la
o la posibilidad de preverlo, es fundamental y imprudencia, negligencia, impericia o inobser-
este de ser evitable (puesto que si no es así vancia de reglamentos o deberes(5). La culpa
estaríamos ante fuerza mayor o caso fortuito) viene definida en el Diccionario de la Lengua
y se debe dar un nexo causal entre la con- Española de la RAE como “Omisión de la dili-
ducta del autor y el daño. gencia exigible a alguien, que implica que el
hecho injusto o dañoso resultante motive su
El resarcimiento de daños debe abarcar responsabilidad civil o penal”.
tanto los daños patrimoniales (lesión causada
a los bienes por la acción de un tercero, per- Existe una culpa consciente, en la que el
juicio ocasionado en el patrimonio de la vícti- profesional se representa la posibilidad de cau-
ma por el hecho del agente) como el moral. sar un daño pero estima que en las circunstan-
Este último es entendido por la jurisprudencia cias concurrentes éste no se producirá, y una
de la siguiente manera (STS, Sala 1ª, de 25 culpa inconsciente en la que el profesional no
junio 1984): “I) Aunque dicha figura no se en- se representa la posibilidad de causar un daño,
cuentre específicamente nominada en el Có- pero pudo y debió hacerlo, tratando de evitarlo.
digo Civil, tiene adecuado encaje en la exége-
sis de ese amplísimo “reparar el daño causa- Para que se de responsabilidad por negli-
do” que emplea en su artículo 1902, como tie- gencia, según la jurisprudencia, se debe dar:
ne declarado esta Sala a partir de la Senten-
cia de 6 de diciembre de 1912; II) La cons- 1. Existencia de una obligación, o deber ge-
trucción del referido daño como sinónimo de neral, jurídicamente reconocido, que exija
ataque o lesión directos a bienes o derechos a los sujetos ajustar sus actos e un deter-
extramatrimoniales, peca hoy de anticuada y minado tipo de conducta que proteja a los
ha sido superada tanto por la doctrina de los demás contra riesgos.
autores como de esta Sala; III) Así, actual-
mente, predomina la idea del “daño moral” re- 2. Que el agente del daño actuase sin ajus-
presentado por el impacto o sufrimiento psí- tarse a dicha conducta.
quico o espiritual que en la persona pueden
producir ciertas conductas, actividades o in- 3. Pérdida o daño efectivo sufrido por otro
cluso, resultados, tanto si implican una agre- en sus intereses.
sión directa o inmediata a bienes materiales,
cual si el ataque afecta al acervo extrapatri- (5) Como formas de culpa tenemos: A) Imprudencia: afron-
monial o de la personalidad (ofensas a la fa- tar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse. B)
ma, al honor, honestidad, muerte de persona Negligencia: implica una falta de actividad (no hacer) que
produce daño. C) Impericia: se presenta en aquellas activi-
propietario, etc.); IV). De ahí que, ante, frente dades que para su desarrollo exigen conocimientos técnicos
o junto a la obligación de resarcir que surge especiales. D) Inobservancia de reglamentos: implica el co-
nociendo las normas estas sean vulneradas implicando im-
de los daños patrimoniales, traducido en el prudencia, o que se desconozcan los reglamentos debiendo
resarcimiento económico o dinerario del “lu- haberse conocido por obligación, lo que implica negligencia.

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Mientras que por negligencia profesional Así, la STS 8534/1990, de 8 de noviem-


se entiende la omisión de la diligencia exigi- bre, declara que “es de mantener por el con-
ble al profesional en el desempeño de su acti- trario, el moderno concepto de culpa que no
vidad. Lógicamente conlleva un patrón de consiste solamente, según el criterio clásico,
medida mucho más riguroso, que viene im- en la omisión de la diligencia exigible según
puesta por la lex artis, el grado de especiali- las circunstancias del caso, ya que actual-
dad de sus conocimientos o estudios y la ac- mente se ha ampliado el concepto de culpa
tualización y capacitación técnica que se pre- para abarcar aquellas conductas donde hay
sumen en un profesional de la categoría con- negligencia sin una conducta antijurídica y
creta de que se trate. De forma que se da im- aquellas otras en que partiendo de una ac-
pericia o negligencia profesional cuando la tuación diligente y lícita, no sólo en su inicio
causa de la conducta negligente se encuentra sino en su desarrollo, se entiende existente
en la ignorancia de algo que, de modo evi- también conducta culposa a virtud de un re-
dente, por la propia profesión, se debiera co- sultado socialmente dañosos que impone la
nocer. En cuanto a su prueba, el artículo 217 desaprobación de la acción o de la conducta,
de la Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuicia- por ser contraria a los valores jurídicamente
miento Civil (LEC) favorece al acreedor con la exteriorizados; es decir, es una conducta so-
presunción de que el deudor no cumple la cialmente reprobable”.
obligación porque no quiere, y, por tanto, solo
debe probar la existencia de la obligación. Por lo tanto, para hacer responsable al au-
Mientras que en la RCE, la jurisprudencia ha ditor no es suficiente con que el informe de au-
evolucionado de manera que, sin prescindir ditoría contenga omisiones o errores o que en
del concepto de culpa como fundamento de la alguna medida sea defectuoso y por ello capaz
responsabilidad, tiende hacia soluciones de influir perjudicialmente en quien recibe esa
próximas a su objetivación por medio de las información. Para responder es preciso que
tesis de responsabilidad por el riesgo creado ese resultado sea consecuencia de una con-
o de la inversión de la carga de la prueba. ducta al menos culposa.

Una vez acreditada la Responsabilidad (si


existe un incumplimiento culpable del deudor,
un daño resarcible debidamente acreditado(6),
y que se dé una relación de causa a efecto
entre el incumplimiento de la obligación y los
daños sobrevenidos, siempre y cuando no
haya sido ocasionado por caso fortuito o fuer-
za mayor o por conducta culposa de la otra
parte) se debe dar un resarcimiento de la mis-
ma, consistente en:

1. La indemnización “por el equivalente”,


que es la indemnización propiamente di-
cha, la prestación del interés (“id quod in-
terest”) que consiste en prestar al acree-
dor el equivalente de aquella utilidad que
le hubiere reportado el cumplimiento en
forma específica.

2. Restitución in natura, o reparación del da-


ño en forma específica, mediante la remo-
ción de su causa y la realización de la ac-
tividad necesaria para reponer las cosas o
bienes a su estado primitivo, siempre que

(6) “Los perjuicios reales y efectivos han de ser acreditados


con precisión, de modo que el perjuicio sufrido sólo debe ser
resarcido con el equivalente del mismo, para lo que es im-
prescindible concretar su entidad real” (STS de 19 de sep-
tiembre de 1986).

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La responsabilidad
civil del auditor

sea posible, con abono de los deterioros y tos de la ley que las hubiere establecido; y,
menoscabos que se determinen. en lo que esta no hubiere previsto, por las
disposiciones del Libro IV de las Obligacio-
3. En un dar, hacer o no hacer, y el juez o tri- nes y Contratos del CC (art. 1090 CC).
bunal establecerán atendiendo a la natura-
leza de aquel y a las condiciones persona- 2. Del contrato, con independencia de que el
les y patrimoniales del culpable, determi- incumplimiento de este sea impropio, defi-
nando si han de ser cumplidas por el mis- nitivo o defectuoso(10), pues dichas obliga-
mo o pueden ser ejecutadas a su costa. ciones tienen fuerza de ley entre las par-
tes contratantes y deben cumplirse al te-
4. Indemnización de daños y perjuicios, la ner de las mismas (art. 1.091 CC). Para
jurisprudencia “tiene declarado que para que se dé la RCC, es necesario un con-
condenar a daños y perjuicios hay que trato válido ente el autor del daño y la vic-
probara su existencia (…). La prueba in- tima y el daño ha de resultar del incumpli-
cumbe al actor” (STS, Sala 1ª, 1/04/96). miento del contrato.

3. Del cuasi contrato(11), entendiendo por tal


RESPONSABILIDAD CIVIL
“obligaciones impuestas por la ley en si-
CONTRACTUAL
tuaciones en las que los principios de soli-
Denominada por algunos autores obliga- daridad social o de justicia lo demandan”
cional, ya que, a diferencia de la RCE(7), la (Díez-Picazo y Gullón 2000:499), como la
RCC surge de las obligaciones(8) (dar, hacer gestión de negocios ajenos.
o no hacer alguna cosa) que, a su vez, “na-
cen de la ley, de los contratos y cuasi contra- 4. De los actos u omisiones en que interven-
tos, y de los actos y omisiones ilícitos o en ga culpa o negligencia, no penadas por la
que intervenga cualquier género de culpa o ley y sometidas a las disposiciones del
negligencia” (Art. 1.089 CC). Capítulo II del título XVI del CC.

La responsabilidad surge cuando se da un La responsabilidad debe ser resarcida,


incumplimiento: bien mediante un acuerdo entre la víctima y el
responsable (reparación por vía de convenio)
1. De la ley, es decir, cuando se produce bien a través de una acción judicial, teniendo
un ilícito, sea este penal o civil(9), no se en cuenta que: “Quedan sujetos a la indemni-
presumen y sólo son exigibles las expre- zación de daños y perjuicios causados los
samente determinadas en el CC o en le- que en el cumplimiento de sus obligaciones
yes especiales, se regirán por los precep- incurrieren en dolo, negligencia o morosidad,
y los que de cualquier modo contravinieran al
(7) Martínez-Calcerrada (1996:22), citando a Joserrand, se- tenor de aquéllas” (Art. 1.101 CC) y que “del
ñala las diferencias fundamentales entre ambos tipos de cumplimiento de las obligaciones responde el
responsabilidades: su origen, la capacidad exigida al deudor
(mayor en la RCE), la reparación, la posibilidad de usar o no
deudor con todos sus bienes, presentes y fu-
cláusulas de responsabilidad atenuada y el plazo de pres- turos” (art. 1.911 CC). El quantum de la obli-
cripción de sus correspondientes acciones. gación de indemnizar incluye tanto el daño
(8) Nos encontramos ante distintos tipos de obligaciones, de
emergente (disminución patrimonial) como el
medios y de resultados, lo que incide a la hora de determi-
nar la RCC, pues el incumplimiento, requisito básico para
que surja la RCC, depende de la clase de obligación. La
obligación de resultado se da cuando una norma o un con- (10) El incumplimiento impropio se da cuando el deudor no
trato obligan a una persona a alguna cosa determinada, sea realizó ninguna prestación en el momento que debía hacer-
ésta una acción o una abstención (hacer o no hacer algo). lo, pero esta todavía es posible (se da pues un retraso que
Para estas obligaciones la responsabilidad es prácticamente se podría convertir en mora). El definitivo se da si el deudor
automática, la víctima sólo debe probar que el resultado no no ha realizado prestación alguna, esta es ya imposible o
ha sido alcanzado, y el demandado sólo puede oponer que aún siendo posible ya no puede satisfacer al acreedor. La
esto se ha debido a un caso fortuito o de fuerza mayor. La impropia se da en los supuestos en los que el deudor realizo
obligación es de medios, en aquellos casos en que una nor- actos para cumplir, pero estos no se ajustan a como estaba
ma o un contrato sólo obligan al deudor a actuar con pru- establecida la prestación.
dencia y diligencia (caso de los letrados). Entonces, la carga (11) Institución con origen en el derecho romano clásico,
de la prueba le corresponde a la víctima o demandante, pervive con la configuración que le dieron los compiladores
quien deberá probar que el agente fue negligente o impru- justinianeos, actualmente parte de la doctrina se plantea su
dente al cumplir sus obligaciones (STSS 13 de julio de 1987 vigencia como categoría individualizada, y es definida por el
y 12 de julio 1988). CC (Art. 1.887) de la siguiente manera: “son cuasi contratos
(9) Según la jurisprudencia, la distinción entre ilícito civil y los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resul-
penal radica en que el civil sólo viola intereses subjetivos de ta obligado su autor para con un tercero y a veces una obli-
los particulares y el penal vulnera el interés general. gación recíproca entre los interesados”.

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que las normas de concurso de ambas res-


Desde la teoría del riesgo, el ponsabilidades que más se acomoden a
ellos, todo a favor de la víctima y para el logro
perjudicado no debe probar la culpa del de su resarcimiento del daño lo más completo
posible” (STS, Sala 1ª, de 6 de abril 1998).
que le dañó sino que éste debe demostrar
que adoptó medidas para evitar el daño RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL
La RCE, también llamada objetiva o aqui-
lucro cesante (beneficio o utilidad que se ha- liana, está recogida en el artículo 1902 CC,
bría conseguido de haber continuado la ex- “el que por acción u omisión causa daño a
plotación de una determinada actividad o ne- otro, interviniendo culpa o negligencia, está
gocio en la misma forma en que se estaba obligado a reparar el daño causado”, sin olvi-
realizando, es decir lo que se ha dejado de dar la RCE derivada de daños causados por
ganar y que se habría ganado de no haber animales y cosas (arts 1.905 a 1.910 CC), es
sucedido el daño). definida por la doctrina (De Angel Llagues
2000 y 1989, Díez Picazo y Gullón 2000, Re-
En los casos de producción de daños por glero Campos 2002 e Yzquierdo Tolsada
varios agentes, la responsabilidad es solida- 1989) como la que surge como consecuencia
ria. Su plazo de prescripción es de quince de la trasgresión del deber general de abste-
años, mientras que en la RCE es de un año nerse de causar daño a otro, con indepen-
(tres en Cataluña); se da su cómputo desde dencia de relación contractual alguna.
el momento en que el agraviado tuvo conoci-
miento del daño y pudo ejercitar la acción Para que se produzca, debe haber: una
(art. 1968 CC) pudiendo interrumpirse por las lesión o daño a tercero, acción u omisión cul-
causas señaladas por la ley. pable o negligente por parte del que lo produ-
ce y relación de causalidad entre esa con-
En relación al concurso entre RCC y RCE, ducta y el daño (STS de 11 de febrero de
parte de la doctrina opta por dar la opción al 1976) y “es esencial para que exista culpa
dañado de elegir entre ellas, ejerciéndose de estracontractual el requisito de la previsibili-
forma alternativa o subsidiaria según autores, dad del resultado dañoso por el agente” (STS
y otros consideran que la RCC desplaza a la de 9 de octubre de 1999). Es decir, debe dar-
RCE mientras que la jurisprudencia opta por se y probarse la antijuridicidad(12) (la conducta
el principio de unidad de culpa, de manera tal no es conforme a derecho) y el nexo de cau-
que “efectivamente es doctrina jurisprudencial salidad (la relación de causa a efecto entre la
y que avala dicha estimación, que se puede conducta del agente y daño causado).
catalogar como consolidada y que sigue a
una moderna doctrina científica, la que deter-
RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE
mina el concepto de unidad de culpa. Y así se
EL ACTO Y EL RESULTADO DAÑOSO
especifica en Sentencia de esta Sala de 9 de
marzo de 1983 (RJ 1983, 1463), cuando dice Este sin duda es el aspecto más impor-
“que no es bastante que haya un contrato en- tante de la RCE a la hora de probar la misma.
tre partes para que la responsabilidad con- Estudiado por el Derecho Penal, nos encon-
tractual opere necesariamente con exclusión tramos ante las siguientes teorías:
de la aquiliana, sino que requiere para que
ello suceda la realización de un hecho dentro A) Teoría de la Equivalencia de las Condicio-
de la rigurosa órbita de lo pactado y como de- nes. Establece que todo resultado o efec-
sarrollo del contenido negocial”, como ratifica-
ción de lo que se afirma en la Sentencia de (12) Consiste en un comportamiento humano típicamente
antijurídico, es decir, una relación de contradicción de un he-
15 de febrero 1993 (RJ 1993, 771), cuando cho con la norma. Además, el hecho ha de ser antijurídico
en ella se proclama “que la yuxtaposición de materialmente, lo cual requiere la lesión o puesta en peligro
las responsabilidades contractual y extracon- de un bien jurídico protegido y la ausencia de un interés pre-
valente que justifique el hecho (disvalor de resultado) así co-
tractual dan lugar a acciones que pueden mo la peligrosidad de la conducta contemplada ex ante y la
ejercitarse alternativa o subsidiariamente u finalidad que la guía (disvalor de la acción). Siempre y cuan-
do que no se de alguna de las causas de justificación: ejer-
optando por una u otra e incluso proporciona- cicio del propio derecho, consentimiento de la victima, legíti-
do los hechos al juzgador para que éste apli- ma defensa y estado de necesidad.

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La responsabilidad
civil del auditor

to es consecuencia de una multitud de tiva, cualquiera lo pudiera prever, y diligen-


condiciones, siendo todas igualmente ne- cia debida: si la acción se realiza con la dili-
cesarias y, por tanto, equivalentes. Causa gencia debida, aunque sea previsible el re-
de un resultado es la suma de todas las sultado se mantienen en la esfera de lo per-
condiciones o fuerzas que contribuyen a mitido. Al limitar la causalidad natural con
su producción y atribuir a continuación el criterios jurídicos, convierte por primera
carácter de causa a cada una de las con- vez, el problema causal en un problema ju-
diciones. Se crítica porque la búsqueda rídico. Pero permite únicamente constatar
de una causa última llevaría hasta el infi- una relación de causalidad concreta, entre
nito a indagar la causa de la causa, que a una determinada acción y un resultado,
su vez sería causada por otra. cuando se conoce ya la causalidad general.

B) Teoría de la Conditio sine qua non. Es La jurisprudencia, dada la complejidad y


causa toda condición de un resultado con- abundancia de supuestos, no opta por ningu-
creto que suprimida mentalmente, daría na postura teórica sino que (STS de 22 de oc-
lugar a que ese resultado no se produje- tubre 1948) considera que para determinar el
se. Es la teoría más extendida y común- nexo causal ha de inspirarse en la valoración
mente admitida, explica lógicamente por- de las condiciones o circunstancias que el
que a una acción le sigue un resultado en buen sentido señala en cada caso, con abs-
el mundo exterior, según las leyes de la tracción de la doctrina.
naturaleza. Una vez constatada la exis-
tencia de una relación de causalidad, en El nexo causal puede interrumpirse, o no
algunos supuestos será necesario com- existir, y faltando este requisito no hay res-
probar, que, además, la conducta es im- ponsabilidad. La interrupción del nexo causal
putable a su autor. Esta atribución se rea- puede producirse por:
liza en base a criterios normativos limita-
dores de la causalidad natural. En primer 1) Intervención de Terceros: si la causa di-
lugar, habría que constatar que la conduc- recta del daño es la intervención del terce-
ta o acción incrementó el riesgo prohibido ro debe responder este (por ejemplo, abo-
y a continuación, que el riesgo creado fue gados con procuradores).
el que se materializó efectivamente en el
resultado producido. Se critica porque no 2) Culpa del perjudicado: si es única y exclu-
permite constatar la existencia de una re- siva exonera de la responsabilidad, si es
lación de causalidad donde la ciencia no compartida se gradúa por el juzgador.
ha podido descubrir una ley causal y per-
mite únicamente constatar una relación de 3) Caso fortuito: aquel acontecimiento de
causalidad concreta, entre una determina- procedencia interna no imputable al cau-
da acción y un resultado, cuando se cono- sante del daño que no se podía prever o
ce ya la causalidad general. que pudiendo preverse es inevitable y de
tal naturaleza que impide el cumplimiento
C) Teoría de la Última Causa. Limita al último de la obligación.
eslabón la relación de causalidad y por
tanto es responsable del delito la última 4) Fuerza mayor: aquellos sucesos extraños
persona que contribuyo al resultado. al causante del daño por las fuerzas pri-
marias de la naturaleza, que no podía evi-
D) Teoría de la Causa Eficiente. Establece tarse ni con el empleo de la mayor dili-
que causa es la condición de la que de- gencia posible.
pende la cualidad del resultado, mientras
que de las otras condiciones depende úni-
RESPONSABILIDAD POR
camente su aparición. Su crítica se basa
HECHO AJENO
en que resulta impracticable, e irrelevante
en muchos casos. El artículo 1.903 CC estipula que la RCE
“es exigible, no sólo por los actos u omisiones
E) Teoría de la Causalidad Adecuada: para la propios, sino por los de aquellas personas de
cual, causa es aquella que generalmente quienes se debe responder (…). Lo son igual-
es adecuada para producir un resultado mente los dueños o directores de un estable-
mediante los criterios de previsibilidad obje- cimiento o empresa respecto de los perjuicios

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causados por sus dependientes en el servicio el riesgo de su propia economía individual, o


de los ramos en que los tuvieran empleados, lo que es lo mismo, en la teoría del riesgo de
o con ocasión de sus funciones (…). La res- empresa (...). En función igualmente del cuius
ponsabilidad de que trata este artículo cesará commoda, eius et incommoda, es de justicia
cuando las personas en él mencionadas que lo beneficioso se haga acompañar de lo
prueben que emplearon toda la diligencia de perjudicial. Así, pues, y al margen de toda
un buen padre de familia para prevenir el da- culpa “el que se sirve de la división del trabajo
ño”. Mientras que el siguiente artículo de di- en su propio interés (para aliviar su pérdida o
cho cuerpo legislativo, posibilita la acción de aumentar su ganancia) debe aceptar junto a
repetición del dueño contra su dependiente. las ventajas que se le deriven los correlativos
inconvenientes” (Yzquierdo 1989:70-71).
De gran interés, por el objeto del presente
estudio, es la responsabilidad extracontrac- Como el propio Tribunal Supremo (STS,
tual de la empresa por actos de sus emplea- Sala 1ª, 3408/1997, de 28 de abril de 1997)
dos, responsabilidad que no es subsidiaria si- explica: “En relación con la responsabilidad
no directa, y a este respecto la jurisprudencia por culpa extracontractual, resulta evidente
ha determinado lo siguiente: que el principio de la responsabilidad por cul-
pa es básico en nuestro ordenamiento positi-
“No cabe duda de que la responsabilidad vo, encontrándose acogido en el artículo
por hecho ajeno –que es la prevista en el ar- 1902 del Código Civil, cuya aplicación requie-
tículo 1903 del Código Civil– ya se base en re, por regla general, la necesidad ineludible
intervención de culpa “in eligiendo” o “in vigi- de un reproche culpabilístico al eventual res-
lando” requiere como elemento ineludible ponsable del resultado dañoso, y si bien es
una relación jerárquica o de dependencia en- cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evo-
tre los sujetos (…) y es evidente, también, lucionado en el sentido de objetivizar la res-
que la responsabilidad que impone el precep- ponsabilidad extracontractual, no lo es menos
to dicho al empresario no es subsidiaria sino que tal cambio se ha hecho moderadamente,
directa, al derivarse del incumplimiento de los recomendando una inversión de la carga de
deberes impuestos por las relaciones de con- la prueba y acentuando el rigor de la diligen-
vivencia social de vigilar a las personas que cia requerida, según las circunstancias del
están bajo la dependencia de otros y de em- caso, de manera que ha de extremarse la
plear la debida cautela en la elección de ser- prudencia para evitar el daño, pero sin erigir
vidores y en la vigilancia de sus actos, como el riesgo en fundamento único de la obliga-
así ha venido declarándose de manera cons- ción de resarcir y sin excluir, en todo caso y
tante en la jurisprudencia de esta Sala” (STS, de modo absoluto, el clásico principio de la
Sala 1ª, 3101/1999, de 8 de mayo). responsabilidad culposa …, así pues, en defi-
nitiva, la doctrina de la Sala ha evolucionado
Optando la jurisprudencia actual por la lla- hacia una minoración del culpabilísimo origi-
mada teoría del riesgo(13), ya que “mal puede nario, hacia un sistema que, sin hacer plena
hablarse de culpa in eligiendo en una persona abstracción del factor moral o psicológico y
que contrata a un profesional cuya simple titu- del juicio de valor sobre la conducta del agen-
lación ya le presume apto para el ejercicio de te, viene a aceptar soluciones cuasi objetivas,
la actividad en cuestión. Y menos aún de la demandadas por el incremento de las activi-
culpa in vigilando, si como hemos hecho, par- dades peligrosas propias del desarrollo tecno-
timos de la premisa irrefutable de que la par- lógico y por el principio de ponerse a cargo de
cela de la técnica y arte profesionales está quien obtiene el beneficio o provecho, la in-
excluida de todo posible control, ingerencia y demnización del quebranto sufrido por el ter-
vigilancia por parte del empresario. La expli- cero, habiéndose producido el acercamiento
cación no puede estar sino en la idea de que a la responsabilidad por riesgo, en una mayor
cada uno debe –como dice Visintini– soportar medida, en los supuestos de resultados daño-
sos originados en el ámbito de la circulación
de vehículo a motor.” De tal forma que incluso
(13) “Y ya se la funde en la intervención de la culpa “in eli- no es “precisa la existencia de relaciones de
giendo” o “in vigilando”, por infracción del deber de cuidado
reprochable al segundo en la selección del dependiente o tipo laboral entre el sujeto activo de la infrac-
en el control de la actividad por éste desarrollada, bien se ción y el tercero responsable, bastando rela-
prescinda de tales presunciones y se acuda a la responsabi-
lidad por riesgo, siguiendo el criterio mayoritario” (STS
ciones de dependencia, subordinación o en-
5034/2000, de 24 de junio). cargo” (STS de 16 de octubre de 1958).

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La responsabilidad
civil del auditor

PRUEBA DE LA CULPA considerar jurídicamente relevante un nuevo


matiz de obligación y, por ende, de respon-
Desde la implantación en nuestra juris- sabilidad, que anteriormente residía en un
prudencia de la ya descrita teoría del riesgo, campo moral o ético.
o responsabilidad objetiva, en Sentencias tan
tempranas como la del Tribunal Supremo de Concretamente, en la legislación española
26 de febrero de 1935(14), cuando a raíz del se opto por diferenciar la RC de la penal, sim-
ejercicio, normal o anormal, de una actividad ple y llanamente a consecuencia del hecho
que proporciona a la persona un beneficio de que el Código Penal (CP) es previo CC, y
económico surge un daño, se da una inver- es altamente recomendable su unificación.
sión de la carga de la prueba. De manera tal
que, no es el perjudicado el que tiene que De manera tal que el sujeto que comete
probar la culpa del que le dañó sino que es un delito del que se hayan derivado daños y
éste el que se ve obligado a probar que perjuicios, incurre en dos tipos de responsabi-
adoptó todas las medidas oportunas para lidad(15), penal y civil (art. 116 CP). Si bien, te-
evitar dicho daño. Se pasa pues de la prueba niendo en cuenta como señala la jurispruden-
de la culpa por el demandante a la prueba cia, STS de 30 de diciembre de 1992, que las
del demandado de su diligencia, ya que se obligaciones civiles ex delicto no nacen pro-
presume que el autor del daño incurrió en piamente del delito sino de los hechos que lo
culpa, y es él mismo el que debe desvirtuar constituyen, en cuanto originadores de la res-
esa presunción, incluso si no se puede pro- titución de la cosa o de la reparación del daño
bar con exactitud la causa del daño (STS de y la indemnización de perjuicios causados por
10 de octubre de 1975), mediante la prueba el daño punible. Indemnización que debe su-
de haber obrado con la diligencia debida que poner el restablecimiento del menoscabo y
corresponde a las circunstancias de las per- restablecer el equilibrio y la situación econó-
sonas, tiempo y lugar (STS de 7 de enero de mica anterior a la perturbación, comprendien-
1960). Para lo cual no basta con el cumpli- do tanto el daño emergente como el lucro ce-
miento de las disposiciones legales (SSTS sante (STS de 28 de abril de 1955). Al no ser
de 8 de octubre de 1984 y 22 de diciembre la RC, a diferencia de la penal, personalísima
de 1986) y, teniendo en cuenta que una ac- si el responsable criminalmente no puede sa-
tuación lícita puede dar lugar a daños indem- tisfacerla, lo harán otros subsidiariamente
nizables, si el agente no llega a desplegar la (Arts. 116 a 122 CP). Por lo tanto se dan dos
diligencia oportuna en el alcance y conse- tipos de responsables civiles (16): directos y
cuencias de sus actos. subsidiarios. En el supuesto de responsables
civiles directos, si son varios, el Tribunal se-
ñalara la cuota de la que deba responder ca-
RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELITO
da uno y si se da una concurrencia de auto-
Conforme va consolidándose la evolución res y cómplices como responsables civiles,
histórica en el estudio y respuesta del daño
en sus distintas tipologías, los sistemas jurí-
(15) En el proceso penal, la RC se define como la obliga-
dico-legales perfilan y acomodan la diferen- ción que tiene el autor de un delito o falta de reparar eco-
cia entre responsabilidad civil y responsabili- nómicamente los daños y perjuicios causados o derivados
de su infracción.
dad penal incluso originadas por un mismo
(16) Son responsables civiles directos los que hubiesen co-
hecho. La influencia de los glosadores me- metido el delito o falta (autores) y sus cómplices, y respon-
dievales de Derecho Común y del elemento sables civiles subsidiarios los enumerados en el art. 120 CP,
religioso del pecado aportado por el Derecho y en concreto: Las personas naturales o jurídicas, en los ca-
sos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de
canónico, sobre la base inspiradora del De- los que sean titulares, cuando por parte de los que los diri-
recho Romano, contribuyó claramente a jan o administren, o de sus dependientes o empleados, se
hayan infringido los reglamentos de policía o las disposicio-
esas diferencias, al incidir en la necesidad nes de la autoridad que estén relacionados con el hecho pu-
de expiar o resolver la culpa con indepen- nible cometido, de modo que éste no se hubiera producido
sin dicha infracción. Así como las personas naturales o jurí-
dencia de su intencionalidad directa, esto es dicas que se dediquen a la industria o el comercio, por los
mediante la imprudencia, no exigible penal- delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o de-
mente, lo que conceptualmente permitía pendientes, representantes o gestores en el desempeño de
sus obligaciones o la prestación de sus servicios. Fundán-
dose dicha responsabilidad objetiva (porque aquel que se
beneficia de una determinada actividad debe soportar los
(14) “La responsabilidad extracontractual sólo puede ener- perjuicios que la misma comporta) y subjetivamente (al exis-
varse demostrando la concurrencia de caso fortuito, culpa tir negligencia en la elección de las personas, o en su vigi-
del perjudicado o diligencia de un buen padre de familia”. lancia y/o dirección).

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con sus respectivas cuotas, l os autores y sonales y económicas del culpable y la in-
cómplices entre sí responderán solidariamen- demnización de perjuicios comprenderá no
te por sus cuotas y subsidiariamente de una a solo los ocasionados al agraviado, sino tam-
otra categoría (art. 116.2 CP). bién a sus familiares o a terceros.

En cuanto a la RC subsidiaria, como es-


RESPONSABILIDAD CIVIL
tablecen los artículos 120 y 121 del CP, res-
PROFESIONAL
ponderá civilmente una persona distinta a la
que cometió la infracción penal, siempre que En épocas recientes, los procedimientos
se den los siguientes requisitos: que el res- judiciales contra profesionales liberales han
ponsable penal no pueda hacer efectiva la tenido un crecimiento mundial espectacular,
RC a cuyo cumplimiento está principalmente y, en especial, en lo que atañe a las profe-
obligado, generalmente por razones de in- siones jurídicas. Ello no se debe a que los
solvencia y que exista una determinada rela- letrados, sean en la actualidad más negli-
ción entre la persona que se encuentra obli- gentes que hace un siglo escaso, cuando re-
gada subsidiariamente y el delito cometido o sultaba insólito demandar a un abogado, si-
el autor del mismo. La jurisprudencia consi- no a que los clientes (como los consumido-
dera necesario para que se dé dicha RC res en general) han tomado conciencia de
subsidiaria que entre el infractor y el respon- que hay errores que no deben quedar impu-
sable civil subsidiario exista un vínculo, rela- nes. El aumento de las demandas ha llevado
ción jurídica o de hecho, en virtud del cual el a no pocos profesionales a verse en la nece-
autor de la infracción penal se halla bajo de- sidad de suscribir un seguro de responsabili-
pendencia, onerosa o gratuita, duradera y dad civil que cubra, al menos, las conse-
permanente o puramente circunstancial o cuencias económicas de una hipotética ac-
esporádica, de su principal o, al menos, la tuación profesional dudosa.
tarea, actividad, misión, servicio o función
que realicen cuenten con el beneficio o Si bien en el Derecho anglosajón se apli-
anuencia del supuesto civil subsidiario. Así ca la RCE a los profesionales (Frades
como que el delito que genera una y otra 1999:19), se debe limitar su responsabilidad
responsabilidad se halle inscrito dentro del al ámbito de la RCC, aun en los casos de
ejercicio, normal o anormal, de las funciones daños ocasionados a terceros en el ejercicio
encomendadas y en el seno de la actividad, de la profesión (auditores), puesto que el
cometido o tarea confiados al infractor, per- profesional esta ligado con el cliente por
teneciendo a su esfera o ámbito de actua- medio de un contrato de arrendamiento de
ción. A la hora de interpretar estos dos requi- servicios y la RCE “no es predicable, en ca-
sitos, la jurisprudencia usa un criterio amplio so alguno, cuando se trata de los presu-
apoyado en la teoría del riesgo. puestos integradores de la responsabilidad
civil profesional, porque no cabe entender
Si bien el particular, víctima del delito y que la persona que asume esa categoría de
beneficiario de la indemnización en la que se profesional (bien porque sea arquitecto o un
valora la RC derivada del mismo, puede re- ingeniero o medico, o perito judicial) y sin
nunciar a la misma siempre que esta no aten- que preceda esa conexión con quien luego
te contra el interés u orden público ni perjudi- resulta perjudicado, pueda –se insiste–, sin
que a terceros. En caso de reclamarla. podrá esa previa conexión o nexo, desplegar su
optar por exigir la responsabilidad derivada facere infringiendo la normativa correspon-
del mismo en la vía penal, pudiendo ser cuan- diente e incurriendo en el ilícito en cues-
tificada en la sentencia que ponga fin al pro- tión.” (Martínez-Calcerrada 1996:55).
cedimiento, o por la vía civil, en cuyo caso se-
rá necesario ejercer nuevas acciones ante los Las obligaciones generales de los profe-
tribunales civiles y como regla general el pla- sionales son, según la mayoría de la doctrina
zo para reclamar la responsabilidad civil deri- (Frades 1999, Martínez-Calcerrada 1999 y
vada de la comisión de un delito prescribe en Roca 2008):
el plazo de un año. La reparación del daño
ocasionado podrá consistir en obligaciones 1. Secreto profesional. No divulgar datos del
de dar, de hacer o de no hacer algo, y se de- cliente que se conozcan por razón de la
terminará por el Juez atendiendo a la natura- profesión. Al fin y al cabo, se trata de am-
leza de la infracción y a las condiciones per- parar la dignidad de la persona.

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La responsabilidad
civil del auditor

2. Información. Debe informar adecuadamen- el hipotético ilícito en que ha incurrido el autor


te al cliente de los riesgos, pros y contras, de la conducta, por lo que teniendo en cuenta
que conlleva la actuación profesional. el nexo contractual que existe entre los intere-
sados, la carga probatoria recae en el perjudi-
3. No actuar en contra del interés del cliente. cado, en concreto, el acreedor, el cual habrá
de acreditar debidamente que acontecen to-
4.- Lex Artis. Adecuación del acto a la técnica dos los requisitos determinantes de la respon-
normal requerida y al caso concreto, y ca- sabilidad civil en que ha incurrido el deudor:
pacitación técnica del profesional.
1º La acción o conducta positiva u omisiva.

DILIGENCIA DEBIDA Y LA LEX ARTIS


2º Su culpabilidad, esto es, la trasgresión
La esencia de la culpa radica en la falta de alguna de las causas determinantes
de diligencia y previsión, considerando que la de la responsabilidad del artículo 1.101
diligencia “posee una doble dirección, en del Código Civil.
cuanto que impone al deudor no sólo el desa-
rrollo, usando un cierto esfuerzo, de la activi- 3º El daño o perjuicio inferido por dicha con-
dad idónea para satisfacer el interés del ducta en el actuante, por ello el acreedor.
acreedor, sino el deber de mantener la “posi-
bilidad” de la prestación, tomado las media- 4º Y la relación de causalidad entre esa con-
das oportunas que eviten su imposibilidad” ducta y el daño producido (…).
(Díez-Picazo y Gullón 2000:198).
Y que mientras no se demuestre lo contra-
Siguiendo a Frades (1999:180-181), se rio, no es culpable, por cuanto juega a su fa-
pueden establecer los siguientes supuestos: vor la llamada presunción de diligencia, pre-
sunción iuris tantum, entendedora de que di-
“1. La negligencia profesional es sólo un factor cho deudor es diligente y por tanto no ha in-
secundario en la producción del daño, ya que: currido en ninguno de los aspectos de ilicitud
determinante de su responsabilidad, en tanto
1.1. La víctima es quien controla el riesgo y en cuanto el perjudicado, el acreedor, no
el daño resulta principalmente de su pro- acredite cuanto se ha expuesto anteriormen-
pia negligencia. te” (Martínez-Calcerrada 1996:61-62).

1.2. La pérdida resulta principalmente de otro La STS de 16 de abril de 1970 define la


sujeto. En estos casos, no debe impo- lex artis como “técnica correcta y aquellos
nerse la responsabilidad profesional ya principios esenciales que tiendan a su normal
que el profesional no es la parte a quien desenvolvimiento”. La expresión lex artis (lite-
puede imputarse la pérdida producida. ralmente, “ley del arte”, ley artesanal o regla
de la regla de actuación de la que se trate) se
2. La negligencia profesional es el factor prin- ha venido empleando para referirse a un cier-
cipal en la producción del daño. Debería im- to sentido de apreciación sobre si la tarea eje-
ponerse responsabilidad cuando: cutada por un profesional es o no correcta o
se ajusta a lo que debe hacerse. De forma
1.1. La víctima dispone de medios suficientes que, si la actuación se adecua a las reglas
para negociar directamente con el profe- técnicas pertinentes, se habla de “un buen
sional, o cuando profesional, un buen técnico, y de una buena
“praxis” en el ejercicio de una profesión. El
1.2. La víctima puede negociar con un sujeto principio de la lex artis a las profesiones que
intermedio acerca del riesgo de negli- precisan de una técnica operativa y que plas-
gencia profesional”. man en la práctica unos resultados empíricos.

En cuanto a la prueba, la jurisprudencia, En España, y en relación con los audito-


que en la RCE tiende a invertir la carga de la res, este patrón de conducta se encuentra
prueba, en relación con la RC de los profesio- formalizado en las normas técnicas de audi-
nales impone al demandado que pruebe la toría que, en gran medida, proporcionan los
negligencia, de manera que “ese onus pro- parámetros esenciales para enjuiciar la co-
bando, recae en el eventual perjudicado por rrección o incorrección de la auditoría. 

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BIBLIOGRAFÍA
Botana García, Gemma Alejandra tación de responsabilidades por las corporaciones
• Condena a empresa auditora por emitir informe que profesionales. Revista Española de Financiación y
no se correspondía con la realidad económica de la Contabilidad, Vol. XXXII 19: 1091-1136.
empresa auditada. Práctica de Derecho de Daños 9.
López González, Rodrigo
Carles Seuba, Joan • De la responsabilidad civil de los auditores frente a
• 2002 Responsabilidad civil del auditor. Iuris: Actualidad los socios de la compañía auditada por informes inco-
y práctica del derecho. 61:28-33. rrectos. Revista de Responsabilidad Civil, Circulación
y Seguro nº 9: 48-52. Madrid: Inese.
Carrasco Perera, Ángel
• 2008 La responsabilidad civil de los auditores llega al Martínez-Calcerrada y Gómez, Luis
Tribunal Supremo. Actualidad Jurídica Aranzadi 767. • 2009 Responsabilidad civil del auditor de cuentas.
Diario La Ley num. 7107.
De Angel Yagüez, Ricardo • 1999 La Responsabilidad Civil Profesional. Madrid:
• 2000 Responsabilidad por informar. En AA VV Perfiles Colex.
de la Responsabilidad Civil En el nuevo milenio.
Moreno Martínez (Coord.). Madrid: Dykinson. Pantaleón, Fernando
• 1989 La Responsabilidad Civil. Bilbao: Universidad • La Responsabilidad Civil de los Auditores: Extensión,
de Deusto. Limitación, Prescripción. Madrid: Editorial Civitas.

Díaz Echegaray, Jose Luis Peñas Moyano, Benjamín


• 2007 Deberes y responsabilidad civil de auditores • 2009 La limitación de la responsabilidad civil de los
de cuentas. Cizur Menor: Aranzadi. auditores legales y las sociedades de auditoría.
Revista de Sociedades 32.
Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio
• 2000 Sistema de Derecho Civil, Volumen II. Madrid: Reglero Campos, Luis Fernando
Tecnos. • 2002 (Coord.) Tratado de Responsabilidad Civil.
Navarra: Aranzadi.
Fernández del Moral Domínguez, Lourdes
• La responsabilidad civil de la sociedad de auditoria Ribot Igualada, Jordi
en el ordenamiento jurídico español. Actualidad Civil • La responsabilidad extracontractual del auditor en la
XXIV, pg. 393 y ss. jurisprudencia: análisis y Perspectiva de futuro.
Aranzadi civil 7/2009. Pamplona: Aranzadi.
Frades de la Fuente, Eva
• La Responsabilidad profesional frente a terceros por Roca Trias, Encarnación
consejos negligentes. Madrid. • 2008 Responsabilidad de las profesiones económi-
cas. Ponencia presentada en Las Sociedades Profesio-
Garreta Such, José María nales: principales implicaciones mercantiles, tributarias,
• La Responsabilidad de los Auditores por no deten- civiles y laborales del nuevo marco legal, celebradas en
ción de fraudes y errores. Madrid: Marcial Pons. la Universidad Internacional Menéndez Pelayo de
Santander del 8 al 10 de septiembre de 2008.
González Barrios, Iván
• Responsabilidad civil de auditores de cuentas frente a Valmaña Ochaíta, María
la sociedad auditada y terceros. Revista de Responsa- • 2008 Recomendación de la Comisión Europea
bilidad Civil, Circulación y Seguro nº 7: 34-36. Madrid: sobre la limitación de la responsabilidad civil de los
Inese. auditores legales y las sociedades de auditoría, de 5
de junio de 2008. Revista de Sociedades 31.
Gutiérrez Gilsanz, Javier
• 2006 Delimitación temporal del riesgo en el seguro Yzquierdo Tolsada, Mariano
de responsabilidad civil de auditores y «Cláusulas • 1995 La zona fronteriza entre responsabilidad contrac-
Claim Made». El nuevo artículo 35.1 del Reglamento tual y aquiliana. Razones para una moderada equipara-
de Auditoría de Cuentas. Diario La Ley num. 6447. ción. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº 603.
• 1989 La Responsabilidad Civil del profesional libe-
Humphrey, Christopher, García, María Antonia ral. Madrid: Reus.
y Ruiz, Emiliano
• El debate de la responsabilidad civil de la auditoría
en España. La construcción del discurso sobre la limi-

JURISPRUDENCIA
• STS, Sección 1ª Sala de lo Civil, 355/2009 de 27 • STS, Sección 1ª Sala de lo Civil, 869/2008, de 14
de mayo (responsabilidad del auditor frente a los de octubre (el auditor no es garante de la infor-
socios de la compañía auditada). mación de la empresa).
• STS, Sección 1ª Sala de lo Civil, 115/2009 de 5 • STS 16/09/2009, Rº 6279/2996 (prueba del daño
de marzo (cuantificación indemnización). al faltar a las normas de auditoria).
• STS, Sección 1ª Sala de lo Civil, 798/2008 de 9
de octubre (limita la rc del auditor).

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