1.

Evolução histórica e conceito do princípio da insignificância

A origem do princípio da insignificância, ou, de acordo com os doutrinadores alemães, a
“criminalidade de bagatela” – Bagatelledelikte remonta, em sua forma mais significativa, na
Europa, a partir do século XX, devido às consequências causadas pelas duas grandes guerras
mundiais. Os efeitos negativos provenientes de tais acontecimentos, tais como o desemprego e a
falta de alimentos, juntamente com outros fatores, influenciaram a população fazendo surgir um
surto de pequenos furtos, de relevância extremamente pequena.
Infere-se que, a origem deste instituto está envoltapelo caráter de patrimonialidade de seu
destino, em outras palavras, a existência de um dano ao patrimônio, de forma mínima, inexistindo
a caracterização de um prejuízo considerável a outrem, sendo assim, é tido como uma bagatela, e,
desta forma, não há necessidade da tutela penal.
Há uma segunda corrente que afirma que o princípio da insignificância possui origem no direito
romano, leciona Diomar Ackel filho: “não se pode negar que o princípio já vigorava no direito
romano, onde o pretor não cuidava, de modo geral, de causas ou delitos de bagatela, consoante a
máxima contida no brocardo de minimis no curat praetor(o magistrado não deve preocupar-se com
as questões insignificantes)”. Ainda, ressalte-se outro brocardo romano, “De minimis non curat
Lex” (A lei não cuida de coisas mínimas) demonstram bem como os romanos “utilizavam” a
bagatela.
Todavia, é importante trazer a baila o registro da posição do estudioso Maurício Antônio Ribeiro
Lopes, a qual aponta um importante fato quanto à origem romana, tendo em vista a ausência de
uma finalidade específica de atuação do princípio da insignificância dentro da esfera penal, da
forma como foi proposto originalmente, servindo quase que exclusivamente para justificar a
ausência de atuação estatal. Observando que este era o direito mais evoluído na Roma Antiga,
inexistindo a noção do princípio da legalidade penal. Sendo assim, conclui o autor que cabe
somente a origem fática do princípio em estudo à Roma.
Necessário se faz, ao tratar da origem e evolução do princípio da insignificância, tendo em vista a
ligação existente, comentar sobre o princípio da legalidade penal – nullum crimen nulla poena sine
lege -, passando por transformações que foram delineando o seu conteúdo, de forma a limitar-se
aos desígnios criminalizadores.
Com a revolução das luzes e a consequente propagação das ideias do individualismo político e
desenvolvimento do princípio da legalidade, buscando as limitações dos governantes por parte das
leis, diversos autores iluministas e jusnaturalistas, iniciaram uma proposta baseada em um estudo
de forma sistemática do princípio da insignificância.
Jescheck levou o conceito do princípio de legalidade um nível além, trançando um paralelo a
teoria do contrato social, chegando a conclusão de que a função do Estado é de garantidor dos
direitos dos homens, sendo, portanto, ilícito somente o estabelecido pela lei. Passou-se a pensar, a
essa época, que era de suma importância a contenção do arbítrio judicial à norma.
Importante ainda, observar a doutrina de Cesare Beccaria, leitura jurídica clássica com sua obra
Dos Delitos e Das Penas, o estudioso dizia que o legislador é o único agente capaz de estabelecer
normas, tendo em vista que esse representava toda a sociedade, unida por um contra social, onde
somente estas leis, feitas seguindo determinada forma, possuem a prerrogativa de indicar as penas
de cada um dos delitos. Ainda, quanto a pena respectiva a cada crime, Beccaria versava que “a
exata medida do crime é o prejuízo causado à sociedade”.
Com as primeiras revoluções burguesas, respectivamente a americana e a inglesa, o princípio da
legalidade fora buscado de forma máximo, sendo absorvido em suas constituições, juntamente e,
de forma implícita, com o princípio da insignificância. Na França, a preocupação com tais
princípios foi ainda maior, dispondo expressamente, no art. 5º da Declaração Universal dos Direitos
do Homem e do Cidadão, proclamada em 1789, ao dizer que a lei não proíbe senão as ações
nocivas à sociedade.
Entretanto, insta ressaltar a distorção que os regimes totalitários, como o nazista, causaram a
definição de tais princípios. Exemplo da Alemanha nazista, “se nenhuma lei determinada pode se
aplicar diretamente ao fato este será castigado conforme a lei cujo conceito básico melhor
corresponder”. Pode-se citar ainda um exemplo dentro do regime soviético, que baseava-se em
conceitos como “consciência socialista do direito”, fazendo com que os juízes possuíssem, uma
quase ilimitada discricionariedade quando da avaliação dos crimes.
Com o nascimento do conceito da lege praevia, lei anterior, fora reconhecido as ideias que
versavam sobre anterioridade e irretroatividade da lei penal incriminadora e, tempos depois, o
princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. A fim de evitar-se decisões consuetudinárias
ao tratamento da matéria penal, criou-se a máxima nullum crimen nulla poena sine lege scripta,
significando que para que qualquer crime ou pena, era necessário a existência de uma lei
descrevendo a conduta e cominando a respectiva pena.
Com o passar do tempo, o princípio da legalidade foi tormando a forma conhecida e difundida
atualmente, desdobrando-se em três outros conceitos, quais sejam, lege stricta, a fim de evitar o
uso da analogia na configuração dos delitos; lege certa, para proibir incriminações e vagas
imprecisas e o nullum crimen nulla poena sine iuria, que pressupunha a necessidade da relevância
do mal que justificasse a aplicação de pena. Abstrai-se, deste último desdobramento, claramente a
ideia de punição somente à lesões significantes a bens jurídicos protegidos.
Diante do exposto, se tem que o princípio da insignificância possui vínculos profundos com o
princípio da legalidade, porém, obteve maior importância e foco no universo jurídico, somente a
partir do século XX.
O princípio da insignificância passou a ser estudado com bastante ênfase e ganhou proporções
muito grandes, na década de 1960, com os estudos de Claus Roxin, que propunha a exclusão da
tipicidade em crimes, que não produzam significativas lesões a bens juridicamente
tutelados.Aduzia também que, nos delitos bagatelares, não se fazia necessário a imposição de
pena, portanto, o fato não era punível.
Segundo ROXIN:
"somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência
social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do
direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se".[1]
Surgindo então a importância da análise do princípio da insignificância, direcionado ao operador do
direito, tendo fundamento na proporão da pena em relação a gravidade provocada pelo ilícito
penal. Nos casos de desprezível perturbação ao bem jurídico, a substância do injusto é tão
pequena, que é insubsistente a busca da aplicação de sanção, tanto é que, a reprimenda penal
leve ainda sim seria desproporcional ao fato.
Todavia quando da aplicação do princípio da insignificância, é necessária extrema cautela,
devendo ser somente considerado o realmente insignificante, observando as circunstâncias
objetivas e subjetivas de cada caso concreto, para que inexista a abertura para qualquer tipo de
impunidade.
A aplicação do princípio em baila exclui a tipicidade, porém, somente poderá ser estabelecida com
a consideração de forma conglobada da norma. Ou, nas palavras de LUÍS FLÁVIO GOMES, “o fato
torna-se irrelevante, em virtude da presença dos requisitos bagatelares (resultado, conduta e
culpabilidade bagatelares), tornando-se a pena desnecessária”.[2]
Sendo excludente da tipicidade, o princípio da insignificância impede a configuração do injusto
penal. O Direito Penal não se ocupa de forma geral com todos os comportamentos antijurídicos que
decorrem da convivência em sociedade, mas tão somente dos mais relevantes e lesivos para os
bens jurídicos. Ademais, o Direito Penal só entra em ação quando os demais ramos falham no
controle das relações sociais.
Francisco Assis de Toledo, o primeiro doutrinador a tratar do alcance do princípio da insignificância
em terras tupiniquins, aponta que o Direito penal, por ser fragmentado, somete tutela o necessário
para a proteção do bem jurídico, deixando de lado preocupações com bagatelas.
2. Aplicação do princípio no brasil
A. Aplicação no Supremo Tribunal Federal
Ao pequisar a jurisprudência da corte máxima brasilerio, é possível avaliar decisões favoráveis a
sua aplicação. Quando da real existência da atipicidade, os ministros do STF a reconhecem, porém,
existem alguns requisitos, observados pelo Ministro Celso de Mello no HC 84.412/SP, necessários
para a configuração do crime de bagatela e a consequente aplicação do princípio da
insignificância.
“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA
NO CASO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petição
inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pelo paciente com base no princípio da
insignificância.
2. Considero, na linha do pensamento jurisprudencial mais atualizado que, não ocorrendo ofensa
ao bem jurídico tutelado pela norma penal, por ser mínima (ou nenhuma) a lesão, há de ser
reconhecida a excludente de atipicidade representada pela aplicação do princípio da
insignificância. O comportamento passa a ser considerado irrelevante sob a perspectiva do Direito
Penal diante da ausência de ofensa ao bem jurídico protegido.
3. Como já analisou o Min. Celso de Mello, o princípio da insignificância tem como vetores a
mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC
84.412/SP).
4. No presente caso, considero que tais vetores se fazem simultaneamente presentes. Consoante o
critério da tipicidade material (e não apenas formal), excluem-se os fatos e comportamentos
reconhecidos como de bagatela, nos quais têm perfeita aplicação o princípio da insignificância. O
critério da tipicidade material deverá levar em consideração a importância do bem jurídico
possivelmente atingido no caso concreto.5. Habeas corpus concedido.(sem grifos no original)
(96688 RS, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 12/05/2009, Segunda Turma, Data de
Publicação: DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-05-2009 EMENT VOL-02362-07 PP-01249)”
B. Aplicação no Superior Tribunal de Justiça
Os ministros do referido tribunal seguem basicamente a orientação do STF, porém possuem
decisões mais conservadoras, especialmente no que tange a reincidência do réu, ainda que de
bastante inexpressividade da conduta, como na jurisprudência a seguir.
“HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. DIREITO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE
MATERIAL. INOCORRÊNCIA. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO, REPROVABILIDADE DO
COMPORTAMENTO DO AGENTE E EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA PROVOCADA. RÉU
REINCIDENTE. ORDEM DENEGADA.
1. O poder de resposta penal, positivado na Constituição da República e nas leis, por força do
princípio da intervenção mínima do Estado, de que deve ser expressão, "(...) só vai até onde seja
necessário para a proteção do bem jurídico. Não se deve ocupar de bagatelas" (Francisco de Assis
Toledo, in Princípios Básicos de Direito Penal).Constituição
2. O princípio da insignificância é, na palavra do Excelso Supremo Tribunal Federal, expressão do
caráter subsidiário do Direito Penal, e requisita, para sua aplicação, a presença de certas
circunstâncias objetivas, como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma
periculosidade social da ação, (c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada.
3. Ordem denegada.(88513 SP 2007/0185185-5, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de
Julgamento: 26/02/2008, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2008)”
C. Aplicação no Tribunal de Justiça de São Paulo
Assim como no STJ, a visão deste tribunal é mais conservadora, exigindo inclusive requisitos
superiores aos do STF para a aplicação do princípio.
Importante ressaltar que o Estado de São Paulo é o mais populoso do país, possuindo inúmeras
favelas com milhares de pessoas vivendo na pobreza e miseria. Adota-se a noção de que os
pequenos comerciantes iriam à falência sem que seja adotado uma persecução penal mais
presente. "O nosso Ordenamento Jurídico ainda não acatou a teoria da bagatela ou da
insignificância, não tendo, por isso, o ínfimo valor do bem ou do prejuízo qualquer influência na
configuração do crime." (Apelação n° 899.417/1 - Relator: SILVÉRIO RIBEIRO, RJDTACRIM 27/66).
"Nos delitos patrimoniais, os objetos subtraídos portam valores relativos, pelo que não se pode
inferir da inexistência do crime pela irrelevância do objeto, sem se cotejar o valor da res com as
condições económicas de cada vitima. O que se mostra desprezível para alguns, pode vir a ter
importância transcendental para outros."(TACRIM-SP - AC - Rei. Oliveira Ribeiro – RJD4/99).”
“O recurso ministerial, data venia, comporta provimento.
Ocorre que, a peça vestibular narra a prática furtiva de um par de tênis, no valor de R$ 100,00
(cem reais), pertencente ao estabelecimento comercial denominado Klaber Comércio de Calçados
Ltda.
O princípio da insignificância ou criminalidade de bagatela, advindo do Direito Privado Romano
(de minimus non curat praetor os Tribunais não devem se ocupar com o mínimo) e incorporado no
Direito Penal, por CLAUS ROXIN, não merece guarida. Ora, tal princípio não tem previsão
normativa. É construção jurisprudencial aplicável quando o valor subtraído não tenha qualquer
repercussão no patrimônio da vítima ou possa ser tido como de valor irrisório, de sorte que a
conduta do réu é tolerável. O fato nasce típico, mas se afasta a reprovação da conduta, de sorte
que bagatela é imprópria, vez que o fato nasceu com relevância penal, mas nele não incidirá pena
porque tal se mostraria desnecessária, consagrando-se, destarte, o princípio da irrelevância penal
do fato.
Mas, voltando à origem do princípio, CLAUS ROXIN, ao integrá-lo ao ordenamento, diz que o
Direito Penal não deve se preocupar com condutas insignificante, incapaz de lesar bem jurídico
penalmente tutelado, ainda que tipificado. Destarte, a causa supra legal porque não prevista em
lei há que ser reconhecida pelo aplicador do direito com modicidade e prudência.
E como se olvidar da recente “Teoria das janelas quebradas no Direito Penal”?
Ora, tal orientação, que é oriunda dos Estados Unidos da América, vem se alastrando, ligada à
criminologia, ciência auxiliar do Direito Penal e que o socorre na identificação de fatores
conducentes à prática de crime.
E em que consiste tal experiência alçada à teoria auxiliar do Direito Penal ?
Com efeito, estudo desenvolvido para verificar se pobreza é fator estimulante do crime veio a ser
elaborado. Dois automotores foram disponibilizados embairros distintos, um de classe abastada e
outro em periferia pobre. Aqui houve danificação imediata, com pronta subtração de peças e
acessórios. Ao outro nada ocorreu, de sorte que a inicial conclusão advinda do estudo
desenvolvido
foi no sentido de que pobreza, de fato, é fator estimulante ao crime.
O estudo aqui não estagnou e por tal razão é que se tornou teoria que ganha relevância.Com
efeito, o veículo do bairro abastado, em complemento à pesquisa, teve então seus vidros
quebrados, lá sendo deixado desta forma para se apurar a conseqüência. E, apurou-se, que no
bairro de classe econômica alta, quando o veículo foi deixado com janela quebrada, ocorreu
também subtração de peças e objetos em seu interior.
E qual a conclusão ?
Ora, não é só pobreza fator conducente à criminalidade, ou seja, à prática de infrações penais,
mas também a impunidade sua crença quando se está diante de crimes de pequena gravidade. A
este teor, com a devida vênia, há que se repudiar a recorrente aplicação do princípio da
insignificância para inúmeros fatos típicos porque, desta forma, o Poder Judiciário estimula a
reiteração criminosa.Destarte, ainda que o delito tenha gravidade não exacerbada, há que se
punir, sob pena de estimular crimes mais graves. Em suma, delitos mais graves e condutas
criminosas mais gravosas surgem em sociedades em que crimes pequenos ou menores não são
punidos.
De feito, nada obstante se deva reconhecer existência de flagrante divergência que alimenta o
entendimento aqui expendido, tem-se como correta a orientação que sustenta, nos crimes contra
o patrimônio, ser a coisa subtraída uma utilidade para o proprietário, mesmo quando de menor
expressão econômica.
Ademais, furto de bagatela constitui crime, atuando o pequeno valor do objeto material, como se
dá na espécie, somente na fixação da pena. Em síntese, se pequeno valor da “res furtiva” leva à
aplicação da insignificância e ao reconhecimento da atipicidade, não haverá tutela penal ao
patrimônio de estabelecimentos comerciais que trabalhem com miudezas, com armarinhos, ou
seja, “lojinha de turco”.
Afasta-se, assim, a pretensa tese da atipicidade da conduta.
Diante do exposto, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso ministerial para determinar o
recebimento da denúncia, com o prosseguimento da presente ação penal até ulteriores termos.
APELAÇÃO nº 990.10.240871-0
Comarca: CARAPICUÍBA - (Processo nº 127.01.2009.009964-6/000000-000)
Juízo de Origem: 1ª Vara Criminal
Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Andre da Cruz Oliveira”
D. Aplicação no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
A justiça gaúcha segue basicamente a orientação do STF, aceitando o principio da insignificância
nos termos especificados da egrégia suprema corte federal: o valor irrisório da coisa, a irrelevância
da ação do sujeito ativo, a ausência de ambição em lesar bens jurídicos mais valiosos e bons
antecedentes criminais. Importante observa ainda a jurisprudência dos estados do Paraná e de
Santa Cataria que são muito parecidos com o estado em questão.
E. Aplicação no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios
Ao analisar a jurisprudência do Distrito Federal, pode-se verificar que, além de aplicarem a
insignificância, possuem características parecidas com a do Rio Grande do Sul e do STF. Na maior
parte dos casos, a incidência do princípio observa a opinião pública do tal fato, impossibilitando a
aplicação do princípio quando a conduta é de grande desvalor público, podendo citar como
exemplos casos de furto qualificado e praticados em concurso de pessoas.
Insta ressaltar uma curiosa característica nos acórdãos do TJDFT, onde os magistrados, quando da
aplicação da pena, percebem que uma pena mais elevada poderia ocasionar reincidências, fazendo
com que aumentasse ainda mais a superlotação nas penitenciárias, desencadeando por sua vez,
diversos problemas sociais.
F. Conclusão Acerca Da Aplicação
Em geral, o Brasil busca a aplicação do princípio da insignificância, tendência essa que vem
aumentando, tendo em vista a busca por um direito mais humanizado e eficaz, limitando-se a agir
quando da sua real necessidade.
Porém, como amplamente exposto, as divergências ainda são muito grande, existindo posições
contrárias por todos os Estados, mas ainda ocorrem casos absurdos, que ocasionam, em alguns
casos, resultados e danos irreversíveis.
“Para aqueles que não lembram, e que atesta o afirmado acima, um caso chocante que ocorreu há
cinco anos, onde Maria Aparecida, uma ex-empregada doméstica e portadora de "retardo mental
moderado", foi detida em flagrante em abril de 2004, quando tinha 23 anos, após tentar furtar
um xampu e um condicionador que, juntos, custavam 24 reais, e ficou presa por mais de um ano.
Ela foi encaminhada ao Cadeião de Pinheiros, onde dividia uma cela com mais 25 presas. A jovem
sofria surtos, não dormia à noite, urinava na roupa, o que provocou um tumulto, que foi
encerrado com o lançamento de uma bomba de gás lacrimogêneo dentro da cela. Diante do
desespero de Maria Aparecida, uma das presas jogou água em seu rosto, e a mistura do gás com a
água fez com que ela perdesse a visão. Aos gritos de dor, ela foi transferida para local destinado
as presas ameaçadas de morte, e ainda, agredida várias vezes com cabo de vassoura.
Somente após sete meses de prisão, foi realizada uma audiência, e ela foi transferida para a Casa
de Custódia de Franco da Rocha, em São Paulo, onde foi atestada a perda da visão de seu olho
direito. A advogada contratada pela irmã de Maria Aparecida entrou com pedido de habeas corpus
no Tribunal de Justiça de São Paulo, que foi negado. Apelou, então, ao Superior Tribunal de
Justiça (STJ), o qual a concedeu, em maio de 2005, liberdade provisória, após 13 meses de prisão,
sofrimento e perda de sentido, por causa de 24reais.
Situações como estas ocorrem diversas vezes, onde após passar por três instâncias do Judiciário,
os ministros do Supremo Tribunal Federal são chamados para análise de prisões decorrentes de
furtos de objetos de valor insignificante, através de pedidos de habeas corpus. A maioria dos
pedidos é impetrada pela Defensoria Pública da União contra decisões do Superior Tribunal de
Justiça, que mantêm as prisões decorrentes de furtos de objetos de pequeno valor, causando além
de resultados irreversíveis, como também excesso de processos que causam lentidões e entrava
ainda mais a nossa morosa Justiça Brasileira.”[3]
3. Positivação do princípio da insignificância
O princípio da insignificância não encontra guarida expressa no direito positivo brasileiro, embora a
doutrina e a jurisprudência, de modo geral, reconhecem a sua existência e a aplicação no dia a
dia. Porém, importante observar, observando também todo o exposto anteriormente que, apesar
da grande aplicação do princípio, inexiste posição pacífica quanto o assunto, podendo ser
constatados os mais diversos posicionamentos, tanto na interpretação, quanto na efetivação.
A título de conhecimento, segundo PAULO SOUZA DE QUEIROZ, o princípio da insignificância
encontra-se positivado:
“no Código Penal da antiga República Soviética da Rússia, no Código Penal da Tchecoslováquia, no
Código Penal Português, no Código Penal Austríaco, no Código Penal Cubano, no Código Penal da
República da China e no Código Penal Alemão (art. 3º - não subsiste o crime, se, não obstante a
conformidade da conduta à descrição legal de um tipo, as consequências do fato sobre direitos e os
interesses dos cidadãos e da sociedade e a culpabilidade do réu são insignificantes). Prevêem
também disposições semelhantes: o Código Penal Polonês, o Código Penal da Bulgária e o Código
Penal da Romênia.”[4]
Ainda, segundo o mesmo doutrinador, é possível verificar a invocação do princípio no Código Penal
Brasileiro:
“quando distingue o crime tentado do crime consumado, que do ponto de vista do desvalor da
ação, não se extremam, já que, sob essa perspectiva, por exemplo, a intensidade do dolo de quem
mata e de quem tenta contra a vida doutrem coincidem; quando prevê a figura do furto
privilegiado (CP, art. 155, §2º), dispondo que ‘se o criminoso é primário", e "de pequeno valor a
coisa furtada", o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços ou aplicar somente a pena de multa. Dispositivo cuja aplicação se estende aos delitos
previstos no Capítulo V, que define as várias formas de apropriação indébita (CP, art. 170), o
mesmo o ocorrendo quanto estelionato (CP, art. 171, §1º) e a receptação dolosa (CP, art. 180, §3º,
final).”[5]
4. Correlação com outros princípios do direito penal
Importante ter em mente que ao se falar em um princípio em especial, tal como o da
insignificância, inexiste a exclusão dos outros princípios, devendo existir uma correlação e uma
análise sistemática de todos, a fim de que exista uma consistência entre todos.
Os princípios gerais de direito não se excluem, mas complementam-se entre si, de acordo com suas
peculiaridades.
A seguir, se tem uma lista de relação dos princípios mais importantes que possuem estreita ligação
com o princípio em estudo.
A. Princípio da legalidade
Este princípio serve para delinear todos os princípios aplicáveis ao direito penal e desta forma
como guia de aplicação para o princípio da insignificância. A legalidade se constitui em efetiva
limitação ao poder punitivo estatal, ditando os termos do poder de punir do próprio Estado. É a
garantia do cidadão contra o poder absoluto do Estado.
Sustentando essa ideia, Maurício Antônio Ribeiro Lopes, assim afirma:
“As ações humanas passíveis de reprovação penal que sujeitem o indivíduo a restrições à liberdade
ou outras medidas de caráter repressivo devem estar previstas expressamente em lei vigente à
época do fato e de cujo conteúdo tenha sido dado conhecimento público a todos quantos se achem
sob jurisdição do Estado”.[6]
Extrai-se que o princípio da legalidade é um dos principais pilares da segurança jurídica num
Estado, onde o indivíduo conhece o que é permitido e proibido sendo possível agir de forma
consciente da licitude ou ilicitude de sua conduta.
No Brasil, o princípio da legalidade está presente no art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal,
bem como no art. 1º do Código Penal, como um dos fundamentos do Direito Penal brasileiro, ao
disciplinar que, “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pensa sem prévia cominação
legal”. Sendo este o postulado da legalidade penal, que segundo ele, somente lei anterior, possui o
condão de tornar aquele simples fato, em crime, e somente a lei, em sentido estrito, poderá
estabelecer a sanção consequente ao cometimento do delito. Assim, a lei é a fonte primária do
Direito Penal incriminador. A punição de uma pessoa por um fato não definido em lei própria como
crime é o total desrespeito ao princípio da legalidade, ocasionando insegurança jurídica.
O princípio da legalidade, basicamente, limita o poder de punir do estado e o princípio da
insignificância, limita ainda mais este poder de maneira específica, em cada caso concreto.
B. Princípio da subsidiariedade
Este princípio reza sobre o caráter complementar do direito penal, que age somente quando os
outros ramos do direito são insuficientes.
O objetivo deste princípio é de tentar limitar o poder de punição estatal, mesmo que tenha
ocorrido algum tipo ilícito civil, o princípio busca o estabelecimento de uma necessária e efetiva
intervenção penal.
O Direito Penal deve ser entendido como o último soldado que o Estado possui na busca pela ordem
social. Somente quando da ineficácia dos outros ramos do Direito é que o Direito Penal atuará.
A subsidiariedade “condiciona a intervenção do Direito penal só quando se haja comprovado a
incapacidade dos demais mecanismos de controle social em acudir adequadamente o
problema.”[7]
C. Princípio da fragmentariedade
A aplicação deste princípio faz com que o direito penal somente se preocupe com fragmentos de
toda realidade, onde exista interesse jurídico relevante para uma proteção penal necessária.
Afirma ROXIN: “hoje se deve partir da noção de que um comportamento apenas pode ser
submetido à pena quando ele é inconciliável com as condições de uma convivência pacífica, livre e
materialmente segura dos cidadãos.”
O manto do Direito Penal é fragmentado, o que significa dizer que este não é um sistema fechado
e sim descontínuo, como tratam os doutrinadores, visando apenas os bens jurídicos fundamentais.
Fragmentariedade, portanto, é a proteção de bens jurídicos de grande importância, requerendo a
proteção penal, que é o ramo do Direito mais violento, atingindo inclusive a esfera dos direitos
personalíssimos do agente, incidindo em alguns momentos, sobre a liberdade do indivíduo.
Apontam BUSATO e HUAPAYA que tal característica não se trata de “moleza” do Direito Penal, mas
“que o Direito Penal não intervenha de modo indistinto, é dizer, sua reserva para as hipóteses
excepcionais é justamente a expressa de sua força. Muito Direito Penal equivale a nenhum.”[8]
D. Princípio da intervenção mínima
Estabelece que o Direito Penal deverá pautar sua atuação na defesa de bens jurídicos
imprescindíveis aos indivíduos e a sociedade. Bens estes que não são protegidos satisfatoriamente
por outros ramos do Direito. Além de observar o bem jurídico e a sua importância, o Direito Penal
deve observar a gravidade do fato, sendo que, para sua atuação é necessário um ataque muito
grave. Enquanto isso, o princípio da insignificância verificará a real importância dos bens para os
indivíduos e para sociedade.
Ainda, quanto o princípio da intervenção mínima, é importante observar que este é voltado ao
legislador, devendo existir uma consciência, quando da elaboração da norma, para a eleição das
condutas relevantes ao Direito Penal.
Pregoa Luiz LUISI:
“No que diz respeito aos princípios constitucionais especificamente concernentes ao direito penal
alguns são explícitos e inequívocos, como, por exemplo, o da legalidade, o da pessoalidade da
pena e o da humanidade. Outros, porém não se encontram formulados expressamente, mas se
deduzem das normas constitucionais, por nelas estarem implícitos. Dentre estes, no nosso sistema
constitucional – o mais relevante é o princípio da intervenção mínima.”[9]
E. Princípio da proporcionalidade
Também é conhecido como princípio da proibição do excesso, sendo o equilíbrio necessário entre o
resultado do delito e a pena imposta, devendo ficar estabelecido de forma proporcional a
gravidade do delito cometido.
O jurista e doutor Luís Paulo Sirvinskas trata do princípio com uma metáfora bastante didática,
qual seja: “Feito o diagnóstico, o médico deverá aplicar ao paciente o remédio adequado e na dose
exata para extirpar a doença. Se for ministrado remédio inadequado e em dose acima do
necessário, poderá levar o paciente a morte ou, se abaixo, tornar-se-ia ineficaz”.[10]
Importante observar que o princípio da proporcionalidade não se encontra expresso na Constituição
Federal, sendo somente encontrado de forma implícita no art. 1º, III da CF, como garantia da
dignidade da pessoa humana e também no art. 2º, I da CF, quando da busca de uma sociedade
justa.
A ligação entre o princípio da proporcionalidade e o da insignificância é apontado por REBÊLO:
“O fundamento do princípio da insignificância está, também na idéia de proporcionalidade que a
pena deve guardar em relação à gravidade do crime nos casos de ínfima afetação ao bem jurídico o
conteúdo do injusto é tão pequeno que não subsiste nenhuma razão para o pathos ético da pena de
sorte que a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato.”[11]
5. A insignificância e os outros ramos do direito penal
O princípio da insignificância, em sua origem é um princípio de aplicação no Direito Penal, mas
como o direito é uno, tendo um inter-relacionamento entre todos os ramos do Direito, não há como
se falar na aplicação da insignificância somente no Direito Penal.
A seguir, observando a jurisprudência, verifica-se que o princípio, nem sempre aceito pelas cortes,
é reivindicado pelos contendores.
A. Insignificância previdenciária
No que tange o direito previdenciário, a insignificância está disciplinada no art. 4º da Portaria
MPAS n. 4.943 de 4 de janeiro de 1999:
Art.4º A Dívida Ativa do INSS de valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerada por CGC/CNPJ,
não será ajuizada, exceto quando, em face do mesmo devedor, existirem outras dívidas, caso em
que estas serão agrupadas para fins de ajuizamento. (Redação dada pela Portaria 1.105/02 -
MPAS).[12]
Corroborado pela jurisprudência:
“PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. COMPETÊNCIAS REMANESCENTES. SALDO INFERIOR A R$ 10.000,00.
INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Ocorre a prescrição da pretensão punitiva do Estado se entre a data da omissão, isoladamente
considerada, e a do recebimento da denúncia houve o transcurso do prazo aplicável à espécie
segundo o que dispõem os incisos do artigo 109 do Código Penal.
2. Aplica-se o princípio da insignificância jurídica, como excludente da tipicidade do delito de
apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-a), quando, para fins de persecução penal,
observada a prescrição da pretensão punitiva, o valor dos tributos iludidos remanescentes é
inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), montante estabelecido pela Administração como sendo o
mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. Precedentes do Supremo Tribunal Federal,
do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. (sem grifos no original)
Processo: ACR 7213 SC 0000171-53.2007.404.7213
Relator (a):PAULO AFONSO BRUM VAZ
Julgamento: 02/06/2010
Órgão Julgador: OITAVA TURMA
Publicação: D.E. 10/06/2010”
B. Insignificância no furto
Tem-se, de modo geral, como parâmetro o salário mínimo vigente ao tempo do fato, devendo ser
mitigado com as condições financeiras da vítima.
“HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. MÍNIMO DESVALOR DA
AÇÃO. VALOR ÍNFIMO DAS RES FURTIVAE. IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESPERA PENAL.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE.
1. A conduta perpetrada pelo Paciente - furto de 4 (quatro) galinhas, avaliadas em R$ 40,00
(quarenta reais), insere-se na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela.
2. O furto não lesionou o bem jurídico tutelado pelo ordenamento positivo, excluindo a tipicidade
penal, dado o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente, o mínimo desvalor
da ação e o fato não ter causado qualquer consequência danosa.
3. Habeas corpus deferido para absolver o Paciente (art. 386, inciso III, do Código de Processo
Penal).
Processo: HC 170230 SP 2010/0074075-4
Relator(a): Ministra LAURITA VAZ
Julgamento: 03/02/2011
Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA
Publicação: DJe 21/02/2011”
Ressalte-se a existência de decisões contrárias, que não levam em conta o pequeno valor da res
furtiva, exemplo:
“FURTO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - GRAVIDADE DA CONDUTA E
PERICULOSIDADE - REGIME INICIAL FECHADO DE RIGOR
- Pode o Juiz impor regime prisional inicialmente fechado, independente do montante da pena
privativa de liberdade. O pequeno valor da res furtiva não tem o condão de isentar de
responsabilidade o autor do ilícito, mormente quando o infrator ostenta diversos processos
criminais denotando personalidade criminosa.
Processo: 2725722420108260000 SP
Relator(a): Willian Campos
Julgamento: 18/01/2011
Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal
Publicação: 19/01/2011”
C. Insignificância nos crimes tributários e no descaminho
Apresenta-se a seguir uma evolução no entendimento acerca da insignificância nos crimes
tributários e no descaminho.
No período de 1997 a 2001, o critério adotado referia-se ao valor para ajuizamento da execução,
sendo este de R$1.000,00 (embasado no art. 1º da Lei n. 9469/97).
No período de 2002 e 2003, tendo a Lei n. 10.522 entrado em vigor, o valor para o ajuizamento da
execução fiscal foi alterado R$2.500,00. A doutrina entendia que até o referido valor não havia
lesão de modo significativo ao erário público. Formalmente existe a subsunção ao tipo penal,
porém, materialmente não há que se falar em punição observando a irrelevância jurídica.
No período de 2004 é criada a Portaria 49/2001, do Ministro da Fazenda, autorizando a não
inscrição em dívida ativa da União, débitos com a Fazenda Nacional e o não ajuizamento de
execuções ficais com débitos de até R$10.000,00, sendo aplicado também aos fins penais.
No período de 2005 a 2007, o Min. Felix Fischer passou a considerar como uma quantia
insignificante, somente até R$100,00. Argumentava que, com base no art. 18, §1º, da Lei n.
10.522/2002, créditos até o referido valor foram cancelados, enquanto que, acima disso e até
R$10.000,00, não se ajuizava execução, porém, para o ministro, o que importava era o valor do
crédito cancelado.
Todavia é necessário observar que, o cancelamento do crédito tributário faz desaparecer o delito.
Não há que se falar na aplicação do princípio da insignificância, quando inexiste um fato típico.
No período de 2007, mais precisamente em 10.10.2007, o TRF da 4ª Região, em sua 8ª Turma,
voltou-se contra os argumentos do Min. Felix Fischer. Insta salientar a Apelação Criminal
2003.70.03.009921-6-PR, onde os valores admitidos foram estabelecidos em até R$2.500,00, sendo
somente valores acima destes penalmente relevantes.
No período de 2008, decisões no STF começaram a admitir o valor de R$10.000,00 como
penalmente irrelevante, embasado no art. 21 da Lei n. 11.033/2004, que fixou esse valor para o
ajuizamento da execução fiscal. Essa ideia foi reforçada na Medida Provisória 449/2008, em seu
art. 1º, §1º. A lógica de tal entendimento concentra-se de que, se a monta não é relevante para o
Direito Tributário, não há se falar em relevância para o Direito Penal.
Por saliente-se que todo o exposto poderá ser aplicado ao crime de descaminho.
D. Insignificância nos delitos de trânsito
Nas infrações de trânsito a jurisprudência tem avaliado que pequenas lesões, escoriações ou
hematomas não possuem respaldo para serem considerados crimes, ainda que possa existir um
ilícito civil, devendo acontecer a recomposição do dano.
“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO.
INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO OU DATIVO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. OCORRÊNCIA.
NULIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONDUTA
OFENSIVA E REPROVÁVEL. ORDEM DENEGADA.
1. A falta de intimação pessoal do defensor público ou dativo da sessão de julgamento do recurso
de apelação torna nulo o acórdão proferido, por cerceamento de defesa. Precedentes.
2. In casu, depreende-se dos autos que a Defensoria Pública foi intimada pessoalmente para a
sessão de julgamento do apelo defensivo, inexistindo, assim, a alegada nulidade absoluta do
julgado.
3. Consoante entendimento jurisprudencial, o "princípio da insignificância - que deve ser
analisado em conexão com os postulados da fragmentaridade e da intervenção mínima do Estado
em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada
na perspectiva de seu caráter material. (...) Tal postulado - que considera necessária, na aferição
do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima
ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão
jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que
o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele
visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC nº 84.412-0/SP, STF, Min. Celso de Mello,
DJU 19.11.2004).
4. Na espécie, foram apreendidos em poder do paciente, expostos à comercialização, 217 CD's e
244 DVD's falsificados, qualidade apurada em laudo pericial; não incidindo, pois, o princípio da
insignificância. 3. Ordem denegada.
Processo: HC 183127 SP 2010/0156837-7
Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Julgamento: 15/02/2011
Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA
Publicação: DJe 09/03/2011”
E. Insignificância nos crimes da lei antitóxicos
Quanto a aplicação do princípio na lei n. 11.343/2006, a jurisprudência, de modo geral não aceita,
ainda que a quantidade de droga apreendida seja pequena.
“HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI 11.343/06). PENA:
4 MESES, POR 8 HORAS SEMANAIS, DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PROVA DA
MATERIALIDADE E AUTORIA DA CONDUTA DELITUOSA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. PARECER
DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. WRIT DENEGADO.
1. A pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de
posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) não afasta a tipicidade da conduta.
Precedentes.
2. HC denegado, em consonância com o parecer ministerial.
Processo: HC 158938 RS 2010/0003001-9
Relator(a): Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Julgamento: 22/02/2011
Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA
Publicação: DJe 21/03/2011”
F. Insignificância nos delitos ambientais
Nos delitos penais contra o meio-ambiente, a jurisprudência também não aceita a aplicação e
quando aceita, normalmente é contraditória a decisões anteriores.
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
1. Comprovado o dano ambiental, não há falar em princípio da insignificância.
2. Atendendo a denúncia formalmente aos requisitos legais, deve ser ela recebida.
Processo: RSE 420 RS 2009.71.16.000420-9
Relator(a): LUIZ CARLOS CANALLI
Julgamento: 09/02/2010
Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA
Publicação: D.E. 17/02/2010”
“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
ARTIGO 34 DA LEI 9.605/98. PESCA EM PERÍODO DE DEFESO, COM UTILIZAÇÃO DE PETRECHOS
PROIBIDOS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
1. Em princípio, as infrações penais ambientais não admitem a aplicação do princípio da
insignificância, a excluir a tipicidade material do delito, pois o bem jurídico agredido é o
ecossistema, constitucionalmente tutelado pelo artigo 225 da CF/88, de relevância imensurável,
seja porque o meio ambiente é bem jurídico de titularidade difusa, seja porque as condutas que
revelam referidos crimes assumem uma potencialidade lesiva que se protrai no tempo e pode
afetar as gerações futuras, seja porque as violações ao meio ambiente, por menores que sejam,
revelam-se demais preocupantes, à medida em que o aumento da destruição é proporcionalmente
maior de acordo com o crescimento da população, tornando-se cada vez mais difícil de controlar,
motivo pelo qual não se pode mais admitir transigência e deve-se cobrar de todos a máxima
preservação.
2. Comprovadas a autoria e materialidade do delito previsto no artigo 34 da Lei 9.605/98,
havendo o réu pescado em período de defeso, com utilização de petrechos proibidos, de acordo
com a portaria 84/2002 do IBAMA.
Processo: ACR 7201 SC 0001116-13.2006.404.7201
Relator (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Julgamento: 23/03/2011
Órgão Julgador: OITAVA TURMA
Publicação: D.E. 05/04/2011”
“RECURSO MINISTERIAL - ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I DA LEI 9.605/98 - CRIME
AMBIENTAL - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - PEDIDO DE
REFORMA DA SENTENÇA A FIM DE QUE SEJA O APELADO CONDENADO PELO DELITO SUPRACITADO -
IMPOSSIBILIDADE - PEQUENO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA E INSIGNIFICANTE LESÃO AO
BEM JURÍDICO TUTELADO - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.
Processo: APR 17712 MS 2009.017712-6
Relator(a): Des. João Batista da Costa Marques
Julgamento: 01/09/2009
Órgão Julgador: 1ª Turma Criminal
Publicação: 17/09/2009
Parte(s): Apelante: Ministério Público Estadual
Apelado: Fabio Adriano Papareli”
Conclusão
Ante todo o exposto, se tem que o princípio da insignificância é causa excludente da tipicidade
penal, tendo em vista a mínima ofensividade material ao bem jurídico tutelado.
O princípio tem um teor liberal, que busca “esvaziar” o Direito Penal, fazendo que seja efetiva a
sua característica de ultima ratio. Porém, deve ser aplicado com cuidado, acompanhando sempre
as mudanças sociais.
Observa-se também que, de modo geral, o princípio da insignificância é aplicado no Brasil, com
algumas ressalvas, dependendo do local onde fora praticado o delito, bem como o dano causado e
a forma que o delito se consumou.
Insta ressaltar que o princípio não deverá ser encarado como uma saída mágica sobre qualquer tipo
de delito eventualmente perpetuado por alguém, sendo uma regra para toda e qualquer ilicitude.
Não se pode somente observar o resultado do delito, devendo ser levando em consideração as
circunstâncias nas quais o delito fora cometido, analisando ainda a vítima por si só, bem como o
infrator.
Importante observar ainda que a insignificância não é um princípio isolado, mas sim, um princípio
interligado a todos os outros.
Ainda que a insignificância seja um princípio penal em sua origem, este pode ser aplicado aos
outros ramos do Direito, tendo em vista que o Direito é uno, podendo valer-se de pilares de outros
ramos.