CURSO ONLINE DE ACTUALIZACIÓN

JURISPRUDENCIA
CSJN/AR & CORTE IDH
PERÍODO 2017

MÓDULO B
INDEMNIZACIONES Y REPARACIÓN DE DAÑOS

DOSSIER DE COMENTARIOS A FALLOS

Contenido

PADEC c. BankBoston......................................................................................................................... 2
A., M. G. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación .......................................................... 6
Flores c/ Giménez s/ daños y perjuicios ................................................................................... 7
Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios....................................... 9
Martín c. Telearte y Boston Medical Group c/ ARTEAR .....................................................12
PADEC c. BankBoston

CARGO ABUSIVO POR MANTENIMIENTO DE UNA CAJA DE AHORRO. A PROPÓSITO

DE UNA SENTENCIA RECIENTE DE LA CORTE SUPREMA

Drucaroff Aguiar, Alejandro Publicado en: LA LEY 09/10/2017 , 5

Fragmento de la nota:

Alcances e implicancias del fallo de la Corte

La sentencia brevemente sintetizada contiene claras definiciones

conceptuales acerca del derecho del consumidor y del encuadre de las
contrataciones de consumo entre los bancos y sus clientes.
Si bien no puede hablarse de una interpretación novedosa de las normas
involucradas, es significativo el enfoque armónico de las disposiciones del Cód. Civ.
y Com. y la LDC que refuerza la jurisprudencia del más Alto Tribunal en la materia
y desarrolla algunas cuestiones específicas.
En particular debe destacarse la conceptualización del abuso como algo que
no puede ser subsanado mediante el consentimiento tácito, pero tampoco —dice la
Corte— por medio del consentimiento expreso.
Ahora bien, el fallo recuerda la importancia de la tutela al consumidor y los
ribetes especiales que ella adquiere en materia de contratos bancarios. Alude al
trato digno y equitativo y la prohibición de cobrar por servicios no prestados pero
—en nuestra opinión— no aborda de lleno la cuestión de hecho que diera origen al
pleito, limitándose a resaltar algunas conclusiones del fallo de Cámara al respecto.
En efecto, hemos destacado antes los únicos dos párrafos referidos
concretamente al cargo por cajas de ahorro cobrado por el banco. Vale la pena
recordarlos.
En el primero se expresa que "la eventual existencia en los contratos de caja
de ahorro, de cláusulas que impongan costos de mantenimiento de cuenta que, por
su valor, puedan consumir no solo la tasa de interés que ofrece la entidad, sino
también el capital depositado por el ahorrista provoca la desnaturalización de la
economía del contrato, desvirtúa la finalidad para el cual aquel ha sido concebido y
afecta la capacidad de ahorro de los ciudadanos de indudable interés general".
En el segundo se sostiene que la aprobación por el BCRA del cobro de la
comisión no faculta al banco "a determinarla sin justo motivo o de forma tal que
desnaturalice la economía del contrato".
La Corte —al igual que en la mayoría de sus pronunciamientos— no
resuelve el fondo de la cuestión sino que, descalificando el fallo apelado, manda
dictar nueva sentencia con arreglo a las pautas que reseña.
 La primera pregunta que surge naturalmente es si esas pautas son claras y
enfáticas o si, por el contrario, la Cámara deberá volver a analizar la causa y sus
probanzas para luego, con base en sus conclusiones sobre los hechos
comprobados, formular el nuevo encuadre.
A mayor abundamiento recordamos que los argumentos dados por el Alto
Tribunal pueden ser contradichos sobre la base de un nuevo análisis que aporte
nuevos fundamentos u otro enfoque alternativo de los hechos de la causa.
Todo indica que, en el fallo de segunda instancia luego descalificado por el
Tribunal Supremo, tampoco se había profundizado sobre los hechos, ya que el
rechazo de la pretensión se basó en el argumento —éste sí, descalificado como tal
por la Corte— de que los cargos cuestionados habían sido consentidos por los
clientes.
Más allá de que la Cámara haya dicho —según menciona el dictamen de la
Procuración— que "el banco podría haber actuado en forma cuestionable" y haya
remarcado el aumento de los cargos y la baja de las tasas de interés durante el
lapso discutido, no parece que se haya efectuado allí un estudio pormenorizado
para determinar si realmente las comisiones alcanzaron un valor tal que justifique
declararlas abusivas y ordenar su devolución.
Por ello cabe concluir que el decisorio que suscita el presente aporte tiene el
valor doctrinario ya resumido pero no implica una definición del tema a decidir,
para lo cual será necesario aguardar la nueva sentencia que deberá emitir la Sala
correspondiente de la Cámara Nacional en lo Comercial.

IV. Nuestra opinión

En reiteradas ocasiones hicimos hincapié en la necesidad de que las
sentencias se sustenten en los hechos de la causa y en los datos de la realidad
económica, siguiendo así la línea doctrinaria trazada por la propia Corte Suprema.
Para establecer si determinados cargos fueron o no abusivos, es vital
considerar la realidad negocial y el funcionamiento del sistema financiero, más aún
cuando las consecuencias de la sentencia que, en definitiva, se dicte en un caso
como el comentado, exceden ampliamente los intereses de las partes actuantes en
el proceso y se extienden al conjunto de los usuarios de los bancos.
(…)
Para establecer si realmente hubo un incremento de los cargos —en el caso,
por mantenimiento de cajas de ahorro— es obligado considerarlos a valores
constantes, es decir, descontando de los aumentos nominales que, por lógica han
sufrido, el efecto inflacionario.
En un país sometido a altos índices de inflación que desvirtúan por
completo —y en forma constante— el valor de la moneda, no basta con detectar
aumentos numéricos sin compararlos con la paralela pérdida de poder adquisitivo
y así poder medir si el incremento habido es real o se trata de una simple
adecuación inflacionaria de los cargos analizados.
La suba o baja de las tasas de interés abonadas por fondos depositados en
cajas de ahorro carecen de toda relación con los cargos cobrados por su
funcionamiento. No hay motivos económicos ni razones operativas del servicio
prestado que puedan vincular ambos conceptos.
Las tasas son la resultante de un mercado financiero altamente regulado y
además son muy similares entre sí las abonadas por cada banco, como resulta de la
amplia información brindada regularmente por el BCRA.
Las tasas de interés para sumas depositadas en cajas de ahorro son —en
todo el mundo— muy reducidas porque no se trata de fondos que sus titulares
depositen con fines de ahorro sino —en la casi totalidad de los casos— por poco
tiempo y con la finalidad de tenerlos disponibles en cualquier momento.
Diferente es el caso de las sumas invertidas a plazo fijo donde las tasas —
como es público y notorio— son incomparablemente más altas y atractivas para el
inversor, a más de no generar la imposición del plazo fijo costo alguno al
depositante. Ello es igualmente lógico porque no se trata —en el caso de los plazos
fijos— de una cuenta que genere costos por sus movimientos operativos.
Por otra parte, el interés que abona el banco al cliente por el dinero
depositado en caja de ahorro depende también y en grado decisivo —valga la
obviedad— del saldo promedio de esa cuenta.
En consecuencia, sea cual sea la tasa y sea cual sea el cargo cobrado por el
funcionamiento de la caja de ahorro, los intereses pueden ser o no mayores al
cargo dependiendo de dicho saldo promedio.
No aparece como razonable que se pueda hablar de "desnaturalización" del
contrato por el mero hecho de que el cargo sea mayor a los intereses, sobre todo
porque, ya lo dijimos, la finalidad de la cuenta de caja de ahorro no es
estrictamente la generación de intereses sino contar con el dinero debidamente
custodiado en una entidad financiera y a disposición para ser utilizado a toda hora
de cada día (algo que hace años es técnicamente posible en virtud de la existencia
de los cajeros automáticos y de la banca virtual operada a través de internet).
En otro orden de ideas, la norma del art. 1388, Cód. Civ. y Com. que el fallo
de la Corte cita proscribe el cobro de comisiones o cargos por servicios que no sean
efectivamente prestados por los bancos. Sin embargo, es de toda evidencia que tal
disposición no se aplica al caso planteado, ya que la entidad demandada prestaba
un servicio —operación de la cuenta de caja de ahorro— y el cargo cobrado
respondía a tal prestación.
A punto tal era —y es— así que dichos cargos, como el fallo lo menciona,
están autorizados por el BCRA y son en general percibidos por todas las entidades
financieras, salvo casos especiales.
Lo mismo puede decirse de la cita en el pronunciamiento comentado de la
norma del mismo cuerpo legal que invalida costos no incluidos en el costo
financiero total. Ella carece también de toda vinculación con la litis resuelta.
Es que en materia de cajas de ahorro no hay "costo financiero total" por no
tratarse de préstamos sino de un servicio dado por la entidad financiera a sus
clientes para que depositen en la cuenta las sumas que deseen y las extraigan en
cualquier momento sin restricción alguna.
Regresemos pues a los dos argumentos del fallo de la Corte que se refieren,
concretamente, a los hechos debatidos en la causa.
 Lo expuesto en los párrafos precedentes permite desestimar que los costos
de mantenimiento de una cuenta puedan tacharse de abusivos sólo porque su
valor consuma la tasa de interés pagada por los fondos depositados en la caja de
ahorro o incluso aunque ellos afectasen el capital depositado.
Para sustentar este aserto —a más de los fundamentos
desarrollados supra— basta con señalar que esa eventual circunstancia depende,
ante todo, del saldo promedio de la cuenta durante cada período, ya que el valor
del cargo es el mismo para cualquier cuenta similar.
La experiencia indica que si ese saldo es —como suele suceder en un
elevado porcentaje de las cuentas— muy reducido, puede ocurrir que el gasto no
sea cubierto por los intereses, mientras que si el monto promedio fuera de cierta
significación, es probable que lo sea.
Por otra parte queda claro que, para determinar si el supuesto fáctico
mencionado por la Corte se configura —esto es, si el cargo es superior a los
intereses abonados por el saldo promedio depositado—, sería preciso efectuar el
cálculo cuenta por cuenta, lo cual resulta absurdo en el contexto de una acción
colectiva que plantea la existencia de un medida abusiva respecto del universo de
clientes del banco involucrado.
De igual modo puede sostenerse que no hay desnaturalización de la
economía del contrato, desvirtuación de su finalidad ni afectación de la capacidad
de ahorro de los titulares de cuentas de cajas de ahorro, sencillamente porque
dichas cuentas no son un instrumento de ahorro sino, primordialmente,
mecanismos para tener a disposición, en cualquier momento, sin necesidad de
previo aviso, las sumas que el titular de la cuenta necesite utilizar.
Existen herramientas para el ahorro eficaces, que abonan tasas por
completo incomparables con las de cajas de ahorro y se pueden emplear también
sin siquiera concurrir al banco, como las inversiones a plazo fijo que, vale
reiterarlo, no requieren costo operativo.
Por último y en lo que hace a la determinación del cargo de mantenimiento
de una caja de ahorro, en tanto está expresamente autorizado por la autoridad de
aplicación del sistema financiero y siempre que haya sido debidamente
comunicado al cliente —cuestión no debatida en la litis—, su carácter abusivo
debería surgir de un análisis económico fundado que acredite la inequivalencia
entre el monto del cargo y el servicio prestado.
Sólo si ese desequilibrio ocurriera —y en una dimensión suficiente—,
podría configurarse un abuso.
A tal efecto, por ejemplo, podría cuestionarse un cargo que superase, sin
justificación alguna y por un margen amplio, el promedio cobrado por otras
entidades en un lugar determinado y en la misma época.
En sentido análogo cabe la cita del art. 1771, Cód. Civ. y Com. que habilita la
reducción de los intereses "cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la
capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el
costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se
contrajo la obligación".
 Es que la disposición citada expresa el propósito del nuevo ordenamiento
codificado de vincular las decisiones judiciales con los datos objetivos de la
realidad, único modo de evitar caer en apreciaciones subjetivas y términos otrora
utilizados —y hoy vacíos de contenido— como el prudente arbitrio judicial (2).
Argumentos como la comparación entre el aumento del valor de los cargos
—medido nominalmente y sin considerar la inflación— y las tasas de interés —
carentes, como se dijo y fundamentó, de relación con tales cargos— no resultan
conducentes a la dilucidación del litigio, porque desde lo fáctico comparan
cuestiones desvinculadas entre sí.

A., M. G. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación

EL CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD COMO REQUISITO EN RECLAMOS POR

COBERTURA PRESTACIONAL
Seda, Juan Antonio. Publicado en: LA LEY 03/11/2017 , 4

Fragmento de la nota

La negativa de la obra social para cubrir integralmente las prestaciones que

requería el niño se basaba en que no correspondía, porque los progenitores no
habían acreditado la condición de persona con discapacidad de su hijo. ¿Se trata
meramente de un requisito administrativo? Este punto es clave para entender los
fundamentos de una y otra parte, pero además para reflexionar sobre el sistema de
cobertura integral para las prestaciones que requieran las personas con
discapacidad. Hay que decir que este Certificado Único de Discapacidad tiene un
procedimiento estandarizado en todo el país, que para su emisión sigue pautas
contenidas en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la
Discapacidad y de la Salud, conocido en todo el mundo como CIF. Se trata de un
documento producido por la Organización Mundial de la Salud y de donde surge la
conceptualización de discapacidad que consagra la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad. Justamente estos textos apuntan a evitar que
la discapacidad sea equiparada a una patología y, en cambio, se busca analizar la
interacción entre una deficiencia individual y un entorno que oponga barreras.
Entonces, para que exista discapacidad, esas deficiencias deben ser de largo plazo y
pueden ser físicas, sensoriales, mentales o intelectuales y, al interactuar con
diversas barreras, puedan "impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con los demás" (1).

(…)

La Corte Suprema revocó la sentencia de la Cámara misionera, indicando

que no podía prescindirse del requisito del certificado. El tribunal provincial había
afirmado antes que "el certificado no era más que una prueba adicional de la
discapacidad que el niño padecía". He aquí un error de la sentencia de segunda
instancia, ya que el certificado constituye un documento irremplazable, ya que
inviste a su poseedor de un estatuto particular. No es la obra social ni la autoridad
judicial la que determina ese carácter, sino organismos técnicos de los poderes
ejecutivos nacionales o provinciales, a partir de pautas que surgen de documentos
a los que adhirió muestro país, como la ya mencionada Clasificación Internacional
sobre el Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF). ¿Podría la
autoridad judicial arrogarse la potestad de otorgar la condición de persona con
discapacidad a alguien? Esta pregunta parece más sencilla de lo que es realmente,
ya que la exclusividad de los organismos del Poder Ejecutivo para emitir la
certificación de discapacidad podría ser puesta en entredicho, como sucedió en
Brasil. Allí el Supremo Tribunal Federal decidió que un hombre con visión
monocular (de un solo ojo) debía ser declarado como persona con discapacidad, a
pesar de la denegatoria administrativa previa. También en nuestro país tuvimos un
caso muy similar, aunque con diferente respuesta de los magistrados. Se trató de
un pedido también de un hombre que tenía solamente un ojo y le fue denegada la
renovación del Certificado Único de Discapacidad por parte del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires. El argumento de la Junta Evaluadora era adecuado a los
estándares internacionales que surgen de la ya mencionada CIF. Sin embargo este
hombre recurrió judicialmente contra el Ministerio de Salud de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y en primera instancia obtuvo una prórroga en la
vigencia del certificado que ya había expirado. Esa sentencia fue apelada y la
Sala III de la Cámara de Apelaciones del Fuero Contencioso Administrativo local
ordenó al Poder Ejecutivo que evalúe nuevamente el caso. Sin embargo el tribunal
no se arrogó la facultad de decidir si el ciudadano recurrente era una persona con
discapacidad.
No podríamos considerar que la emisión de un certificado de discapacidad,
como acto administrativo, esté fuera del control judicial. Pero es importante tener
criterios técnicos uniformes y coherentes para saber quién es y quién no es una
persona con discapacidad. Una vez más es importante recordar que en nuestro
país se otorga un estatuto legal diferente a este conjunto de la población, con
beneficios propios de una minoría que estructuralmente se halla en condición de
vulnerabilidad. Esto significa acceso a una cobertura integral en materia de
prestaciones en salud, educación, asistencia y rehabilitación. También las personas
con discapacidad pueden reclamar cupos específicos en el empleo público,
transporte gratuito o eximición en pago de tasas municipales, por citar solamente
algunas de las medidas de acción positiva que nuestra legislación prevé. Como ya
fue señalado, estos reconocimientos tienen además fundamento político y jurídico
en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Flores c/ Giménez s/ daños y perjuicios

EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN
INTEGRAL
Aguirre, Felipe F. . Publicdado en: LA LEY 26/06/2017 , 5
Fragmento de la nota

V. Los límites del seguro y los terceros damnificados

En otros casos, al comentar sentencias sobre los límites de sumas del seguro
de responsabilidad civil expresé: i) por qué debían respetarse las disposiciones de
los arts. 1, 109 y 118 de la Ley de Seguros; ii) por qué debían implementarse
cambios legislativos que dieran una mayor protección a los terceros damnificados.
Como lo evidencia una vez más el pronunciamiento ahora anotado, es
frecuente encontrar sentencias que resuelven una materia de seguros, sin
considerar su régimen normativo.
Por estas razones dijimos que la Ley de Seguros experimenta un fenómeno
similar a la opacidad que afectó a la ley 24.240 desde 1993 hasta la gran crisis
económica de 2001: la Ley de Defensa del Consumidor estaba vigente, pero su
articulado rara vez encontraba aplicación en las sentencias (p. ej., Cámara Nacional
en lo Comercial).
Con la crisis económica de 2001 se redescubrió un marco de disposiciones
(LDC) que podía paliar situaciones de los consumidores.
Como sucediera entonces con la ley 24.240, la situación se invirtió, y el
eclipse se desplazó hacia las leyes 17.418 y 20.091 (DJA, Z-0928). En algunos
pronunciamientos judiciales, la aplicación de los arts. 109 y 118 Ley de Seguros es
así postergada sin más por la solución más favorable al consumidor o damnificado.
Sin embargo, el art. 42 de la Constitución Nacional no consagra una lucha de clases,
sino que procura "condiciones de trato equitativo", finalidad que excluye un
enfoque unidireccional.
Coincidimos con la decisión ahora adoptada por la Corte Suprema en el caso
"Flores".
Postergar las reglas técnicas que gobiernan la actividad en la cual se
desenvuelve el contrato de seguro no beneficiará al conjunto de asegurados, a
quienes aspiran a serlo y a los terceros damnificados. Los seguros de
responsabilidad civil que la ley impone contratar obligatoriamente, no se
restringen al seguro del ramo automotor: responsabilidades de los profesionales,
seguro ambiental, transportistas de residuos peligrosos, responsables de las
plantas de almacenamiento, tratamiento o disposición final de residuos,
operadores del transporte multimodal; operaciones de transporte terrestre,
establecimientos educativos privados o estatales (art. 1767, CCyC), consorcios de
copropietarios (art. 2067, inc. h, CCyC), que debe contratar el fiduciario por los
daños que puedan ocasionar los bienes fideicomitidos (art. 1685, CCyC), el previsto
en prehorizontalidad por los riesgos de fracaso de la operación (art. 2071, CCyC),
etc.
Si en cualquiera de estos seguros obligatorios sus límites de sumas fueran
dejados de lado, naturalmente se produciría una reducción sensible de la oferta de
seguros, tanto obligatorios como facultativos. Aspectos que a su turno incidirían en
las coberturas de reaseguros. Basta preguntarse todavía hoy, ¿dónde hallar
coberturas de seguro de responsabilidad ambiental?
 El equilibrio entre la prima y el riesgo y el especial régimen de la actividad
seguradora es objeto de un medular análisis en el voto del Dr. Rosenkrantz en
nuestro caso "Flores".
La doctrina del fallo anotado, ¿llegó para quedarse?
La decisión fue adoptada por una mayoría ajustada. El Dr. Maqueda postuló
la aplicación del art. 280, CPCCN, lo que parece insinuar su posible cambio de
postura (total o parcial) respecto de pronunciamientos anteriores. Hubiera sido
deseable que fundara su voto.
La situación nos evoca lo sucedido con ciertos seguros de personas por la
crisis de 2001. El cambio de posición de un Ministro llevó a aplicar las normas de
pesificación allí donde se mantenía la divisa como la moneda del contrato. Algunos
festejaron el cambio, pero el remedio del esfuerzo compartido en seguros a largo
plazo con primas de ahorro, resultó peor que la enfermedad. Veremos ahora
quiénes estarán dispuestos a entregar divisas en coberturas a largo plazo.
Una mayoría acotada debe ser leída como una razón más para impulsar
modificaciones. Independientemente del alcance de la mayoría en la Corte
Suprema, el Poder Legislativo debe adoptar soluciones que mejoren, al menos, el
marco regulatorio de los seguros obligatorios.
Creemos que puede darse un paso legislativo para dotar a los seguros de
responsabilidad civil obligatorios de reglas que rijan en ausencia de normas
específicas en las leyes que los instauran. Así se lo hizo en la ley alemana de
contrato de seguro de 2008. Esto exigiría distinguir los riesgos según sus
características: frecuencia, intensidad, mediciones actuariales disponibles (p. ej.,
ambientales).
Existe hoy (2017) un proyecto de seguro obligatorio automotor presentado
en el Congreso (Exp. 1243-D-2017, 29/3/2017, Dip. Tonelli), ¿será otro proyecto
más entre los tantos que perdieron estado legislativo?
El Cód. Civ. y Com. constituyó un avance en muchos aspectos, como en las
relaciones de consumo. Pero, a nuestro entender, es necesaria una sistematización
que sigue pendiente, aún luego de este Código. Los cambios legislativos y las
mejoras que se proyecten, deben encontrarse en el derecho de seguros, en el
marco de su actividad y conforme a los principios técnicos aplicables.

Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios

DERECHO A LA COMUNICACIÓN VIRAL. INTERNET Y RESPONSABILIDAD CIVIL DE

LOS BUSCADORES
Gil Domínguez, Andrés. Publicado en: LA LEY 25/09/2017 , 10

Fragmento:
II. La responsabilidad civil de los buscadores con motivo del acceso a la
información
Tanto la mayoría (3) como la minoría (4) coinciden en que la actividad de
los buscadores en Internet forma parte del contenido iusfundamental e
iusconvencional de derecho a la libertad de expresión y el acceso a la información
y que estos carecen de control respecto de los contenidos alojados es un sitio web
de Internet que pueda eventualmente generar un daño a los derechos de las
personas. También concuerdan en que, como regla general, sólo se podrá atribuir
responsabilidad civil a los motores de búsqueda cuando habiendo tomado efectivo
conocimiento de que las vinculaciones o enlaces a contenidos producidos por terceros
y alojados en un determinado sitio de Internetlesionan derechos fundamentales o
derechos humanos de una persona, éstos no adopten medidas que, dentro de las
posibilidades que ofrece el sistema, "elimine", "bloquee", "suprima" o "inutilice" el
enlace correspondiente (5).
El matiz que ofrece el presente caso se relaciona con el alcance o la
determinación conceptual del término "efectivo conocimiento". Cabe recordar que
en el precedente "Belén Rodríguez" la mayoría había distinguido entre contenidos
manifiestamente ilícitos y lesiones contumeliosas al honor respecto de aquellos
casos donde la lesión era opinable, dudosa o exija un esclarecimiento (6). Mientras
que para los primeros bastaba con que el damnificado o cualquier persona
notificara a los motores de búsqueda, para los segundos se exigía que la persona
afectada le requiriese al Poder Judicial o a un órgano administrativo (que no fue
definido por la Corte Suprema) que dispusiera la respectiva orden de bloqueo de
acceso a los contenidos lesivos. En tanto, según la minoría en el caso "Belén
Rodríguez", en el supuesto de contenidos manifiestamente ilícitos el motor de
búsqueda debía bloquearlo inmediatamente (7), mientras que en el resto de los
supuestos bastaba con una notificación al buscador por parte del afectado.
La diferencia que observo entre ambos casos es que tanto la mayoría como
la minoría coinciden en establecer como regla de interpretación del término
"efectivo conocimiento" por parte de los motores de búsqueda, respecto de los
contenidos que no sean manifiestamente ilícitos a los efectos de la responsabilidad
civil, la simple notificación al buscador del hecho dañoso, sin que esto dependa de
una orden proveniente de una autoridad judicial o administrativa. Si bien la
mayoría invoca el consid. 18 del caso "Belén Rodríguez", le da un nuevo sentido
constitucional y convencional, puesto que no distingue entre contenidos
manifiestamente ilícitos y contenidos controversiales, sino que se refiere a los
motores de búsqueda directamente como los sujetos pasivos de la toma de
conocimiento de la conculcación de derechos debido a los enlaces que permiten
acceder a los contenidos dañosos, sin hacer ninguna referencia a una actuación
previa por parte de una autoridad judicial o administrativa. De esta manera se
consolida el habeas Internet interno (8) con el objeto de obtener el bloqueo de
acceso a los contenidos dañosos y, si esto no sucede, el motor de búsqueda deberá
responder civilmente por los daños que se generen a partir de dicho momento. Un
ejemplo del cambio de sentido de la mayoría lo ofrece el voto de la minoría, puesto
que ambos magistrados mantienen expresamente la postura adoptada en el caso
"Belén Rodríguez" y reafirman que en caso de contenidos expresamente
prohibidos o palmariamente ilícitos o que el proveedor del servicio de búsqueda
asuma una participación activa en la producción de la información publicada, como
excepción a la regla general de interpretación esgrimida, al motor de búsqueda se
le aplican las reglas de la responsabilidad civil conocidas para este tipo de
actividad según las circunstancias del caso concreto que resulten relevantes.
La postura histórica de los buscadores ha sido sostener que solamente
procede el bloqueo cuando exista una decisión jurisdiccional —cautelar o
definitiva— que así lo disponga. De idéntica manera, el proyecto de ley que regula
la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet y que obtuvo media
sanción de la Cámara de Senadores de la Nación establece que los proveedores de
Internet (los que brindan servicios de indexación, enlace y búsqueda, como así
también, aquellos que posibilitan el acceso o interconexión, a los que almacenan y
alojan contenidos y a los que intermedian en operaciones y actividades
comerciales entre terceros) serán responsables cuando habiendo sido notificados
mediante una orden judicial de tener que bloquear o remover algún contenido
omitan cumplir con dicho mandato. Esta alternativa de protección exclusiva que
obliga la judicialización e impone la onerosidad debido a la exigencia del patrocinio
letrado no es la más idónea frente a la viralización del daño, cuando no se obtiene
una medida cautelar y es contraria a los principios estructurales que rigen una
materia íntimamente conectada como lo es el derecho de acceso a la información
pública regulada por la ley 27.275. Por ello, considero que el nuevo estándar
establecido por la Corte Suprema de Justicia configura un avance en la tutela
efectiva de los derechos de los usuarios de Internet.

III. La responsabilidad civil de los buscadores con motivo del uso de la

imagen
La responsabilidad civil emergente por las imágenes "captadas" o
"reproducidas" (art. 53 del Cód. Civ. y Com.) o "bien puestas en el comercio" (art.
31 de la ley 11.723) sin el consentimiento del titular enfrenta —como aconteció en
el caso "Belén Rodríguez"— a la mayoría (especialmente en los matices expresados
por el voto de Rosenkrantz) con la minoría en lo atinente a la determinación
conceptual del consentimiento en el ámbito de la comunicación viral (9).
La mayoría, en general, sostiene que las características propias de los
denominados thumbnails —consistentes en una copia reducida tanto
en píxeles (resolución) como en bytes (tamaño del archivo) de las imágenes
originales— unidas al hecho de que siempre hacen referencia al sitio web de libre
acceso en el que se encuentra alojada la imagen original se presentan como notas
distintivas que impiden subsumir la conducta de los buscadores en dichas normas
puesto que los buscadores solamente facilitan al público usuario de Internet —
mediante la indexación y la provisión de un modo de enlace— el acceso a las
imágenes "captadas" o "reproducidas" o "puestas en el comercio" por otros (10).
Con lo cual, según esta visión, no existe relación alguna entre consentimiento y
buscadores respecto de las imágenes "puestas" en el ciberespacio.
Tal como lo adelanté, el voto de Rosenkrantz es el que aporta un matiz al
afirmar que aun cuando por hipótesis pudiese considerarse que un buscador
"capta", "reproduce" o "pone en el comercio" de algún modo la imagen de las
personas, tampoco podría afirmarse que los buscadores son civilmente
responsables, puesto que en virtud de lo acreditado en la causa la actora consintió
que su imagen fuera puesta a disposición de los usuarios de Internet mediante el
acceso a través de los buscadores (11). Las exigencias normativas de la prestación
del consentimiento requieren una manifestación positiva de aceptación de la
exhibición de la imagen propia, que en la comunicación viral se verifica cuando una
persona acepta que su imagen sea alojada en una página de Internet a sabiendas de
cómo funcionan los buscadores; en dicho supuesto, la persona, al permitir el
alojamiento de sus imágenes en un sitio de Internet, está prestando su
consentimiento para que el acceso a sus imágenes sea facilitado por los motores de
búsqueda (12) . Esto no varía si se aplica el art. 5º de la ley 25.326, por cuanto la
actora prestó el consentimiento y los datos obtenidos provienen de fuentes de
acceso público irrestricto (13). En este contexto, el derecho de revocatoria del
consentimiento otorgado para el uso de la imagen propia es en principio oponible
—salvo casos extraordinarios— ante el mismo sujeto frente al cual se prestó el
consentimiento originario (14). En cambio, la minoría sigue exigiendo que para la
utilización de las imágenes de las personas los motores de búsqueda cuenten con
el consentimiento expreso y directo de las personas para poder captar o difundir
las imágenes alojadas en un sitio de Internet (15). Según la minoría, esta
interpretación es avalada por el art. 53 del Cód. Civ. y Com., cuando sostiene que la
captación o la reproducción de la imagen de una persona no están permitidas si no
media como condición habilitante el consentimiento del titular (16).
En la postura de Rosenkrantz y de la minoría se enfrentan dos concepciones
distintas de la prestación del consentimiento en Internet respecto del uso de la
imagen. La posición adoptada por Rosenkrantz está más vinculada a la
comunicación viral y a un futuro basado en el big data(17), los algoritmos y la
inteligencia artificial; en tanto que la reafirmación que realiza la minoría se ubica
de una manera más cercana a la comunicación audiovisual y a un presente que
poco a poco nos está dejando en un imperceptible pero permanente viaje nómade
que todavía no cortó del todo los lazos con su puerto de origen (18).
IV. A modo de conclusión
El fallo de la Corte Suprema de Justicia reafirma un valioso precedente con
matices de progresividad en la tutela de los derechos de los usuarios de Internet y
la protección efectiva de la libertad de expresión e información en el ciberespacio,
pero a la vez, abre una ventana respecto de los desafíos que les deparan al derecho
constitucional y al derecho convencional que, más tarde o más temprano, tendrán
que enfrentarse a los dilemas que generará una sociedad universalizada por los
algoritmos y regida por distintas formas de inteligencia artificial donde la
"conexión" definirá la ¿subjetividad? de las personas en términos de existencia y
de derechos.

Martín c. Telearte y Boston Medical Group c/ ARTEAR

CLARIDAD CON LA DOCTRINA "CAMPILLAY" Y CONFUSIÓN CON LA REAL

MALICIA
Ibarlucía, Emilio A. - Publicado en: LA LEY 14/11/2017 , 5

Fragmentos

II. El caso "Martín, Edgardo H. c. Telearte SA": un fallo prolijo

(…)
El fallo es tan claro que nada puede objetarse. En relación con "Campillay"
—previo apunte de que no estaba en discusión la falsedad de los hechos
informados— dice que ninguno de sus supuestos se ha cumplido: a) las
afirmaciones de los periodistas no han sido atribuidas a fuente alguna
identificable, ya que no reúne tal requisito la referencia a "alguien" y aquellos han
construido su propia versión de los hechos; b) no se ha reservado la identidad de la
persona a la que se le atribuye el crimen; c) pese a que se ha utilizado en algunos
tramos de la entrevista el modo potencial, el completo sentido del discurso no ha
sido conjetural sino asertivo.
En relación con lo primero aclara la Corte que la eximición de
responsabilidad por atribución a una fuente identificable tiene su razón de ser en
que la noticia deja de aparecer como originada por el medio periodístico en
cuestión, toda vez que sólo en tales casos se transparenta su origen y se permite a
los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual la han recibido, sino con
la específica causa que la ha generado, lo que a su vez permite formar un juicio
certero sobre la credibilidad de la noticia.
Por mi parte nunca entendí por qué la identificación de la fuente al
propalarse la noticia permitiría formarse un juicio certero sobre su credibilidad.
¿Se refiere a que no es creíble (caso en el cual no habría daño causado)? Entiendo
que tal conclusión no es forzosa. Por el contrario, la cita de una fuente identificable
hace a la noticia (falsa) creíble. Entiendo que la Corte quiere decir que al atribuir la
noticia a otro se genera una duda en el receptor de la noticia. Pero, a mi juicio, la
Corte debería añadir algo que decía en los primeros fallos sobre el tema: que la cita
de la fuente permite al aludido ir directamente contra ella. O sea, por ejemplo,
remitirle una carta-documento para que ratifique o no si dijo tal cosa, y, en caso
afirmativo (o silencio), dirigirle su demanda.
Sobre la llamada regla del potencial, la Corte ratifica la precisión que
comenzara con el caso "Burlando" (8). No basta con el empleo del "mágico
potencial" para eludir responsabilidad, sino que es necesario que el sentido
completo del discurso sea conjetural y no asertivo. "El sentido global del discurso
—dice el tribunal— excedió lo conjetural y tuvo la potencialidad de crear
sospechas en el público respecto de la participación del señor Martín en el hecho
delictivo".
Como se advierte, ambas reglas están íntimamente emparentadas. Al
atribuir una noticia a una determinada fuente se genera en el oyente o lector una
duda, de la misma manera que la provoca el sentido conjetural del discurso. En
ambos casos no puede, ciertamente, de buena fe decirse que no hay daño, dado que
el solo hecho de sembrar la duda acerca de si una persona es autora de un
delito (9). Lo mismo puede decirse en el caso de que la supuesta fuente niegue
serlo; si no existe forma de probarlo, no podría dirigirse contra ella una demanda,
pero el daño (la duda sobre la honorabilidad de la persona) habría sido causado.
Pero, bueno, es que para la Corte la importancia estratégica de la libertad de
prensa hace que algún daño deban soportar las personas (aún los particulares).
(…)
III. El fallo "Boston Medical Group c. Arte Radioteleviso Argentino SA y
otros": discutible y con consecuencias preocupantes
(…)
El fallo, a mi juicio, es muy discutible. La condición del sujeto pasivo de la
información —o sea, del agraviado— es el punto neurálgico de la doctrina.
Conduce, nada más ni nada menos, a que se pase del factor de atribución de simple
culpa (como dice la Corte en "Martínez, Edgardo") al especial o agravado del
conocimiento de la falsedad (dolo, malicia) o de notable despreocupación por
chequear la veracidad de ella (culpa grave), supuestos estos casi imposibles de
probar.
Siempre hubo una gran confusión al respecto. La doctrina nació en el
célebre fallo "New York v. Sullivan" de 1964 de la Corte de EE.UU., en el que el
agraviado por la noticia (en realidad una solicitada) era un funcionario público
electivo en una cuestión de superlativo interés público (11). Luego se extendió a
cualquier funcionario público (12). En 1967 se introdujo la posibilidad de aplicarla
a las public figures en el caso de un entrenador de fútbol que centraba sobre su
persona suficiente interés público como para ponerse en situación de defenderse
ante los medios (13). Poco tiempo después se extendió a toda cuestión que tuviera
interés público aunque fuera un particular (14). Pero en 1974 en el caso "Gertz v.
Welch Inc.", pese a que la cuestión que había motivado la nota periodística había
adquirido resonancia pública y el agraviado era un conocido abogado involucrado
en ella, puso un límite a la aplicación de la doctrina diciendo que sólo debía
aplicarse si se reclamaban daños punitivos; no así, si se pedía "daño
resarcitorio" (15). Luego en varios casos descartó la aplicación de la doctrina
cuando el agraviado fuera un simple particular.
En nuestro país casi todos los casos en que se aplicó se trataron de
funcionarios públicos (jueces incluidos) o que lo habían sido. En una oportunidad,
apoyándome en el precedente de "Costa" de 1987 (16) sostuve que tal categoría no
debía extenderse a cualquier empleado o funcionario, sino sólo a quienes hubieran
tenido poder de decisión en la función desempeñada, motivo de la publicación
cuestionada (17). Pero también lo aplicó a los supuestos de figuras públicas,
creando incertidumbre respecto de cuándo se configuran. En el caso "Melo c.
Majul" (18), la mayoría de la Corte Suprema entendió que el aludido en el libro
motivo del juicio (promovido por los familiares) era calificable de tal manera
porque había sido uno de los fundadores y accionista de un diario de gran
circulación. La minoría, en cambio, consideró que no lo era, dado que no alcanzaba
esa sola circunstancia, criterio que compartí en un comentario al fallo (19). Pero el
alto tribunal en un fallo anterior (20) eximió de la aplicación de la doctrina a los
particulares que involuntariamente habían sido asociados por los medios a noticias
de interés público.
 A mi juicio es la línea divisoria correcta. El requisito del funcionario es
totalmente insuficiente, dado que muchas veces algunas personas, sin serlo, se
involucran en cuestiones de notable interés público. V.gr.: un político que no ejerce
cargo alguno, un candidato a legislador o un abogado que efectúa denuncias de
trascendencia pública y habla por los medios de comunicación. En cuanto a la
noción de figura pública, me parece que es confusa. Porque puede serlo un
deportista, un actor o artista y no por ello cualquier nota que se refiera a ellos tiene
que dar lugar a la protección privilegiada del medio que la doctrina implica.
Tampoco tiene que tratarse del caso de un particular que involuntariamente (a
veces, muy a su pesar) queda involucrado en una cuestión de interés público (21).
Lo fundamental debe ser el involucramiento voluntario en la cuestión de interés
público, que es lo que convierte al particular en figura pública; es decir, que se
somete al escrutinio público, y por las mismas características del tema
probablemente tenga fácil acceso a la prensa para desmentir lo que se ha dicho
sobre su persona.
El caso que nos ocupa es distinto a todos los conocidos hasta ahora, ya que
siempre se ha tratado de acciones deducidas por personas físicas, únicos que
pueden invocar la afectación de derechos personalísimos (en el caso, el honor),
causantes de daño moral (principal rubro reclamado en estos casos). Aquí el
reclamante ha sido una empresa y, por lo tanto, solicitante de daño material
(pérdidas económicas). Podría decirse que no hay razón alguna para no incluir en
el término particulares a las personas jurídicas. Pues bien, admitamos que sí y que,
por ende, el reclamo puede ser exclusivamente por rubros de ese tipo.
La justificación de la Corte en el fallo que comentamos para incluir a la
actora en los sujetos pasivos a los cuales se aplica la doctrina de la real malicia es
que la entidad actora se dedica a la prestación de servicios médicos y todo lo
relativo a la salud es de interés público. Dice que el derecho a la salud comprende
el acceso a la información, y aquí, a mi juicio, efectúa una invocación forzada del
art. 42 de la Const. Nac., dado que lo que esta norma procura garantizar es
la correcta información del proveedor al usuario o consumidor. Es la cláusula sobre
los derechos de los consumidores frente a los proveedores y, por ello, es recogida en
los arts. 4º a 6º de la ley 24.240. Mal puede, entonces, invocarse contra el
proveedor cuando la información es suministrada por otro que no depende ni es
autorizado por aquel a suministrarla. Pero el argumento fundamental de la Corte
para la inclusión que tratamos es que, como la entidad efectúa campañas masivas
de publicidad en varios medios de comunicación se expone voluntariamente al
escrutinio público, y por ello debe tener un mayor margen de tolerancia a la crítica
periodística (con información falsa o errónea, causante de perjuicios).
Consideramos la argumentación de la Corte preocupante. ¿Cuáles
actividades que puede desarrollar la empresa privada pueden ser de interés
público y cuáles no? ¿Hay alguna actividad empresaria que no requiera de
publicidad para vender sus productos y desarrollarse? Indudablemente, los
servicios de salud (brindados por empresas de medicina prepaga, clínicas,
laboratorios, institutos, etc.) son de interés público. Pero, ¿la educación no lo es?,
¿y la alimentación, el deporte, la cultura? Todas son desarrolladas por entidades
privadas que hacen campañas publicitarias para obtener clientes.
Supongamos el caso de una universidad privada que hace publicidad en los
medios de comunicación para conseguir alumnos, difundiendo las carreras que
ofrece, los métodos pedagógicos que utiliza y las actividades extracurriculares, y
un medio periodístico dedica un programa televisivo, donde dicen que en la
institución algunos profesores acosan sexualmente a los estudiantes a cambio de la
aprobación de materias. Naturalmente el perjuicio a la universidad sería
inconmensurable, tanto por la pérdida de alumnos como por el desprestigio de
todo orden generado. Se promueve el juicio de daños y se prueba que todo era
inexacto o que obedecía a un equívoco en relación con una situación puntual y
aislada. Por supuesto que la educación —al igual que la salud— es de sumo interés
público, pero ¿sería justo exigirle a la universidad que probara que los productores
y los periodistas del programa tenían conocimiento de la falsedad de la
información o que actuaron con notable despreocupación por chequear su
veracidad?
Entiendo que no. No veo razón alguna para que en estos casos no se
apliquen las reglas generales de la responsabilidad civil. Es decir, la simple culpa de
la que habla la Corte cuando de particulares (personas físicas o jurídicas)
agraviados se trata. De lo contrario, la conclusión inevitable es que las entidades
privadas, por el solo hecho de dedicarse a una actividad de interés público y hacer
publicidad, tengan que soportar resignadamente cuantiosas pérdidas —que
pueden conducirlas al concurso preventivo, como aparentemente ocurrió con el
caso que nos ocupa, y hasta la quiebra— por difusiones periodísticas con
informaciones falsas e inexactas.
Finalmente, no puedo dejar de señalar el contraste entre el fallo de la
Cámara que tengo a la vista (22) y las conclusiones sobre las cuestiones fácticas
que la Corte efectúa en los considerandos 22) a 28). El análisis hecho por la
Cámara lejos está de ser calificable como arbitrario (23), y me parece evidente que
el programa televisivo tuvo una aviesa intención —surgente desde el mismo título,
"Expertos en pinchazos"—, movido por la intención de aumentar el rating, más que
de informar con seriedad a la ciudadanía.