Resolución Alternativa de conflictos -

Estado actual en el panorama

Latinoamericano (*)

(*) Material a utilizarse en la charla de la nueva Ley de Mediación Prejudicial Obligatoria

Por Gladys Stella Alvarez

1. INTRODUCCIÓN

Aun antes de que la Resolución Alternativa de Disputas (R.A.D.) constituyera un movimiento, se

utilizaban métodos distintos al litigio para resolver los problemas por lo que no se trata de la pretensión de
inventar algo totalmente nuevo, sino de buscar entre lo que existe, agregarle una cuota de creatividad y
sistematizarlo. Lo nuevo está dado por el análisis, profundización y utilización preconcebida y dirigida.

La Resolución Alternativa de Disputas (RAD) ocupa un lugar relevante en la reforma y modernización

del sector justicia. Se incluyen bajo este nombre toda forma de prevención y de resolución de conflictos que
no pase por la sentencia judicial, el uso de la fuerza o el abandono del conflicto.

Se ha sostenido que es obligación de un estado democrático y moderno, preocupado por el bienestar

social, proveer a la sociedad de un servicio de justicia heterogéneo. Ello significa que el deber que tiene el
estado de tutelar los derechos amenazados de sus ciudadanos, no se satisface con la organización de un
Poder Judicial eficiente, probo, transparente, sino que exige que se ofrezca y apoyen otras formas de
solución de conflictos que pueden resultar, de acuerdo con la naturaleza del conflicto, más efectivos y menos
costosos en términos económicos, rápidos en relación con el tiempo empleado en su
solución, convenientes en cuanto pueden impedir la recurrencia del conflicto y socialmente más valiosos en
cuanto posibilitan y mejoran la relación futura de las partes.
 Se reconoce así que el sistema formal y tradicional de la justicia no siempre es el más adecuado para
resolver los conflictos jurídicos y que los conceptos de justicia y de administración de la justicia deben ser
redefinidos con criterios más amplios y abarcativos. Así por ejemplo cuando se sostiene que sólo a través
del pronunciamiento de los jueces los ciudadanos pueden acceder a la justicia, se está operando sobre el
concepto de justicia legal y dejando de lado la justicia intrínseca del caso que puede ser encontrada y
satisfecha por las partes involucradas, sin intervención del estado, cuando no está de por medio el orden
público u otras razones superiores al interés individual.

Este enfoque de la RAD pone en evidencia que no estamos en presencia de una privatización de la
justiciasino que el apoyo, la institucionalización y el ofrecimiento de estos mecanismos alternativos a la
decisión judicial, forman parte de las obligaciones del estado para con la sociedad y están incluidas dentro
de los servicios de administración de justicia del país.

2. LOS MÉTODOS RAD

En Latinoamérica y también en los Estados Unidos, falta cierta claridad conceptual para distinguir los
diversos procedimientos que se incluyen bajo el nombre de Resolución Alternativa de Disputas (RAD) o
Resolución Alternativa de Conflictos (RAC). No obstante ello existe una tendencia a clarificar conceptualmente
los procedimientos de acuerdo con sus características definitorias, para así evitar que con nombres distintos
estemos refiriéndonos a un mismo procedimiento o viceversa que con el mismo nombre estemos mencionando
técnicas distintas.

2.2.La Mediación

Suele ser definida como una negociación asistida por un tercero neutral. Este tercero, el mediador, no
tiene poder de decisión, no aconseja, no da opinión, sólo conduce el procedimiento y realiza una delicada
tarea con la finalidad de que las partes restablezcan la comunicación y a partir de allí estén en condiciones de
negociar.

Ø El mediador identifica el conflicto y las cuestiones que lo generan, hace que las partes descubran
sus intereses y necesidades, y ayuda a generar opciones para la resolución de la disputa en
forma satisfactoria para las partes.

Ø Es un procedimiento no adversarial, cooperativo, confidencial, de auto-composición del conflicto

ya que las partes conservan el poder de decisión y participan activamente en la búsqueda de
una solución.

Ø Es informal pero tiene una estructura. Constituye un esfuerzo estructurado para facilitar la
comunicación entre los contrarios, con lo que las partes pueden voluntariamente evitar el
sometimiento a un largo proceso judicial -con el desgaste económico y emocional que éste
conlleva pudiendo acordar una solución para su problema en forma rápida, económica y cordial.

Ø El mediador no actúa como juez pues no puede imponer una decisión, sino que ayuda a los
contrarios a identificar los puntos de la controversia, a explorar las posibles bases de un pacto y
las vías de solución, puntualizando las consecuencias de no arribar a un acuerdo. Por esos
medios, facilita la discusión e insta a las partes a conciliar sus intereses.
 Ø Plantea la relación en términos de cooperación, con enfoque de futuro y con un resultado en el
cual ambas partes ganan, cambiando la actitud que éstas adoptan en el litigio en que la postura
es antagónica, por lo que una parte gana y otra pierde. En la mediación ambas partes resultan
ganadoras puesto que se arriba a una solución consensuada y no existe el resentimento de
sentirse "perdedor" al tener que cumplir lo decidido por Juez. En definitiva, puede decirse que
realmente "la mejor justicia es aquélla a la que arriban las partes por sí mismas", en tanto el
haber participado en la solución torna más aceptable el cumplimiento.

Ø No hay aquí obligación o constreñimiento sino libre voluntad de concluir una situación conflictiva.
Esa predisposición al cumplimiento que deriva del acuerdo no impuesto y de que las relaciones
con la parte contraria no se han deteriorado -llegando en algunos casos a mejorarse - determina
que los contrayentes encaren el cumplimiento de aquello a que se han obligado sin resistencia y
con buena voluntad, modificando su actitud al respecto.

Ø Es propio de la mediación que por someterse a su procedimiento, las partes nada tengan que
perder, pues un intento frustrado de mediación, es decir si los contendientes inician este
acercamiento y tras la discusión mediada no llegan a un acuerdo, les asisten todos sus
derechos legalmente adquiridos y pueden utilizar otras opciones como el arbitraje o el litigio.

Preciso es aclarar que existen diversos modelos de mediación y tantos estilos como mediadores.
Respetando las características definitorias enunciadas es posible detectar distintos enfoques según sea
concebido el objetivo último del movimiento de mediación. Algunos afirman que elobjetivo fundamental de la
mediación debe ser promover la resolución del conflicto mediante acuerdos que las partes consideren
satisfactorios para ambas. En forma secundaria, está el mejorar la relación entre los involucrados en el
conflicto fortaleciendo la relación. Otros sostienen que la mediación puede hacer mucho más que promover
acuerdos y mejorar las relaciones. Puede transformar la vida de la gente, infundirle tanto un sentido más vívido
de su propia eficacia personal (como revalorización), y una mayor apertura y más aceptación (reconocimiento)
de la otra persona. Para esta postura si no se alcanza un acuerdo, si no hay reconciliación, de todos modos
debe considerarse a la mediación como un éxito si aporta revalorización y reconocimiento. Y si también hay
acuerdo, tanto mejor.

En Argentina, la mediación fue incorporada a la ley de violencia doméstica que rige desde el 4 de enero
de 1995, y en la que se dispone que el juez, dentro de las 48 horas de tomar conocimiento del caso debe
remitir las partes a mediación. Por otra parte el 4 de octubre del mismo año, se dictó la ley 24.573 (B.O. 27-
1095) llamada de Mediación y Conciliación que incorpora la mediación prejudicial obligatoria en un importante
grupo de conflictos jurídicos. Asimismo ha recibido consagración normativa en el Estatuto de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (art.106 ) estableciéndose que al Poder Judicial le corresponde aplicar la
mediación voluntaria conforme a la ley que se establezca. En la mayoría de las provincias del país existe
legislación sobre el tema, ya sea en forma de leyes especiales o incorporadas a los códigos de
procedimientos.

Arbitraje, mediación, conciliación y litigio

Ø En la mediación un tercero neutral actúa para alentar, estimular y facilitar la resolución de un conflicto sin
indicar cuál debe ser su solución. Como se ha indicado, el mediador es un intermediario que no decide
como Juez ni asesora o aconseja a las partes como abogado

Ø El conciliador sí puede proponer fórmulas de acuerdo - y es parte de su entrenamiento el momento y la

oportunidad en que puede hacerlo- o aún dar consejo a las partes sobre cómo pueden llegar a un
 arreglo; esta facultad de emitir opinión que las partes le otorgan al tercero conciliador, hace que en este
proceso haya un desplazamiento del poder mayor que en la mediación, aunque preciso es decir que el
mediador por su parte, tiene el poder de conducir el procedimiento.

Ø En ambos procesos se trata de construir el futuro, no hay búsqueda de culpables ni responsables de

hechos del pasado.

Ø En el arbitraje, en cambio, el tercero neutral, sea individual o colegiado, atendiendo los argumentos de
las partes sobre cuestiones del conflicto, llega a una decisión que puede ser vinculante o no, según el
caso. El arbitraje se distingue de la mediación y de la conciliación, en tanto requiere que se entregue el
control del litigio a una tercera persona que toma el lugar y la posición de un juez . La posición de las
partes en el arbitraje y en el litigio es adversarial, El arbitraje no ayuda ni invita a las partes a que
negocien y encuentren una solución justa y factible de implementar. En el arbitraje, como en los
tribunales, debe convencerse al árbitro de que se tiene razón y de que el contrario está equivocado. El
árbitro es libre de conceder a una parte todo y nada a la otra, pudiendo partir diferencias. Si en la
mediación no se logra llegar al acuerdo, las partes quedan libres para recurrir a otra solución.

Respecto del tiempo que insumen, se debe puntualizar que la mediación y la conciliación son formas más
rápidas que el arbitraje que suele demorar unos meses más y en el litigio el tiempo que transcurre hasta la
decisión es -en general - considerable. A este acortamiento de los tiempos ayuda la informalidad del
procedimiento y la falta de constricción de las reglas procesales. Es fácil en ambos métodos descartar lo
irrelevante para simplificar el caso o reducir el conflicto a los puntos centrales, lo que no siempre se logra en el
litigio judicial. El arbitraje es confidencial como la mediación pues las audiencias son generalmente privadas y
no hay registro público; también es informal, pues no se aplican reglas de prueba estrictas; y flexible, en el
sentido que un árbitro no está vinculado por el derecho ni por el precedente jurisprudencial; tiene amplia
autoridad para dictar su decisión o laudo basado en los hechos únicos del caso.

El costo es bajo en la mediación y en la conciliación, moderado en el arbitraje y alto en el litigio; tanto en el

arbitraje como en el litigio la relación entre las partes es antagónica, mientras que en la mediación es de
cooperación; la comunicación en el arbitraje y en el litigio está bloqueada y la tensión en ambos continúa;
muchas veces quien pierde, se resiste o apela para evitar el cumplimiento, el que en consecuencia deberá ser
forzoso.

En la mediación y en la conciliación hay compromiso, se afloja la tensión, hay mejor comunicación y

generalmente se cumple espontáneamente el acuerdo.
El arbitraje usualmente se adecua mejor a algunas clases de disputas que a otras. Tiende a funcionar bien con
casos que tienen una solución en "pesos y centavos". Los casos que involucran disputas interpersonales en
que las partes desean preservar una relación, no son generalmente apropiadas para el arbitraje, sino para la
mediación.

Publicado 2nd December 2010 por G&M