Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11965700

OPINIÓN Nº 001-2018/DTN

Entidad: Banco de la Nación

Asunto: Convenios de colaboración entre Entidades

Referencia: CARTA EF/92.2770 N° 77-2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Legal del Banco de la Nación formula

consultas sobre la naturaleza no lucrativa de los convenios de colaboración entre
Entidades, conforme al marco de lo dispuesto en la normativa de contrataciones del
Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley N°
30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —
Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones
rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes
de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

Por tanto, tomando en consideración que las consultas formuladas no precisan que las
mismas deban ser absueltas teniendo en cuenta un período en particular, el análisis
de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de contrataciones
del Estado vigente. Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:

1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
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2.1. “¿Es suficiente que un convenio de colaboración suscrito entre Entidades

implique algún pago con fondos públicos (como, por ejemplo, por concepto de
costos y/o gastos administrativos) para que el mismo ostente el carácter de
“oneroso” o “lucrativo” o, por el contrario, la “onerosidad” o el “lucro” se
configura cuando la Entidad que presta los bienes, servicios u obras obtiene un
beneficio económico (utilidad o ganancia) por la ejecución de esas
prestaciones?” (Sic).

2.1.1. En primer lugar, debe indicarse que con la finalidad de lograr el mayor grado de
eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al
menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de
principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato
justo e igualitario2, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone que
la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe,
obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y
requisitos señalados en la ley.

Con relación a ello, cabe señalar que la Ley es la norma que desarrolla el citado
precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas
de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de
contrataciones del Estado.

En dicho contexto, el artículo 3 de la Ley establece el ámbito de aplicación de la

normativa de contrataciones del Estado teniendo en consideración dos criterios: (i)
el subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las
disposiciones de dicha normativa; y, (ii) objetivo, referido a las actuaciones que se
encuentran bajo su ámbito.

En este orden de ideas, el citado artículo establece un listado de los órganos u

organismos de la Administración Pública3, bajo el término genérico de "Entidad",
que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del
Estado. De igual forma, prescribe que la normativa de contrataciones del Estado se
aplica a las contrataciones de bienes, servicios u obras, que realicen estas Entidades
asumiendo el pago de la retribución correspondiente al proveedor con cargo a
fondos públicos4.

2 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.

3 A efectos de precisar el contenido de "administración pública", resulta pertinente citar a Marcial Rubio: "Los órganos
del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios organismos constitucionales
con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos rectores, un conjunto más o menos
amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las
acciones propias del Estado y constituyen la administración pública." (El subrayado es agregado). RUBIO
CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Pág. 65.
4 Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos
públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los
gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la
Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las
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Así, una contratación se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones

del Estado, cuando la misma tiene por objeto que una Entidad se abastezca de
bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago
con cargo a fondos públicos.

2.1.2. Precisado lo anterior, resulta pertinente anotar que los artículos 4 y 5 de la Ley
contemplan supuestos taxativos que, pese a verificarse en ellos los aspectos
subjetivo y objetivo señalados precedentemente, se encuentran excluidos del
ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

En esa medida, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos

excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado
previstos en la Ley u otra ley5, así como aquellas actuaciones que no reúnan las
características de una contratación con el Estado, podrán realizarse sin observar las
disposiciones de dicha normativa, lo cual no enerva la obligación de observar los
principios que rigen toda contratación pública, cuando corresponda.

De esta manera, el literal c) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley establece que
se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones
del Estado, pero sujetas a supervisión del OSCE6, “Los convenios de colaboración
u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, siempre que se brinden
los bienes, servicios u obras propios de la función que por Ley les corresponde, y
no se persigan fines de lucro”. (El subrayado es agregado).

Al respecto, cabe precisar que la citada disposición se encuentra fundamentada en

el criterio de colaboración entre Entidades, según lo previsto en el artículo 85 del
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 006-2017-JUS; por el cual las
Entidades están sujetas al deber de colaborar recíprocamente para apoyar la gestión
de otras Entidades, constando tal colaboración a través de la suscripción de
convenios de naturaleza obligatoria para las partes, tal como lo establece el numeral
86.3 del artículo 86 de la citada norma.

Como se aprecia, este supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa

de contrataciones del Estado se encuentra referido a un tipo de acuerdo de
naturaleza particular: "los convenios de colaboración u otros de naturaleza
análoga" que, en el marco de las relaciones de Derecho Administrativo, las
Entidades celebran para conseguir objetivos o fines distintos a los de los contratos
regulados por la normativa de contrataciones del Estado. Asimismo, estos
convenios implican, necesariamente, el ánimo de cooperar mutuamente para
obtener beneficios de carácter no lucrativo y a través de ellos, brindarse bienes,

entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº
28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala
que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines,
independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
5 Los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado solo pueden ser
establecidos mediante ley.
6 Debe indicarse que la referida supervisión del OSCE se efectúa a fin de determinar la configuración del supuesto
excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
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servicios u obras propios de las funciones de dichas Entidades.

En este punto, corresponde señalar que si bien los contratos celebrados bajo el
ámbito de la normativa de contrataciones del Estado también son acuerdos, éstos
tienen características que los diferencian de los convenios de colaboración,
principalmente: la onerosidad, la cual se evidencia en el hecho que el contratista
presta los bienes, servicios u obras a la Entidad, con la finalidad de obtener una
retribución pecuniaria a cambio7.

2.1.3 En relación con lo anterior, debe indicarse que, como se ha precisado en anteriores
opiniones8, las características que deben tener estos convenios para que se configure
el supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado previsto en el literal c) del artículo 5 de la Ley, son las siguientes:

(i) Acuerdo celebrado entre Entidades: Una de las características distintivas de

los convenios de colaboración, gestión u otros de naturaleza análoga, es que se
celebran entre Entidades. Resulta necesario precisar que por Entidades se
entiende aquellos organismos, órganos y organizaciones comprendidos dentro
del criterio subjetivo que delimita la aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.

(ii) Acuerdo sin fin de lucro: A través de la celebración del acuerdo, las partes
no buscan obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad), sino otro
tipo de beneficios, como por ejemplo: cooperación mutua, gestión
especializada, u otro fin de naturaleza análoga.

En esa medida, la ausencia de beneficio económico se evidencia cuando la

Entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada a
pagarle una “retribución” a su contraparte con cargo a fondos públicos, que
implique el pago de un beneficio económico (ganancia o utilidad) como
contraprestación por la ejecución de sus prestaciones.

(iii) Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la
función que corresponde a la Entidad: El acuerdo se celebra para brindar los
bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a las Entidades
involucradas; por lo que no podrían ser materia de estos convenios, bienes,
servicios u obras distintos a los antes indicados.

Considerando lo expuesto, para que se configure el supuesto excluido del ámbito

de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, sujeto a supervisión del
OSCE, previsto en el literal c) del artículo 5 de la Ley, es necesario que el acuerdo
celebrado no persiga un ánimo de lucro, es decir, que las partes no busquen obtener
un beneficio de carácter económico (ganancia o utilidad) mediante la celebración
de dicho convenio.

Así, las Entidades que celebren un convenio tienen la obligación, bajo

responsabilidad, de determinar que el mismo reúna las características antes

7 En concordancia con el criterio contenido en la Opinión Nº 049-2017/DTN.

8 Por ejemplo, en las Opiniones N° 030-2017/DTN, N° 130-2016/DTN y N° 091-2016/DTN, entre otras.
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descritas, debiendo cuidar que, mediante su celebración, no se esté eludiendo la

aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

2.1.4 Ahora bien, en cuanto a la segunda característica, referida a la ausencia de fin de

lucro, debe agregarse que los contratos que se encuentran bajo el ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son acuerdos en los que la
contraparte de la Entidad (un agente de mercado9) persigue una finalidad lucrativa
-esto es, obtener una retribución dineraria por las prestaciones ejecutadas, con
cargo a fondos públicos-; en cambio, en los convenios10 que suscriben las
Entidades, su contraparte no persigue dicha finalidad lucrativa, por lo que la
Entidad no compromete fondos públicos para otorgarle una “retribución”11 que
involucre una utilidad o ganancia como contraprestación por las prestaciones
ejecutadas.

Por consiguiente, el carácter no lucrativo de los convenios entre Entidades se

evidencia en que las partes que los suscriben buscan alcanzar un objetivo común
mediante la colaboración mutua, por lo que la contraparte de la Entidad no recibe
una “retribución” con cargo a fondos públicos que implique un beneficio
económico (utilidad o ganancia) como contraprestación12por lo ejecutado.

De esta manera, los convenios se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la

normativa de contrataciones del Estado por carecer de fin lucrativo13, en tanto
que, mediante estos convenios, la Entidad no se obliga a otorgar a su contraparte
una “retribución” o “contraprestación” -es decir, un pago que implique un beneficio
económico por las prestaciones ejecutadas- con cargo a fondos públicos.

Al respecto, cabe anotar que esta característica está estrechamente vinculada a la

tercera, pues –justamente- no existe fin de lucro porque las partes brindarán los
bienes, servicios u obras que se encuentran en el marco de las funciones y
competencias que la ley les asigna.

Por su parte, resulta importante recalcar que la Entidad que celebra el convenio
tiene la obligación, bajo responsabilidad, de determinar que el mismo se encuentra

9 Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado reconoce que los proveedores son agentes de mercado
que colaboran con las Entidades al satisfacer sus necesidades de abastecimiento de bienes, servicios y obras para el
adecuado cumplimiento de sus funciones; no obstante, dicha colaboración implica el pago del precio de mercado de
la prestación, el mismo que debe incluir todos los costos necesarios para su ejecución.

10 Sobre los convenios, MARIO LINARES sostiene lo siguiente: "Examinado la ratio legis de las normas de derecho
público en donde se utiliza el término convenio, se trasluce la idea que se encuentra ausente o si se quiere no es
preponderante el elemento interés pecuniario o patrimonial, el cual ha sido sustituido por el interés de la
administración o de los órganos de ésta: cumplir y satisfacer funciones y necesidades de interés público" (el
subrayado es nuestro). LINARES, Mario. El Contrato Estatal. Lima: Editorial Grijley. 2002. Pág. 31.
11 Conforme a lo señalado en el diccionario de la Real Academia Española, Vigésimo Tercera Edición, la palabra
“retribución” significa “Recompensa o pago de algo”. http://dle.rae.es/?id=WKL9yHB

12
De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española, Vigésimo Tercera Edición, la palabra “contraprestación”
significa: “Prestación que debe una parte contratante por razón de la que ha recibido o debe recibir de la otra”.
http://dle.rae.es/?id=AbiQ0tn
13 Según el diccionario de la Real Academia Española, Vigésimo Tercera Edición, el término “lucrar” significa “Ganar,
sacar provecho de un negocio o encargo”. http://dle.rae.es/?id=NfQ03pm
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fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado,

debiendo cuidar que, mediante su celebración, no se esté eludiendo la aplicación de
dicha normativa.

En ese sentido, debe tenerse presente que a partir de la celebración de un convenio

puede existir el compromiso de alguna de las partes de asumir por cuenta
propia determinados costos y/o gastos administrativos para alcanzar la
finalidad del convenio, lo que podría implicar la disposición de recursos del
Estado14, situación que no afectaría la naturaleza no lucrativa del convenio, en
tanto no se trate de erogaciones de fondos públicos en favor de la contraparte
como retribución o pago –que implique una ganancia o utilidad- por el
cumplimiento de sus obligaciones.

Adicionalmente, es necesario indicar que solo la celebración de los convenios se

encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado; no obstante, aquellas contrataciones que la Entidad deba asumir para
ejecutar y/o viabilizar dichos convenios sí deben realizarse conforme a dicha
normativa, siempre que tales contrataciones reúnan las condiciones de una
contratación con el Estado.

Por lo expuesto, se advierte que en aplicación del literal c) del numeral 5.1 del
artículo 5 de la Ley, los convenios de colaboración entre Entidades excluidos del
ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, no pierden su
naturaleza no lucrativa cuando los costos administrativos son asumidos por las
partes en virtud de dichos convenios, puesto que su finalidad -que no consiste en
generar ganancias o utilidades, sino otros beneficios tales como cooperación
mutua, gestión especializada y otros de naturaleza análoga- no constituye un
“pago” o “retribución” (como contraprestación) por las prestaciones
ejecutadas por la contraparte; aspecto que corresponde ser evaluado por cada
Entidad, a fin de determinar que a través de la celebración de dichos convenios no
se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contratación pública.

2.2. “Considerando que el fin de lucro solo se evidenciaría por la existencia de

beneficio económico (ganancia o utilidad) que derive del pago o retribución de la
Entidad por los bienes, servicios y obras que se le prestan, y que se realiza con
fondos públicos; se solicita precisar y aclarar que en los convenios de
colaboración entre Entidades, la previsión de compromisos referidos a pagar
costos y/o gastos administrativos con fondos públicos, no afecta o perjudica la
naturaleza NO lucrativa del convenio, en tanto el pago de los referidos costos y/o
gastos no tengan por finalidad la obtención de un beneficio económico (ganancia
o utilidad) por la prestación de los bienes, servicios u obras que se ejecutan en el
marco de cooperación y colaboración.” (Sic).

Conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, en aplicación del literal c)

del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, los convenios de colaboración entre

14 Al respecto, debe indicarse que de acuerdo a lo establecido en el literal c) del numeral 11.4 de la Directiva N° 008-
2017-OSCE/CD “Disposiciones aplicables al Registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones
del Estado – SEACE”, respecto del registro en el SEACE de los convenios de colaboración previstos en el literal c)
del artículo 5 de la Ley, deberá incluirse en el Módulo respectivo –entre otra información- la estructura de costos, en
los casos en que el convenio involucre algún tipo de desembolso dinerario.
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Entidades excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del

Estado, no pierden su naturaleza no lucrativa cuando los costos administrativos son
asumidos por las partes en virtud de dichos convenios, puesto que su finalidad -que
no consiste en generar ganancias o utilidades, sino otros beneficios tales como
cooperación mutua, gestión especializada y otros de naturaleza análoga- no
constituye un “pago” o “retribución” (como contraprestación) por las prestaciones
ejecutadas por la contraparte; aspecto que corresponde ser evaluado por cada
Entidad, a fin de determinar que a través de la celebración de dichos convenios no
se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contratación pública.

3. CONCLUSIÓN

En aplicación del literal c) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, los convenios
de colaboración entre Entidades excluidos del ámbito de aplicación de la normativa
de contrataciones del Estado, no pierden su naturaleza no lucrativa cuando los
costos administrativos son asumidos por las partes en virtud de dichos convenios,
puesto que su finalidad -que no consiste en generar ganancias o utilidades, sino
otros beneficios tales como cooperación mutua, gestión especializada y otros de
naturaleza análoga- no constituye un “pago” o “retribución” (como
contraprestación) por las prestaciones ejecutadas por la contraparte; aspecto que
corresponde ser evaluado por cada Entidad, a fin de determinar que a través de la
celebración de dichos convenios no se esté eludiendo la aplicación de la normativa
de contratación pública.

Jesús María, 5 de enero de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA/JDS