BERNHARD W INDSCHEID

antiguo p ro fe s o r en la U niversidad de Leipzig

T R A T A D O

D E D E R E C H O

C I V I L A L E M A N

(Derecho de Pandectas)
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TOMO I VOLUMEN I

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T raducción de
Fernando H inestrosa,
R ector de la U niversidad E xternado de Colom bia y
P ro fe s o r T itu la r de D erecho C ivil,

de la octava edición, L ite ra ris c h e A nstalt, Rütten & Loening,

F ra n k fu rt a. M., 1900, con anotaciones co m p a rativ as
so b re el D erecho Civil Alem án de

Theodor Kipp
antiguo p ro fe s o r en la U niversidad de E rlangen

Universidad Externado de Colombia

Bogotá -1976
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1900.
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 INDICE

ftólogo del autor a la primera edición ..... .......................................... XI

Prólogo a la octava edición __ ..................................................... XV
Prólogo a la traducción ...................................................................... XIX

| INTRODUCCION

1-2 L Concepto del derecho de Pandectas ............................ 1

8-6 EL Fuentes del derecho de Panderas ................................ 9
6 m . Importancia del derecho de Pandectas.................... 18
6a. HLa.13 derecho civil imperial .......................................... — 22
7-12 a. IV. Bibliografía _____ 31
13 V. Orden de la obra ......... 50

LIBRO PRIMERO
DEL DERECHO EN GENERAL
Capítulo Primero. Fuentes del Derecho

14 I. La ley ....................... ................. .................................. 63

IL El derecho consuetudinario
15 A. Concepto y fundamento de la vinculatoriedad.......... 58
lfe B. Necesidad de constitución del derecho consuetudina-
rio............................................................................... 64
17 C. Comprobación del derecho consuetudinario ............. 70
18 D. La fuerza del derecho consuetudinario ...................... 72
19 Autonomía. Observancia ......................................... 74

Capítulo Segundo. Interpretación y tratamiento

científico del derecho.

L Interpretación y tratamiento científico del derecho en

general.
20 Concepto de interpretación. La integración científica y
la llamada interpretación legal ...................................... 77

V
 Pags-
21-22 Interpretación gramatical y lógica .............. ........... 78
23 Lagunas y contradicciones. Analogía (de derecho),. 87
24 , Tratamiento científico del derecho ............. 90
25 II. Interpretación del derecho de Pandectas en especial v¡ 93

Capítulo Tercero, La contraposición en e! derecho

27 Normas jurídicas ordenadoras, prohibitivas y permi­

sivas, Normas jurídicas negativas y declarativas ....... 97
28 Derecho estricto y derecho de equidad ..... 99
29 Derecho regular y derecho anómalo. El privilegio .. 102
30 Derecho imperativo y derecho dispositivo ......... 105

Capitulo Cuarto, Ambito del derecho

31-33 I. Límites temporales ........ ............................ .—. 107

34-35 II. Limites espaciales ..... ..........,.............................. 117
36 Domicilio ........... .................................................... 128

LIBRO SEGUNDO
DE LOS DERECHOS EN GENERAL
Capítulo Primero, Concepto y clases de derechos

37 Concepto de derecho ................— ....... 133

37a. Relación jurídica. Institución jurídica......... 142
38-39 Derechos reales y derechos personales .................... 144
40 Derechos sobre la propia persona ............ .151
41 Derechos absolutos y derechos relativos ....... 153 '
42. Derechos patrimoniales ---- ------- ------------------ - 155-
43 Las pretensiones ........................................—......... 160
44 La actio romana ............................. . . 166
45 Actio in rem y actio in personam ....................... 171
46 Actio stricti iudici y actio borne fidei, actio arbi
traria 174
47-48 Las excepciones , 179
48a. Derechos sobre derechos ........................................ 191

VI
 Capítulo Segando. B n i jeto del derecho

L Del sujeto de derecho en general

49 Personas naturales y jurídicas. Carencia de sujeto del
derecho .............................. .......................................... 195
50 Indeterminación del sujeto del derecho ,_____ 203
51 Pluralidad de sujeldi .... 205
n . El hombre como sujeto de derecho
52-53 A. Principio y fin de la personalidad humana ........___ 207
HL El derecho frente alas diferencias entre los hombres.
54 Sexo, edad, salud ________ ____ ......._______ ______ 214
55 Profesión religiosa, nacionalidad, domicilio, sujeción do­
méstica, estado civil ............ ...................................... 219
56 Los derechos civiles ................................. 222
56a.-56fe. Parentesco de consangtfiddad y de afinidad .............. 225
IV. La persona jurídica
57 A. Concepto y clases ................. 232
R. La relación juríAea
58 1. La persona jurídica como sujeto de derecho ...... 239
59 2. Manejo de la persona jurídica ................ ....... 243
60 C. Formación ............— ........... 255
61 D. Fin ..............____ 262

Capítulo Teieóre. Extinción y modificación

delúfeldnedios

L Generalidades
63 El concepto — --- ------ .... ...— 272
64 De la modificación de los derechos en especial ........ 274
65 Reducción de los derechos .......................................... 278
66 Adquisición y pérdida del derecho ............................... 280
67-68 Lo6 hechos jurídicos ................... 282
 ABREVIATURAS

Los Tratados y Manuales de SEUFFERT, PUCHTA, BANGEROW,

KIERULFF, SAVIGNY, SINTENIS, ARNDTS, BRINZ, KELLER,
BOCKING, WACHTER, DERNBURG, BEKKER, UNGER, [HOL-
DER, REGELSBERGER] (I, pp. y ss.) [com o también la tra­
ducción italiana de FADDA y BENSA (§1 4 .2 )] se citan (ordinaria­
mente) con la sola mención del autor respectivo. Igual ocurre
con los Cursos de derecho privado alemán de GERBER, BESELER,
STOBBE, ROTH [y GIERKE].

Los códigos imperiales están citados así:

HGB, Código de com ercio

WO. Ordenamiento cambiario
CPO. Código procesal civil
KO. Ordenamiento de concurso
StGB. Código penal
[G GewO. Ordenamiento industrial
BGB. Código Civil].

Las sentencias del Tribunal Imperial (RG .) que se citan son salvo
anotación diferente decisiones en materia civil.

[Sf. = Archivo Seuffert (I § 5 . 7 ) ].

La cita de MANDRY sin agregación, corresponde a la obra E l con­

tenido de derecho civil de las leyes imperiales (v. § 6.a. 14) [4a.
edición, preparada por GEIB, aparecida en 1898].

IX
La cita de la Revista de la fundación Savigny [Sav.—ZS.] corres­
ponde, en cuanto no se diga nada diferente, a la parte romanís-
tica de dicha Revista.

[ ABR. SIGNIFICA Archivo para el derecho civil (§ 12a. 10)

AOR. Archivo para el derecho público
ACPra. Archivo para la práctica civil (§ 12.a, 6)
APraktRW. Archivo para la ciencia jurídica práctica (§ 12.a, 7)
Arch.giur. ” Archivo giuridico ( § 12.a., 14)
CB1. f. RW. Periódico central para la ciencia jurídica (12.a. 19)
Grünh.ZS. ” Revista Grünhut para el derecho privado y público actual
(§ 12.a. 9 ).
kr. VJS. Revista crítica cuadrimestral (§ 12.a, 18}
ZS. f. C. Pr. Revista para el derecho procesal civil alemán (§ 12.a, 13)
ZS. f. CR. u. Pr. ” Revista para el derecho civil y procesal (§ 12.a. 4).
ZS. f. HR. Revista para el derecho com ercia l(§ 12.a, 1 1 ) ] .

X
 PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

El impulso inicial para la redacción de este Tratado, cu yo prim er

tom o aparece ahora, corresponde a las necesidades de m i curso.
Sin embargo, en el desarrollo del tratado hube de ampliar el plan.
N o obstante el pu nto de partida sigue siendo, ciertam ente, y
ante todo, la introducción e instrucción de los estudiantes en
urna materia a la cual todavía no le tienen confianza. Propósito
apenas alcanzado form alm ente y en parte con cursos de difícil
comprensión.

También he procurado suministrar a aquellos que aspiran adelantar

investigaciones, tanto con fin es teóricos com o con incentivos
prácticos, el material com pleto, ora en una presentación detallada,
ora con su sola indicación. A sí, quizá, pu ede este libro ubicarse
al lado de los buenos Tratados de PU CH TA y A R N D T S, tan
usados en la actualidad, y ganar algún amigo.

En estos tiem pos se ha contradicho fu ertem en te la posibilidad

de este d oble em peño en un Tratado de Pandectas. En rigor no
m e he podid o convencer de que la obtención de un logro impida
o estorbe alcanzar el o tro ; em pero, esto y listo a reconocer m i
error a la luz de los resultados.

D e conform idad con el segundo de los objetivos que m e inspiran

se ofrece detalladamente la bibliografía con visión retrospectiva.
A s í se obtiene una circunscripción ineludible del conjunto ma­
yúsculo. Por consiguiente, en principio, he excluido la bibliogra­
fía más antigua, y considerando más próxim a la bibliografía
anterior a G LU C K , pienso que para el prim er objetivo basta la
referencia que a ella se hace en el libro de éste. Tam poco se cita

XI
en form a total la bibliografía posterior; ello sería una empresa inal­
canzable, y para mis propósitos esenciales es suficiente que en
las obras citadas se puedan encontrar las omitidas.

C onfío en que independientem ente del trabajo no se eche nada de

menos. D e otra parte, m e he esforzado p or mantenerme lejos
de la pretensión presuntuosa de decir en form a del todo diferente
lo ya expuesto p or mis predecesores. E l deber del autor de un
Tratado consiste en procurar transmitir, al máximo, aquello que
considere bueno según sus convicciones.

Por lo demás, m e he esforzado en emplear el lenguaje más claro

posible, tanto en la form a com o en el contenido. Y en cuanto a la
expresión, no siendo de quienes no le ven a la terminología
romana uso alguno en el derecho actual o apenas le conceden
una escasa preeminencia, pienso que para una versión veraz del
derecho romano ha de emplearse, en cuanto sea posible, el voca­
blo alemán, sin necesidad de incurrir en un purismo pedante. En
todo caso, debiendo expresarse nuestro legislador en alemán,
nosotros no podem os olvidar el influjo que en su construcción
ejercen, directa e indirectamente, sin condiciones, los tratados de
todos los tiem pos. También en lo que concierne al contenido, m i
esfuerzo primordial ha sido el de presentar los principios jurídicos,
tales com o los entiendo, despojados de la form a romana específica
bajo la cual aparecieron, mostrando su entraña en lo que conserva
valor para nosotros. D e otra parte no creo m erecer reproche algu­
no a causa de presentar com o vigentes las reglas romanas; incluso
aquellas que nos parecen extrañas, siempre que no advierta razón
especial para considerarlas carentes de validez. Habiendo durado
tanto el imperio legal del derecho romano en Alemania, creo que
debem os adherir a esos principios, salvo en cuanto ocasionen con­
fusiones intolerables. Cosa que en verdad no ocurre tanto com o
correspondería al estudio a fon d o del derecho extranjero recibido
en su totalidad, para despertar y estimular el deseo y el anhelo de
que al fin pudiera ser denegado, desembarazándose en form a rápi­
da y segura de algunos principios jurídicos caducos; ni com o ha­

XII
bría sido factible p or la vía de un derecho consuetudinario.
A qu el que se palpa y afirma p o r la vía de la práctica. Esa práctica
tan nombrada y tan frecuentem en te inasible.

A s í sale este libro y trata de ponerse al servicio de algo aun pre­

sente. Y en lo relativo a la oportunidad de su terminación, bien
quisiera evitar la form ulación de una prom esa: Apenas he de
decir que a su prosecución consagraré todo el tiem po y todas las
fuerzas que m e dejen mis clases.

Tegem see, 3 de setpiem bre de 1 8 6 2 .

Bem hard Windscheid

XIII
 PROLOGO DEL EDITOR DE LA OCTAVA EDICION

La empresa de una nueva presentación de las Pandectas de

WINDSCHEID al mundo jurídico no necesita justificación alguna.
Cuando WINDSCHEID escribió en el prólogo a la quinta edición:
“Quien consagra su esfuerzo a un tratado, debe responder p o r la
actualidad d e su trabajo” y cuando expresó su tem or de que luego
de la terminación del BG B. alemán su obra “ habría de ingresar
al pasado y el fru to de un trabajo largo y p en oso pertenecería al
pretérito ”, se encontró con la opinión unánime de sus colegas de
que tardaría m ucho el m om ento de dejar de lado el Tratado de
WINDSCHEID. Con todo derecho p u do él expresar en el m ism o
p rólogo: “ Si hay algo seguro en las cosas humanas, es seguro que
la elaboración científica del nuevo Código está íntim am ente
engarzada a la ciencia que le preced ió”. En realidad, para un con o­
cim iento profundo del derecho civil será precisa en cualquier
tiem po la consideración del derecho com ún preced ente en sus
fundam entos esenciales. Y aun el práctico, p o r largo tiem po no
podrá prescindir del conocim iento del derecho com ún para el fin
inmediato de resolver cualquier con flicto, cuyas raíces se extien­
dan a tiem po anterior a la entrada en vigor del BG B. Las clases
sobre el D erecho de Pandectas han desaparecido form alm ente del
plan de estudios de las Universidades alemanas; sin em bargo, se
conserva su contenido, en parte en el curso sobre el sistem a del
derecho privado romano, en parte en el acatamiento a la exigencia
de que el curso sobre el derecho civil alemán se prosiga dentro de
un orden com pacto y con una visión dogmática, Y mientras al­
guien requiera el conocim iento del derecho de Pandectas, no se
podrá prescindir de la obra de W INDSCHEID, com o su expresión
más sobresaliente, más precisa y más rica.

XV
A c o g í el honroso encargo de la familia Windscheid d e preparar
¡a nueva edición sin vacilaciones ni inquietudes. Conocía las
grandes dificultades con las que tendría que luchar para lograr esta
edición; no se m e ocultaban los peligros a los qu e se expon e quien
pretende actualizar una obra clásica del más alto rango, y ese
trabajo, m odesto, en comparación con e l d e un maestro inmortal,
constituía un reto permanente. Sin embargo m e encargué de
dicha edición, porque la inconcebible gratitu d y admiración del
alumno, com o la que abrigo para con B em hard W INDSCHEID,
me imponían el deber de no sustraerm e a l servicio de su obra, y
porque confié en que no se iría a hacerm e o bjeto de una com pa­
ración tremenda al aplicarme con devoción fie l y e l debido cuida­
do p o r la obra, a preparar su reedición . Creo haber satisfecho
am bos deseos.

El plan de trabajo sirvió ante to d o d e pauta y de alerta, tal com o

lo había señalado un ilu stre especialista en su concepto sobre la
reelaboración programada: E l preparador debe preservar la obra
maestra de WINDSCHEID d e su s p rop ios chapúceos. A s í se tiene
que dentro de ese rumbo p o r lo m enos la presentación de la obra
no m erece reproche alguno.

E l tex to precedente se conserva prácticam ente intacto. Errores de

imprenta e inexactitudes m anifiestos observadas a q u í y allá han
sido cautelosamente enm endados. R especto d e las notas cabe
la pregunta honesta de si no hubiera sid o m ás aconsejable, en
interés de ganar espacio, elim inar sustancialm ente las notas y la
reseña de la bibliografía anteriores, tal com o ocurrió en las edicio­
nes precedentes. N o obstante, com o se reconoce umversalmente,
el m érito principal de la obra de WINDSCHEID estriba en su
historia dogmática, extraordinariamente rica, del siglo diecinueve,
y p or ello decidí dejarla intacta incluso en ese aspecto. Solo en
unos cuantos párrafos se ha prescindido de la m ención de algunos
trabajos que el propio WINDSCHEID no consideraba valiosos, y
que en realidad no tienen m ayor valor. También las indicaciones
hechas p or WINDSCHEID aquí y acullá en el curso de su trabajo

XVI
de edición en edición, m e parecieron de importancia perdurable
y p o r ese m otivo las conservé. O tro tanto ocurrió con sus anota­
ciones personales y ocasionales, correspondientes a debates supe­
rados de tiem po atrás, en cuanto se pueden considerar característi­
cas del espíritu noble del autor y p or lo m ism o, merecedoras de su
conservación.

La reducción deseable de las notas anteriores se obtuvo de manera

adecuada. La cita de la bibliografía, especialm ente de las revistas,
se hace en form a bastante abreviada. En aquellos casos en los
cuales WINDSCHEID cita sentencias de tribunales comparativa­
m ente, tomadas de las recopilaciones oficiales y del Archivo
S eu ffert, se ha considerado excesiva la cita ampliada de ambas
com pilaciones y se ha suprim ido la referencia al Archivo Seuf­
fert, porqu e ordinariamente en las recopilaciones oficiales, se
encuentra la repetición detallada. Solo en p o co s casos se ha
mantenido esa duplicación, en cuanto tenga un interés especial.
N o siem pre se ha considerado necesaria la conservación de la cita
de obra tal com o se hizo en las ediciones anteriores. En las citas
de las fu en tes se han suprimido los títulos de los libros justinianeos
o canónicos y las m enciones se reducen a los números, tal com o
se ha venido generalizando en las obras modernas, lo cual signifi­
ca una cierta ventaja para el em pleo del libro, dado que con este
m étodo de citas se sustituye el incóm odo h. t. p or el número del
título. En la m ención de la palabra y sílaba D erecho (derecho)
en numerosas oportunidades nos hem os perm itido el em pleo téc­
nico de las abreviaturas D . (d.). Con estos m edios pequ eñ os se ha
logrado una reducción de las notas, que perm anecen en su ser
genuino, en más de un diez p o r ciento de su extensión precedente.
Por últim o hem os om itido los paréntesis [ ] correspondientes a las
adiciones de la séptima edición, porque con dichos signos se desta­
caban las correspondientes a la octava edición, al propio tiem po
que no hay razón especial para identificar las de aquella.

En la obra se han intercalado las agregaciones de la séptima edición

sin signo distintivo. Para ello nos hem os servido de un manuscrito

XVII
del propio WINDSCHEID, en el cual él había puesto no pocas
notas de su puño y letra. E n él se encuentran correcciones de
errores de imprenta en ¡as citas, si bien p o r lo general se trata de
agregaciones con m otivo de nuevas manifestaciones de la doctrina
y la judicatura.

Todas las anotaciones provenientes del manuscrito de WIND­

SCHEID se han marcado en el texto dentro de los signos [[ ]], y
muestran cóm o él, incesantem ente, aún en sus últim os años, no
abandonó e l esfuerzo de perfeccionar lo que fu e el trabajo de su
vida.

A s í m ism o he procurado en la m ejor form a posible, adicionar

la obra con la legislación imperial, la nueva bibliografía y la juris­
prudencia posterior. Especialm ente en lo que se refiere a la prim e­
ra he procurado condensar las referencias al BGB. en párrafos
cortos en bastardilla al final de cada capítulo. Todas esas notas
d el editor se señalan al comprenderlas dentro de los signos [ ].
D e esta manera el prim er tom o creció de las 758 páginas antece­
dentes a 1141 y el segundo pasó de 718 a 1071.

L a preparación de esta nueva edición com enzó en la primavera de

1 8 9 6 y su impresión en el otoñ o siguiente, conform e al plan de
alistar los tres tom os para com ienzos de 1898. A causa de que el
trabajo resultó más grande de lo previsto inicialmente, tanto para
el editor com o para la imprenta, Solo a mediados de 1 8 9 8 , vinie­
ron a estar concluidos los dos prim eros tom os. El tercero está aún
en elaboración y con fío que en otoñ o de este año pueda salir al
público. En él se incluirá el índice de fu entes y de materias co­
rrespondiente a toda la obra.

Erlangen, 2 4 de marzo de 1 9 0 0

Theodor Kipp

XVIII
 .jo » "

#-
PR O LO G O A LA TR A D U C C IO N

Cualquiera se preguntará p o r qué y para qué traducir h oy una

obra jurídica correspondiente a una materia para m uchos venida
a m enos, cuyas solas proporciones arredrarían de entrada ( tres
tom os con un total de tres mil páginas en letra diminuta), conce­
bida hace un siglo y a la cual se han superpuesto un código con
numerosas reformas posteriores y una mentalidad con principios
diferentes.

D e años atrás, prácticamente desde los prim eros estudios, encon­

tré los nom bres de WINDSCHEID y su Tratado de Pandectas, cita­
dos siem pre con respeto p or su magnitud científica y el rigor
de sus conceptos. La ausencia de versión española no obstaba
para que se les mencionara, muchas veces sin rastro del origen
de la cita. Busqué en vano la traducción italiana, p o r m uchos
títulos afamada, de F A D D A y BEN SA. Hasta que cualquier día
conseguí casualmente en casa de un librovejero de Frankfurt a.M.
un ejemplar de la octava edición de 1 9 0 0 , actualizada y anotada
p or Th. KIPP, luego de la m uerte del maestro. E l gusto y el p ro­
vecho de su lectura m e im pelieron, com o m e ha ocurrido en cttras
ocasiones, a dar a conocer a los estudiosos de habla castellana
ese tratado, producto mayúsculo de un pasado perenne, sin
pensar en el esfuerzo enorm e que implicaba tal empresa y sin repa­
rar en mis flaquezas similares en el idioma y en la materia. Que
la admiración p o r la obra y el anhelo de su utilidad para nuestras
gentes permitan disculpar tamaña osadía, en la que espero perse­
verar hasta la última página.

Com o se lee en las notas de F. W IAECKER (Historia del derecho

privado en la edad moderna, trad. de F. Fernández Jardón, Agui-

XIX
lar, Madrid, 1 95 7) y de E. W O LF (Staats Lexikon, Herder, Frei-
burg, 1 97 3), Bem hard WINDSCHEID nació en D üsseldorf el 26
de julio de 1817. Hijo de un consejero de im puestos, realizó sus
estudios jurídicos en Bonn y Berlín, habiendo sentido desde tem ­
prano el influjo de S.¿4 VIG N Y, quien alabó sus prim eros trabajos
para su ingreso a la cátedra en Basilea en 1 84 7. Más tarde, en
1 8 5 2 en Geifswald trabaría amistad con IH ER IN G , y en sus m o­
nografías docentes de derecho civil se palpará el tránsito de la es­
cuela histórica a un m étodo jurídico más ajustado. A esa época
corresponde ante todo “ La actio del derecho civil romano desde
el punto de vista del derecho actual’ ’, que muestra desde el solo
enunciado su propósito definido que lo conduciría hasta el final:
El conocim iento concienzudo de las fu en tes del derecho recibido
para la elaboración sistemática de un derecho nacional y presente.
A partir de 1 8 6 2 publicó su obra m ayor: El Tratado del derecho
de Pandectas, que con sucesivos aportes su yos de ampliación y
mejora alcanzó siete ediciones a su cargo, la última en 1891.

Un exordio m odesto al prim er tom o pon e de relieve la bondad y

la disciplina personal del maestro, contrastrantes con la magnitud
de su trabajo y de su influjo inmenso en todos los cam pos de la
actividad jurídica, comparable al de Ulpiano, Accursio o Bartolo
en sus tiem pos, de m odo que generaciones enteras se form aron
en su estudio en la Universidad y lo aplicaron en los Tribunales y
en el derecho usual, en razón de una autoridad personal auténti­
ca.

El lenguaje severo, claro, preciso a la vez que elegante, producto

de una vasta erudición, de la experiencia y dedicación docentes
- y de la pertenencia del autor a círculos literarios prom inentes, y
su som etim iento a los dos propósitos cardinales que se trazó y
a los que perm aneció fie l: suministrar a los estudiantes un medio
de familiarizarse prontam ente con una materia difícil y apoyar y
estimular la tarea de investigadores teóricos y prácticos, lo aparta­
ron de vanos em peños de innovación o de repetición en otras pa­
labras de lo ya dicho p or otros, simulando creatividad,

XX
En 1 8 8 0 fu e encargado de la ponderosa tarea de colaborar en la
redacción del Código Civil del Im perio, con el cual culminaría
el esfuerzo de la unidad alemana. E l p eso de su personalidad y sus
conocim ientos se impondrían y el p ro yecto concluido en 1 8 8 7
habría de reflejar su criterio. Demasiado doctrinario, romanista e
individualista pareció a los contendores encabezados p o r O. von
G IE R K E , quienes com batieron hasta arrinconarlo ese m onum ento
del positivism o científico contenido en el articulado y cinco tom os
de sustentación. Pero así los parágrafos definitivos del BG B. no
hayan salido de su pluma y en m uchos respectos se aparten de su
concepción, lo cierto es que el rigor de WINDSCHEID, su severi­
dad y su sistema lógico no pudieron ser excluidos p or los redac­
tores finales.

Pero, independientem ente de esa influencia, está la obra doctrina­

ria y docente del m aestro, en la plenitud de su idealismo, de su
ética austera y en su sentido estético de equilibrio. Quizá eso
explique la adhesión que com porta el em peño de reeditarlo.
En un tramo histórico de confusión conceptual, cuando el desarro­
llo de la personalidad individual, com o requisito ineludible para
conform ar una sociedad adulta y responsable, es confundido con
el egoísm o, resulta más urgente la precisión de ciertos valores
fundamentales y su preservación p o r parte del derecho y en el
derecho. La autonom ía privada que se vierte dentro de los cauces
sociales no pu ede servir tan solo de engaño o señuelo para incre­
mentar el esfuerzo particular y la productividad, sino que ha de
seguir siendo una aspiración ética y política genuina. Y el respeto
a la personalidad y al fu ero ajeno se alzan com o cortapisas a cual­
quier desbordam iento rom ántico. Siendo la sociedad esencialmen­
te pluralista, la tarea del ordenamiento y más ampliamente del
derecho necesariamente es y ha de ser de equilibrio. Equilibrio
que no puede ser fru to de la improvisación, sino resultado reflexi­
vo y maduro, al que contribuyen la precisión de los conceptos,
el castigo del lenguaje y la responsabilidad de la opinión, propia en
cuanto coincidente con las convicciones íntimas. Esta otra lección
que imparte el Tratado cuya primera entrega aparece ahora en
castellano.

XXI
E l prim er tom o com prende la introducción y tres libros: D el
derecho en general; de los derechos en general, y del derecho sobre
las cosas. E l presente volum en abarca aquélla, el prim er libro y
parte del segundo. Luego vendrán otros: N egocio jurídico, acto
üicito y restitución al estado anterior; y derecho sobre las cosas.

E l segundo tom o se refiere al derecho de obligaciones ( cuarto

libre). Y el tercer tom o al derecho de familia (libro quinto) y al
derecho sucesoral (libro sexto). A m b o s serán fraccionadas en esta
edición en varios volúm enes p o r razones de facilidad de traducción
y de manejo.

Y antes de terminar, la expresión de m i gratitud a la Sra.

Teresa Ruiz de Manosalva y al Sr. Carlos Manuel Gutiérrez,
impresora y corrector, en su orden, p or su esm ero y devoción para
un trabajo excelente.

Bogotá, octubre 31 de 1 9 7 5

Fem ando Hinestrosa

xxn
 INTRODUCCION

I. CONCEPTO DEL DERECHO DE PANDECTAS

§1

Entiéndese por derecho de pandectas el (derecho privado com ún

alemán de origen rom ano/

El derecho privado común alemán es aquel derecho privado ale­

mán valedero para Alemania considerada com o Alemania, es
decir, tomada com o una totalidad1. Ese derecho privado común
alemán es de origen nacional apenas en parte; lo más de él y lo

1 Acerca del con cepto del derecho com ún, v. WACHTER, D erech o com ún d e
Alemania, pp. 4-17 y 165; THOL, In trodu cción § 46-48; BRUNS, en la E n ci­
clopedia d e Ersch y Gruber, LVII, pp. 208 y ss.; cfr. también a STOBBE, I, § 10;
WACHTER, I, § 17 [HOLDER, p. 2 ; DERNBURG, I, § 1; REGELSBERGER, I,
§ 29; GIERKE, I, § 6, 1, 2 y 3; BIERLING, T eoría d e los prin cipios ju ríd icos,
I (1894), pp. 129 y ss.]. El concepto de derecho com ún corresponde principal
y directamente a la ciencia del derecho, com o un con cepto de conjunto de extra­
ordinaria importancia; com o una de sus partes, frente a sus objetos independien­
temente considerados; en fin, no com o la totalidad o summa, sino com o una
parte unitaria dentro de ella. El derecho com ún, es derecho eficaz, en el sentido
de que rige para un sector dentro de los varios en que se divide la universalidad
normativa; y a la vez es el derecho particular más importante dentro de dicho
sector. Esto no quiere decir, sin embargo, que el derecho com ún tenga el mismo
contenido en tod os los sectores (THOL denomina al “ derecho general” derecho
con esas notas de igualdad). [La diferencia estriba en que el derecho com ún emana
de una fuente, en tanto que el derecho general fluye de varias fuentes locales
coordinadas. Cfr. REGELSBERGER, I, 29 - Nota 6. Otros llaman al derecho
general, derecho com ún en sentido material, en oposición al derecho com ún en sen­
tido formal (LABAND, D erech o d el estado, I, § 54, p. 4 91). REGELSBERGER
prefiere, en vez de la expresión “ derecho general” , hablar de derecho com ún, a
sabiendas de su interconexión y de que el derecho com ún corresponde a un
número reduéido de aspectos dentro de un gran conjunto de aspectos y sectores.
Derecho com ún y derecho general pueden formar su contenido tom ando elementos
de varios derechos vertidos en los preceptos comunes de los distintos estados
independientes, mas no de los derechos particulares. Con razón destaca GIERKE,
loe. CÍt., esta contraposición: de un lado, derecho com ún y derecho propio; y del
otro, derecho com ún y derecho particular, separados del tod o. Por últim o,
cuando un derecho consuetudinario se establece en una parte de un sector ju ríd ico

1
más importante rorresponde a^derechos extraños recibidos, entre
los cuales el derecho romano ocupa el puesto más destacado2 .

El derecho romano o btuvo vigencia en Alemania3 *, no merced

a disposición legislativa alguna, sino por la vía del derecho con­
suetudinario y más precisamente, no por medio de su empleo

hom ogéneo, com o algo unitario, dehe ( « tenido, n o siempre, pero si en la mayoría
de los casos, co m o derecho com ún y n o arm o un derecho cu yo contenido simple­
mente coincide con las costumbres particulares. En la práctica solo se presenta
contraposición entre el reconocim iento de la legislación central y el contenido
coincidente de leyes particulares]. El derecho com ún, entonces, no deja de ser
com ún, simplemente porque corresponde solo a un ámbito ju ríd ico o a varios
sectores; pues los restantes se encuentran sometidos a él no porque sean campos
propios para su aplicación, sino en cuanto forman parte del tod o. [Así, también,
GIERKE, I, § 6, 5, Nota l ] . La opinión de BRUNS, según la cual el concepto de
“ derecho com ún” debería ser exclusivo cuando “ sus excepciones aumentan” , no
merece acogida a causa de su indeterminación. [En las seccione» articuladas de un
sector ju ríd ico, el derecho particular puede llegar a ser derecho com ún, com o
parte de una parte]. Por g em p lo, una ley de Prusia es particular, pero con rela­
ción a Alemania es derecho com ún prusiano. Cfr. § 23, n. 2 ; REGELSBERGER,
I, § 29, V . GIERKE, I, pp. 45 y ss. Sobre el contraste entre derecho com ún abso­
luto y subsidiario, cfr. § 2, i ] .
2
Luego vienen el derecho canónico y el derecho longobardo feudal.

3 Todavía está por escribirse una historia rigurosa de la recepción del derecho
rom ano en Alemania. Se destacan: SENCKENBERG, M ethodus iurisprudentiae
app. n i pp. 127-147; EICHHORN, H istoria d el Estado y d el d erech o alemán, III,
§ 440-444; y , ante tod o, STOBBE, H istoria d e las fu en tes ju ríd icas alemanas, I,
pp. 609-655, II, pp. 1-142 (1860-1864). Sobre estas: MUTHER, Rev. Savígny,
para la Historia del Derecho IV , pp. 380-445- cfr. también a C. A. SCHMIDT, (de
R ostock ), La recep ción d el D erech o R om ano en Alem ania ,(1 8 6 8 ) y STOBBE, V.J.S.
X I, pp. 7 y ss.; STINTZING, H istoria d e la bibliografía popular d el d erech o rom ano
canónico en Alem ania a fin es d el s. X V y com ien zos d el X V I; (1867). D erech o y
d erech o canónico en la edad media (1871). El m ism o, sobre la H jstotia d e la
ciencia jurídica y las Universidades (1876). W. MODDERMANN, La recep ción d el
d erech o rom ano, traducción del holandés, con anotaciones de R. SCHULZ (1875).
Observaciones interesantes de FITTÍNG, en Grühn Z . S-, n, pp. 768 y ss. OTT,
Contrib. a la hist. de la recep. en lo s 'E stados bohem ios (1879). STINTZING,
H lst. 'd e la ciencia jur. alemana, I. pp. 1-88 (1880); BOH LAV, V.J.S. X X III, pp.
524 y ss. LABAND, Sobre la im portancia d e la recep. d el der. rom . para el d er estatal
alemán (1880). SOHM, D erech o fran co y der. rom . [Rev. Savígny, de la fund. Sav.,
secc. germanística, I, pp. 68 y ss., (1880). FRANKEN, Rom anistas y germ anistas
(1880). BORETIUS, Transform ación d e la vida jurídica alemana ’ p or e fe c to de la
recepción d el der. rom . Anuario Prusiano, LII, pp. 105 y ss. (1883). [BEKKER, I,
pp. 3 y ss; HOLDER, § 2, REGELSBERGER, I, § 1; SCHRODER, Tratado d e ta
historia d el der. alemán, § 66; GIERKE, I, § 23; KOHLER y otros, C ontrib. a la
hlst. d el der. rom . en Alemania, I; KOHLER y LIESEGANG, E l d erech o rom ano en
e l bajo Rhin, 1896].

2
 por parte del pueblo, sino por el uso de los juristas que basaban
sus dictámenes y decisiones en el derecho romano. ( § 16). De
ese m odo los juristas se definieron por el poder espiritual sub­
yugante con que se les presentó el derecho romano, com o un
derecho vernáculo, tan perfecto en su forma y en su conteni­
do, que no fue considerado ya com o un derecho, eptre varios,
( sino com o el derecho por antonomasia4.. Por lo demás, los
juristas alemanes, en cuanto a la~aplicación y empleo del dere-
cho romano, asumieron la actitud predominante en esa época,
de entrega sin resistencia a la cultura antigua olvidada y recién
descubierta5 . Junto a estas razones principales también obró
com o coadyuvante la idea de que, siendo el imperio romano-
germánico, cuya corona llevaba ahora el rey alemán, una mera
continuación del antiguo imperio romano, la compilación jus-
tinianea debía tener la misma fuerza vinculante de una ley
imperial6 . Así, cuando en el afio de 1495 se dispuso que el

/; 4 El derecho vernáculo era en su mayor parte derecho consuetudinario, y por lo

/ tanto se le denominaba entonces ius incertum ; contenía una serie de reglas concreta­
das al m áxim o, pero carecía de principios rectores; sus preceptos fueron insuficientes
¡frente a las necesidades del tráñco siempre crecientes. El derecho romano vino a
|ayudarlos a tod os gracias a la seguridad propia de su escritura articulada. STOBBE,
o b . cit., I, 636-38. Ver a SOHM Grünh, Rev. Sav., I. pp. 246 y ss.

5 STOBBE, ob . cit., I, p. 640: “ Del mismo m od o que los humanistas se entregaron

a los autores griegos y rom anos.tom ándolos com o verdad absoluta y máxima con ­
cepción del hom bre, así los juristas estudiaron el derecho romano en Bolonia, para
llevarlo a sus patrias e implantarlo en ellas, sin reparar siquiera en que ese derecho
traído era extraño a sus pueblos y en que no tod os los preceptos del Corpus iuris
civiles podían ser aplicados. La creencia era la de que no se estaba incorporando
ningún derecho extraño, sino utilizando p ú a la evolución del derecho un derecho
com pleto o acabado, el derecho 7rar' e (oxriy ” • En esto consistió su culpa, en un
sentido histórico, muy propio de la época. Así también en muchos tribunales fue
acogido el Espejo Sajón, com o fuente recibida, sin discriminación alguna, y sin
pensar en la concordancia de sus preceptos con los derechos particulares, y en las
Cortes mayores se estudiaba el derecho sin preguntar si los principios de aquel
derecho timaban o no con los del derecho de la ciudad. STOBBE, ob . cit., I, p. '639.

6 El derecho rom ano regía com o un derecho obligatorio para la totalidad del m undo,
así com o el imperio romano era un imperio que abarcaba a la totalidad del mundo.
Esta idea aparece en las leyes y docum entos de los emperadores alemanes a partir
de O tto III. (STOBBE, ob . cit., I. pp. 612-24; II p. 110); y había de tener una fuerza
especial en Alemania, donde en verdad dominaba el emperador alemán, y allí preferen-
ciahnente en cuanto dominaba en forma inmediata. Para el Tribunal de la Corte Impe­
rial se encuentra en el año de 1342 una disposición del em perador Luis, según la cual,
en lo sucesivo solamente ‘debía juzgar dentro de las atribuciones reales e imperia-

3
 Tribunal Cameral del Imperio, acabado de establecer, debía
recurrir, entre otros, al derecho romano7 , ello no significo
ninguna novedad, y bien puede decirse que a partir de la mitad
fl del siglo X V I la recepción del derech o, romano en-Alemania
t fue un hecho cumplido®^

les, según las leyes y el derecho escrito rom anos". Alberto D expidió una declaración
igual en el ordenamiento público de 1438.- STOBBE, ob . cit., I, pp. 621-24, II, p.
87. (cfr. en relación con el decreto del emperador Luis, también a FR.ANK.LIN,
C ontribución a la historia d el d erech o rom ano en Alem ania, pp. 107 y ss. quien
trata de demostrar que ese decreto n o se refería al derecho romano. [Con adhesión
a esa tesis, SCHRODER, loe. cit., n.9].
y t
Se debía fallar de conform idad con “ el derecho imperial y los derechos com unes” .
Bajo el nombre de “ derechos comunes” se incluye aquí justamente al derecho romano,
así no fuera tom ado com o único. Si se quiere ahondar más en el análisis de la
fuente real del valor del derecho rom ano en Alemania, es preciso además no menos­
preciar la influencia que tuvo el Tribunal de la corte imperial en la introducción y el
afianzamiento del derecho romano. Está probado que en los Estados a donde su
autoridad no se extendió, tales com o Suiza, Schleswig y norte de Francia, el derecho
romano no llegó a tener fuerza de ley en la regulación de relaciones del tipo de las
decididas por dicho Tribunal. V . EICHHORH, H ist. d el Estado y el der. alemán, III,
§ 442; GERBER, El principio cien tífico d e der. privado alemán, pp. 128 y 145;
STOBBE, ob. cit., II, pp. 86 y ss.; cfr. p. 111, n.5 [SCHRODER, ob . cit. pp. 16 y ss;
REGELSBERGER, I, § 1, p. 9].
I
g
En Alemania se encuentran vestigios d e conocim iento del derecho rom ano que
datan del siglo XIII, especialmente en instrumentos notariales, STOBBE, ob . cit., I,
pp. 646-650. También, desde fines d e la misma centuria se aplicó el derecho romano
en algunos preceptos e instituciones singulares. STOBBE, ob . cit., pp. 650-51. Sin
embargo, la aplicación en masa del derecho romano procede de la fundación de las
universidades patrias (a partir de mitades del siglo X IV ) y del hecho de que por ellas
se llega desde mediados del siglo X V a una actitud más subordinada frente jsl derecho
romano. STOBBE, ob. cit II, pp. 63-110. FRANKLIN, Contrib. a la hist. de la
recepción d el der. rom . en Alem ania, pp. 19 y ss. En especial v. STTOLZEL, D esarrollo
d e la jurisdicción letrada en tas territorios alem anes, vol. 2 , 1872. Además,
STINTZING, en la Rev. Savigny, Hist. de Sybel, X X IX , pp. 408 y ss. SOHM, en
Rev. Savigny de Griinh I, pp. 150 y ss. Sobre la cooperación de la legislación de
los Estados: STOBBE, loe. cit., II. pp. 114-133. En otros Estados, concretamente
en Inglaterra y norte de Francia (en el sur de Francia nunca dejó de tener vigencia),
el derecho romano penetró com o en Alemania, solo que en Inglaterra nunca llegó a
hacer pie firme (cfr. BIENER, en Rev. crítica Z.S para la legislación y la ciencia
jurídica del extranjero, X IX , 9 ), y en el norte de Francia n o logró tener fuerza
de ley. En lo que respecta a los Países Bajos, v.MODDERMANN, ob . cit. (§ 1, n. 3)
pp. 81 y ss.

4
 § 2

La vigencia del derecho roman o en Alemania se define concreta-

mente en los términos siguientes:

t i .yEl derecho romano tiene eficacia en Alemania no com o dere­

cho com ún absoluto3, sino solamente com o un derecho común
subsidiario; es decir, que no excluye los ordenamientos jurídicos
particulares, sino que viene a ser aplicado solo en aquello e n q u e
tales ordenamientos no se opongan".

^ 2) El derecho rom ano tiene eficacia b ajo la forma en que fue

acuñado por obra de la cod ificación justinianea y la teoría de la
escuela de Bolonia, que fue bajo la cual se recibió 1. Esta consi-

3 (Derecho com ún absoluto es aquel que excluye al derecho particular, sea porque
ae le contrapone, sea porque sus disposiciones resultan con ám bito coincidente.
El derecho particular solo entra en ju ego en el evento de lagunas en el derecho com ún
absoluto].

k {La aplicación del derecho com ún subsidiario n o solamente está excluida por causa
de oposición , sino también de coincidencia de con ten ido con los preceptos del derecho
particular: En rigor entra en ju ego solo delante de los vacíos del derecho particular.
Con razón dice REGELSBERGER, I, § 2 9 , V . que cuando una norma particular
es derogada sin sustitución, enseguida viene a ocu pa r su ritió el derecho com ún (natu­
raleza elástica del derecho com ún); cfr. también a G1ERKE, I, § 3, pp . 17 y ss., 9 5 ,
pp. 39 y ss.].

1 C om o se decía antes: in com plexu. L o cual quiere decir: ob jeto de recepción no

fueron los preceptos del derecho rom ano, individualmente considerados, en razón
de so contenido especial, sino el derecho rom ano com o tal. Todas las razones d e la
recepción se refieren al derecho romano en sí, independientemente de sus preceptos
singulares. Cfr. WACHTER, D erech o com ún d é Alem ania, pp. 193-202. Por ello
la demostración de la recepción de una regla, es también prueba de la recepción de
las demás. Establecidas estas consecuencias, n o es factible negar la recepción integral
del derecho rom ano. Cfr. la nota siguiente.

5
deración se precisa en los numerales siguientes:

3. En esa forma, el derecho romano fue recibido com o un todo;

de ahí que no se suela exigir la justificación de la aplicabilidad
de cada una de las disposiciones singulares que contiene; dicha
aplicabilidad es susceptible de apreciación, pero cada precepto
será tenido en cuenta mientras no aparezcan razones en contra
de su aplicabilidad2.

2 Antiguamente se decía: Quien acude al derecho romano tiene fundatam

in ten tion em " (Cfr. STINTZING, H istoria d e la ciencia furidica alemana, II, pp. 19 .17 8
y ss.). Una vez captado a cabattdad esto, se podrá pedir la aplicación de una de
a im lfa » reglas del derecho rom ano, hasta que el contenido que sostiene su inaplica-
bflidad, pruebe que se encuentra en un error, com o sería el caso de que dentro del
acervo probatorio de un proceso civil se palpe la incongruencia entre el planteamiento
y la regia jurídica. £1 ju ez, por su parte habrá de investigar « existe tacón para la
no aplicabilidad de la regla de derecho romano cuestionado, o sea si la relación de
que se ocupa dicha regla n o se da en la actualidad, y en caso de duda deberá optar de
tod os m odos por su aplicabilidad. Esto había de ser negado en los tiempos modernos
(BESELER, D erech o popular y d erech o d e turistas, pp. 99-105; REYSCHER, D erech o
alemán, IX , pp. 373-408; LE1ST, E studios civilistas, 1, pp. 12-19 y B onorum possessio,
II, 2, pp. 350-367; cfr. también a EICHHORN, D erech o privado alemán, § 40, nota c),
pero sin argumentos concluyentes. Se ha sostenido: 1) Que no es cierto que
e l derecho rom ano se recibiera com o un to d o , pues no fue recibido en su totalidad,
lo cual no prueba nada. El tod o es algo distinto de la suma de sus partes. Algo vale
com o un to d o , así, por determinadas tazones, una o varias partea de la totalidad no
tengan valor; la recepción consideró al derecho romano com o un tod o y atf lo tom ó,
o sea com o algo que le daba razón de ser a una regla jurídica, aun cuando no todas
esas razones tuvieran valor y eficacia. 2 ) Que el derecho rom ano fue recibido para
ubicarlo detrás del derecho patria alemán; n o simplemente de los derechos particula­
res, sino también del derecho com ún. Esto es cierto, sin embargo, de ello no se sigue
nada, pues no se pone en duda que aquel fuera uno de los opositores del derecho
rom ano, que n o puede resultar excluyem e de las reglas del derecho com ún. El
que e l derecho rom ano valga com o un tod o n o significa que cada una de sus partes
sustanciales haya de ser necesariamente eficaz, aun cuando no será normal que una
de ellas n o tuviera relevancia, y lo de esperarse es la regla, no la excepción. En contra:
BESELER y REYSCHER, cfr. WACHTER, D erech o com ún d e Alem ania, pp. 186-204;
Pandekten, I, pp. 52 y ss.; GERBER, Principios d el d erech o privado com ún alemán, pp.
154-157; STOBBE, ob . cit., II, pp. 111 y ss. y D erech o privado alemán, I, § 4, I, 1.
[REGELSBERGER, I, § 1, p. 12; BEKKER, r, § 3i; HOLDER, § 2, pp. 7 y ss.;
WENDT, f 3J; además, BESELER, D erech o privado alemán, 2a. y ss. ed. § 8-
DERNBURG, I, § 4. [GIERKE, I, § 5, n , 1; KOBLER, V.J.S., X X X V I, pp. 512 y ss.].
En estas afirmaciones se llegó tan lejos que se sostiene (SAVIG N Y, I, pp. 69 y 165;
SINTENIS, I, p. 18), que ninguna de las disposiciones del derecho estatal, fundadas
en el derecho romano, ha de considerarse recibida, cfr. WACHTER, Anuario para ¡a
práctica c.v. X XIII, pp. 434 y ss., D erech o com ún d e Alem ania, p . 193, nota 236;
GUYET, A rch. pract. c.v., X X X V , pp. 44 y 45; STOBBE, oh. cit., II, p. 123.
[GIERKE, I, § 3, pp. 16 y ss. En el derecho público, pese a que no se prescinde de la

6
A j) e 1 derecho romano tiene eficacia en Alemania no com o algo
inalterado. Las modificaciones con las cuales rige, tienen un
origen triple: el derecho canónico3 ; las leyes imperiales alema­
nas4 ; y el derecho consuetudinario alemáns . Las instituciones

recepción en la teoría, en la práctica se hace caso om iso de ella. H oy, en tod o caso,
solo en cuanto del derecho público es derecho de los Estados y solo en aquellos
Estados de derecho com ún, puede ser puesto en duda el valor del derecho romano
com o derecho subsidiario, cuestionamiento que, por otra parte, tiene una significación
mínima. Una com pilación autorizada de partes no recibidas del derecho rom ano, en
REGELSBERGER, I, § 3, II, l] ,

3 El derecho canónico n o com prende solamente las normas atañederas a las relaciones
eclesiásticas, ya que muchas veces interviene en el cam po del derecho civil lo que
se comprende mejor teniendo presente el cam po de com petencia, ampliada de la
jurisdicción religiosa durante la edad media. En primer término se tuvo la obligatorie­
dad del derecho canónico para los tribunales eclesiásticos, pero paulatinamente se fue
introduciendo en los tribunales seculares; en Alemania fue recibido, igual que el derecho
rom ano |y por cierto en grande y en su totalidad, (cfr. § 26) y con prelación sobre
el derecho rom ano, y valor no carente de excepciones]. Cfr. DERNBURG, I, § 13,
II, quien c o n razón resalta que en primera línea se cuestionaba en la práctica la
relación entre ambas fuentes jurídicas, pero que en la duda, el derecho canónico
tenía primacía. [REGELSBERGER, I, § 6. p. 3 0 ]. A sí com o el derecho romano
se presentó com o derecho del imperio, el derecho canónico se manifestaba favorecido
por .la autoridad de la iglesia. STOBBE, o b . c i t , II, pp. 134-136. (“ Hace falta una
indagación detenida de la recepción del derecho can ón ico” ; STOBBE, ob cit. p.
610). [Cfr. GHSRKE, I, § 2, II ; REGELSBERGER, I, § 4, p. 24. El derecho
feudal longobardo ( § 1, n.2) no viene a ser cuestionado aquí, pues n o entró a hacerle
m odificaciones al derecho rom ano].
4-
Las leyes del antiguo imperio alemán no tienen mayor importancia para el derecho
privado. Una enumeración de las más significativas de ellas con referencia al derecho
privado se encuentra en TOOL, Introd. § 26. Sobre si las leyes imperiales constituyen
derecho com ún absoluto o subsidiario, cfr. a STOBBE, F u en tes d el D erech o, II,
p. 186. [SCHRODER, Tratado d. hist. d el der. alemán, § 78, p. 803. Las leyes
imperiales tienen valor absoluto en la medida de su propia disposición. En verdad,
pero p o r causa de la debilidad del imperio, el derecho particular vino a independizarse
muchas veces de aquellos preceptos]. L os actos y decisiones federales de la federación
alemana primitiva n o son fuente del derecho com ún; solo rigen para los respectivos
Estados de la federación y a partir de su publicación. Sf. XVIII, 103. Las leyes del
nuevo imperio alemán (Federación) son fuente del derecho com ún subsidiario y no del
derecho com ún absoluto. [Cfr. § 6, a],

5 La existencia de costumbres alemanas comunes, fuertemente influidas por él

derecho rom ano, solo ha sido reconocida escasamente y a regañadientes. Primero
p o c o a p o c o se trató de desvirtuar la prueba de la presencia de fuentes de ese linaje
ju ríd ico, recibido com o derecho extranjero, en las costumbres alemanas com unes.
Este es el hik) conductor que guía a través de la evolución del derecho com ún ale­
mán de la recepción del derecho romano en adelante y permite apreciar cóm o este

7 '
jurídicas independientes, que se fundan en estas fuentes, no
corresponden a la formulación del derecho pandectístico y en­
cuentran su interpretación y justificación en otras disciplinas6.

(5\ La eficacia del derecho romano en Alemania no varió con la

disolución del imperio alemán7.

fue p ita n d o cada vez más nombradla y mayor reconocim iento frente al derecho
vernáculo. Este es el rum bo de la investigación histórica n o muy elaborada que surgió
a del siglo XVII (cfr. STOBBE, Hermann Corning, fundador d e te Historia d el
d erech o alemán, 1870) y que cobró mayor fuerza desde los propios com ienzos de la
edad contemporánea. Su trascendencia consistió, a partir del siglo X V III, en separar
abiertamente, la materia alemana de la romana, tanto en las exposiciones académicas,
co m o en los estudios escritos. La disciplina que así surgió recibe el nombre de
disciplina del derecho privado com ún alemán, en un sentido no del to d o pertinente,
com o quiera que el derecho romano recibido también es derecho privado alemán,
válido entre nosotros, no com o derecho rom ano, sino com o derecho alemán. Cfr.
BESRLER, § 9. [Los germanistas discuten de antaño que sea un derecho com ún
consuetudinario alemán subsidiario. Cfr. GIERKE, I, § 6, pp. 52 y ss. La contienda
se ha trabado en torno del valor práctico de la expresión “ derecho privado alemán” .
La opinión negativa se ve forzada a reconocer, consecuentem ente,el significado del
derecho de Pandectas com o derecho com ún (GIERKE), En cambio la posición
afirmativa no da lugar a discusión ulterior.

6 En las disciplinas del derecho eclesiástico (también en el derecho público) y, según

fas com entado en la nota precedente, en e l llamado derecho privado alemán. [Algunas
disciplinas especiales de derecho privado, en particular los derechos com ercial, cam­
biar io y marítimo se desarrollaron independientemente, Un referencia t i derecho
de pandectas, al paso que su material es rom ánico o germánico].
<7
Se ha afirmado que con la disolución del imperio alemán el derecho romano cesó
de ser derecho com ún en Alemania. Pero el hecho es que desde entonces rige en
los Estados alemanes individualmente considerados, com o derecho particular, precisa­
mente porque la propia legislación estatal así lo ha preservado. (W ACHTBR.Oerecho
com ún d e Alem ania, pp. 171 y ss. 205 y ss.; Suplem ento d el curso sotare e l d erech o
P f * ? tdem in, pp. 144 y ss.; Pand. I, p p . 19 y ss. También F . M E IgR r L « form ación
jurídica en e l Estado y en la Iglesia (1861). A quí se objeta, y con razón, (BRUNS,
en la E nciclopedia de Ersch y Gruber, LVII, pp. 210-212,, 218-220) que solo es
menester para el derecho com ún legislado, el que los ámbitos singulares, para los
cuales rige, pertenezcan al propio Estado, pero no para el derecho com ún consuetudi­
nario. Para este lo fundamental es su reconocim iento com ún por el pueblo y no el
poder legislativo del Estado. Incluso antes d el año de 1806, el derecho romano no
había recibido su fuerza del poder .imperial. l a importancia práctica d e este asunto
consiste en saber si luego de la disolución del imperio alemán, fue factible perfeccio­
namiento del derecho rom ano, cosa que WÁCHTER niega. Sobre la opinión de este,
cfr. a GOLDSCHMIDT, Manual d e d erech o com ercial, 2a. ed. I., p. 337. [En contra
y con razón, HOLDER, § 1, pp. 2 y ss.; REGELSBERGER, 1, § 29, n .l ; GIERKE, I,
§ 6, n.8 y 16].

8
 f

i '- J

Lo que se designa con el nombre de derecho de Pandectas, dentro

'? de las concreciones precedentes, tiene un fundamento histórico.
Su nombre deriva de aquella época en .aue ese derecho era culti­
vado en la forma de una exéresis o de una recitación del ordena-

n. FUENTES DEL DERECHO DE PANDECTAS /

§3

Las fuentes del derecho de Pandectas resultan de lo dicho en los

dos numerales anteriores.

La fuente principal dél derecho de Pandectas es el derecho

romano en la forma en que lo condensó la codificación de Justi-
niano. La codificación justinianea se divide en cuatro partes:
Las Instituciones, las Pandectas, el Codex y las Novellas1. El
conjunto de estas partes ha venido en llamarse el Corpus Iuns
Civilisu \

1 Tanto las Instituciones com o las Pandectas entraron en vigor el 30 de diciembre

del año 53 3 ; y el C odex, (rep etitae p ra eiection is), el 29 de diciembre del año 534.
A quí se presupone el conocim iento del contenido y el sistema de tales obras ju ríd i­
cas: Las Novelas se forman de las constituciones dictadas por Justiniano luego de
concluida su codificación. [Cfr. a K ARLO W A, H istoria d el d erech o rom ano, I,
(1885) pp . 1003 y ss. KRUGER, H istoria da ios fu en tes y la bibliografía d el d erech o
rom ano. (1888) pp. 322 y ss. KIPP, Inform ación sob re las fu en tes d el d erech o rom a­
n o (1886) § 19 y ss.].*

*a [SAVIG NY, H istoria d el d erech o rom ano en la edad m edia, TV, pp. 516 y ss.
KRUGER (1), p. 3 85]. La expresión, si bien nueva tomada en este sentido, es de
suyo bien románica. Cfr. 1 un. pr. C .5 ,13. “R om in praesen ti non minimam aggrtdim ur,
sed in om nt paene corp ore iuris effusam ___” [A q u í se sobreentiende la totalidad del
orden ju ríd ico, sin referencia a una recopilación. Sobre el doble significado de esta
referencia, L IV , III, 34 ].

9
 ,, La. razón por la cual el derecho justinianeo es el que constituye
t'Jla fuente del derecho de Pandectas, y no el pre-justinianeo o el
post-justinianeo, estriba en que el derecho romano fue recibido
en Alemania bajo aquella form alb, que era la que enseñaba la
escuela de Bolonia2, la cual no conocía más que el derecho justi­
nianeo. Ú

Y no es que la escuela de Bolonia simplemente no enseñara ni

el derecho pre-justinianeo, ni el post-justinianeo; es que tampoco
enseñaba todo el derecho justinianeo. La muestra de lo que ella
enseñaba está en lo que glosó3. Recuérdese el viejo proverbio:
11)
Cfr. nota 4, infra.

2 En la edad media temprana, el derecho romana, el conocim iento del derecho

rom ano se desvaneció por com pleto, salvo en aquellos territorios en los cuales
no llegó a perder su vigencia luego de la caída del imperio rom ano. La recuperación
del conocim iento del derecho romano partió fundamentalmente de Bolonia, a fines
del siglo X I (cfr. MOMMSEN. Z.S. para la historia del derecho X III, p. 201,
CONRAT, E pitom e (cit.) p.CCLIXs.g. Hist. (cit.), pp. 66 y ss. LANDSBERG, V.J.S.
X X X IV , pp. 328 y ss.) y con ella una renovación del estudio del mismo, que pronto
cobró un auge extraordinario. Ese estudio continuó en otras escuelas que vinieron
a establecerse en Italia, el sur de Francia y España, sobre la norma de Bolonia. La
doctrina formulada por esas escuelas fue la que se expandió por toda Europa y penetró
luego en Alemania, manteniéndose siempre adherida a las fuentes identificadas en B o­
lonia. [Cfr. n.4]. Lo primordial a este propósito se puede consultar en la obra clásica
de SAVIG NY, H istoria d el d erech o rom ano en le edad m edie, 7 o. vol. 2a. ed., 1834.
1850. 1851. Cfr. también a BOCKING, I, § 24. En los tiempos modernos ha
aumentado la preocupación por aclarar la oscuridad de la época preboloñesa; tal el caso
de Savigny; en esa dirección puede citarse también la ayuda de STINTZING, FITTING,
FICKER y CONRAT (COHN). Acerca de tales esfuerzos se tiene una cabal información
en la obra de los autores últimamente citados: E pitom e exa ctis regibus, sección
introductiva, V , V I, VIII (1884). Cfr. así mismo a RIVIER, N ovelle ren te d e d roit
frunzáis e t étranger, 1877, pp. 1 y ss.; LANDSBERG, La glosa d e aecurshts y su
teoría d e la propiedad, pp. 1 y ss. (18 8 3 ); el mismo, V.J.S. X X V II, pp. 64 y ss.
FITTING, Rev. Savigny, VI, pp. 9 4 y ss. 275 y ss. VII, 2o. cuaderno, pp. 1 y ss.
[IX pp. 376 y ss.]. idem. Iniciación d e ¡a escuela jurídica de Bolonia (1888). [CHIA-
PELLI, L o studio B olognese n elle sue origtni e vei su oi rapporti colla scienza Preim eria-
na (1888)]. LANDSBERG, Rev. Savigny, IX , pp. 406 y ss. CONRAT (COHN),
H istoria d e las /tientes y la bibliografía d e! d erech o rom ano en la edad media temprana,
ler. vol. (1889-1891). LANDSBERG, V.J.S. X X X IV pp. 321 y ss. [L. SEUFFERT,
Rev. Sav. pp. 366 y ss.]. J. FLACH, E tudes critiques sur líhistoire du, d roit R o-
main en m ayen age, 1890. LANDSBERG, Rev. Sav. X I, pp. 326 y ss. En contra:
FITTING, Las glosas de las In stitucion es d e Gualcausus, 1891 [cfr. también a
KAUFMANN, H istoria de la Universidad Alem ana, I, 1888].

3 Las glosas son explicaciones puestas por un letrado en derecho 'en su ejemplar

10
quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia4 . L a j i u s
de glosa se debía, bien a que el pasaje faltaba en los manuscritos
de los glosadores, bien a que^estos lo consideraban^napIicábfe. A
la primera""categoría pertenecen numerosas constituciones~grTegas
del Codex5 ; y por la segunda razón solo fueron glosadas 96 de
las 134 Novellas6 . 6a

del texto en el propósito de completarlo y conservarlo ju nto con otros libros para
ser copiadas y difundidas” . (SAVIG NY, ob . cit., III, p. 558). Las glosas primitivas
fueron desplazadas por com pleto por la com pilación que hizo, tanto de las propias,
com o de las ajenas, el glosador ACCURSIUS en la primera mitad del siglo XIII.
Esa com pilación fue llamada “ La Glosa” {Glossa ordinaria). SAVIG NY, o b . cit.
V . pp. 262-305; LANDSBERG, La G lota (2 ), pp. 52 y ss.

4 Sobre esta regla y la preservación de su valor hasta h oy, v. OSENBRUGGEN,

Rev. p. der. civ. y pr., X V , pp. 172 y ss. (1841). [HEIMBACH, A uthenticum ,
prolegóm eno cap. V il]. LANDSBERG, S obre e l nacim iento d e la regla Quidquid
non agn oscit glossa, non agnoscit curia (18 8 0 ); STINTZING, H istoria d e la ciencia
jurídica alemana, II. pp. 19 y ss. [HOLDER § 2, pp. 8 y ss. REGELSBERGER, I,
§ 3, II, 2 , pp. 21 y ss. DERNBURG, I, § 4, 3. LANDSBERG ha señalado que la regla
se file afirmando lentamente y con fluctuaciones, hasta el siglo XVIII cuando vino
a desaparecer. También se ha hablado más de la cuenta, tal com o se indicó en la
nota 2, sobre la permanencia definitiva de las fuentes identificadas en Bolonia, cosa
que n o ocurrió siempre. La expresión del propio texto contribuyó al eq u ívoco (Ib .).
Se acepta que la recensión del texto y su interpretación por los glosadores n o es
vinculante. (Todas las Instituciones están glosadas, lo mismo que todas las Pandectas,
con excepción de 1. 7 § 5 - 1. 11D. 48, 20 y 1 .1 0 -1 9 D .48, 22 (cfr n.5)]. Los
pasajes n o glosados del C odex (cfr. n .5) en BOCKING, I, A pén dice, p. *6, VAN-
GEROW, I, § 6, nota 1. ARNDS § 2, n.3. Para las Novelas no glosadas, v. nota 6a.
infra.

* Las constituciones griegas comprendidas en el Codex justinianeo forman una 25 a.

parte del total de la colección, y no habiéndoselas entendido, no fueron copiadas en
occidente. Más tarde en cuanto llegaron a ser fuentes del derecho griego o se las
incluyó en recopilaciones eclesiásticas, fueron repuestas, ora en su texto, ora en su
contenido, son las llamadas leges restttu tae. Cfr. WITTE, Las leges restitutae d el
co d ex justinianeo (1830). BIENER y C. G . HEIMBACH, C ontribución a la revisión
d e co d ex justinianeo (1833). Los glosadores tomaron los pasajes griegos de las Pandec­
tas, de una traducción latina del pisano Burgundio ( t 1194). (Cfr. a GLUCK X X X I, pp.
164 y ss. RUD O RFF R ., La tutela, II. pp. 2-5. MOMMSEN, additam, IV al tom . 1,
de su edición de las Pandectas). [KRUGER (1 ), p. 382, n.29). En cam bio, falta la
conclusión de 48,20 (1. 7 § 5 — 1.11) y 22 (1.10—19); este vacío fue colm ado luego
(en su con ten ido) con base en las Basílicas. Contra la opinión de que también las
leges restitutae hubieran obtenido fuerza legal, v. a SAVIG NY, I, pp. 70-75 y
OSENBRUGGEN (4).

6 Justiniano promulgó un total de 126 Novelas, las más de ellas en lengua griega;
la com pilación de 134 Novelas poseída por lo s glosadores, contiene las griegas en
su traducción latina. Ellos designaron dicha colección A uthenticum , la única pieza

11
Fuera de ello, a través de la escuela de Bolonia se penetró en una
compilación justinianea no original: la así llamada Authenticae,
extractos de las Novellas, y en parte, de las leyes del emperador
alemán (Federico I y Federico II), que implican alteraciones de
pasees incluidos en el GodexJ recibidos también, pero no com o
autoridad contra los originales78.

A uthenticae, en contraposición a la com pilación de JULIANUS, única usada hasta

entonces, que apenas traía un extracto de cada Novela (de ahí la denominación
6 E pitom e Juliani). Luego se llegó a reencontrar el texto griego de las Novelas (en
una com pilación de 168 Novelas, que no solo contenía las de Justiniano); tanto a
este texto com o a las traducciones al latín hechas por los glosadores, se les llama, por
oposición, la (v ertió ) vulgata. En la práctica y para los casos contradictorios fue prefe­
rida la vulgata, tanto más cuanto sus discrepancias n o se debían a enfrentamientos con ­
ceptuales, sino que respondían, particularmente, a diferencias con el texto griego ori­
ginal o a alteraciones de los glosadores. Cfr. II, § 342, n.13, v. sobre dicha interroga­
ción a OSENBRUGGEN, Rev. p. der. civ. y pract. X V II, pp. 382 y ss. SINTENIS,
I, pp. 13.14; VANGEROW , I, § 6, n.2. PUCHTA, § 4. b. BRINZ, I, pp. 19 y ss.
Sobre la prelación de la vulgata sobre el texto original griego, cfr. p. ej. III, § 590,
n.37. [La opinión predominante va fundadamente contra la primacía del A uth en ti­
cum . cfr. a REGELSBERGER, I, § 3. p. 22; DERNBURG, I, § 4, n.7. Lo que
predominó en Alemania desde e l siglo X V I no fue el A uthenticum o lo que los glosa­
dores hicieron de él, sino un texto latino, tom ado de un original griego, com o la
vulgata. Cfr. a STINTZING, H istoria d e ia ciencia jurídica alemana, I, pp. 205-209.
Lo cual n o im pidió de ninguna manera, que si luego de adentrar la indagación del
Significado genuino del texto justinianeo y su sentido, para aplicarlo, n o se llegaba a
una conclusión determinada, el punto fuera decidido según el derecho consuetudi­
nario establecido. No existe ninguna costumbre jurídica de obediencia al A uthen-
ticum \ Lo fundamental acerca de las distintas compilaciones en que las Nove­
las han llegado a nosotros, se puede ver en BIENER, H istoria d e las N ov. d e Justiniano
(1824). v. también a BOCKING, I, pp. 66-67 y n. IV. WACHTER, I, pp. 41 y ss.
[KARLO W A (1 ), pp. 1021 y ss. KRUGER (1 ), pp. 354 y ss. 384 y ss.].

N o está" glosadas las Novelas 11, 13, 21, 24-32, 35-37, 40-43, 45, 5 0 , 59 , 62-
65, 68, 75, 8 7 ,1 0 1 -1 0 4 ,1 1 0 ,1 2 1 ,1 2 2 ,1 2 6 ,1 2 9 ,1 3 0 ,1 3 3 ,1 3 5 -1 4 2 ,1 4 4 -1 5 8 ,1 6 0 -1 6 8 .
Otando otros cuentan 97 Novelaq com o glosadas, es porque com putan 150, que no
fueron glosadas com o tales, toda vez que su recopilación no contiene más que 143
Novelas.
7 *
El nombre aclara de por sí el significado, y los glosadores lo emplearon solamente
para las Novelas. Por lo dem ás,com pilaciones fundamentales se encuentran en ma­
nuscritos y ediciones de las Instituciones, así com o en manuscritos de las Novelas.
Cfr. a SAVKJNY, H istoria d el d erech o rom ano en la edad media, III, pp. 527-33. IV,
pp. 42-62 [KRUGER ( 1 ) p. 3 8 5 ; REGELSBERGER, I, § 3 , n i].
8 ,
“ Serie...... del tod o contradictorio el sentido de la acogida del A uthenticum , si
se pretendiera fundar en él una impugnación del texto de las Novelas” SAVIG-
N Y , Sistema, I. p. 68 d.

12
 \

§ 4

Hemos de decir algo acerca de las ediciones del Corpus inris1.

Las ediciones antiguas no ofrecían el Corpus inris en su integri­
dad, sino solo algunas partes del mismo, o inclusive las com ­
prendían todas, pero separadamente, com o unidades separadas2 .
La primera edición conjunta, bajo el nombre de Corpus inris
civiles, fue la de DIONYSIUS GOTHOFREDUS e n J 5 8 3 . Hasta
comienzos del siglo X V I las ediciones eran glosadas, pero desde
principios del XVII no volvió a aparecer ninguna con glosas. Entre
las ediciones no glosadas, la más difundida hasta la edad actual
fue la llamada de DIONYSIUS GOTHOFREDUS; editadas mu­
chas veces, corren parejas las ediciones de SIMON van LEEU-
WEN y de FREYERSLEBEN sucesivamente impresas y reimpre­
sas y que despertaron cada vez más atención, no tanto sus
textos3 , com o por las notas contenidas en los pasajes parale-

1 Estas anotaciones solo pretenden una orientación sobre lo primordial. Una

visión com pleta en BOCKING, I, n, V . ERLEBEN, In trodu cción al d erech o privado
rom ano § 40. [KRUGER (§ 3, n .l) pp. 386 y ss. BEKKER, I, § 5 d.].

De ahí que (en las ediciones glosadas) [según los manuscritos precedentes cfr.
a KRUGER (| 3, n .l ) pp. 379. 382 y ss. 385 j la división de los textos básicamente
sea e s » : 1. D igcstum vetus ( X X IV . 2 ). 2. blfortiatum (- X X X V III). 3 D igestum
novum (- L .). 4. C od ex (los nueve primeros libros de C odex). 5. Volum en o volum en
parvum (los tres últimos libros del C odex, las Novelas y las Instituciones). Acerca
de la razón de ser de la partición de las Pandectas (llegaron a conocerse parte por
parte? O se trata de delimitaciones de los vohim ina por obra de los manuscritos
boloñeses, fundados en un manuscrito original? O lo uno y lo otro? ) Cfr. a
SAVIGNY, H istoria d el d erech o rom ano en ¡a edad media, III, pp. 422-442,
MOMMSEN en el prologo a su edición de las Pandectas, pp. X L V I. LX IV y LXXII.
SCHEURL, Rev. p. la hist. d. der. pp. 143 y ss. muestra la división relacionada con
el orden de estudios trazados por Justiniano en la con st. om nem reipublicae (“ ...... Los
manuscritos más antiguos, de las escuelas bizantinas y de procedencia romana (contie­
nen)...... apenas los 23 primeros, y los qtte más solo los 36 primeros libros de las
Pandectas” ). [Afirmativamente K ARLOW A, H istoria d el d erech o rom ano, I, pp.
1017 y ss. En contra: KRUGER (§ 3, n .l ) p . 3 8 2 , n.3 y más aún, DERNBURG,
U 7 , n .l ] -

3 Cfr. STINTZING, H istoria de la ciencia ju ríd ica alemana, I, p. 208. Ha de ponerse

de relieve la forma en que se presentan las Novelas en la edición de G othofredus;

13
los4 . Ediciones nuevas son: 1) la de GEBAUER y (luego de su
muerte) de SPANGENBERG (1776-1797)5 ; 2) la de BECK (1825-
1836); 3) la de los hermanos KRIEGEL, del Codex, de HERR-
MANN .y de las Novellas de OSENBRUGGEN (1828-1843)6 ; la
gran edición emprendida por SCHRADER, que no pasó de las
Instituciones (1832); 5) En tiempos más recientes contamos con
una edición que responde a cualquiera exigencia crítica: [de las
Institucionés de K R U G E R ^ d e las Pandectas de Th. MOMMSEN7 ;

no es la de la vulgata, sino una recopilación de 168 Novelas (§ 3 , n.6), en traducción

latina según la edición de CONTIUS del año de 1571. Esa traducción en cuanto hace
a 96 Novelas, está tomada de la vulgata, pero con las alteraciones introducidas por
CONTIUS, y en el resto, proviene de distintas fuentes. En esta forma se presentan
las Novelas en todas las ediciones n o glosadas, desde CONTIUS hasta los tiempos más
recientes (cfr. inffa, n.6) y, además así se les cita aún en la actualidad. También
arranca de CONTIUS la manera usual y vigente de división en capítulos.

4 Con estos medios de interpretación n o podían los estudiosos satisfacer suficien­

temente su empeño. Algunos progresos se lograron gracias a la actitud de Gothofre-
dus, por lo menos en el primer impulso. Siguiendo las indicaciones de los libreros
(v. Anuario de derecho com ún, v. p. 408). KELLER intentó una nueva edición del
Corpus Iuris, cu yo valor principal debía ser la presentación de una compilación
selectiva de los pasajes paralelos. La falta de conclusión de este trabaja n o es la menor
de las perdidas que la muerte de tan destacado erudito y jurista ocasionó a la ciencia
jurídica.

5 Esta edición tuvo en su tiem po un valor enorme, puesto que reprodujo el texto
florentino puro de las Pandectas (7), pero, precisamente por ello recientemente
vino a considerarse anticuada (7). Las Novelas aparecieron en esa edición, a más de
en la versión latina de CONTIUS, en el texto griego, según una nueva traducción de
J. Fr. HOMBERK z. BACH, valiosísima reproducción, pues la vulgata, incluso en
la recensión de CONTIUS, frecuentemente resulta incomprensible.

En la edición de KRIEGEL, lo mejor logrado es el C odex. En cuanto a las Nove-

de fE K K E R , com o k de KRIEGEL dejan de lado la recensión
ae CUNIIUS. Ambas ofrecen: 1) El texto griego con la traducción de HOMBERK,
*n ,nun!erosas oportunidades en la edición de KRIEGEL. 2) La edición de
KRIEGEL, ademas, la vulgata; la de BECK, los líber A uthenticarum en su ord en a ­
ción original, pero sin el texto puro de la vulgata.

6 i [lustíniani institutiones. R ecen su it P. KRUEGER. Berol. 1867].

7
D igesta lustiniani Augusti recon gn ovft adsum pto in operis societatem Paulo K rue-
, Th Mommaen B erolini apud weídm annos [2 vols. 1868] 1870 (la . entrega
1866) Gfr. a RUDORFF, Rev. p. hist. der. V I, pp. 418 y ss. Z A C H A R lA . id T
pp. 165 y ss.). En esta edición se toma el texto florentino {lectio F loren tina), o
sea el texto tom ado de un manuscrito proveniente de los siglos V I o VII

14
 T

una similar del Codex de P. K RU G ER8 8a\ Una edición corres­

pondiente de las Novellas fue iniciada por M. SHOLL [y termi­
nada por W. K RO LL]9 .

(MOMMSEN, praef. p. X X X , Z ACHARIAE, ob. cit. p. (168), reproducido según una

nueva y m uy cuidadosa colación, conservado primero en Pisa y actualmente en Flo­
rencia, en la Biblioteca Laurenciana (desde 1786 en el palazzo vecchio). En dicho
manuscrito se puede distinguir el texto inicial del manuscrito vulgata (lectio vulgata),
apuesto por los glosadores (cfr. a BRINZ, I, § 7, p. 31). Para la crítica del texto de
las P dectas es obvia la pregunta elemental y definitiva de si en esos manuscritos
vulgata, de los cuales ninguno se remonta a más del siglo X I, algunos se redactaron
independientemente del manuscrito florentino, o si en su conjunto todos tienen
su origen en el mismo manuscrito. El punto fundamental para responder a dicha
pregunta consiste en que en los manuscritos de la vulgata se encuentra una lista
de las adiciones al texto de la versión florentina, que disipa toda conjetura (v. a
SAVIGNY, H istoria d el d erech o rom ano en la edad m edia, III, pp. 455 y ss., y
también a BIENER, V II, pp. 82 y ss. y a H i. MOMMSEN, An d el der. com V .p p .
416 y ss. y en praef. p. L X X ). Básicamente este hecho llevó a SAVIGNY, loe. cit.,
y con él a la opinión prevaleciente, hasta d iora, a considerar que en tod o caso los
manuscritos de la vulgata (en su integridad o en parte determinada) corresponden a
manuscritos primitivos independientes del florentino. En contra milita la opinión
sostenida ahora por MOMMSEN {praef. p. X LV I sqq. cfr. al mismo. An. d el d er.
com . V . 18; Rev. p. la cieñe, jur. X II, p. 197, n.2), según la cual el manuscrito matriz
del manuscrito de la vulgata sena también una copia del manuscrito de Florencia,
así dicho manuscrito matriz en unos p ocos pasajes hubiera partido de otro manus­
crito original, pero no más allá del libro 34, para ser luego com pletado y mejorado.
{Concluyentemente, KRUGER (§ 3, n .l) pp. 383 y ss. DERNBURG, I, § 9 , n.6;
SOHM, In stituí. (5a. ed. 1894), p. 12.- BRINZ, I, p. 13 aclara el enigma aún n o des­
cifrado]. En lo que respecta a la critica conjetural del texto de las Pandectas, cfr.
también a HUSCHKE, Para la crit. d e las pandectas (1875). [A sim ism o, la edición
p o s t m ortem , debida a W LASSAK, Rev. Sav. IX, pp. 331 y ss.]. A M A N N ,Fundam en­
to s d e la critica m oderna d e tas Pandectas (1878).

C od ex Aistinianus R ecen su it Paulus K rueger. B eroitni apud W eidmarmos 1878

(la . entrega, 1873).

[ ó estas ediciones pertenece com o edición manuscrita, el C orpus iuris civitts,

vol. L, In stttu tion es recongn. P. Krueger. D igesto recongn. Th. M om m sen (Berol.
1868-72 ed. 1895)]. Cfr. MEISCHEIDER, V.J.S. X II, pp. 146 y ss. [rol. II. C od ex
histinlanus recogn ov P. K rueger. (Berol, 1872, 6a. ed. 1895. En estas ediciones
manuscritas se encuentran muchas mejoras de las ediciones básicas].

9 |Corpus iuris civtUs s o l III. N ovellas recongn. R . S ch oell Opus Schoellii m orte
Interruptum a b soM t B uilebnus K roll. B ero l 1880-95].

15
 §5

Las fuentes remotas del derecho de Pandectas son:

í)\ E l derecho canónico*. Lo recibido fue únicamente el así
JfcfrnadfY corpus iuris canonici clausura, compuesto por estas
secciones: a) El D ecretum Gratiani (concordantia discordantium
canonum ), trabajo particular de un monje camandularlo de mitad
del siglo XII, integrado pea- sentencias del editor, con citas de
algunos pasajes de las Sagradas Escrituras y de los padres de la
Iglesia, de decisiones de conciEos, Decretales ¿fe Papas, derecho
romano y Capitularías francas. L o recibido no fueron las senten­
cias (dicta Gratiani), sino los pasajes citados, y dentro de estos
solo aquellos que tenían autoridad, esto es, que conservaban
su vigencia en el seno de la Iglesia1. b) La recopilación de las
decisiones papales ( Decretales) organizada por Gregorio IX en
1234lav c) La compilación de decretales de Bonifcacio VIII,

* REGELSBERGER, I, § 4; RICHTER-BOVE-KAHL, Tratado d el d erech o eclesiástico,

i 54 y ss.; FRIEDBERG, Tratado d el d erech o eclesiástico, § 40-44; HUBLER, F u en tes
iurid. eclestdstic. (1888), § § 12-18.

1 En este sentido debe destacarse que ei decretum no llegó a ser recon ocido en su
totalidad por la Iglesia, com o provisto de faerza legal. Sin que eso mengüe su fuerza
vinculante en los pasajes recibidos. Cfr. a SCHULTE, H istoria d e las fu en tes y d e la
bibliografía d el d erech o canón ico, I, pp . 68 y ss. Los pasajes singulares de las fuentes,
contenidos en el decretum Gratiani, se denominan cánones. El decretum se divide
en tres partes. La primera pars esta dividida en 101 distinctionee, citadas, p. ej.: c 1.
D ist, 11. En la segunda pars se exponen 36 casos ju rídicos icausae); a cada caso se
le formulan preguntas (quaestione*) , en lo fundamental., resueltas concordem ente
co n lo s cánones; se citan, así p. q . c. t G. 13 qu. 2. Solamente 1a quaestio 3 de la
causa 33, contentiva de un tractatus d e poeniten tia está repartida en 7 distinctiones,
y la causa, a su turno,, dividida en cánones; se citan así, p. ej : c. 21 D ist 3 de
poeniten tia. La tercera pars, por su lado, está dividida en (5) d istin ction es, a
diferencia de la primera pars, se la cita con el com plem ento de con secra tion e,
relativo a la materia de la primera d istin ctio, p. ej.: c. 25 D ist, 5 d e consecratione.
la.
Com o tales aparecen también las decisiones de los concilios publicadas por los
Papas.

16
llamada líber sextus publicada en 1298 y comprensiva principal­
mente de las Decretales de Gregorio IX a Bonifacio VIII. d) La
Uamada Glementvniana, compilación de Decretales de Clemente V ,
publicada en 13142. Las D e c í a le s no .contenidas en estas re­
copilaciones {extravagantes), no pertenecen al Corpus iuris cano-
nici clausum, y, en general, no fueron reconocidas com o vigen­
tes3. En cambio, las decisiones del Concilio Tridentino4 conser­
van una gran importancia para e l derecho civil com ún (especial­
mente en el derecho matrimonial). Ediciones del Corpus iuris
canonici: La de BOHNER (1747); la de RICHTER (1833-1839);
y la más nueva y mejor, de FRIEDBERG (1879-1881).

2 ) Las (antiguas] leyes imperiales-ídetiKBias: separaciones impe-

írflles (R .A .), decisiones (R. S., desde 1654), ordenanzas imperia­
les (R. O )5. Las colecciones se indican en la nota6 . [Acerca de
las leyes del nuevo imperio, cfr. § 6a,].

2 Todas las tres compilaciones de Decretales se dividen en 4 libros (cuyo contenido

se indica en las recop. generales de Memoriales:' iud ex, iudictum , clcrus, sponsalia,
crim en ), y estos en títulos; los trozos singulares contenidos en los títulos se llaman
cepita. La recopilación de Gregorio IX se sefiala con el signo X (que quiere decir
extra (o sea d ecretu m ). La recopilación de Bonifacio VIH , se llama líb er sextus, por­
que introdujo una adición a las com pilaciones anteriores. Se citan así: c . 1. X d e fld e
üutr. 2.2 3; c , 1. en V io . de usuris 2.9; c. 1 in Clem . d e testib. 2.8, o el. 1. de testib.
2.8 .

3 De ellas hay dos recopilaciones a) Extravagantes Joannis X X II. b ) La llamada

extravagantes com m unes, de Urbano IV a Sixto IV. SCHULTE (1) II, pp. 50 y ss.
4
Las cuales, sin embargo, solamente rigen en aquellos lugares (en las parroquias)
en donde fueron promulgadas. Cfr. a UIHLE1N, A rch. Pract. Civ. VIII, pp. 127-29.

5 Acerca de su carácter com ún, cfr. a STOBBE, F u en t. jur. II, p. 1 8 6 ; D er. priv.
alem án, I, § 13, I. El acta de la Unión Rhenana, en su art. 2 ab olió: “ route loi
d e L ’Em pire germ anique, qu i a pu ju sq u ’ a p risen t con cem er e t obligar Leurs
M ajestés e t L eurs A ltesses Sérenissim es les R ois e t ¡es prin ces e t le co m te d énom m és
en Varticte p ricéd en t, leurs su jete e t leurs Stats ou parttes d ’iceu x ": pero esta deter­
minación solo tuvo en mente las relaciones estatales o públicas de los alemanes
federados imperialmente, y no llegó a ser aplicada ni por el gobierno ni por los jueces
en ningún otro sentido.

6 Recopilaciones nuevas y completas de las disposiciones del Imperio: Frankfurt

1747. IV. GERSTLACHER, Manual d e hist. d el imp. alemán en orden sistem ático,
Kadsruhe 1787-1794. XI. (la parte 10a se ocupa del der. pvdo.). EMMINGHAUS,

17
 3) El derecho consuetudinario común alemán, primario en el uso
por las gentes (§ '6 j, si que también por los juristas (enseñanza
jurídica, dictámenes, sentencias)7 . En ese sentido son importan­
tes los documentos que muestran en esa forma al derecho común
alemán, en su empleo práctico, tal com o se presenta8.

Corpus iuris germ anici tam pu blici quam privati academ icum , Jena, 1824. 2a. ed.
1844. II.
n
Consttia, consultationes, rasponsa, decisiones. Cfr. a J.C.C. SCHROTER, reper-
torium iuris consultatorium in praecipuas decision es e t responso etc. Lips, 1793. 1794.
II H em pel léx ico s iuridico-consultatorium . F ra n cof et. Lips. 1751 1756 X y s.
Litt. A-Ed. GIRTAUNER, R epertorium d e la pract. civ. para e l der. com ., Jena
1855. Anotación de las colecciones aisladas en LIPENI B iblioth eca realis iuridica y
sus suplementos (§ 12, 1). Visión general en el der. priv. alemán de MAURENBEE-
CHER, 2a. ed. I, pp. 78 y ss. VANGEROW, I, § 10.a. La nueva práctica del tribunal
supremo cameral alemán abarca las siguientes compilaciones de gran utilidad: Arch. de
sentencias del máximo tribunal cameral alemán. Ed. de J.A. SEUFFERT; desde el
tom o 9, de A.F.W. PREUSSER; desde el 35, de SCHUTT; a partir de 1847. Recopila­
ciones especiales: MAUREN-BRECHER, ob. cit. y THOL, Intr. § 21, notas 9.12;
PUCHTA, § 6.a.; e.; BESSELER § 42, No. IV. [De importancia singular fuera del
der. comercial, y por eso sin posibilidad de pasarlas por alto: Sentencias del tribunal
supremo comercial, ed. de los Consejeros del trib. cameral. 25 tomos (1870-1880}].
El conocim iento del tribunal imperial en: Sentencias del tribunal imperial en materia
civil. Ed. de los miembros del trib. cameral. Leipzig, desde 1880. [VOLZE,
Práctica d el tribunal imperial en materia civil, desde 1886, no obstante ser c o ­
pioso suministra apenas extractos].
g
Sobre el tiempo precedente se destacan los escritos de Bened. CARPZOV: Juris-
prudentia fo r e n s is R om a no-S a xonica, 1638, R esp o n so 1642, D ecision es 1646-1656
(Recopilación de sentencias con c o n te n id o no solamente c ivilista , cfr. a STINTZING,
H istoria d e la ciencia jurídica alemana, II, pp. 55 y ss,): luego del. § 12, bajo
el literal A. 6.7, se consignan las obras de SCHILTER y STRYK, a más de A de
LE Y S E R , M ed ita tion es ad Pandectas, 1 7 1 7 sqq. X I I I voll.

III. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE PANDECTAS

§ 6

La importancia de derecho de Pandectas radica primordialmen-

te en que rige en buena parte de Alemania, con fuerza legal, en
cuanto no esté excluido por disposiciones de los derechos par-

18
ticulares.

La vigencia del derecho de Pandectas en Alemania, ciertamente

se ha reducido en una medida considerable desde fines del siglo
pasado, con la promulgación de nuevos códigos1. Empero, apenas
ha perdido escasamente su importancia, puesto que los códigos
que lo han venido a sustituir tienen por fundamento esencial al de­
recho rom ano2 , o han sido redactados pensando en el contenido
verdadero de aquel y, por ende, en su aplicabilidad, de manera
que la recta inteligencia de ellos y la posibilidad de su reforma
presuponen un conocim iento cabal del derecho romano y de su
utilidad actual.

Mas, prescindiendo de cualquiera vigencia legal suya, pretérita

0 presente, el derecho romano tiene, para toda Europa, y en

1 En Pruna, con excepción de unos p ocos sectores (prescindiendo de los últimamente

anexados), rige el “ailgem eine Landrecht fü r d ie P reusáschen S taaten" -derecho
territorial general para los estados prusianos (17 9 4 ); en Austria, el “ allgem eine
bürgertiche G esetzbuch fü r d ie gesam m ten D eutschen Erblander d er O sterechischen
M orarchie" -código civil general para los territorios alemanes heredados por la monar­
quía austríaca- (1811—; en el reino sajón, el “ bürgertiche G esetzbuch fü r das K ónigreich
Sachaen” -código civil para el reino de Sajorna- (1863-1865). Fuera de ello, el
código fra n c é s rige en los Estados alemanes de la ribera izquierda del Rhin, en una
pequeña parte de la margen derecho del Rhin en la provincia rhenana de Prusia (el
antiguo ducado de Berg) y mediante una traducción con adiciones, com o “ derecho
territorial de Badén” en el gran ducado de Badén. Los trabajos preparatorios
de nueva codificación en el gran ducado de Hessen (el proyecto fue publicado en 4
partes en Darmstadt. 1842-1853) y en el reino de Baviera (una parte del proyecto
file publicada en Munich 1861.1862), así com o u no más reciente de comisión
nennida en Dresden “ proyecto de ley com ún de obligaciones para los Estados federados
alemanes” (publicado en 1864.1866), no condujeron a ningún resultado. [Cfr. a
STOBBE, I, § 15; GIERKE, I, § 9, II; VIERHAUS, fflst. fttnd. d el p roy. d e cod. civ.
Pnta e l imp. alemán, (BEKKER y FISCHER, C ontrlb. a ¡a explicación y apreciación
d el p roy d e B.G .B. H. 1. pp. 3 y ss. y 25 y ss.]. El “ Derecho Territorial bávaro”
fp od ex M axim ilianeus bavaricus civilis) promulgado en 1756, de una parte solamente
pretendió repetir en lo fundamental el contenido del ordenamiento vigente (com ún y
estatutario), con otro orden y otro lenguaje, y de otra parte no excluyó el valor
subsidiario de los derechos extranjeros. [Sobre el dfer. civ. imperial, cfr. § 6.a].

2 Esto es predicable respecto del código francés, en el cual, com o obra que fue de
la Revolución, se espararía encontrar, cuanto lo primero, una ruptura'total con el
detecho anterior. Especialmente el derecho de obligaciones es en su mayor parte
p o c o más de una copia de los varios traités de POTHIER.

19
 general para la totalidad del mundo civilizado, una importancia
que no se ha destacado suficientemente3. Ante todo por una
razón doble: primero porque su contenido responde en buena,
parte más que a las peculiaridades del espíritu del pueblo romano,
a una expresión general de los.XOnceptos del hombre sobre la
generaíjdad de las relaciones humanas, solo que proyectados y
desarrollados con una maestña~tal, que ninguna jurispruden
cia ni técnica legislativa los ha podido superar. De ahí su
aprevechamiento inmediato donde quiera que se observa una
convivencia humana civilizada?. Seguidamente porque, abstrac­
ción hecha de su contenido, el derecho romano por su cons­
trucción formal, ha estado llamado a ser modelo y escuela del
pensamiento y la creación jurídicos. Los conceptos jurídicos ro­
manos, siempre agudos y prácticos, son elásticos y se encuentran
listos siempre para dar respuesta a los apremios de las nuevas
necesidades vitales, El derecho romano es por naturaleza claro y,
de suyo nunca es abstracto. Si, de un lado, el viejo derecho
germánico corrió peligro por abandonar la integración conceptual
en aras de una rica concepción de detalles, y de otro lado, el es­
píritu alemán es propenso a naufragar en los escollos de la abs­
tracción dogmática, el derecho romano ha sido por cierto para
Mlemania un medio de salvación de su creatividad, que así ha
^Conservado su valor y que confiamos en que nunca será dese-
* chado5 .

3 •
A quí no se tienen en cuenta las m odificaciones que determ inan «u va lo r com o d ffe
cho com ún para Alem ania, Lo cual n o ta m o se r e t ^ r e 3 )a s ig r r t''ic io n He1 derecho
de Pandectas, com o a la de) derecho rom ano co n te n ’ do en ?

preferencia corresponden a es*a idea de la - V v jo r . del co n te n id o las

^eglas sobre la declaración de voluntad, tema corro ninc j - o . adu r-i.do a los funda
Pantos de Jas relaciones entre particulares- Asv p ei .* -a ‘ es c co n te n id o de m u
compraventa, o de un arrendamiento? A que se llama ‘nd’ c ’o n ' A qué té rm in o 7
&'
Sobre ej valor del derecho romano se Ha debatido ba«t des'L *a época en que
la nueva filosofía rompio con Ja veneración incond’c :na" jue se le trib u ta b a , y aun
hoy se encuentran opiniones que se balancean entre los ev emos: Si de una parte se
le encarece com o el derecho absoluto (G, L E N Z Sobre ta afirm ación hist, d el d er r0
mano, 1844), de otra parte se asegura r0n insistencia z;i? de e se sigue Jo peor
ÍC-A, SC-HMIDT -de Rostook Las principales dífere^cíac er.--e derechos rom ano
y germánico, 1 -único tomo, 1*53),' El derecho romano : : rr-'e c e ni esa alabanza ni
 Por último el tratamiento científico del derecho romano, tal com o
ha venido practicándose en parte en la Europa moderna desde
su redescubrimiento, constituye el fundamento de toda la ciencia
(del ^derecho privado, y en buena medida, de toda la ciencia del
derecho. El derecho romano ha sido por largo tiempo, reconoci­
damente, la fuerza primordial de la ciencia jurídica, que vino a
foijarse a su derredor, y é l cShiento de las demás disciplinas ju ­
rídicas, ante todo de la disciplina del derecho privado alemán,
que en proporción sabida y considerable se form ó en esa escuela,
nutriéndose no de meros conceptos formales, sino de conceptos
jurídicos concretos y de principios verídicos6 ,

ese reproche. El derecho romano no es el derecho absoluto, porque no hay tal derecho
absoluto; en el ámbito del derecho, com o en los demás ámbitos se revela la verdad
solo merced al esfuerzo progresivo del esp íritu humano. Pero, el derecho romano es
el resultado del afáh ju ríd ico de aquella parte de la humanidad que entre todos
los pueblos que hasta el presente han entrado en la escena de la historia,demuestra
la mayor inteligencia para la cultura del derecho. El derecho romano n o es el derecho,
co m o tam poco el arte griego es e l arte; pero el patrimonio espiritual de la humanidad
ha llegado a los más altos niveles con el arte griego en medida similar a los escalados
con el derecho romano. Cfr. § 10, n.4. Un ju icio correcto acerca del valor y el
significado del derecho romano es el expuesto por IHERING en su escrito sobre
E l espíritu d el der. rom . en fas d iferen tes fa ses d e su evolu ción (1. vol. 1852, 2 vol.
1854.1858. 3 vol. la. parte. 1865. I. 5a. ed. 1891. II, 1.5 ed. 1894 (ed. de EHREN
BERG). II, 2.4. ed. 1883. III. 1.4 ed. 1888. emprendida sobre la exposición del
pensamiento último y propio del trabajo jurisdiccional del derecho romano. Además,
ha de citarse otra bibliografía pertinente: K .D .A . R O D E R , Ideas fundam entales y
significado d e los d erech os rom ano y germ ánico (18 5 5 ); Fr. v. HAHN, La con cor­
dancia material d e los prin cipios rom anos y germ ánicos (18 5 6 ; en forma de réplica
a la obra mencionada de SCHMIDT). Cfr. también las expresiones vigorosas de
BORETIUS en el párrafo citado en el § 1, n.3). (Actualmente se palpa en la biblio
grafía amplísima sobre el proyecto del B.G.B. un reanimarse de la polémica acerca
del valor o carencia del valor del der. rom ano. Un punto fundamental se encuentra
en la oposición de GIERKE al p royecto por su supuesto carácter romanista. Cfr. a
GIERKE. E l p ro y ecto de B.G .B. y e l d erech o alemán, 1889. La ju n ción social d el
d erech o privado. 1889. D erech o privado alem án, l , p . 2 4 , § 5, pp. 40 y ss.J.

Cfr. a SOHM, en Rev. Grünh, I. pp. 268 y ss.

21
 Illa. EL DERECHO CIVIL IMPERIAL*

§ 6.a.

1. La Constitución de la Federación Alemana del Norte (art.4)

y la del imperio Alemán (art. 4) contemplan com o subordinadas
a la legislación federal y del imperio (N o.13): “ la legislación
común sobre derecho de obligaciones, derecho penal, comer­
cial y cambiado, y el procedimiento judicial” , así com o nume­
rosas materias especiales de derecho civil conectadas intensamente
con el proceso (Patentes de invención, protección de la propiedad
intelectual Nos. 5.6). Igualmente, disponen que materias tra
dicionalmente de la competencia del Imperio, tales com o el ejer­
cicio de la industria, el régimen de seguridad, el sistema monetario
y de pesas y medidas, los regímenes bancario, de papel moneda
y postal, pueden ser gobernadas por las disposiciones del derecho
civil en numerosos aspectos. Y ya por ley de 20 de diciembre de
1873 se había estatuido que “ la legislación común sobre el dere­
cho civil en general” , compete al Imperio1.

2. Según la Const. Imperial (art.2), las leyes imperiales prevale­

cen sobre las de los estados y constituyen un derecho común ab­
soluto de Alemania1*-. Con la entrada en vigor de una ley impe­
rial quedan de por sí sin vigor las disposiciones contrarias de los
Estados, sean contrarias a aquella o tengan el mismo contenido
suyo, y sobre esas materias ya no se puede expedir legislación
estatal. A la inversa, las normas de los Estados conservan su vi-

* En las anteriores ediciones solo se habían consagrado pocas referencias al derecho

civil imperial. En el § 2, n.4. se precisa que las leyes im periales co n stitu ye n derecho
com ún absoluto. En el § 5, 2 se le enumera entre las fuentes del derecho de Pandec­
tas. En el § 5, n.6.a. hay algunas alusiones a él. En el § 6. n .l se m encionan la
W. O del Cod. de Comercio y el Proy. 1. de BGB (cfr. 7a ed ). Sin embargo es nece­
saria presentación más amplia del derecho c iv il im perial.

VIERHAUS (§ 6 n .l) pp. 33 y ss.

1 /
' A este p ro p ó sito , c fr. a LABAND, D e r e c h o d . E s ta d o , 1. § 59, H A E N E L , D erecho
d el E stado, I, § 38 y ss. M E Y E R , D e r e c h o d. E s ta d o , § 167 168.

22
gencia, aún en aquellos campos atribuidos a la legislación impe­
rial, mientras el Imperio no legisle al respecto. Sin embargo,
tomando una ley imperial cualquiera, se plantea un problema
de interpretación, acerca de si la materia se debe considerar
agotada por ella o no. Caso de que la respuesta sea afirmativa,
toda la legislación estatal quedará a un lado y se habrá cerrado la
posibilidad de que ella se ocupe en el futuro de asuntos cuyo
contenido sea el mismo de la norma imperial. En cambio, si la
respuesta es negativa, ello significará que a la vera de la legislación
imperial subsistían los preceptos de la ley de los Estados, suscep­
tibles de reforma autónoma2 . La ley imperial, naturalmente
puede estatuir la primacía de la ley estatal sobre sus propios
preceptos, y por consiguiente, la conservación de determinadas
normas estatales y la posibilidad de que estas sean variadas inde­
pendientemente en el futuro. La naturaleza absoluta del derecho
imperial se manifiesta incluso en el hecho de que ese manteni­
miento y esta permisión de litó leyes estatales dependen exclusi­
vamente de lo que quiera disponer la ley imperial3 .

Obvio que la constitución del imperio habla únicamente de leyes

imperiales y estatales, pero no hay lugar a duda de que lo dicho
sobre la posición de la ley imperial, com o ordenación del impe­
rio4 ,* frente a la ley estatal, puede predicarse el caso de aquella

2
Cfr. por vía de ejem plo R.G. VIII, p. 421, X I, p. 28. p. 187. pp. 244 y-ss. XII
pp. 105 y ss. X V III p. 218 y ss. p. 367. X IX p. 142. X XV III p. 115, X X IX pp. 26 y
ss. XLVIII. 36 (R .G .) -leyes imperiales-.

3 La cláusula de las leyes imperiales sobre la supervivencia de determinados pre­

ceptos de los Estados, da margen a dudas sobre prescripciones venideras. R.G. VII, pp.
348 y ss. p. 399 y ss. Las cláusulas “ ...... determinan las leyes estatales” y puntuali­
zan el derecho estatal vigente. R.G. X II, p. 11 y ss.

4 LAB AND , I, § 59, II, 1. MEYER p. 528. N o existe un derecho consuetudinario

ñnperial que constitucionalmente sobrepase a las leyes de los Estados, porque
una form ación consuetudinaria no se puede contraponer a la Constitución imperial.
Solamente un derecho consuetudinario usado por la totalidad del pueblo alemán
podría ser juzgado com o tal en aquellos Estados federados que no hayan dispuesto
nada en contra. La interpretación usual de una ley imperial ocupará el lugar de la
propia ley en sí, donde quiera que se haya afirmado, frente al derecho del Estado.

23
frente al derecho consuetudinario estatal5 .

3. El derecho de Pandectas aparece a los ojos del derecho impe­

rial com o derecho estatal solo en el caso de los Estados en los
cuales aquel conserva su vigencia, o sean los llamados Estados de
derecho común. Sin embargo, com o cualquier otro derecho esta­
tal, puede ser abrogado en cualquier momento; lo cual parece
injusto, pues las leyes imperiales, en las materias que conciernen
al derecho de Pandectas, se comportan com o una fuente nueva
de este derecho. El derecho imperial] es un derecho común abso­
luto, un derecho con una eficacia diferente del derecho de Pan­
dectas común y subsidiario, a la vez que un derecho con otro
ámbito de aplicación6. No obstante, que la imagen del derecho
de Pandectas no alcanza a sobrepasar a aquellas normas del dere­
cho imperial que vinieron a sustituir preceptos suyos, sí impone
una visión retrospectiva para una discusión general de los concep­
tos y teorías del derecho civil frente al derecho imperial, com o
también frente al derecho privado.

4. La legislación civil de la Federación Alemana del Norte y del

imperio alemán, por '1o pronto logró importantes resultados que
antecedieron a los esfuerzos en favor de la unidad, significativos
en cuanto derecho general: el ordenamiento general cambiarlo
alemán, junto a las llamadas Novelas de Nümberg y al código

Así considero que es la opinión prevaleciente, LABAND, p. 588; MEYER, p,

528. HAENEL, D e r e c h o d e E s t a d o , t, § 38, pp, 250 y ss., por el contrario, pre­
tende demostrar que dentro de las leyes de los Estados comprendidas en el sentido
del art* 2 de la Const. imperial no se incluye el derecho consuetudinario. En tanto
que las leyes imperiales no dispongan la sustitución, el derecho consuetudinario
tiene poder de modificar o complementar las leyes, incluso las imperiales. En
primer término, según el art, 2. de la Const, imperial, la legislación promulgada
tiene la tarea de decidir si el derecho consuetudinario conserva influencia y en caso
afirmativo, que tan amplia. Esa misión corresponde solo a legislación imperial,
HAFMFT d Mt' 2 - de V a qUe puede “ cual<luier momento disponer algo diferente;
j L ° P ’ sm ,embarg°. en atención al derecho consuetudinario precedente, que
este de suyo no puede ser suprimido por las leyes imperiales *

6 Cfr, § 6, n.l.

24
general alemán de com ercio7, significan un derecho común absolu­
to, al que siguieron nuevas prescripciones de derecho civil. En
el derecho civil se alienta el código penal imperial del 31 de mayo
de 1870 (15 mayo 1871), justamente con sus reformas. La
llamada ley imperial de justicia, norma sobre la organización
judicial de 27 de enero de 1877, el ordenamiento de derecho
procesal civil, de lo . de febrero de 1877, y la ordenación sobre
quiebras de 10 de febrero de 1877, con leyes adicionales8 , com o
la ley sobre industria de 21 de junio de 1869, con numerosas
innovaciones9. El código de com ercio experimentó reforma
especialmente en lo atañedero al derecho de acciones1°. Tam­
bién, numerosos aspectos de las corporaciones fueron regulados
por leyes imperiales11. Una vasta legislación se refiere al derecho
de propiedad intelectual com o creación del espíritu12, lo mismo
que al derecho marcario13. Igualmente desde 1883 se comenzó
a promulgar legislación sobre seguridad: accidentes, enfermeda­
des, vejez c invalidez, claro que prevalecientemente en el terreno
•j
Ley de la federación ñor alemana de 5 . VI. 1869. Ley relativa a la Constitución del
imperio alemán, de 16.IV. 1871, § 2, Ley de 22. IV. 1871, § 2 , n.8 (Baviera).
Ley de 19. V I. 1872 (Erlass - Lothringen). Para la totalidad cfr. a TH OL, D erech o
com ercial, I, § 20. *
g
Especialmente importante la ley de 21. VII. 1879, relativa al procesamiento de
un deudor por fuera del concurso.
9*
Las primeras 8 reformas (Novelas) consisten en una nueva redacción, promulgada
por el canciller del imperio, legalmehte autorizado para ello: 1> V lí. 1883: de en­
tonces en adelante se han presentado numerosas enmiendas.

10 Leyes de 11. VI. Í870 y 18. V II. 1874.

Ley relativa a la situación de los miembros de sociedades cooperativas y su parti­

cipación, de 4. VII. 1868, sustituida por la del 1. V . 1889. Ley sobre sociedades de
responsabilidad limitada de 20 abril. 1892.
12
Ley de 11. V I. 1870: escritos, estampas, com posiciones musicales, obras dramá­
ticas, de 9 .1 .1 8 7 6 ; obras de artes plásticas, de 10. 1. 1876: fotografía, de 11. L 1876:
: dibujos y m odelos de 1. VI. 1891: diseños comerciales, leyes de patentes de 25.
V . 1877 y 7. IV . 1891.

13 Ley sobre protección de marcas de 30. X I. 1874.

25
del derecho público, pero con trascendencia enorme sobre el
derecho privado. T odo ello significó un considerable adelanto
en numerosas materias diferentes del derecho civil14.

5. Desde cuando, recién liberada Alemania de la dominación

francesa, THIBAUT, en su polémica ardiente con SAVIGNY,
exigió un código civil para Alemania, no se acallaron las voces
con tal demanda. El código de comercio y la ordenanza cambia
ria significaron anticipos de aquel resultado. Poco antes de Ja
caída de la Federación Alemana se intentó una legislación civil
general en materia de obligaciones, cuyo proyecto fue trabajado
en Dresden entre 1863 y 1866 por una comisión integrada por
delegados de solo 10 gobiernos por iniciativa de la Federación,
con la protesta de Prusia15. Aquellos dos grandes logros nacio­
nales dieron nuevo impulso al campo del derecho civil, luego
de la unidad alemana, pero la plena competencia legislativa del
imperio en materia de derecho privado solo vino a obtenerse
a poder de fuertes luchas. Con la expedición de la ley de 20
de diciembre de 1873, arriba citada, se consiguió que pronto se
iniciara la preparación de un código civil para el imperio ale
mán’ 6. Por decisión del Consejo Federal de 28 de febrero de
* 4 V isió n panorám ica de las leyes en m ateria c iv il, en B E K K E R , I, § 8 ; STO BBE, I,
§ 13. pp 78 y ss ; SEHtING, La legislación d el im perio alem án en d e r e c h o civil y
social (18 9 4 ), pp V I I y ss M A N D R Y , en E l co n ten id o civilista d e las le y e s im pe­
riales (3 ed 1 8 96), abona el concepto expresado p o r W IN D S C H E ID en las ediciones
anteriores (§ 5 n 6 a )■ el cual pesera! a n d a d o y el esmero puesto en cada o p o rtu n i­
dad, ha sido, superado por lo ' acontecim ientos, N o ha sido factible una presentación
com pleta del derecho civil im p e ria l, p orque este, hasta ahora, no ofrece un sistema
com pacto, E) derecho im p e ra ) ha sido expuesto en manuales, en parte atañederos a
las Pandectas, y en su m ayor a, relativos al derecho privado alemán, tal com o ocurre
co n el derecho com ercia', y el derecho procesal c iv il, m ediante m onografías, com en­
ta rio s y a rtícu lo s de revista de m ayor interés para el desarrollo, en los temas p e rti­
nentes.

’ E! ,'’ 7 ado PI ° Veuu° Ae Dresden A c ta , de la com isión preparatoria de u n detechc

general aleman de obligaciones, Dresden 1 8 b V ñ * e, tom os F1 to m o f, m
proyecto. F R A N K E . P roy d e le y general T red aZ T p l
p ^ ? 7 y ° " d e l * ° bÍ" n o d e A ustrfa> e tc Dresden, 1866 O f V 1E R H A U S (§ 6, n i

Presentación com pleta de la histo ria en V IE R H A U S

(yscBuizw § n vr !>• dogo de !a ,.d,. ,.n of: y ss.; STOBBE
ro, la . versión.

26
1874 se constituyó una comisión (preparatoria) del seno del
mismo Consejo para trabajar sobre los principios generales con
cargo de informar sobre sus conceptos al cierre del Consejo
(Senado) Federal el 22 de junio de 1874, antes de continuar
en su obra de redacción. Se trataba, pues, de una comisión
para bosquejar las bases de la redacción. Dicha comisión tuvo listo
su primer proyecto a fines de 188717. Entonces se suscitó una
crítica escrita muy abundante18 y se hicieron importantes re­
flexiones en el seno de los gobiernos de los Estados19, lo cual
determinó en el fondo la decisión del Consejo Federal de designar
una segunda comisión para revisar la obra en conjunto. Gracias al
trabajo de ella, una segunda versión20, con alteraciones, vino a

Ideario del proyecto según el texto del Reichstag. Introducción.

17 Proyecto de código civil para el imperio alemán. Primera versión, redactado por
la com isión integrada por el Bundesrat. Exposición de motivos, 5 vols. (edición
ofkiaJ, Berlín y Leipzig, 1888), Los m otivos “ se exponen” sin mencionar el autor,
porque se redactaron con base en los m otivos que se manifestaron para el antepro­
yecto, y en las actas de la com isión, sin previa discusión y aprobación de las mismas” ,
(prólogo al proyecto, p. V I). Los trabajos preparatorios fueron impresos; las actas
fueron litografiadas, pero, desafortunadamente ni unos ni otras vieron la luz pública.
Complementos del proyecto son: El proyecto de la ley introductoria al cod. civ. para el
imperio alemán, con su exposición de motivos (Ed. oficial, Berlin y Leipzig, 1888). El
proyecto de ordenanza sobre registro inmobiliario y el proy. de ley sobre ejecución
forzada respecto de bienes raíces. (1889).
18
El prólogo del proy. de B.G.B. invitaba expresamente a ello.
19 *
Se imprimieron las anotaciones del ministerio de justicia de Prusia a Proy. de codigo
civil, etc. 1891. Igualmente las del gobierno del gran ducado de Meklenburg - Schwerin-
sche. 2 vols. 1981.92. V. a JAK U BEZK Y, A n ota cion es al p roy. d e B.G .B. para el
Im perio alem án, presentadas al M in. d e Justicia d e Bastiera, Munich 1892. Recopila­
ción de las manifestaciones de los gobiernos federales sobre el proy. de B.G.B. etc.
preparada por la oficina de justicia del imperio. 2 vols. Berlín, 1893.

Proy. de B.G.B. para el imperio alemán. 2a. versión, sobre las determinaciones
de la com isión redactara. Ed, oficial (Berlín, libros I - III y libro IV, 1894. Libros
V y V I, 1895). Las publicaciones previas que corren en revistas (p. ej. M AN D RY , en
Arch. para la práct. civ. L X X IX , pp. 124 y ss. L X X X , pp. 428 y ss. LXXXII, pp. 243
y ss. L X X X III, pp. 401 y ss. L X X X IV , pp. 374 y ss.), muestran parcialmente estudios
sobre la evolución anterior. Importante es el trabajo de R E A T Z, La segunda versión
de! proy. de B. G.B., etc. comparada con la primera...... según las actas de la2a
versión, con explicaciones. 2 vols. 1894-96. El proyecto de código, 1896. Las
actas fueron litografiadas, pero resultan del tod o inasequibles h oy. V. también las

27
quedar lista para finales de octubre de 1895. Este proyecto,
con ligeras modificaciones introducidas por el Consejo Federal,
fue presentado con informe escrito del Canciller del Imperio de
17 de enero de 1896 y sustentación oral del mismo, a las sesiones
de la Cámara Federal21 . La presentación de una introducción
al código civil resultó de un documento del Canciller del Imperio
del 25 de enero de 189622 . La Cámara Federal consideró ambos
proyectos en primer debate del 3 al 6 de febrero de 189623 y los
envió a una comisión de 21 miembros24. Esta comisión se
reunió en pleno a partir del 7 de febrero de 1896 y rindió su
ponencia al cabo de 53 sesiones, el 11 de junio de 189625 , con
la propuesta de numerosas modificaciones. El segundo debate
en el plenario de la Cámara Federal tuvo lugar entre el 19 y el
27 de junio de 189626 y concluyó con la adopción del proyecto
anotaciones del gbno. del gran ducado de Meklenburg - Schwerinsche al proy. de
B.G.B., etc. 2a. versión, 1896.

21 Relación. Estenografiada, IX, Período legislativo IV. Sesiones 1895/97, p. 396,

impreso N o. 87. Adicionalmente un ideario del proy. de B.G.B., etc. anexos reuni­
dos I - III (impreso N o.87). Este ideario tiene una introducción histórica bastante
reducida y una visión demasiado sumaria de las explicaciones y fundamentos de las
principales orientaciones. El anexo I contiene un panorama del derecho civil vigente
en Alemania, o sea una indicación de los ámbitos territoriales de los derechos civiles
en vigor separadamente considerados; el anexo II constituye una “ presentación conjunta
de los m otivos del B.G.B. frente a las m odificaciones introducidas al código de proce­
dimiento civil y a la ordenanza sobre quiebras en aquello que se considera fundamental
para su comprensión del cód igo” ; el anexo III trae un resumen comparativo del
articulado de los proyectos de las dos comisiones.

i Impreso No. 87.a., ju nto con el suplemento. Estenografiado. Br. o b . cit. p. 549.
El anexo (ad. No. 87.a.) contiene “ los materiales de la tercera sección del proy. de ley
introducitva al B.G.B. (“ relaciones entre el B.G.B. y las leyes de los Estados).
Extracto de los motivos del proyecto, primera versión, y de las actas de la segunda” .
Tanto de los proyectos, com o de los suplementos, aparecieron bien pronto varias
ediciones.
23
Estenografiada, Berlín, ob. cit. pp. 705 y ss. 727 y ss. 775 y ss.
24
Ob. cit. pp. 793, 821.
25
■ Impreso No. 40. 440-440 d. y “ ad. N o. 440-440d.” Compilación de las orienta
clones, junto con lo dispuesto por la com isión. Edición separada. B a lín , 1896.
26
2 9 0 ^ “ ° m f y sSAn2e99°2 y” . ^ Y ^ Y 2792 Y 2821 T » ¿855 y

28
salido de la comisión, con ligeras enmiendas27 . El tercer debate
se sucedió el 30 de junio y el l o . de julio28 y de allí salió, con
variaciones minúsculas con relación al resultado del segundo
debate29 , el B.G.B., com o ley federal, por 222 votos a favor,
contra 48 votos negativos y 18 abstenciones30 3 .
2
1 La sanción
del Consejo Federal se produjo el 14 de ju lio 3V Ia orden de
ejecución por parte del Emperador el 18 de agosto. Ambas leyes
se publicaron en el periódico legislativo N o. 21 (editado en Berlín
el 24 de agosto) com o el “ Código Civil de 18 de agosto de
1896” (pp. 195 a 603) y “ Ley de introducción al Código Ci­
vil de 18 de agosto de 1896” (pp. 604 a 650) respectivamente.
Las dos leyes entraron en vigencia el l o de enero de 1900,
con la excepción de algunos preceptos de la ley federal (art. 1,
186 y 188), que hab ían comenzado a regir desde el 7 de septiem­
bre de 189632 y 33« A un mismo tiempo, entraron en vigor
leyes con modificaciones del B.G.B., del código procesal civil
(C.P.Ó.) y la ordenanza sobre quiebras (R.O ), así com o las normas
sobre ejecución forzada, secuestro, jurisdicción voluntaria, y una
ordenanza sobre registro de derechos reales.
57
fynpreso No. 502 y z. No. 502.
28 -
Estéhogr. Ber. pp. 3040 y ss. 3071 y ss. 3 104 y ss.

29 Impreso N o. 523

Redacción conjunta: El B.G.B. según lo decidido por el Reichstag, en el tercer

debate, (impreso ad. N o. 523), Proy. de ley introductoria al B.G.B., según lo decidido
por el Reichstag en tercer debate (impreso ad N o. 523 a). También hay varias ediciones
particulares.

31 Presentación imperial No. 167 de 15 ju lio 1896.

32
Era de esperar que el legislador tomara las medidas necesarias para cancelar
cualquiera duda sobre este punto fundamental. Pero en verdad surgió controversia
al respectó, y no sin culpa del propio texto de la ley. El B.G.B. no dispuso nada
sobre el día dé su entrada en vigor; la ley introductoria se pronuncia (art.l) sobre
la vigencia del B.G.B., más n o sobre la propia. Ahora bien, el Art. 2 de la Const.
imperial dice: “ En caso de que en la publicación de la ley no se disponga otra cosa
sobre su entrada en vigencia, comenzará a regir al término de 14 días contados
desde el siguiente a aquel en que haya sido publicada en el periódico legislativo
imperial de Berlín” . El texto constitucional, de acuerdo con la regla mencionada,

29
defiere a la ley el señalamiento del término a partir del cual la ley es tal, con lo
cual subaste la interrogación acerca del B.G.B. y la ley introductiva al mismo.
PAPPENHEIM, gaceta jurídica alemana I (1896) pp. 169 y ss. se preocupó por las
dificultades evidentes de este problema, para cuya solución no significan mayor
alivio las anotaciones sobre la gran unidad que tienen las dos leyes. P. admite que
el m om ento de entrada en vigencia de una 'ley puede ser determinado con la
prueba de una disposición interior que lo fije (cfr. LABAND, D erech o d. E stado, I,
§ 57. V ), y que, además, una ley imperial puede tomar esa decisión respecto de otra;
pero, apega, que en tal caso para precisar la entrada en vigor d é la ley cuya vigencia
está determinada por una distinta, debe tenerse presente el término a partir del cual
rige esta. Las cosas se plantean así: una ley imperial que no determina desde cuándo
rige y que no hace reserva al respecto, entra en vigor al término de 14 días luego de su
publicación, siempre y cuando que una ley posterior no venga a modificar tal proceso
antes de su conclusión y señalar Otro día. Una ley posterior al día en que otra entró
én vigor, podría simplemente suprimir la eficacia precedente. Acontece que el
B.G.B. había entrado a regir el 7 de septiembre de 1896, a no ser por lo dispuesto en
el art. 1 de la ley de introducción que pospuso su vigencia hasta el l o . de enero de
1900. Conclusión esta que estriba en el hecho de que ese precepto entró en vigor
el 7 de septiembre de 1896, con una disposición específica sobré el término del código,
aun cuando en la ley no se hubiera dicho nada sobre la vigencia propia. Lo grave del
art. de la ley de introducción es su propio texto o su sentido claro en torno del término
de la vigencia del B.G.B. que allí se vinculó. Para PAPPENHEIM es preciso distinguir
entre algunas disposiciones que anteriormente no podían aplicarse y algunas que no
deben serlo. Los motivos del ordenamiento sobre registro inmobiliario, p. 21,
según la referencia de P se dividen en dos categorías, no independientes entre sí, unos
formales, sobre el comienzo de la vigencia, y otros materiales atinentes a la eficacia.
Pero tal diferenciación no es correcta. Formalmente, cada ley entra en vigor con su
promulgación, en el sentido de que solamente pro medio de otea ley se puede eliminar
la fecha predeterminada, directa o indirectamente, en que ha de comenzar a regir. Este
valor del contenido de .a ley c instituye su fuerza material. Por eso además de la efica­
cia material, se da una formal. Una vigencia sin contenido sería un absurdo. Al­
gunos artículos de la ley de introducción, cuyo contenido lógico o cuyas expresiones
suficientemente claras, indicar el propósito del legislador de prefijar la vigencia del
B. G, B., al t er ar o n el com ienzo de su fuerza legal material, al posponer
la fecha de su entrada er. vigor. Así se ve cóm o las dificultades interpretativas de que
nos hemos ocupado nc son car, grandes com o PAPPENHEIM las considera. Práctica­
mente en cada artículo se encuentra claramente establecida la dependencia de la
posposición del vigor ral B C B. con lo dispuesto en ellos, a más de lo que resulta
de la titulación de las secc: r-.es - y 5: Relaciones entre el B.G.B. y la legislación
del imperio y la da :s Estares. En la primera sección podría pensarse, a primera
vista, que lo dispuesta sobra a, derecho internacional (arts, 7-31) es independiente
de la vigencia deí B G 5 F ^ o n clu so en esos artículos, ciertamente entrelazados,
se aprecia la c o n s i d e r a u e _os preceptos del B.G.B., lo cual muestra a las claras,
que se trata de regó: r a o .~ - j s. derecho internacional privado que habrán de regir
una vez que el B.G 5 entre ; r. vtgor .9. 10. 16). A más del a rt.l, en la ley de intro-
a 1111 :r ;-~ :i --T » legal material com en tó el 7 ¿«septiem bre
de 1896 de con.or._n:tu sus propias disposiciones: el 186 y el 188. El art.
dispone el modo re _ ir e rcrcrc inmobiliario, así com o el punto cron ológico de
partida de la apocar:: - re r m ; e : cada circuito, dentro dé cada Estado federado,
a^ n ien ° ^ ~ ~ -■er«_o suyo. Natural que el registro puede ser mane-
jado en el sen tu.; ;e : - r sel: en él, y por lo tanto solo podrá ser aceptado y
obedecido una .e: r _ -_ r ; erre en vigencia y no antes; igualmente, las nor­

30
 mas cuya soberanía reconoce el art. 188, solo tendrán esa eficacia con la entrada en
vigor del B.G.B. T odos esos mandamientos bien podían ser prom ulgados con antela­
ción con miras a aprovechar mejor el tiem po intermedio, y aquellos que por dicha
razón se encuentran en el ordenamiento de registro desplegaron desde un principio u-
na eficacia más intensa. Com o quiera que no se plantea aquí ningún enfrentamiento
excluyente entre el derecho imperial y el B.G.B., ha de aceptarse que los arts. 186 y
188 habían de adquirir significación a partir de la vigencia del B.G.B. La prescrip­
ción del art. 186 d eb e ser promulgada por los Estados, en tanto que la del
188 pu ed e serlo, sin consideración alguna a si el derecho propio de cada cual se
remite a ellos. De esa manera los Estados soberanos resultan delegatarios de la legis­
lación imperial desde el 7 de septiembre de 1896. Según LABAND, I, § 57, p.
549, dicho fenóm eno solo tiene apoyo en la eficacia formal de la ley, pero no en la
fuerza material de los preceptos referidos. Otra pregunta que se formula entonces
es la de si con la entrada en vigor del B.G.B. el 1 de enero de 1900, comienza igual­
mente o no la vigencia de las leyes conectadas con él, conform e a las menciones del
art. 1 de la ley de introducción. Y la respuesta ha de ser afirmativa, toda vez que
dicha referencia plantea una interconexión de la eficacia por mandato legislativo.

33 De entonces (sept. 1896) a h oy no se ha producido aún bibliografía sobre el

B.G.B. La bibliografía relativa a los proyectos, naturalmente ha venido muy a menos,
sin embargo, en no pocas materias sigue siendo muy útil para la interpretación del
B.G.B. en su redacción definitiva, así com o para el derecho vigente hasta entonces.
Cfr. al respecto la recopilación de conceptos sobre el proy. de ley de introducción,
1891, preparada por el ministerio de justicia del im perio; LEONHARD, Juicio
critico d el p ro y ecto d e ley de introducción al B .G .B ., 1892; R E A T Z, Bibliografía sobre
¡a ley d e introducción al B.G .B ., etc. 1895 (Relación jurídico-bibliográfica 1884-1894
volumen adicional de la gaceta central para la ciencia jurídica, cuaderno 3).

IV. BIBLIOGRAFIA*

§ 7

El tratamiento científico del derecho romano ha pasado por di­

ferentes estadios desde su renacer en la escuela de Bolonia. Por
f s o es indispensable aquí una presentación sumaria de su evolu-
/Ición histórica desde entonces1.

* [VANGEROW , I, § 8 - 10b; BRINZ, I, § § 7 - 16; BEKKER, I, § 10-16; DERNBURG

§ § 16-18; REGELSBÉRGER, I, § 7.8; K A R L O W A ,H ist. d. der. I, pp. 1 y ss.].

1 Lo fundamental relacionado con el tiempo anterior al siglo X V , está presentado

en forma com pleta en la obra de SAVIGNY citada en el § 3 n.2. [Esto no se refiere,
naturalmente, al estado actual de la investigación. Respecto del tiempo anterior a
los glosadores cfr. la bibliografía indicada en el § 3, n.2; cfr. también a d ’ ABLAING,
Rev. Savigny, IX , pp. 13 y ss. La biblioteca de los glosadores], A propósito del

31
 En primer término h a de recordarse que la actividad principal
de la escuela de Bolonia, a través de sus profesores en sus clases
«y escritos, fue de naturaleza exegética; de ahí (por las glosas de
í los textos) les vino el nombre de glosadores. El resultado de su
' trabajo merece de por sí nuestro reconocimiento; sin conformarse
con la interpretación de pasajes aislados, los relacionaban con
otros de objeto similar dentro del Corpus Inris, para llegar a la
/ comprensión de fuentes importantes. Pero también allí radicó su
deficiencia, pues su actitud no fue histórica; les faltó una visión
y un conocim iento, si que también un sentido históricos. Para
ellos el derecho romano no fue el resultado de una solución va-
Srias veces centenaria, sino únicamente la codificación de Justinia-
k••
no_ 2 .

En la segunda mitad del siglo XIII, en tanto que continuaba ese

defecto, se presentó una decadencia de los esfuerzos anteriores,
manifestada en dos direcciones: en primer lugar, un abuso de las
formas dialécticas, que en vez de a la búsqueda de la esencia de las
cosas, condujo a un formalismo vacío, de m odo que en vez de

tiempo posterior, es el caso de expresar que faltan hastael presente estudios de la

bibliografía jurídica en general y, principalmente en lo que concierne al derecho
romano. La obra de HUGO, Tratado d. historia d el d erech o rom ano d esde Justi-
niano, o historia de los juristas, y en especial d e los civilistas, (curso civilista, en 6
vols.). 3a. ed. Berlín 1830, es más una historia de los autores que de la ciencia
jurídica. El carácter científico de los escritores y su contribución se destaca en
HAUBOLD, In stitu tion es iuris rom ani Uterariae, 1 vol. (único), Lipsae 1809, Recien­
temente se cuenta con el primer tom o de un estudia bastante am bicioso y útil para
responder a estos interrogantes: STINTZING, H istoria d e la ciencia ju ríd ica alemana,
Munich y Leipzig, 1880. Desafortunadamente la obra se vio truncada con la muerte
prematura del autor, Con posterioridad apareció con el mismo título una segunda
parte, editada por E. LANDSBERG, 1884 (que va hasta la segunda mitad del siglo
X VII). Sobre el primer tom o, cfr. a BOHLAU, V.J.S. XXIII, pp. 523 y ss.,
X X V I, pp, 1 y ss.

¿ Cfr. a SAVIGNY, ob. cit. V pp. 222-240; STINTZING, pp. 102 y ss.; l a m u m i e k u ,
La glosa de A cursius y su teoría d e la propiedad (Leipzig, 1883), pp. 23-64. Entre
lo s g lo s a d o r e s d e b e n ser mencionados aquí aquellos cuya glosas han venido áendc
es:. !RNERIUS, fundador de la escuela cerca del año 1100; ÍCHIAPELLI
188 / , ™ . S“ a SU° ta’ R° ma 1886; PESCATORE, la s g l o L d e Im erio
FscnroH J T p ’ e “ ae^ ,om!f d e **btüitatibus de Im erius, con introducción en
sid a ? L HÍne n g g d f d 6 Para k COnmem° raCÍÓn del 2o. centenario de la Univer
Sitiad de Halle (1894); el mismo, summa cod icis d e Im erius, 1894; LANDSBERG

32
observar las propias fuentes, apenas se reparaba en las glosas. Esa
la razón para designar a los juristas de tal período con el nombre
de comentadores 2a. De ahí se siguió una prolijidad y una cursi­
lería insoportables en la exposición, que hacen prácticamente
ilegibles los escritos de ese tiempo. Dicha situación se prolongó
durante los siglos X IV y X V ; pero desde el siglo X IV se fue pre­
parando un nuevo despertar, y en el siglo X V se palpa ya una
vigorosa ciencia jurídica, solo que sin influjo en la jurisprudencia.
Merced a su orientación práctica y a poder de un gran esfuerzo,
vino el derecho romano a ajustarse a las relaciones concretas,
palpándose así la ventaja de la bibliografía de la época sobre
la de los glosadores3 4 .

Rev. Savigny, X V I, pp, 335 y ss.; FITTING hace hincapié (quaestiones, p. 41) en
general en sus obras, que las glosas no fueron la actividad principal de Irnerio],
BULGARUS, MARTINUS, JACOBUS y HUGO, designados juntamente com o los
quatuor d octores hacia mediados del siglo X II; ROGERIUS, segunda mitad del
siglo XII, PLACENTINUS, t 1192; JOHANNES BASSIANUS, contem poráneo del
anterior; PILLIUS, algo posterior; A Z O t luego de 1220 [LANDSBERG, publicó las
quaestiones de A Z O , con introducción y notas suyas (18 8 8 )]; HUGOLINUS t luego
de 1223. Cfr. a SAVIGNY, ob . cit. IV, V pp. 1-262; LANDSBERG, Glosas, p. 11-22.

2a' De otro m o d o : los postglosadores (El nombre de comentadores se debió, no a

las características del contenido de sus escritos, ya comentadas, sino a que ya no
escribieron glosas independientes, sino comentarios concatenados e interdependien-
tesj.

3 SAVIGNY, o b , cit. V pp. 225-228, 298. 299. 335. 353-356, V I, pp. 106 y ss.;
LANDSBERG, G losa, pp. 64 y ss.; cfr, también a SOHM, Rev, Savigny, I, seco,
germanist. p\ 74; GIERKE, crit. V.J.S., VIII, .pp, 32 y ss. [REGELSBERGER,
I, § l , p p . l l f En lo que respecta al desplazamiento de las fuentes germanas por las
glosas, es de mencionar una declaración del com entadotRafael FULGOSIUS ( j 1427):
"N ostis quanta sit auctoritas glossatoris. Nam crit d ixit Cym us, glossam timendam
prop ter pm eseriptam per advocatus, significaría adorent gtossatores proeva n gelistis
V oto enim p ro m e potiu s glossatorem quam textum . Nam si alego textu m ,
d icu nt advocad advesariae partís e t etíam iu d ex: C reáis tu quod giossa non
ita viderit textum sicu t tu, e t non ita b en e in teitexit sicu t tu ? " (Raf, FULGOSIUS,
en 1, si in solutum C ,d e oblig. e t a ct.; en HEINNECIUS, H ist. tur. § 147). Y esto
continuó y se acrecentó: En un pasaje de una obra manuscrita del siglo X V (en
SAVIGNY, o b . cit. pp. 299 g) se lee: “ Scribunt nostri d o cto res m od em i lecturas
novas, in quibus non glossant glosaos, sed glossorum glossas". Sucedía que en los
r « aOo u e UIemnlU,l . afi0; * t m a b “ CÍnC0 P“ ^ s del Corpus iutís, y había profeso-
^ rterpretw
m , J ~ « » . ,us ?T
II, aban „d ° S mCSeS e" Un 5010 tItuk>- G - PANZIROLUS, d e Claris iegum
cap. 4, "

33
 ♦

4 Los (en cuanto al derecho rom ano) comentadores más renombrados son:
ODOFREDUS 1 1265, CINUS, 1270-1336; ALBERICUS DE ROSCIATE t luego de
1350; BARTQLUS 1314-1357; BALDUS,. 1327-1400; JASON 1435-1519. Cfr. a
SAVIGNY, ob . cit. t. V. en su segunda mitad y t. VI.

§ 8

, Desde fines del siglo X V se com enzó a combatir el mal estilo de

los comentadores y paulatinamente se le fue eliminando. El
estudio retom ó a las fuentes, en las cuales se encontró una nueva
información sobre la antigüedad, para una revalorización de la
ciencia del derecho, que así encontró por primera vez una vía
esforzada para captar el sentido del derecho romano, dentro de
una visión fundamental de su evolución histórica. l a sede
de este movimiento fue de manera prevaleciente Francia; de
ahí que se hable también de una escuela francesa. El nombre
más insigne fue el de Jacobus CUJACIUS*. A la vera de la
dirección histórica mencionada, se aprecia también un esfuerzo
de sistematización, y entonces debe mencionarse, junto al de
Cujacius, el nombre de su conterráneo Hugo DONELLUS2 .

1 Jacques CUJAS, n.1522, m. 1590. Relato de su vida de BERRIAT-SAINT-PRIX,

en su H istoria d el d erech o rom ano, trad. al alemán de SPANGENBERG (1822). Ed.
com pleta de sus obras, c. Fabrioti, París, 1685 X . s., Neap. 1722 sg, X I. S., id. 1757.
X . s. Venet. et Mut. 1758 sg. XI. s. D om inici Albanensis prom ptuarium untversorum
operum Jac. Cuiacii. Neap. 1763. II. s., Mut. 1795. II. s. cfr. a THIBAUT A rch. p.
pract. ctv. XIII, pp. 193 y ss. 452 y ss.

Hugues DONEAU (o d ’ONNEAU? cfr. a AARO N , Contrib. a la teoría d e la

n egotiom m g estio I, p. 141, n. 71), n. 1597, m. 1591. Sus "C om m entarii iuris
civilis” si bien n o son la primera presentación sistemática del derecho romano (ya
antes de él habían aparecido unos de Franciscos CONNANUS, bajo el mismo título),
fueron una formulación de un m étodo expositivo que hásta h oy ha m erecido plena
consideración. La obra, que n o llegó a completar su autor, fue totalmente terminada
y publicada luego de su muerte por un discípulo suyo, Scipio DONELLUS, V. § 12
B. 2. Ediciones de sus obras completas: ; c. PELLEGRINI LUCAE 1762 sg. XII, s.
Florent. 1840-1847. EYSSEL, D oneau sa vie e t ses ouvrages traduit du latín de
l’auteur par M. J. SSMMONET. Dijon 1860. STINTZING, H ugo DoneUus en
A ltd orf, Erlangen 1869. RATIEN, Rev. p. 1. hist. d. der. VIII, 282 y ss. [KARLOW A
en Crónica en honor de la Univ. Ruperto - Carola de Heidelberg, en su 5o. centenario
(1 8 8 6 ) pp. 56 y ss.]. Junto a CUIACIUS y DONELLUS pueden citarse aquí, dentro de
la escuela francesa, a DUARENUS 1509-1559; Antón CONTIUS 1517-1577; Barnab.
BRISSONIUS 1531-1591; Dionysius GOTHOFREDUS 1549-1622 y al nieto de este,

34
 También en Alemania, desde la iniciación del siglo XVI, se
hicieron presentes esos esfuerzos sistemáticos, no exentos de re­
sultados provechosos; no ocurrió entonces lo mismo con los
trabajos históricos, que en Alemania encontraron menor acogida
que en otros países3. En tanto que la orientación francesa fue
acogida con entusiasmo en los Países Bajos en los siglos XVII y
XVIII, así n o siempre concordara con el sentido de las necesidades
‘ p ra ctic a s e n Alemania la atención hacia el derecho romano se
. concentró en su aplicación en las decisiones judiciales. Este
^ esfu e rzo se satisfizo durante los siglos XVI a XVIII. Los autores
I i de este período, los llamados prácticos, se preocuparon mayor-
|j mente por una visión profunda dél derecho romano en el sentido
1 verdadero; simplemente lo aplicaron, y en ello radica su importan-
I cia, porque lo emplearon com o derecho eficaz frente a las concep-
ciones del derecho patrio y del derecho m oderno; así y bajo esa
Í forma fue recibido el derecho romano y tiene eficacia para noso-
v tros5. Bajo el influjo de la filosofía nueva, que se apoderó de
Alemania a partir del último cuarto del siglo XVII (p eríod o del
llamado derecho naturalj5-*' se prom ovió la elaboración de los
conceptos generales y la construcción sistemática del derecho
romano, que p o co tuvo que ver en ello, com o para fundar una
opinión ingenua sobre la posición adecuada del derecho romano
en Alemania. De un juicio más profundo sobre su contenido se
puede concluir que con anterioridad había influido tanto en
sentido positivo com o en sentido negativo. La lista de los escri-
Jacobus GOTHOFREDUS, fam oso com entador del C od ex Theodosianus.

STOBBE ( § 1, n.3) pp. 22-44, STINTZING, I, pp. 241 y ss. A q u í ha de citarse

al más antiguo de los juristas alemanes más reputados, Ulrich ZASIUS 1461-1535,
entre los fundadores y directores de la nueva escuela. Cfr. a STINTZING, I, pp. 155.
y ss. y en su escrito: Ulrich Zasius. Contrib. a la hist. d e la ciencia ju ríd ica an teriora la
R eform a. 1857. Opera om nia, Francof. 1590.95 (> vols
4
De la escuela holandesa se mencionan: Arnold VINNIUS 1588-1657; Ulr. HUBER
1636-1694; Joh. VO ET 1647-1714; Ger. NOODT 1647-1725; Antón SCHULTING,
1659-1734; Ortw. WESTENBERG 1667-1737 (un alemán de nacimiento).

5 Cfr. a BRUNS, Anuar. de der. com ún, I, pp. 90-92; STINTZING, I, pp. 652 y ss.
II. 1 y ss.

^'a [BERBOHM, Jurisprudencia y filo so fía d el d erech o I (1892) pp. 159 y ss.

3$
 tores alemanes de derecho civil se encuentra en la nota de pie de
página6.

6 Joh. OLENDORP 1480-1567; Joach. MYSINGER 1514-1588; Andreas GAIJLL

1526 1587; Matháus WESENBECK (holandés de nacimiento); Hub. KIPHANIUS
(van GISSEN) 1534-1604; Herm, VULTEIUS 1555-1634; Joh.' HARPRECHT 1560-
1639; Hieron. TREUTLER 1565-1607; Rein. BACHOV von ECHT 1575 1635;
Christoph BESOLD 1577-1638; Matth. BERLICH t 1638; Bened. K ARPZO V 1595-
1666; Joh. BRUNNEMANN 1608-1672; David MEVIUS 1609 1670; Wolfg, Ad.
LAUTERBACH 1618 1678; Ge. Ad. STRUVE 1619-1692; Joh. SCHILTER 1632
1705; Sam. STRYK 1640-1701; Christ. THOMASIUS 1655-1728; J.H .V. BERGER
1657-1732; Just. Henn. BOHMER 1674-1749; J.B. v. WERNHER 1675-1742; Sam.
v. COCCEJI 1679-1749; J . G . HEINECCIUS 1681-1741; Augustin v. LEY SER 1683-
1752; Dav. Ge. STRUBE 1694-1775; Fr. Es. v. PUFENDORF 1707-1785; Ge. Ludw.
BOHMER 1715-1797; Joh Aug. HELLFELD 1717-1782; Joh. Aug. BACH 1721
1758; Ludw. Jul. Fr HOPFNER 1743-1796; Cari Chris. HOSACKER 1749-1793;
Ph. Fr. WEIS 1766 1808; el maestro, de Savigny; chr. Fr. GLUCK 1755-1831,

§ 9

Al final del siglo XVIII y durante el siglo X IX surge una revitali-

jl zación del derecho romano y de la ciencia jurídica, en los mismos
sentidos que contribuyeron a su nuevo fluir en el siglo XVI. Otra
vez se planteó la observación histórica de aquel derecho. El
derecho romano fue considerado nuevamente com o el producto
de una evolución de largos siglos,'.evolución en. la que se buscó y
i encontró la explicación del sentido verdadero de los precep­
tos del Corpus Inris, Este el niotivo para denominar a la
nueva escuela que desde entonces vino en llamarse escuela históri­
ca, Su trabajo fundamental lo realizó Gustav HUGO (1764
1844)1; sin embargo el nombre más notable y conocido es el de
Friedrich Cari von SAVIGNY ( 1 7 7 9 - 1 8 6 1 . Ésta nueva escuela
’ ^ ' y2
1

1 Cfr, a SAVIGNY, el diez de m ayo d e 17S8, Rev, p, ], hist, de la ciencia jur., IX. pp,
421 y ss. SINGER, Rev. Grünh X V I, pp. 273 y ss.
2
J SAVIGNY n o se redujo a formular el. programa de la escuela histórica (v. § 10. n .l),
sino que además mostró cóm o se debía trabajar con eJ derecho rom ano, en un estudio
sobre una teoría especializada (la Teoría de la posesión 1803, 6a. ed. 1836, 7a., luego
de muerto el autor, 1865). Sus obras capitales, a más de la anterior, son su “H isto­
ria d el d erech o rom ano en la edad m edia” y su “ Sistema d el d erech o rom ano actual"
(§ 11). Cfr. a SCHEURL, Algunas notas sob re Friedr, Car! v. Savigny (1850).-

36
 histórica difiere de la escuela histórica del siglo XVI, primor-
dialmente por la energía de su empresa en la consideración de
los preceptos jurídicos com o resultado de la fuerza y la necesidad
yacentes en las relaciones concretas, que les imprimen una vida
interior, y por la observación de la agudeza expresiva de los
conceptos y las pruebas de la concatenación sistemática de las
normas singulares del derecho romano. En este último aspecto
debe destacarse la obra de Georg Friedrich PUCHTA (1798-1846),
.el más importante dentro de los discípulos de Savigny3.

El manejo histórico del derecho romano sigue siendo fundamen­

tal, y si la escuela histórica se mantiene, y no sin oposición (§ 10),
es precisamente porque la verdad de un precepto cuestionado no
puede desentrañarse simplemente con una visión completa de la
esencia del derecho romano, com o si se tratara de un derecho
positivo, sino que tiene que remitirse a la investigación histórica.
Así, tales oposiciones versan sobre un objeto distinto4.

ARNDTS, Rev. cr. V.J.S, IV, pp, 1 y ss,; HEYDEMMANN, Gaceta judicial alemana
186.1 N o.90. JHERING, Anuar. p. dogm . V . 7 (1861). STINTZING Friedrich Cari
von SA V IG N Y (1862). RUDONFF, Rev. p. 1. ciencia jur. II. pp. 1-69 (1863).
v. BETHAMANN HOLLWEG, id. V I pp. 42 y ss. (1867) [BECHMANN Fenerbach
y Savigny, Munich, Conferencia rectoral, 1894)].
o /
Necrologías de este personaje perdido tan temprano para la ciencia jurídica, de
STHAL, SCHNEIDER y WETZEJLL, en Suplem. de la gaceta gral. de Augsburg de
5 febrero 1846; en Anuario crit. de la cieñe, jur. alemana, 1846 pp. 283 y ss. y en
Janus de Huber, 1846, pp. 337 y ss. (todas publicadas también en la ed. de los
escritos civilistas m enores d e PUCHTA, hecha por RU D O RFF). Entre los demás
autores de este período y con igual orientación, han de citarse los más importantes
y ya M e c id o s ; solo parte de ellos fueron discípulos directos de Savigny: Joh. Fr. Ludw.
GOSCHEN 1778-1837; Arn, HEISE 1778-1851; Joh. Chr. HASSE 1779-1830; Ed.
SCHRADER 1779-1860; Alb SCHWEPPE 1783-1829; Christian Fr. MUHLENBRUCH
1783-1843; Eg. v. LOHR 1784-1851; K .A. DOMINICUS UNTERHOLZNER 1787-
1838; C.A.O. KLENZE 1775-1838; Friedr. Ludw. (v.) KELLER 1799-1860; Ed.
BOKKING 1800-1869; Karl Georg. WACHTER 1797-1880; Cari Georg BRUNS
1816-1880; Ph. Ed. HUSCKE 1801-1886; Alois BRINZ 1820-1887 [D e entonces
a h oy han muerto otras dos figuras, que en los últimos decenios se destacaron com o
maestros de la ciencia jurídica romanista, el propio WINDSCHEID, n. 1817, m.
1892, y R u d o lf v. IHERING (1818-1892). Cfr. ECK, En m em oria d e B. W indscheid
y R . v. Ihering (1893); A. MERKEL, Ihering, en Anuar. p. 1. dogmát. X X X II, pp.
6 y ss.]; también Gustav DEMELIUS, 1831-1891, Gustav HARTM ANN, 1835-1894
(DEGENKOLB, Arch. p, práct. civ. L X X X IV , pp. l y ss.); A d ó lf EXNER, 1841-1894.
(UNGER, N ecrología de A d o lf E xner, 1894), todos ellos representantes sobresalientes

37
de los estudios romanísticos.
4 Cfr. a S J . ILINGST proeve een er geschiedenis d er historische sch o o l 1859
-muestras de división en la escuela histórica-, WINDSCHEID, Rev, crit, V.J.S. II
pp. 307 309, Cfr. las notas de PFEFFER y HOFMANN, Com entarios al cod . civ, aus­
tríaco I, pp. 199 y ss. También a WINDSCHEID, N orte y Sur IV pp. 42 y ss.;
J. SEITZ en su obra La necesidad práctica d e la reform a fren te a la escuela Histórica,
no tuvo pretensiones contra dicha escuela en la polémica que suscitó, v. sobre ese
escrito a BEKKER, Rev. crit. V J .S . VII pp. 464 470. Más tarde SEITZ en su
C rítica d e las demandas con fesorios y negatorias actuales, y en el prólogo a su obra
Fundam entos d e la historia d e ¡a possessio romana (1884) pasó a la crítica en general
de las posturas predominantes en la escuela histórica (1873). El autor no puede
lamentarse de que su manera de encontrar “ el derecho del presente” no haya tenido
acogida (p.X V ). [Recientemente SEITZ escribió La escuela histórica práctica en la
lucha evolutiva con las doctrinas d e en ton ces: escuelas histórica y naturalista, (1895).
Aun cuando rara vez en la forma, m ucho por su contenido, esa obra estimuló una
polém ica ardiente, pues incurre en tergiversaciones hostiles de la opinión de sus
contendores, con tod o, encierra apuntaciones valiosas y dignas de ser tenidas en cuen­
ta]. BEKKER, Sobre la pugna d e las escuelas histórica y filosófica . Confer. acadé­
mica (1896). El mismo, PENDEKT, I, § 15.16, STAMMLER en Homena/e a B.
W ndscheid pp, 1-63 (1888), [HOLDER, Rev. Savigny X I pp. 52 y ss, (1890. BARON,
Rev. crit. V J .S , X X X II pp. 530 y ss. BERGBOHM (§ 8, n.5a) pp 141 y ss. n.15)].
SINGER, Rev. Grünh. X V I, pp. 284 y ss. .303 y ss, (1889).

§ 10

La orientación a la que se enfrentó la escuela histórica desde un

principio y sobre la cual debatió con ella la llamada escuela
filosófica, no fue tanto el m étodo adecuado para la investigación
de un derecho positivo dado, cuanto la del cóm o este se puede
perfeccionar; aquí la escuela histórica acentuó el tema del devenir
histórico, el llamado hacer filosófico autónom o1. Ciertamente

La contraprestación se vino a expresar con toda agudeza con oportunidad de

la pregunta formulada por Antón Friedrich Justus THIBAUT (1 772 ! 840) de si luego
de la expulsión de los franceses de Alemania cumplida en ese tiem po, no habría
de seguir el^ sacudimiento del yugo del derecho extranjero con la redacción de un
cód igo común alemán. THIBAUT respondió afirmativamente a esa pregunta (“ Sobre
la necesidad d e un cód igo civil general alem án’ ’ 1814, 3a. ed. 1840), en tanto que
SAVIGNY en su famoso escrito polém ico “ D e la vocación d e nuestro tiem p o para la
legislación y la ciencia d el d erech o " (1814, nueva impresión 1828.1840 [y una más
en 1892] negó la aptitud de la época pata una legislación, que en lo fundamental
n o habría de ser nada distinto de una redacción del derecho vigente; el problema con
sistía en su reconocim iento; y la mejoría de la situación debía esperarse por obra de
la ciencia jurídica y no de la legislación. En ese opúsculo está contenido el programa

38
en los medios de la escuela filosófica surgió la observación ati­
nada de que para la ciencia del derecho, com o ciencia práctica
que es, la investigación histórica ha de ser un medio y no un fin
en sí misma. Y en verdad no se puede negar que el derecho
romano no interesó a todos los personeros de la escuela histórica
en la forma debida com o para hacerlos concientes de que la última
pregunta, que es la que nos ocupa, no pretende averiguar cóm o
fue el derecho romano en su tiempo, sino saber cóm o ha llegado
a seguir siendo aplicable en la actualidad2 3
.

Otra réplica que suscitó la escuela histórica en los tiempos

. nuevos, fue la relativa a la hegemonía del derecho romano en
; Alemania. Partiendo de otros puntos de vista insinuados por el
derecho natural, se com enzó a cuestionar dicha hegemonía; se
alegó que el derecho romano era un derecho extranjero, cuyo
{Contenido estaba constituido en su mayor parte por material
|muerto y que había causado en forma inconveniente la atrofia
! y el relegamiento del derecho alemán? . Una polémica ardiente
se siguió de ahí entre “ romanistas” y “ germanistas” . Los resul-

propio de la escuela histórica: el derecho no puede ser dictado, el derecho es y

evoluciona con el pueblo Cfr. a propósito y sobre lo que continúa en el texto
a THIBAUT Sobre las llamadas escuela histórica y no histórica, Arch. para la
práct. civ. X X I, pp. 391 y ss. (1838).

2 De “ los dislates del llamado m étodo histórico ju ríd ico” había hablado ya HASSE
desde 1827, Museo Rhenano I, p. 6.
3
Resaltan aquí principalmente dos obras: J.F. KIERULFF, Teoría d el der. civ.
com ún 1 (único) vol. 1839, y G. BESELER D erech o popular y d erech o d e juristas,
1843. KIERULFF aspira a que por un reconocim iento general de los principios
imperantes, cualquiera que sea su fuente, se cree un nuevo derecho que no derive su
autoridad del C orpus iuris, sino que invierta dicha autoridad. BESELER tom a la
proposición de la escuela histórica, que no lo llevó a negar la validez del derecho
rom ano en Alemania, para indicar que si ella no surgió de la comunidad del pueblo, ha
de pasarse al aserto, justo para él, de que así com o la fuerza productiva del pueblo,
tomada de la com unidad, desaparece en las relaciones más elaboradas, p o r dicho
m otivo, tam poco existe en la conciencia de los juristas, que son sus representantes
naturales; BESELER sostiene que la conciencia de los juristas puede ser la expresión
veraz del espíritu nacional, pero que n o lo es necesariamente, y que concretamente la
conciencia jurídica de los juristas al tiempo de la recepción del derecho romano,
no lo fue. Cfr. § 1 6 y las notas que siguen. Junto a KIERULFF y BESELER se

39
 tados de esa contienda siguen gravitando todavía sobre el trata-
amiento científico del derecho romano3,1-. Hoy puede afirmarse
. con seguridad que se ha superado la disparidad de opiniones, y
| que el derecho romano ya no es considerado com o un intruso
í indebido, y que tiene para Alemania, lo mismo que para todo el
■ mundo moderno la misma significación de toda la cultura antigua,
i! , ide la cual él es un resultado, frente al cual nuestra reacción no
puede ser la de pretender arrojarlo y expulsarlo, sino, por el con-
í trario, integrarlo y proyectarlo dentro de nosotros, com o elemen­
to espiritual, y no asimilarlo com o un derecho extraño con rela­
ción al propio. Así, tampoco se desconoce el hecho de que entre
los distintos cultores del derecho romano se advierten distintos
grados de intensidad en el esfuerzo de germanizarlo4 . Resta
el problema de hasta dónde debe irse dentro de este esfuerzo,

cita a BLUNTSCHLL, Las nuevas escuetas d e d erech o de los juristas alem anes, 1841,
2a. ed. 1862.

3,a" GIERKE en el anuario de Schmoljer p, la legislac. administración y econom ía

en el imperio alemán., XII, p. 855 dice: “ La contraposición permitió un trabajo largo
y serio no com pensado aún del tod o, pero sí con el resultado, en am bos campos, de
un despertar de la conciencia de que cada cual tiene que aprender del otro y de que
el esfuerzo de plenitud ha de ser recíp roco” . El autor en la misma com posición
tom a partido por el derecho alemán y en contra del rom ano ¡cfr. también el § 6,
n.5].

4 De más está decir que eso n o podía dejar de tener influencia, que se radicó prin­
cipalmente en la incitante pregunta de BESELER (final de la nota 3). En tal sentido
las anotaciones siguientes: al sostenerse que la conciencia jurídica de los juristas
alemanes al tiempo de la recepción reflejó verazmente el espíritu nacional, la afirmación
puede tomarse en dos sentidos. Se puede significar con ello que lo que estaba ya vivo
en el sentimiento de la com unidad llegó a su exaltación con su reconocim iento por
el espíritu de los juristas; pero también se puede decir que ciertamente la comunidad
no tenía conceptos jurídicos básicos, pero que en el espíritu de los juristas había una
correspondencia directa, en determinados m od o y forma, que en su esencia ha deter­
minado adecuadamente su conciencia jurídica. Habrá de afirmarse, sea en un sentido,
sea en el otro, que los juristas alemanes tomaron el corpus iuris com o algo nacional?.
No en el primer sentido, porque el contenido del corpus iuris era desconocido para
la gran mayoría del pueblo aleman; tam poco, en el segundo sentido, porque los
juristas consideraron al Corpus iuris vinculante com o tal, sin diferenciación entre
sus distintos preceptos, prescindiendo de si eran pertinentes o no. Se sometieron a
una corriente espiritual que imperaba en su tiempo, de entrega sin resistencia a la
cultura antigua, cuyos rayos cegaban. Dicho abandono constituye un hecho histórico
que se cumplió en el ámbito ju rídico similarmente a lo ocurrido en los demás; y que,
a juzgar por sus resultados, no tiene nada de deplorable, toda vez que elevó el nivel

40
en su aplicación práctica, si no se quiere incurrir en desatinos
irremediables, para determinar la aplicabilidad del derecho roma­
no contenido en el Corpus Iuris Civilis, dentro de la diversidad
de circunstancias. Pues al repararse en que no se da la relación
tal com o aparece configurada, o en que concierne a un principio
de derecho romano ya derogado, o que se opone a un principio
fundamental del ordenamiento jurídico actual, es preciso señalar
su inaplicabilidad o su supresión por obra de una fuente jurídica
que se le opone4 a-.

espiritual de nuestro pueblo a alturas n o suficientemente apreciadas; pero sin que ello
hubiera significado un acontecimiento nacional, no lo fue tal com o se sucedió.
Habría sido un suceso nacional, caso de que en esa entrega por sin resistencia que
fuese y así el espíritu de los juristas en la recepción hubiera permanecido alemán,
siquiera hubiera manifestado alguna otra característica alemana. Pero las cosas no
ocurrieron así y lo alemán vino a ser un extraño en la recepción. Paulatinamente
aquel espíritu reaccionó con gran esfuerzo y en cierto m od o volvió a acordarse de
su nacionalidad: los juristas pusieron manos a la obra, clasificando los preceptos
del Corpus Iuris, echaron a un lado lo extraño, se familiarizaron con lo que había
hom ogéneo con el derecho nacional y a p o c o el derecho romano, de un derecho
extranjero pasó a ser uno nacional. En ese estadio evolutivo nos encontramos ahora,
sin que pueda tenerse por concluido en largo tiempo. Habiendo de reconocerse,
y m ucho más dentro de la con cepción impulsada por BESEJ..ER, inductora a dudas,
que se ha presentado un cierto quietismo inconveniente. IHERING en su E spíritu
d el d erech o rom ano, hace valer el principio de la universalidad del derecho frente al
de la nacionalidad del mism o: l a recepción del der. romano fue una expresión de
aquel principio; los pueblos fueron aprehendidos por un espíritu de cam bio seguro
y se decidieron al cam bio. Y esto es ciertamente correcto: pero de ello n o se sigue
que esa haya de ser la pauta para tod os los pueblos, pues cada cual, según sus carac­
terísticas dirá cuál es su derecho.

Nuevas impugnaciones de la escuela histórica derivada de Savigny:

1) N o es lo suficientemente histórica si se mantiene a salvo de deducciones natura­
listas (BEKKER § 9 n,4 ss.). a) A la inversa, STAMMI.ER (id.) le reprocha su desen­
tendimiento de los elementos filosóficos; no da cuenta y razón de lo que debe ser el
derecho. 3) Pone énfasis unilateral en el elemento lógico del derecho y no le da
importancia suficiente al “ fin” práctico del mismo (IHERING). V . en especial
el opúsculo más reciente suyo: La voluntad posesoria. A sí mismo, C ritica d e los
m étod os predom inantes en la jurisprudencia (1889) y más atrás, .La jurisprudencia
en brom a y en serio (18 8 4 ), pp. 373 y ss. El reparo 1) corresponde al tratamiento
del derecho positivo; y las censuras 2 y 3 quieren servir de admoniciones a la ciencia
jurídica actual ¡BECHMANN, Savigny y Feuerbach (§ 9 n.2) pp. 16 y ss.: La escuela
histórica nos ha descarriado respecto de la constitución del derecho, ha obstaculizado
el progreso del derecho y ahondado la brecha entre la teoría y la práctica. Cfr. también
a BERKBOHM, Jurisprudencia y filo so fía d el d erech o I, § 17 pp. 43 y ss.].

41
 § 11

La formulación científica se realizó predominantemente bajo

el m étodo exegético hasta el siglo XVIII. A partir de entonces
I se hizo usual la presentación del derecho romano según el orden
de los títulos de las Pandectas, si bien dentro de cada título se
: exponía con libertad la teoría correspondiente (el llamado orden
legal). La obra inmensa de esta índole que puede ser reconocida
com o culminación del tratamiento cient ífico del derecho anterior
a la escuela histórica, se encuentra detallada en los parágrafos
siguientes, según la lista de GLUCK. Poco a p oco fueron surgien­
do trabajos sistemáticos, en un principio esporádicos, que desde
fines del siglo pasado vinieron a desplazar el orden de las Pandec­
tas, adoptando fundamentalmente el sistema de las Instituciones
en sus detalles y orientándose en diferentes sentidos. Tales las
bases de la ordenación de las materias usual en la actualidad y
?que se sigue en el presente tratado, sentadas por primera vez por
HUGO (Instituciones del derecho romano actual, 1789) y segui-
11 damente acogidas por HEISE ( Compendio de un sistema de dere-
jj cAo civil común, 1807). La obra principal dentro de esta orienta-
¡ ción fue el “ Sistema del derecho romano actual” de SAVIGNY,
'i que infortunadamente solo se com pletó en una pequeña parte
(§ 12 ).

§ 12

Las obras completas del derecho de Pandectas más importantes1

son las siguientes:
A. Según el orden legal:
1) Mathaci WESENBECII, Paratitla in Pandectas iuris civilis.
Bas. 1565. Luego: Commentarius in Pandectas iuris civilis et
Codicis lustinianei. libros VIII. Bas. 1 5 8 9 y s. Por último

1 v. un panorama de los trabajos exeg éticos en HAUBOLD doctrina? pandectarum

lineam enta p. 3 sqq. Para el encuentro de las argumentaciones dispersas en otros

42
Amstel. 1 6 6 5 .1 6 6 8 . 4.
2 ) Jac. CUIACCII, Paratitla in libros L. Digestorum s. Pan­
de ciar. Lugd. 1570, 12, Parts 1 6 4 1,1 2 .
3 ) Hieron TREU TLERI, Selectarum disputationum ad ius civi-
le Iustinianeum voll. II. Marpurg. 1 5 9 2 .1 5 9 3 . 4. Por último
1649.
4 ) Justi M A IE R I, Argentoraten.se collegium, Argent, 1567,
III. 4.
5) Ge. A d . STRUVII. Syntagma iuris civilis universi. Posterior-
mente Syntagma iurisprudentiae secundum ordinem Pandectar.
1 5 6 8 -1 5 8 3 . Por último; Francof et Lipsiae, 1 7 3 8 , III. 4.
6) Joh. SCHILTERI, Exercitationes ad Pandectar, libros.
Jenae 1 6 7 5 -1 6 8 0 . 4. Luego bajo el título d e: Praxis iuris ro-
mani in foro Germánico. III s. y por último, Francof. 1733.
7) Sam. STRYKII, Usus m odem us pandectarum. Witenb.
1 6 9 0 -1 6 9 2 , IV . 4, y últimamente, Francof. 1733.
8 ) Ulri HU BERI, Praelectionis iuris civilis. Lips. 1703, III,
4, últimamente Neap. 1 78 4, III. 4.

escritos acerca de los pasajes singulares del C orpus iuris civilis, cfr. las obras siguien­
tes: Ferd. HOMMELII Corpus iuris civilis eum n otis variorum. Lips. 1768 (sobre
las Instituciones y las Pandectas). Ant. SCHULTINGII n otos ad D igesta s. Pandectas
ed. SmaUenburg Ludg. Bat. 1804-1835. VII. TH. SCHIMMELPFENG, H om m el
redivivus. Cassel 1858-59 III.- Anotaciones sobre las refundiciones de varias mate­
rias [lo mejor los manuales y los tratados, que suministran anotaciones m uy útiles en
cada materia específica, v. adelante] en las obras bibliográficas generales: Mart.
JENICHENII curas em endata m ultis accessionibus aucta e t locupletata. Lips. 1757.
II s. Con los suplementos de SCHOTT 1775, SEKENBERG 1789, MADIHN 1817-
1830. ROSSIG R ep ertorio d e las com posicion es y casos en contrad os en las com pila­
cion es prácticas aparecidas d esde 1790, 1802. ERSCH Bibliograf. d e ta jurispr., conti­
nuada por KOPPE, 1823. SICKEL R ep ertorio d e las recopilacion es aparecidos de
1802 a 1 834 sobre com posicion es y decision es jurídicas. 1835, II, 4. KAPPLER
Prontuario ju ríd ico. R ep ertorio d e las disertaciones aparecidas en los añ os d e 1800
a 1 8 3 7 en m aterias especiales d entro d e la ciencia ju ríd ica en general (excep . en der.
pen al). 2a. ed. 1847. SCHLETTER Manual bibliográfico d e cieñe, jur. y d el Estado
1843. 4. ENGELMANN B ibliotheca iuridtca. 1840.1848. Continuada por WUTTE
1868 y ROSSBERG 1877. W ALTOER E nciclopedia manual d e la bibl. jurídica d el
siglo X IX . Anuario. 1854. [O . MUHLBRECHT Indice d e la nueva bibliograf. d e la
cieñe, jur. y d el Estado. Berlín 1886. 2a. ed. 1893]. Sobre las disertaciones: VOGEL
lexicón Utteraturae academ ico-iuridicae 1836-38. II [En cuanto al tiem po más recien­
te: In dice d e los trabajos publicados en las universidades alemanas. Berlín, desde 1887.-
SCHULZ Catalogo d e la biblioteca d el trib. imperial, Leipzig 1882. 2 vols. Desde
1890, por la plenitud de su material y la manera de prepararlo, constituye la mejor

43
 9) Wolfg. Ad. L A U T E R B A C H II Collegium theoretico-practi-
cum ad L. Pande ciar. Libros. Tub. 1 6 9 0 -1 7 1 1 . III. 4. últim. (ed.
X V I) 178 4, III, 4.
10) Jo. VOETII, Commentarius ad Pandectas. Tom. I. Ludg.
B at.1698. Siguió Tom. II. Hag. Com. 1704. sig. Hag. Com. 1 7 0 7
I I y por últm. Hal 1 7 7 6 -1 7 8 0 , VI.
11) Just. Henn. BOEH M ERI, Introductio in ius digestor.. Hal.
1 70 4. Por últm. (ed. X IV ), 1791.
12) Jo. Ortw WESTENBERGII, Principia inris secund. ord.
Digestor. Harder, 1712. Ludg. Bat. 173 2, y p o r últ. Borol. 1814,
II.
13) Ger. NOO D TI, Commentarius in Pandectas. 4 primeros
libros. Ludg. Bat. 1 7 1 6 ; libros 1 a 2 7 en opp. tom. II. Ludg. Bat.
1 72 4, y en las últimas edic., de sus obras completas.
14) Jo. Gottl. HEINECCII, Elementa inris civilis secundum
ord. Pandectar, Amst. 1728. p o r último, en Lips. 1797.
15) R ob. Jos. POTHIER, Pandectae Justinianeae in novum
ordmem digestae. París, 1 7 4 8 -1 7 5 2 , III, ib, 1820, V. 4.
16) Jo, Avg. H ELLFELD , Turisprudentia forensis secund,
Pandectar. ord, proposita. Jen. 1 7 6 4 ; p o r último, 1806.
17) Christ. Friedr. GLUCK. Ausführliche Erklárune der Pan-
dekten nach Hellfeld. Erl. 1 7 9 0 -1 8 3 0 , X X X IV , 2a. ed. I a III,
1 7 9 7 -1 8 0 7 . Contin. de M U H LEN BRUCH , X X X V -X L III, Erl.
1 83 2 - 1 8 4 3 . D e Fein, X U V , X L V , Erl, 1 8 5 1 -1 8 5 3 . A R N D E S
preparó los libros 3 0 -3 2 ; SALKO W SKI, los libros 3 7 y 38;
LEIST, los libros 3 9 y 4 0 ; B U R C K A R D , los 41 y 42. C Z Y L A R Z
los 4 3 y 44. UBBELOHDE se encargó de su reunión. A rndt,' tom.
X V I a X V III. 1 y 2 (1 8 6 8 -1 8 7 8 ); 4 tom . de Salkowski, 1 8 8 9 ;
de Leist, tom. I - V (1 8 7 0 -1 8 7 9 ); de Burckard, t, I - III (1871,
187 5, 1 8 8 1 ); de Czylarz, t. I (1 8 8 7 ), y de Ubbelohde, t. I - I V
(1889-93).

ayuda bibliográfica sobre la bibliografía científico-jurídica en general.- S. revistas,

cfr. § 12.a]. Presentación de las materias jurídicas singulares en orden alfabético, en
las obras siguientes: WEISKE, L exicón para juristas d e tod os los E stados 1836-61.
X V I. v. HOLTZENDORFF Enciclopedia d e la ciencia ju r. presentada en orden siste­
m ático y alfabético, 1870.1871. 2 partes. L exicón d e d erech o III. 3a. ed. 1880-81.

44
 18) Jul. Friedr. M A L B L A N C , Principia inris Rom , secund.
ord. Digestor.. Tuh. 1 8 0 1 -1 8 0 2 , I, II, 1,2,

B. Obras sistemáticas:
1) Franc. CONNANI, Commentariorum iuris civilis libri X ..
París, 1 55 3, II. Por últ. Neap. 1 7 2 4 , II.
2) Hug. D O N ELLI, Commentarii iuris civilis, lib. 1-11.
Francof 1 5 8 9 ,1 5 9 0 , II, 1. 1 2 -2 8 cura Se. Gentilis, Francof
1 59 5 -9 7 , III (lib. 1 a 2 8 sobre los docum entos dejados p o r el ed.
Gentilis). Nueva ed. de Kónig, y a su muerte,de Bucher. Norimb.
1 8 0 1 -1 8 3 4 , X V I. Cfr. Aaron, Contribución a la teoría de la ne-
eotior. eestio. I, pp. 1 43 -1 4 6.
3) Nic. VIGELII, Digestor iuris civilis libri L, Bas. 1 5 6 8 -1 5 7 1 ,
2a. ed. 1584.
4 ) Herm. VULTEII, Iurisprudentiae R om , a Iustiniano com -
positae. I - II. Marb. 159 0. Ultim. 174 8, II.
5 ) Ge. Ad. STR U VII. Iurisprudentia romano-germánica fo-
rensis. Jen. 1670, 4. Ultm. Francof. 1771 (El llamado “pequeño
Struv”. Cfr. STINTZING, Historia de la ciencia jurídica alemana,
II, pp. 1 5 7 y ss.
6) Jean D O M A T , Les lois civiles dans leur ordre naturel,
París, 1 6 8 9 -1 6 9 7 , V. 4. Ult. París, 177 1, II s.
7) Jo. Henr. D E B E R G E R , Deconomia iuris a.d usum no-
diemum accomodati. Lips. 1 7 1 2 , 4, últ. Lips. 1801. 4.
8) Car. Christoph H O F A C K E R , Principia iuris romano-^er-
manici. Tub. 1 78 8 -9 8 , III; 1 8 0 0 -1 8 0 3 , III.
9) Gust. H U GO , Instituciones del derecho romano actual.
Berlín, 1789. Con título modificado (7a. ed.). Bajo el tít. Tratado
del der. R om , actual. Berlín, 1826.
10) Ant. Friedr. Just. TH IBAUT, Sistema del derecho de Pan­
dectas. Jena, 1 80 3, II, 8a. ed. Jena 1 83 4, II, 9a. ed. luego de su
muerte, al cuidado de BU CH O LZ, Jena, 1 84 6, II.
11) Gottl. H U F E L A N D , Tratado del derecho civil común
vigente o subsidiario en los estados alemanes. Giess. 1 8 0 8 -1 4 , II.
12) Albr. SCHWEPPE, El derecho privado en su aplicación
por los tribunales alemanes. Altona, 181 4, III, 4a. ed. (3 tomos,

45
proseg. p o r von MEJER), Gótt. 1 8 2 8 -1 8 3 4 , V.
13) Ferd. M AC K E LD E N , Tratado del derecho romano actual.
Giess. 1814. 10a. ed. 1 8 3 3 , II, luego de su muerte H a y 12a. ed.
de ROSSHIRT, Giess. 1 83 7 -4 2 , II. Hasta las 13a. y 14a. Fritz,
Viena, 1 851-62.
14) J. N. von WENING - INGENHEIM , Tratado del derecho
civil común. Munich, 1 82 2 -2 5 , III, 5a. ed. de J. A . FR IT Z, M u­
nich 183 7-3 8, III, Adicionada p or J. A. F R IT Z , Freiburg, 1833-
39, II.
15) Chr. Friedr. M U HLENBRUCH. Doctrina Pandectar.. Hal.
1 8 2 3 -1 8 2 5 , III, 4a. ed. ib. 1 8 3 8 , III, Ed. en alemán bajo el título
Tratado del derecho de Pandectas. Halle, 1 8 3 5 -3 6 , III, Nueva ed.
luego de su muerte, de M A D A I, Halle, 184 4, III.
16) Joh. Ad. SEUFFERT, Derecho práctico de Pandectas,
Würzb, 1 8 2 5 , III, 4 ediciones luego de su muerte, de E. A, SEU­
FFER T, Würz, 1860. 1 86 3, 1871.
17) Ge. Friedr. PIJCHTA, Pandek ten, Leipzig, 183 8, desde la
ed. hecha por R U D O R F F , p o r lia . vez, 1 87 1. 12a: ed. al cuida­
do de SCHIRMER, 1876.
18) J. F. L. GOSCHEN, Curso de derecho civil com ún, edi­
tado sobre sus manuscritos por A . E R R LE B E N , G ótt, 1 838-40,
III:
19) K . A. L A N G E R O W , Manual de curso de Pandectas,
Marb. 1 8 3 8 -1 8 3 7 , III, 6a. ed. revisada, con el tít. de Tratado de
Pandectas. Marb. 1 8 5 1 -1 8 5 6 , III, 7d. ed. 1 8 6 3 -6 9 [nueva ed. 1876}.
20) J. F. K IE R U L F F , Teoría del derecho civil com ún. 1
(único) tom o, Altona. 1839.
21) C. F. ROSSHIRT, Derecho civil común alemán. Heidel-
berg, 1 84 0, III.
22) Friedr. Cari, von SA V IG N Y , Sistema del derecho romano
actual. Berlín, 1 8 4 0 -1 8 4 9 , VHI. Como continuación: E l derecho
de obligaciones com o parte del der. rom, actual. Berlín 1 85 1-5 3,
II (obra inconclusa).
2 3 ) C. F. SINTEN1S, El derecho civil común práctico. Leipzig,
1 8 4 4 -1 8 5 1 , III, 3a. ed. 1869.
24) Ludw. AR N D T S, Tratado de Pandectas. Munich, 1852,

46
desde la 10a. ed. al cuidado de P F A F F y H O F M A N N 13a. ed.
1866, Trad. italiana de F. SERAFIN I, 4a. ed. corregida ente­
ramente, vol. I, parte prima 1883.
25) Al. BRINZ, Tratado de Pandectas. Munich, 1 85 2, Erl.
1 8 5 7 -1 8 7 1 , 2a. ed. reformada, L vol. a 3 vol. 1 part. 1 8 7 3 -1 8 8 6 .
3 vol. 2a. part. 1., según el manuscrito del autor, ed. de Eduard
BRIN Z. 1888. 2 y 4, al cuidado de LO T M A R , 1 8 8 9 -1 8 9 2 , 3 ed.
1 vol. I. 1884.
26) Fr. Ludw. K R E L L E R , Pandekten. Curso revisado luego
de la muerte del autor, edic. de F. FRIED BERG , Leipzig, 1861.
Nueva impresión, de LEWIS, 1866.
2 7 ) J. BARO N . Pandekten. Leipzig [8a. ed. 1 8 9 3\
2 8 ) C. Ge. v. WA CHTER, Pandekten. tomada de sus manus­
critos, edit. O. v. WACHTER, II, 188 0-1 88 1 .
2 9 ) H. D ER N B U R G , Pandekten. III. 1 8 8 4 -1 8 8 7 [4a. ed.
189 4. 5a. T. 1. 1896].
3 0 ) E. J. B E K K E R , Sistema del derecho actual de Pandectas.
1 vol. 1886, 2o. 1889.
3 1 ) E. H O LD ER . Pandekten. Teoría general. 1 891 (1 .18 8 6).
3 2 ) O. WENDT, Tratado de Pandectas. 1888.
3 3 ) F. R EG E L SB E R G E R . Pandekten. I tom o, Leipzig 1893.
(Manual de la ciencia jurídica alemana de BINDIG, I, 7. 1.).

Ademas se cuentan las siguientes obras con concepciones varias:

Rud. von H O LZSCU H ER, Teoría v casuística del derecho
civil común. Manual para prácticos. Leipzig, 1 8 4 3 -1 8 5 4 , III. 3a.
ed. luego de muerto el autor, al cuidado de Em. KU N TZE ,
Leipzig, 1 86 3-6 4. III.
Una visión abreviada del der. de Pandectas, dentro del espíritu
y las orientaciones de BRUNS, en la Enciclopedia de la ciencia
jurídica, de H O LT Z E N D O R F F, I, pp. 2 4 9 -2 7 2 (1 86 9 ), 5a. ed.
de ECK , pp. 4 2 5 -5 6 4 (1890).
Dentro de los compendios de cursos de Pandectas se destaca
p o r sus anotaciones bibliográficas muy completas:
Ed. BO CKIN G , Pandekten. Compendio de un tratado sobre
del derecho común y del derecho civil fundados en el der. romano,

47
5a. ed. 1861.
H em os de citar también algunas obras que si bien se re­
fieren concretamente al derecho romano, contienen estudios que
usualmente no abarcan los tratados de Pandectas, y otros que
aunque allí se encuentran, son superados p o r aquellos:
Ed. BOCKIN G, Institutionen. Tratado de d er.’ privado ro­
mano. 1 vol. Bonn, 184 3, 2a. ed. bajo el título de Pandectas del
der, privado romano, o Iustituciones del der. civil común, 1 vol.
Bonn, 1853, 2 vols. Leipzig. 1855.
Ferd. Z R O D LO W SK I', El derecho Privado romano. 1 vol,
Praga, 1877, 2 v o l 1880.
Por último, no se puede omitir la cita de dos obras que, aun
cuando conciernen concretamente al derecho particular, tienen
una importancia excepcional para el derecho común. Especial­
mente la primera debe ser tenida en cuenta en la enunciación
de la literatura jurídica:
Cari Ge, von WACHTER. Manual del derecho privado vigente
en el reino de Württenherg. 2 vols, (el lo . la historia del der, de
Württenberg). Stuttgart 1 8 4 2 -1 8 5 1 (Infortunadamente solo con
la parte general). D el mismo autor, Discusiones sobre los derechos
privados romano, alemán y de Württenberg, 3 cuadernos, Stuttgart
1845-46.
J. UNGER, Sistema del derecho privado general austríaco,
vols, 1 y 2, contentivos de la parte general, Leipzig, 1856-59,
Reimpresa más tarde, 5a. ed, 189 2, 6 vols., incluyendo el derecho
sucesoral, 1 8 6 4 [4a. ed- 1894],

§ 1 2 .a

También han de mencionarse a propósito del derecho romano

[y materias afines) las revistas más importantes [y recientes],
1) Revista para la ciencia jurídica histórica, publicada por
8A VIGNY, Eichhorn y Góschen (luego de la muerte del último,
ingresó Klenze y después Rudorff). Berlín, 181 5-1 85 0 , 15 tomos,
2) Revista de historia del derecho, publicada p o r Rudorff,

48
Br%tns, Roth, Merkel y Bóhlau. Weimar 1 8 6 1 a 1878. 13 tomos.
Continuó bajo el nombre de Revista de la fundación Savienv para
la historia del derecho. Sección romanística, editada p o r Bekker,
Pemice y Brunner. Weimar, desde 1880.
3 ) M useo rhenano de jurisprudencia, editada p o r Hasse.
Más tarde con él y luego de él, editada p o r Blume, Puchta, Puggé,
Bentham - Hollweg, Bócking y Unterholzner. Bonn. 1 82 7 -3 5 ,
7 tomos.
4 ) Revista de derecho civil y procesal, editada p o r v. Linde,
Marezoll y v. Wening - Ingenheim, luego p o r v. Schróter, y
p o r último p o r v. Linde y Schulte - Giessen, 1 8 2 7 -1 8 6 5 , 2 0
tom os, y nueva serie del 1 al 22.
5) Anuario del derecho común alemán, publicado por Bekker
y Muther; desde el 3er. cuaderno, del tom o 5, con la colaboración
de Stobbe, Leipzig, 185 7-6 3. 6 tomos.
6) Archivo para la práctica civilista, publicada primero p or
Gensler, Mittermeier y Schweitzer, y luego de numerosos cambios,
p o r Franklin, Rümelin, Mandry, Wendt, Bülow y v. Kohlhaas.
Heildelberg, luego Freibúrg y Leipzig, desde 1818.
7) Archivo para la ciencia jurídica práctica, editada p or
Elvers, Schaffer, Seitz y Hoffmann, y luego p o r Heizerling,
Marb, y Leipz, luego Darmstadt y Leipz, desde 1853.
8) Anuario para la dogmática del derecho romano actual v
del derecho privado alemán, publicado p or v. G erber y v. Ihering;
luego por Regelsberger y Ehrenberg, en unión de otros, desde
1857.
9) Revista de derecho privado y público de la actualidad, de
C. S. Grünhut, Viena, desde 1874.
10) Archivo para el derecho civil, editada p o r Kohler y
Ring. Berlín, desde 1889.
11) Revista de derecho comercial, edición de L. Golds-
chmidt, v. Hahn, Keyssner, Laband y Pappenheim. Erl. y luego
Stuttgart; desde 1858.
12) Contribución al comentario del derecho alemán (Conti­
nuación de la contribución al comentario del derecho prusiano),
editada p o r Gruchot, y posteriormente p or Rassow, Küntzel y

49
Eccius, Berlín, desde 1872.
13) Revista del proceso civil alemán, editada por Bush, y lue­
go por Schultzenstein y Vierhaus, Berlín, desde 1879,
14) Archivio giuridico. dirigida por P, Ellero, y luego por
Filippo Serafini, Bolonia, luego Pisa, desde 1869],

Revistas criticas nuevas:

15) Anuario crítico de la ciencia jurídica alemana, editada
por Richter, luego por Richter y Schneider, y últimamente por
Schneider solo. Leipzig, 1837-1848. 24 tomos.
16) Revista crítica para la ciencia jurídica en general, editada
por Brinckmam, Demburg, Kleinschrod, Marquardsen y Pagens-
techer. . Más tarde se retiraron Kleinschrod y Pagenstecher e
ingresaron Hillebrand. y Stintzing. Heilderberg, 1853-1859, 5
vols.
17) Sumario crítico de la ciencia jurídica y la legislación ale­
manas. editado por Amdts,Bluntschli y P ’ózl, Munich, 1853-1859.
6 vols.
Las dos últimas revistas se han refundido:
18) Revista cuadrimestral crítica de legislación y ciencia
jurídica, publicada conjuntamente por Amdts, Bluntschli, Dern-
burg, Hillebrand, Marquardsen, Stintzing y Pólz. Luego, con
numerosos cambios, por Bechmann, Hellmann, v. Maurer, v.
Seydel y Ullmann,. Munich, luego Freiburg y Leipz; desde 1859.
19) [Periódico central para la ciencia jurídica, editado por
v. Ktrchenheim, Leipz, desde 1881, Contiene recensiones sobre
las nuevas obras],

V. ORDEN DE LA OBRA

§ 13

El orden de la obra es aquel en el que habitualmente se expone

la materia, y responde a las siguientes observaciones: Todo
derecho privado tiene dos cometidos: Debe regular: 1) Tas

50
relaciones patrimoniales. 2) Las relaciones de familia. El derecho
patrimonial tiene com o contenido: a) Las relaciones jurídicas
respecto de las cosas, b) Las relaciones jurídicas de persona a
persona, o derecho de obligaciones1. El derecho patrimonial,
además, debe responder a la pregunta ulterior de cuál es el des­
tino del patrimonio de quien fallece. La naturaleza de los
principios relacionados con esta pregunta conforma el derecho
sucesoral2. Además, existen principios jurídicos que correspon­
den al derecho com o tal, abstracción hecha de un determinado
contenido, com o también existen principios a los cuales se
refiere el derecho en sí, o sea el llamado derecho objetivo, u
ordenamiento, com o materia suya. Estos últimos principios
no son, ciertamente, de índole de derecho privado, sino que
pertenecen al derecho público; con todo, se les reitera dentro de
una formulación completa del derecho privado, para que en nin­
gún caso se les pierda de vista. Los principios sobre el derecho
y los derechos deben ser expuestos con antelación al tratamiento

1 Cfr. § 38.39

2 Se discute a este propósito si el sistema privado ha de ser un sistema del derecho

0 un sistema de las relaciones jurídicas; o en otras palabras, si para la solidaridad
natural de las reglas jurídicas sobre el contenido de los derechos otorgados por
ellas, el significado de las relaciones vitales ciertamente ha de ser aquel ordenado
por las reglas jurídicas (PUCHTA, Museo Rhenano III pp. 297 y ss. e In stitution es
1 § 21 pp. 28 y ss.; STAHL Filoso/, d el der. 3a. ed. II. 1 pp. 293-300; cfr. a v.
SCHROTER, Anuar. crít. IV, p. 293; ARNDTS, id. VII pp. 196 y ss.; SINTENIS,
Rev. p. c- d. der. y práct. X IX . 2). En reconociéndose que la familia, dentro de la
ordenación de las costumbres, constituye una materia independiente, no puede m e­
nos de aceptarse también que las reglas jurídicas atinentes a esas relaciones, esta­
blecidas para ordenar el querer del individuo com o tal, sean consideradas com o una
unidad natural y que prescindiendo de la especialidad del contenido del derecho
que ellas otorgan, esta especialidad no puede ser tratada y reconocida de ningún
m od o siempre com o tal y que, p. ej. en el derecho patrimonial de familia, en toda
forma solo determinados puntos deban ser considerados así. O tro tanto sucede
con el derecho sucesoral, cuyas características no conducen a ningún tratamiento
especial del contenido de los derechos que establece (esto se afirma tod o lo
mas respecto de la herencia, pero sin alcances sobre el legaido) sino que se proyecta
en las peculiaridades de las relaciones reguladas, puesto que se trata de la suerte
del patrimonio de un difunto. Pero, por último, tam poco se puede construir un
sistema aparte adecuado de reglas jurídicas, cu yo contenido sea el patrimonio de
la persona viva, sobre la mera diferencia del contenido del derecho. Así resultaría
imposible, siguiendo este punto de vista, la ordenación de las obligaciones especiales,

51
de los derechos determinados. De ahí resulta el siguiente orden:

I Del derecho en general

II De los derechos en general
III Derecho de las cosas
IV Derecho de obligaciones
V Derecho de familia
VI Derecho sucesoral

El derecho de familia se coloca antes del derecho sucesoral, con

fundamento en la observación tradicional y correcta de que el
derecho de familia, com o el de las cosas y el de las obligaciones,
tiene que ver con las relaciones jurídicas de la persona viva. Las
secciones I y II se estudian conjuntamente y se designan con el
nombre de “ parte general” .

y la posesión, que no es ningún derecho sobre la cosa., sino una relación jurídica,
respecto de la, cosa, se remitiría al derecho de obligaciones, o a la teoría de la usuca
pión, o a la parte general.

52
 LIBRO PRIMERO

DEL DERECHO EN GENERAL

CAPITULO PRIMERO

FUENTES DEL DERECHO

I. LA LEY*

§ 14

La ley es la declaración del Estado de que algo debe ser derecho1.

Quién tiene ese poder de obrar en nombre del Estado, es una pre­
gunta que solo se puede contestar delante de cada derecho y

[* REGELSBERGER I, § 18; STOBBE I § 18; GIERKE I § 18; HAENEL, Der.

estatal alemán I (1892) § 27. § 36 y ss.; LAB AND. D er, estatal d el im perto ale­
mán (3a. ed. 1895) I 8 54 y ss.; MEYER. Trat. d e der. estat. alemán (4a. ed. 1895),
§ 155 y ss.; ZO R N , Der. est. d el im perto alemán (2a. ed. 1895 8 14, 3 § 15 y ss.;
BINDING, Manual d e der, penal I (1885) § 40. Para más bibl. v. a LABAND
§ 54; MEYER § 155, n .l ].

Cuando SCHLOSSMANN, E l C ontrato, pp. 169 y ss. espec. p. 186, desconoce a

la ley el carácter de fuente de derecho, es porque él no entiende por derecho el
“ positivo vigente” , sino aquel derecho “ verdadero” , basado en el conocim iento libre
y en la evolución de los principios de “ equidad” . Frente a esta diferenciación no
hay nada que objetar en sí y de por sí, com o no sea la pretensión de SCHLOSSMANN
de darle valor a ese derecho verdadero en una medida exagerada. C ff, § 2 8 , n.4.
Dicho autor asume la misma actitud frente a la costumbre. Cfr. respecto de la ley
el § 15 n.4, [La definición que se ofrece de ley en el texto corresponde al con cepto
de ley del Estado en su sentido material, según la teoría estatista predominante.
Com o corresponde a los Estados constitucionales m odernos, el texto habla luego
solo de, aquella ley en sentido material, que al propio tiempo es ley en sentido formal,
es^iecir, de aquella que es promulgada por decisión de la representación del pueblo.
Más adelante el texto trafa, nota 2, de la “ ley provisoria” , promulgada sin dicha
decisión. Empero, dentro del con cepto de ley, en su sentido material deben incluirse
todas las decisiones estatalmente admitidas (del Emperador, del Consejo Federal, de
los principes gobernantes y, en fin, de otros órganos más altos o más bajos), que
pueden establecer reglas de derecho, Qué tanta amplitud pueden tener esas decisio-

53
dentro de cada Estado lA\ [Para una ley imperial alemana es
necesaria la decisión coincidente del Consejo y de la Cámara
Federales]1-b-. En los estados federales monárquicos le corres­
ponde a los príncipes tanto el poder general, com o el poder de
legislación, siendo todos iguales a la postre^'eln la decisión, habida
cuenta de la representación de los Estados reunidos. De ahí que
si a una ley le llegare a faltar la adhesión del soberano de uno de
los Estados, esa ley no sería válida, y los jueces no podrían fundar
decisión alguna en ella2.

nes, es algo que com pete a la decisión del derecho estatal, igual que la respuesta
a la interrogación de si existen leyes en sentido formal que no correspondan a aque­
llas que lo son en el sentido material. -El con cepto de ley habrá de ampliarse por el
primer aspecto con miras a abarcar las demás disposiciones emanadas de otros poderes
dispositivos del estado, especialmente de las entidades autónomas ( § 19). Cfr. a
LABAND, p. 488; MEYER §155 II, p. 483. En oportunidades, en el lenguaje
ju ríd ico, se entiende por ley cualquiera disposición de derecho, sin consideración
a la manera com o ha sido estatuida. Ley de Intr. al B.G.B. 2. Cfr. a REGELSBER-
GER I § 1 8 , n .l ; LABAND I, p. 488, n . l ] .

A sí se entiende la inaplicabiüdad directa de las reglas romanas fundamentales

de los edicto,, decreta, rescripta, donde quiera que existe una Constitución. Donde
decide la sola voluntad de los regentes, es menester el establecimiento de normas
vinculantes establecidas por ellos, en cualquier sentido que sean, las cuales no siem­
pre emanan ciertamente del derecho romano.

Const. Imp. art. 5 [Desde el punto de vista prevaleciente en la doctrina, en

los casos en que la decisión de la Cámara federal sigue a la del Consejo federal,
o sea cuando la Cámara simplemente acoge el patrón señalado por e l Consejo, es
indispensable una segunda decisión de este (sancionatoria). LABAND I t. § 55
pp. 516 y ss.; MEYER § 163, n.4; ZO R N § 15 pp. 143 y ss. y la bibl. allí citada
A. M. GIERKE I § 18, n . l l ] ,
1c I
[Sobre Mecklenburg, cfr. a WOHLAU, Der. d el Bst. d e M ecklenburg, I, pp. 286 y
ss.; GIERKE I, § 18, n .l ] ,
2
Este punto se ha debatido con razones insuficientes; v. concret. LINDE A rch.
p. la práct. civ. X VI pp. 305 y ss. (1883); BISCHOF, Rev. p. der. civ. y 1. práct.,
X V I, pp. 235 y ss. 385 y ss., X VII, pp. 104 y ss.; 253 y ss. 448 y ss. XVIII pp.
29 y ss. 393 y ss. (1859-61, inconclusa); M ARTIN, La inclusión, d e las decis. judie, pru­
sianas en las leyes y p recep tos d e los E st. con stit. federados, Ce lie 1865; BOHLAU,
D er. Est. d e M eckl. I § 50; LABAND, D er. estatal, I, 526 y ss. cfr. pp. 499, 513 ,
580 y ss.; JELLINEK L ey y p recep to, pp. 396 y ss. En contra de LAB AN D , GIER-
KE, en Anuar, de Schmoller VII, cuad. 4. pp. 90 y ss.; en sentido afirmativo
cfr. espec. a: H.A. ZACHARIAE, Der. est. d el Imp. alemán, II § 175, n . l l ; GNEIST
sostiene que el juez debe indagar si una ley se ajusta a la Constitución? Concept.
de la 4a. jom ada de jur. alemanes. Berlín, 1863; Anuar. Planck p. la dogm . IX, pp.

54
288 y ss. (1868, espec. contra el escr. de MARTIN cit. arriba). La bibl. posterior
se encuentra a plenitud en el D er. Priv. alemán de BISCHOF, edit. por ROTH, I,
§ 48, n .l Una visión de lo tratado en las jom a d . 3 y 4 de los juristas alemanes sobre
este problema, en la obra de M ARTIN.- A llí se afirma que el juez rechaza la ley
promulgada sin la aprobación del representante del Estado, porque ella no es de
m od o alguno la voluntad del Estado. Siempre que la Constitución exija para el ejer­
cicio del poder legislativo el asentimiento del representante del Est. federado, se
afirma no que ese poder no deba ser ejercido sin él, sino que no pu ed e ejercerse sin
dicho asentimiento. (PLANCK, I, pp. 305 y ss.). gi com o ocurre en la mayoría
de los Estados alemanes, el gobierno del Imperio ha dictado leyes con vigencia provi­
sional aun sin el asentimiento de los representantes de los Estados, sus mandatos
solo tienen aplicación en los mismos términos de esas leyes: com o provisionales.
(PLANCK, pp. 341 y ss.). Entonces n o podrá el juez dejar de asumir el conocim iento
por falta de verificación de la constitucionalidad de la ley, si esta fue adoptada de
conform idad con la Constitución (p. ej. según la Const. de Prusia de 1850, art. 106,
o luego, la de Oldenburg, 1852, art. 141 v. las com . de PLANCK pp, 3 24 y ss.). En
los casos concretos se presentan múltiples dificultades: 1) Puede el ju ez com probar
la legitimidad de la votación, la regularidad del trámite, el número de votos y el
quorum necesario? N o; esos son hechos “ Interna corp oris” -, para el ju ez basta el
hecho del asentimiento de la representación del Estado. GNEIST, pp. 24.25; PLANCK,
pp. 364 y ss. [Más correctamente: el ju ez al examinar los docum entos públicos
correspondientes tiene pruebas suficientes y debe respetar las decisiones de los órganos
legislativos competentes en sus varios pasos (JELLINEK, pp. 401 y ss.; GIERKE, I,
§ 18 p. 157. e). Con estas razones se llega con JELLINEK y LABAND, loe. cit. al
resultado de negar por com pleto el poder de examen del ju ez, si se acepta con ellos
que la expedición de la ley por parte del emperador (o de los monarcas) no simple­
mente vierte en docum entos la decisión precedente y coincidente del Consejo y la
Cámara federales (decisión de los representantes del pueblo de los Estados federados)
(asi haya pruebas manifiestas en contra), sino que resulta decisiva para excluir cual­
quier análisis ulterior, LABAND, I, p. 538, da un paso aún más lejos, puesto que él
afirma que la promulgación de la ley en el periódico legislativo imperial hace presumir
incontestablemente la sanción precedente del Emperador. JELLINEK, p. 405. n.23
es de un parecer distinto. Sin aceptar la naturaleza decisivamente incontrovertible de
la promulgación, se inclina a acentuar su carácter de sola docum entación de la deci­
sión mencionada del Consejo y la Camara federales (representación popular). Eviden­
temente es admisible el examen judicial sobre si un m andato se encuentra dentro
de las lindes del ordenamiento ju ríd ico, en el caso de que dicho examen no esté
legalmente excluido (com o en Prusia respecto de los mandatos reales, según el art.
106 V.U ). JELLINEK, pp. 406 y ss.; LABAND I § 58, p. 581; ZO R N § 17 n.8.
p. 484; MEYER § 173 n.6, p. 547; R.G . X X IV 1; Más hondamente se proyecta el
art. 2 de la Const. Imp. en su adm onición al juez para que examine si una ley de un
estado federal o un mandato estatal se ajusta al derecho imperial, examen que no
puede ser prohibido por ley estatal alguna]. 2) Cóm o operaría si una Constitución
es derogada y la Constitución expedida se remite a una com pilación estatal? . “ Igual
que para los particulares, este aspecto de la cuestión es trascendente para los poderes
estatales- Es un problema de conciencia” GNEIST pp. 30-32. Una posición peculiar
sobre este asunto es la que asume STOCKM AR, Rev. p. el der. civil y la práct. X pp.
18 y SS. (1853). El sostiene que la pregunta solo puede ser contestada con base en los
derechos especiales de cada Estado federal, y que del derecho com ún estatal aleman
cuando más surge una presunción para la afirmación o negación de aquellos (él
dice no a este o al otro). Respecto de la práctica v. IV, 250. V. 225, X X V I, 99,

55
Pero para que la expresión del Estado cree verdadero derecho, es
menester que se la de a conocer en forma adecuada. En este
sentido la acción de dar a conocer la ley (promulgación, publica­
ción) plantea a su tum o la pregunta de si en el Estado se pueden
acatar las normas apenas sean expedidas. [En el Imperio, corres­
ponde al emperador la orden de ejecución y la promulgación de
las leyes; la orden de ejecución se expide con la mera firma; la
promulgación se realiza por medio del periódico legislativo impe­
rial2 4 ].

Es discutible si una ley ha sido adecuadamente publicada211,

mas entonces no se acude a aquellas reglas decisorias cuando
se trata de hechos controvertibles sobre cuya consideración
se enfrentan las partes. Entonces rige más bien el axioma'de que
el juez conoce el derecho por el conducto oficial y debe tomarlo
así para su aplicación3. [Conforme al derecho imperial4 esto

X X X II, 101, X X X V III, 199. (leyes imperiales) Recop. X X IV , p. 3. V . también la

nota a la última cita en el mismo § dentro de la excelente traducción italiana del
présente tratado, adelantada por los profesores FAD D A y BENSA en Genova a partir
de 1887.

2,4 Const. imp. art. 2. 17 [Cfr. a LABAND I § 55 III, IV; MEYER § 163, 4, p,
507. La sanción y la orden de promulgación de una ley constitucionalmente aprobada
por el consejo y la camara federales, es un deber constitucional del emperador, cuyo
veto indirecto y extraordinario, afirmado por DERNBURG I § 25, n.5, no tiene
lugar, en verdad. Cfr. a LABAND I, p. 520, n .l. 514 y ss.; MEYER § 163. n.5.;
§ 15, n.29. Otros tratadistas de der. constit. son de opinión distinta. Cfr
la bibliogr. citada por los prenombrados].
2b
[El examen se plantea en torno de la pregunta relativa a la publicación: Hasta
donde, una vez establecida esta, puede continuarse la interrogación para indagar si la
le y ha sido “ promulgada” , es algo que depende esencialmente de las respuestas dadas
en la nota 2 precedente. A sí mismo viene al caso la pregunta relacionada con. el
ámbito territorial de vigencia de la ley» Un caso interesante sobre debate acerca de
la publicación: Recop X LV, 159: Mediante su aplicación constante una ley puede
alcanzar vigencia consuetudinaria, de m od o que resulta innecesaria la prueba de su
publicación].

3 lura n ovit curia. SAVIGNY I pp. 187 y ss.; BAYER, C ontribución, pp. 682 y ss.;
WETZEL, Proc. civ. § 20 No.2 Cfr. infra § 17, n.2, R ecop. I, 127, IV. 92, VIII,
85. 226. IX, 210, 248, XI, 1. 208. X V III, 101, X X I, 90. X X V , 1, 112, X XV I,
215. [XXXV. 253],
4 [Cód. proc. civ. 265. SEUFFERT, Com entario. STEIN, El con ocim ien to particular

56
es evidente en lo atañedero a las leyes imperiales y a las del Es­
tado dentro del cual el juez ejerce jurisdicción o cuando en un
sector de aquel tienen vigencia determinadas leyes, en el sentido
material del término, al paso que el derecho vigente en otros
Estados (incluso en otros Estados de la federación), así com o el
derecho consuetudinario5 y los estatutos6 , tienen que ser demos­
trados adecuadamente, pues se considera que el juez no tiene
conocim iento de ellos6 *. A este propósito, el juez puede echar
mano de cualquier medio probatorio, y si ninguna de las partes
se lo solicita, puede proceder a la obtención del conocimiento
de tales normas por su propia iniciativa7. Sin embargo, el tema
de la carga probatoria no resulta entonces indiferente,8 pues la
parte cuyo éxito depende de la com probación del precepto con­
trovertido, quedará en condiciones de inferioridad cuando quiera
que este no se pueda establecer],

del ju ez (1893), pp. 174 y ss.].

5 [Cfr. § 17].

6 [Disposiciones jurídicas autónomas que, com o los derechos particulares, solo tienen
un ámbito local de validez. STEIN, o b , cit. p, 176, n.5. encuentra extraño que el
tribunal imperial, X X I, pp, 175 y ss. considere al derecho de la ciudad de Lünenburg
com o un estatuto, en el sentido del art. 275 del c.proc. civ., siendo que es un derecho
estatal. En realidad, ese derecho es un estatuto autónom o, que el soberano simple­
mente confirm a].

6 a [Leyes imperiales III p. 150, X , p. 172, X V III, p. 264, X X IV , p. 391],

7 [El ju ez no debe reducirse a seguir los planteamientos de las partes, sino que ha de
acudir a otros medios de conocim iento. Leyes imp. X X I, p. 177. Indecisa, L. i VI
p. 374],

8 [Leyes imp. X X I, pp. 175 y ss.].

57
 II. EL DERECHO CONSUETUDINARIO*

A. Concepto y fundamento de su vinculatoriedad.

§ 15

Entiéndese por derecho consuetudinario aquel derecho1•que se

configura sin ley alguna del Estado, básicamente por su ejercicio,
dentro del cual y para su reconocimiento, lo primordial consiste
en la com probación de su práctica, porque si para que ese derecho
sea tal es preciso su empleo, la com probación de este es lo que le
imprime fuerza vinculante al derecho consuetudinario1. Por
* G . Fr. PUCHTA, El d erech o consuetudinario, 2a. parte (1820-1837); SAVIGNY,
Sistema I § 8, pp. 18. 25. 27 (1840); G. BESELER, D er. popular y der. d e juristas
(1843). Recensión de esta obra, de G. Fr. PUCHTA, en el Anuar. p. la crít. cientif.
1844, Nos. T - 4. También en ed. espec. Berlín 1844. Réplica de BESELER, Leipzig
1844. BRINCKMANN, E l der. consuetudinario en el der. civil com ún, en el d er.
proc. ctv. y en los usos com erciales 1 vol. (único) (1847). Fr. ADICKES, Sobre la
teoría d e las fu en tes d el d erech o (1872). A prop. BRINZ, Rev. crit. cuadr. V.J.S. X V ,
pp. 162 y ss. y DAHN, Rev. p. la leg. alem. V I, pp. 553 y ss. STURM, D erech o y
fu en tes d el d erech o, p. 1 y ss., 153 y ss.(1883). ZITELMANN, Arch. giu, pract. LXVI,
pp. 324 y ss, (1883). RUMELIN, Anuar. p. dogm. X X V II, pp, 153 y ss. (1888).
SIN TENIS I § 3; WACHTER I § 2 2 ; e l mismo, Der. privado d e W ürttenberg II
§ 9.10. UNGER I § 5.6 (A llí D W ORZAK, Rev. cuadr. V.J.S., de Haimerl p. el d.
austríaco VII pp. 68 y ss.). BESELER § 29-36. STOBBE I § 21 23. ROTH I § 44
GOLDSCHMIDT, Manual d e der. com ercial I § 35, ROTH Der. civ. d e Baviera I
§ 9. BOHLAU, Der. estatal d e M ecklenburg I § 43, 52-55. PFAFF y HOFFMANN,
Com entarlos al cód. civ. austríaco I pp. 230 y ss. [DERNBURG I § § 26-29.
HOLDER § 6. REGELSBERGER I § 19-23, § 2 5 . GIERKE I § § 20.21. SCHUPPE,
D erech o consuetudinario (1890). AFFOLTER, Rev. Grünh, XVIII, pp. 728 y ss.
(1891). BERGBOHM, Jurisp. y fllo so f. d e der. I (1892) I p. 502 y ss. FRENZEL ,
Der. y p recep to ju ríd ico 1892, pp. 11 y ss. EICH, Der. consuetudinario y teoría s so­
bre la costum bre, Erl. Diss. (18 9 6 )].

* [Solo preceptos jurídicos y no derechos subjetivos pueden afirmarse com o derecho

consuetudinario. Leyes imp. X X X III, N o. 4 l] .

Esta es la opinión predominante sobre la razón de ser de la fuerza vinculante del

derecho consuetudinario (expresa correctamente: el precepto empleado perdura­
blemente co m o precepto ju ríd ico); se afirmó fundalmentalmente por SAVIGNY, y
a su realización está consagrada la obra de PUCHTA mencionada atrás. Un análisis
detenido del estado actual de dicha opinión con sus distintas tendencias y fluctua­
ciones (sentido jurídico o sentimiento ju ríd ico; voluntad jurídica; com probación
de que el precepto usado es ju sto, o de que es derecho en sí y de por sí) en ZITEL­
MANN, p. 374 y ss. (364 y ss). [(SCHUPPE, E l der. consuetudinario. Defensa de la
opinión predominante. Derecho originario: el que reconocidamente fundado en la

58
ello, en últimas, la fuente de todo derecho positivo se encuentra
en la conciencia del pueblo, pues incluso en los detalles, para el

voluntad del pueblo (pp. 34 y se.) tiene por contenido un deber ser con contenido
genuino. Derecho legislado: La voluntad popular quiere el Estado y sus mandatos.
Derecho consuetudinario: Reacción de la voluntad popular primaria contra las
voluntades secundarias (del Estado) (pp. 99 y ss. 127 y ss. 132 y ss). Recapitulación ,
p. 127. 150. Sobre esta obra, HOLDER, period. ilustr. GOTT 1890, pp. 353 y ss.
(dentro de la opinión prevaleciente)], [Cfr. también a HOLDER § 6 —Contra la teoría
de SAVIGNY - PUCHTA, BERGOHM, loe. cit. STAMMER, E con om ía y d erech o, pp.
506 y ss.]. Anteriormente, con antelación al con cepto hondamente arraigado por
la escuela histórica de la afirmación del derecho en la soberanía, se buscaba un apoyo
externo para fundar la validez del derecho consuetudinario y se encontraba de pre­
ferencia (incluso el con cepto de autonom ía [§ 19] era aportado, cfr. BESELER § 29
n.3) en la aceptación tácita del legislador. Esta opinión, combatida con la máxima
amplitud por PUCHTA, no ha sido todavía desechada del tod o. El propio SAVIGNY
volvió por ella: Der. priv. d e M aurenbrech I § 19; KIERULFF p. 13. Reinh. SCHMIDT,
A nuario Judicial, 1844, pp. 395 y ss. E. MEIER, La form ación furid. en el Estado y
en ¡a iglesia (18 6 1 ; v. sobre esta obra y en contra suya a REGELSBERGER, Rev. cit.
cuadr, V.J.S. IV, pp. 321 y ss.) y más recientemente BRUNS en la Enciclopedia de
HOLTZENDORF I § 7. A sí mismo BINDING, Manual d e der. penal I, pp. 202.
209 y ss. (1885). RUMELIN loe. cit. (1888) [SEYDEL, Der. estat. bdvaro II, p.
310, y la Diss. de Munich: v. HAGENS: Estado, derecho, der. popular (1890), p.
18, y HERZFELDER, P od er y d erech o (1890) p. 149 y ss. 146 y ss.]. Esa opinión,
en to d o caso es valedera para aquellos Estados en los cuales el ejercicio del poder
legislativo está vinculado constitucionalmente a determinados presupuestos, ya que
hasta entonces se sostenía sin argumento infirmatorio, que frente a tales mandatos
constitucionales, quedaba definitivamente excluida la manifestación tácita del legis­
lador. v. también a ZITELM ANN, pp. 361 y ss. [Contra la teoría de la manifestación
tacita del legislador están igualmente GIERKE I § 20, pp. 162 y ss., REGELSBERGER
I § 17, nn. 7.8.- HAENEL, Der. estatal I p. 171: El derecho público decide, según
la posición soberana del Estado, bajo qué presupuestos se le reconoce en el proceso
al derecho consuetudinario la fuerza vinculante com ún de la normatividad jurídica].-
ZITELM ANN, rechaza no solo la teoría de la permisión, sino también la del recon oci­
miento (una crítica interesante, pp. 412 y ss.; coincidente con él RUMELIN, ob . cit.
pp. 196 y ss.). En tales circunstancias no le queda más que una razón para n o renunciar
a la validez del derecho consuetudinario: vale porque se le emplea. ZITELM ANN, c o ­
loca al iado del ser ya empleado la posibilidad de llegar a ser empleado en el futuro, y
determina el con cepto de la validez de un m od o peculiar (“ la validez de un precepto
ju ríd ico n o es nada en sí” ; la validez se encuentra en su representación en “ las gentes
bien pensadas” ; tal representación se produce en virtud de la soberanía fáctica y
largamente observada del precepto). En contra, RUMELIN, ob . cit., pp . 167 y ss.
251. [(SCHUPPE, pp. 9 y ss. 164 y ss.)]. También DERNBURG I, p. 59desistede
dar razones de la fuerza vinculante del derecho consuetudinario.- [N o se le puede re­
prochar a DERNBURG el que renuncie a fundamentar la validez del der. consuetudina­
rio, pues en su opinión no hay razón que la sustente, v. también a FRANKEN, D erech o
d e Juristas, en Homenaje de la Fac. de jurispr. de Jena a GNERST en su ju bileo d o cto ­
ral (1889) pp. 3 y ss. GIERKE I § 20 IIIJ. Las fuentes reducen la fuerza vinculante
del der. consuetudinario al tacitus consensúa y a la tacita con ven tio civium o populi,
§ 9, 11, I. 1, 2, 1. 32. § 1. I. 35 D. 1, 3, cfr. ULP. § 4 (otros pasajes en los cuales se
reconoce en general la fuerza vinculante del derecho consuetudinario, son: 1.32-34.

59
pueblo a la postre su conciencia es la medida de las cosas1-*. Sin
embargo, el sentido jurídico del pueblo, puede establecer el
derecho en dos formas, una inmediata y otra mediata. Mediata­
mente, crea derecho por la vía de la legislación1-11. Inmediatamen­
te estatuye derecho por medio de sus usos y costumbres2. Y
en verdad es este procedimiento originario de creación del derecho

36-39 D. 1, 3 ,1 .1 - 3 C. 8, 52 [5 3 ]). [Cfr. infra n.5.].

1-a# Lo cual es evidente, dado que ni en el razonamiento general, ni en los detalles,

puede el pueblo, llegado el caso, ser irrazonable.

1-b-Cfr. a PUCHTA, ob. cit. I, pp. 142-143. 161. 182. STAHL, Filos, deI derecho,
II, 1, pp. 237. 23 8 ; de otra parte BIERU N G , Crítica d e los prin cipios ju ríd icos
básicos, la . parte (1877), 2a. (1883) pp. 351 y ss. [Cfr. infra, n.5].

2 Ellos fundamentan al derecho p o r la vía d el uso. La convicción jurídica que no se

emplea, no es derecho |L. imp. X X , p. 30 5 ]. Según la opinión de SAVIGNY y
PUCHTA, reiterada recientemente por STOBBE 1 § 22; WOHLAU, ob . cit. pp.
271. 325; ADICKES ob. cit. pp. 42 y ss. 59. 60; DAHN, ob . cit, p. 567; THOL,
Der. com ercial I § 11. 12, n.4., el uso (costumbre) es simplemente un medio
de conocim iento de lo que es derecho, incluso el preexistente. Pero para otros
autores (principalmente STAHL, Fitos, d el der. II. 1. pp. 238. 239; WACHTER I, p.
103. D er. pvdo. de W ürttenberg II, p. 33 n .9 ; SINTENIS, ob . cit. nota 9. UNGER,
o b . cit. pp. 37.38, cfr. también a ZRODLOW SKI, dér. pvdo. rom ano 1, pp. 31 y
ss.), con toda razón, debe acentuarse este con cepto “ espiritualista” frente al signifi­
cado del uso com o form a constitutiva esencial del derecho, n o solo porque la
convicción jurídica no usada, en cuanto puramente contemplativa, no puede ser
tenida en cuenta, sino porque lo que no se expresa com o convicción jurídica por
m edio del uso, no tiene entidad suficiente para afirmarse com o derecho. N o es la
simple convicción jurídica teórica la que crea derecho, sino aquella que cuenta con
energía suficiente com o para determinar la configuración de las relaciones jurídicas
(ZITELMANN, p. 413, n o tiene en m ucho la fuerza de este argumento). Es factible
que el uso pueda alcanzar un significado mayor. Puede, ante tod o, fundar la convic
ción jurídica (en este respecto v. principalmente a BESELER, der. popular y dér. de
juristas, pp. 76-79; der. privado alemán § 33-3 5 ; más lejos aún va KIERUFF § 2;
al com ienzo). Esto es admitido por SAVIGNY (ob. cit. I pp. 35-37) en forma subor
dinada para las disposiciones de detalles o relativamente indiferentes (de otra manera,
PUCHTA, ob. cit. II. pp. 5 y ss.). En la naturaleza de las cosas no hay nada que haga
forzosa esta circunscripción(cfr. también a SINTENIS I, § 3, nn. 9.10. [IHERING, La
voluntad posesoria, p. 40]). A sí la fuerza de los hechos mantenida en pie a través de
largo tiem po n o permite desechar ningún sentimiento humano; y cuanto mayor su
prolongación en el tiempo, mejor se presenta en su ser genuino, com o derecho.
Entonces la pregunta que surge es solo la de si un uso cuya necesidad jurídica no
sea reconocida de antemano con relación a otros preceptos de los que SAVIGNY
considera com o tales, puede llegar a afirmarse. Esta pregunta está llamada a una
respuesta negativa en los casos ordinarios y en los restantes, cuando menos suscita
esa misma contestación (cfr. § 16, n.3). Cfr. a ADICKES, ob . cit. pp. 30 y ss.
[HOLDER § 6 p. 29 : Las reglas fundamentales observadas realmente por las volun-

60
el que tiene más trascendencia práctica, toda vez que cualquiera
legislación requiere una adhesión ulterior del pueblo. En la misma
medida en que una legislación evoluciona, en el trasfondo se
mueve el derecho consuetudinario. Cada vez resulta más difícil
pensar en la convicción jurídica unitaria de un pueblo, teniendo
en cuenta el crecimiento considerable de las relaciones y de las
diferencias singulares que las separan. El derecho consuetudina­
rio se recoge principalmente en pequeños sectores del pueblo,
círculos geográficos, profesionales, etc.3 o acoge la presentación
conciliadora del derecho de juristas y se aproxima a él. De ahí
que en los tiempos presentes la legislación sea, cada vez con más
intensidad, la fuente más importante del derecho, y que el dere­
cho consuetudinario asuma una posición y un ámbito subor­
dinados frente al derecho legislado4 5 .

tades individuales en su tráfico re cíp ro co 'se convierten en reglas jurídicas básicas

merced a la generalidad y a la constancia de su observancia y a su acogida posterior
por parte de otros miembros sociales.- REGELSBERGER I § 20, pp. 170 y ss.: Una
regla consuetudinaria llega a imponerse com o norma por su empleo prolongado en
el tiem po en determinadas relaciones de la vida de manera uniforme, con recon oci­
miento de su eficacia ju r íd ic a GIERKE I § 20 pp. 170 y ss.: El reconocim iento
ju ríd ico se manifiesta en la" aplicación inmediata del precepto por la conciencia
social que lo considera precepto en las relaciones de la vida. El derecho con
suetudinario alcanza así su fuerza mediante un uso, y esa fuerza proviene de la
mayor duración en el tiempo de la repetición uniforme de aquel com o pauta externa
observada en el com ercio.- LABAND, D er. d. Estado I, § 54 pp. 488 y ss.: La
validez de los preceptos consuetudinarios se funda en la conciencia de la vinculato-
riedad jurídica de un uso establecido.- DERNBURG I § 26.5 entra en polém ica contra
la necesidad del reconocim iento ju ríd ico, considerado com o un requisito indepen­
diente. del derecho consuetudinario, y opta por exigir tan solo una costumbre jurídica
con bastante prolongación en el tiempo (§ 27 ), pues la mera consideración de que
un precepto de honestidad haya sido observado duraderamente, no lo convierte en
derecho consuetudinario ( § 2 7 .3 ); en esta forma reintroduce la idea del reconoci­
miento ju ríd ico que antes habla desechado, y que no es algo aparte de la costumbre,
sino una calidad de esta. Cfr. infia n .5j.

3 En el primer caso existe un derecho consuetudinario particular, mientras que en el

segundo es com ún, no obstante que no tenga validez para todos los miembros de la
cómunidad. En GUYET, Arch. p. la práct. civ. X X X V , pp. 12 y ss.(1852) se encuen­
tra una exposición especial sobre el derecho consuetudinario particular. Acerca de
los usos mercantiles v. a GOLDSCHMIDT, Manual d e der. com ercial I § 35. 36;
LABAND, R ev. p. der. com . X V II, pp. 466 y ss. [HAGEN, L o s usos y la buena f e en
el trá fico (1894)].
4
V . también el § 18.4. A mas de una posición subordinada del derecho consuetudi-

61
nano frente al legislado, se puede pensar en una dignidad inferior del mismo? En
opinión de SAVIGNY y PUCHTA lo adecuado es invertir el orden, de manera que
el derecho consuetudinario se coloque en la primera línea. BOHLAU, ob . cit. enseña
(“ quizás algo paradójicamente’,’ com o él mismo agrega) que solo el derecho consuetu­
dinario es derecho, pues la ley es mera voluntad del Estado. De otra parte, en los
tiempos recientes ha surgido una reacción contra la “ idolatría del derecho consuetu­
dinario” . BRUNS, en la Enciclopedia de HOLTZENDORFF, I. § 7. v. también a
IHERING, E spíritu d el der. rom . II § 25 y cfr. su obra La lucha p or el d erech o (Viena
1872; 12a. ed. 1895) pp. 12 y ss., así mismo PFAFF y HOFMANN, o b . cit. p. 1276.
En verdad no se puede pasar por alto el hecho de que el derecho consuetudinario
es solamente la expresión de la existencia total de lo practicado en su determinación
histórica contingente, en tanto que la ley corresponde a una ponderación consciente
de los principios y de determinadas concepciones, con miras a alcanzar una finalidad
[cfr. nota 5 }.

5 Las preguntas formuladas en este § se encuentran aclaradas sustancialmente en la

obra citada de STAMMLER, E conom ía y d erech o, según la con cep ción materialista
histórica (1896), por cierto no representada por el autor (pp. 440 y ss.). A ells c o ­
rresponden estas expresiones básicas planteadas principalmente en el libro quinto:
El derecho del derecho, pp. 485 y ss.): Derecho es aquello que tiene el sentido de
ordenación coercitiva vigente e inviolable de la vida humana comunitaria (p. 498;
cfr. pp. 492 y ss). Ordenación coercitiva no quiere decir un forzamiento de hecho,
sino que el derecho alienta la pretensión, llamada a ser eficaz sin necesidad del concurso
de la adhesión del particular sometido .a él, razón por la cual el derecho se diferencia
de las reglas meramente convencionales (cfr. pp. 125 ^ s s .). Así también se distingue
del mandato arbitrario, dado que, a la inversa de lo que ocurre con esté, en las reglas
jurídicas, quien las dicta quiere quedar vinculado a ellas, del mismo m od o que sus
destinatarios; de este m od o el derecho rige en el sentido de que cuando no se le
tpiiera acatar es preciso, primero que to d o , sustituirlo por otro derecho (pp. 497 y
ss.). En esa forma la inviolabilidad del derecho es apenas relativa, inviolabilidad
mientras está vigente, sin que exista ninguna seguridad objetiva dentro del concepto
de derecho frente a la posibilidad de su reforma (pp. 499 y ss.). El derecho nuevo
puede fundar un ordenamiento ju ríd ico eficaz sobre determinadas normas
por el, que ya no pueden resultar basadas en el derecho precedente, por grande que
fuera el n exo retrospectivo que tuviera el derecho último (pp. 492 y ss.). Así
se diferencia la constitución originaria del derecho de la derivativa (pp. 502 y ss.).
Nosotros no sabemos de dónde vino el derecho históricamente más antiguo (pp, 503 y
ss.). Es factible la formación del derecho nuevo de múltiples maneras, sin conexión con
el derecho anteriormente establecido. Entonces, cada regla está encajada dentro de
un poder establecido, que no se asienta en el derecho anterior (rebelión, conquista,
golpe de Estado, revolución y fenóm enos similares), si que también en tratados, que no
rezan con el ordenamiento ju ríd ico precedente, com o aquellos que fundaron el imperio
ale man y crearon^ poderes nuevos sobre los antecedentes; tratados internacionales,
cuando menos aquellos celebrados a com ienzos de la nueva época del derecho inter­
nacional, ba/o la form a d e d erech o consuetudinario, a pesar d e su prohibición p or el
ordenam iento ju ríd ico establecido (p p . 494 y ss,). En tales formaciones originarias
del derecho se pueden distinguir dos posibilidades: acuerdo entre quien lo establece

62
 V Quienes resultan sujetos a él, y su establecimiento unilateral por parte de quien
detenta el poder, contra la voluntad de los subordinados (p. 508). El d eten tad or d el
p od er ha de ser quien lo afirme; á un particular promulga un codigo, no crea ningún
derecho (p. 509). Dentro de una revolución o una guerra civil, o en una rebelión contra
el emperador, mientras el partido de los sediciosos y quebrantadores del derecho no
haya triunfado, n o se considera abolido el derecho antiguo, siendo posible al mismo
tiempo que sus dictados se apliquen con el criterio de reglas jurídicas en determinadas
comarcas y deroguen dentro de ese ámbito al derecho antiguo (pp. 509 y ss.), que solo
puede ser eliminado por medio del nuevo En caso de que un derecho pierda de veras
y del to d o su poder y su fuerza, sin que el derecho nuevo pase a ocupar su lugar, se
entronizarán el desenfreno y la anarquía, de m od o de hacer indubitable la vigencia
del derecho anterior, ya que n o ha sido derogado por un derecho nuevo, siendo esta
realización indispensable, su falta no es más que frustra excu ssu s de la eventualidad
com o en el derecho civil (pp. 509 y ss.), o sea hada (pp. 131 y ss.).

Personalmente adhiero por com pleto a la definición de derecho dada por STAMMLER,
en cuanto su empleo permite establecer cuál es el sentido del derecho, sin embargo,
con la definición del derecho están también relacionados los datos de los criterios
según los cuales un derecho vigente es el ú nico derecho y el derecho del cual se ocu ­
pa la ciencia jurídica, en sentencias de una manera uniforme que permiten distinguirlo
de los n o vigentes. Esos criterios n o están contenidos en la definición de STAMMLER.
Puede convenirse co n él en que para el con cepto del derecho es indiferente la calidad
de un precepto ju ríd ico com o vigente, n o derogado, siendo que en casos singulares
y esp ecífico s (pp. 131 y ss.) no basta el poder del derecho para su ejecución. Es
cierto que el derecho quiere tener un sentido independiente del asentimiento de los
súbditos y q u e, así mismo, su validez es independiente de la adhesión de ellos. Pero,
por cuanto el derecho no es creado por un particular, sino exclusivamente por un
d eten tad os d el pod er, y en caso de revolución o de guerra civil, solo por un partido
vencedor, y que solo así queda abolido el derecho anterior, el nuevo resulta realizado
por el partido más poderoso, lo cual se expresa (con plena precaución) diciendo que
únicamente ese derecho es tal, cuando tiene tras de sí un poder suficiente para su afir­
mación. Esto requiere explicaciones asequibles, que STAMMLER no ofrece. Qué es un
detentados del poder? Qué es un partido vencedor? C om o detentador del poder
solo puede designarse a aquel cu yos dictados encuentran una obediencia general y no
apenas excepcional; partido victorioso es aquel que ha som etido a la generalidad de sus
contendores, de tal manera que las rebeliones aisladas de los partidos vencidos no lleguen
a alterar su predominio general. Derecho es solamente aquel que encuentra su
sentido co m o regla inviolable de la vida comunitaria, dotada de plena validez, con
obediencia general y no solo excepcional. En mi sentir tod o derecho se basa en su
reconocim iento en este sentido, distinto del reconocim iento por todos o por unos
cuantos. A quien le parezca demasiado ponderoso operar aquí con los conceptos de
reglas y excepciones, en cuanto algo, de lo dicho no sea muy definido y, en ciertas
circunstancias, dudoso, acerca de si un derecho es o no válido en general, ha de re­
plicarse que to d o esto simplemente corresponde a la realidad de los hechos. La
opinión de STAMMLER de que un derecho que pierde en verdad to d o sü poder, ha
de subsistir, caso de que otro derecho n o venga a sustituirlo, n o puede ser compartida
por m í. Dicha opinión se apoya solamente en el aserto de que el derecho antiguo
solo puede ser abolido por uno nuevo. La propia argumentación de STAMMLER
no va más allá de afirmar que el derecho antiguo no quiere ser derogado más que
por el nuevo. Pero, de dónde le viene el poder para que únicamente haya de ser
abolido por un derecho nuevo? Ninguna prueba se encuentra en STAMMLER a
este respecto, y en general no se consigue. En la creación originaria de derecho

63

II-
no se palpa conexión alguna entre los derechos antiguo y nuevo; el ser de k revo­
lución consiste en que no se quiere nada del derecho antiguo, com o tam poco nada
referente a su supresión, y con la misma puede caer por m edio del desentreno y la
anarquía, co m o mediante una creación jurídica revolucionaria. Lo esencial del
proceso es que en ambos casos la supresión del derecho antiguo es igual: se pres­
cinde (voluntaria o forzadamente) ríe él. Solo en esta medida podem os afiliarnos a
la teoría de STAMMLER, que acerca del derecho consuetudinario se proyecta en
las opiniones siguientes: En lugar de la teoría de que el derecho consuetudinario es
creación inmediata, en tanto que la legislación es mediata, afirma que ambas pueden
ser creadoras de derecho, ya originario ya derivado. En el decurso habitual de las
cosas la legislación se encuentra legitimada por el estado de derecho vigente y se
apoya en ese derecho en cierto sentido. Sin embargo, pueden darse leyes asentadas
en un poder usurpado, que n o se funden en el derecho anterior, o que referidas a él
se expiden con exceso de poder, transpasando sus límites, y que son verdadero dere
ch o, siempre y cuando que tengan tras de sí un poder realmente establecido que les
procure un reconocim iento general (en el sentido susodicho). Tal cual es la situación
del derecho consuetudinario. La pregunta de sí él depende de su reconocim iento por
el legislador se resuelve así: Puede darse tanto un derecho consuetudinario, com o uno
derivativo. Es factible que el derecho vigente reconozca al derecho consuetudinario
co m o fuente de nuevos preceptos jurídicos. En tal caso, el derecho consuetudinario
se constituye com o derivativo, igual que la ley, y recibe su legitimación de preceptos
preestablecidos. Muy otro es el caso cuando, conform e a k teoría de la aceptación
tácita ante el silencio del legiskdor, n o necesita ningún desarrollo. Empero, el derecho
consuetudinario puede constituirse sin que exista un precepto ju rídico que lo legitime,
e inclusive, a pesar de que alguno lo prohíba. Entonces el derecho consuetudinario
se constituye en forma originaria, y precisamente en el último caso, por medio de
un quebranto del derecho, lo cual n o obsta para que se establezca. A si se completa
inmediatamente su “ significación de regla válida e in viokble” de la vida humana co
munitaria cu yo reconocim iento lo proporciona su uso en la vida en general (en el
sentido anotado atrás). Esto puede suceder en cierto sentido con una rapidez tal,
que apenas pueda hablarse de costumbre; com o también puede operar a través de una
habituación lenta; puede darse también con o sin con flicto; en el primer caso el
precepto ju ríd ico queda listo para su aplicación tan pronto com o el partido que lo
quiere consuma su victoria sobre los opositores).

B. Necesidad de constitución del derecho consuetudinario

§ 16

Lo que se requiere para el surgimiento de un derecho consueto

dinario es algo que se desprende de las observaciones preceden­
tes*, Es menester que se haya presentado un uso suficiente com o
ja . En este § (cfr. también el § 18) se traen a e la c ió n las restricciones roma­
nas y canónicas al derecho consuetudinario. Cuando/ quiera que se contemplan esas
limitaciones com o contenido del derecho vigente, es preciso hacer referencia a k

64
para constituir expresión de una conciencia jurídica com ún en el
pueblo o en un cierto sector del mismo, en razón de la cual se
pueda afirmar la presencia del derecho consuetudinario. A ello
contribuyen los siguientes factores: 1) El uso no debe provenir
de origen distinto del reconocimiento de su necesidad jurídica*5.
2) No debe ser aislado o esporádico; por el contrario, de suyo se
impone la exigencia de que tenga una duración cierta y recono­
cida1 . 3) Debe presentar una homogeneidad formal, esto es,
que los actos en que el uso se proyecta no estén compensados
con actos de no ejercicio suyo o de práctica de un uso contra­

posibilidad de que el derecho consuetudinario se forme por encima de ellas y alcance

sin reconocim iento, tal com o se expresó en el § 15 5. Sin embargo debe hacerse
hincapié én que de ninguna manera es ese el sentido del derecho vigente, que permite
colocar obstáculos al derecho consuetudinario alemán, basándose en principios roma­
no - canónicos. Así el derecho consuetudinario com ún alemán, que es portador
de los derechos extranjeros recibidos, n o puede separar de ellos sus propias condiciones
de existencia; o t o tanto sucede con los derechos consuetudinarios particulares, que
recibieron a los derechos extranjeros com o subsidiarios. El derecho particular va
delante de ellos; no obstante se aprecia cierta incompatibilidad al formular la pregunta
de si un derecho particular dependiente de aquellos derechos sería en todas las cir­
cunstancias más importante un derecho com ún absoluto. Cfr. a WACHTER, I, § 22,
p. 110. En toda esta teoría los pasajes de las fuentes romano-canónicas no tienen
el alcance de reglas jurídicas obligatorias y no se suele comenzar haciendo deduc­
ciones de dichos preceptos tom ados aisladamente, com o quiera que la práctica los ha
desechado y que las contiendas en torno de su interpretación (3.4.5) no rezan
con nuestro derecho],

[]b. Archivo de Seuffert, X LV II, 89 (Leyes im p.)]]. (Básicamente esto n o debe ser
así, delante del abuso constante, com o el de una parte que lo emplea frente a la otra
en negocios reconocidos en 'su patria. Arch, S. X LV I. 116. GIERKE I § 20.54.
V . la diferencia entre derecho consuetudinario y uso negoeial en RJEGELSBERGER I,
§ 22, n ] ,

1 Se requiere un número amplio de actos de ejercicio del uso y cierta duración del
mismo, sin que haya pod ido llegar a asentarse una regla absoluta y radical. En las
fuentes se exige en general Longa, inveterata, diu turna, antiquitus probata e t servato
ten aciter consuetudu, tongaevus usus (1, 32 § 1.1. 33.35 D. 1,3.1.2.3. c , 8 , 52
[53 ]). Los glosadores quisieron extraer una determinación semejante de la teoría de
la prescripción, y dicha opinión encuentra en el c, 11 X . 1,4 c- 3 in V io. 1, 4 c. 9
in V io . 1. 16, c. 50 X 1,6. una expresión legislativa respecto de las costumbres
derogadas; se trata de la consuetudo que debía ser praescripta, legitim e o canonice
praescripta. La inaplicabilidad actual de dicha orientación no tiene por qué ser
discutida, cual sucede con algunas otras, toda vez que su naturaleza no es de derecho
privado, pues la regla según la cual solo se recibieron las disposiciones privatistas de
los derechos extranjeros, es insostenible ( § 2.2). Pero en realidad no se va tan lejos
al considerar que aquella disposición del derecho canónico se encuentra derogada

65
rio2 . 4) Las razones en que se afirma el reconocimiento del uso
deben ser verdaderas, o sea que no deben provenir de un error .

mediante la práctica. [A sí también GIERKE I § 20.. 50 j. Cfr. a PUCHTA ob. cit.

II, p. 101; Arch. S. III. 255. 291. 292. X IX . 211. XLVII. 90. (L. im p.). A propósito
de las distintas opiniones v. a PUCHTA, o b . cit. II, pp. 97 y ss.; KIRULFF, p. 11;
SAVIGNY I, p. 154. [REGELSBERGER I § 20, p. 95: El precepto se refiere tan
solo a la costumbre frente a los derechos de la iglesia]. Por lo demás, la exigencia
de una larga duración del uso, es algo que se funda en la naturaleza de las cosas y
que ha de comprobarse antes de proceder al reconocim iento ju ríd ico de un determi­
nado uso. V . 3 y BESELER § 33.

2 C onm utado tenaciter servato, iugiter observata, 1, 3c. 8 , 52 [53], 1. 3 pr. c. 12, 29
[30], Cfr. 1. 34 D . 50, 17: — “ quid ergo si ru que regióm e m os appareat quia varius
fu it"? PUCHTA ob . cit. II. pp. 89 y ss. ("E s suficiente que los casos de aplicación
tengan Una importancia mayor que los otros” (REGELSBERGER I § 20, I, 2)\
3 ,
Qué sea error y qué n o, ha de ser algo que n o gire en derredor de la medida de
nuestros conocim ientos delante de un supuesto derecho consuetudinario someti­
do a prueba, sino que debe resultar de la medida del conocim iento del uso considerado
en sí; así será frecuente que usos que a primera vista nos parecen fundados en un
error, observados con más atención se palpan mejor en su antecedente. Y endo más
lejos ha de anotarse que un reconocim iento descarriado de suyo, en el sentido que
se acaba de mencionar, bien puede convertirse, andando el tiempo, en un reconoci­
miento veraz, despojado ya dei error básico. Es un proceso natural el que las genera­
ciones posteriores no empleen el precepto con fundamento errado, cual se inició su
uso, a medida que ese fundamento cae en el olvido, van usando el precepto com o
algo aportado de nuevo y reconocido com o tal porque su contenido es ju rídico.
Con to d o , para esta evolución natural se requiere un tiempo largo; no es factible
aceptación inmediata de un uso errado, sobre la base de su repetición dentro de la
ignorancia de su fundamento desacertado, de la cual resulte el reconocim iento de su
juridicidad. Es menester que los usos no solo se asienten en su propio ejercicio, sino
que este fenóm eno tenga una duración considerable. Solamente en este sentido es
acertada la sentencia del D. 1.39, 1,3: “ Q uod non ratione introductum , sed errore
prim um , deinde consuetudine obten tu m est, in alíis sim flibus non o b tin et", cuyo
pasaje acerca de la falta de validez de los usos errados ( “ non ra tion e” , “ in alils
sim ilibus" j es especialmente dudoso. Los puntos de vista diferentes de los autores
han sido com pilados con esmero por ZITELMANN, p. 349 (a ello ha de añadirse'la
contribución de WENDT, Anuario p. la dogmática, X X II, pp. 324 y ss, ). [DERNBURG
I 27^,]. La exactitud de lo expresado anteriormente n o permite sustentar aquellos
usos jurídicos que han sido acogidos sobre la base de su desacierto aun cuando la
regla empleada esté prescrita por una fuente de derecho (ley o costumbre). Así
SEUFFERT I, 309, XII, 91. [XLVII, 1 2 0 ] y Trib. imp. I, pp. 313 y 324 II. p. 182
III. p. 210 [IV p. 128, V I, pp. 226. 371, V II, p. 1 5 5 ] 235, X II, p. 292 [X X IV , pp.
193 y ss. 323 y ss. X X X I pp. 271 y ss. El tribunal imperial exige para el reconoci­
miento de un derecho consuetudinario una aceptación independiente de la mera
acogida por el derecho escrito, sea porque lo precede, sea porque se afirme en su
propio uso. El tribunal imperial no le reconoce ninguna virtualidad constitutiva de
costumbre a los usos judiciales particulares, cuando quiera que estos proceden de una
captación equivocada del derecho com ún; en especial exige para ello que se trate de

66
5) Cuando quiera que se expresa que el contenido del uso no debe
s e r i r r a z o n a b l e 4 , esto s e proyecta en dos sentidos, uno, el que no
se reduzca a costumbres particulares; otro, el distinguir entre la
mera inconveniencia del uso y su contrariedad con el ordena­
miento estatal y ético5 .
una singularidad evidente del territorio en que se practican (cfr. SEUFFERT XLII,
122, XLIII, 26, X LV I, 1 0 4 )} ¡ de otra parte v. III p. 174 ¡donde quiera que acepta
la fuerza creadora de la costumbre reconocida en virtud de una interpretación estable­
cida, es evidente que la fundamentación de l i regla cuestionada no se logra solo a
base del sentido ju ríd ico, com o quiera que e s e l tráfico ju ríd ico el qu e viene a dar
seguridad decisoria, de m od o de poder con fiar en una aplicación más vasta (p, 1 7 8 )}
Sin embargo, en con cepto de Z1TELMANN, ob . cit. (para quien la cuestión del
influjo del error en la form ación de un derecho consuetudinario tiene su punto de
partida en su actitud contraria a la opinión predominante), es preciso indagar sobre si
en con cep to de la “ gente bien pensada” es verosímil la aplicación futura de un
precepto ju ríd ico aplicado hasta el m om ento, una vez establecido el fundamento
erróneo del uso. RUMELIN, ob. cit. pp. 220 y ss. SCHUPPE, D erech o consuetudina­
rio, p. 113: (En principio el error es indiferente. DERNBURG I, § 27, 3: De una
interpretación errónea puede surgir un derecho consuetudinario, que luego de un uso
prolongado gana por esa razón una autoridad propia. A sí también H OLDER § 6 ,
pp. 32 y ss. REGELSBERGER I § 2 0 , III distingue: en la interpretación errónea
o bien se viola la voluntad presunta del legislador, siendo palpables sus resultados
nocivos, o bien se afirma una con cepción jurídica con corde, cu yo contenido se
familiariza' con la ley. Solo en el segundo caso, y no en el primero, se fotma-
ría un derecho consuetudinario. GIERKE I § 20 pp. 167 y ss. sostiene, con razón, que
el error es indiferente, pues a qué título puede sostenerse la corrección absoluta de
algo que .anteriormente había sido juzgado incorrecto? Si alguien afirma haber
descubierto un error relativo a una costumbre jurídica presente, esto, en principio,
n o pasa de ser un simple aserto, pues esa costumbre ha logrado obediencia práctica
y ha m odelado la vida jurídica y entonces su contenido ju ríd ico libre y el contenido
de la opinión habrán ganado consistencia más o menos lentamente, con mayor o
menor rapidez, y su supervivencia, sin consideración al error consabido,la convierte en
precepto ju ríd ico. La ley rige únicamente en el sentido en que se la entienda en
general y en e l,q u e se la acate. Se podría replicar que con esto tod o el derecho
se convertiría en algo oscilante y flu id o y que cualquiera afirmación en torno del
contenido del derecho vigente solo tendría pretensiones de verdad relativa; pero lo
. cierto es que d io corresponde plenamente a la realidad y está confirm ado por íntegra la
historia y la ciencia del derecho].

4 Con base en 1 . 2 c, 8 , 52 [5 3 ] Nov. 134 c. 1. i. f, c. 10. 11. X . 1 ,4 .

5 Irracionalidad en el primer sentido del vocablo es un concepto tan impreciso que

n o puede tener ninguna aplicación práctica. El derecho consuetudinario, no obstante,
tiene siempre un contenido creado por él, correspondiente a la razón del pueblo res­
pectivo que lo considera su derecho p ie ahí que sea desechable la exigencia de
racionalidad del contenido de un derecho consuetudinario, inclusive delante de una
costumbre jurídica relativa a un sector específico; en el caso de que una costumbre
tal n o tenga validez, el resultado no dependería de su contenido, sino al poder superior
de la voluntad de supresión de la sociedad frente al sector específico Cfr. a HOLDER

67
En fin, el uso surge y alcanza entidad de derecho consuetudinario,
ya de la práctica del pueblo, considerada en sí, en cuanto regula
sus relaciones vitales de conformidad con normas conocidas, ya
del trabajo de los juristas, quienes en sus decisiones y conceptos
aplican también normas conocidas (práctica, usos judiciales)6 ,
Los juristas, por la circunstancia de ocuparse del derecho de ma­
nera profesional, no dejan de ser miembros de la comunidad,
ni de participar de la conciencia vital del pueblo; es más, en ellos
se forma una conciencia jurídica con mayor facilidad que en los
demás miembros sociales, precisamente porque el ambiente en
que se mueven es el del cultivo del derecho, de m odo exclusivo
o cuando menos prevaleciente, y son los juristas quienes cuando
quiera que el derecho pierde su fuerza creativa en el ámbito de la
comunidad, se erigen en representantes naturales de la coJ.ect.ivi
dad en lo tocante con el avance del derecho (§ 15); sin que pueda
negarse el hecho de que esto lleva a que de esas com entes espiri­
tuales que surgen en determinadas profesiones, com o la de los ju-

§ 6 , pp, 31 y ss, También GíERKE I § 20 pp. 169 y ss„ está en contra de aquella
exigencia; REGELSBERGER I § 20, IV, va por ella; empero sus ejemplos se refieren
solo a las costumbres de círculos e sp ecíficos! En lo tocante con los pasajes citados
en las notas anteriores, cabe aclarar que su pertinencia se circunscribe a la época en
que fueron escritos y que solamente contemplan las costumbres particulares [g IERKE-
I, § 20, 43, es terminante al afirmar que las fuentes no tienen aquí un alcance deciso­
rio (en contra, DERNBURG 1, § 27.5. V . así mismo, supra a) J Para lo demás v. lo
expuesto en la n ,li aceres de las distintas opiniones cfr, a PUCHTA, ob . eit. II,
pp. 49 y ss. SAVIGNY I, pp. 176 y ss, KIERULFF, p. 13. E, MEIER, La form ación
jurídica d el Estado y de la Iglesia (1861) pp. 29-31. BOHLAU, pp. 333, 337 y ss.
GOLDSCHMIDT, Mdnual d e der, com ercial l, 8 35. 3 *, SEUFFERT I, 307, X 2.
SCHUPPE, ( § 1 5 j ) pp. 121 y ss.

6 JORDAN, Arch, práct. dv , VIII, pp. 191 y ss, (1825) W. MULLER, Dlsertac.
civilistas N o,5 (1833) PUCHTA, ob .-c it. I, pp. 161 y ss. II 15 y ss, SAVIGNY J.
§ 14. 19. 20. WACHTER, Arch, práct. civ. X XIII, pp. 423 y ss, (18401, SNTENIS
I. pp, 26 y ss, TH O J, Introducción § 54. 55, BESELER, D er. d el pu eb lo y der. d e
juristas, cap. 10-12; d er privado alemán I, § 34-36, STOBBE 1 § 24, 25, SEUFFERT
( jCXXV. 2 9 9 J X L . 86 (jena) (cfr. n.3J, KELLER § 3 rechaza del tod o el uso
judicial com o fuente del derecho. THOL, d er com ercial I, § 14, acepta un derecho
de la práctica en un sentido totalmente singular (de esa manera un precepto se con
vertiría en precepto ju rídico por el hecho de ser aplicado en un fallo judicial especifico.
HOLDER, pp. 36 y ss sostiene que el uso de los tribunales deviene en norma jurídica
cuanto lo primero, por su reconocim iento por parte de los subditos del detfecho |cfr.
a DERNBURG I § 29, REGELSBERGER I § 25, I. GIERKE I § 21, IIj

68
ristas, no participen los demás integrantes del pueblo, o solo lo
hagan en mínima parte, de suerte que los juristas bien pueden
tener una conciencia jurídica a la cual sea extraña en todo o en
parte la comunidad en general7 . Sin embargo, com o contraparti­
da de tal peligro, debe tenerse en cuenta que la profesión jurídica
no es ningún círculo cerrado al que a alguien se le impida ingresar,
y que los juristas tienen una conexión estrecha y constante con el
resto de la comunidad; así com o es preciso reconocer que si bien
en algunos casos el derecho concebido y ejercido por los juristas
no tiene raíces auténticas en la conciencia del pueblo, su uso pro­
longado por parte de la colectividad llega a crear la convicción de
que se practica com o derecho y de que es derecho en cuanto se
usa com o tal, de donde debe ser considerado com o derecho con­
suetudinario. Así, lo que no ha emanado de la comunidad,
contrariamente a la producción jurídica consuetudinaria, es
acogido o abolido por ella misma8 .

7
BESELER [p er. d el pu eblo y der. d e juristas, pp. 71 y ss.), hace hincapié especial
en esta frase frente a la escuela histórica antigua. SAV1GNY y PUCHTA la presentan
más que com o la relación normal, com o una relación que no admite excepciones
por lo mismo que para ellos la conciencia jurídica de los juristas es el espejo fiel del
espíritu del pueblo. BESELER rechaza tal postura, y en mi sentir, con razón; igual
opinan WACHTER, D erech o com ún d e Alem ania, p. 114 y STOBBE 1, § 22,5. Este
problema se plantea y maneja con referencia especial a la recepción del derecho roma­
no en Alemania, realizada por los juristas. Cfr. § 1 0 ,3 -4
g
Dentro de los usos de los juristas, constitutivos de derecho consuetudinario, es
preciso distinguir aquellos que estos captan por la vía del tratamiento cien tífico de
las reglas existentes ( § 22). Lo que los juristas captan en esa forma n o es ningún derecho
creado de nuevo; tal com o se anotó antes, se trata tan solo de un derecho precedente
que se descubre. Que de esas operaciones científicas resulte un verdadero derecho,
es algo que depende de la corrección de dichas operaciones, lo cual pon e de presente
cóm o cada jurista posterior, y más directamente, cada juez mantiene libertad de
ju icio (SEUFFERT I. 210). Empero, es posible que la regla jurídica encontrada
por vías científicas llegue a convertirse en verdadero derecho consuetudinario, a!
establecerse com o tal y perdurar por tiempo largo, con prescindencia de sus razones
científicas, PUCHTA denomina al derecho encontrado por caminos científicos
"derech o cien tífico” , al paso que SAV1GNY emplea esa expresión para designar al dere­
ch o que de veras emerge básicamente de los juristas (derecho científico y derecho con ­
suetudinario). Este últim o con cepto es el señalado por PUCHTA con la locu ción
“ derecho de juristas” , la cual, tiene también una acepción circunscrita al derecho con ­
suetudinario de juristas, Cfr, a BESELER § 29*2; STOBBE I § 2 2 . j i . Cfr. también
a PFAFF y HOFMANN, C om entario sobre el cod . civ. austríaco, I, pp. 282 y ss.;
BAHR, D ecisiones d el trib. im perial, pp, 184 y ss, [GIERKE 1 § 21, III, El derecho

69
de Turistas contem plado por REGELSBERGER, I, § 17, pp. 87 y ss.; § 25, en el
sentido de preceptos jurídicos de grado menor y de validez simplemente interna, no
puede ser sustentado por m í. Del mismo m od o ZO LL. Rev. Grünh X X I, p. 75. Sin
embargo la concepción de REGELSBERGER sobre la misión de la ciencia del derecho
en la obra conjunta de la form ación del derecho Incursiones en el amhito del derecho
c iv il, (ensayo en el jubileo de Ihering, Fac. de der. de Gottingen, 1892), pp. 1 6 y ss.
es exacta; solo que los resultados a que llega la ciencia jurídica constituyen derecho
apenas cuando consiguen un reconocim iento práctico general y tienen, según la
terfninología de REGELSBERGER, validez exterior. Cfr, §2 2 .g , § 2 8 ,4 . FRANKEN
( § 1 5 * ) emplea la expresión derecho de juristas simplemente dentro de un ingenioso
juego de palabras, que abarca a tod o derecho consuetudinario. Partiendo de que
el precepto no era antes jurídico y lo es solo cuando luego es formulado de manera
reconocible, FRANKEN concluye que la regla que interviene en la formación de
derecho consuetudinario debe ser derecho reconocible, en el sentido de iuris prudens.
A q u í se explica sin más ni más el énfasis de la opin io n ecesátatis com o requisito del
derecho consuetudinario. De resto es natural que un precepto n o sea tal hasta
cuando se le formule; y que de suyo haya de admitirse que un derecho consuetudina-
rió puede existir prolongadamente sin ser formulado com o precepto].

C. Comprobación del derecho consuetudinario*

§ 17

El derecho consuetudinario puede ser reconocido, en parte,

inmediatamente, por medio de los actos de su empleo, y en parte,
mediatamente, por testimonios sobre su existencia1*. Igualmente,
los actos relativos a su uso pueden ser reconocidos, sea inmediata­
mente, observándolos, sea indirectamente, por testimonios fide­
dignos. No hay reglas especificas acerca de la comprobación del
derecho consuetudinario. El juez llega al -reconocimiento de un
derecho consuetudinario examinando la realidad y comparándola

* PUCHTA, oh . cit. II, pp. 120 y ss. 151 y ss. BESELER, D er, d el pu eblo y der. de
juristas, pp. 108 y ss. [SAVIGNY I § 30. STOBBE, I § 23, 3. REGELSBERGER I
§ 21. GIERKE I § 20] .

1 En el 1.34 D. 1,3 se señala com o fuente primordial de reconocim iento del derecho
consuetudinario su establecimiento con trad icto lud id o, esto es, mediante su manejo
sujeto a controversia, que permite un ju icio público. Un ju icio de este orden tiene
de por sí, además, la fuerza de un testimonio confiable, por lo mismo que solo
se refiere al uso del derecho consuetudinario. SEUFFERT II. 1. v. 99. cfr. también
VI, 130. En BOHLAU áparece otra interpretación del 1.34 D. cit.:^ D erech o te­
rritorial d e M ecklenburg I p, 329, La Nov. 106 contiene una confirmación del derecho
consuetudinario sobre la base de la declaración al respecto de personas d octa s., Cfr.

70
con los principios sentados para el establecimiento de aquel,
en los mismos términos que para la comprobación de cualquiera
obra humana. LEI derecho imperial2 (C.P.O. (ordenamiento de
derecho procesal civil) § 265) considera “ los derechos consue­
tudinarios” (no “ el derecho consuetudinario” ), com o objeto de
prueba, en cuanto no sean conocidos por el juez. Otras reglas
se encuentran en el § 14 a. F.3 . Sin embargo, la C.P.O. solo le
reconoce al derecho consuetudinario un ámbito muy restringido
de validez y de observancia autónoma, com o para que pueda dar
margen a nuevas configuraciones problemáticas. El juez tiene
que conocer la existencia notoria del derecho consuetudinario
común alemán y el de su Estado respectivo por el conducto ofi­
cial, y en las controversias que se planteen a ese propósito debe
proceder, no según el § 265 de la C.P.O., sino con arreglo al
criterio científico que entonces se haya debido formar4 ].

a SEUFFERT I. 3X0, II, 2 5 1 , VII, 290. 345, IX , 202. XIII. 2. 204. X V I. 183.
Jurados ilustrados. Libros de derecho. También ayudan los repertorios de adagios ju rí­
dicos, si bien han de usarse con precaución.
2 ... . /
La opinión anterior exigía unos mismos requisitos para hacer valer del proceso un
derecho consuetudinario, que para hacer valer cualesquiera hechos-, el juez estaba
condicionado de igual m od o para emitir ju icio acerca de aquel, que para pronunciarlo
sobre estos. Dicho parecer ha sido desechado especialmente en virtud de los argumen­
tos de PUCHTA, cfr, a VANGEROW I § 17 nota. SINTENIS I, pp. 45 y ss. BOHLAU,
Der, territ. d e M ecklenburg I § 55. GOLDSCHMIDT, Manual d e der. com ercial, I,
pp. 342 y ss. (29 ed.) Respecto de la práctica: SEUFFERT, III, 256, VI, 130, X.
124, XIII. 204-205, X V II, 110, X V III, 101, X IX , 211, X X V , 1. 113, X LVII. 1.
CJrib. imp.). cfr. § 1 4 3 . Prueba mediante juramento deferido: SEUFFERT VII,
139, X . 4, XVIII. 102, [En contra de su admisibilidad, GIERKE I § 2 0 .74. SEUF­
FERT, co d . proc. civ. 265,2: es posible a propósito de hechos singulares y dentro
de determinadas condiciones].

3 [Se puede hacer valer un derecho consuetudinario incluso en el recurso de casación,

en cuanto se afirme la presencia de un precepto ju ríd ico conculcado. SEUFFERT
X LVII. El suministro de pruebas n o requiere la adición de hechos especiales que
demuestren la existencia del derecho consuetudinario, Trib. imp, X X X , p 368],

4 [A llí está com prendido tod o el derecho consuetudinario de Pandectas, pues el

derecho romano rige entre nosotros com o derecho consuetudinario. Asi pues, el
juez debe con ocerlo por vía oficial y puede, p. ej. recoger una opinión científica privada
al respecto, pero no puede ordenarla com o juez (en el sentido de que cause costas
judiciales)

71
 D. La fuerza del derecho consuetudinario*

§ 18

El derecho consuetudinario tiene la misma fuerza que tiene una

ley. El derecho consuetudinario puede no solamente comple­
mentar el derecho establecido, sino, incluso, abolirlo1. Y esto no
solamente se predica de la relación del derecho consuetudinario
frente a otro derecho consuetudinario, sino aún en su relación con
el derecho legislado1 Pero un derecho consuetudinario parti­
cular no puede desplazar a ningún precepto de derecho común
(§ 30); o sea que el arbitrio individual no puede suprimir el dere­
cho consuetudinario o la ley; la voluntad general solo, puede ser
sometida por la voluntad general2. Además, el derecho consuetu-

* PUCHTA, o b . cit. II, pp. 199 y ss. SAVIGNY I, pp. 194 y ss.

1 L.32 § 1. D. 1,3: 'quare rectissim e etiam alud receptum est, niutn p er desuetudinem
abrogentur” . Cuando aquí se habla lisa y llanamente de la derogación de una ley, pero
no se comprende la abolición por m edio del establecimiento de una regla jurídica
contraria, de suerte que en el último caso no está tan quebrantada la fuerza vinculante
de la ley, com o en el primero. Aplicaciones de la d esuetudo en § 7. I. 4, 4 ,3 . un
pr. C. 6 , 51, Nov. 89 c. 15.

A. M, ADICKES ( § 15*) pp. 70 y ss. Cfr. también a STOBBE I § 23,, [En

principio contra la fuerza derogatoria de la ley por parte de la costumbre: LAB A N D ,
D erech o d el Estado I § 57, III; y en favor suyo: HOLDER § 6 , p. 33. DERNBURG
1 § 29,2, GIERKE I § 20, VI, REGELSBERGER I § 23,1 (según el derecho positivo
com ún), HAENEL, D erech o d el Estado, 1, p. 251. 1, ESSER, La fuerza derogatoria d el
d erech o consuetudinario. 1889. Trib. imp. V.. p. 134],
2
Reducida la magnitud del interés, en el 1,26 § 1C. 4, 32 (cfr. 1,1. pr. D, 22,1) se
prohíbe expresamente al juez tener en cuenta un derecho consuetudinario local opuesto.
Acerca de un derecho consuetudinario particular es menester la consideración de
otros factores ya relacionados: 1. 2C, 8 , 52 [53]: “ C onsuetudinis usunque longa-
evi non vttis auctoritas est, verum non usque adeo su i valitura m om ento, u t au trationem
vinca* aut legem ” . Cfr. C. 11 X . 1,4. A propósito de los varios intentos realizados
para unir este pasaje con el citado en la nota 1, v. a PUCHTA, ob. cit. II, pp. 203
y ss. y Curso I, suplemento I, SAVIGNY II. Suplemento II, VANGEROW I p, 110,
BOHLAU, D er. territ. d e M efíklenburg I, pp, 334. 337. El pasaje del Codex tiene
prelación en el sentir de Justiniano, ZO LL, Anuario p. la dogmática, XIII, pp. 416 y
ss. SEUFFERT XXXIII, 92. EISELE, Arch. p. la práct, civ. LX IX , pp. 296 y ss.
HOLDER I. p. 34. SCIALOJA Arch. giur. X X IV , pp. 120 y sg. Ensayos de SCIALOJA
y LANDUCCI, en la Attide.Ua R. Academia di Scienze et. enPadova 1885 y 1886, v. a,
SCHNEIDER, Escr. cri.t. cuadrianuales, X X X , pp. 54 y ss, [[MITTE1S, Der. tm penal
y der. d el pu eblo en las provincias orientales d el im perio rom ano 1891, p. 163: (eJ

72
dinario carece por com pleto de fuerza en cuanto la ley no permita
su actuación3 4 ,
cit- se refiere solo a los derechos consuetudinarios particulares]] [en tod o con inter­
dependencia especial. REGELSBERGER I 23,1 (igualmente con relación al pasaje
entendido solo para los derechos consuetudinarios particulares). En contra DERN-
BURG I, § 28,6]. GUYET, Arch. práct. civ. X X X V pp. 18 y ss. asevera que los derechos
consuetudinarios particulares no pueden estar en contradicción con ninguna regla de
derecho com ún, y trata de fundar su aserto en el 1.2. cit. Asi, GOLDSCHMIDT,
Manual d. der. com ercial I, § 35.as . Vs. SEUFFERT X L . 269, [E SSE R .ob.cit, pp
26 y ss. llega a la opinión sostenida antes por Ad. GOLDSCHMIDT el 1.2. cit. consa­
gra simplemente la igualdad entre la ley y la costumbre. V . en contra a DERNBURG I
§ 28,6 . Nada definitivo en Trib. imp. v. p. 134. De conform idad con el punto de
vista sustentado en el § 16.a. el 1 ,2 . cit, tiene una importancia igual para este problema.
Cuál es en últimas la opinión de WINDSCHEID es algo que resulta del reenvío al § 30,
donde trae la contraposición entre tus cogen s y tus dispositivum . Tal contraste no está
cuestionado aquí, donde la contraposición se ofrece entre los derechos comunes
subsidiario y absoluto. El derecho com ún absoluto se propone tener validez por encima
del derecho particular, así co m o el derecho com ún subsidiario la pretende sobre el
derecho consuetudinario particular. Este últim o viene a quedar fuera de aplicación
por medio de la costumbre particular. El derecho com ún absoluto prohíbe esto, que
solo puede ocurrir cuando la comunidad más estrecha resulta ser en la práctica la más
fuerte, presentándose un quebranto del derecho com ún absoluto. El imperio antiguo
también co n o ció esta vicisitud; allí las reglas jurídicas absolutas hubieron de sufrir esta
experiencia],
3
En las primeras ediciones de este tratado enseñé lo contrario; encontes era de opinión
de que este contrario en cuanto consecuencia necesaria del con cepto predominante
acerca de la razón de la fuerza vinculante del derecho consuetudinario, debía ser
acogido. “ La ley no puede disponer qué derecho no es derecho; mas, sí puede decidir
que un derecho consuetudinario futuro tenga una fuerza similar a la de una ley futura”.
Así también PUCHTA, Curso I § 33. 454, com o el único autor que hasta entrados
los tiempos m odernos tuvo el valor de preservar el derecho consuetudinario aún contra
una ley prohibitiva; recientemente K, M AU RER, Escr. crit. cuadrianuales XIV, p .4 9
(1871) y ZRODLOW SKI, El der. privado rom ano I, pp. 19-24 (1877), SCHUPPE, pp.
141 y ss. adhirieron a dicha opinión; v. también a WENDT, Anuario p. la dogrn X X II,
p. 326. 327. Ciertamente no he encontrado una refutación de los argumentos referidos,
pese a lo cual no los tengo por incontestables, Siempre que una ley quiere disponer algo
sobre la regulación futura contraria de las materias de que ella se ocupa, debe hacerlo
de m odo de salvaguardar la independencia de la nueva ley, en términos de n o atarle las
manos a la legislación; con ese fin, en tod o caso, debe prescindir de pretender la
exclusión (sea expresa; sea tácitamente) del valor de la ley futura (o de privarla de
fuerza en un determinado evento), pues en otra forma la ley nueva no tendría libertad
de movimiento para establecer derecho. El legislador puede derogar el derecho vigente;
peto no puede hacer que el derecho existente no lo sea. Y esto se refiere también al
derecho consuetudinario. Una ley que excluya la fuerza vinculante del derecho con ­
suetudinario futuro, bien puede ser derogada mediante otra ley o por el propio derecho
consuetudinario; pero mientras ello no ocurra es obvio que la costumbre violatoria del
reconocim iento ju ríd ico n o sea derecho. Frente a una ley de esa índole el simple
uso n o alcanza a obtener reconocim iento ju ríd ico; es preciso, además que exista el uso
con la convicción de que la ley no rige. A si, también DAH N, Rev. S. p. la ley alemana,

73
V I p. 583. En contra ZRODLOW SKI, ob. cit. sin que me parezca convincente. Cfr.
así mismo a PFAFF y HOFMANN, Com ent. al cod. civil austríaco, I. pp. 216. 23 .
N o jE I S E L E , Arch. práct, civ. L X IX , pp. 281 y ss, RUMELIN Anuario p. la dogm.
X X V II pp. 235 y ss. HOLDER, Pandectas I, pp. 33.34, y Arch. pract. civ, LXXJI1
p 14. GIERKE, Anuario de SCHMOLLER, XII, pp. 12.17 y ss. [D erechoi f m j t o l l
g 20. pp. 173 y ss. DERNBURG I § 28 a. F. REGELSBERGER I § 23,2. ECK,
R ecopilación d e ensayos sobre el B.G .B. H .l (1896) pp. 1 y ss. ESSER, ob. cit. pp.
55 y ss. A este propósito impera prácticamente el consenso de que se puede formar un
derecho consuetudinario pese a una ley prohibitiva; lo que se discute es apenas bajo
qué condiciones puede ello suceder y cóm o se puede explicar esa ocurrencia,
STAMLER, E con om ía y d erech o (cfr. § 15.$) da una respuesta práctica: El derecho
consuetudinario no se forma en tales casos fundado en el derecho precedente, que
lo prohíbe, sino en contra suya, quebrantándolo. Es este solo un caso entre muchos, de
constitución de derecho por m edio de quebrantamiento del derecho (pp. 169. 6 5 3 7 7 .
494. cfr. 502 y ss. Jubileo de Windscheid, 1888, pp. 48 y ss.)].

Las legislaciones nuevas no son favorables al derecho consuetudinario. El cod. de

com ercio (art.l) solo le concede fuerza supletoria; igualmente el derecho territorial
prusiano (introd. § 3.4), en cuanto n o se encuentre incorporado en los códigos provin­
ciales. El codigo civil austríaco ( § 10) le da valor al derecho consuetudinario solo
cuando una ley se remite a él. El derecho territorial de Badén (regla 6 d.) prescribe
qUe el derecho consuetudinario tiene apenas la fuerza de un medio de interpretación
d e la voluntad *presunta del legislador o de las partes contratantes, y solo en aquellos
casos “ en que se cuestiona el m od o y la forma del uso y el ámbito de un derecho”
Según el B.G.B. sajón § 28, el derecho consuetudinario es simplemente un medio de
interpretación de la voluntad de las partes. Por lo demás, las ciudades y Estados
alemanes no han sido más benévolos con el derecho consuetudinario desde el siglo
X V I. Cfr. a STOBBE I § 21, pp. 163 y ss. Cfr. también a GOLDSCHMIDT, Manual
d e der, com ercial I § 35.36. Intr. I B.G.B. § 2: Las normas jurídicas consuetudinarias
solo rigen en cuanto la ley se remite a ellas” |Un m edio afortunado es el de no
omitir en el código una disposición de este orden]. En cuanto al derecho italiano, v. a
FAD D A y B EN SA I, pp, 112 y sg.

AUTONOMIA*. OBSERVANCIA

§ 19

La legislación es un atributo del Estado, tal com o se anotó en el

§ 14. Sin embargo puede suceder que una voluntad distinta
de la del Estado dicte normas jurídicas para un sector reducido.
En este caso se habla de autonomía. Una autonomía de esta índo­
le existía antes en Alemania, dentro de las relaciones interestata­
les embrionarias, en mucha mayor medida que hoy. Concreta­
mente, dentro de este ámbito se incluyen las comunidades en

74
cuestión, cuya autonomía ha desaparecido o se ha reducido
grandemente y que en todo caso ha sido desterrada del derecho
privado por doquier1. En cambio, subsiste en la actualidad la
autonomía de las familias de los nobles altos2 en lo tocante con
sus relaciones patrimoniales y de familia 3 , y también y princi­
palmente la de las corporaciones, expresada en la fuerza vincu­
lante de los estatutos que se dan a s í mismas y que por lo mismo
que proviene de las reglas fundamentales de los contratos no
requiere explicación mayor4 . Una expresión de este tipo de
decisión autónoma es el estatuto,,

* W ILDA, voz “ A u ton om ie” en el Lexikon de WEISKE I pp. 539 y ss. (1849).
GERBER, Arch. p. la práct. civ. X X X V II, pp. 35 y ss. (1854). Versus GERBER; K,
M AURER, visión crítica II, pp. 229 y ss. (1855) y JO LLY, visión crítica, V I, pp. 330
y ss. (1859); duplica de GERBER, Anuario p. la dogm. III, pp, 411 y ss. (1859).
BESELER § 26-28, STOBBE I § 19-20, ROTH I § 43. BOHLAU, D er. territorial d e
M ecktenburg I, § 56-60. [REGELSBERGER I § 24, GIERKE I § 19, G. MEYER,
D erech o d el E stado § 185, II, 1],

Actualmente gozan de una completa autonom ía dentro del ámbito del derecho
privado las dos ciudades de Mecklenburg, R ostock y Wismar. BOHLAU, ob . cit,
§ 59. Cfr. también el § 5 7 .io - [Una autonom ía de esa índole subsiste aún. bajo el
B.G.B., solo en acuellas cosas que el código ha dejado a la com petencia del derecho
de los Estados].
2
Garantizada por el Acta Federal, art, 14, sobre las “ normas básicas de la constitución
alemana anterior’.’ Los privilegios asegurados hasta entonces a la nobleza, deben
ser “ ejercidos de conform idad con la regulación de las leyes de los Estados” [Ley
de Intr. al B.G.B. 57.58].

3 GERBER, ob , cit. para quien el con cepto de autonom ía opera com o una fuente
cierta y objetiva de normas jurídicas, ve en estas disposiciones de la alta nobleza, única­
mente negocios jurídicos, por m edio de los cuales, en aplicación del derecho vigente,
simplemente se conceden atribuciones subjetivas. Versus: JOLLY y M AURER,
ob. cit..
4
Las opiniones opuestas han sido sustentadas nuevamente por STOBBE y BOHLAU,
ob. cit. (pp. 125.347), Se afirma: Los nuevos miembros de la corporación, mediante
su ingreso, celebran un contrato tácito con los que ya pertenecen a ella. Pero cóm o
con los miembros antiguos que no tienen noticia de aquel ingreso? Se supone entonces
un alcance mayor del que es propio del contrato tácito. Y más ampliamente: La
manifestación de uno de los órganos de la corporación, aun cuando del tod o legal,
viene a convertirse en nada, en caso de oposición de u no de sus miembros, cuando
aquella solamente se funda en un n exo contractual; del mismo m od o que, si alguien
que ha autorizado contractualmente la disposición de sus cosas propias, se opone
luego, estará obligado a indemnizar perjuicios, pero dejará de todas maneras sin valor
aquella manifestación. En esto consiste la esencia de la corporación: La voluntad

75
La práctica de la autonomía, correspondiente a la_ formación del
derecho consuetudinario, se denomina observancia5 .

de sus miembros no es simplemente la voluntad de los asociados unidos, Sino, en

primer término, la voluntad de todos, sobre los cuales pesa la ley, Cfr. a BRINZ I
s 27, PFAFF y HOFMANN, C om entario I, pp. 262 y ss. |REGELSBERGER I,
§ 24, GIERKE I § 19, III, 5. En tod o caso, tratándose de estatutos de los particu
lares asociados, no podría pensarse en que su quebranto significara violación de
normas jurídicas, en el sentido de base para el recurso de casación, cuya existencia
deba conocer el juez oficialmente, o que sea el caso de que ese conocim iento deba
resultar de la indagación de los principios básicos, según el § 265 c. proc. civil. C&.a
SEUFFERT cód . proc. civ, § 512. 1. c.].

5 La expresión, sin embargo, es tomada en otros sentidos. Cfr, JPUCHTA, D erecho

conm etudinario, II, pp. 105 y ss., SAVIGNY I pp, 98 y ss., BESELER § 33.
BOHLAU, ob . cit. § 65, BAHR, Sentencias d el trib. im perial, pp. 18 y ss. Cfr, § 136,s .
[REGELSBERGER I § 24, I, GIERKE I, § 20. V .] Trib imp. X I, p. 212, X II, p. 292
[XV H , pp. 123. 181, X X V , pp. 312 y ss. X X V I, pp. 288 y ss., X X X III, pp, 198 y ss.].

6 [La cuestión probatoria: cfr, § 1 4 y § 17],

76
 C A P IT U L O S E G U N D O

INTERPRETACION Y TRATAMIENTO CIENTIFICO DEL

DERECHO* *§

I. INTERPRETACION Y TRATAMIENTO CIENTIFICO DEL

DERECHO EN GENERAL

Concepto de interpretación. La interpretación científica y la

llamada interpretación legal

§ 20

Interpretación es la explicación del contenido del derecho.

El contenido del derecho puede ser más o menos explícito, y
cuanto menos ostensible sea, mayor la tarea de la interpretación.

Habitualmente solo se habla1 de interpretación de la ley. Esta es

una visión demasiado angosta. También es posible y necesaria
la interpretación de los preceptos del derecho consuetudinario,
solo que no en el mismo sentido. Respecto de la ley, la Ínter
pretación tiene una misión específica y, por cierto muy importan­
te, que no tiene frente a los dictados del derecho consuetudinario.
Las leyes son preceptos jurídicos formulados por medio de pala­
bras, y ahí se propone la pregunta de a qué sentido ha vinculado

* THIBAUT, T eoría d e la interpretación lógica d el d erech o rom ano (1799, 2a. ed,
1806). HUFELAND, E spíritu d el d erech o rom ano I, 2, pp 1-205 (1815). LANG,
C ontribución a la herm enéutica d el der, rom ano (1857), KIERLUFF, pp 18 y ss.,
SAVIGNY I § 32-51, V ANGEROW I § 23 2 5 , WACHTER I § 26, D er. priv. d e Wur-
ttenberg, II § 12-14. 23 76, UNGER I § 10-14, T H O Í , Introd. al der. privado alemán,
§ 55-56, PFAFF y HOFMANN, C om entario, I, pp, 166 y ss BINDÍNG, Manual d e
der. penal 1, pp. 450-474 (1885), WACH, Manual d e der. procesal civil, I, pp. 450-474
(1885). KOHLER, Rev. Grixnh, X III,p p ,l-6 1 (1886) |Arch p. la práct. civ. L X X IX ,
p. 46 y ss. Rev. crit cuadrimestr. X X X IV , pp. 514 y ss, (1892). BRINZ I § 28 y ss.,
HOLDER § 8 , pp, 41 y ss,, DERNBURG I § 34 y ss REGELSBERGER I § 35 y ss,,
GIERKE I § 18, V FORSTERECCIUS I § 12 y ss,]

77
el legislador las palabras que empleó. Esta pregunta no puede ser
formulada a propósito de los preceptos del derecho consuetudi­
nario, cuya creación no está sometida a la forma del verbo huma­
no. Pero, una vez que se ha precisado el sentido en que empleó
el legislador las palabras en una ley, surge otra inquietud de índole
interpretativa, pertinente esta sí también en el caso de los dictados
del derecho consuetudinario, de la cual se tratará en el § 2 2 l .

La interpretación puede practicarse por la vía de una indagación

libre, o mediante un precepto jurídico. La interpretación es en
verdad tal, solo en la primera forma; la segunda es realmente
una formulación de derecho nuevo, con la agregación de lo dis­
puesto a una norma precedente, que debe considerarse com o
contentiva de la ley nueva2 . En todo caso aquí se tratará solo
de la primera forma de interpretación, que no solamente ha de
considerarse com o una ciencia que puede ser enseñada, sino
com o un arte que debe ser aprendido: la teoría solo puede adver­
tir los criterios rectores.

Sin embargo, otros consideran que este problema de la interpretación no debe

ser tenido en cuenta; v. § 22. Dentro de esta terminología, la interpretación se cir­
cunscribiría a las leyes.

Para designar la interpretación conform e a las reglas jurídicas se emplea menos el

término “ A uslegung”, que el vocablo “ In terp reta tion "; frecuentemente se habla de
“ ínterpretation legal". Según que la regla sea de ley o consuetudinaria, la interpre­
tación se divide en interpretación auténtica e interpretación usual. Ejemplos de la.
última en SEUFFERT X V II, 113, XVII. 203. Cfr. adelante, II, § 3 5 9 .16, § 403.7 .
[Cfr. supra § 16.3 j.

ANALOGIA
§ 21
INTERPRETACION GRAM ATICAL Y LOGICA

Según se destacó atrás, lo primero que tiene que hacer la interpre­

tación es explicar el sentido al cual el legislador vinculó las
palabras por él empleadas. Presupuesto para ello es la explica­
ción de las propias palabras que usó el legislador. Esta es la tarea

78
el legislador las palabras que empleó. Esta pregunta no puede ser
formulada a propósito de los preceptos del derecho consuetudi­
nario, cuya creación no está sometida a la forma del verbo huma­
no. Pero, una vez que se ha precisado el sentido en que empleó
el legislador las palabras en una ley, surge otra inquietud de índole
interpretativa, pertinente esta sí también en el caso de los dictados
del derecho consuetudinario, de la cual se tratará en el § 2 2 1.

La interpretación puede practicarse por la vía de una indagación

libre, o mediante un precepto jurídico. La interpretación es en
verdad tal, solo en la primera forma; la segunda es realmente
una formulación de derecho nuevo, con la agregación de lo dis­
puesto a una norma precedente, que debe considerarse com o
contentiva de la ley nueva2 , En todo caso aquí se tratará solo
de la primera forma de interpretación, que no solamente ha de
considerarse com o una ciencia que puede ser enseñada, sino
com o un arte que debe ser aprendido: la teoría solo puede adver­
tir los criterios rectores.

* Sin embargo, otros consideran que este problema de la interpretación no debe

ser tenido en cuenta; v § 22. Dentro de esta terminología, la interpretación se cir­
cunscribiría a las leyes.

Para designar la interpretación conform e a las reglas jurídicas se emplea m eros ei

término “ A uslegung”, que el vocablo “ In terprttation ” , frecuentemente se había de
“ interpretation legal". Según que la regla sea de ley o consuetudinaria, la interpre­
tación se divide en interpretación auténtica e interpretación usual. Ejemplos de la
última en SEUFFERT X VII, 113, X VII. 203. Cfr. adelante, O, § 3 5 9 .16, § 403.7.
|Cfr. supra § I 6 .3 ].

ANALOGIA
§ 21
INTERPRETACION GRAM ATICAL Y LOGICA

Según se destacó atrás, lo primero que tiene que hacer la interpre­

tación es explicar el sentido al cual el legislador vinculó las
palabras por él empleadas. Presupuesto para ello es la explica­
ción de las propias palabras que usó el legislador. Esta es la tarea

78
de la crítica1. Naturalmente que la explicación del sentido en
que el legislador se vaiio de las palabras se circunscribe al ámbito
de las leyes formuladas en palabras; estas leyes son susceptibles
de dos interrogaciones: una acerca del sentido propio de las pala­
bras en sí consideradas, y otra sobre el sentido que tienen ellas
en su conexión dentro del caso concreto2 . Esta interpretación
relativa a las leyes formuladas en palabras se denomina gramati­
cal.

Pero el resultado de la interpretación gramatical bien puede no

ser satisfactorio; es factible que ella no ofrezca ningún sentido
aceptable o que deje abierta la posibilidad de escogencia entre
varios sentidos diferentes3 . En estos casos debe pasarse a
desentrañar el resto del contenido de la ley materia de la inter­
pretación; adelante puede encontrarse una aclaración surgida de
otras leyes emanadas del mismo legislador, o incluso de otro,
con tal que pueda establecerse una unidad conceptual entre
esas otras leyes y la ley que se interpreta4 . Si este medio
tampoco tiene éxito, el intérprete no tiene entonces instrucciones
generales que seguir com o no sea tratar a tod o trance de colocarse
a plenitud en la mente del legislador, para así determinar el

1 Se puede ir más lejos diciendo que la ley fundamentalmente debe ser auténtica,
sobre la base de que tod o ha de estar com probado; o sea que realmente venga tal
cual la escribió el legislador. Esta comparación también se denomina crítica y cier­
tamente es más elevada que la primera, aunque otros toman esta expresión en sentidos
distintos. Cfr. a SAVIGNY I pp. 242. 246, LANG, ob . cit. pp. 15.16. Respecto d é la
crítica del corp as iuris, c&. supra § 4 y VANGEROW I § 23, nota. Sobre los erro­
res de redacción; BINDING, Manual d e der. penal I pp. 459 y ss. [LABAND, Der. d el
E stado I p. 5 3 7 . 3 ].
2
Naturalmente que no se trata de puntualizar el lenguaje de todas las leyes, sino de
precisar la expresión apropiada y la manera de decirla en el tiempo y el lugar de donde
procede la ley. El escrito citado de LANG, se refiere más que tod o a la interpretación
gramatical aplicada especialmente al corpas iuris.

3 Una expresión singular puede tener verosímilmente distintos significados. Com o

también expresiones singulares inequívocas podrían verterse en construcciones dife­
rentes.

4 L. 26-28 D . 13; “ N on est novum , u t priores legesad posteriores trahantur...... Sed e t

posteriores leges ad priores pertin en t......” . Cfr. también 1. 24 D . cod ., pasaje que

79
sentido que este le dio en concreto a las palabras que empleó a‘ .
En especial hay aquí dos cuestiones que destacar: la condición
del derecho4b' imperante a la época de la expedición de^la ley,
que se supone era conocida y fue acogida por el legislador c- , y la
primordialmente habla solo de U interpretación correctora. |Trib. im p. X V I, p.
309].
4.a. pregunta sobre la voluntad del legislador, c o m o principio de la interpretación
(a propósito también REGELSBERGER I § 3 5 .i o ) , ha sido formulada por muchos
en distintas direcciones. Entre las más recientes'. BEKKER, Anuario p. la dogmat.,
X X X IV , j>p. 73 y ss., ZITELM ANN, L os peligros d el B.G.B. para la ciencia d el
d erech o (1896) pp. 11 y ss. FISCHER, Com pilación d e ensayos sobre el B .G .B .,
fase 3 (1896) p. U .4 (cfr. también $)• Esa indagación no está autorizada cuando
se quiera tomar dicha voluntad del legislador com o si fuera un precepto ju ríd ico, sin
ninguna consideración a él, o cuando ella se encuentre directamente en el texto de la
ley, Sin embargo, esto no tiene mayor sentido para WINDSCHEID, V . infra el
texto sobre la nota 10), Ley viene a ser únicamente la voluntad del legislador dentro
de la expresión del texto legal, y es indudable que, caso de ser correcta la sentencia a-
portada por WINDSCHEID (loe, cit.), nada de lo dicho en el texto de Ja ley puede
alcanzar fuerza igual sin que el legislador lo quiera. Esta regla debe ser aceptada
de suyo. Esa también sería la conclusión en el caso de un error incuestionable
dentro del texto legal tratado, (p. ej, una cifra), lo cual es inadmisible. Entonces
debe considerarse com o ley aquello que las gentes razonables y equitativas deban captar
com o voluntad del legislador en las palabras con que él se expresó, mediante el empleo
de todos los medios de conocim iento que les sean asequibles. En m edio de las dis­
tintas opiniones contrastantes, en el seno de la multitud de factores que influyen
en la legislación, ha de buscarse aquella que logre predominio dentro de la considera­
ción de la propia ley. Esto no es fácil, com o quiera que generalmente la interpreta­
ción es correcta, y que sus resultados, a menudo tienen apenas un valor de verosimi
Htud, Se opera pues con la probabilidad, puesto que no se tiene la verdad, necesidad
que n o se puede evitar en ningún terreno, y que en tod o caso es algo bien distinto
del cabalgar'sobre ficciones vacuas. (BEKKER, ob , cit. p. 74 ). Cuando BEKKER,
ob . cit, p. 75, rechaza la posibilidad de que los principios del arte de la interpretación
judicial sean algo distinto, de los que animan a la generalidad de las gentes y de que
el sentido de^ las palabras pueda descifrarse de m odo otro que con arreglo al que cada
cual aprendió desde pequeño, está indicando, cuanto lo primero, algo evidente, y
respecto de lo ultim o, algo que debiera acogerse derechamente. Pero acaso no es
otro nuestro proceder en la vida, cuando preguntamos qué quiso decir quien habló,
con las palabras por él empleadas? ],

b " [También ha de observarse la teoría del derecho predominante a la época de la

promulgación de la ley, por su influencia sobre el legislador. Sin que de ninguna
manera pueda admitirse que el legislador se com prom etió con todos los errores de su
tiem po. Atinadamente advierte SEUFFERT X L IV , 80, que cuando el legislador
opera con conceptos generales n o hay lugar a la pregunta de qué casos de los contem
piados por él no se encuentran vinculados a la teor ia de su época], 4

4' c * [El Tribunal imperial considera con razón que en la interpretación de una ley
imperial la consideración del estado del derecho vigente hasta entonces en los distintos

80
finalidad que este quiso alcanzar con la ley5 . Por último ha de
convenirse, con la mira de un resultado eficaz, que el legislador
quiso decir algo significativo y apropiado y no algo vano e impro­
pio6 ; aceptando que estos medios no conduzcan a ningún
resultado seguro, y com o quiera que la interpretación de todas
maneras ha de alcanzar un resultado, el intérprete tendrá que
contentarse con meras probabilidades, para lo cual las reglas le
permiten que en caso de duda opte por el menor apartamiento del

estados federados tiene una importancia apenas subordinada. (Tr, im p., X V I, pp.
308 y ss.j.

5 N o se debe interpretar la ley en un sentido que llegue a contrariar los fines que ella
se ha trazado. P, ej- 1. 6 C, 1.14 “ Q uod fa vore quorundam inventum videri” A sí
m iaño 1.25 D. 1,3, Se suele denominar ratio legis, al fin que debe alcanzarse me­
diante una ley y debe evitarse cuidadosamente toda confusión de la ratio legis con la
occa sio legis, o sea la causa exterior de la ley. (p, ej. 1,1. pr. D, 14,6), de una parte, y
de otra, con la ratio iurís, esto es, el pensamiento propio o principio de la ley, Aquella
tiene escaso valor para la interpretación, esta no es tanto un medio para la definición,
cuanto un resultado del tratamiento cien tífico de lo incuestionable ( § 2 2 ).

5 A e.Uo se refiere el 1,19 D, 1,3 “ in ambigua v oce legis ea potissim um significatio

accipenda est, quae vitio ca ret.,...,” Más al fondo 1,67 D, 50,17. “ Q uotien s ídem
term o dúos sententias exprim it, ea potissim um accipiatur, quae rei gerendae aptior
es t'’ IRUM ELIN destaca en cierta forma este m om ento, E l ju icio d e valor y la
determ inación d e la voluntad. Conferencia delreetorde Freiburg 1 8 9 l]j, Significado
de la redacción en los códigos nuevos: GOLDSCHMIDT, Rev, p. el der. comercial
X , pp. 40 y ss, y Manual d e der. com ercial 2a. ed. 1, pp. 312 y ss. M EYER, Contribu­
ciones de GRUCHOT, XXIIJ, pp. 1 y ss. DEUTSCHMANN, id, X X IV , pp. 817 y ss.,
SEUFFERT X X X , 219 y X X X . 102. El abuso de esas reglas, tal com o se practica
con el empleo de los proyectos (“ culto a los materiales” ), ha provocado reciente­
mente una reacción enérgica, que tiende a extenderse, V . a BINDING, WACH,
KOHLER en los pasajes citados en el § 2 0 * ; HOLDER § 8 . El pensamiento de estos
autores según el cual la ley solo ha de ser interpretada por si misma, afina el tema,
al significar que la interpretación no depende de la voluntad del legislador, sino de
la voluntad de la ley; el legislador (el Estado, el detentador del poder estatal) quiere
solo lo que la ley quiere |cfr 4a, También DERNBURG I § 35.fi tiene los materiales
en muy p o c o ; REG EISB ERG ER I § 36, pp. 150 y ss.; GIERKE I § 18, pp, 140,
precavidos contra el abuso de los materiales, reconocen sin embargo la importancia
que tienen com o medio de interpretación. El Trib imperial les da valor pleno
(I, p. 250. X X I, p. 4 9 -p. 54, X X II,p . 143, X X III, pp, 38 y ss. p p .6 5 y ss„ X X V II, p, 3),
pero con la limitación de que su contenido, para que se le tenga en cuenta, ha de en
contrarse en la expresión adecuada de la ley. (X I, pp. 433 y ss. X IV , p. 72, X V I, p,
102, p. 194. p, 298, X X , p- 162, X X I, p. 437, X X V II, p. 72, p, 410 y ss.). Este
es también un punto de vista correcto].

81
derecho establecido7 y el criterio más indulgente8 .

Es posible que aplicando los medios indicados atrás no se consiga

determinar el sentido verdadero de una ley ambigua y que sea
menester ampliar su expresión incompleta o corregir la defectuo­
sa9. Ta expresión de la ley puede ser defectuosa en tres formas,
pudo haber ido más allá de lo que el legislador quiso decir,
o decir menos de ello, o decir algo cualitativamente distinto.
Se tiene entonces la interpretación correctiva, sea para reducir, sea
para ampliar, sea para enmendar. Entonces, trátese de la inter­
pretación en forma de enmienda, o trátese de la interpretación
para restringir o para completar, existe una limitación; solo es
factible mejorar la locución del legislador por este o aquel concep­
to: En lo que se refiere al sentido de las palabras empleadas por
el legislador, tal com o quiso expresarse, de nada sirve lo que haya
expresado, si no quiso expresarlo, com o tampoco vale lo que haya
querido expresar, si no lo expresó10 .

7 Cft. 1.35 pt, C 3 ,2 8 ,

8 I . 56,1 168 pr i ,1 0 ? § i d ,50, 1 7 ,1 .1 8 D. 1,3 (SAVIGNY I § 3 6 4 ), 1.42 D, 48,19,

9
Esto * llama en las fuentes; “ wi re...... dubia m ellius est ed icti serviré" (1,1, § 20 D,
14,1); pero, también; "scire leges non h oc est, verba earum tenere, sed vim ac p o-
tes ta tem . 1.17 D. 1,3, c.fr, 1, 6 § 1 D, 5 0 ,1 6 ,1 .1 3 § 2 D, 27,1. En tiempos anteriores
no fue inusitada k afirmación de que ante un sentido gramatical inequívoco de
k s palabras debía acallarse k interpretación, La controversia n o solamente se encuen­
tra en k s expresiones de k s fuentes, sino en k naturaleza de las cosas, Las pakbras no
son el pensamiento, sino meros signos de lo pensado, carentes en s i de significado
objetivo y absoluto, vinculado directamente con su autor, y son apenas un presupuesto
para que dicho significado sea determinable dentro de tales circunstancias. Este
planteamiento fue aplicado agudamente por IHERING en E l espíritu d el der, rom ano
(4a. ed.) pp, 444 y ss,

10 Ante el ataque frontal, de escritores nuevos (p. ej, VANGEROW I § 2 4 nota N o,3),
con esta misma razón, contra k admisibilidad de la interpretación m odificadora, ha de
replicarse que tal razón, tomada en la plenitud de sus alcances llevar ía también a ex ­
cluir la interpretación ampliativa, y que cuando el legislador dijo p o c o , pero quiso
decirlo, hace falta una expresión mayor. Esto conduce a las operaciones señaladas
en el texto.

82
l a interpretación que procura sus resultados por medio del em­
pleo de las leyes del lenguaje recibe el nombre de interpretación
lógica.

§ 22

Mas la misión de la interpretación no se circunscribe a hacer

valer el sentido al cual quiso vincular el legislador las palabras
que empleó; su tarea se proyecta más allá del sentido en que el le­
gislador quiso expresarse y va hasta desentrañar su pensamiento
verdadero. Puede ocurrir, y de hecho ocurre frecuentemente,
que el legislador no haya precisado a cabalidad su pensamiento,
porque se adhirió a una forma de expresión que no correspondía
exactamente al contenido verdadero de aquel. Es esta la tarea
más elevada y noble de la interpretación; en tales casos se acude
en ayuda del legislador para establecer y hacer valer su propia
voluntad frente a lo expresado, sin que pueda afirmarse que enton­
ces la interpretación rebase sus atribuciones, toda vez que se
desempeña íntegramente dentro del sentido del legislador; simple­
mente expresa lo que habría expresado este, en forma cierta y
consciente, caso de haber sido más cuidadoso, sobre un punto que
n o aprehendió a cabalidad. A sí se reiteran aquí tos límites de la
interpretación, tales com o fueron señalados antes: Si se quiere
determinar con certeza el pensamiento auténtico del legislador,
debe expresarse com o derecho fundado en la interpretación tan
solo el que se reconozca en la declaración legislativa, y cuando no
se pueda encontrar ninguna expresión completa correspondiente
al pensamiento del legislador, de todos m odos ha de llegarse a una
expresión en general., y así también se establece aquí la activi­
dad principal, si no única, de la interpretación, en la complemen-
tación o la restricción de la ley1.

No puede ponerse en duda que esa actividad sea interpretación.

1 V . ejemplos en las notas siguientes.

83
Para descubrir el núcleo de la ley, es necesario abrir y atravesar
su forma exterior, y entresacar lo que la caparazón esconde y
liga. Y para que esa duda sea menor, así com o la diferencia entre
esta actividad y la señalada en el § precedente, ciertamente
afirmada conceptualmente con la mayor solidez, basta reparar
que en casos singulares, por cierto bastante difíciles, llega a ser
imposible la distinción y se pasa imperceptiblemente de una acti­
vidad a otra. A la pregunta: Ha dicho el legislador lo que quiso
decir, o pensó lo que quiso decir, frecuentemente no se puede
responder con seguridad2 . Según otro criterio, la actividad
que ahora se comenta no puede ser incluida dentro de la ínter-

2
Cuando el legislador alude meramente en su expresión al género masculino, en
lugar de a los géneros masculino y femenino por igual (1,1, 52, 195 pr. D. 50,16), surge
inmediatamente la suposición de que n o dijo lo que quiso decir, así pues, cuando
en un rescripto imperial se ofreció a la madre filiis tutorem p o tete, y no se apegó
flüabua [1.2 § 23.28 D, 38,17), Pero de todos m odos habrá de aceptarse la exisrencia
de un error de expresión, que no de con cepto, cuando el mismó rescripto omite
extender su disposición a k solicitud de un cu ra to' para el im pubes ( § 29 c o d ,)? Mas
aún, cuando el emperador Marcus declaró inválido el acuerdo ratificado extra-
judieialmente sobre legado de alimentos, en lugar de señalar, com o lo quería, e!
desmedro de los legatarios (1.8 pr. § 6 , D. 2,15) se expresó incorrectamente, o
pensó incorrectamente Antiguamente, debía estarse a lo últim o; asi mismo cuando
la lex Ae/is Sentía prohíbe a lós amos exigir al esclavo en el acto de la manumisión
juramento de n o contraer matrimonio o de evitar los hijos, so pena de reducir a
estos a esclavitud (1,6. § 2 1, 15. D. 37.14) o cuando el Edicto edificio muestra errores
manifiestos (1.1. § 6 D. 21,1), o cuando el emperador Caracalla, al prescribir la conva
üdación de las donaciones entre cónyuges en razón de k muerte del donante,no
incluyó expresamente igualdad de resultado frente a k s demás donaciones prohibí
das por causa del matrimonio (1.32 § 16 D, 24,1), Indudablemente se presentó un
error de concepción y no de expresión, en k prescripción del emperador Marcus
de que para excusarse de una tutela, quien viviera en la ciudad o denrro de 10 0 millas
a k redonda, tensa 50 dsas, y el más lejano 30 días básicos y 1 día adicional por cada
20 millas, de m odo que, p, ej, quien habitara a una distanck de 160 millas, solo
tenía 38 dias (1,13 § 2 D, 27,1), Otros ejemplos evidentes de una interpretación
cuyo sentido se opone no a k expresión, sino a), propio pensamiento; 1,40 pr D,
5,3 1,27 § 3 D, 6 , 1,1,1, pr 1, 4D , 9 . 1, 19 D . 10 ,4 1 , 54 pr, D, 17, 1,1,64 § 1 D,
73,2, Un ejemplo bastante instructivo se encuentra también en el S.C. Veileianum ,
La jurisprudencia plantea alternativamente estas posibilidades; si una mujer cauciona
por otro; si una mujer toma un préstamo para otro; y la más ampliamente desarrolla
da: si una mujer asume una obligación (no solamente formal , s<no incluso ¿haterial) ajena
(com o ajena). V , IT § 485 y efe. II § 478,4, M § 5 3 9 ,, § 6 0 9 ,t o, de otra parte,
también 11 § 2 9 5 ,i ¡ III § 6 44. j j , SEUFFERT X L I, 190 (Trib ím p,). En cuanto a
k s leyes imperativas ( § 30) se aplica k regla de que lo definitivo es k expresión
propia de la le y ,y no la deckrada, condensada así: bajo la ley cae lo que sucede in
fraudem legis, 1,29. 30 D. 1,3. 1.5C, 1,14 IfTrib, imp. X X V I, p . 182, SEUFFERT
XLV1. 2 ]j |Cfr. infra § 7 0 ,, j

84
pretación2 *. En la misma medida en que dentro de esta acti­
vidad no se repara en la mera enmienda, ni, incluso en la circuns­
cripción del pensamiento del legislador3 , se habla solo de com-
plementación de la ley4 por medio de la analogía', que se explica
como logro de plenitud de la ley derivada de la igualdad de fun­
damento, entendido este justamente com o lo que aquí se ha indi
cado com o el pensamiento auténtico del legislador6 . A sí también,
en lugar de fundamento se habla, en igual sentido, de los princi­
pios de la ley7 8.

2a
Contra esta opinión, recientemente, BULOW, Arch, práct civ, L X V I, pp. 89
y ss. También HOLDER p, 145 En pro de ella, EISELE, Anuario p la d og m JOCHI,
PP 122 y ss, BINDJNG, Manual d e der, penal I § 4 6 KOHLER, Rev, Grünh, XIII,
PP= y ss, WACH, Manual d e der, p roc. civil I, pp, 273, 274, aclara el problema
ociosamente, V lo que sigue en el texto.

La consecuencia de ello es que entonces cualquiera interpretación lim itante,com o

tal, denominada simplemente interpretación, debe ser considerada, com o corrección
de las palabras. As» trata, p ej, VANGEROW I S 24, ñora N o,3 b. el 1,11 § 2 D 3,2
sobre la prohibición de matrimonio a la mujer durante el primer año de v iu d e z , que
él considera que no reza con la mujer que ha dado a luz con antelación,
4
De estos casos tratan en general 1,10-12, 1,77 D 1,3

* Frente una analogía de ese orden ( § 23 ), se habla de analogía de ley,

6 Captado en este sentido el con cepto de la razón de la ley, se aprecia la exactitud de

las reglas ubi eadem legis ratio eadem legis d ispositio, y cessante ratione legis cessat
lex ipsa, de las cuales muchas veces se abusa, que dentro de la otra concepción
resultarían falsas, C£r. con relación a este últim o, II § 3 8 4 ,j , III 8 542,® j_El Trib, imp
X X I, pag, 187 exige la igualdad sustancial del caso prevenido por la ley con aquel
al cual se trata de extender la aplicación de esta. Con razón se exige de suyo esa
igualdad esencial en las cosas constructivas, por lo cual no es el caso de requerir su
presencia, si se encuentran 'as mismas razones de justicia planteadas por el legislador
en las demás hipótesis P ej Trib imp IV , p 168 IX, p, 208, SEUFFERT X L V , 155,
X L IX , 244 (analogía aceptada) T, imp, IV, pp, 129 y ss, 142 y ss V , p, 109, VIII, p,
194. X X III, pp, 42 y ss SEUFFERT X L V I. 22 (rechazada)].

Excluida la interpretación extensiva (analogía) en un caso dado, lo cierto es que

entonces se concluye que la disposición legal solamente se refiere al caso contem plado
en ella y que el contenido suyo n o es pertinente para otros casos: el con ocid o argu-
m entum a con trario; cfr p ej. 1,18 D„ 22,5, 20 § 5 ; 6 , D, 28,1) El argumento es
tan sólido en lo que se refiere a Ja ley, que permite la exclusión inmediata de la
analogía, com o inseguro cuando se trata de sentencias de doctrina, así n o se introduzca
derecho nuevo, sino simplemente se quiera verificar la vigencia de un precepto ju rídico,
cual ocurre precisamente con sentencias tomadas de los escritos de los juristas romanos

8 5
Los medios de esta especie de interpretación son los mismos seña­
lados en su § anterior.

Ha de indicarse ahora cóm o esta clase de interpretación no es

aplicable solamente a la ley, sino también a los preceptos de
derecho consuetudinario, dado que puede suceder que el pensa
miento representado por la conciencia de los usos, no corresponda
al pensamiento propio de tales preceptos, caso en el cual será
menester desentrañar y superponer el pensamiento autentico,
en la misma forma en que se procede con la ley.

contenidas en nuestro Corpus lurts. A q u í se impone la conclusión de que en cuanto

una regla vale solo para el caso A y n o para el caso B, por ello debe excluirse para el
caso B la prueba de que el autor de la sentencia 1) no pensó en él, o 2) n o tuvo opor­
tunidad de considerarlo. |Cfr a REGELSBERGER 1 § 37,3}.

* [El Tribunal imperial señala acertadamente, X X IV , p. SO, la misión de la ciencia

del derecho y de la jurisprudencia: Promover la actualización de los principios tunda
mentales de la ley y aplicar a los casos respectivos los principios no destacados espe­
cialmente en la ley]. Una concepción singular es la de BINDING en su obra jurídi-
co p e n a l Las norm as y su Infracción (Leipzig 1872) I pp, 66 y ss. |2a. ed, 1890, pp.
153 y ss.). Según ella, lo especial del derecho analógico no consiste, en que el legis­
lador n o haya pensado en esto o aquello, sino en que no habló a propósito. El detecho
analógico sería el tácito, conform e a un empleo concluyente, así com o la ley sería
el derecho expreso. Pero, si el legislador hubiera sido consciente de que también quería
a aquel co m o derecho, por qué razón no lo dijo expresamente? [en contra}
BINDING, Manual d e d erech o penal I p. 216.<j En otro artículo de BINDING (Rev,
p. la legislación y la ciencia penal I pp. 4 yss. 1881), se encuentra una defensa
enérgica y persuasiva de la legitimidad de la ciencia para imaginarse el pensamiento
del legislador y ampliarlo ( § 23). HARTMANN, Arch p. la práct. civ, JX X IIl,
pp. 312 y ss. 400 y ss. ZITELM ANN, E l n egocio ju ríd ico en la intr. al B.G .B. I
(1889) pp. 1 y ss. [igualmente en favor de una actitud libre de la ciencia, aunque en
formg diferente}. Ha de aseverarse entonces que la ciencia, por cierto, solo debe
imaginarse el pensamiento del legislador y no sujetar a su propio pensamiento el
del legislador? No se han de tener por demasía las expresiones recientes (BAHR, Sen­
tencias d el Trib. imp. pp. 9 y ss) sobre la "naturaleza de las cosas” , las “ necesidades
del tráfico” , los "dictados de la razón” , no com o “ fuentes del derech o", sino com o
las “ fuentes de nuestras fuentes del derecho” , medio cien tífico de interpretación. Se
pueden tener opiniones distintas sobre qué son la naturaleza de las cosas y la s n e
cesidades del tráfico; lo que nosotros pensemos no tiene trascendencia alguna, lo
importante es lo que el legislador haya pensado al respecto. El caso referido en
la cita anterior tiene por ob jeto el ámbito de la protección de la bona-flde en el tráfico.
Se puede considerar muy razortable que quien recibe una declaración de voluntad,
habiendo confiado bona fid e en que corresponde a la voluntad real del emisor, pueda
intentar las pretensiones que le competerían si este hubiera querido esa declaración, a
pesar de que n o lo quisiera realmente; del mismo m od o que se puede encontrar muy
razonable que mi situación jurídica pueda ser modificada en desmedro m ío solo

86
mediante mi voluntad real y no por causa de una aparente. En que derecho P“ «den
sustentar la primera solución, quienes afirman su razonabihdad si la
tiene su razón en el derecho rom ano? Cfr. igualmente el § 2 8 .* 4 . [Esta P °k ™ c a
da para m ucho. Por lo pronto, la razón y la equidad exigen tener en cuenta k
naturaleza de las cosas, o sea de las relaciones reguladas y las necesidades del trafaco,
pues de lo contrario no será factible establecer lo que el legiskdor quiso decir Cfr.
también al propio WINDSCHEID § 21 n,5.6. No tiene importancia k posibilidad de
opiniones distintas en caso de preguntas de este orden; siempre sucede asi; cada cual
puede adoptar com o reglas básicas de interpretación las que quiera. Luego; es
evidente que k ciencia no debe subordinar a propio, el pensamiento del legislador,
pero también que su misión no puede limitarse a conocim iento de k voluntad del
legislador. En el § 16 se señaló cóm o los juristas prestan una contribución notable
a derecho consuetudinario y en el § 18 se reconoció que el derecho consuetudinario
puede modificar la ley; de lo c u a se sigue que esto puede suceder mediante un derecho
consuetudinario impuesto por los juristas. Empero, un derecho consuetudinario
de este orden no presta ninguna utilidad, si ya está listo, es decir, si su reconocim iento
genera es ya un hecho cum plido, com o n o sea para prevenir que en el futuro se
repita un suceso t a . Hemos de tener el valor de com probar nuestra contribución
ulterior a k form ación del derecho y de asumirla (cfr. § 28, 4)] BULOW, en L ey
y judicatura, Leipzig, 18HS enseña que n o hay más derecho que el que encuentran los
jueces en los casos particulares; k ley n o crea derecho, sino que simplemente contiene
una indicación para la organización del ordenamiento ju ríd ico (p, 43 ); la ley no es k
Siente del derecho, ni el legislador crea por sí solo la sustancia del derecho (p. 4 7 ).
Y o creo que ésto es una exageración. En contra de BULOW: H OLDER § 7, nota.
WLASSAK, Lys. procesales rom anas I (1888) pp, 9 y ss.

LAGUNAS Y CONTRADICCIONES
ANALOGIA (DE DERECHO)

§ 23

Hasta aquí la exposición ha versado sobre la interpretación de

los preceptos legales en singular. Pero estos han de ser considera­
dos com o integrantes de una totalidad jurídica. Así las cosas, se
plantea la pregunta ulterior de cóm o ha de procederse cuando en
esta universalidad se presentan vacíos o contradicciones. En
esencia la tarea es la misma señalada ya; se trata de reconocer el
pensamiento genuino de la universalidad jurídica tai cual es, antes
que el de cada precepto en particular.

Por eso para llenar las lagunas, no hay que echar mano del llama­
d o derecho natural1 o sea de un derecho establecido mediante
* Cfr. Cod, civil austríaco § 7, Derecho territorial de Badén, regla 4a.

87
una construcción apriorística, cuyo contenido sena en cadacaso
aquel que quien lo esté definiendo indique com o verdadero , se­
rón se sostuvo antaño con insistencia, sino que deben ser colma­
das con el espíritu mismo de la universalidad jurídica, de suerte
que la decisión sea en favor de lo que se ofrezca com o verdadero
dentro del sentido propio de aquella. Esa la razón para que aquí
también se hable de analogíal a- , para designar los resultados de
una ordenación jurídica competente de las relaciones del mismo
orden, provenientes de los principios manifestados en la uni­
versalidad jurídica y de la manera y términos específicos en que
están concebidos en ella. [Empero, hay casos en los cuales en el
ordenamiento jurídico no se encuentra respuesta determinada a
ciertas preguntas, a pesar de tener en cuenta el desarrollo de sus
proyecciones dentro del conjunto de preceptos y de un manejo
adecuado de la analogía. En esos casos la decisión habrá de fun­
darse en un ordenamiento subsidiario. Ante las lagunas del dere­
cho com ún absoluto, se echa mano del derecho particular, y '
frente a las de este, se va al derecho común subsidiario. Por
último existe en el derecho actual un principio de la mayor gene-

* [BERGBOHM, Jurisprudencia y filosofía d el d erech o I (1892) pp. 355 y ss,:

Sería un contrasentido un derecho fuera del derecho positivo, REGE.LSBERGER
1 § 12. GIBRKE I § 21. STAMMLER, E conom ía y d erech o, pp, 169 y ss.: Existe
un derecho natural solo en el sentido de una teoría de lo que debe ser derecho, no
a perpetuidad, sino con un determinado contenido, correspondiente a determinadas
relaciones empíricas. Cfr. también a LEHMANN, en STOBBE II § 7 1 6 ).

Llamada analogía de derecho, en contraposición con la analogía (de ley) indicada

en el S precedente. Ahora, Fr. ADICKES, T eoría d e las fu en tes d el d erech o (1872)
pp .8 ss. 67 ss. enseña nuevamente, que el ju ez, a falta de otras fuentes de derecho, ha
de recurrir para la decisión a su “ razón subjetiva” e indica derechamente a esta
razón subjetiva com o fuente de derecho. Com o prueba de esto no aduce más que la
aseveración de su conform idad con la “ razón general” , que es un» “ ley natural” .
En tod o caso ADICKES agrega que el juez no debe ejercer su razón natural arbitra­
riamente, sino tom ando en consideración los “ elementos fácticos dados” . ADICKES
menciona la decisión según la “ naturaleza de las cosas” y reconoce que se fundamenta
en una expresión “ ciertamente difamada” , y difamada no sin razón! . Cfr. a DAHN,
Rev. p. la legislación alemana V I, pp. 55 y 56 (El proy. I BGB § 1 prevenía que cuan­
d o la ley no contuviera ningún precepto para una determinada relación, se aplicaran
las reglas dadas pata relaciones jurídicas similares. A falta de tales reglas debían serlo
los principios básicos pertinentes, tomados del espíritu del ordenamiento ju ríd ico. En
la segunda versión esta disposición fue suprimida en la idea de que era superflua y
p o co satisfactoria. Cfr. a RJEATZ, I, p. 2\

88
ralidad, ya ampliamente difundido en el derecho romano, según
el cual, las soluciones que el ordenamiento jurídico no da de por
sí, han de tomarse de lo que en el tráfico se estima equitativo y
justo» Es este un entendimiento adecuado del sentido de la regla
“ todas las acciones son actiones bonae fidae, Sin que pueda
excluirse en m odo alguno la reflexión de que esta última fuente
de decisiones no tiene a la postre más contenido que el propio
sentido de justicia del juez que debe fallar l b ].

* 'b ' [Cfr. § 28. § 46. EHRLICH, Periódico ju ríd ico de Burian VII, Nos, 37 y ss,
(1888). BERGBOHM, enJurisprudencia y filo so fía d el d erech o (1892) pp. 372 y ss,
(sobre el patrón de otros, entre ellos BRINZ, I § 32, 2 $ ), sostiene firmemente que
en rigor en el derecho no hay lagunas. Su visión viene a parar en que, según el derecho
objetivo, todos los fenóm enos de !a vida, o bien se suceden en un ámbito que no tiene
significación jurídica, o bien caen dentro de las previsiones de) derecho. En el primer
caso, to d o corresponde a aquello en que el derecho no interviene, sea para prohibir,
sea para ordenar. Sin embargo, en aquellas materias que quiere gobernar, el derecho
se afirma siempre objetivamente y nos insinúa su seguimiento sin que lo conozcam os;
solo que esa ayuda es bien poca mientras no lo conocem os. Entonces no se trata
aquí de lagunas en los conocim ientos de los particulares (BRINZ, p, 383), sino en
el dom inio com ún de la ciencia Por ello, según B. es obvio que al “ colmar las la
gunas” por medio del desarrollo de las consecuencias de preceptos con ocidos y de la
analogía, no se crea derecho nuevo, sino simplemente se revela el derecho existente.
(Cfr, a WINDSCHE1D § 16-a), Empero, haciendo abstracción de las lagunas del
conocim iento científico de! derecho, resulta incorrecto pensar que el derecho objetivo
formule a los particulares reglas de conducta necesariamente sin lagunas, y al juez,
normas de decisión carentes de vacíos. El derecho imperial es un derecho sistemático
defectuoso y sigue siéndolo aún bajo el BGB. El derecho imperial pretende acuñar
com o tal y en conjunto los preceptos de tod o el derecho territorial que no ha derogado,
en forma que nadie reconozca su procedencia. Los regionalismos de los derechos
comunes de los Estados les imponen ciertamente vacíos; ellos se remiten al derecho
com ún subsidiario, n o obstante lo cual sería falso sostener que incorporan com o
propio el contenido de este. El derecho rom ano era ciertamente defectuoso; esto
se comprueba al repasar sus sucesivas ampliaciones por medio de , 1a bona fSdes;
el derecho com ún acogió dicho principio y con criterio acertado lo hizo aún más general.
El contenido de ese principio, que implica la bona fld es, no es un precepto ju ríd ico
De tal contenido surgen libremente preceptos jurídicos, y cuando es del caso, incluso
se afirma la existencia de una regla de derecho revisable. Se daban entre los romanos,
com o también se dan entre nosotros numerosos casos en que se exige la buena fe
(“ 7Y*u und glauben” ), que no se han convertido en reglas jurídicas, y cu yo extraña­
miento implica el dejar de lado en buena parte una fuente del derecho que se ha man­
tenido en condiciones puramente subsidiarias. El § 242 BGB se remite a la buena fe
según las costumbres del tráfico, com o preceptos de decisión a los cuales ha de acudir
el derecho para lograr la plenitud de sus normas (cfr. también a ZITELM ANN,
L oe peligros d el BGB para la ciencia d el d erech o ¡1896] p. 17)].

89
Siempre que se trate de descubrir una contradicción dentro de una
totalidad jurídica, lo primero de todo será observar si no es mas
que apariencia. Es solo aparente cuando los preceptos contradic­
torios no son de la misma categoría; no tienen el mismo rango
los preceptos de derecho común subsidiario y particular [de
derechos particulares y del derecho común absoluto] tempranos
o posteriores; el derecho particular tiene primacía sobre el dere­
cho común subsidiario2 , [el derecho común absoluto la tiene
sobre los derechos particulares] y el posterior priva sobre el
antecedente3. La contradicción es mera apariencia, cuando
luego de una observación completa se palpa que los supuestos
de ambos preceptos jurídicos no se consideran iguales [o no se
estiman así las consecuencias allí prevenidas]. En cambio la
contradicción no es aparente (sin que pueda superar), cuando
ocurre entre dos preceptos jurídicos de ninguno de los cuales se
pueda afirmar que contiene más que el otro el pensamiento genui­
no de la universalidad jurídica,4 porque tanto vale el uno com o
el otro; de tod o lo cual se concluye que entrambos se derogan,
y que la decisión ha de ser com o si ninguno de ellos existiera.

2
Puede también darse el caso de un precepto ju rídico que siendo particular considerado
en relación con otros, someta a su tum o a otros derechos particulares, Un adagio an­
tiguo enseña: El derecho de la ciudad quiebra al derecho territorial, y este al derecho
com ún (el com ún para Alemania),

3 L. 4 D. 1,4

4 Cfr. § 26.3

TRATAMIENTO CIENTIFICO DEL DERECHO

§ 24

La interpretación no va en contra del tratamiento científico

del derecho; es más, la interpretación es un tratamiento científico,
sea la más elemental, referida al sentido de las palabras empleadas
por el legislador, sea la mas elevada, que determina el pensa-

90
miento genuino de un precepto jurídico o de una universalidad.
Mas el tratamiento científico del derecho no concluye en la inter­
pretación. Una vez que termina su com etido en la interpreta­
ción, pasa a ocuparse del desarrollo de los conceptos de las normas
jurídicas despejadas. El pensamiento genuino de las normas está
también representado en conceptos, esto es, en concepciones glo­
bales de los elementos ideológicos, cuya determinación se con ­
sigue precisando los conceptos que en su parte sustancial se en­
cuentran diseminados. Uno puede ir más o menos lejos dentro de
este trabajo, de m odo que dentro de los elementos que vayan sien­
do encontrados, y que a su vez se componen de varios, puedan ser
abstraídos los elementos simples, uno tras otro1 . La ciencia
jurídica nueva tiene una tendencia definitiva a descomponer los
conceptos tan ampliamente com o sea posible. Y este es su mérito,
pues en realidad, de la comprensión completa de los conceptos
contenidos en los preceptos jurídicos depende no solo la pro­
pia inteligencia del derecho, sino también la seguridad de su
aplicación. En lo concerniente a esta ha de advertirse: Rara vez
corresponde el caso que ha de decidirse al supuesto de hecho de
un precepto jurídico singular; de ordinario las distintas partes
de aquella hipótesis concreta están colocadas bajo preceptos
diferentes. La eficacia jurídicamente ordenada de tales preceptos
está determinada paralelamente y se entrecruza, de m odo que la
decisión final es resultado de un cálculo, cuyos factores son
precisamente los conceptos jurídicos, y que debe resultar de una
probabilidad tan segura com o la misma solidez del valor de los
factores. En esta forma se tiene a la mano ciertamente la conclu­
sión de que de la comprensión plena de los conceptos jurídicos
depende antes que nada el propio sistema jurídico, surgido de la

1 A sí a guisa de ejem plo: Com praventa es un contrato mediante el cual se transfiere

una cosa contra un dinero.- C on trato es un n egocio ju ríd ico que resulta de d os (o
más) declaraciones de voluntad concordes, que se colocan en una determinada relación
entre sí.- N egocio ju ríd ico es la declaración de voluntad particular que tiene una
determinada eficacia jurídica.- Declaración de voluntad es...... ? Consentimiento es.......?
La relación requerida por las declaraciones de voluntad coincidentes es...... ? Cosa
es...... ? Transferencia es...... ?

91
interconcexión interna de sus preceptos.

Los conceptos jurídicos se dividen en dos clases, según que tengan

por objeto los supuestos de hecho de los derechos, o propios
derechos y lo que se puede predicar de ellos. Son conceptos
que tienen por objeto los supuestos de hecho de los derechos,
p* ej. los de negocio jurídico, contrato, testamento, especifica­
ción, condiciones, entre otros. Con los derechos viene la obser­
vación del concepto del derecho en general, el concepto de los
derechos singulares, tales com o se integran con sus rasgos carac­
terísticos (p. ej. propiedad, usufructo, obligación, derecho de
opción, derecho de retracto), su contenido, su sujeto (persona,
persona jurídica) sus atributos (divisibilidad e indivisibilidad,
enajenabilidad e inajenabilidad, autonomía y accesoriedad, etc.),
las acciones correspondientes (ejercicio, demandabilidad, atenua­
ción del derecho), y especialmente los fenómenos vitales concer­
nientes (constitución, desaparecimiento, transformación, consoli­
dación, aniquilamiento, transformación por o sin obra de fuerzas
obstaculizadoras; destrucción completa y destrucción por causa
del advenimiento de un contrario; transformación de la persona,
o de la materia; efectos jurídicos, efectos completos, efectos es­
peciales, etc.), y sin que esto pretenda ser una enumeración
completa, sino una mera orientación.

A la reducción de unas relaciones jurídicas a los conceptos básicos

que contienen se la denomina construcción de conceptos2.

2 . /
P. ej. sera construida la carga real derivada de la duración del derecho, según se
pruebe que cae bajo el concepto de derecho real o dentro del concepto de derecho de
obligación. l a constitución de la propiedad partiendo de la pérdida de una cosa
arrojada, será construida tal com o resulten las probanzas y haya de considerarse el
lanzamiento cual una tradición o com o una d eretícción. Cfr. a propósito de la cons­
trucción y principalmente de lo dicho en el texto, la posición ideológica y teórica de
IHERING, E spíritu d el d erech o rom ano II, pp, 309 y ss. en con exión co n el
Anuario para la dogmática I, pp, 1 y ss. planteamiento que, a pesar de las objeciones
que él mismo le formula en detalles, merece una cálida acogida en general, com o
el primer intento de íúndamentación de una “ técnica del derecho” , tal com o se
encuentra en BRINZ, Rev. crit. trimestral II, p. 1 y ss. Cfr. igualmente a SCHLOSS-
MANN, El con trato, pp, 235 y ss. (vs. IHERING). En la actualidad IHERING
com bate la “ begriffsjurisprudenz” (ciencia jurídica conceptual) y pone tod o el peso

92
en el "fin ” del precepto ju ríd ico - “ m étodo realista o teleológico” , en contraposición
con los m étodos "formalistas o dialécticos” V . la cita § 10 4.a. [Ciertamente se
pueden com eter abusos con los conceptos y su cultivo, que empujen a form ulaaones
falsas o carentes de valor, o sea a conceptos sin utilidad científica que se
el precepto con la repudiación de tod os (com o lo muestra claramente WiNDbCHLUJ
en el tex to ), pues en tanto que los conceptos derivan del derecho vigente, no pasan
a convertirse en preceptos ju rídicos. Contra tales abusos se enderezan los ataques
de IHERING, vinculados a las demás polémicas ardientes sobre los m étodos ju tidicos
del presente (STAMPE, Arch. ptact. civ. L X X X , pp. 305 y ss,). De nada valieron los
cuidados esmerados y la aguda delimitación de los con ceptos en la campaña de
IHERING (BEKKER, En serio y en brom a acerca d e nuestra ciencia, 1892, p . 123),
pues tales embestidas, escritas burlona y satíricamente, com o tod o exceso de cosa
buena, solo tuvieron el resultado sencillo de desacreditarla. La ciencia del derecho
no puede dejar de ocuparse de la formulación severa de los conceptos ju rídicos, so
pena de irse a pique. STAMMLER, E con om ía y d erech o (1896) pp, 165 y ss. formula
con primor el com etid o de la construcción jurídica especifica. Sobre el valor altísimo
de los conceptos ju rídicos, cfr, a FRANKEN, D erech o d e juristas, pp. 8 y ss. H O ID E R ,
p .6 lj.

II INTERPRETACION DEL DERECHO DE PANDECTAS EN

ESPECIAL*

§ 25

En lo tocante con la interpretación del derecho de Pandectas

en especial, ha de mencionarse cuanto lo primero, que Justiniano
prohibió toda interpretación de lo publicado por él en sus obras
jurídicas1; el juez debía remitirse al emperador en caso de duda.
Si se quiere saber si este último mandato es ejecutable de alguna
manera hoy, no b a s t a considerar su mera prohibición, pues igual­
mente está proscrita por un derecho consuetudinario general2 .
* * [HOLDER § 10, DERNBURG I § 36j.

1 L, 12 § 5 C. 1, 14. 1.2 § 21 C. 1,17 [La prohibición de Justiniano no se refiere

a cualquiera “ interpretación” en el sentido en que nosotros tom am os la palabra,
sino solo a los com entarios bibliográficos y primeramente a los de los Digesta
(1.2 § 21 cit.) y a la decisión de dudas profundas yacentes y a la interpretad o
m odificadora en el sentido rom ano, que ya Constantino (1. 1 C, 1,14) había pretendido
reservar para el solo emperador]. Acerca de fenóm enos similares en el ámbito de la
legislación, cfr. a UNGER, notas 2 § 13 (I, p. 9 5 ), WACHTER, D erech o com ún, pp.
266 y ss.

2 Cfr. a SAV1GNY I pp. 301-317, [Claro que no está abolida la expresión jurídica.
La prohibición no fue recibida y no podría serlo conform e a la naturaleza plena del

93
Seguidamente con respecto a la interpretación de las obras jurídi­
cas de Justiniano se observa que estas contienen pasajes que re­
quieren una interpretación doble. En primer termino se debe
determinar el sentido en que fueron puestos por escrito por sus
redactores originarios, para luego tener en cuenta si ese sentido
cambió al ser acogidos en la codificación justinianea3. [El derecho
vigente acoge el sentido justinianeoj. Cuanto al sentido origina­
rio de los pasajes singulares del Corpus inris se observa que en gran
parte, y hasta en la mayor, aquellos no fueron leyes, sino testimo­
nios sobre el derecho vigente; así principalmente los extractos
de los escritos de los juristas romanos y (obvio que no sin ex­
cepciones) los rescriptos y decretos de los emperadores. En su
totalidad los principios básicos para la interpretación de esos tes­
timonios no son ciertamente distintos de los desarrollados atrás
acerca de la interpretación de la ley. Sin embargo, en particular
existen algunos otros. Así, concretamente, el llamado argumen-

proceso de recepción, en cuanto que básicamente el derecho rom ano íue recibido
solo en el sentido en el que lo entendía la práctica, y la interpretación m odificadora
alemana, por lo demás, estaba fundada en los textos del derecho romano].

3 Particularmente hay que mirar: 1) La situación jurídica distinta bajo la cual fue
compuesta la codificación justinianea, en cuya consideración se cam bió el tenor
literal originario de numerosos pasajes allí recogidos. (Interpolaciones, llamadas
emblema fu Triboniani), en otros casos la incorporación se produjo sin cambio del
texto, pero mediante su relación con las condiciones jurídicas justinianeas, los pasajes
vinieron a tomar un significado distinto (así, p. ej. la expresión cessio, in ius vocatio,
en boca de los compiladores designa algo completamente diferente de lo que quería
decir en boca de los juristas antiguos) 2 ), También debe observarse la interconexión
de la com pilación. Justiniano n o quiso contemplar en forma meramente individual
cada una de las obras jurídicas publicadas por él, Institutiones, Digesta, Codex, sino
a todas tres en conjunto, com o un tod o ( § 2 6 .2 ); cada pasaje tiene entonces solo
aquel valor resultante de su comparación con otros pasajes de la com pilación. De ahí
que n o deba descuidarse com o medio de interpretación fundamental el rubro del t ítulo
dentro del cual se encuentra el pasaje objeto de la interpretación, aun cuando F. C.
SCHMIDT {M étodo d e interpretación de las obras jurídicas Justinianeas, 1855) va mucho
más lejos al querer determinar el significado de los pasajes solamente por el rubro del
título, de m odo que pasajes generales deberán ser entendidos com o especiales y pasajes
especiales com o generales, según se encuentren en un titulo con rubro especial o con
uno general. Cfr. en contra, a STINTZING, Rev, crit. de Heidelberg III, pp. 56 y
ss., ARNDTS, Visión crítica, III, pp. 485 y ss. (Para la explicación del sentido
genuino de los pasajes de los Digesta es importante identificar la conexión que tenían
en las obras originales, A ese fin consagró LENEL, su Palingenesia iu riscivilis,
2 vols. Lips. 1889 (la . entrega 1888). Sobre esta obra excelente cfr. a K.IPP, Rev.

94
tum a contrario tiene aquí una significación del todo diferente de
la que posee respecto de la ley (§ 22 .7 ) y en materia de interpre­
tación de los rescriptos no se puede olvidar que no pocas veces
fueron adoptados por razones de m omento, sin que esa oportu­
nidad hubiera sido explicada com o presupuesto esencial de la
decisión.

crit.cu a d r. X X X I I I , pp. 481 y ss.]. Acerca de las interpolaciones: EISELE, Rev.

Savigny V I I , 1, pp. 15 y ss. 11886) [X . pp. 296 y ss.] L[XI, p. 1 y ss.]] [XIII, pp. 118 y
ss], GRAD EN W ITZ, Rev. Sav. V II, 1, pp. 45 y ss. ID, In terpolacion es en las
Pandectas, Berlín, 1887. ^LENEL, Rev. Sav. IX , pp, 177 y ss. Henri APPLETON,
D es interpolations dans les Pandectes e t d es m éthod es propres á les découvrir, Paris,
1895. KIPP, Rev. Sav. X V I, pp. 333 y ss. De un valor extraordinario son también
las notas de la Palingenesia de LENEL, V . aun § 4.4, § 1 2 .l ] .

§ 26*

Dentro de las varias fuentes del derecho de Pandectas se encuen­

tran preceptos contradictorios, así sucede con el derecho consue­
tudinario actual que priva sobre las leyes imperiales y dentro de
estas con las posteriores frente a las antecedentes. Las leyes
imperiales sobrepasan a los derechos extraños recibidos, y dentro
de estos, el derecho canónico priva sobre el romano, en tanto que
el uso judicial no se haya apoyado en un precepto del derecho ro­
mano frente a uno del canónico, [cfr. § 2.3 ]. Entre las fuentes
del derecho romano, las Novellas prevalecen sobre los otros tres
libros jurídicos, Institutiones, Digesta y Codex, porque así se
dispuso el cambio del derecho contenido en aquellas, y con la
misma razón, que cada Novella posterior tenía ventaja sobre
las anteriores. Respecto de las relaciones de los tres libros ju ­
rídicos indicados entre sí1, la situación de las Institutiones y de
los Digestos es igual, pues fueron publicados a un tiempo, y en
cuanto hace al Codex, si bien fue publicado un año más tarde,
n o tiene que ser preferido sobre las Institutiones y los Digesta, ya

* [DERNBURG I i 13.2 § 36, pp. 81 y ss. § 10,3, REGELSBERGER I § 6J.

1 THIBAUT, D isertaciones civilistas, N o.6, v. LOHR, Magazin p. la ciencia jurídica

y la legislación III, pp. 176 y ss.

95
que Justiniano quiso contemplar a los tres libros com o un tod o2.
CJaro que es factible que entre los pasajes contenidos en todos
estos tres libros haya de preferirse a aquel que tiene un origen
posterior frente a otros de procedencia más antigua en razón
de la época de las relaciones correspondientes. Com o también
puede ocurrir que el pasaje más reciente contenga un desarrollo
nuevo del derecho, base cierta para justificar su acogida, o que
los compiladores hayan incorporado el pasaje antiguo simple­
mente por precipitud o descuido3. Caso de que no pueda tomarse
una decisión con fundamento en los principios básicos indicados,
com o tam poco en otras razones atendibles, acerca de qué pasaje
merece prevalecer según el sentido de la universalidad jurídica
en cuestión, se planteará una verdadera contradicción4 , que ha
de resolverse conforme a los preceptos generales consignados
arriba (§ 23); Cuál pasaje deroga a cuál o si ninguno de ellos
puede considerarse presente,

Cfr. Const. Omnem § 8, Tanta § 12.23. Cordi § 3. Esto fue lo que dispuso Justi­
niano, partiendo del supuesto de que en adelante no se irían a encontrar contradic­
ciones entre los tres libros ju rídicos (Const. Tanta § 15), lo cual es a todas luces
incorrecto. Si se pretendiera tener com o razón definitiva de preferencia la fecha de
publicación del Codex, habría que aceptar que Justiniano primero defendía la pri­
macía de las Institutiones y los Digesta sobre el Codex (el viejo), para luego añadir
la ventaja de este (en el conjunto coincidente de las repetita p ra electio) sobre
aquellos. H OLDER, pp. 58 y ss. [BEKKER I pp. 21,16. DERNBURG § 10.3.
REGELSBERGER § 3.4 § 6 , pp. 3 0 y ss,].
3
Es indudable que los compiladores n o tuvieron en mente solo fines dogmáticos,
si bien esa orientación fue la que predom inó; en las Instituciones se encuentra un
testimonio expreso de Justiniano a propósito. Const, Im peratoriam m aiestatem § 5.
Derecho de transición, v. p. ej. Nov. 89 c.7 v. p. ej, § IO8 .4 , II, § 4 4 1 . 1 , II § 499, j.
III § 539 .7 , M § 628.3 III § 644.13. En las Pandectas se encuentra un ejemplo
de una coincidencia histórica correcta. 1.34 pr, D, 17,1. 1.15 D. 12,1, y otro de u-
na incorrecta 1.41 D. 13,7 — 1.22 D. 20,1,

Es natural observar si la contradicción se supera por ser mera aparieheia, al com pro­
bar que las dos reglas tienen supuestos de hecho diferentes [ o indican la coin­
cidencia de efectos]. Esto es lo que se tiene en las expresiones determinadas de Jus-
tiniano' si se observa suficientemente n o se encontrará contradicción alguna ( 2 ), y
no hay por qué temer a la coincidencia (cfi. p. ej. III § 6 73 .1 y también a SCHIRMER,
D erech o Sucesoral § 6.17); de otra parte también hay que estar prevenidos contra
los intentos de coincidencia a cualquier precio, en los cuales se consumen infructuosa­
mente muchos esfuerzos. Cfr. a FITTING, Arch. p. la práct. civ.XLVIII pp. 311 y
ss. y Castrense peculium , pp. 196 y ss., BEKKER, La posesión , pp. 366 y ss. [Pandec­
tas I § 5, pp. 20 y ss.].

96
 CAPITULO TERCERO

LAS CONTRAPOSICIONES EN EL DERECHO

Normas jurídicas ordenadoras, prohibitivas y permisivas

Normas jurídicas negativas y declarativas*

§ 27

La misión del derecho privado consiste en señalar los linderos del

señorío de la voluntad dentro de la vida comunitaria de los indi­
viduos, para fijar el ámbito dentro del cual la voluntad de cada
uno es determinante para los demás. El ordenamiento jurídico
privado alcanza esta finalidad por medio de la expedición de
mandatos y prohibiciones - normas jurídicas ordenadoras y
prohibitivas1. Empero, no todos los preceptos jurídicos contienen
un mandato o una prohibición. Hay también: 1) Preceptos

* El fundamento de lo que seguidamente lo expresa, se encuentra en la concep­

ción de TO O L, In trodu cción al d erech o privado alemán § 33-36. Además; THON,
Norm a jurídica y d erech o subjetivo, p. 347. BINDING, R e», crít. trim. X X I, p.
545, BIERLING, Para la critica d e lo s con cep tos básicos II pp, 22 y ss. [T eoría
d e io s prin cipios ju ríd icos I § 5 J. BINDING, Manual d e der. pena! I § 36, [ Las
norm as, I (2a. ed, § 1 5 )] SCHUPPE, E l con cep to d e d erech o su bjetivo (1887),
pp. 15 y ss. H OLDER, Pandectas § 11 [Sobre el d erech o ob jetiv o y el der. subje-
tivo (1893) pp. 41 y ss. HEIL1NGER, D erech o y p od er (1890) pp , 21 y ss. REGELS-
BERGER I § 27. G1ERKE I § 1 6 ,1 ,2 . LEHMANN, en STOBBE II § 71,1. LABAND,
D erech o d el Estado I § 57, II].

1 Expresiones que resumen el mandato y la prohibición son: Norma, imperativo

(ambas usadas con preferencia en los tiempos nuevos), mandamiento ju rídico.-
En últimas se puede decir que la prohibición es también un mandato: Mandato
de omisión. [Así mism o, siguiendo las anotaciones de GIERKE I § 15, I, 6, n o
puedo considerar com o algo inusitado la con cepción de la naturaleza esencialmente
ordenadora de tod o derecho. Claro que ello n o depende generalmente de la
forma de expresión, y que la diseminación del derecho en normas singulares es
algo subordinado (cfr. también a FRENZEL, D erech o y p recep to jurídico (1892),
pp. 1 y ss.). El derecho es un ordenamiento unitario de naturaleza enteramente
impositiva].

97
jurídicos negativos. Son normas jurídicas negativas: a) aquellas
que expresan que a cierto hecho no debe estar vinculado un man­
dato o una prohibición2 ; b) aquellas que disponen que el man­
dato o la prohibición dispuestos ante ciertos hechos, se extinguen
con el advenimiento de otro hecho3; por último, c) una norma
jurídica niega también, pues dispone frente a un hecho la nega­
ción de un m odo prevenido4 . Así mismo se dan: 2) Las normas
jurídicas declarativas5, esto es, aquellos preceptos jurídicos que
definen directamente lo expresado en otros, o los supuestos de
hecho de estos, o que en relación con tales supuestos añaden
una connotación6. Los preceptos permisivos, es decir, las normas
2 Ejemplos. Lo que se pierde (prom etido mediante un contrato de ju ego) no necesita
ser ejecutado. Las declaraciones de voluntad de los infantes y de los enfermos mentales
son nulas.

3 Ejemplos. La obligación se extingue por m edio de su cumplimiento. Las preten­

siones prescriben en 30 años.

4 p, ej. El § 317 del Cód. de Com ercio (H.G.B.): “ En los negocios mercantiles la
validez del contrato no está subordinada a su redacción por escrito o a otras forma­
lidades” . A sí com o el art. 319 HGB prescribe que en el caso de oferta entre ausentes,
el proponente queda vinculado a la oferta hasta una determinada fecha próxima.
Este precepto niega, pues excluye la posibilidad que en el caso de aceptación de la
oferta emitida pueda negarse la existencia de un mandato, tan solo porque en el
entretanto haya sobrevenido una declaración de retracto. Otro ejemplo: La com
pensación n o tiene lugar contra un crédito en depósito.

5 THOL habla de: normas jurídicas de desarrollo conceptual. Esta expresión, ante-
nórm ente empleada por m í, es demasiado angosta ¡REGELSBERGER I § 27,1, deduce
la naturaleza objetivamente imperativa de las normas jurídicas de desarrollo’ concep­
tual del hecho de que con ellas se im pone, tal el entendimiento de la expresión en el
» n t id o determinado. En contra y con razón, G1ERKE § 15.19. El mandato ju rídico
de aplicación dirigido al juez, acompaña a todas las normas de derecho. Se trata pues
de determinar qué sentido tiene aquel tipo de preceptos para sus destinatarios. Lo
que ocurre aquí es que los preceptos declarativos no son autónomos. Por sí solos
no establecen ninguna regla de conducta, de m od o que el juez nunca podrá aplicar­
los solos. Su valor es el de explicación de otros preceptos. P. ej, El § 4 HGB señala
la dirección hacia la cual los mandatos de HGB orientan la conducta de los comercian-
fes, y al mismo tiem po qué se presume cuando los demás ordenan una conducta
frente a los comerciantes. Cfr. también a LEHMANN (*) p.3. Es legítim o exigir que
la ley no vaya mas lejos en sus determinaciones conceptuales y explicaciones; exigir
que le deje a la ciencia y a la práctica un espacio com petente. Sin embargo no es
correcta la afirmación (WENDT, Anuario p. la Dogm. X X IX , pp. 31 y ss.) de que la
ley n o puede establecer normas de esta índole].

Ejemplos: El testamento debe realizarse delante de 7 testigos. La infancia se

98
jurídicas redactadas en forma de autorización, son en realidad
normas ordenadoras o prohibitivas o negativas7.

prolonga hasta citando se alcanza la edad de siete años. Un contrato existe a partir
del m om ento en que la declaración de voluntad emitida frente a otro es aceptada
por este. El deudor puede ejecutar la prestación que lo obliga por m edio de un tercero,
cuando su personalidad no se tiene en cuenta. Un precepto ju ríd ico negativo frente
a uno declarativo, es p. ej. aquel que exige que la retractación autorizada del contrato
sea declarada a los demás contratantes. Apenas hay para qué decir que un precepto
declarativo puede serlo de otros preceptos también declarativos.

7 a) La norma: El contratante puede exigir del otro contratante el cumplimiento de

la prestación prometida, es simplemente una manera distinta de expresar esta otra
norma: El promitente debe cumplir la prestación prometida. Cuando se dice que
en las obligaciones alternativas el deudor puede elegir la que quiere cumplir, con
ello en verdad se manifiesta: al deudor se le im pone solo la prestación elegida (el
contenido de la prestación elegida) y no la no escogida, b) “ El propietario puede
disponer de su cosa com o quiera” . El contenido verdadero de esta norma es una pro­
hibición a todos los que están frente al propietario de no estorbarle su disposición,
c) El precepto conform e al cual el mandato puede ser revocado, contiene una negación
del mandamiento vinculante surgido del contrato, para el caso de revocación. La
norma según la cual los contratos bilaterales (de prestaciones correlativas) n o se
pueden revocar porque el otro contratante no ha satisfecho su com prom iso, es d o ­
blemente negativa (contiene una negación de la negación, v. en el texto, infra l.c ).
Acerca de la pregunta reiterada en los tiempos nuevos de si hay normas permisivas, cfr. a
THON, Norm a jurídica y der. su bjetivo, pp. 292 y ss. 345 y ss., y la recensión de esta
obra por BINDING, Rev. crít. trim. X X I, pp. 542 y ss., MERKEL, Rev. Grünh, VI, pp.
371 y ss., PERNICE, id. V II, pp. 473 y ss.jrecientemente BIERLING. Para la crítica
d e lo s con cep tos ju ríd icos básicos II, pp. 1 y ss. 307 y ss. v. También infra § 3 8 .3 .
BINDING, Manual d e der. penal, I, pp. 156 y ss. SCHUPPE (*) pp. 19.58 y ss.
[También los escritos mencionados en el *, e infra § 30.x],

DERECHO ESTRICTO Y DERECHO DE EQUIDAD

§ 28

Deree/to de equidad es el derecho adecuado a las relaciones de

echo, esto es, aquel que puede considerar cada mom ento de
as relaciones fácticas, que realmente capta esa consideración,
que no tiene en cuenta sino la que es provechosa y requerida
en razón de su naturaleza1. El otro derecho, que de un m odo

1 Iu s aequum no es el derecho igual para todas las personas, sino el de las relaciones

99
o de otro no tiene esa referencia adecuada a las relaciones de
hecho, se denomina derecho estricto.

El derecho de equidad es indeterminado por naturaleza; recibe

su contenido de la conciencia o del sentimiento jurídicos de
un derecho dado en consideración. Pero en cuanto es un senti­
miento y una conciencia jurídicos no da simplemente detalles,
sino que también suministra una conciencia y un sentimiento
jurídicos de la colectividad de un pueblo, y señala la equidad co ­
m o un ideal cuya realización ambiciona el derecho de todo
pueblo2. La equidad no es ningún derecho antes de que ese
ideal se realice, antes de que alguna fuente de derecho haya
acogido la acuñación de la equidad3, y el juez se equivocará de
medio a medio si desatiende el derecho positivo de su pueblo
en aras de la equidad o de lo que él tenga por equidad4 . Sin

iguales. La esencia del derecho de equidad es invertida frecuentemente en la consi­

deración directa de las diferencias individuales (PUCHTA § 21, THOL, Intr. § 40,
UNGER, 1, p. 71 ). Esta concepción tam poco es correcta. Perfectamente puede
ser inequitativo no tener en cuenta una diferencia individual, com o también puede
serlo el tenerla. IHERJNG en E l fin en e l d erech o I, pp. 367 y ss, 372 y ss. determina
el con cepto de la equidad diciendo que es “ el equilibrio entre el servicio y el salario,
entre la pena y la culpa” . LEIST, en E studios civilistas IV, pp. 190 y ss. explica
la “ equidad” com o la “ humanidad en el orden social” . En torno de la concepción de
la aequitas entre los romanos, cfr, a VO IG T, La teoría d el ius rmturale, aequum e t
bonus y el ius gentium d e los rom anos, V oí. I, pp. 1 y ss.- FAD D A y BENSA I
pp. 136 y ss. [KIPP en la Enciclopedia real d e ¡a antigüedad clásica, de PAUL1 voz
aequitas y la bibliografía mencionada allí]. ’

et^ a eau i" *1 í,’ 1’_ sefta^a hermosamente al derecho com o “ ars boni
" ‘ lÍ 90 50> 17> 1' 8 C- 3 ¿ - Cfr- a BEKKER, A ction en 11
p. 270.2. Cuando BEKKER (ob. cit. pp. 264 y ss) enseña que el “ derecho ideal” no
posee una^ legitimación autónoma para su existencia frente al derecho positivo, pues
no ^ H13S que un expediente de emergencia” , de todos m odos es una exageración
y ninguna exageración carece de peligro.

La contraposición entre ius y aequitas está reconocida en 1.52 | 3 D. 2,14 (“ Ñ eque

ütre u llo ñ eque aequitate tale desiderium adm itti’’ ); más lejos en 1.32 pr D 15 1 v
en 1.2 § 5 D. 39,3. v , y
4
L. 1 C. 1,14 "In ter aequitatem iusque interpositam interpretationem n obis solis
t í o p o r tet e t licet in spicere”. En los dos pasajes citados al final de la nota anterior
se da vidor ciertamente a Ja "aequitas’ ’ para enfrentarla al ius (-h a e c aequitas

100
jurídicas redactadas en forma de autorización, son en realidad
normas ordenadoras o prohibitivas o negativas7 .

prolonga hasta cúando se alcanza la edad de siete años. Un contrato existe a partir
del m om ento en que la declaración de voluntad emitida frente a otro es aceptada
por este. El deudor puede ejecutar la prestación que lo obliga por medio de un tercero,
cuando su personalidad no se tiene en cuenta. Un precepto ju ríd ico negativo frente
a uno declarativo, es p. ej. aquel que exige que la retractación autorizada del contrato
sea declarada a los demás contratantes. Apenas hay para qué decir que un precepto
declarativo puede serlo de otros preceptos también declarativos.

7 a) La norma: El contratante puede exigir del otro contratante el cumplimiento de

la prestación prometida, es simplemente una manera distinta de expresar esta otra
norma: El promitente debe cumplir la prestación prometida. Cuando se dice que
en las obligaciones alternativas el deudor puede elegir la que quiere cumplir, con
ello en verdad se manifiesta: al deudor se le im pone solo la prestación elegida (el
contenido de la prestación elegida) y no la no escogida, b) “ El propietario puede
disponer de su cosa com o quiera” . El contenido verdadero de esta norma es una pro­
hibición a todos los que están frente al propietario de no estorbarle su disposición,
c) El precepto conform e al cual el mandato puede ser revocado, contiene una negación
del mandamiento vinculante surgido del contrato, para el caso de revocación. La
norma según la cual los contratos bilaterales (de prestaciones correlativas) n o se
pueden revocar porque el otro contratante n o ha satisfecho su com prom iso, es d o­
blemente negativa (contiene una negación de la negación, v, en el texto, infra l.c ).
Acerca de la pregunta reiterada en los tiempos nuevos de si hay normas permisivas, cfr. a
THON, Norm a ju ríd ica y der. su bjetivo, pp, 292 y ss. 345 y ss., y la recensión de esta
obra por BIND1NG, Rev. crít. trim, X X I, pp. 542 y ss., MERKEL, Rev. Grünh, V I, pp.
371 y ss., PERNICE, id. V II, pp. 473 y ss.jrecientemente BIERLING. Para la critica
tÜ Z ?Cepto* 1u rm cos básicos II, pp . 1 y SS. 307 y ss. v. También infra § 3 8 .s .
BINDÍNG,, Manual d e der. penal, I, pp. 156 y ss. SCHUPPE (* ) pp. 19 58 v ss
[tam bién los escritos mencionados en el *, e infra § 30 j ] '

DERECHO ESTRICTO Y DERECHO DE EQUIDAD

§ 28

Derecho de equidad es el derecho adecuado a las relaciones de

hecho, esto es, aquel que puede considerar cada mom ento de
las relaciones fácticas, que realmente capta esa consideración,
que no tiene en cuenta sino la que es provechosa y requerida
en razón de su naturaleza1 , El otro derecho, que de un m odo

1 lu s aequum no es el derecho igual para todas las personas, sino el de las relaciones

99
o de otro no tiene esa referencia adecuada a las relaciones de
hecho, se denomina derecho estricto.

El derecho de equidad es indeterminado por naturaleza; recibe

su contenido de la conciencia o del sentimiento jurídicos de
un derecho dado en consideración. Pero en cuanto es un senti­
miento y una conciencia jurídicos no da simplemente detalles,
sino que también suministra una conciencia y un sentimiento
jurídicos de la colectividad de un pueblo, y señala la equidad co ­
m o un ideal cuya realización ambiciona el derecho de todo
pueblo2. La equidad no es ningún derecho antes de que ese
ideal se realice, antes de que alguna fuente de derecho haya
acogido la acuñación de la equidad3, y el juez se equivocará de
medio a medio si desatiende el derecho positivo de su pueblo
en aras de la equidad o de lo que él tenga por equidad4 . Sin

iguales. La esencia del desecho de equidad es invertida frecuentemente en la consi­

deración directa de las diferencias individuales (PUCHTA § 21, THOL, Intr. § 40,
UNGER, I, p, 7 1 ). Esta concepción tam poco es correcta. Perfectamente puede
ser inequitativo no tener en cuenta una diferencia' individual, com o también puede
serlo el tenerla. 1HER1NG en E l fin en e l d erech o 1, pp. 367 y ss. 372 y ss. determina
el con cepto de la equidad diciendo que es “ el equilibrio entre el servicio y el salario,
entre la pena y la culpa” . LEIST, en E studios civilistas IV , pp. 190 y ss. explica
la “ equidad” com o la “ humanidad en el orden social” . En torno de la concepción de
la aequitas entre los romanos, cfr. a VOIG T, La teoría d el tus naturale, aequum e t
bonus y el ius gentium d e los rom anos, VoL I, pp. 1 y ss.- FAD D A y BENSA 1.
pp. 136 y ss. [KIPP en la Enciclopedia real d e la antigüedad clásica, de PAUL1, voz
aequitas y la bibliografía mencionada allí].
2
En este sentido el 1.1. pr. D. 1,1, señala hermosamente al derecho co m o “ ars boni
e t aequ i". Cfr. § 1 eod , 1. 90 D. 50, 17, 1 .8 C. 3,1, Cfr. a BEKKER, A ction en II
p. 270.2- Cuando BEKKER (ob. cit. pp. 264 y ss) enseña que el “ derecho ideal” no
posee una legitimación autónoma para su existencia frente al derecho positivo, pues
“ no es más que un expediente de emergencia” , de todos m odos es una exageración
y ninguna exageración carece de peligro.

l a contraposición entre ius y aequitas esta reconocida en 1.52 § 3 D. 2,14 (“ Ñ eque

iure ullo ñ eque aequitate tale desiderium adm itti” ); más lejos en 1.32 pr. D . 15,1 y
en 1.2 § 5 D. 39,3.
4
L. 1 C. 1,14 “In ter aequitatem iusque interpositam interpretationem n obis solis
e t o p o r tet e t licet inspicere”, En los dos pasajes citados al final de la nota anterior
se da valor ciertamente a la “aequ itas" para enfrentarla al ius (—haec aequitas

100
embargo una investigación exacta de la sustancia del derecho
positivo que a primera vista le ocultaba posibilidades yacentes, le
permitirá al juez satisfacer las aspiraciones de la equidad con los

suggerit, e t si iure deficiam ur” , " sed ticet h o c ture con tinga t, tom en aequitas d ictat
iudictum ” —)-, pero la posición de los juristas romanos era m ucho más libre que
la de los juristas y jueces de h oy. BEKKER (2) reconoce espontáneamente que el
“ derecho ideal” no es en verdad ningún derecho. En contra se pronuncia SCHLOSS-
MANN, E l con trato, pp, 169 y ss., para quien lá función propia del juez consiste en
imprimirle valor al “ derecho ju sto” (cfr. § 1 4 .j). Solo que en cada caso, tal com o se
puede conjethrar, y el propio SCHLOSSMANN lo admite, ese derecho ju sto puede
ser el mero criterio subjetivo del ju ez que decide. Por cierto que SCHLOSSMANN
hace hincapié con razón en que al ju ez no les es posible permanecer atado al contenido
inmediato del derecho. Pero quien libera al juez de toda regla (cfr. § 22-24), no
contribuye al reconocim iento general de una libertad de movimiento del juez, tan
necesaria. [ Es sabido que el “ derecho ideal” no es derecho y m ucho menos la
opinión de un particular acerca de lo que la justicia reclama. El derecho vigente nos
vincula, incluso así no sea ju sto. De otra parte en la interpretación del derecho vigente
no solo hemos de considerar la justicia de los resultados y usar lo que en la vida vale
por justo, provisionalmente para la decisión; sino también que estamos delante de
hechos y qüe la ciencia jurídica, tanto en la teoría com o en la práctica, desde hace
siglos ha aplicado el derecho vigente no en forma rígida, sino de m od o de transformarlo
en interés de las convicciones judiciales progresistas. Está admitido que una construc­
ción, afinada de esa m anera.es derecho vigente. Se pregunta acerca de cuál teoría
debem os sustentar para nuestro futuro. La ciencia jurídica romana logró de m od o
bien con ocid o el perfeccionam iento del derecho para el desempeño de su tarea. Que
su posición haya sido más libre que la nuestra es un aserto bastante discutible. La
concesión del tus respondendi no ocasionó una m odificación fundamental en la voca­
ción de los juristas para el perfeccionam iento del derecho (KIPP, N oticia sobre las
fu en tes d el der, rom ano, pp, 71 y ss,), y en últimas no podem os imaginarnos que
cuanto se oyera de boca de los juristas romanos, su opinión general, fuera norma
jurídica; va sobreentendido que ello no podría ser verdad, sino una vez que las normas
de la jurisprudencia hubieran encontrado su reconocim iento en la vida romana. Lo
mismo es entre nosotros; El derecho deviene en precepto de juristas, cuando obtiene
en la práctica su reconocim iento com o tal. T am poco se puede recomendar a los juristas
de h oy permanecer rígidamente adheridos al derecho vigente, sino atenerse a una
transformación del mismo realizada por otros y celebrada com o derecho vigente, y
m ucho más al trabajo de perfeccionam iento atribuido a ellos. El acto práctico
y el valor de los resultados, tales com o se van logrando, pueden de por sí conseguir
un reconocim iento general de dicho trabajo, que se traducirá en la condensación de
esos resultados en normas jurídicas. N o tiene por qué considerarse imposible o repro­
bable lo que acontece dentro del fluir continuo de la práctica y llega a palparse com o
indispensable. Con relación a la actitud de la ciencia jurídica defendida aquí, cfr. ante
todo a H ARTMANN, Arch, p. la práct. civ. LXXIII, pp. 312 y ss. 403, REGELSBER-
GER, Incursiones, pp. 16 y ss. (supra § 16,g). Es satisfactorio que el Tribunal de
Alemania admita que: La tarea principal de la práctica sigue siendo ciertamente
la aplicación de la ley, con sus defectos, pero amoldándola a las necesidades en la
medida de lo posible, tal com o el tráfico civil las plantea en la ley. Trib. imp. X X . p.

101
medios propios del derecho5 .

325. cfr. a LOTM AR, E l d erech o nacido con n osotros y la ju sticia (1893), así
mismo STAMMLER, Arch. p. la legislación social y la estadística, V I, pp. 615 y ss.
OPPENHEIM, Justicia y ley (1895)].

5 También puede ocurrir que el propio derecho confíe al juez la ponderación de las
circunstancias del caso específico y, por los m ism o,el hallazgo de la decisión. Viene al
caso 1.91 § 3 D. 45,1: “esse enim harte quaestionem d e bon o e t aequ o, in quo
gen ere plerum que sub auctoritate iuris scientiae p em id ose...... erratur". (Se trata
de la pregunta de si hay una preferencia, para cuya respuesta, por lo pronto no se
encuentra ninguna otra regla que la de que debe suponérsela cuando quiera que el
deudor incurre en culpa, al no haber satisfecho la prestación en el tiempo debido.
[La orientación indicada en el texto no es atendible con base simplemente en un
ejemplo tan singular; mucho más apropiado es indicar cóm o ella pertenecía a los ras­
gos esenciales del carácter del derecho rom ano, y cóm o éste, en un ámbito de la mayor
vastedad se remitía a la baña fid es, a lo bonum e t aequum y a la equidad, tal com o
la concebían en la vida, para la plenitud de sus mandamientos. Las action es b on a fld ei
y arbitrariae que se destacan nítidamente en aquél ámbito (pero no exclusivamente en
él), constituyen la inmensa mayoría de las actiones. Cfr. a KIPP, aequitas (1) v.
también, supra § 2 3 .^ ^ e infra § 46].

DERECHO REGULAR Y DERECHO ANOMALO

EL PRIVILEGIO*

§ 29

Regular es el derecho que se adecúa a principios jurídicos reco­

nocidos; de ahí que el derecho que se coloca con base en razones
especiales en contradicción con aquellos principios, sea un derecho
anómalo o irregular1. Del derecho anómalo se habla en las fuen-

* SAVIGNY I pp. 61-66, WACHTER, D erech o privado d e W ürttenberg II § 3 (50),

TOOL § 38.39, UNGER I § 8 (65). [BRINZ I §25, HOLDER § 13, DERNBURG
I § 33, RÉGELSBERGER, Incursiones (supra § 16.g) pp. 3 y ss. Pandectas I
§ 31, GIERKE I § 6, I, 1, GRASSHOFF, C on cep to y significado práctico d el ius
singuiare, Gott. Diss. 1890, REM Y, E l con cep to d e ius singuiare y su utilidad
práctica (debió decir su inutilidad). Erlang. Diss. 1895],

Las fuentes dicen: Ius singuiare. L. 16 D. 1,3, “Ius singuiare est qu od contra
tenonm Wtionis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum
e s t".- Otros (así específicamente SAVIGNY, ob . cit.) definen el ius singuiare com o

102
tes, para indicar que no puede extenderse2 . Esto quiere decir
que no puede expandirse con mayor amplitud de la que indique
el pensamiento genuino de la prescripción; empero la norma nada
dice acerca de qué se entiende por tal3 *.
aquel derecho que no emana del puro terreno ju ríd ico, sino de los principios concer­
nientes a la moralidad y al bienestar. Pero, cuál es el terreno ju ríd ico puro? Y es
que acaso algún derecho no se basa en él en la misma medida en que el pueblo capta
y aprovecha jurídicamente los principios de moralidad y las necesidades de bienestar
público y privado? Una con cepción especial del ius singuiare en SCHARLACH,
Arch. p. la práct. civ. LXII, pp. 435 y ss. [El considera ius singuiare solo el que estriba
en la auctoritas iure consultorum ]. Coincidente con él, ZITELM ANN, Arch. p.
la práct. civ. LX V I, p. 342; en contra, HOLDER, p. 71 [y EISELE, Anuario p. la
dogm . X X III, pp. 119 y ss.- DERNBURG contrapone el derecho com ún, al derecho
especial, ius singuiare, las excepciones. Estas son de dos clases: a) extraordinarias,
aquellas que dentro de un sector de casos, excluyen por razones singulares las reglas
comunes, b ) verdaderas anomalías, normas jurídicas que pertenecen a una formula­
ción anacrónica, o que configuradas dentro de otras contingencias, no se compaginan
con los grados mas altos que la ciencia jurídica concibe luego com o normas jurídicas,
según la ratio de su sistema de clasificación. Unicamente estas anomalías son las
que vienen a ser excluidas de toda ampliación por m edio de la analogía; no las
especiales, y fue aestas y no a aquellas a las que se refirió PAULO, 1. 16 cit. Así
también GRASSHOFF, ob. cit. Si los sucesores de PAULO acogieron o no (REGELS-
BERGER, Pandectas § 31.4) esta concepción, es algo indiferente (DERNBURG, ob. cit.
7 ); sin embargo, resulta refutada co n razones concluyentes por REGELSBERGER en
su Incursiones, pp. 7 y ss. y EISELE, ob. cit. pp. 131 y ss.- REGELSBERGER, loe.
cit. apoya justamente en BRIN Z, ob . cit. PFAFF y HOFMANN, C om entario al
BGB austríaco, I, pp. 301 y ss, y KELLER, § 7, la opinión de que el con cepto de
tus singuiare carece de valor y es simplemente una concepción vaga y retorcida,
que se sostiene extraída de la diferencia entre el derecho regular y el derecho especial j.
Ejemplos de ius singuiare en 1. 15 D. 12, 1, 1.23 § 1.1. 44 § I D . 41,2, 1. 44 § 3 D.

L. 14 D. 1,3 (1. 141 pr. D. 50,17). “ Q uod vero contra rationem iuris receptu m est,
non es t producendum ad con sequen tias”. cfr. 1.15 eod.
3
Existe acuerdo en que el sentido del pasaje no es el de que la interpretación
extensiva en sentido estricto esté excluida del tus singuiare; y se va aún más lejos al
sostener que debe admitirse incluso la interpretación extensiva en sentido amplio
(analogía). De no ser así, cuestionándola, tod o nuevo precepto que se colocara en
contra de las reglas precedentes constituiría una violación del derecho. El S.C. V e-
lleianum defiende, com o es cierto, el fus singuiare e indica cóm o se le extiende.
Cfr. también II § 478.4. Pero cuando, p. ej. es dada una prescripción favore libertatis,
no ha de tomársela com o la expresión de un principio que deba ser aplicado inclusive
cuando n o se trate de libertad. L. 23 § 3 D, 40,5. “Etiam fideicom m issaria
libertas a filio certam actatem eius data, si ad eam puer non pervenit, ab h erede filii
praestituta d ie reddatur; quam sententiam iure singulari receptar» ad Cetera fldeU
com m issa relicta porrigi non placu it". De acuerdo, KELLER § 7: ZRODLOW SKI ,
D erech o privado rom ano I pp. 105 y ss., ROM ER, Rev. p. der. com . X IX , p. 94;
con algunas discrepancias, DERNBURG I, p. 74 (cfr. n .l j. Debe añadirse en todo

103
La aplicación más importante del derecho anómalo consiste en
que por medio suyo se establece para una clase determinada de
personas o de cosas o de relaciones jurídicas algo que no rige
para otras personas o cosas u otras relaciones jurídicas de la
misma índole. La prescripción excepcional contiene un favor,
por lo cual se habla de privilegio, nombre con que se designan
también las situaciones favorables creadas con aquella4 , Los
privilegios son personales o reales, según que favorezcan a una
clase de personas o a una clase de cosas o de relaciones jurídi­
cas5 .

caso que, de conformidad con la regla de que en la duda debe optarse por la menor
discrepancia con el derecho antecedente, la contradicción en que se coloca el ius
singuiare no debe ser determinada y expresa, a fin de que razones poderosas puedan
legitimar una interpretación extensiva. En contra de la admisibilidad de la extensión
analógica, EISELE, Anuario p. la dogm. XXIII, p 119 y ss FAD D A y BENSA I,
pp. 143 y ss. En favor de ella, BINDING, M anual d e d er. p en a l I § 222. KOHIEF ,
Rev, Grflnh XIII, pp, 48. 55 (con algunas diferencias); HOLDER, p, 69. SCHARLA.CH
V ZITELMANN (1) circunscriben la exclusión de la extensión al concepto especial
de ius singuiare sostenido por ellos, [Consecuente con la admisibilidad de la analogía
extensiva sin otra limitación que aquella valedera también para el derecho regular;
REGELSBERGER, In cu rsion es, pp. 9 y ss., P a n d ecta s I § 38, V ,- El Trib. imp, X XII,
pp, 195 y ss. no se manifiesta en principio adverso a la extensión analógica de preceptos
singulares, salvo pata aquellos casos en que la situación de hecho es esencial­
mente diferente; (El derecho de privación de la enfiteusis no se extiende al de su
perficie)],

4 La expresión privilegiu m alterna en las fuentes con la de b en eflciu m iuris. Su valor

semántico (cfr, a Cicerón, d e ieg, III, 19; :'in p riva s h om in es le g is fe r r i n o lu em n t, id
e s t enim p rivilegiu m ” , Gell, N.A, X , 20; 'v eteres priva d ixeru n t, qu a e n o s singula
d icim u s " ) , es ciertamente apropiado, incluso para designar las prescripciones desfavo­
rables (de ahí la división de los más nuevos en privilegia fa vora b ilia y o d io sa ); pero
no demuestra que las fuentes lo hayan usado en ese sentido; la expresión alemana
“ P rivilegiu m " no puede ser utilizada de manera alguna en dicho sentido. El contraste
con el privilegiu m lo constituve el iu s com m u n e, Cfr, 1, 12 D, 4,4, 1,7 D , 28,3, 1, 15
D , 28,6, 1,3, 21, D, 29,1, 1.37 D. 49.14,

5 Las fuentes distinguen entre privilegia p erson a e y privilegia causae, L, 196 D, 50,17;
cfr. 1.68 eo d . Ejemplos; Privilegio de concurso de los miembros de la ciudad — de los
gastos funerarios, exoneración de impuestos, p, ej. de los bienes de los caballeros

104
Así mismo se emplea la expresión privilegio para señalar el
beneficio concedido a una persona, co:a o relación jurídica
individualmente consideradas. De los privilegios en este sentido
se tratará específicamente luego (infra § 135. 136).

DERECHO IMPERATIVO Y DERECHO DISPOSITIVO

§ 30*

Hay normas jurídicas que excluyen todo arbitrio particular: se

aplican aun cuando las personas para quienes se han expedido,
declaren que no están sujetas a su aplicación. Esas normas
son imperativas. Otras normas jurídicas permiten que la relación
correspondiente sea regulada de otro m odo, conforme al arbitrio
privado, de suerte que se aplicarán solo a falta de ordenación de
la relación por parte de los interesados1 . (o caso de que esta no

[* HOLDER § 12. DERNBURG I § 31.32. REGELSBERGER I § 32. GIERKE § I,

16, I, 3. HAENEL, D erech o d el Estado, I § 27, pp. 173 y ss.].

1 Ejemplos: El deudor responde del d o lo [imperativa] — el vendedor responde por su

culpa (dispositiva], Otros apelativos empleados para señalar estos contrastes son:
derecho absoluto, derecho impositivo, derecho permisivo, derecho complementario,
supletorio, dispositivo [HOLDER, p. 66; derecho inr.ondicionado (absoluto) y con di­
cionado (subsidiario), este últim o, extensivo, cuando acude en apoyo de la declara­
ción incompleta de las partes, y restrictivo cuando responde a otras consideraciones;
DERNBURG, loe. cit,: habla de leyes imperativas y no imperativas]. Las fuentes
designan al derecho imperativo com o ius publicum ; también com o ius com m une, iuris
form a, ius por antonomasia Cfr, p. ej, 1. 38 D. 2, 14, 1. 20 pr. D, 11, 7, 1. 7. § 16
D. 2, 14, 1.42 eod , 1. 12 § i D . 23, 4, 1. TI D, 50, 17, THUDICHUM, Anuario p. la
dogmática X X III, pp. 148 y ss. BULOW, Arch, p, la práct, civ. X L IV , pp. 1 y ss.,
considera que debe destacarse que incluso la fuerza normativa de la voluntad par­
ticular responde a una norma jurídica. Cfr. § 6 3 .i y 6 8 .j . Dicho autor emplea
asi mismo la expresión “ derecho dispositivo” en un sentido diferente al que aquí
se le da. El llama derecho dispositivo n o a aquel que entra en ju ego a falta de
disposición discrecional particular en otra dirección, sino justamente a las normas
jurídicas que reconocen dicha autonomía. Así, para él, p. ej, no sería derecho dispositi­
vo la norma que vincula al vendedor en caso de culpa, y sí aquella que les permite
a las partes disponer lo contrario. De acuerdo con esto, STAMMLER, Arch. p, la
práct. civ. LX IX , pp 14 y ss. En contra, HOLDER, p 67 [REGELSBERGER, loe.
d t , 1, Eli realidad, tal com o la apunta BULOW, ha de hacerse hincapié en que no se
puede prescindir sistemáticamente de una categoría importante de normas jurídicas,

105
sea com pleta2. Las normas jurídicas dispositivas tienen aplica­
ción cuando derechamente no se ha dispuesto su exclusión en el
negocio jurídico, así los interesados ignoren su existencia. A ello
se reduce la sumisión presunta de las partes a sus dictados en
virtud de su silencio. Entran enjuego sin la voluntad de las partes,
pero no en contra de su voluntad declarada3 ].

co m o tam poco se puede aceptar la creencia de que la voluntad particular impone

las relaciones jurídicas abstracción hecha de aquellas en que la ley se interpone en su
Camino. REGELSBERGER, loe. cit. denomina normas de autorización “ aquellas que
disponen que ciertos negocios jurídicos deben celebrarse con observancia de deter­
minadas condiciones” , las cuales, empero son impositivas, com o resulta del propio
pasaje de REGELSBERGER, pues ordenan que la disposición negocial acate las
condiciones establecidas por el derecho. Cfr. también a LEHMANN, en STOBBE
g 71.$. Es evidente que esas condiciones, tales com o la capacidad de las partes, la
forma y el contenido del negocio ju ríd ico ( § 70-78. 8 1 ), están por encima de la
voluntad de los interesados y son derecho imperativo. Entre esas condiciones
a las cuales está sometida la celebración de un negocio ju ríd ico (para que sea jurídica­
mente válido), se encuentra también la de que su contenido no vulnere ciertas normas,
que igualmente son derecho imperativo. La materia en su totalidad se refiere así
mismo y con propiedad a la teoría de los límites del negocio ju ríd ico].

2 [Esta adición es indispensable, (v. también a REGELSBERGER, loe. cit. 2, a.b.).

F. ej. en un contrato de compraventa existen ciertos puntos que si no han sido dis­
puestos dentro de la reglamentación de las relaciones negocíales, serán regalados
por el derecho dispositivo privado, mediante los llamados naturalia n egotii ( § 8 5 .i ), que
por cierto también son en parte derecho imperativo. Un ejemplo de regulación de
una relación que el designio privado n o reguló, lo ofrece el orden de la sucesión
intestada Entonces no se presenta diferencia en la fuerza vinculante de las normas
jurídicas (REGELSBERGER, loe. cit. 4). El derecho decide por sí solo qué tan
imperativo o qué tan dispositivo quiere ser. La diferencia radica en el contenido
de la norma y ciertamente en el supuesto de hecho al cual se atribuyen los efectos
jurídicos. Las llamadas normas dispositivas tienen estereotipada en su supuesto de
hecho esta condición: En caso de que no se haya dispuesto otra cosa en el negocio
ju ríd ico...... ; en cambio las llamadas normas imperativas excluyen dicha condición
(así también la apuntación de HOLDER (1) ), En las llamadas normas dispositivas
se halla una imposición bien sabida: Es necesario excluir oportunamente sus efectos
jurídicos, pues de lo contrario se darán (quizá de m odo más deseable)].

3 [Trib. imp. X IV , p. 114. REGELSBERGER, loe. cit. 2.a. A pesar de lo cual

(DERNBURG I § 32, a.b.) REGELSBERGER loe. cit. Cfr. también a HOLDER,pp,
66 y ss.:lo cierto es que por experiencia, las normas dispositivas del legislativo, en
parte prescinden de la voluntad ordinaria de los interesados, y en parte no. En lo
tocante con la primera categoría no se podría sostener que la aplicación de la norma
al caso concreto derive de la presunción de que las partes quisieron lo usual. Según
lo expuesto aquí, las normas dispositivas se apartan de los usos negocíales, que solo
se aplican en caso de que se suponga que las partes se sometieron a ellos directa o
indirectamente (REGELSBERGER I § 32,2 § 22, II, 2. Diferencias evidentes y más

106
hondas en el mismo, 3). Las normas legales sobre la interpretación de los negocios
jurídicos ( § 84 ), son derecho público en cuanto se las conciba com o mandatos
íu ez; pertenecen al derecho dispositivo, en cuanto mandatos particulares para la regula­
ción de las relaciones jurídicas; tod o lo cual conduce al mismo resultado de que serán
aplicadas, siempre que no se pueda identificar una voluntad distinta de los rntere-

CAPITULO CUARTO

AMBITO DEL DERECHO

I. LIMITES TEMPORALES*

§ 31

Los límites cronológicos del ámbito del derecho están determina­

dos por el día del establecimiento de la norma jurídica y el
día de su desaparición: La vigencia de la ley comienza con su
establecimiento y termina con su desaparición.

La vigencia de la norma jurídica comienza con su establecimiento.

Es preciso dejar transcurrir un cierto tiempo antes de que la norma
jurídica adquiera su fuerza vinculante. Las leyes suelen hacerlo;
le dan a los ciudadanos un cierto término, para que las conozcan1.

[* EISELE, Arch, práct, civ. L X IX , pp. 283 y ss-, DERNBURG, I, § 30, RE-
GELSBERGER I § 26, GIERKE I § 22, II],

Const. imp. 2: “ Siempre que la ley publicada no señale una fecha distinta, su
fuerza vinculante comienza una vez transcurrido el décim o cuarto día contado a
partir de aquel en que se publicó el correspondiente ejemplar del Periódico impe­
rial” JLABAND I § 57, GIERKE I § 18, III, 1. El precepto rige no solamente
para las leyes imperiales en sentido formal, sino también para los decretos imperiales.
LAB AND, ob. cit, § 58, IV. Se distingue la entrada en vigor de la ley (com ienzo
de la vigencia de su contenido, de la fuerza material de la ley), de la fuerza formal
de la ley. Esta principia con la publicación y significa, para la ley en sentido formal,
que esta solo puede ser derogada por otra ley en sentido forma), LABAND, ob. cit. § 57,
I, M EYER, D erech o d el E stad o'% 158, p. 496, REGELSBERGER I § 1 8 , 1, 4]

107
La vigencia de la norma jurídica termina con su desaparición, que
puede asentarse en las disposiciones propias, que proyectan
la fuerza vinculante de aquella sobre un tiempo determinado o
apenas para circunstancias transitorias y precisas2 .

Prescindiendo de ello, la vigencia de una norma jurídica dura

hasta cuando sea derogada por otra fuente del derecho, ley o
costumbre 2-a\ Una pregunta concreta que se formula a este
propósito es la de hasta qué punto la derogación de una regla
conlleva la de sus excepciones3. Claro que esta pregunta no
tiene ningún sentido en el caso de que una regla sea simplemente
derogada, pues entonces se cae de su peso que las excepciones
precedentes lo eran tan solo a dicha regla. La pregunta tiene
significado solo en el caso de que una regla sea derogada en forma
de que se establezca en su lugar otra regla con contenido diferente.

2
A este grupo pertenecen primordialmente las llamadas leyes transitorias que son
determinadas por circunstancias igualmente transitorias. Cfr, Nov. 66 C. 1, Nov.
116 C. 1. SEUFFERT X X X V III. 200 [Ley de intr. al BGB, Sec. 4. REGELSBERGER
I § 26, 4. 2, anota que la ley queda también sin fuerza al desaparecer las relacione?
de hecho para las cuales se expidió aun cuando su proyección no haya sido de suyo
pasajera ipeculium p rofecticiu m ). Pero esto n o es valedero en el caso de que por lar
go tiempo no ocurra el hecho prevenido en la ley, sino apenas en el caso de que
sea evidente que no se sucederá en el futuro. Así, igualmente, DERNBURG I § 30, 1:
La relación ha de ser perdurablemente abolida. D, agrega que la ley pierde su fuerza
también cuando posteriormente se establece que el supuesto de hecho para el cual
se d io , no puede ocurrir de ninguna manera (ley hechizada). Y esto hay que
aceptarlo; pues la idea de que una ley rige, a pesar de que todos saben que no se
aplicará, es realmente equívoca].

[ ' * L ex p osterior derogat priori. Hasta dónde llega la derogación del derecho anterior,
es una pregunta de hermenéutica. Cfr. a DERNBURG I § 30,2, REGELSBERGER
I § 26,B., quien advierte 1, con razón, que la ley precedente es derogada también
cuando la nueva tiene su mismo contenido. El Trib, imp. X IX , p. 180, citado por R.,
no se refiere a la relación entre el derecho nuevo y el d. antiguo, sino entre el derecho
imperial y el d. estatal. A sí mismo es atinado pensar (REGELSBERGER, loe. cit.) que
al ser derogada la norma nueva, la norma derogada por ésta no se restablece de suyo
(Trib. imp. X X V I, p. 283), No es admisible el planteamiento de GIERKE (I § 17, p.
125), para quien con la derogación de una norma jurídica,necesaria y simultáneamente
se sucede la ampliación del ámbito de vigencia de otra norma. Tanto una prohibición,
com o una orden pueden ser derogadas en el sentido de que solo se ampliará el campo
en el cual son jurídicamente indiferentes el hacer y el dejar hacer. La ley más
joven es lá última en ser promulgada, así haya sido expedida primero. LAB AND
D erech o d el Estado, I, § 57, I, 2 ]
3 THIBAUT, D isertaciones civilistas, N o.7, WACHTER, D erech o pvdo d e W üttem berg

108
Allí surge el interrogante de interpretación de si la norma ju­
rídica nueya abolió también las excepciones de la norma antigua.
En la duda ha de responderse negativamente4 .

II § 28, U N G E R I § 16,

4 Ejemplos: a) Hallándose jurídicamente establecido que las mujeres casadas necesitan

una autorización para su desempeño ju ríd ico, a excepción de las mujeres comerciantes,
una ley nueva declara la capacidad de ejercicio de las mujeres, aun sin necesidad de
autorización, b ) Hallándose jurídicamente establecido que un testamento sea otorgado
ante 7 testigos, y que, sin embargo, ciertas personas pueden testar informalmente,
m ée tarde se dispone que el testamento puede otorgarse ante solos 5 testigos O,
estando establecido jurídicamente que las pretensiones prescriben en 30 años, y que
algunas prescribe» en solos 5 años, «n a ley nueva viene a disponer que las pretensiones
prescriben en 20 años. En ambos casos, obviamente subsisten bajo la ley nueva
las excepciones a la antigua. Pero n o cuando la ley nueva declara expresamente que
quiere regir todos los casos, o cuando enumera las excepciones que quiere admitir, o
cuando resulta probado por otras circunstancias que el legislador quiso considerar la
regla nueva co m o regla absoluta- JHOLDER § 16, pp. 75 y ss., DERNBURG I
§ 30 6, REGELSBERGER I § 2 6 , B 3 ]

§ 3 2 * *§

La limitación cronológica del ámbito de la norma jurídica no

* Dentro de la abundante bibliografía que trata del problema planteado en este §

hemos de destacar dos obras: A D. WEBER, Sobre la aplicación retroactiva d e t e
ley es positivas (1811) BERGMANN, La prohibición d el e fe c to retroactivo d e las
leyes nuevas en d erech o privado 0 9 18) En los tiempos posteriores: SAVIGNY
Sobre el cu ltivo d el d erech o rom ano, I, n o 6 (1853). Fr WYSS, Rev, p el der, suizo
III pp 124 y ss, (1*54), BORNEMANN D iscusiones en tom o d el der. prusiano
cuade 1, no l (1H55U Ferd; L A S A L IE , Ui teoría d e los d erech os adquiridos y d e
“ d e teyes (,) con referen cia especial a los d er rom ano, fran cés y prusiano
(1861, 2a. ed, 1880 ) R SCHMID, E l im perto d e las leyes d en tro d e sus lím ites esp e­
ciales y tem porales, pp 101 148 (1863) RINTELEN, A cerca d e la influencia d e la
ley en las relaciones existen tes al tiem po d e su exp ed ición , según los d erech os ro
m ano y prusiano (1877). GOPPERT Anuario p la dogm, X X II, pp. 1 y ss. (obra
postuma, escrita en 1871 v publicada por ECK en 1884). HEUBERGER, L os lím ites
cron ológ icos d e la eficacia d el der. su izo d e obligaciones (1885), K IE R U IF F np
?6> WACHTER 1 PP ,C'4 Y ss. Der. pvdo d e W uttem berg, II
§1 2 9 .3 0 , UNGER I § 20- 21. BE3ELER § 21, STOBBE I § 27 28, ROTO I § 50,
BOHLAU, D er d el Estado d e M ecklenberg I § 6 7 , PF AFF y HOFMANN, C om entarios
al BGB austríaco I, pp. 156 y ss. Suplemento, I, pp 112-350 (1889). iB R IN Z i
§ 2 1 , HOLDER § 16. DERNBURG 1 § 43,44, RÉGELSBERGER § 4 7.48, GIERKE I
” u24’ G M EYER, D erech o d el Estado § 155 p, 487, En el derecho procesal:
WACH, Manual d e der,, procesal I § 18 En el derecho penal: BINDING, Ma,
m u í d e der. penal, I § 54 56 D erech o procesal p en a l v KRIES, Tratado d e der. p roce

109
significa que en cada época el derecho vigente entonces sea
la única fuente del juicio jurídico y especialmente de la apli­
cación judicial del derecho. Quiere decir, en cambio, que el
derecho de cada tiempo abraza los hechos sucedidos enton­
ces, a los cuales sea aplicable su contenido, y cuyo sentido
jurídico haya expresado, esto es, que en ese derecho encontrarán
solución, siempre que la eficacia jurídica sea la que corresponda
a esos hechos. En el evento de modificación ulterior del derecho,
las decisiones adoptadas con base en el derecho antecedente
no decaen1, el derecho nuevo no abarca los hechos acontecidos
con anterioridad a él; no tiene ninguna fuerza retroactival a- .
Sentado que no produce efecto retroactivo2, es obvio3 que el de­
recho (la ley) sí tiene poder formal para ello.

sal penal (1892) § 12]. En la bibliografía extranjera: C.F. GABBA, T eoría deUa re-
troatttvitá d elle leggi, 4 vols. (1868-1874) [2a. ed. 1884-89], LAURENT, Principes
d e d róit civil, tom . 1. pp. 213-321 (1869). G.P. CHIRONI, Delta non retroattivitá delle
leggi in m ateria civile, Fase. 1. Siena 1884.

1 Esto se puede expresar en forma positiva, o en forma negativa: que n o generan

ningún efecto jurídico.
1 a
L. 7 C. 1, 14: “ L eges e t com titu tion es fu tu ris certum est dore form am negotiis,
non ad fa cía praeterita revocar!......” (Repetido en c. 13 X . 1, 2). L. 66 [6 5 ] i. f. C. 10,
32 [31 ]. Nov. 66 c. 1 § 4. C&. a CICERON, in Verrem II. 1. 42: "D e iure civili si
quis n ovi quid institutt, is om nla quae an te acta sunt rata esse patitur".

El pasaje citado en la nota anterior continúa así: "n isi nom tnatim e t d e praeterito
tem pore eta d h u c pendentibus n egotiis cautum sit” . Por lo demás el "nom inatim "
va demasiado lejos. V . el texto, infra N o.2. Ejemplos de leyes que consagran su
fuerza retroactiva: 1. 27 pr C. 4,32, 1. 2 C. 7, 37, 1. 3, C. 8, 34 [3 5 ], Nov. 19
praef. c. 1. Leyes que expresamente excluyen cualquier efecto retroactivo: 1. 18 C.
4, 20, 1. 23 C. 4, 35, 1. u n. L f. C. 5,13. 1. 29 C. 6, 2 3 ,1 . u n § 15 C. 6, 5 1 ,1 . u n .
L f. C. 7, 6. [Cfr, Trib. imp. p. 186. SEUFFERT, XLIII. 254].

Cuando BOCKJNG enseña que una ley no puede tener efecto retroactivo, entiende
con ello directamente que una ley que se atribuye fuerza retroactiva es “ una injusticia
absoluta” . Cfr. también a BOHLAU, ob . cit. pp. 399. 400. Este no es un problema
del derecho privado. LASALLE (v. nota 9) va mucho más lejos al afirmar que una
ley que se otorga a sí misma eficacia retroactiva no es obligatoria para el ju ez (ob. cit.
pp. 56 [4 5 ] y ss.). Esta opinión ya se encontraba en G, STRUVE, A cerca d e la ley
positiva, según su exten sión en el tiem po (1831), pp. 6, 30-34. 153. 154 y es comparable
cpn la de SAVIGNY, ob . cit. p. 406. Por lo demás BOCKING, loe. cit. confunde la
idea de que una ley no puede ser eficaz para el tiempo en que ha regido, con la de
que no puede serlo respecto de aquel en que todavía no estaba en vigencia, concepción

110
A propósito de lo expuesto son pertinentes estas observaciones:
1) El derecho nuevo no comprende aquellos hechos ya configura­
dos cabalmente bajo el derecho anterior, en el sentido que se indi­
có. Por el contrario, el derecho nuevo no se detiene ante las
meras posibilidades y expectativas surgidas al amparo del derecho
precedente4 .

2) El derecho nuevo no necesita expresar su efecto retroactivo

que BRINZ coloca en el primer plano, I, pp. 96 y ss. Sin embargo, una ley que quisiera
tener efecto retroactivo en este sentido, no sería una injusticia absoluta, sino un con ­
trasentido absoluto. [LABAND, D erech o d el Estado- I § 57, V , 3, considera la posi­
bilidad de que una ley sea promulgada luego de que sus mandamientos hayan entrado
en vigor según su propia determinación. Hasta dónde la ley actúa retroactivamente
con relación al tiempo que media entre el día determinado para su entrada en vigor
y el de su promulgación, es algo que resulta, según LABAND, de la interpretación
del contenido de la misma ley].
4
Ejemplos: Quien sería ahora el heredero ab intestato de grado más próxim o de una
persona viva, resulta relegado por otro, en virtud de una ley nueva [L ey de Intt. al
BGB. 213 (§ 6 b , II, 13)]. Un ju d ío puede heredar una propiedad inmueble según el
derecho vigente; pero una ley nueva cercena a los ju d íos esa posibilidad. De conform i­
dad con el derecho vigente la mayoridad llega con los 21 años; una ley nueva prolonga
dicho término hasta los 25 años, y no habrá de decirse en el último caso, espontánea­
mente, que quien no ha cum plido aún los 21 años para cuando la ley nueva entra en
vigor, solo adquirirá la mayoridad cuando llegue a los 25, com o tam poco que aquellos
que sean entonces mayores de 21 años pero menores de 25, volverán a ser menores.
Esto último sería negado por la mayoría [así REGELSBERGER 1 § 48, i], pero no
con razones suficientes. La mayoridad solo concede la posibilidad jurídica de ser
jurídicamente operante, en cierto m odo. Si las mujeres son declaradas capaces para
obrar sin necesidad de autorización, cuando antes eran incapaces, nadie tomará el
cam bio en el sentido de que quedan exceptuadas aquellas nacidas con anterioridad
a la disposición legal. Por qué entonces habría de ser distinta la actitud si una ley
dice: En adelante la mayoridad no se obtiene más a los 21 años, sino a los 25?
Podría decirse, sin mayor verosimilitud, que el legislador quiso evitar el embrollo
que se crearía si a un mayor se le retornara a la minoridad, pero no es menos em brollo
el que se forma cuando se dispone que unos son mayores a los 21 años, en tanto que
otros solo lo serán a los 25. Es evidente que los negocios celebrados por quien tenía
ya 21 años para cuando los realizó, no pierden su validez: los derechos que generaron
son derechos adquiridos, que la ley nueva no puede retrotraer. Cfr. a STOBBE, ob. cit.
§ 2 8 .4 . De la práctica: SEUFFERT IV. 93. 199, X IX , 210. [Esta pregunta relativa
a la mayoridad no tiene ningún interés práctico frente al BGB, toda vez que el código
no m odificó la edad ( § 2). En cambio el BGB (1303,. inc. 1, 2229 inc 2) si varió
la edad de la aptitud matrimonial del hombre y elevó la de la capacidad para testar.
Sin duda estos dos preceptos nuevos tendrán la misma aplicación que habían alcanzado
las capacidades cuestionadas antes de la vigencia del BGB, así, de conform idad con una
disposición especial (ley de introducción 21 5 ), se mantendrá la capacidad para testar

1 1 1
para producirlo. Basta con que ello aparezca querido en su expre­
sión o que asi se palpe en su contenido. Se plantea entonces la
consideración concreta de la urgencia y su significado por parte
del autor del derecho nuevo, de conformidad con los principios
de moralidad y bien común. Cuanto más grande sea esa considera­
ción, mayor la justificación del supuesto de que el autor del dere­
cho nuevo sí quiso someter a sus dictados las relaciones jurídicas
establecidas conforme al derecho anterior5. Por el contrario,
ha de rechazarse la regla abstracta según la cual todas las normas
jurídicas que no siendo aplicables directamente a los hechos,
disponen acerca de la existencia y el contenido de los derechos,
tienen de suyo efecto retroactivo6 .

solo respecto de aquellos que la hubieran ejercid o antes de que entrara en vigor el BGB],

5 Tal el caso, p. ej. de una ley que varíe las condiciones del divorcio; en la duda se
aceptará que el legislador quiso someter a ella los matrimonios ya contraídos para
entonces [así en general, pero con restricciones, la ley de introducción al BGB. 2 0 l).
Caso de que en un Estado se establezca el sistema de registro de hipotecas, habrá de
aceptarse, ante la duda, que el legislador quiso subordinar al registro no solo la
constitución de nuevas hipotecas, sino también la subsistencia de las anteriores
[así la ley de introducción al BGB. 188, inc. 1,]. V . las notas siguientes. Por lo
demás, si h oy se expidiera una ley con ese significado, n o necesitaría disponer expre­
samente acerca del tratamiento de las relaciones jurídicas correspondientes al tiempo
anterior.

6 SAVIG NY plantea este principio (ob. cit. § 3 8 4 ): “ Normas jurídicas sobre la “ exis­
tencia del derecho” , o sea sobre el “ ser o no ser” y el “ ser así o ser o tro ” , en contra­
posición con las “ normas sobre la adquisición del derecho” . Para la explicación del
contraste, SAVIGNY trae los siguientes ejemplos: 1) En un Estado se suprime la
esclavitud hasta entonces existente, o la servidumbre germánica, o el derecho de
diezmo. Se declaran redimibles los, censos. Se prescribe que no se puede ya reivindicar
la propiedad de las cosas muebles. 2) Una norma jurídica dispone que la propiedad
no podrá ser enajenada por el m ero "contrato, sino solo mediante tradición. Una norma
dispone que cuando el contrato versa sobre cosa que vale más de cincuenta talers,
solo será demandable judicialmente si consta por. escrito Es evidente que todas
las leyes señaladas bajo el n .l se refieren también, a falta de una razón en contrario,
a las relaciones jurídicas existentes de la misma índole; pero no porque tengan por
ob jeto la existencia o el contenido del derecho, sino, en parte, porque sustentan un
principio moral o económ ico de gran significación, en parte, porque de otro m odo
solo tendrían un campo m ínim o de aplicación, aquel que con el ingreso de la ley
quedaría por fuera de relación (los censos subsistentes h oy constituyen una máxima
rareza), y en parte, porque la continuidad del derecho establecido crearía una con fu ­
sión insoportable en el tráfico, que impediría pensar en que el legislador así lo quiso
(frente a cada cosa mueble habría que preguntar si su adquisición fue anterior o poste-

1 1 2
3) Así com o una norma jurídica nueva puede atribuirse a sí
misma una fuerza retroactiva, que no le corresponde según las
reglas básicas indicadas, es factible también que no quiera abrazar
algunos de los hechos ocurridos o de las situaciones creadas en
época anterior no obstante que conforme a dichas reglas sí caen
dentro su radio de acción7 . Tam poco aquí es exigióle una
declaración expresa de la norma, basta con que por medio de la
interpretación se pueda determinar que esa fue su voluntad
real8 .

rior a la ley). Sin embargo de otra parte se someten a comparación los casos siguientes:
Una ley suprime el usufructo del padre de familia, o el derecho de los menores de
edad a la restitución in integrum . Una ley dispone que el com prador no asume
los riesgos de la cosa. Y o no creo que en tales casos, prescindiendo de razones
especiales, el usufructo paterno, las relaciones de los menores o la venta o el contrato
de arrendamiento existentes puedan generar consecuencias dentro de los mandatos
de la ley nueva. V . también 1. u n. i. f. C. 5, 13, Nov. 22 c. 1. SEUFFERT XII. 119,
X IX . 3, X X I. 9 1 , X X X V . 322, X X X V III. 162, X X X IX . 332. Trib. imp. I, p. 375,
IV , p. 270. SEUFFERT X V III. 104, X X . 99. SCHEURL y SCHMID, ob . cit. sientan
en general las mismas reglas de SA V IG N Y : las leyes sobre la existencia y el contenido
del derecho abarcan las relaciones precedentes. Tales autores discuten, empero (este
el pensamiento central de SCHEURL) que allí se presente un efecto retroactivo,
pues tales leyes dejan intacto el pasado. En parte con SAVIG NY, BOHLAU, loe. cit.
en la cual restringe aquella con cepción a las leyes que derogan del tod o una institución
jurídica, o que la m odifican sustancialmente, de manera que lo antiguo n o pueda
subsistir al lado de la nueva configuración legal. En lo demás SAVIGNY se coloca frente
a “ la com m unta opin io cierta en derecho” .-[L a ley de introducción al BGB. contempla
las relaciones jurídicas específicas que por su naturaleza son inextinguibles].
7 ,
Asi Justiniano, cuando al extremar la form a testamentaria en 1. 29 C. 6, 2 3 , dispuso
que los testamentos ya otorgados no se afectaban, aun cuando el testamento, igual
que una relación de parentesco, simplemente abre la posibilidad de adquirir una
herencia. V , también Nov. 66 c. 1 § 4.
g
Cuando se estatuye una nueva forma testamentaria, ha de considerarse, a falta de
declaración expresa del legislador, que este no quiso imponer a quienes ya habían
testado, el deber de otorgar un nuevo testamento? Ha de aceptarse igualmente que
cuando el nuevo testamento es menos formal, el legislador quiso conservar el testa­
m ento anterior inválido, por m edio de la forma nueva? Cft. a SAVIG N Y, pp.
410. 466. Ordenanza de publicación del Der. estatal prusiano, art. X II; art. X I, nos.
1-30 del der, estatal de Badén; BGB de Sajonia, § 23 [Con arreglo a la ley de intro­
ducción al BGB, la primera pregunta ha de ser respondida afirmativamente, y negativa­
mente la segunda]. Es preciso aceptar que la m odificación de la época de la mayoridad
por parte del legislador no tuvo el propósito de privar de la mayoridad a los ya m ayo­
res? v. n.4.

113
4) Una de las razones principales de la dificultad de esta materia
estriba en la importancia enorme que aquí se le concede a la
interpretación, tal com o se dejó consignado atrás. Otra razón de
ella consiste en la fluidez del principio sentado en el N. l 8a- ,y
una más honda radica en la duda que puede presentarse sobre
si en un caso dado, especialmente el sujeto a decisión, el hecho
corresponde a este o a aquel tiempo9 10 .

8 'a> KOPPERT, ob . cit. pp. 108 y ss., se ha esforzado por lograr una delimitación más
firme; dudo de que la haya alcanzado. PFAFF y HOFMANN, ob. cit.: No debemos
alentar ilusiones en las expectativas fundadas en el ordenamiento jurídico.
o
Si una ley nueva declara transmisible hereditariamente una obligación que hasta
entonces no lo era por parte del deudor, y la sucesión se causa luego de promulgada
dicha ley, el deber del testador estará ligado al hecho decisivo de la apertura de la
sucesión, o al hecho de la inheredabilidad de la deuda? En el primer sentido se han
pronunciado el OAG. de LQbeck y el Tribunal Supremo de Munich, SEUFFERT IV,
93, X X X IX . 82, a mi m odo de ver, sin fundamento. [También de acuerdo con la
ley de introducción al BGB. 170 se considera que la heredabilidad de la obligación
queda limitada al derecho antiguo]. Asi mismo, si estando vigente la regla d ies
interpellat pro hom ine, una ley nueva la deroga, no debería afirmarse que el deudor
de una obligación precedente se coloca en mora sin necesidad de requerimiento debido
a uña calidad de la obligación según la ley antigua? Cfr. a STOBBE la . ed. p. 167
lit. b. [en te m o del derecho anterior contradicho posteriormente (3a. ed. I i 28. 2 1 ).
Según la ley de introducción al BGB. 170, los supuestos y efectos de la mora se
determinan por el derecho antiguo (loe. cit.)]. 10

10 Argumentaciones detalladas en SAVIG NY, VIH, § 388 y ss.; UNGER I § 21;

SCHMID, pp. 119 y ss.; STOBBE I § 28; ROTH § 50 [REGELSBERGER, I § 48;
GIERKE I § 24]. Aquí solamente ha de considerarse aun un problema: el rela­
cionado con los alcances de una ley nueva sobre la prescripción, al cual se refieren
en especial: HERMANN, Rev. p. el der. civ. y la práct. F. II pp. 69 y ss. (1846);
STEPHAN, Arch. p. la práct. civ. X X X II. pp. 151 y ss. (1849); SCHEURL, ob. cit.,
pp. 143 y ss. Cfr. el BGB, § 8 y ss. A más de lo cual hemos de manifestar: El
com ienzo de la prescripción no alcanza a imprimirle a las relaciones su fisonomía
jurídica acabada; de ahí que la prescripción en curso queda sometida a la norma nueva,
sin que el prescribiente pueda alegarla cuando la norma nueva la declare inadmisible o
establezca alguna condición que la anterior no im ponía, p. ej.: la buena fe. En el
últim o caso el prescribiente tam poco puede pretender el cóm puto del tiem po transcu­
rrido bajo la norma antigua, sin la con dición exigida por la nueva, dado que esta
requiere dicha condición durante tod o el tiempo de la prescripción. Por el contrario
en el evento de que la norma nueva n o agrave las condiciones, sino que simplemente
amplíe el término, el tiempo transcurrido hasta entonces no sería vano, pues el
transcurso del tiempo anterior fundaba ya una prescripción bajo las condiciones del
derecho antiguo, y el precepto nuevo demanda tan solo que una determinada situa­
ción haya durado un tiempo determinado, no necesariamente dentro de su vigencia.
[A sí también el Trib. imp. X X IV , pp. 266 y ss.]. Igual cosa, que el tiempo anterior
no pasó en vano, ha de decirse cuando la norma nueva disminuye el término, solo

114
que allí se requiere que el tiem po precedente alcance la plenitud de su eficacia. Se
plantea entonces un quebranto para el tiempo de prescripción corrido, que algunos
no aceptan, pero que el legislador así lo ha dispuesto, que alcanza su agudeza mayor,
cuando el tiempo transcurrido hasta entonces corresponde cabalmente al dispuesto
por la nueva ley. (El tiempo de prescripción es de 20 años; han pasado 10 años; y se
implanta la prescripción decenal). En algunos de estos casos podría bastar la voluntad
presunta del legislador, si el tiempo transcurrido se descontara de la medida dispuesta
por la norma nueva (en el ejemplo dado; ha corrido la mitad del tiempo de prescrip­
ción; la mitad de 10 es 5), o si se le permite al prescribiente,bien completar la pres­
cripción conform e a la ley antigua, bien comenzarla según la ley nueva [El trib. imp.
ha optado por la última alternativa, X X IV , pp. 266 y ss., cfr. XII, p. 7. En cambio,
en IV. 7 p. 35 opina que el tiempo transcurrido debe ser apreciado según la nueva ley
y dentro de ella, cfr. también a REGELSBERGER I § 48, III.].

§ 33

En el evento de que una ley disponga su retroactividad, esta no

ha de entenderse que cobija también los casos ya definidos total­
mente por acuerdo válido o sentencia en firme, toda vez que ellos
se consideran decididos del todo y se conservan com o tales1. Así
mismo al revisarse un fallo no ejecutoriado aún, ha de aplicarse
el derecho anterior y no el nuevo, pues el juez superior considera
la sentencia impugnada con relación a la época en que se pronun­
ció y al derecho vigente que le sirvió de base2 .

1 Esta regla no se encuentra expuesta en las fuentes com o principio, pero en numero­
sas aplicaciones 1. u n. § 4 C. 1, 53, 1. 17 C. 4. 21, 1. 21 C. 4, 29, 1. 15 § 5 C. 6, 58,
Nov. 19 prooem C. 1. J. R. A. § 174. Es factible que la ley haya querido otras alter­
nativas, dependientes todas de la interpretación. SEUFFERT X X X , 108.

Nov. 115 C. 1. otra opinión acerca de la apelación actual, en GOPPERT, ob . cit.,

pp. 160 y ss. [El punto de vista de WINDSCHEID ha sido sustentado en lo que res­
pecta al recurso actual por el Trib. supr. del Estado, de Munich, SEUFFERT0X LVII,
91. A él adhiere GOPPERT, porque el recurso actual, para su éxito no presupone de
suyo una violación de la ley por parte del primer juez. La admisión de nuevos cargos
y medios de defensa (c.p.c, 4 9 1 ) va más lejos, pues no se puede excluir la invocación
de que se ha alterado retroactivamente el derecho objetivo. Otra cosa es la casación,
pues esta solo puede producirse delante de la violación de una ley (c.p.c. 511. 512),
y una ley que para cuando se publicó el fallo de primera instancia no estuviera aún
en vigencia, no pudo ser violada por el ju ez primario. L o dicho atrás acerca de la
apelación es aplicable si el resultado de la interpretación de la ley muestra que la
eficacia retroactiva no debe abarcar los asuntos pendientes (1)].

115
Las normas que disponen una interpretación auténtica de otro
precepto jurídico anterior, pasan a integrar el contenido de este,
y pretenden que se les considere com o vigentes desde cuando tal
precepto anterior entró a regir. Por ello son decisivas para todas
las relaciones jurídicas surgidas desde entonces 3, pero sin tener
una eficacia retroactiva propiamente dicha, son decisivas para
tales relaciones aunque pertenezcan a un tiempo anterior, porque,
precisamente en el sentido del precepto jurídico, tales relaciones
no corresponden a una época precedente. De esto se sigue que
cuando el caso no ha sido definido aún por sentencia firme, el
fallo de la instancia superior debe ajustar su contenido a las bases
de la norma interpretativa. Empero, esto no significa que también
los casos que ya recibieron sentencia ejecutoria o que fueron deci­
didos del todo por cualquier otro medio valedero, queden sujetos
a lo dispuesto ulteriormente por la ley interpretativa4 .

3 Nov. 19 prooem ., Nov. 143.

4
Es algo francamente inverosímil que un legislador quiera resucitar relaciones jurídicas
ya completamente superadas. Incluso, cuando un precepto ju ríd ico dispone expresa­
mente su eficacia retroactiva, es obvio que ha de entenderse que esta no se extiende
hasta los casos fallados. SAVIG NY, pp. 512 y ss.; BESELER § 2 1 ,17; STOBBE I §
27.2 0 ; PFAFF y HOFMANN, Com entario al BGB austríaco I p. 213; GOPPERT, pp.
180 y ss. BREMER, Anuario d e der. com ún, II, pp. 241 y ss. (1858) niega la
eficacia retroactiva de las normas interpretativas; su opinión consiste en que estos
simplemente contienen una explicación para el tiempo anterior. V. en contra, a
BOHLAU, Der. estatal de Mecklenburg I § 67 .3 2 - Contra el efecto retroactivo d eleg e
ferenda, GOPPERT, pp. 187 y ss., igualmente PFAFF y HOFMANN, ob. cit. pp. 361 y
ss. [La interpretación auténtica encierra el mandato para todos de aceptar que la ley
interpretada tenga el sentido ordenado por ella. No es una mera formalidad, sino un
verdadero deber para el juez en casación el considerar que la interpretación de la ley
en un sentido diferente encarna una violación de la misma. De ahí que la interpreta­
ción auténtica pueda dar pie a la casación, aun cuando se produce luego de proferi­
do el fallo objeto del recurso (así REGELSBERGER, I § 47, p. 90 ), en tanto que el
efecto retroactivo de la ley no da para tanto].

116
 II. L IM IT E S E S P A C IA L E S

§ 34

Dentro del tiempo durante el cual rigen, los preceptos jurídicos

tienen vigencia en un determinado espacio. Este territorio puede
coincidir con el de un Estado determinado, com o también puede
ser menor o más amplio1.

2 Sin embargo, el que un precepto jurídico rija en un espacio

determinado, no significa que haya de ubicársele com o fundamen-

1 E l d erech o co m ú n alemán rige para t o d o s o para la m a y oría d e los E stados alemanes.

El derecho particular alemán abarca en su mayor parte solo una parte del ámbito de
los Estados respectivos (Cfr. a propósito a ROTH , E l d er particular alemán, Arch. p. la
práct. y la ciencia jurídica, VIII, pp. 317 y ss. [Memoria sobre la Intr. al BGB, anexo !]■

Sobre la teoría que se trata a continuación existe una bibliografía muy rica. Dentro
de la perteneciente a los tiempos recientes se destacan entre todos estos escritos:
WACHTER, Arch. p. la práct. civ. X X IV , pp. 230 y ss. (1841), continuada en X X V ,
pp. 1 y ss., 161 y ss., 361 y ss. (1842); SAVIG NY, VIII, § 345 382 (1849), v. BAR,
T eoría y práctica d el der. internacional privado, 2 vols. 1889. [Además, HECK, Rev.
p. el der. comercial, X X X V III, pp. 305 y ss.] [[O FN ER, Rev. Grühn, X V III, pp. 376
y ss.]] . [HARBURG ER, Rev. trim crít. X X X V , pp. 400 y ss.;v. B A R , Tratada d e der.
internacional privado y d. der, pena!, 1892; BOHM, E l im perto territorial d e las normas
lurídtcas, 1890; ME1LI, H istoria y sistem a d el der, internal pvdo. 1892; NIEMEYER,
S obre el m étod o d el der, infern al pvdo. 1894; ID D erech o internal pvdo. positivo, I,
E l der. int. pvdo. vigente en Alem ania, 1894; ID. Iniciativas y m ateriales para una
cod ificación deI der. int. pvdo. 1895. La disciplina del derecho internacional privado,
que más que nada proviene del derecho rom ano, y por lo mismo, que apenas toca con
el derecho de Pandectas, es tan vasta, que rebasa los marcos de un tratado de Pandec­
tas. En torno de la bibliografía posterior, cfr. las obras directrices: La historia dogmá­
tica, en v. B A R , Teoría, I, § 15-31; la sinopsis, en él mismo, Tratado, pp. XII y ss. y
en MEILI § 2 , pp. 13 y ss]. Luego, WACHTER, I, § 34, Der. pvdo. d e W ürttem berg,
II § § 18-20; UNGER, I, § § 2 2.23; STOBBE, 1 § § 29-34; BOHLAU, Der. estat. d e
M ecklenburg I § 69-77, [BRIN Z I § 2 3 ; HOLDER § 17; REGELSBERGER I
§ 39-46; DERNBURG I § 45-48; ID. Der. priv. prusiano I § 26-28; G IE R K E I § 25-26;
FORSTER-ECCIUS I § 11; KAHN, Anuario p. la dogm. X X X . pp. 1 y ss. NIEMEYER,
E l der. int. pvdo. Recopilación de escritos sobre el BGB. fase. VII, 1896]. Sobre los
principios del der. romano, VO IG T, Ius naturale IV pp 285 y ss. [v. BAR, Teoría,
§ 8-12; MITTEIS, Der. im perial y der. popular (1891) pp. 102-205; W L ASSAK ,L eyes
procesales romanas, II, pp. 93 y ss. (18 9 1 ); BARON, D erech o peregrino e ius gentium ,
H om enaje a Ihering, (1892); KIPP, N oticia d e las fu en tes d el der. rom ano (1896) pp.
125 y ss]; sobre los principios dél derecho alemán antiguo: STOBBE, A nuario de
der. com . VI, 2. [v. BAR, T eoría I, pp. 25 y ss.]. Habitualmente se habla de “ la
colisión espacial de las leyes” (antes, “ de los estatutos” ) y se denomina la teoría,

117
to de toda decisión jurídica que se adopte en dicho territorio, tan­
to menos cuando la restricción temporal del ámbito de las normas
jurídicas quiere decir que el derecho de una determinada época se
constituye en la fuente exclusiva de decisiones jurídicas acertadas.
Antes bien, en cada territorio el derecho propio del mismo es
el llamado a aplicarse, com o también aquel al que están sometidas
las relaciones jurídicas sujetas a decisión en el mismo espacio,
en frente del derecho extraño cuando la relación jurídica materia
de juicio corresponde a un territorio extranjero3 . Cierto es que

incluso dentro de los modelos inglés y americano, “ teoría del derecho internacional
privado” .

3 Esta es la teoría de SAVIGNY. Para saber qué derecho ha de aplicarse a una relación
jurídica determinada, es preciso indagar por la “ sede” . Anteriormente se procuraba re­
solver el problema por medio de la clasificación en statuta personada, realia, m ixta, cuyo
sentido era el siguiente: Las relaciones jurídicas de la persona com o tal, se determinaban
por el derecho del dom icilio de la persona, las relaciones jurídicas relativas a las cosas,
según el derecho del lugar en donde se encontraban las cosas, las relaciones jurídicas
atinentes al com ercio, con arreglo al derecho del sitio en el cual se practicaba el
com ercio, con el agregado, muchas veces, en cuanto se refería a estas últimas, de una
restricción consistente en que ese derecho del lugar solo regía la forma de la operación
mercantil. El punto débil de esta teoría estaba formado abiertamente por los statuta
m ixta, contradictorios de las dos primeras reglas,que no se podían aplicar en el evento de
que tales estatuos comprendieran la relación. Cfr. a propósito de esta teoría a
WACHTER, Arch. X X IV , pp. 270 y ss.; SAVIGNY, pp. 121 y ss.; v. B A R , Teoría, I,
§ 18. Otros principios que vinieron a apoyarse en aquella teoría (cfr, a WACHTER,
Arch. X X IV , pp. 298 y ss., X X V , pp. 1 y ss.; SAVIGNY, VIII, pp 124 y ss.; v. BAR,
Teoría § 19-31 [Tratado § 3 ]; SCHMID, p. 126) son: 1) Las relaciones fundadas
en el derecho extranjero deben decidirse conform e a él. 2) Los derechos adquiridos
con arreglo al derecho extranjero debe juzgarse según él. 3) Las relaciones de las per­
sonas deben ventilarse de acuerdo con el derecho extranjero, cuando las personas
tienen su dom icilio en el exterior. WACHTER no lleva ningún principio más allá de
la conform idad del derecho extranjero con el sentido y el espíritu del derecho patrio
correspondiente. Una aproximación a este punto de partida se encuentra en la obra
de v. BAR, quien se declara emparentado con la orientación de WACHTER y los
principios de SAVIGNY (p. 58). [En la actualidad el planteamiento de v. BAR se ha
distanciado más de WACHTER y SAVIG NY: Los fundamentos del derecho interna
cional privado pertenecen al derecho internacional. De todos m odos cada Estado
singular puede disponer para sus autoridades y súbditos lo que él quiera; sin embargo,
es responsable internacionalmente de que tales disposiciones no vulneren el derecho
internacional, y tras de ellas, frecuentemente p o c o claras y con lagunas, rige el derecho
internacional. Este se forma mediante convenios internacionales y el derecho consue­
tudinario, no obstante lo cual existe independientemente de ellos; rige porque y en
tanto que reposa sobre la naturaleza de las cosas (T eoría I § 24. § 32 y ss., Tratado,
§ 1 § 4)]. Cfr, a SCHMID, quien por lo demás reconoce el punto de partida de
SAVIGNY (p, 26), v, n,5. En torno de la concepción básica de SAVIG NY, también

118
el derecho nacional puede excluir la aplicación del derecho forá­
neo, com o también que dicha exclusión no necesita ser expresa,
sino que basta que la voluntad excluyente provenga del texto o
del contenido del precepto jurídico y pueda ser reconocida con
seguridad,para lo cual, también aquí* tiene una significación espe­
cial el grado de importancia del principio ético o económ ico for­
mulado en el precepto jurídicos . Pero, siempre que no se palpe

MARTIN, Arch. p. la práct. y la ciencia jur. V . pp. 226 y ss., así com o STOBBE,
ROTH y BOHLAU (este último quien toma un camino propio sobre la decisión de la
dependencia espacial de la relación jurídica, cfr. infra § 3 5 .9 ). HOLDER § 17, |asi
com o DERNBURG I § 45.g: Es preciso indagar el nexo espacial decisorio de la rela­
ción jurídica. REGELSBERGER I § 39-2 pone de relieve, con razón, que no debe
combatirse la formulación usada por SAVIG NY de la sede de la relación jurídica com o
expresión decisiva del nexo territorial. GIERKE I § 25, III § 7: “ El centro de
gravedad del vínculo espacial “ de la relación jurídica es decisivo; (sobre SAVIGNY,
el mismo, p. 21 8 ); con SAVIG NY están también FORSTER-ECCIUS I § I I . 4 .
N1EMEYER, quien a diferencia de v. B AR apoya el “ m étodo positivista ’, en el derecho
internacional, o sea que acepta solamente com o factores de decisión las manifestaciones
positivas o las normas concluyentes acerca de la colisión entre territorios específicos,
pone de presente que la fórmula d e SAVIG N Y, según la cual el juez debe indagar
por la sede de la relación jurídica y aplicar el derecho vigente en ella no es mas que otra
manera de plantear el mismo problema de la colisión en sí (Der. int. pvdo. positivo I,
pp. 8 y ss. 86 y ss.); cosa que es inaceptable. Aquella fórmula es siempre que el plan­
teamiento sea entendido correctamente) la vía correcta para la solución del problema,
y es algo más que otra formulación del mismo. NIEMEYER, empero, encuentra en la
orientación de SAVIG NY un núcleo normativo: La orden al ju ez de determinar por su
cuenta y mediante una decisión de su voluntad, el derecho del lugar (ob. cit. p. 8 ), es un
poder en blanco que le otorga una visión cuasi legislativa (p. 88). Este principio, piensa
n i e m e y e r , h a a d q u ir id o carta de naturaleza en el ambiente com ún del derecho
consuetudinario de Alemania y por ello: “ a falta de normas especiales sobre la colisión,
el juez aporta para su aplicación ese derecho, cu yo empleo conform e al ser y a la
función del deber del derecho en el sentido de la tarea cultural y de paz de las distintas
organizaciones interestatales, se manifiesta razonable” (pp. 86. 88). La última fiase
es de suyo justa, dado que es tarea del ju ez rechazar todas las fuentes de decisión pre­
cedentes, para ejercer libremente su poder decisorio. Con base en esta regla del princi­
pio de SAVIGNY, N. pretendiendo un cam bio, com bate una larga lista de normas de
decisión con que hasta entonces se creyó contar, o en cuya existencia, al menos se
cr' y o ’ de ™0“ °. sol° se debía buscarlas; normas que simplemente excluían la forma-
cion ubre de criterio, o cuando menos limitaban el concepto en com paración a com o él
considera que se ha de formar; ha de negarse que exista en Alemania un derecho consue­
tudinario con la función defendida por N.].

4 Cfr. § 32.5

5 SAVIGNY ( § 349) formula la regla general de que se puede afirmar la aplicabilidad

excluyente de la ley en cuestión con base en los principios de moralidad y bien público
que la sustentan, y yendo más lejos enseña que “ en toda circunstancia son inapli-

119
una voluntad contraria en el precepto jurídico o en el ordenamien­
to general al que corresponde, ha de aceptarse sin más que el
derecho nacional solamente aspira a abarcar las relaciones que
pertenecen a su ámbito y que quiso dejar al derecho extranjero
aquellas correspondientes al territorio foráneo6 . Sin que por
cierto se pueda discriminar entonces según que el derecho con­
currente sea un derecho del propio Estado o un derecho de un
Estado extranjero. El punto de vista contrario, según el cual debe
excluirse por principio el derecho del Estado extranjero7, corres­
ponde a una concepción insuficiente de las relaciones de los par­
ticulares dentro del tráfico jurídico internacional de los Estados
correspondientes, y a una posición de celos mutuos, en lugar de
reconocer que cada cual es colaborador en el esfuerzo común
del género humano, com o miembro de una comunidad superior.
De este m odo el ordenamiento jurídico de esta o aquella comu­
nidad perteneciente a este o a aquel Estado, aparece com o
órgano del ordenamiento jurídico general, y por lo mismo, sin
otras luces que las propias.
cables las instituciones jurídicas de un Estado extranjero, cuya existen
propias no pueda ser aceptada en m od o alguno” ; p. ej. cuando el derecho foráneo
consagra la muerte civil, que el nuestro desconoce. Y aún mas allá de o t SAVIGNY
■
j. . » * va
»»
SCHMID, ob. cit. pp. 26 y ss., quien excluye la aplicación del derecho extranjero.
1) cuando quiera que no aparezca com o condición de un tráfico nacional garantizado
entre particulares; 2) cuando mediante aquel se produzca alguna perturbación en el
orden ju rídico propio, que lesione un interés ju ridico importante, respaldado dentro
del tráfico internacional. En contra de la formulación de una regla general se declaran
también BOHLAU, pp. 490 y ss. y MOMMSEN, pp. 192 y ss. cfr. SEUFFERT I 15
VE 306, VIII. 1. 7, IX. 1, X X X I. 194 [Trib. imp X X IX 25 pp 95 v ss X X X nn
122 y ss. Cfr. a G IE R K E .l, § 25, l u A B ill, I, f 3” | f

¿A WRCHTER: « “ Kuado enérgicamente que el problema de la

aplicabilidad del derecho extranjero solo puede ser resuelto partiendo del derecho
lp. Ti' S ' T ? & nRecientemente
U , X X X V I. 51, p. 205]
!f - BOHLAU
laPrevaleciente. [Trib. imp. X X X ^
(ob. cit. § 71) enseña en
contraposición, que a aplicación del derecho foráneo en el ámbito de su e fic a c t
c o n t e n d ie n t e , es algo propio del derecho com ún alemán; este reconocim iento trae
consigo com o consecuencia necesaria emanada del precepto de derecho común la
m U normatf idad z a n j e r a con la nacional Pero, habra lugar a dicha
igualdad jurídica cuando el mismo derecho la reprocha? Discrepante en un tod o es
asi mismo la opinión de BRINZ, ob. cit. quien declara derecho internacional a" derecho
internacional privado. SEUFFERT X X X III. 184. al Qerecho

[Cfr. sobre esta opinión predominante a v. BAR, Teoría, pp. 69 y ss.].

1 2 0
 § 35

A propósito del problema de la asignación territorial de la rela­

ción jurídica singular, son definitivas las reglas siguientes.

1. La relación de la persona con sus derechos en general, de la

que depende su capacidad jurídica y comercial, deriva de su nexo
con el territorio, o sea del dom icilio1 de la persona2 .

2. Las relaciones jurídicas sobre las cosas corresponden al terri­

torio en donde dichas cosas se encuentran. Esto vale tanto para las
cosas muebles, com o para las inmuebles. Solo las cosas muebles
pueden cambiar de sitio, y por eso puede ser decisivo un derecho
distinto para la adquisición del derecho sobre ellas, com o también

1 Ejemplos: Quien según el derecho de su dom icilio adquiere la mayoridad a los 21

años, debe ser tenido com o tal incluso b a jo un derecho que solo la otorgue a los 25.
Una mujer que según el derecho de su dom icilio goza de capacidad comercial sin
necesidad de la asistencia del marido, es capaz también ante los jueces de un lugar en el
cual dicha capacidad esté subordinada a la autorización de un asistente. Por encima
de tales principios fundamentales se encuentran algunas limitaciones basadas en la
distinción planteada entre la existencia de los atributos jurídicos de una persona en
sí y la eficacia jurídica de ellos. En torno del problema de si la capacidad jurídica no
puede ser sustraída del tod o de la regla básica, véanse a WACHTER, A rch. X X V , pp.
167 y ss., SAVIG NY, pp. 134 y ss., BAR, T eoría § 136 (Rev. crit. trim., X V , pp. 21
y ss.), SCHMID, pp. 32 y ss., STOBBE § 30, BOHLAU, pp. 472 y ss., MOMMSEN,
pp. 163 y ss.- SEUFFERT II. 2, IV. 236, XII. 243, XIII. 79. 181, X IV . 4, X V . 94.
199; X X . 4, X X IV . 2, XXVIII. 188, X X IX . 210, X X X IV . 83.
2
C óm o en el dom icilio, sin derecho dom iciliario, o sin nacionalidad? La pregunta
se repite en todos los demás casos en los cuales el dom icilio de la persona determina
cuál es el derecho aplicable. Conform e a la opinión predominante el dom icilio es lo
definitivo, aun cuando no se encuentre unido al derecho domiciliario o a la naciona­
lidad. En contra, BAR, la. ed. pp. 73, 83 y ss. (Rev. trim. crit. X V , pp. 16 y ss.),
[v. BAR reconoce igualmente que según el derecho com ún el derecho del dom icilio
es decisivo (T eoría , I § 90, pp. 266, Tratado § IO.2 )]. BAHR, Anuario p. la dogm.
X X I, pp. 343 y ss., MOMMSEN, pp. 151 y ss., sobre la opinión prevaleciente, STOBBE,
§ 30.2, BOHLAU, pp. 469 y ss. Actas de las 18 jornadas de juristas alemanes I pp.
83 y ss. (conceptos de BAHR1, I, pp. 95 y ss, (Conceptos de v. B A R ), II pp. 107 y ss
Cfr. a SEUFFERT X X . 3, X X X I. 104, X X X II. 2 Trib. imp. VIII, p. 146, X IV , p. 184.
[XX V III. 42 p. 187, X X IX . p. 138]. W. O. § 84. D om icilio reiterado: SAVIGNY,
p. 101, B A R , T eoría I § 46 [Sobre el dom icilio: DERNBURG, I, § 46, 2, GIERKE
I § 26, I, (según el der. com ún) NIEMEYER, Der. intem al. privado positivo. Sobre
la nacionalidad: I, § 168. REGELSBERGER, I, § 40, V I, § 41].

1 2 1
respecto del contenido y de la subsistencia del mismo3.

3. El territorio al cual pertenecen las relaciones obligacionales4

se determina por el domicilio de las partes. En sí y de por sí no
menos por el domicilio del acreedor que por el del deudor 4 a-;
pero si es el acreedor quien demanda para obtener algo en general
del demandado, debe aceptar el derecho del domicilio del deudor,
siempre que este se afirme en él5, retornando sin embargo al
derecho de su propio domicilio cuando el deudor se acoge a él.
Distintamente solo en aquellas obligaciones que tienen su funda-

3
Cuando, por ejemplo, en un Estado cu yo derecho no exige la tradición para la
transmisión del dom inio, se ha adquirido la propiedad de una cosa mueble mediante el
solo contrato, y la cosa pasa a un Estado cu yo derecho estatuye la necesidad de la
tradición, la propiedad sobre dicha cosa ha de ser reconocida por los jueces del último
Estado. Cfr. a SEUFFERT, VI. 128, X X IV . 102. En el evento de que conform e al
derecho foráneo fuera admisible una reivindicación incondicional, no aceptada por el
derecho patrió, el juez habría de resolver el problema según este último. O tro ejemplo:
El derecho propio reconoce un derecho de garantía sobre bienes muebles sólo bajo la
forma de prenda, en tanto que el extranjero lo acepta sin esta circunscripción; las cosas
dadas en garantía en el exterior se considerarán en el interior en esa situación solo en
cuanto su posesión la tenga el acreedor. WACHTER, Arch. X X V , pp. 199. 200 383 y
ss. SAVIGNY, pp. 169 y ss., SCHMID, pp. 53 y ss., STOBBE § 32, BOHLAU, pp.
464 y ss. Qué hacer con las cosas que se encuentran en tránsito? SAVIG N Y, pp. 178
y ss., BAR, Teoría, I, § 225, BOHLAU, pp. 466 y ss., MOMMSEN, pp. 171 y ss.,
SEUF. XVI. 1, X VII. 111, X XII. 205, X XIII. 103, X XV III. 2. Trib. imp. VIII, p. 110.
[DERNBURG, I, § 47, REGELSBERGER, I, § 43, GIERKE, I, § 26, II, NIEMEYER,
o b . cit., § 181, v. BAR, Teoría, I, § 220 y ss., Tratado, § 29 y ss.].

4 Con respecto a las relaciones obligatorias las opiniones son del tod o discrepantes.
WACHTER, Arch. X X V , pp. 389 y ss., SAVIGNY, pp. 205 y ss., SCHMID, pp. 63 y
ss., STOBBE, § 33, BOHLAU, pp. 453 y ss., MOMMSEN, pp. 172 y ss. [DERNBURG
I, § 48, 2.3. REGELSBERGER I, § 44, GIERKE, I, § 26, III, NIEMEYER, ob. cit.
§ 177-179, v. BAR, Teoría, II § 247 y ss., Tratado, § 31 y ss.]

4'a‘ Cuando se dice que la necesidad del acto del deudor le imprime su ser a la obliga­
ción (SAVIGNY, p. 201), o que la persona del deudor está entrañablemente unida a la
relación en su integridad, tanto com o la del acreedor (BAR - la . ed. - p. 233 [T eoría II
§ 250)], se plantea la oposición de que tod o deber ju rídico solamente se constituye
con base en el ordenamiento ju rídico respectivo, y que lo principal no es el deber, sino
el derecho. Por esta via se podría llegar hasta la negación de la prevalencia del derecho
del acreedor; sin embargo se perdería entonces de vista que siendo el derecho lo princi­
pal para los fines de la construcción conceptual, el deber se formula inseparable del
derecho, y que el deber es simplemente la otra cara del derecho.

5 Cfr. el E spejo d e Sajonia, III. 33 § 2: “Jew elk man m ut ok antw erdten vor’ m e
koninge in alien steden na sim e rech te unde n icht na d es klegers rech te".

1 2 2
mentó no en un hecho pasajero, sino en una relación perdurable;
las obligaciones de esta índole corresponden al territorio en el
cual surge la relación fundamental6 . En cuanto se refiere al lugar
determinado en relación con una obligación fundada en un con­
trato7 , ha de aceptarse que las partes quisieron someterse al dere­
cho de tal lugar8 . También en otros casos ha de admitirse una
tácita sujeción de las partes al derecho de un lugar determinado,
sin que por ello haya de llegarse a la formulación de una regla
general9 .

6 De ahí que, p. ej., la eficacia obligatoria de una tutela o de una comunidad patri­
monial, se juzguen conform e al derecho del lugar en el cual se ejerce la tutela o se
encuentran los bienes objeto de la comunidad.- Un hecho puramente pasajero no
autoriza a vincular la obligación al espacio en donde ocurrió. Esto no solamente vale
para los negocios jurídicos (otra cosa frecuentemente en la práctica, SEUF. II. 120,
253, VI. 1, XI. 111, XII. 299, cfr. IV. 3, X X II. 2. también X X X V III. 201), sino
también para los delitos, SAVIG N Y, pp. 278 y ss., WACHTER, Arch. X X V , pp. 392
y ss., SCHM1D, pp. 74 y ss., BOHLAU, p. 459 (cfr. 9 ); con posición diferente: BAR,
Teoría, II, § 286 y ss., MOMMSEN, pp. 176 y ss. Solo que en cuanto se refiere a los
delitos se hace la consideración, n o aceptada, de que un Estado se negaría a dejar
que un derecho extraño regulara las consecuencias de un delito com etido en su territo­
rio. C onform e a ello habrán de juzgarse según el derecho interior los delitos com etidos
en su territorio, sea por nacionales, sea por extranjeros. (En torno del foro para los
delitos, SEUF. I. 153, II. 118, III. 295, IX. 247, X X X . 222. N o. I, X X X I. 196,
X X X III.185 [Trib. imp. X X IX . 25, pp. 93 y ss], cfr. también a SEUF. X IX . 212;
sobre el derecho del lugar del juzgador, ID. II. 4, III. 135, IV. 4, IX. 1, XI. 3, X X V .
115, X X X . 222 No. II. Cfr. igualmente X IV . 197).

7 P. ej. cuando se asume el com prom iso de un suministro a una fábrica establecida
en un sitio determinado. SEUF. X X X I. 195. Un ejem plo más sencillo es el de la
venta de un predio. SEUF. VIII. 2.
g
Ha de observarse hasta qué punto esto es admisible; aquí se plantea la contraposi­
ción entre el derecho imperativo y el derecho permisivo (§ 30).
9
SAVIGNY ha tratado de sustentar la regla de que en todos aquellos casos en los
cuales la obligación indica un lugar determinado de cumplimiento, ha de admitirse
que el deudor quiso someterse al derecho de ese sitio. Esto ciertamente no es correcto;
el lugar del cumplimiento puede ser tan importante para la sustancia de la obligación,
com o el lugar ocasional donde se contrajo. El principio básico romano del llamado
foru m contm ctus, tan fácil de trasladar aquí, com o lo hace SAVIGNY, no está sufi­
cientemente justificado. Contra SAVIG NY, también THOL, Introd § 85, v. BAR,
Teoría, II, § 249, SCHMID, pp. 67 y ss., BEKKER. Sobre el proceso de los cupones
de las com pulías ferroviarias austríacas, pp. 51 y ss. En oposición al derecho del lugar
del cumplimiento, de nuevo BOHLAU, pp. 453 y ss., con base en el planteo general
de que la xplicabilidad del derecho foráneo a las “ relaciones materiales ’ de suyo
condiciona la fundamentación en el mismo de un forum reí sitae, foru m solutionis

1 2 3
4. Relaciones de familia10 . La sede del matrimonio10a- se
determina por el domicilio de su cabeza, el marido. Del mismo
m odo se determina la sede de las relaciones entre padres e hijos
mediante el domicilio del padre, y a falta del padre, por el domi­
cilio de la madre. En caso de cambio de dicho domicilio, regirá el
derecho del nuevo domicilio11 . La sede de la guarda de los me­
tí
0 foru m d elicti com m issi; más lejos aún va BEHREND en sus notas al escrito citado
de BEKKER, Rev. p. el D. comercial X X V III, p. 408. Sobre el reconocim iento judicial
del derecho del lugar de cumplimiento, SEUF. II. 119, VII. 136, VIII. 3, XIV. 195,
X V . 183, X IX . 5, XXI. 2, X X IV . 268, X X I. 3, X X X V . 8 8 ; el Trib. com . en una gama
amplia de decisiones (STOBBE § 3 3 .3 ) y el Trib. imp. presuponen que quienes celebra­
ron el contrato no hayan querido someter la obligación a ningún otro derecho. Decís.
IX, p. 227, X IV , p. 239. Cfr. IV, p. 246 [X X IX , p. 138, X X X V I. 3 3 , p. 129]. Cfr.
también a BUDDE y SCHMID, Decís, del Trib. ord. gral.de R ostock V I. 33 (-SEUF,
X X IV . 185). Acerca del 1. 6 . D. 21, 2 , v. a SAVIGNY pp. 252 y ss.- El problema
de la prescripción ha de ser resuelto también según el lugar de la obligación? WACH-
TER, Arch. X X V , pp. 408 y ss., SAVIG NY, pp. 273 y ss., v. B A R .la .e d . p p .
283 y ss., (pero también en Rev. trim. crit. X V , pp. 34 y ss.). [T eoría, II § 279
y ss.], SCHMID, p. 74, MARTIN, Arch. p. la cieñe, jur. práct. nueva época V. pp.
226 y ss., STOBBE, § 33 .19 y ss., BOHLAU, pp. 462 y ss. GRAWEIN, Prescripción
y plazo legal, pp. 195 y ss., SEUF., II. 120, VI. 1, VIII. 7, IX. 246, XII. 334 al
com ienzo, XIII, 5, XVI. 90. 184, X IX . 106, X XIII. 2, X X V . 2. 114, X XV III. 186,
X X X . 221, X X X III. 95, X X X V . 87 (Trib. im p.), X X X V . 8 8 , X X X V I. 92 (Trib. imp.),
X X X V II. 3, Trib. imp. VI, p. 24, VII, p. 21, IX, p. 227. [REGELSBERGER I § 44,
IV, GIERKE I, § 26, 164 y ss., NIEMEYER, ob. cit. § 180], Concurso: SEUF. XXII.
113. 114 y citas en el No. 113, X X V I. 1, X XV III. 105, BOHLAU, p. 460 y ss.,
STOBBE § 3 3.34 Y ss- [v- BAR, Teoría, II § 475 y ss., Tratado, § 55 y ss., GIERKE,
1 § 26 p. 2 4 8 } A ctio pauliana: WEST, Arch. práct. civ. LX , p. 358, SEUF. X X V .
115. Trib. com . X V II, p. 294 y ss. [v. BAR, Teoría, II § 487, Tratado § 56.9 y ss.].

10 W A C H TER,Arch.X X V, pp. 184 y ss., SAVIG NY, pp. 324 y ss., v. B A R [ Teoría, I,
§ 155 y ss., Tratado, § 17 y ss., REGELSBERGER, I, § 45, GIERKE, I, § 26, IV,
DERNBURG, I, § 46, 2, c. NIEMEYER, ob . cit. § 169 y ss.], SCHMID, pp 77 y ss.,
STOBBE § 34, BOHLAU, pp. 478 y ss., MOMMSEN, pp. 180 y ss.

iO.a. Req Uis[to parl el buen suceso del matrimonio: STOBBE § 3 4 .3 9 , ROTH
§ 51-22 Y ss. Y las citas de allí. Divorcio: STOBBE § 3 4 .-q , ROTH § 51. 5 ^
allí citados (agréguese: Trib. imp. IX, p. 191 - SEUF. X X X IX . 83). [SEUF. L. l],

1 1 De entonces en adelante, es decir, que las relaciones desenvueltas con base en el

matrimonio y la paternidad conform e al derecho anterior, y las relaciones perdurables
e independientes surgidas de allí, permanecen incólumes. Es una opinión harto di­
fundida la de que el cambio de dom icilio del matrimonio no varía el régimen legal
de bienes que lo rigió anteriormente. Esta opinión se apoya principalmente en que
con la celebración del matrimonio el régimqn legal patrimonial adquiere con el silencio
de los contrayentes, la condición de cláusula contractual (al respecto: SEUF. I. 152,
X . 221, XIV. 106, X X . 2, X X IV . 104, X XVIII. 187; sin acudir al silencio contrac-

124
ñores Se determina por el domicilio del pupilo, habiéndose de
erigir, si fuere el caso, una tutela territorial especial para una parte
importante del patrimonio del pupilo1 1 a-.

5. Derecho sucesoral. El fundamento del derecho hereditario

consiste en el ingreso del heredero en el patrimonio del difunto,
con cebid o, com o una unidad, y la sede del patrimonio en este
sentido es aquella donde se encuentran las partes singulares inte­
grantes del patrimonio, que no es otra que el dom icilio de la per­
sona. De ahí que a esta se le herede, sea según su última voluntad
o sin ella, según el derecho de su domicilio, sin que a él escapen
sus bienes inmuebles12.
tual: IX. 302, X V . 95. X X X II. 103. 104, X X X V II. 319 (Trib. imp. decís. VI, p.
223) [Trib. imp. X X X V I, p. 206]. En contra: SEUF. VII. 137, X IV . 106, No. 2,
X V III, 1, X X V I. 288. cfr. también X IV . 198. V . también a R.OTH, I, § 51.6 9 . A sí
no se necesitaría de prueba alguna, pues es muy frecuente la celebración del matrimo­
nio dentro de una convicción cierta de los cónyuges y especialmente de la mujer, de
cuál es o cuál será la situación de los bienes por efecto del matrimonio, de m od o que
com o fundamento único de la aceptación solo sería menester el silencio contractual;
así SAVIG NY propone, con una diferenciación “ ciertamente algo sutil” (p. 112)
hablar, en vez del silencio contractual, de “ un sometimiento voluntario” . Dicho
sometimiento voluntario, sin embargo, solo lo encuentra él en el hecho de que no
haya oposición, y sin reparar en que en tales circunstancias no se da ninguna declara­
ción de voluntad, y que tal precisión carece de consecuencias jurídicas. Lo correcto
es reconocer la posibilidad de celebración de un contrato por aceptación tácita o
silencio; pero ello depende de las circunstancias del caso específico. Exposiciones
especiales sobre este problema: FUNK, Arch. práct. civ. X X I, pp. 368 y ss., X X II, pp.
99 y ss. (1838), BREMER, Rev. Sav. p. el der. alemán XVIII, No. 7 (1858). Otra
bibliografía: WACHTER X X V , pp. 53 y ss., SAVIG NY, pp. 328 y ss., ROTH §
51-66 Y ss., STOBBE § 34-i 8 y ss., SCHMID, pp. 81 y ss., BOHLAU, p. 481 y ss.,
MOMMSEN, pp. 183 y ss. [Sobre la inalterabilidad del régimen matrimonial de bienes,
DERNBURG, I, § 46, 2. c., REGELSBERGER, I, § 45, VI. B. GIERKE I, § 26, I, 1
(obviamente la regla se formula contra el pensamiento básico del régimen matrimonial
de bienes germánico). NIEMEYER, ob . cit. § 169, v. BAR, Teoría, § 184, Tratado,
§ 23. 2].

11 -a'[Cfr. a REGELSBERGER, I, § 45, IV , GIERKE, I, § 26, IV. 3 , v. B A R , Teoría,

I, § 208 y ss., tratad o, § 28],

12 WACHTER, Arch. X X V , pp. 184 y ss. 361 y ss.,SAVIGNY, pp. 295 y ss., v. BAR,
pp. 376 y ss., SCHMID, pp. 93 y ss., STOBBE, § 34, No. X , BOHLAU, pp. 475 y ss.,
MOMMSEN, pp. 178 y ss. [DERNBURG, I, § 46, 2. c., REGELSBERGER, I, § 46,
GIERKE, I, § 26, V. NIEMEYER, ob . cit. § 182. v. B A R , Teoría, II, § 362 y ss.,
Tratado, § 42 y ss.]. SEUF. I. 9 2 , II. 354, IV. 92. VI. 307. 308, VII. 332, XIII. 121,
X IV . 107, X V . 95, XXIII. 4, X X X II. 105, X X X III. 88, X X X V . 90, X X X IX . 84 (Trib.
imp. X X X I, pp. 154 y ss., ECK, Anuario p. la dogm. X X X V , pp. 317 y ss. Trib. imp.

125
6. En lo que hace a la forma de los negocios jurídicos, el derecho
consuetudinario general alemán acepta que basta la forma del
lugar en que el negocio se celebra. Esa forma, sin embargo, es
suficiente, no indispensable; bastante es también la forma del
lugar donde el negocio está llamado a producir efectos 13.

[BGB. L os principios básicos del derecho internacional privado

han continuado siendo definitivos luego de la vigencia del BGB,
inclusive en aquellos asuntos en que el código mantuvo el derecho
antiguo. Por esa razón es necesario tener presente que el derecho
antiguo también se decidía al respecto, entre los varios contem ­
plados, p o r el derecho correspondiente a la cosa. L os preceptos
de la L ey de Introducción al BGB. acerca del derecho internacio­
nal privado (arts. 6-31) son excluyentes al decir, que solo la rela­
ción entre alemanes y extranjeros se determinará com o ella lo
dispone ( también el art. 7, inc. 1 se refiere solo a este problema;
el BG B no acepta diferencias en la capacidad jurídica para la cele­
bración de negocios entre los distintos Estados de la Federación).
Pero dado que el BGB, dejó intactos algunos derechos estatales,
la cuestión puede llegar a tener sabor práctico aún con posterio­
ridad a la vigencia del BGB, a fin de determinar cóm o vienen

X X X V I, pp. 205 y ss.]. Anteriormente muchos querían que los inmuebles también
se rigieran por el derecho hereditario de las demás cosas relictas. ÍCfr. v. BAR, Teoría,
II, 9 363, REGELSBERGER, I, § 46-2, GIERKE, I, § 2 6 -13 3 • C óm o hacer cuando
~ CMÍ‘" ,n o tu" era dom icilio alguno? Trib. Imp. X X X I, pp. 18 y ss.: El derecho
del último dom icilio; asintiendo, ECK, ob . cit. p. 318],

8 * ^ R n H T A ’i r ^ b ' PP- c 68 Y M- 405 y SS’ SAVIG N Y>PP- 348 y ss., STOBBE,

§ 31, BOHLAU, pp. 347 y ss., SEUF. II. 5, X . 220, X V I. 89, XVIII. 204 X IX 4 6
v v n ’t ^ T x 1,8 5 ’ X X X V - 8 9 ’ X XX V I1- ™ > - ¿ P - I- P- 322, IX. p ’m T s E U F :
ic o T « X X V II, pp. 100 y ss. DERNBURG, I, § 48, 1, REGELSBER-
f H R , ! , 8 42 >GIERKE, I, § 26, III, 1, a, v. BAR, Teoría, I, § 117 y ss., Tratado, § 12,
ia o v J v ^ I,C Z’ S
j ob re el significado d e la regla ¡ocus regit actum (Breslau, Diss.
1891)J. Solo se hace excepción para el negocio ju ríd ico mediante el cual ha de adqui­
rirse una cosa inmueble. WACHTER, Arch. X X X , p. 383, SCHMID, p. 55, STOBBE,
§ 32-7, ROTH, § 5 1 . 9 1 , MOMMSEN, pp. 169 y ss., SEUF., VIII. 2 , X X II. 204.
[v. BAR, Teoría, I, § 119, GIERKE, loe. cit., REGELSBERGER, loe. cit. MAN-
KIEWICZ, pp. 36 y ss. defienden con razón la misma excepción respecto incluso
de cosas muebles].

126
a aplicarse algunos de esos derechos. La ley de introducción
no resuelve este problema, p o r lo que es de esperar que la práctica
aplique aquí los principios analógicos, o si se quiere, se reciba el
derecho consuetudinario. L os preceptos de la ley de introduc­
ción, además, presentan lagunas; se pueden buscar ampliaciones
con base en las concepciones precedentes; sin embargo es preciso
establecer la consonancia de estas con los principios básicos pro­
pugnados p o r dicha ley. E l futuro dirá cuál el resultado de todo
esto. La ley de introducción dispone plenamente que al derecho
alemán le concierne ordenar el derecho internacional dentro de su
ám bito; solo para algunos casos determinados declara que mien­
tras que el derecho extranjero es aplicable según sus propias re­
glas, el derecho alemán será aplicado si el derecho extranjero así
lo dispone (27). Queda excluida básicamente la aplicación de una
ley extranjera cuando su aplicación vaya contra las buenas cos­
tumbres (según el criterio alemán! ) o contra la finalidad de una
ley alemana (L. de I. 3 0). Se espera la reciprocidad del exterior;
así, mediante acuerdo del Consejo Federal, p o r disposición del
canciller imperial se puede determinar la aplicación de una reci­
procidad negativa (retorsión) frente a un Estado extranjero, sus
nacionales y quienes invoquen su derecho (L. de I. 31. cfr. ord.
imp. 4). El principio de la nacionalidad ha alcanzado una victoria
definitiva sobre el del domicilio. En la regulación de la capacidad
negocial (L. de I. 7), de la interdicción (8), de la declaración de
muerte (9), de la capacidad negocial de las asociaciones (10), del
derecho sucesoral (2 4-2 6), lo decisivo, en primera línea, es la
nacionalidad. Sin embargo, se encuentran algunas modificaciones
(7 inc. 3. arts. 8. 9. inc. 2. 3. arts. 1. 6. 23. 2 4 inc. 2. art. 25). Bá­
sicamente se coloca en lugar de la nacionalidad el domicilio ( y a
falta de este la residencia), ante todo, cuando la persona no es
nacional de ningún Estado (29). La forma del negocio jurídico
se rige p o r las leyes que son decisivas para la relación jurídica
objeto del negocio (excepto para la celebración del matrimonio
en el art. 13 inc. 3 ); sin embargo, es suficiente la forma del lugar
de la celebración (11). Este último precepto está excluido cuan­
do mediante el negocio jurídico se funda un derecho sobre una

127
cosa mueble o inmueble, o se dispone uno de tales derechos.
En todo caso ha de observarse la forma que la ley dispone defini­
tivamente en consideración a la cosa. También se dispone que
los preceptos allí establecidos sobre el derecho patrimonial del
matrimonio, del derecho relativo a padres e hijos y el sucesoral
no tienen aplicación alguna a objetos que no se encuentran dentro
del territorio nacional cuando, según las leyes del Estado donde
se hallan, ellos resultan som etidos a preceptos determinados; esa,
pues, la aplicabilidad de dichos preceptos. En el derecho de obli­
gaciones solo tiene cabida la regla de que las operaciones no per­
mitidas, que se adelantaron en el extranjero, no pueden gozar de
pretensiones válidas más amplias que las establecidas p o r las leyes
alemanas (1 2 ); así, con esta limitación el derecho del lugar del
hecho es el decisivo. Esta regulación no reza con las obligaciones
negocíales].

DOMICILIO *

§ 36

Es precisa una mejor identificación del concepto de domicilio,

mencionado muchas veces en los párrafos anteriores1. El
hombre tiene su domicilio en el lugar que es el centro de sus
relaciones y de su actividad2, así no permanezca en él y de ordi-

* KIERULFF, pp. 122-128, SAVIG NY, VIII, § 35,3. 354. [DERNBURG, I § 46, I.
REGELSBERGER, I, § 74. v. B A R , T eoría ( § 3 4 .2 ) I § 42 y ss., Tratado, § 8.
WACH, Manual d. der. proc. civ. I, § 34 II. PLANCK, Tratado d. der. proc. civ.
I, § 13. SEUFFERT, cód. p roc. civ. § 13 y ss.].

1 La importancia del concepto de dom icilio (D om icils, dom ícilium ), n o se limita a

la determinación del derecho aplicable. Prescindiendo de los preceptos acerca de
su intervención en los derechos y cargas públicos, el dom icilio tiene concretamente
un influjo fundamental en la determinación de la com petencia judicial [cód . proc.
civ. C.P.O.- 13 y ss. El concepto de dom icilio desde el punto de vista procesal civil
no es del tod o el mismo que el del derecho com ún. Cód. proc. civ. 14. 15. 16: sin
valor ju rídico material].

2 L. 7 C. 10, 40 [39 ] “ in eo (dem ) lo co íingulos habere dom ícilium non ambigitur,

ubi quis parem rerum que ac fortu nar um suarum summan con stitvit, unde rursus

128
nario solo se detenga transitoriamente allí3. Cuál es ese lugar, es
una pregunta que en general debe ser absuelta para el caso espe­
cífico tomando en consideración todas las circunstancias4 ; en
ciertos casos la respuesta se encuentra por medio de reglas lega­
les5 . Entonces también es indiferente la voluntad de la persona
en cuestión; prescindiendo de tales casos, no es posible la consti­
tución de un domicilio sin la voluntad de quien se avecinda5 3- .

non sit discenssurus, si nihil a vocet, únele cum p rofectu s est, peregrinan videtur,
q u o si rediit, peregrinan iam d estitit” . L. 203 D. 50, 16: “ com titu tu m esse, eam
dom um unicuique nostrum d eb ere existim ari, u bi quisque sed es e t tabulas haberet,
suarum que rerum con stitu tion em fecisset” . L. 17 § 13. 1. 27 § 1. D. 50, 1.

Com o,’ p. ej. un comerciante que en razón de su negocio viaja durante tod o el año,
mientras que su socio atiende el negocio en su sede.

4 Cft. SEUF, X . 12, X I. 108, X IV . 65, X X . 183, X X X IX . 179, XLIII. 174 [298. Trib.
imp. X X X , pp. 348 y ss.]. Según un rescripto de Adriano se debía tener com o
establecimiento de dom icilio el que un estudiante prolongara su estadía en el sitio
de estudio por diez años, 1. 2 C . 10, 40 [39 ]. D om icilio sin derecho vernáculo:
SEUF. IV. 254, VIII. 242, XI. 299, X V . 75, X V II. 116, X X X I. 104, X X X II. 2, XL. 7.

5 El llamado dom icilio legal (dom icilium necessarium ). Tales casos son: La esposa
tiene su dom icilio en el dom icilio de su marido (dom icilium m atrim onii, 1. 321. 38 § 3
D. 50, 1. 1. 5. D 33. 23, 2), el empleado, en el lugar del ejercicio de su cargo (1. 8 C. 10,
40 [3 9 ]. cfr. 1. 23 § I D 50, 1), el desterrado, en el lugar de la condena (aun cuando a
la vera de este conserve su dom icilio anterior), 1. 22 § 3. 1. 27 § 3. D 5 0 ,1 . cfr. SEUF.
XII. 302, X XIII. 3, XLIII. 5. [Los dos últimos casos no están admitidos por el derecho
com ún. REGELSBERGER, I, § 74, III. D. WACH, ob. cit., pp. 409 y ss. El empleado
se encuentra en el deber de vivir en el lugar del cargo por regla elemental; si no lo hace,
su falta le acarrea medidas disciplinarias, y aun cuando no proceda así, se le considera­
rá co m o avecindado en el lugar de su trabajo para fines civiles y procesales. Otra es
la opinión de DERNBURG I § 46.7 g. H oy no se con oce el “ destierro” . La penalidad
actual admite solo la reclusión duradera, incluso la perpetua, casos en los cuales al
penado se le considera viviendo en el sitio de la reclusión. Pero aún así, esa consi­
deración no tiene fundamentos suficientes. V . también a WILMOWSKI - LE V Y , Cód.
proc. civ. § 13, nota 1, inc. 4, SEUF. XLIII. 5. Ha de añadirse, que los hijos del
matrimonio siguen el dom icilio del padre, y los n o matrimoniales, el de su madre, hasta
el m om ento en que ella los abandone legalmente. V . cód . proc. civ. 17. La regla
tiene valor incluso material. REGELSBERGER, loe. cit. El cambio de esta situación
presupone desde el punto de vista de los menores la aceptación paterna (patria potes­
tad); los hijos legítimos mayores, por el contrario, así continúen bajo la potestad pater­
na, pueden establecer su propio dom icilio sin el asentimiento paterno, por cuanto se
han emancipado (§ 525.2 o )].

5-a' [Los menores solo pueden establecer dom icilio con el asentimiento de su represen­
ta n te legal. E n caso de demencia solo este puede establecerlo. REGELSBERGER, ob.
cit. III. 3 . von B A R , Teoría, I § 4 5 , pp. 1 5 8 y ss.].

129
De otra parte, la mera voluntad no basta, si no corresponde a la
relación de hecho5b-. Igualmente se procede en caso de cancela­
ción de dom icilio6. Se puede tener un domicilio doble7, com o
también no tener ninguno8.

5.b. jm p x v . pp. 367 y ss.].

6 L. 20 d.50 1. "D om icilium re e t fa d o transferetur, non nuda con testa tion e: sicu t
in h it extgitur, qui negat se posse ad muñera u t incolas vocari” .

7 L. 5 1. 6 § -2 1. 27 § D. 50, 1, 1. 22 § 3 1. 27 § 3 eod.

8 L. 27 § 2 cit. SEUF. X XX V III. 203 (se llega a la aplicación del derecho del último
dom icilio). [El Trib. imp. X X X V I, pp. 208 y ss. considera que el dom icilio anterior
continúa jurídicamente, cuando se produce una renuncia a él sin constituir uno nuevo].

[Las disposiciones del BGB. sobre constitución y cancelación

de domicilio (7) corresponden a la concepción del derecho
común. Los incapaces para celebrar negocios jurídicos o los
que tienen capacidad negocial limitada, requieren el asentimien­
to de su representante legal, tanto para establecerlo com o para
cancelarlo (BGB. 8. cfr. 5a.). El domicilio legal de la mujer casada
en el domicilio de su marido está reconocido allí y ciertamente sin
excepción para el caso de separación de bienes (BGB. 157 5) (de
otro m odo en el c.p.c. - C.P.O. 17). En cambio, la mujer no com ­
parte el domicilio del marido en el caso de que este constituya
un domicilio en el extranjero, a donde la mujer no deba seguirlo
(BGB. 1 3 5 4 ) y de hecho no lo sigue. En tales ocasiones la
mujer puede adoptar un domicilio autónomamente, siempre que
el marido no tenga ninguno (BGB 10). A s í mismo se reconoce
el domicilio legal tanto de los hijos matrimoniales com o de los
extramatrimoniales (5), con el agregado de que los hijos adop­
tados siguen el domicilio de su adoptante. L os hijos conservan
el domicilio, tal com o en el derecho común, hasta cuando lo
cancelan legalmente. La legitimación o la adopción del hijo
no tienen influencia alguna en el domicilio cuando aquel es mayor
(BGB. 11). El BGB. 9, tom ó del c.p.c. C.P.O. 1 7 y la convirtió
en derecho material, la situación procesal del lugar de la guami-

130
ción respecto de los militares, salvo quienes se hallan prestando
el servicio militar o que no pueden establecer un domicilio inde­
pendiente. El BGB, no habla del domicilio legal del empleado o
del recluso (5 ); pero si considera la posibilidad de que alguien
tenga varios domicilios o no tenga ninguno ( 7 - inc. 2. 1 0 inc.2)].

131
 LlbRO SEGUNDO

DE LOS DERECHOS EN GENERAL

CAPITULO PRIMERO

CONCEPTO Y CLASES DE DERECHOS

CONCEPTO DE DERECHO*

§ 37

Se habla del derecho en el sentido de atribución (derecho en sen­

tido subjetivo, derecho subjetivo) con una significación doble1:

1. Derecho a una cierta conducta, acción u omisión, de la persona

autorizada frente a otras personas o frente a una persona deter-

* IHERING, E spíritu d el der. rom ., III § 60.61 (la . ed. 1865). (Cfr. ID., E l fin
d el d er., I, pp. 434 y ss. [2a. y 3a. ed. 443 y ss.] II, pp. 188. 212. [[D iccionario
de CO N RAD , voces ciencia del Estado y Posesión - Anuario p. la dogm. X X X II, pp.
65 y ss.]]. THON, Norm a jurídica y der. su bjetivo (1878). A sí mismo las notas de
MERKEL, Rev. Griinh. VI, pp. 367 (1879) y de BINDING, Rev. crit. trim., X X I, pp.
542 y ss. (1879). LEONHARD, Rev. Grünh. X pp. 1 y ss. (1882). BIERLING, Para
la' crit. d e los con cep tos ju ríd icos básteos, segunda parte (1883). Cfr. también a
SCHLOSSMANN, E l con trato (1876), pp. 243 y ss. ZRODLOW SKI, E l der. pvdo.
rom ano, I, § 54 (1877), v. SCHEY, Rev. Grünh, VII, pp. 756 y ss. (1880), PLOSZ,
C ontribución a la teoría d el d erech o d e acción (1881), pp. 49 y ss., BARO N , Rev.
trim. crit. X X IV , pp. 322 y ss., BIERLING, o b . cit. p. 57, nota. PFERSCHE,
Ciencia m etódica d el d. pvdo. (1881) y KOHLER, Rev. S. p. la ciencias jur. comparada
IV pp. 293 y ss., SCHUPPE; E l co n cep to d el d erech o su bjetivo. BRESLAU 1887.
BEKKER, Pandectas, I, p. 49: “ El con cepto de derecho subjetivo no (está) identifica­
d o de m od o absoluto, sino que es elástico para adaptarse a las particularidades del
derecho vigente y las teorías prevalencientes” (! ), [BEKKER, II, p. 215,H E R ZFE L -
DER, P od er y d erech o, Munich, Diss. 1890, pp. 10 y ss. Más, en las notas que
siguen].

1 La presentación que se hace en este tratado está formulada tan solo con criterio de
derecho privado.

133
minada. El ordenamiento jurídico (el derecho en sentido obje­
tivo, el derecho objetivo) tiene en su base dentro de un supuesto
de hecho concreto, un precepto2 permisivo de una conducta de
determinada índole y ese precepto se orienta a la disposición
libre de aquel en cuyo favor se concede. El ordenamiento otorga
esa permisión para el caso de que se quiera hacer uso del precepto,
especialmente para cuando se quiera emplear medios autorizados
por el derecho en contra de quienes sean reacios a sus dictados 2 a\
Según esto, la voluntad del beneficiario es definitiva para la rea­
lización del precepto contenido en el ordenamiento jurídico,
quien se desprende de dicho precepto permisivo en favor de aquel,
para hacer de ese precepto suyo una ordenación del beneficiario,
y así el Derecho pasa a ser su derecho.

2. Empero no es ese el significado que tiene la palabra derecho

cuando, p. ej. se dice que el propietario tiene el derecho de enaje­
nar su cosa, o el acreedor el derecho de ceder su pretensión de
retrocomprar o de dar por terminado el contrato. En estos giros
se quiere expresar con el vocablo derecho que la voluntad del
beneficiario es decisiva para la formación del derecho en el senti­
do primeramente indicado, o para la extinción o alteración del ya
establecido. Al interesado se le confiere una voluntad decisoria,
no para la realización, sino para el propio ser del precepto del
ordenamiento jurídico.

Ambas acepciones del derecho subjetivo se comprenden en la

2
Norma, imperativo. Cfr. § 2 7 .j .
2a r
[Esto no se refiere a los deberes morales de ejercicio del derecho que IHER1NG
encarecía ardorosamente en su obra famosa La lucha p or el d erech o. KUKLER
afirma este deber en contra de DERNBURG I § 21. 5 , KOHLER, A rch. der. civ. gral.
VI, pp. 181 y ss. El ejercicio del derecho com o deber ju rídico es solo una apariencia,
pues es un deber autónom o a la vera del derecho. Tam poco aquí se trata de si se puede
renunciar hacia el futuro al ejercicio del derecho, lo que nunca es factible, sino de
que en cada oportunidad el interesado puede decidir a su arbitrio emplear o no el
mandato del derecho objetivo. De ahí que en el proceso civil a nadie se le hace efectiva
la operancia de un derecho, sin que lo haya exigido. La invalidez de la renuncia no
significa nunca cosa distinta de que el interesado puede hacer efectivo el derecho, no
obstante la renuncia, en el mom ento en que lo quiera. Cfr. CPO. 279].

134
definición: Derecho es un poder de voluntad o un señorío de
voluntad otorgado por el ordenamiento jurídico3 .

3
Me mantengo en la definición de derecho subjetivo sostenida en las ediciones anterio­
res de este Tratado. Si ella corresponde aún a la opinión predominante, com o sucedía
antes, cierto es que puede sortear las numerosas críticas que se le han formulado en
los últimos tiempos. Tales ataques se dirigen ora contra la categoría de poder o de
señorío, ora contra la categoría de voluntad. Respecto de esta última referencia se
pronuncia IHERING, loe. cit., con la m ayor energía, considerando que la definición del
derecho debe asentarse no en la voluntad, sino en el interés. Su definición reza: Derecho
es un interés jurídicamente protegido, esto es, mediante la acción. Se le ha anotado
(prescindiendo de otros reparos) que la sustancia del derecho no consiste en el interés,
sino en las pretensiones otorgadas por el ordenamiento ju ríd ico para la tutela de
dicho interés. Cierto que el ordenamiento concede el derecho hasta el final y para
la satisfacción de los intereses de aquel en cu yo favor lo otorga; pero a la definición del
derecho no pertenece el fin para el cual se concede. Sobre este punto se han mani­
festado (en parte concordem ente con IHERING, en parte en oposición a él, en parte
m odificándolo): BURKEL, Rev. cuadr.crit. XI, p. 198, BRUNS, en la Enciclopedia
de H OLTZENDORFF I, p. 267 (5a. ed. p. 445), BINDING, Norm as I pp. 154 y ss.
(V. también II, pp. 50 y ss.). SCHLOSSMANN, ob. cit. pp. 246. 256, THON, ob. cit.
pp. 218 y ss., KOHLER, Anuario p. la dogm . XVIII, p. 196 (cfr. pp. 131. 199), v.
SCHEY, Rev. Grünh, VII, pp. 756 y ss., MERKEL. ob. cit., p. 386 y ss., PACHMANN,
S obre ¡os m ovim ientos actuales d e la ciencia ju ríd ica, pp. 3 2 y ss. 50 y ss., LEONHARD,
ob. cit. pp. 23 y ss., BIERLING, ob . cit. pp . 58 y ss., SCHUPPE, ob. cit. pp. 27 y ss.,
46 y ss., K ARLOW A, Rev. Grünh X V , pp. 381 y ss. [DERNBURG I § 3 9 .s , REGELS
BERGER I § 14, pp. 75 y ss., HERZFELDER (*) pp. 11 y ss., OERTM ANN, Anuario
p. la dogm. X X X I, pp. 439 y ss., LEHMANN, en STOBBE II § 75 pp. 52 y ss.],
B E R N A l'ZIG , Arch. p. el der. público, V . pp. 193 y ss. 232 y ss. 260 y ss. [[D erecho
es un interés humano (un fin humano) para cuya realización el ordenamiento ju rídico
tutela la posibilidad de un señorío de voluntad. (El autor opina: para esa realización
el ordenamiento señala una voluntad humana com o decisiva, sin que im porte de quién
sea ella, p. 2 6 3 ; p. 262: otra voluntad será subordinada a la del sujeto en su interés)]].
CLAÜSIUS, L os rasgos d el p od er en el con cep to d e der. subjetivo. Diss. inaug. Bonn.
1890: [[entiende por “ poder” no el señorío de la voluntad otorgado por el ordena­
miento ju ríd ico, sino la realización suya y la búsqueda de los medios para ello]].
KUNTZE, Para una teoría d e la posesión , pp. 73 y ss. i[G . RUMELIN.Af. sobre las
personas jurídicas (Progr. Freiburg. 1891) pp. 24 y ss.]J (contra IHERING).- Los
traductores italianos del presente Tratado (FAD D A y BENSA) creen que la determi­
nación del con cepto de derecho subjetivo desarrollada suprimiendo la afirmación viene
a convertirse en un juego de palabras. Y o rechazo esa afirmación por incorrecta.
Sin embargo la definición del derecho propugnada aquí, en su primera acepción,
tropieza con alguna dificultad. Esta consiste en que el supuesto del sometimiento de
la voluntad correspondiente al derecho, y del derecho en sí, es independiente de la
voluntad real del interesado y de una voluntad emitida por él. Quien transita por
un predio ajeno, lesiona el derecho del propietario, aun cuando este n o se lo haya
prohibido; quien no satisface en oportunidad a su acreedor, lesiona el derecho de este,
aun cuando el acreedor no le haya exigido el pago. Y un derecho puede tener com o
titular a una persona carente de voluntad, al paso que no se puede tener un derecho sin
saberlo; cfr. a THON, pp. 115 y ss. (LENEL desistió en el entretanto de la opinión
suya anterior, aquí criticada, Anuario p. la dogm. X IX. p. 168). Personalmente traté de

135
La tutela del ordenamiento a los interesados en el empleo de los

resolver esta dificultad en las ediciones precedentes diciendo que el ordenamiento

ju ríd ico al conceder un derecho declara co m o decisiva no la voluntad del titular, sino
un determinado contenido de voluntad. H oy debo abandonar esa tentativa por de­
fectuosa. El fundamento de la concepción que presento, es el que emerge de la excelen­
te obra de THON, com o gustosamente lo recon ozco. De ella resulta que la voluntad
dispuesta en el derecho subjetivo es solo la voluntad del ordenamiento ju ríd ico y no
la voluntad del titular. Salvo cuando el ordenamiento extrae el contenido de su manda­
to de la voluntad de una persona, es él quien ordena y no dicha persona. Pero el or­
denamiento para el beneficio del titular del derecho según el precepto, dispone que
sea él quien decide. Su voluntad es decisiva para la actitud de los demás frente a él,
por cuanto ella es decisiva según el precepto ju rídico. La diferencia entre la con cep­
ción aquí propuesta y la de THON radica solo en que este rehúsa llamar su precepto
a aquel que el ordenamiento otorga en beneficio del titular porque su voluntad es de­
cisiva para él. Según THON, no es el precepto originario del ordenamiento el que le
es dado al titular com o p rop io, sino que primero le son dados los demás preceptos con
que el ordenamiento ju ríd ico impone sus órdenes frente a los reacios en el caso de
desobediencia, especialmente los preceptos dirigidos a los órganos de pod_pt del Estado
para el otorgamiento de la tutela jurídica. El precepto originario es 'para THON
simplemente precepto del ordenamiento ju ríd ico; según él, el derecho subjetivo no
es algo propio, sino la contem plación de lo propio, y el deudor, p. ej. que voluntaria­
mente satisface a su acreedor no obra en cumplimiento de una orden del derecho
objetivo. V . en contra de THON a BINDING, pp. 565 y ss., MERKEL, pp. 387 y ss.,
BIERLING, pp. 61 y ss. Un autor reciente (DUNCKER, La acción posesoria y la
posesión, 1884) dice con propiedad que los derechos de THON no son en verdad
derechos, y muestra la consecuencia de ello, que es ante tod o la de no ofrecer derechos,
sino únicamente deberes (! ). La opinión de SCUPPE concuerda en lo esencial con lo
aquí expuesto, solo que él concibe la voluntad subjetiva com o lo principal: derecho
subjetivo es lo que quiere la voluntad subjetiva y que la voluntad objetiva hace propio.
Ultimamente DERNBURG I § 39 emitió esta definición: Derecho, en sentido subje­
tivo, es una participación en los bienes de la vida, que le corresponde al individuo de
conform idad con el ordenamiento ju rídico [En el entretanto DERNBURG prescindió
de toda referencia al ordenamiento en esa definición, de suyo vaga, para decir (4a.
y 5a. ed.): Derecho en sentido subjetivo es la cuota que le corresponde a una persona
en los bienes de la vida dentro de la sociedad humana. El ordenamiento ju ríd ico garan­
tiza y amolda los derechos subjetivos, pero no los crea. Prescindiendo de que esta defi­
nición solo sería correcta para el conjunto de todos los derechos subjetivos de una
persona y no para el derecho subjetivo en singular (la “ porción ” ; v. también a
LEHMANN, en STOBBE II § 7 5 -3 ), resulta inútil porque en vano se preguntaría en
virtud de qué se me “ atribuye” mi derecho si n o en fuerza del ordenamiento. El
jurista al menos tiene algo que ver con los derechos que el derecho da, distinto de su
simple amoldamiento o discernimiento ocasional. Es de veras incuestionable que el
derecho en referencia está vinculado con los derechos existentes (BEKKER I § 18 c;
también HERZFELDER, p. 13 4 9 ). Algunas manifestaciones de GIERKE (I § 27, p.
252) hacen recordar el punto de vista de DERNBURG, aun cuando son diferentes.
En especial, en contra de la concepción del derecho subjetivo sustentada por D.,
com puesto en un proceso histórico amplio con anterioridad a la form ación de un or­
denamiento ju rídico estatal, GIERKE hace hincapié justamente en que el ordenamiento
no es menos real porque no se le conozca, pues se le palpa y experimenta en y con la
relación jurídica. G. señala com o una igualdad original al ordenamiento ju rídico y al

136
medios coercitivos cuando demandan para la efectividad del

derecho subjetivo. Esto es tan cierto, com o la regla de GIERKE: de que el derecho
objetivo conform a los derechos subjetivos solo con el contenido de la voluntad, tales
com o ellos se encuentran en la vida real. Los derechos subjetivos son unos mismos
tanto para D . com o para G ., solo que según G . únicamente son tales mediante su recono­
cim iento p o r el ordenamiento ju ríd ico, en tanto que para D. su constitución es indepen­
diente del ordenamiento. Apenas descriptiva y referencialmente WENDT § 7. Bien agu­
da es la formulación de HOLDER § 61 (cfr. ID. S obre el der. subf. y el der. ob f. 1893),
quien observa el derecho subjetivo partiendo del derecho objetivo y de los distintos
contenidos posibles de sus normas. S olo que n o puedo seguirlo en aquello de que el
precepto permisivo y la atribución iusprivatista que otorga, co n tal que n o se proyecte
en meras declaraciones de sabor n o prohibitivo, que no es el problema presente, puedan
ser algo distinto del mandato al tercero que ha de soportar la atribución del titular.
HOLDER (pp. 330 y ss.) ve en el deredtq subjetivo un poder de voluntad en el sentido
de un poder de su sujeto sobre las voluntades de quienes conform e a su contenido
tienen el deber. H. lo distingue del poder dado por el derecho objetivo en que el dere­
ch o subjetivo confiere un poder redi sobre una persona o una cosa, un señorío sobre
ella, en tanto que el derecho objetivo n o da nada; solamente “ quiere” . El hijo, según
H. es un ob jeto real de sujeción hacia el padre, pero no para la obediencia a la que
está vinculado, sino com o algo abandonado por el derecho para su actuación; “ si el
derecho del padre hacia su hijo fuera únicamente una obligación, aquel no estaría
autorizado para ninguna acción positiva frente a este” , pues el contenido del derecho
privado es tal “ solo en la medida en que es algo permisivo, algo accesible mediante la
actuación del propio titular, en tanto que la acción de derecho privado” (o sea el
derecho vinculante) “ simplemente esta se asigna a la voluntad del vinculado respecto
de la colectividad jurídica” ; (es decir, que no existe aquí un poder propio frente a los
contendores, sino únicamente una vocación a la tutela del derecho). Significa esto
que el derecho objetivo quiere el poder del titular? No es eso lo que se propone;
para que la orden tenga significado frente a los demás no es necesario ese poder y
por eso no se llega a ningún resultado cuando se analiza qué es lo que quiere decir
propiamente ese “ abandono” . El derecho del padre, p. ej. a corregir al hijo, tiene
el sentido de que el hijo tiene el deber ju rídico de soportar la reprensión y de que
ningún tercero ha de impedirle al padre su ejercicio; el poder estaría colocado en
posición de legítima defensa frente tanto a los hijos renuentes, com o a un tercero
que se inmiscuyera. El mismo sentido lo tiene el derecho correccional paterno de
los maestros (O.G. 127) o el derecho disciplinario del capitán de barco según la O.
del mar. 79, inc. 2. El que las vinculaciones privadas estén confiadas simplemente
a la voluntad de los obligados o al proceso, no es un aserto legítim o, incluso según
HOLDER, pues este mismo autor indica la pertinencia de la defensa personal en los
casos en que la protección jurídica llegaría demasiado tarde (p. 3 2 5 4 ). Este derecho
a la defensa personal, por otra parte, no es nada distinto del mandato a la contraparte,
que esta debe soportar. Este deber ju ríd ico de sujeción de los hijos y aprendices
sometidos siempre a obediencia, solo de manera excepcional se emparenta con el deber
de prestación. HERZFELDER (*) tiene una visión especial sobre las relaciones de
poder frente a las relaciones jurídicas. Según él, aquellas son de puro hecho, y a
lo más a su lado se constituye una relación jurídica. Esto sería del tod o justo si las
relaciones fácticas y las jurídicas n o estuvieran constantemente entremezcladas y,
p. ej. la teoría jurídica de la patria potestad no se refiriera al poder fáctico del padre
sobre el hijo. Para H ERZFELDER, p. 28. el hijo no tiene básicamente deber ju rídico

137
señorío conferido a ellos, es algo que no pertenece al concepto

alguno para con el padre, sino que está obligado a obediencia. Y acaso esta no es un
deber jurídico? D Y R O F F, Rev. cuadr.crit. X X X III, pp. 268 y ss.- REGELSBERGER,
I, § 14, p. 76: Existe un derecho subjetivo cuando el ordenamiento ju ríd ico autoriza
la realización de un fin recon ocido, o sea la satisfacción de un interés reconocido del
interesado y con ese propósito le otorga a este un poder jurídicamente tutelado. Este
poder es la esencia del derecho. Algo distintas son las facultades, simples irradiaciones
del derecho, com o también son distintos los atributos jurídicos del sujeto. GIERKE
I § 27 y ss. co lo ca en la cúspide el con cepto de derecho subjetivo correspondiente al
ordenamiento ju ríd ico objetivo en su totalidad, com o la suma de las relaciones jurídicas
o de las facultades y deberes, (p. 151). En este sentido, derecho subjetivo y derecho
objetivo son inseparables entre sí. Los derechos subjetivos son solo derechos y
deberes afirmados en una norma jurídica; el derecho objetivo tiene únicamente el valor
de consignar los derechos y los deberes (p. 2 5 2 ); facultad (derecho) es un poder de
voluntad establecido por una norma jurídica tutelar. Deber (obligación) esunligam en
de la voluntad, establecido mediante una norma vinculante (p. 255). El derecho subje­
tivo particular es un poder de voluntad propio de un sujeto, mediante el cual se somete
la voluntad libre de un ser que también puede ser sujeto de derecho, y que en el
mom ento está colocado com o objeto de una facultad, al mismo tiempo que aparece
com o sujeto del deber correspondiente (pp. 256 y ss.); el contenido de una relación
de estas está constituido por un interés vital externo; un bien ideal o material (p. 253).
La voluntad del titular domina respectó de un objeto, en el sentido de que es un
sujeto que debe, distinto del titular, en cuanto se encuentra dentro del ámbito deli­
mitado de su poder (derechos absolutos) o está sometido a uno o varios deberes deter­
minados dentro de una referencia circunscrita (derechos relativos) (p. 258). De acuerdo
con BIERLING, Teoría d e los principios I, pp. 26 y ss., la esencia verdadera de todo
derecho consiste en permitir o prohibir. Todas las normas jurídicas ponen de presente
el contenido de relaciones jurídicas, o sea de-relaciones entre autorizados y obligados
(p. 145), relaciones correlativas de pretensiones jurídicas y deberes ju rídicos (p. 183).
Derecho subjetivo verdadero es solo la pretensión jurídica entendida en el sentido
ju ríd ico más general (pp. 160 y ss.). El derecho subjetivo es tal solo cuando tiene él
sentido d e una pretensión contra un tercero (pp. 164 y ss.). Personalmente me
adheriría a tod o esto, sí no fuera porque a través de la teoría de BIERLING sobre el
derecho objetivo se llega a una acepción inadmisible. Que el derecho objetivo en reali­
dad solo existe en la cabeza de los hombres, es algo cierto (pp. 145 y ss.); así, en la
práctica, la voluntad jurídica, el imperativo del derecho, solo puede proyectarse en
los hombres. Pero también podría ser, si así se quisiera, que el mandato jurídico
rigiera, dirigido a la pretensión, sin contem plación alguna de su aceptación. A quí es
factible encontrar la esencia verdadera del derecho con STAMMLER ( § 1 6 5 ), dado
que B. no admite que la aceptación del obligado sea una nota esencial del derecho
(pp. I 63 .4 5 ). Esta concepción en mi sentir, es también incorrecta porque no puede
superar sus limitaciones, v. pp. 45 y ss. - 14. LEHMANN, en STOBBE II § 75 ofrece
una “ definición formal” algo opaca: . “ Derecho en sentido subjetivo es el lado subjetivo
de la relación facultativa de una conducta determinada” (p. 48 ), y más claramente:
“ Derechos en sentido subjetivo son facultades y pretensiones” (p. 49 ), tomando
facultad com o el derecho a la conducta propia y pretensión com o el derecho a la
conducta ajena (pp. 48 y ss.); solo que el derecho a la conducta propia es, en verdad,
un derecho a la conducta ajena; cfr. infra § 3 8 .3 . LEHMANN agrega una “ definición
real” y una “ definición ideal” (pp. 72 y ss. cfr. pp. 53 y ss. 63 y ss.), que diciéndolo
con mis palabras se refieren al valor del derecho respecto del facultado y a la manera

138
del derecho4 .

com o debe empleársele, y n o son a la postre definición ninguna del derecho].

En cuanto a la segunda acepción del derecho, es natural su formulación frente a los
autores que se asientan firmemente en la definición del derecho com o un poder de
voluntad. Por ese m otivo THON y BIERLING se apartan brusca y totalmente en lo
que se refiere a la definición. THON (pp. 325 y ss.) se resiste a llamarlo derecho, y
propone la expresión facultad ;(BRIN Z I § 64. 65 emplea la expresión facultad no para
designar el “ poder” (kón n en ) ju ríd ico, sino el estar permitido” (dürfen) jurídicamen­
te). [iHERING se refiere a su definición del derecho, com o interés jurídicamente
protegido, tom ando al derecho o cuando menos a algunos de ellos com o una segunda
categoría que subordina a la primera categoría, con lo que muestra la enajenación
de una cosa (en el sentido más lato de la. palabra) com o una forma de disfrute de ella.
(E spíritu III. 455 b. y ss.). En lo esencial SCHUPPE (pp. 157 y ss.) coincide con él:
El derecho, el transferir su derecho (pp. 149 y ss.) es así también su derecho subjetivo
en sentido restringido, porque cuando el titular quiere servir su interés, que puede
satisfacer con una actividad propia o ajena, y en vez de aquella tom a esta, el derecho
objetivo está afirmando también esta voluntad. Similarmente BIERLING, T eoría
d e lo s principios I pp. 165 y ss. 180 y ss. Los anteriores desarrollos com partidos por
DERNBURG, HOLDER y G1ERKE, señalan el contenido del derecho sólo en la
primera categoría. HOLDER se refiere a la segunda (.p. 3 3 1 .i) para indicar que es
incorrecto tomar el primer sentido com o una segunda clase autónoma. El derecho,
en cuanto permite al sujeto solo la íúndamentación y supresión de permisiones,
facultades y prohibiciones,cárece de contenido autónom o. La posibilidad de disposi­
ción de un derecho determinado es, o bien una consecuencia del mismo, o bien, cuando
corresponde a otro sujeto, un derecho propio, manifestado en la posibilidad de
disponer del contenido de aquel primer derecho. REGELSBERGER I § 14.2 incluye
el derecho de enajenación dentro de las facultades jurídicas. H ERZFELDER, p. 15
también querría eliminar los derechos de la segunda clase. STAMMLER, E conom ía
y d erech o, pp. 262 y ss., sostiene justamente que el con cepto de derecho subjetivo
solo puede ser entendido partiendo del de relación jurídica. Relación jurídica es una
relación ordenada de los hombres entre sí (cfr. también p. 6 5 8 .n g ) . El Derecho en
su sentido subjetivo tiene (posiblemente a más de otros) tres significados primordiales,
a los cuales se refiere STAMMLER dentro de una posible formulación unitaria conjunta.
Se dice, tengo un derecho de prenda, esto es, la relación jurídica; se dice el acreedor
prendario tiene el derecho de vender la cosa, o sea una facultad particular surgida de la
relación jurídica; se dice tod o mayor de edad tiene derecho a constituir una hipoteca,
esto es, la posibilidad de conform ar una relación jurídica. Resulta arriesgado decir
del derecho en el primer sentido en que lo toma STAMMLER, que es una relación
jurídica. En un ejemplo sencillo de derecho relativo, no parece correcto decir
v. gr. que la acción de mutuo (el derecho subjetivo del acreedor mutuante) es la relación
de mutuo. En tod o caso aquí no se da un imperativo pleno y unitario del derecho.
En la base del pago del préstamo está el mismo mandato al deudor, devolver al acree­
dor lo recibido de él, y esto es apenas una vinculación entre acreedor y deudor, una
relación; sería, pues, incorrecto hablar de dos pretensiones: tú debes exigir y tú debes
pagar, pues las dos son idénticas; el sentido de la primera no es otro que el de la segunda.
Este mandamiento ju ríd ico unitario se dirige, sin embargo, a deudor y acreedor en
condiciones diferentes. El derecho subjetivo es la circunstancia del acreedor, y la del
deudor, la obligación. De aquella se puede decir tan p oco com o de esta, que es una
relación jurídica. A lo más se puede decir (pero sin llegar hasta el fon d o), que el
derecho subjetivo es una relación jurídica observada del lado del beneficiario. A sí se

139
 puede designar el derecho subjetivo com o una condición del beneficiario. (Otra es la
opinión de LEHMANN, en STOBBE II § 75, p. 51). Y o tengo el derecho, no es más
que decir: estoy legitimado. El derecho subjetivo en el sentido en que se le tom a en el
num .l del texto, es definible, en mi opinión, com o la condición en cu y o obsequio el
ordenamiento prescribe una determinada conducta a uno (o varios) terceros determi­
nados o a terceros indeterminados, en el sentido de que es cosa suya el hacer valer o no
ese mandamiento' (sobre el incapaz de querer, cfr. a REGELSBERGER I § 14, p. 75,
GIERKB I § 27 p. 254, LEHMANN, loe. cit.). Un derecho de ese orden puede ser
autónom o, com o también formar una unidad junto con otros derechos. A quí se
muestra provechosa la observación del derecho subjetivo partiendo de la relación
jurídica (STAMMLER). De ahí se sigue que una relación jurídica forma una unidad
con su correspondiente derecho subjetivo; la propiedad, la servidumbre, el derecho del
mutuante solo se pueden tener com o derechos subjetivos en la medida en que se reúnen
en la misma relación jurídica con sus parejas correspondientes; el derecho del vendedor,
y el del comprador. Sin que haya riesgo de decir en contrario que las distintas facultades
que se encuentran reunidas en un derecho unitario de esos se tienen por un solo
derecho o que se pierda de vista su unidad, (cfr. a WINDSCHEID § 4 3 .5 ). En
ambos derechos de la segunda clase se proyecta la definición de WINDSCHEID en ¡os
ejemplos dados, que se refieren a atribuciones resultantes de relaciones jurídicas
concretas, al paso que la regla general: la voluntad del titular es decisiva para la
constitución, la variación, la terminación de los derechos de la primera cíase es
aplicable a casos que se hallan por fuera de este ámbito. Un derecho, en el sentido
de dicha regla general es también el derecho a contraer matrimonio o a celebrar un
contrato fuente de obligaciones, que no se integra a una relación jurídica ya estableci­
da. El que entonces se hable de derecho, corresponde a una libertad idiomática;
empero no es factible abarcar dentro de un con cepto jurídicamente unitario de derecho
subjetivo todas esas expresiones; limitando la observación a los ejemplos señalados,
se gana en tod o caso al destacar la correlatividad de los derechos de la primera cate­
goría. El derecho de disposición del propietario, el derecho de cesión del acreedor
yacen en el derecho de propiedad y en el derecho de pretensión, respectivamente,
y tienen el significado (en el sentido de SCHUPPE) de que la prohibición de perturba­
ciones al propietario y la orden de prestación en favor del acreedor se ven ampliadas
así. Ni el propietario, ni aquella persona' que se determina por la transferencia, deben
ser perturbados; el acreedor o aquel en cu yo favor se hace la cesión, debe ser satisfecho
con la prestación. Pero esta concepción solo es de recibo respecto del derecho a la
disposición o a la derivación en aquellos casos en los cuales el titular puede provocar
un cambio mediante su declaración de voluntad, com o el acreedor a quien com pe­
ta la elección en una obligación alternativa. El derecho de disposición de un tercero
sobre mi derecho tiene el mismo sentido, se trata de un mandato ju rídico respecto
de m í y que por esa vía, vincula a mi derecho. Distinta es la naturaleza del derecho
de recompra o de terminación del contrato. A q u í se trata básicamente de librarse de
una obligación simultáneamente con e l desaparecimiento de un derecho de la contra­
parte. Las cosas ocurren mano a mano. N o se produce la exclusión de un derecho
subjetivo del desahuciante, sino del contenido del derecho de la contraparte, que
lo vincula a él, y que puede denegar con su declaración de voluntad. A sí llegamos al
resultado de que los derechos contem plados por WINDSCHEID en el núm. 2, en
parte se asimilan a los derechos de la primera clase, y en parte son manifestaciones
jurídicas de otro orden, que se reúnen con aquellas primeramente apartadas].4

4 La opinión predominante ve en la coercibilidad de la ley jurídica el criterio según

el cual se diferencia esta de la ley moral. Y o me opongo a dicha opinión, pues veo la

140
contraposición entre la ley jurídica y la ley moral en que los mandamientos morales
son simplemente mandamientos, en tanto que los de la ley jurídica son mandamientos
a la voluntad de otro, dentro del sentido expuesto. En las leyes morales no hay nada
distinto de un deber; en las leyes jurídicas el deber se ofrece en virtud del derecho
tutelado. Según una expresión aguda: la ley moral sienta deberes; la ley jurídica
otorga derechos. Un derecho que n o cuente con un m edio coercitivo es un derecho
incom pleto, pero no deja de ser un derecho. Cfr. a THON, ob . cit. pp. X , 6 y ss.
Rev. Grühn. V I, pp. 244 y ss., BIERLING (*) pp. 202 y ss., L. SEUFFERT, Rev.
Grühn. X II, pp. 622 y ss., [BEKKER I § 18e pp. 47 y ss. (no tod o derecho es
exigible coercitivamente, pero el derecho tiene la tendencia general a la coercibilidad).
WENDT § 8 , p. 18. Contra la esencialidad de la coerción, también REGELSBERGER
I § 10, III. GIERKE I § 15 p. 114. LEHMANN, en STOBBE II, § 71, 5. (También
STAMMLER, en E conom ía y d erech o, no considera la coercibilidad com o algo
esencial), cfr. en espec. pp. 131 y ss. y supra § 16 .5 Igualmente BIERLING, Teoría
d e tos prin cipios I pp. 48. 168 y ss.].

[En el BGB. no se encuentra ninguna solución al debate sobre el

concepto del derecho subjetivo. La expresión “derecho” y las
correspondientes: facúltalo, beneficiario, las emplea el BGB.
indistintamente para comprender las categorías de derechos seña­
ladas bajo los nos. 1 y 2. Muestras del sentido segundo se tienen
en: el derecho de resolución (286. 325. 355. 3 56 . 4 5 4 y otros),
el derecho de desahucio (543. 555. 596), el derecho de revocación
(5 33 ), el derecho de impugnación (200. 170 inc. 1, impugnación
mediante declaración unilateral de voluntad! ), el derecho de
recompra (4 9 7 y ss.; con ejercicio p or declaración unilateral de
voluntad! ) ; derecho de tanteo (5 0 4 y ss., en igual forma) - dere­
cho de elección - alternativa - (264), el derecho de repudiar la
herencia (1952). En cuanto al empleo de la expresión en el senti­
do de la primera categoría se observa que el BGB. llama derecho
a las varias prerrogativas o pretensiones de las partes que se en­
cuentran en una relación jurídica o que pueden resultar de ella, lo
mismo que a la pretensión singular y a la prerrogativa singular, p.
ej. 281 inc.2, 2 8 3 inc. -2, 2 89 , 3 41 inc. 3, 475, 9 1 0 inc.2, 1023,
1214. Consecuentemente, la ley resume con frecuencia la totali­
dad de las atribuciones de una parte dentro de una relación jurí-
ca no com o el derecho, sino com o los derechos de ella (401.
725, inc. 2, 775, 105 4, 2 01 7). N o obstante lo cual, corresponde
sin duda al sentido de la ley concebir la suma de las prerrogativas
surgidas de una relación jurídica para una parte, com o un derecho

141
unitario. La propiedad, cual los demás derechos reales, es un
derecho ( § § 905. 927. 1040. 106 5. 110 4. 1 1 0 9 inc. 2. 1112.
1170. 1227). Lo mismo ocurre en las relaciones jurídicas obli-
gacionales, p. ej. en la compraventa, el derecho del vendedor,
igual que el del comprador, se toman com o un derecho unitario;
quien transfiere sus derechos p o r venta o compra de una cosa,
cede precisamente solo una “ ejecución” en el sentido de los § §
3 9 8 y ss.; los derechos derivados de la fianza, tales com o el § 401
los llama, no son otra cosa que el derecho contra el fiador (o
cofiador), de que habla el § 776. Por lo demás el código emplea
las expresiones derecho, facultado, etc. com o corresponde al
lenguaje alemán, acostumbrado antiguamente dentro del ámbito
de las figuras consignadas bajo los nos. 1 y 2 del texto. E l derecho
al divorcio (1 5 6 5 inc. 2, 1 5 7 0 ) no es un derecho en el sentido del
n .l, puesto que no contempla una conducta del contrario, com o
tampoco en el sentido del n.2, puesto que el beneficiario no tiene
el derecho de divorciarse por s í solo, sino que es un derecho a la
supresión de la relación jurídica en curso, mediante la decisión
judicial'. El derecho legal de herencia, el derecho a la legítima,
son expectativas jurídicas y no derechos subjetivos existentes
(2346). El “interés legítim o” de los § § 3 4 3 inc. 1 ,8 2 4 inc. 2, es
un derecho subjetivo que vale para el beneficiario en un sentido no
jurídico ].

§ 37.a.

Frente al concepto de derecho ha de puntualizarse el concepto de

relación jurídica. Relación jurídica es una relación determinada
por el derecho. Esa relación puede ser solo una relación jurídica,
0 sea una relación establecida por el derecho, p. ej. la propiedad,
com o también una relación vital que el ordenamiento apenas reco­
ge y acondiciona, p. ej. la posesión1.

1 El concepto de relación jurídica no se plantea siempre con la claridad y la determi­

nación necesarias, y ante tod o se pone de relieve allí la doble acepción en que conform e

142
Se entiende por institución jurídica el conjunto de preceptos
jurídicos relativos a una relación jurídica. En este sentido se
designan, p. ej. la propiedad y la posesión com o instituciones
jurídicas, igual que el matrimonio, la obligación, el contrato,
etc.2.

a los usos idiomáticos se emplea la palabra tal com o se señala en el texto, frecuente­
mente desconocida o no destacada debidamente, que en especial dificulta la compren­
sión del sistema de derecho privado com o un sistema de derechos o de relaciones
jurídicas ( § 13). SAVIGNY (I § 41) y PUCHTA ( § 2 9 ) creen que el derecho es un
aspecto singular de la relación jurídica, separada mediante abstracción, y que la
relación jurídica es un conjunto de derechos. A sí se trata de caracterizar com o esencia
de las cosas algo que es apenas una posibilidad. P. ej. del negocio de préstamo no
emerge el derecho del acreedor. Cfr. a NEUNER, Naturaleza y clases d e las relaciones
d e d erech o privado, pp. 4-13. BURKEL, Rev. cuadr. crit. XI, pp. 191 y ss., BOHLAU,
Der. est. d e M eckienburg II pp. 2 y ss., BIERLING ( § 37*) pp. 130 y ss. [T eoría
d e los prin cipios I pp. 183 y ss. c ó . § 3 7 3 p. 135], PUNTSCHART, Las relaciones
fundam entales d el der. privado (1885) pp. 57 y ss., [DERNBURG I § 40,1: La
relación jurídica es una vinculación jurídicamente eñeaz de una persona con otra o
con cosas. REGELSBERGER I § 13, I: Las relaciones jurídicas son las relaciones
vitales reconocidas por el derecho objetivo; el mismo, II distingue ciudadosa y
atinadamente entre la relación jurídica in abstracto, el tipo, y las relaciones jurídicas
singulares, concretas. A sí m ism o, GIERKE § 28 II, quien define la relación jurídica
com o un conjunto interdependiente de facultades y deberes correspondientes a una
relación vital. Todas estas definiciones no discrepan entre sí. STAMMLER, E conom ía
y d erech o, p. 6 5 8 di ce que la relación jurídica respecto de una cosa es una
expresión desafortunada; solo se observa cuando el derecho real ordena la vinculación
del titular con terceras personas respecto de la cosa, pues no se debe hablar de relación
con una cosa. De ahí que, según lo anota con precisión STAMMLER, una relación
se constituya siempre entre los hombres. Cfr. § 383 infra].

2 [DERNBURG I § 41, 2: Instituciones de la sociedad civil jurídicamente reguladas.

REGELSBERGER I § 13 II: Las formas fundamentales jurídicamente ordenadas,
dentro de las cuales se desenvuelve la vida en común. GIERKE I § 16, II: Conjunto
de preceptos jurídicos correspondientes a una relación vital determinada. A quí
tam poco las diferencias son grandes].

[El BGB. usa el término relación jurídica en el sentido correspon­

diente al texto solo raras veces (cfr. 168. 183. 3 69 . 4 1 7 ); claro
que tiene muy pocas oportunidades de hablar de relaciones
jurídicas en general, y cuando trata de grupos reducidos de rela­
ciones jurídicas o de una relación singular, usa las expresiones
determinadas correspondientes. Cfr. relación jurídica familiar
(2 00 ), relación obligatoria (241 y otros), relación de arrenda­
miento (565)].

143
 DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES

§ 38

Derechos reales son aquellos derechos en los cuales la voluntad

del beneficiario es1 definitiva respecto de una cosa. Sin que por
esto se pueda creer que sea la cosa y no la persona lo sometido
al ordenamiento en la regulación del derecho real. Ello no
tendría sentido alguno. Todos los derechos se afirman entre
persona y persona y no entre persona y cosa. Lo que se quiere
expresar es que la voluntad del titular del derecho real es definiti­
va para la actitud relativa a la cosa, esto es, pará la conducta de
cualquiera y no simplemente de esta o aquella persona2 . El con­
tenido del derecho real comprende un poder de voluntad, pero
negativo: las demás personas, distintas del titular, deben abste­
nerse de toda o de determinada actuación sobre la cosa, y no de­
ben impedir3 con su comportamiento relativo a ella, cualquiera
acción discrecional o una determinada de dicho titular sobre la
misma.

1 En el sentido anteriormente expuesto: La voluntad es decisiva para el perfecciona­

miento o para el propio ser de un mandato ju ríd ico sobre la cosa.
2
Naturalmente dentro del supuesto de su subordinación al ordenamiento jurídico.
[Obvio que no hay para qué decirlo: La cosa se mantiene frente a aquel bajo la
protección del ordenamiento ju ríd ico, dentro del ámbito en que se encuentra ( §35, 2),
sin consideración a su relación personal con dicho ordenamiento. Esto nos lleva al
mismo tiempo a una réplica que frecuentemente se ha planteado contra la teoría
de los derechos reales sustentada por WINDSCHEID, pues se considera un contrasentido
el que nuestros derechos para su actividad sobre una determinada cosa hayan de
incluir a todos los hombres que se encuentran sobre el globo terráqueo. (DERNBURG
I § 39.9. cfr. también a THON pp. 158 y ss., KOHLER, Rev. Griihn. X IV , p. 6).
Sin embargo, ese no es el sentido del derecho real, este derecho se limita a prohibir
la interferencia sobre la cosa dentro de nuestra órbita, sin alcanzar indiscriminada­
mente a todos, sino, en términos de incertam personam , a aquellos “ a quienes les
corresponda” , o sea a quienes se encuentran en estado de poderlo lesionar. Similar­
mente, GIERKE I § 295 . Personalmente no veo en esta concepción del derecho
real frente a su violación la presencia de alguien a quien le incumba el deber jurídico.
(LEHMANN, en STOBBE II § 742 )].
3
El derecho real solo contiene prohibiciones. Esto ha sido discutido ardientemente.
Se ha afirmado que el derecho real también contiene un poder (dürfen = autorización):
El propietario puede hacer lo que quiera con la cosa suya, el titular de una servidum-
En vez de la expresión derechos reales se emplea también la de
derechos de las cosas. Igualmente se dice que el derecho real

bre puede transitar por el predio, conducir agua, etc. Pero, cuál sería el significado de
una autorización de esa índole, otorgada por el ordenamiento? Ciertamente no
sería el de que el titular pudiera actuar sobre la cosa sin que ello sea incorrecto. Del
mismo m od o que si el titular contraviene el derecho objetivo con dicha prerrogativa,
posiblemente su acción será reprensible. Em pero, la autorización del derecho real
no es ninguna autorización frente a la cosa, com o tam poco frente al detecho objetivo,
sino que necesariamente ha de ser una autorización frente a las demás personas, o
sea, justamente un mandamiento ju ríd ico dirigido a ellas de no estorbar al titular.
THON va mas lejos (ob. cit. pp. 154 y ss.) en su con cepción básica, según la cual sola­
mente tiene en cuenta la pretensión del titular frente a su contendor en razón de que
este ha contrariado un precepto de derecho objetivo, actitud que lleva a T. a ver en la
autorización del derecho real únicamente un no estar prohibido, o m ejor, un no estar
prohibido por el derecho objetivo: toda actuación de los demás sobre la cosa se
encuentra prohibida por el derecho objetivo, que solo permite la del titular, a lo cual
corresponde ciertamente la expresión de BINDING: “ orificio en el centro de un círculo
de normas” (Rev. cuadr. crit. X X I, p. 56 3 ), y más lejos aún se sitúa SCHLOSSMANN,
E l con trato, pp. 257 y ss. Este autor discute incluso la conducencia científica del
con cepto que engloba los preceptos jurídicos protectores del propietario en la unidad
de un derecho real; el derecho real sería simplemente “ una ayuda terminológica” .
En contra, THON, pp. 170 y ss. cfr. también a LENEL, E xcep cion es, pp. 10 y ss.
(también, en Anuar. p. la dogm . X IX , p. 168). BEKKER, Rev. S. p. la cieñe, jur.
compar. II p. 17 y ss., 35 y ss.; BINDING, Rev. cuadr. crit. X X I, pp. 569 y ss.,
MERKEL, Rev. Grühn. VII, pp. 386 y ss., v. SCHEY, id. VIII, pp. 111 y ss., KOHLER
An. p. la dogm. X V III, pp. 131. 196. 199. B1ERL1NG, ob. cit. pp. 171 y ss. 181 y ss.
RUMELIN, Arch. p. la pract. civ. LXVIII, pp, 199 y ss. KOHLER, Rev. Grühn. X IV ,
pp. 6 y ss. DERNBURG I § 22.s . [WENDT § 101]. E. FUCHS.La naturaleza d e la
realidad, 1889 (F. acoge una opinión antigua, conform e a la cual la realidad se identi­
fica con el absolutismo del derecho). Al respecto, WENDT, An. p. la dogm. X X IX ,
pp. 68 y ss. Ludw GOLDSCHMIDT, A.B.R. III pp. 110 y ss. [SCHUPPE, Rev. crit.
cuadr. X X X III, pp. 187 y ss.]. KINDEL, E l d erech o sobre las cosas (18 8 9 ); sobre él,
WENDT, An. p. la dogm . X X IX , pp. 41 y ss. [HELLMANN, Rev. crit. cuadr. X X X IV ,
359 y ss.]; versus WENDT: KINDEL, An. p. la dogm. X X IX , pp. 419 y ss. [Sobre la
naturaleza prohibitiva del derecho real, v. HAGENS, Estado, d erech o y d erech o in­
ternacional, (Disensiones de Munich, 1890, pp. 19 y ss.). BIERL1NG, T eor. d e los
prin cipios I, pp. 94 y ss., 164 y ss. y la excelente argumentación de OERTM ANN, El
con cep to d e realidad, Anuar. p. la dogm. X X X I (1892), pp. 415 y ss., cfr. también ID.
Rev. Grühn. X X I, p. 262, en contra de BEKKER, En brom a y en serio (1892) p. 71].
[[En contra de la negatividad del derecho real, sin razones nuevas, FAD D A y BENSA
I, pp. 545 y ss. pp. 673 y ss. (Entre los derechos reales se cuentan también los derechos
de prestación frente al propietario de la cosa com o tal)]]. [Contra la negatividad de
los derechos reales, más ampliamente: HOLDER, pp. 22 y ss. (el derecho sobre las
cosas son ampliaciones de la existencia individual, cuyas consecuencias son, cuanto lo
primero, la restricción correspondiente de las existencias ajenas), DERNBURG, loe.
cit., REGELSBERGER I § 50, II, § 51, III, LEHMANN, en STOBBE II § 71, 2 .
§ 742 § 78. GIERKE 1 § 29, I, 3. 4. coincide sustancialmente con WINDSCHEID
al ver en el derecho real un derecho frente a quien se encuentra en el ámbito específico
del titular, un señorío sobre los demás en cuanto atañe a una cosa. G. pretende

145
únicamente que la otra visión, señorío sobre una cosa frente a todos los demás sea
tenida com o lógica y cabal y que su práctica muestre sus ventajas en razón de su con ­
formidad con una conciencia com ún hondamente arraigada. Esta no es, empero la
actitud de WINDSCHEID, para quien debe desecharse la idea de señorío sobre la cosa;
W. lo coloca en el extremo y nos ilustra acerca de la verdad (incontrastable en
mi opinión) de que el derecho no se otorga com o prohibición a los contendores del
titular. Tam bién] STAB A.B.R. V . pp. 12 y ss. [condena enérgicamente la visión del
derecho real com o “ señorío ju rídico sobre la cosa” , “ el derecho real es el derecho a
determinar la suerte de una cosa” ; para él el deber general de no estorbar, es por ello
algo secundario. Sin embargo, se pregunta en vano a STAB acerca de si ese derecho
a determinar la suerte de la cosa tiene o podría tener otro sentido y contenido de la
mera prohibición de estorbo de los terceros. Para ST. el que el derecho real obre
contra todos y que el titular pueda ejercerlo sin oposición de nadie, conform e a las
opiniones antiguas, constituye un atributo com ún a todos los derechos, inclusos los
de obligación. ST. considera, pp, 16 y ss.3 , que en los derechos personales lo
primero es el deber especial del deudor y que luego viene el deber de todos de no
estorbar, al paso que en los derechos reales solo se muestra este último deber general.
Y allí se palpa su confesión involuntaria de que el derecho real no tiene contenido
distinto de la prohibición general de estorbo. Por lo demás, cfr. § 4 1 .j . Según
PFLUGER, Arch. p. la pract. civ. L X X IX , pp. 406 y ss. L X X X I, pp. 292 y ss. LXXXIII,
p. 352 y ss. a la el, sificación de los derechos en reales y personales, tal com o hasta
ahora se ha practicado prevalecientemente, sería preferible la de derechos de posesión
y derechos de pretensión, pudiendo ambos ser tanto reales com o personales;
existen derechos reales de pretensión, cuando se otorgan en el concurso com o un
derecho de separación o un derecho de selección, y personales, en el caso contrario; la
pretensión real está tutelada en la ejecución con la acción excluyem e del tercero, del
690 (C.P.O.), no así la personal; la discutida carga real es, para esta teoría, una pre­
tensión real. En contra de ella SCHWIND, Anuar. p. la dogm. X X X III, pp. 108 y
ss, 1 (V. también a LEHMANN en STOBBE II § 7 6 g ), esgrime el reproche de ser un
circunloquio retórico sobre la naturaleza del concepto. No se puede determinar
la naturaleza de un derecho por mera ubicación dentro del concurso, sino que, por el
contrario, ésta ha de resultar com o algo ulterior a la determinación de la naturaleza
del derecho. A sí com o lo justo es que la actuación práctica del derecho se manifieste
de ordinario en su tutela judicial, no sería acertado que el m odo de protección ju ­
dicial contemplado para un derecho fuera lo que viniera a determinar en primer
término la esencia del derecho. PFL. define directamente el derecho com o la pers­
pectiva de protección judicial. (L X X IX , pp. 449 y ss., también LX X VIII, p. 411).
El derecho privado ante todo manda acciones y omisiones y ordena obediencia a tales
preceptos sin proceso; el proceso es un m edio que permanece en la retaguardia para
el caso de que alguien falte a esa obediencia. La esencia de un derecho subjetivo
privado debe determinarse por la vía del contenido y la dirección del privilegio
otorgado por el mandato ju rídico al titular. La limitación de los derechos de posesión
y de los derechos de pretensión es algo p oco claro en PFL. (cfr. también a LEHMANN
loe. cit.), quien dice (LX XIX , p. 441) “ los derechos de posesión son sustancialmente
negativos y se dirigen frente a una multitud indeterminada; los derechos de pretensión
son esencialmente positivos y se dirigen a unos contrarios, pocos o muchos, determi­
nados. Que la propiedad, el usufructo, la prenda, la superficie y la enfiteusis sean
tenidos com o derechos de posesión, es perfectamente concebible. Sin embargo,
PFL. trata com o derechos de posesión (personales) al arrendamiento de frutos
(Pachtrecht) y al arrendamiento (p. 442). Podría considerárseles com o esencialmente
negativos, frente a una multitud indeterminada? No se trata de la protección actual

146
es u n d e re ch o sobre la cosa4 , y q u e tiene p o r o b jeto 5 la cosa.

E l d e re c h o re a l e n el q u e la v o lu n ta d d e l titu la r es d e fin itiv a

p a ra la cosa p o r to d o c o n c e p to , es el de propiedad. L o s derechos
reales e n v ir t u d de los cuales la v o lu n ta d d e l titu la r es d e ciso ria so­
b re la cosa so la m e n te p o r u n aspecto sin gu la r (o en lo m ás apenas
p o r aspectos s in g u la re s), se d e n o m in a n derechos sobre o en cosas
ajenas.

de la tenencia de quien tiene la cosa com o arrendatario (sin consideración posterior,

si dicha relación se mantiene), sino de la propia esencia de la relación de arrendamiento-,
esta solo manda al arrendatario, y ello no es meramente negativo, pues él n o solamente
no puede estorbar su posesión al arrendatario, sino que debe facilitársela y garantizársela.
PFL. llama pretensiones (reales) a las servidumbres prediales (L X X X I, pp. 323 y ss.).
Mas estas operan no solo frente al propietario del predio sirviente, sino que mandan a
una multitud indeterminada no turbar al titular. El argumento de PFL. de que un
derecho equivalente a la servidumbre puede establecerse mediante estipulación y
que así la servidumbre resulta una pretensión, es del tod o endeble, pues también el
contenido del usufructo, la enfiteusis y la superficie, llamados derechos de posesión
por PFL., puede establecerse por medios meramente obligacionales. La propiedad
es un derecho real porque es la contem plación total de una cosa, en tod o lo que a ella
respecta (cfr. 2 ) , que salvas excepciones prohíbe estorbar al propietario su detentación
y aprovechamiento; el derecho del arrendatario es personal porque solo consagra una
orden al arrendador. MASCHKE, La propiedad en el d erech o civil y en el d erech o
penal (1895), pp. 7 y ss., cree que la esencia del derecho real se esclarece mediante
la fórmula; realidad es inmanencia, calificación jurídica de un objeto. Pero entonces
quedan pendientes estas preguntas: en qué sentido puede ser inmanente el derecho
sobre una cosa (pues obviamente este es solo un m od o de contem plarlo), y cóm o
puede el derecho calificar a un ob jeto (cosa factible solo mediante preceptos, que
el derecho estatuye en consideración a las cosas o a las personas). Derechos reales
silenciosos, en el sentido defendido por OFNER, Rev. Grühn. X X , pp. 242 y ss.,
esp. 255 y ss., son los derechos ajenos de goce]. Del tiem po anterior: THIBAUT,
E nsayos II, N o.2, DUROI, Arch. p. la pract. civ. VI, pp. 252 y ss., 368 y ss., en contra ,
PUCHTA, Mus. renano, I, pp. 286 y ss. cfr. a WACHTER, D ebates, I, 4, VANGEROW
I § 113, UNGER I, pp. 511-513.
4 En las fuentes no es desconocida la expresión ius in re, si bien no es propiamente
técnica y mediante la configuración de la propiedad com o un tener la cosa (§ 4 24 )
se deprimen los demás derechos reales.
® Respecto del “ objeto del derecho” cfr. a UNGER I, pp. 499-503. [BIERLING,
T eoría d e ios principios I, 239 y ss. BEK.KBR I § 18, suplemento III, § 25 plantea
com o una contraposición capital de los derechos aquella que se presenta entre los
derechos con ob jeto y los derechos sin él. V . en contra H OLDER 61, nota 2. Por
lo demás, según la enumeración de B. de los derechos con objeto, no quedan verdade­
ros derechos subjetivos sin objeto].

[El BGB. contempla los derechos reales com o derechos inmedia­

tos sobre la cosa (cfr. p. ej. 8 7 3 y ss. D e la propiedad dice:

147
el propietario de una cosa puede, en cuanto no se opongan la ley
0 derechos de terceros, proceder con ella a su arbitrio y excluir
la ingerencia de los demás (903). L os otros derechos reales se
ofrecen com o cargas de la cosa (1 0 1 2 . 101 8. 1030. 1 09 0. 1094.
110 5. 111 3. 1191. 1 20 4). Com o en todo lo que está concebido
abstractamente, el código no tom ó partido, ni podía hacerlo. Las
apuntaciones de los M ot. p. 2 solo son opiniones científicas,
mediante las cuales no se resuelven las disputas de entonces.
Conforme al punto de vista del BGB., p or principio, no se puede
hablar de derechos reales en cosa ajena para designar aquellos
distintos de la propiedad, com o quiera que allí se reconoce la
posibilidad de derechos sobre la cosa propia (889. 1 16 3. 1168.
1196). La expresión derecho real no se encuentra en el BGB.,
com o s í la de pretensión real (221)].

§ 39

Derechos personales son aquellos en ra z ó n de los cuales la v o lu n ­

ta d del titu la r n o es d e fin itiv a p a ra la c o n d u c ta d e los h o m b re s
re spe cto de u n a cosa, sin o p a ra a lg u n a c o n d u c ta de u n a p e rso n a
sin gu la r (o de u n a p lu ra lid a d de personas in d iv id u a liz a d a s )1 .
L a ^ c o n d u c ta e xig ib le p o r los derech o s personales n o p u e d e ser
u n a m e ra a b s te n c ió n , sino q u e d ebe ser u n h e c h o ; p re cisa m e n te
la m á x im a im p o rta n c ia de los d e re ch o s personales consiste en el
h e c h o del o b lig a d o .

E n t re los derechos personales h a de d istin g u irse :

1. L o que en m a y o r o m e n o r m e d id a p u e d e aba rca r el p o d e r de

v o lu n ta d q u e co n ce d e el d e re ch o p e rso n a l. E l n iv e l m á x im o de l
p o d e r de la v o lu n ta d es el p o d e r de la fu e rza . E n el d e re ch o
ro m a n o se c o n s id e ra ro n c o m o p o d e re s de fu e rz a aquellos en los

1 En otro sentido se habla de derechos personales para designar aquellos que son
inseparables de la persona del titular (también se les menciona corno derechos
personalísimos). Cfr. a WACHTER, D ebates I, pp. 107-109.

148
cuales la v o lu n ta d d e l sujeto s o m e tid o era negada c o m p le ta m e n te
d e la n te d e la v o lu n ta d d e l titu la r d e l d e re ch o . Eso s p o d e re s h a n
desaparecido e n el d e re c h o a c tu a l* -4'.

2 . M á s im p o rta n te es la d is tin c ió n q u e sigue: los d e re ch o frp e rs o -

nales o so n p ro y e c c io n e s am p lia d a s de la p e rs o n a c o m o ta l, q u e
se c ó n c e d e n e n c o n s id e ra ció n a ella, o b ie n s o n el re s u lta d o de
u n a T y m c iila c ió n de fa m ilia e n q u e j a p e rso n a ya ce . L a fa m ilia n o
es u ru c á n i p re fe re n c ia lm e n te u n a re la c ió n j u r í d ic a ; re c ib e su
o rd e n a c ió n e n p r im e r té r m in o de las leyes m o ra le s ; establece
deberes, sin o to rg a r d e re ch o s, y esos deberes tie n e n p o r c o n te n i­
d o , c o m o to d o s los deberes m o ra le s , n o ta n to u n a c o n d u c ta p ú ­
b lic a d e te rm in a d a , c u a n to el c o n ta r c o n u n c rite rio y p o n e rlo en
p rá c t ica. P o r lo m is m o q u e el d e re c h o se o c u p a de la fa m ilia así re ­
gulada^ y q u e se esfuerza p o r q u e los p re ce p to s m o ra le s p e se n sobre
los m ie m b ro s de la fa m ilia , p r o c u r a su re c o n o c im ie n to , p ú b lic o ,
p a ra lo c u a l co n ce d e a a q u e llo s , c o n m ira s a la satisfacción de
esos deberes, u n d e re c h o f r e n t e a quienes deben c u m p lirlo s .
P e ro u n d e re c h o de estel5rdéñ~es s ústan cia lm en te d is tin to de los
d em ás d e re ch o s. A l l í el d e b e r es lo p r in c ip a l y el d e re c h o solo
se q u ie re e n f u n c ió n de la e fe c tiv id a d de a q u é l, al paso q u e en los
o tro s derech os el d e b e r es ú n ic a m e n te el anverso del d e re c h o 2 .

* 'a‘ A las relaciones de poder, tanto públicas com o privadas está consagrada la obra de
H ERZFELDER mencionada en el § 373-

La afirmación de que la sujeción recíproca de las personas ligadas familiarmente no

corresponde a un contenido ju ríd ico de las relaciones de familia, sino que se limita a
la presuposición de su posibilidad, establecimiento y terminación, y a su influencia en
otras relaciones, concretamente en el patrimonio, resulta excesiva (SAVIG NY I § 54,
SINTENIS, Rev. p. el der. y la pract. civ. X IX , pp. 66 y ss., RU D O RFF, Curso, § 46,
nota 1., UNGER I § 60, intr.). El derecho del cónyuge frente a su esposa para que
retorne al hogar conyugal que abandonó, el derecho del padre frente al hijo para que
le obedezca, son derechos distintos del derecho del acreedor frente a su deudor, pero
al fin de cuentas, son derechos. [[F A D D A y BENSA I pp. 597 y ss.: Los derechos de
familia son verdaderos derechos]]. En contra de la división entre derechos de familia
y derechos patrimoniales, con referencia a su relación con las leyes morales, se ha
expresado BURKEL, Rev. cuadr. crit. X I, pp. 205 y ss. Cfr. también a BRUNS, en
Enciclopedia de HOLTZENDORFF, I, pp. 530 y ss. (§ 76), THON ( § 37) pp. 186
y ss., 203, BEKKER I, pp. 77 y ss., KOHLER, Rev. Grühn. X IV , pp. 4 y ss., SCHU-
PPE, C on cep to d el d erech o su bjetivo, pp. 93 y ss. [En mi opinión no se puede sos-

149
C o n to d o , esta n o es la c o n c e p c ió n o rig in a l d e l d e re ch o ro m a n o .
De c o n fo rm id a d c o n la c o n c e p c ió n o rig in a ria de los ro m a n o s ,
los derech os de l m a rid o fre n te a la m u je r y d e l p a d re fre n te al
h ijo e ra n ve rd a d e ro s d e re ch o s y se in c lu ía n ju n t o c o n los dem ás
d e n tro de las a trib u cio n e s de su sola v o lu n ta d , al m is m o n iv e l de
ellos. S in e m b a rg o , en el d e re ch o ro m a n o m ás m o d e r n o , tales
derech os aparecen y a b astante m o rig e ra d o s , y o rd e n a d o s p o r el
d e b e r m o ra l, q u e n u n c a lle g a n a rebasar.

L o s derechos personales c u y o f u n d a m e n to n o se e n c u e n tra en

las ideas éticas de la fa m ilia , se lla m a n derechos de pretensión u
obligatorios {obligaciones)3 .

tener el planteamiento de WINDSCHEID. La relación del derecho subjetivo con el

deber es la misma en las relaciones de familia que en los demás derechos. De otra
parte, el cumplimiento del deber ordenado por el derecho, para lo cual se ha otorgado
un derecho al interesado, se sucede aquí por voluntad del titular, igual que en las
demás relaciones. Del mismo m od o la relación del derecho con las leyes morales
es igual aquí a los otros casos. Las demás relaciones también encuentran al derecho
gobernado por la moral y se esfuerzan por proporcionar a los mandamientos de la m o­
ral un reconocim iento externo; por lo pronto, en el contrato existe el deber moral de
mantener la palabra empeñada, o de indemnizar a quien se le ha causado daño cul­
pablemente. Contenido propio de las relaciones ético-naturales de familia puede ser
solo aquel a que da lugar el derecho, siendo la regulación de ellas sustancialmente
distinta a la de otras relaciones personales. Muy acertado en su distinción entre las
relaciones de familia y las obligaciones: REGELSBERGER I § 50, V. BEKKER I, p.
78 quisiera ver eliminada la idea de los derechos de familia com o tales. B. distingue
los derechos de familia, que recaen solo sobre una persona, de las obligaciones, que
recaen sobre una persona y su patrimonio. Solamente la patria potestad otorga lo que
B. admite, el patrimonio (HOLDER, p. 328). D e otro lado, la definición de obligación
com o un derecho sobre la persona y el patrimonio no podría ser aceptada, incluso
prescindiendo de que haya obligaciones que n o recen con el patrimonio].

3 [La contraposición entre derechos de familia y derechos de pretensión n o es defini­

tiva. Ya el derecho de pandectas con oció .derechos personales que no son ni pretensiones
ni derechos de familia. Los derectaSsde una corporación frente a sus miembros y vice­
versa no son pretensiones, pero sí derechos personales. Cfr. a GIERKE I § 29, II, 3, c.
Para m í las obligaciones solo se pueden definir com o aquellos derechos personales
que subsisten una vez que se ha prescindido de los derechos personales especiales].

[El BGB. no Utiliza la expresión derecho personal en el sentido

indicado atrás, sino ^en el expuesto en la nota 1 (servidumbres
personales, 1 0 9 0 t ss.). También, según el BGB, el concepto de
derecho personal en el sentido de derecho relativo (infra § 41),

150
tiene la misma proyección de la definición susodicha. El tíGB.
ve en la figura de la patria potestad (1 6 2 6 y ss.) un derecho de so­
beranía (supra 1). La diferencia entre pretensiones y derechos
de naturaleza familiar corresponde a las expresiones dentro del
sistema del BGB. (derecho de obligaciones - derecho de familia);
los derechos de obligación se denominan pretensiones; la ley no
habla de derechos de familia en sentido subjetivo; de ahí la locu­
ción: pretensión derivada de una relación de derecho de familia
(194, inc.2 )].

DERECHOS SOBRE LA P R O P IA P E R S O N A

§ 40

C u a n d o se p re g u n ta si h a y derech o s sobre la p r o p ia p e rso n a , solo

se p u e d e to m a r la in te rro g a c ió n en el se n tid o a n o ta d o en el
§ 3 8 , e n c u a n to el o rd e n a m ie n to ju r í d ic o le da p o d e re s al p r o p io
in te re sa d o e n fo rm a de p ro h ib ic io n e s p a ra los dem ás, p a ra q u e
su v o lu n ta d sea d ecisoria re spe cto de su m is m a p e rso n a , análoga­
m e n te a c o m o las a trib u cio n e s d e l d e re ch o real la h a ce n d e fin itiv a
en c u a n to atañe a u n a cosa. P o r esta v ía se llega a u n d e re ch o a la
v id a , a la in te g rid a d c o rp o ra l y a la d is p o s ició n , sin o b stá cu lo s,
d e l c u e rp o p r o p io (lib e r ta d ). N o o b s ta n te , estos derech o s nece­
sitan u n a p re se n ta ció n especial d e n tro d e l sistem a de d e re ch o
p riv a d o , h a b id a c u e n ta de la in se g u rid a d de su e xiste n cia e
in clu s o p o rq u e sus fro n te ra s pueden ser in cie rta s, sie n d o así
qu e su v io la c ió n p u e d e c o n s titu ir cie rta m e n te u n a v io la c ió n del
m is m o sistem a, sobre to d o en c u a n to sus consecuencias civiles los
p la s m a n com o derechos a u tó n o m o s (d e re ch o s de p re te n s ió n ).
L a v o lu n ta d de l h o m b r e , en s í y p a ra s í, p u e d e ser to m a d a c o m o
n o rm a d e fin itiv a re spe cto de su p ro p ia p e rso n a, in clu s iv e en lo
re la c io n a d o c o n su existe n cia e s p iritu a l. E s to lle va a la acepta­
c ió n de u n d e re ch o sobre la a c tiv id a d d e l e s p íritu en sus distintas
fu n c io n e s. E s te d e re ch o se re p ite lu e g o p o r lo m is m o q u e p u e d e
ser d e s c o n o c id o o le s io n a d o , ta n to e n su e xiste n cia , c o m o en su
e x te n s ió n ; así se p a lp a en el d e re ch o a la a c tiv id a d e s p iritu a l p r o ­

151
y e c ta d a e n el p a trim o n io in te le c tu a l (lite r a r io ) o en las in v e n c io ­
nes o d e s cu b rim ie n to s in d ustria le s o co m ercia les y de igua l m a ­
n e ra se re la cio n a c o n el d e re ch o a la a c tiv id a d de la v o lu n ta d
p a trim o n ia l, c o n ta l q u e en ella n o se p la n te e u n a in g e re n c ia en
personas o cosas ajenas. E n la m e d id a en qu e la a c tu a c ió n de la
v o lu n ta d p a trim o n ia l rebasa la ó rb ita de la p ro p ia p e rso n a , surge
la p re g u n ta de si es o n o le g itim a , c o m o in q u ie tu d id é n tic a a la
qu e se f o rm u la sobre el c o n te n id o del resto del o rd e n a m ie n to
j u r í d i c o 1' 2.

1 Cfr. sobre lo dicho a THON ( § 37, pp. 147 y ss., BIERLING (id.) pp. 158. 174 y ss.
[T eoría d e tos principios I, pp. 246 y ss.]. KOHLER, Anuario p. la dogm. X V III, pp. 151
r ss. [[F A D D A - BENSA I, pp. 601 y ss.: el derecho sobre el cuerpo propio]]
Íy en general sobre la propia persona]. SAVIGNY hace valer contra el derecho sobre
la persona propia, la reflexión de que el aceptarlo conduciría al reconocim iento del
derecho al suicidio. Pero negándolo se llega a lo mismo, pues el suicida no com ete
actión ilícita para con otras personas. Asi tod o derecho privado se ocupa tan solo
de responder a la pregunta de hasta qué punto la voluntad del individuo debe ser
reconocida por los demás particulares. [En mi sentir, la tutela de los bienes señalados
en el texto emerge de las normas generales del derecho objetivo, que otorgan un
derecho subjetivo en razón, cuanto lo primero, de una violación. Cfr. a BINDING,
Norm as I, pp. 343 y ss. Manual d e der. penal I, § 32, pp. 169 y ss., OERTMANN,
Anuario p. la dogm. X X I, p. 442]. En un sentido del tod o especial habla PUCHTA
(Mus. renano III, p. 305. In stitucion es I § 30, Pandectas § 22. 46 y ss. y C urso)
de los derechos sobre la propia persona. El entiende por tales aquellos derechos en
los cuales la voluntad es el objeto, pero no en el sentido de que su propio reconoci­
miento sea el contenido, sino en el sentido de que el derecho exige su reconocim iento
por su calidad de voluntad de una persona, por lo cual PUCHTA designa al derecho
sobre la propia persona com o un derecho de la personalidad. PUCHTA no ha conse­
guido ningún seguidor de esta concepción. De hecho lo que sucede es que su “ derecho
de la personalidad” no es ningún derecho sobre la propia persona, com o tam poco dere­
cho alguno en general. El reconocim iento de la voluntad del hombre in abstracto,
com o una voluntad de quien pudiera ser quizá un titular, es algo que si bien consti­
tuye el fundamento de toda prerrogativa, no es de suyo un derecho. En contra
de PUCHTA, cfr. a SAVIGNY I, p. 337a, SCHROTER, Anuario crit. IV, p. 294,
ARNDTS, id. VII, p. 298, SINTENIS, Rev. S. p. elder.civ.y la pract. X IX , pp. 43-49.
PUCHTA incluye dentro de tales derechos sobre la propia persona también la
posesión; cfr. § I 5 O7 . También NEUNER ( § 37ai ) pp. 15 y ss. define el “ derecho
de la personalidad” com o: derecho de la persona, que es un fin en sí mismo, y que
puede afirmarse y mantenerse com o tal. C om o contenido de ese derecho N. señala,
entre otros, el derecho al cumplimiento de los negocios jurídicos, e incorpora en c o ­
nexión con él, dentro de la teoría de los derechos de la personalidad, también las limi­
taciones de la capacidad de ejercicio y la tutela. V. en contra a BURKEL, Rev. cuadr.
crit. XI, pp. 200 y ss. [REGELSBERGER habla también del derecho de la personali­
dad, I § 50, I y por cierto en el sentido de que él concentra la tutela no solo de la inte­
gridad corporal y espiritual, la libertad, el honor, el nombre, la razón social, la marca,
sino también del goce de todos los bienes materiales e inmateriales; así estarían, induí-

152
dos en el derecho de la personalidad todos los derechos subjetivos, C oncorde con ello
se muestra GIERKE I, p. 703. El peligro de esta concepción consiste en que con
base en el derecho de la personalidad puedan desenvolverse pretensiones que el derecho
no acoge. Para m í los derechos subjetivos no obtienen su reconocim iento en función
del supuesto derecho de la personalidad, y com o si debieran permanecer sujetos a el
y fueran consecuencia suya. GIERKE I § 29 II, 1, § 81 y ss., distingue entre los
derechos generales de la personalidad y los derechos especiales de la personalidad y
reconoce que el desarrollo ju rídico es quien decide acerca de la medida en que un
derecho especial rebasa los marcos del derecho general de la personalidad o permane­
ce dentro del ámbito de este (p. 704). Cuando así se mantiene (porque se halla dentro
del derecho de la personalidad), se conjura el peligro m encionado, pues no hay lugar
a tutelar otras pretensiones. LEHMANN, en STOBBE II § 764 muestra a los derechos
de la personalidad com o un derecho que no tiene por objeto bienes, atribuciones que
no tienen por objeto una conducta, com o referidos a los derechos públicos].
2 _
Otros proponen una categoría de derecho personal en vez del derecho sobre la propia
persona, de ahí la expresión que usan de derecho del status, derecho del estado. Cfr. es­
pecíficam ente a WACHTER, Der. privado d e W ürttem berg II § 4 5 ; también a BRUNS,
en la Enciclopedia de HOLTZENDORFF I § 14, 1, pp. 446. Ellos entienden por tal
el derecho de la persona com o tal, “ precisamente por cuanto es persona” , o “ según
su situación para ciertas relaciones particulares.fundamentales y perdurables” , con ­
cretamente en cuanto corresponde a la familia. La formación de esta categoría resulta
del influjo de la categoría romana ius quod p ertin et ad personas. Este ius qu od pertin et
ad personas abarca los preceptos ju rídicos que rigen a la persona, sin referencia a las
relaciones patrimoniales y se ocupa en detalle de lo que se ha llamado status libertatis,
civitatis, fam iliae. Cfr. § 55 8 y UNGER I § 60.

El BGB. únicamente plantea la concepción de que el derecho

objetivo tutela a la persona, y que de su quebranto surge, ante
todo un derecho subjetivo para la víctima, concretamente, una
pretensión por el acto ilícito. [823. 824. 825. 8 33 . 836. 843. 8 4 4 .
8 45. 847].

DERECH O S A B SO LU TO S Y DERECHO S
R E L A T IV O S

§ 41

D e re c h o s a b so luto s so n a qu e llo s q u e o p e ra n fre n te a to d o s , y

derech os re la tivo s, aqu e llo s q u e o p e ra n ú n ic a m e n te fre n te a u n a
p e rso n a s in gu la r o a u n a p lu ra lid a d lim ita d a de perso nas*-. L o s

[*• LEHMANN, en STOBBE II § 78, pp. 83 y ss., pretende colocar en lugar de la

contraposición entre derechos absolutos y derechos relativos (ilimitados o limitados),

1 5 3
derechos personales son re la tivo s. L o s derechos reales y los dere­
chos sobre la p r o p ia p e rso n a s o n a b so lu to s15. S in e m b a rg o n o
son los ú n ic o s derechos a b so luto s. T a m b ié n la re la c ió n d e fa m ilia ,
en c u a n to puede ser p e rtu rb a d a desde fue ra , o to rg a derechos
fre n te a to d o el m u n d o 1 2.

la idea de la integración del derecho].

[k - V. en el § 434 una restricción indispensable].

1 El derecho del marido a la recuperación de la esposa retenida y de los padres

a la restitución de los hijos retenidos. V . II § 490, 5. § 520, 2 cfr. a THON, p.
189 [REGELSBERGER I § 512] . A consecuencia del uso de un lenguaje conform e
al cual se habla de derechos sobre la cosa y sobre la propia persona, se llegó a los
derechos sobre personas ajenas. NEUNER ( § 37ai ) pp. 40 y ss., 70 y ss., 152,
sostiene que el derecho de obligación no solo obra en el plano interior, sino también
en el exterior, y niega por ello la rectitud de la diferencia entre los derechos absolutos
y los relativos. Pero esto es erróneo. En mi opinión, en cuanto al llamado derecho
al reconocim iento, v. § 45, la imposibilidad de la efectividad del derecho de obligación
por acto de un tercero no es algo de suyo ilícito, sino simplemente algo que obliga
a la indemnización de perjuicios, cuando la conducta es en sí y de por sí ilícita
(1 18. § 5. 1. 19 D. 4. 3. [ l . 40. 41. D . 9, 2 ]), de suerte que el derecho de pretensión
no se contempla en su condición de señorío de la voluntad, sino en su carácter de valor
patrimonial. UNGER I § 62g, THON, pp. 207 y ss., NEUNER adhiere a F.P. BRE-
MER, E l d erech o d e prenda y el o b jeto d e la prenda, pp. 16 y ss. 93 y ss. También
STAUB, ABR. V. pp. 112 y ss. [y con otros argumentos MASCHKE, La propiedad en
el d erech o civil y en el der. penal (1895) pp. 1 y ss. En contra, REGELSBERGER
1 § 50, I, pp. 205 y ss. OERTMANN, Anuario p. la dogm. X X X I, p. 458, Rev.
Griihn, X XI, pp, 261 y ss. Así,si bien es cierto que no existe un precepto general que
imponga a tod o tercero la abstención de estorbar la relación obligatoria, n o lo es
menos, en mi opinión, que en el derecho actual no se puede negar una eficacia cierta
de la obligación sobre la persona del deudor. El derecho moderno de impugnación riel
acreedor alcanza en parte a) tercero “ cuya conducta sea en sí y de por sí ilícita” , o
sea prescindiendo de pretensiones ajenas, que no se podrían demostrar. Por este medio
tam poco se podría superar la diferencia entre derechos absolutos y relativos. En aque­
llos el contenido del derecho, es la prohibición de estorbar, en relación con la cosa
o los otros bienes frente a aquel a quien interesa; en estos, un mandamiento de presta­
ción al deudor. En las pretensiones de obligación se encuentra en un primer plano
la pretensión contra quien lesiona el derecho absoluto, y esta pretensión tiene los
mismos caracteres de la impugnación de obligación y de todas las concebidas com o
eficacia absoluta de la obligación. Mas no se trata ya de la prohibición de perturbación
respecto de la cosa, sino (cum grano salía) de una prohibición de perturbación res­
pecto de la pretensión de satisfacción].
2
Saliéndose del círculo de los derechos mencionados en las fuentes del derecho
romano, se encuentran los derechos absolutos ante tod o en los derechos a las creacio­
nes del espíritu. V. § 137i o- Además, en la Alemania temprana, muy frecuente­
mente, los derechos exclusivos a la industria y el derecho exclusivo a una señal (nombre,
emblema, razón social, marca o signos). Cfr. STOBBE III § 163, KOHLER, D erech o

154
d e p rotección marcaría, Würzburg, 1884. [[F A D D A - BENSA I, pp. 627 y ss.]]. [BE-
KKER I § 20, supl. I § 25. supl. IV. REGELSBERGER I § 50, V I, GIERKE I §
31, II, 1, b ] con relación al derecho al nombre (fuera de lo citado por STOBBE). Trib.
imp. II pp. 145 y ss. V . pp. 171 y ss. (SEUFFERT X X X V II, 86 ) X X IX , pp. 123 y ss.
IHERING, Anuario p. la dogm. X X III, pp. 319 y ss. BEKKER I, p. 64. V. a
SCIALOJA, D el d iritto al nom e ed alio stem m a (emblema), Rom a 1889, KOHLER,
ABR. V . pp. 77 y ss. V. también la presentación de la obra de S. LEVI, N om bre y
apellido en el d erech o, Giessen 1888, por RUMELIN, Rev. cuadr. crítica, X X X I,
p. 450. SEUF, XLII. 92 (Trib. im p.), cfr. X X X V III. 330 (T.i.).

[En el BGB. no se encuentra la expresión pero si la realidad de la

contraposición entre los derechos absolutos y los relativos. Según
la regla (cfr. § 4 3 4) son absolutos los derechos reales y el derecho
al nombre (acerca del uso de un nombre, BGB. 12); la patria
potestad es un derecho relativo, en cuanto que vincula al hijo,
pero a la vez es un derecho absoluto en la medida en que otorga
tanto al padre como a la madre acción contra cualquier tercero
para recuperar al hijo (1632. 1686). El derecho del marido no
tiene una eficacia absoluta equivalente. Los restantes derechos
absolutos del derecho moderno no tienen una localización espe­
cífica en el BGB. ].

D E R E C H O S P A T R IM O N IA L E S

§ 42

L o s d e re ch os reales y los d e re ch o s de p re te n s ió n c o in c id e n en que

in c u m b e n a la sola v o lu n ta d d e l in te re sa d o . E s a su n a tu ra le za
c o m ú n señalada c o n la e x p re s ió n derechos patrimoniales1.
1 SAVIQNY I, p. 3 4 0 1 - “ La significación alemana del con cepto ju rídico mencionado
es la más acertada que se puede encontrar, pues es la expresión inmediata de la naturale­
za de las cosas, resultante del poder creciente, fruto de la existencia de aquellos
derechos, mediante el cual nosotros los realizamos o determinamos” Por lo demás,
los romanos hablaban de “fa cu lta tes” , p. ej. 1 . 5 § 19 D. 25, 3, 1. 60 D. 23, 3. 1. 17
[1 6 ] pr. D. 3£, 1. Derechos patrimoniales son también dentro de los derechos m o­
dernos, aquellos que están destinados a asegurar a sus titulares el disfrute de una
creación intelectual o de una actividad remunerada. [La palabra “ patrimonio”
n o da pie a una concepción nítida de los derechos patrimoniales. También el padre
que dispone jurídicamente respecto del hijo tiene un poder sobre él, la patria potestad
com o tal (esa contraposición con sus consecuencias patrimoniales), que no es un
derecho patrimonial. La anotación mencionada de SAVIGNY muestra de por sí
cóm o él plantea com o requisito de la obligación, la presencia de un valor patrimonial

155
L o s derechos p a trim o n ia le s co n ce rn ie n te s a u n a p e rs o n a c o n fo r ­
m a n su patrimonio1*-. C o n la p re c is ió n de q u e al h a b la r del p a ­
tr im o n io de u n a p e rso n a se in c lu y e n sus d e re ch o s p a trim o n ia le s
n o c o m o ele m en to s singulares, sin o c o m o u n a u n id a d 2 ; c o m o
a q u e lla u n id a d qu e ju s ta m e n te tie n e n y q u e le c o rre s p o n d e a la
m is m a p e rso n a. E n u n s e n tid o m ás e stricto n o se co n s id e ra c o m o
p a trim o n io la to ta lid a d p a trim o n ia l, sino a q u e l p a tr im o n io qu e
re sulta después de restar las deudas [ y las dem ás cargas], p a trim o -

(ob. cit. p. 399 cfr. obligaciones I, p.9). L o cual es replicado por WINDSCHEID
(II § 2 5 O3 ) (y con razón). Patrimonio, en el sentido aquí en ju eg o, no es cualquier
poder, sino tan solo el económ ico. Derechos patrimoniales son los derechos de valor
econ óm ico, y com o dentro del sistema de econom ía monetaria tod o valor económ ico
se expresa en dinero, bien puede hablarse con DERNBURG, I § 2 2 , 1, de derechos con
valor pecuniario. Los derechos reales siempre tienen ese valor. Cosa que por cierto
niega REGELSBERGER I § 50, p. 201, remitiéndose a la propiedad sobre la corres­
pondencia, Sin embargo ha de tenerse en cuenta que es indiferente que el propietario
quiera conservarla por su interés en el contenido o atribuyéndole un valor de docum en­
to antiguo personal, pues la correspondencia tiene de suyo aquel valor, que n o cambia,
así toda junta no produzca más que un centavo. El que los derechos de pretensión ten­
gan o no un valor pecuniario es una cuestión debatida (cfr. § 2 5 O3 ); se considera que
son factibles las pretensiones sin valor patrimonial, por lo cual n o podrían incluirse
las pretensiones com o ejemplos paradigmáticos de derechos patrimoniales. Sin embar­
go, por lo mismo que las pretensiones sin valor patrimonial son algo excepcionales,
ningún estrago se causa al sistema general al ignorarlas y considerar a la pretensión
dentro de los derechos patrimoniales, prescindiendo de aquellas excepciones mínimas.
Así, también, REGELSBERGER, ob . cit. pp. 201 y ss., dice al respecto: Las relaciones
jurídicas de familia muestran a menudo derechos patrimoniales com o efectos suyos,
así el usufructo y la administración del padre de familia sobre los bienes del hijo
y las pretensiones alimenticias con base en el parentesco].

BIRKMEYER, E l patrim onio en sen tido ju ríd ico (1879). Al respecto, M ANDRY,
Arch. pract. civ. LXII, pp. 361 y ss., L. SEUFFERT, lit. periódico central 1879 N o.27
(Respuesta de BIRKMEYER, p. 9 8 2 ), HOLDER, Rev. p. el der. comercial X X IV , pp.
609 y ss., PERNICE, Rev. cuadr. crít. X X II, pp. 232 yss., v. también a LENEL, Anuario
p. la dogm. X X I, pp. 238 y ss., BEKKER I § 40-43 (Patrimonio = Conjunto jurídico
al cual están adheridas las propias deudas). SCHUPPE, C on cepto d e d erech o subjetivo,
pp. 122 y ss. [[F A D D A - BENSA I, pp. 666 y ss. Posesión: § 161. cfr. a BEKKER,
D erech o d e la posesión, p. 362. BERNHOFT, C on cepto d e patrim onio, Rev. p. el
derecho comparado. V. pp. 227 y ss.]] ).
2 •
C om o unidad - com o total, tod o, o sea com o una cosa, que ciertamente se com pone
de partes (partes efectivas), pero siendo algo distinto de la suma de ellas, según la desig­
nación romana, co m o universitas ( 6 ). Este concepto, del que ya se dijo antes (§ l - i )
que es uno de los conceptos más importantes del derecho, se ofrece aquí en otra di­
mensión. L. 208 D. 50, 16. Posteriormente aparecerán las universítates de cosas
(§ 138) y de personas ( §57).

156
n io e n el s e n tid o de a c tiv o l í q u id o 2 »-- S u ced e q u e j u n t o c o n los
d e re ch os p a trim o n ia le s de u n a p e rso n a ta m b ié n se tie n e n en
c u e n ta sus deberes p a ra f o rm a r u n a u n id a d 2 b , q u e a su tu r n o se
d e n o m in a así m is m o p a tr im o n io 3 .

2.a. m patrimonio corresponde en primer termino s los acreedores, lo que queda luego
de satisfacerlos es en rigor el excedente del poder de la persona. L, 83 D. 50, 16
"P rapríe bona dice non possunt, quae p ita tncom odi habent". L. 39 § 1 eod. “ Bona
tntelleguntur aboqu e, quae d ed u cto aere alieno supersunt". L. 50. § 1 D. 5 ,1 .
BIRKMEYER, ob . cit. pp. 199 y ss. 328 y ss. [Patrimonio en el sentido de suma de
los activos y los pasivos; es una suma de relaciones jurídicas, tanto com o patrimonio
en el sentido d e suma de activos y pasivos juntos; por el contrario, patrimonio en el
sentido en que se le toma en esta nota es solo una suma de valores, resultante de la
comparación de los activos con los pasivos; solo una vez liquidado el patrimonio y
saldadas las prestaciones, se puede calcular el patrimonio neto com o una suma real de
relaciones jurídicas. Así la expresión “ patrimonio puro” en la (Gew. R .O ) ord. imp. de
industria, 94, inc. 2 , 103a, in c .3 ,104, inc.3].
A L f
A si en la herencia, cfr. III § 528. Pero también el derecho puede tratar la mera
suma de los derechos patrimoniales com o unidad, con exclusión de los deberes patri­
moniales. cfr. a G AI. III. 84, en asocio de II. 98.

Esta es la con cepción predominante. [Así también DERNBURG I § 22.$, GIERKE

I | 31,111]. En contra, con vivacidad, BIRKMEYER, ob. cit. A esto corresponde el
que el sentido habitual de la expresión bona en las fuentes no sea el de incluir las
deudas en los bona. En el sentido usual las deudas no forman parte efectiva del patri­
m onio, sino que son una carga suya. Sin embargo, en 1. 1-3 pr. D. 37, 1, es difícil
hacer creef que la expresión bona n o tenga el sentido señalado en el texto. Cfr.
también 111 § 528.4. En oposición podría simplemente indicar 1. 49 D. 5 0 , 16. En
dicho pasaje se lee: "B onorum appellatio au t naturalis aut civilis est". A sí entendí
en las anteriores ediciones que la expresión bona en el sentido natural designaba los
derechos patrimoniales com o tales, y en sentido ju rídico, tanto los derechos com o
los deberes patrimoniales. Más p rójim os entre sí, pues, que la contraposición de los
bienes com o tales (bienes en sentido econ óm ico) y los bienes en su pertenencia a un
determinado sector jurídico. BIRKMEYER, pp. 15 y ss. ID. Rev. de Mecklenburg
p. el cultivo d el der. y la admón. V II, pp. 222 y ss. Las distintas caras del patrimonio
consignadas en el texto pueden nombrarse con las expresiones patrimonio activo y
patrimonio pasivo. En NEUNER ( § 37ai ) se encuentra u n ’ cpncepto jurídico
especial de patrimonio, pp. 90 y ss. En contra, M AN D RY, C on cep to y esencia del
peculium , p. 13, BURKEL, Rev. cuadr. crit. X I, pp. 226 y ss., BIRKMEYER, pp.
170 y ss. Según SCHOLSSMANN, E l con trato, pp, 289 y ss. el patrimonio n o debe
formarse con la pertenencia jurídica de los bienes a la persona, sino con lo que la
persona haya de disfrutar o cambiar, com o expectativa fundada en el ju icio de un
hombre sensato. S. concatena esta concepción extraña con su opinión acerca de la
fuerza vinculante del contrato. [En el lenguaje ju rídico alemán se designa en general
el patrimonio solo com o los activos, de los cuales se descuentan los pasivos com o
cargas, cfr. p. ej. HGB (cod. com .) 8. 29. Sec. 1. 112. 137. 201. 204. Num. 5. 245.
secc. 1. St. G. B. (c.p.) 93. CPO. (cod. proc. civ.) 24. 708. 757. 798. 810. 811. St.
P.O. (ord. pen.) 326 KO. (ord. de quiebras - concurso) 1. 5. 8. Gew. O. (ord. industr.)
90. 94. 98a. num. 11. 99. 100c. 103a. Secc. 3. 104o. Genoss. Ges. (ley de asoc.)
§ 2. 88. 89. Por cierto GIERKE I § 31-24, sostiene en contra,que la concepción

157
Un modismo idiomático muy usual, originado en la vida, pero
adoptado por el derecho, designa en vez del derecho de propie­
dad, la cosa sobre la cual este recae4 . Siguiendo por ese camino
se llegan a considerar los demas derechos patrimoniales, o sean los
derechos en cosas ajenas y los derechos de pretensión, en cuanto
son también parte integrante del patrimonio, com o cosas, y se les
llama, aunque solo con miras a su presentación y no pensando en
su existencia corporal real, cosas incorporales5, en oposición a las
cosas corporales. Así el propio patrimonio se muestra com o una
de aquellas cosas incorporales, la síntesis de las partes singulares
que lo integran, entendida com o síntesis o com o una de sus par­
tes, frente al bien independiente, que sin tener ninguna existencia
real, tiene una existencia representativa6 .
moderna del patrimonio en ese sentido es simplemente una expresión antitécnica].
4 Se dice que un patrimonio consta de predios y cosas muebles, si bien una cosa
solo forma parte de nuestro patrimonio en cuanto es ob jeto de nuestro derecho de
propiedad. Se habla de haber y utilidad de una cosa, para indicar el haber y la utilidad
del derecho de propiedad sobre ella,

5 L. 1. § 1 D I , 8 ( = tit, I d e rebu s incorporalibu s 2 ,2 ). “ Quaedam p m eter ea res

co rp ora les surtí, quaedam incorporales. C orp ora les hae sunt, q u a e tangí possunt,
velu ti fundtts h o m o vestís aurum argentum e t d en iq u e aliae res innumerabilis.
In corp ora les sunt, qua e tangí n o n p ossun t, qualia su n t ea, qua e in iure consistunt,
sicu t h eredítas usufructus ob lig a tio n es q u o q u o m o d o con tractae. N e c ad rem pertinet,
q u o d in h ered tta te res corp o ra les co n tin en tu r; nam e t fru ctu s, q u i e x fu n d o percipiun-
tur, co rp ora les sunt, e t id q u o d e x aliqua o b líg a tio n e n o b is d ebetu r, p leru m q u e corpora-
le est, velu ti fU ndus h o m o p ecu n ia : nam ipsum tus su ccession is e t ipsum ius u ten d i
fru en d i e t ipsum ius obliga tionis in corp óra le est, E o d em n u m ero s u n t e t tura praedio-
rum urbanarum e t rusticorum , q u a e etiam serví tu tes vocantur. Error: en la división
de la res en res corp ora les e in corp orales denota res - derechos, (v. BUCHHOLTZ,
E n sa yos N o .l), designados com o partes efectivas del patrimonio. A la inversa la cosa
incorporal no integra el derecho de propiedad (com o ius incorpórale, cual piensa v.
BUCHHOLTZ), y sí la cosa corporal. Cfr. también a WACHTER D er. pvd o. d e
Württ. pp. 207-210. Pandect. I, pp. 257 - 259. UNGER I, pp. 358 - 361, BRINZ I
§ 124. p. 452, BIRKMEYER, pp. 155 y ss. [GIERKE I § 32, II, 1, b.J.

6 Dado que el patrimonio es solo una cosa incorporal “ iuris n o m e n ” 1. 178 § 1 D. 50,
16 ‘ ‘iuris in tellectu m h a b e t” 1. 50 pr. D. 5, 3, (cfr. III § 5 2 8 i), resulta una totalidad
de cosas corporales e incorporales, una universitas rerum. Cuando anteriormente se
hablaba de una universitas iuris (no iurium ), con ello se quería significar que era una
totalidad en razón del derecho o para el derecho, en contraste con el conjunto cons­
tituido fácticamente, llamado universitas h om in is o f a c t i (p. ej. el rebaño, la biblioteca).
Esta oposición es errónea, pues el patrimonio en primer lugar es un conjunto de hecho,
y la llamada universitas fa c ti no es (o puede ser) menos que jurídica. Sobre esta cla­
sificación y la universitas iuris en contraposición con la universitas fa cti, con peculia -

1 5 8
Debe tenerse presente que esa síntesis de los bienes patrimonia­
les ha adquirido enorme importancia desde el punto de vista de
la cosa para la atribución del derecho, tal com o ocurre en la prác­
tica. Un empleo excesivo de ese punto de vista conduce a someter
todos los derechos patrimoniales, en lo relativo a su adquisición
y pérdida, a unos mismos principios jurídicos y precisamente
a ios del derecho de propiedad. El derecho romano no anduvo
por ese camino hasta llegar a tal extremo; por el contrario, extra­
jo los principios básicos acerca de la adquisición y pérdida de los
derechos patrimoniales ante todo de su naturaleza especial.
Acerca de si los derechos patrimoniales pueden ser de nuevo
objeto de relaciones jurídicas bajo la forma de cosas corporales,
v. infra § 48a.

ridades falsas, v. los comentarios de HASSE y MÜHLENBRUCH en Arch. p. la pract.

cw. V . pp. 1 y ss. y X V II, pp. 321 y ss., más lejos, WACHTER, D eb a te s I. 1 (P a n d e ct
í* tambien a SINTENIS I § 41.60, VANGEROW I § 71, nota UNGER
I pp. 470 - 47 5 ; recientemente BIRKMEYER, pp. 101 y ss. (Este autor persiste en el
I [ S a bE Z T i r Una creada por el derecho)
I jr A D p A BENSA II pp. 433 y ss.]]. [También estos, I pp. 666 y ss.h En especial
sobre la d o te : BEC H M A N N , D erecho dotal II pp. 178 y ss., c z y l a r z , Derecho
dotai pp. 227 y SS.; Sobre el peculio, MANDRY, C on cep to y naturaleza d elp ecu liu m ,
pp. 15 y ss., 45. 74 y ss FITTING, E l pecu lio castrense, pp. 83 y ss.

[En el derecho del BGB. tal como en el derecho precedente, los

derechos económicos se denominan derechos patrimoniales. Se
trata de los derechos reales, pues la detentación de una cosa tiene
siempre un sentido económico; sin embargo, la mayoría absoluta
de las pretensiones, tal como aparece sin lugar a dudas en el BGB.,
incluso las pretensiones sin valor patrimonial (241, cfr. M. II, p.
5), pueden originar a la postre derechos patrimoniales, que apare­
cen como resultado de relaciones de derecho de familia, tales
como el derecho de administración y de usufructo del marido so­
bre los bienes aportados por la mujer, según el § 1363, el derecho
de alimentos, conforme a los § 1601 y ss., la pretensión sobre la
dote, al tenor de los § 1601 y ss., y el usufructo del padre, según
los § 1649 y ss. El patrimonio corresponde en el lenguaje jurí­
dico alemán, tal como resulta del empleo de la palabra (3), 11 la
totalidad de los derechos patrimoniales; las deudas y los demás
derechos de terceros no son parte integrante del patrimonio, sino
algo que lo grava. (45-53. 82. 87 inc. 2. 88. 310. 311. 330. 419
inc.2. 516. 773. núm. 4. 1085 y ss. 1363. 1410)\
[ElBGB. considera como cosas solo los objetos corporales (90) ].

LAS PRETENSIONES

§ 43

Es necesario señalar el rumbo del derecho hacia el sometimiento

de la voluntad ajena com o tal, independientemente de si el dere­
cho es real o personal, absoluto o relativo. Esa necesidad se
satisface en la expresión p retensión. En la práctica del idioma
alemán, de manera análoga a com o los romanos se lo permitían
w m o ehePr h T n n° S° la^ ? nte se ,emPIea Para indicar la petición
jurídica1 ’ Sm° tainblen tomandola com o una competencia
a exidr ’ ^ -Significa pedir el derecho,, ¿...derecho
a exi&ir ^ g o de alguien2.

1 Pretensión - pretensión jurídica. Se nombra el hecho en vez del derecho al hecho.

A sí decimos, usufructo en lugar de derecho de usufructo, demanda en vez de derecho
de demanda, y los romanos decían usufructué y no ius utendi fruendi, y a ctio en vez
de ius agendi. En el mismo sentido se emplean las locuciones pignus, em phyteusis,
superficies, ante tod o com o algo fáctico, y solo luego para indicar el derecho correspon­
diente. [[Concordemente LEONHARD, Rev. p. la práct. civ. X V (18 9 0 ), pp. 327 y
ss., donde agrega que también la llamada pretensión declarativa es una pretensión en
sentido material, sin réplica en un proceso ulterior. HOLDER § 61, esp. pp. 327 y
ss. habla de ejecución (Forderung) en lugar de pretensión (A nspruch). El lengua­
je rom ano identificaba con esta ejecución, aquella concedida frente al Estado para la
tutela del derecho (actio j\ [. [En el derecho actual HOLDER pugna por mantener la
expresión demanda para designar la ejecución com o una de las vías de la demanda
persecutoria (p. 328). En contra del valor del concepto de pretensión, DERNBURG
1 § 39,2. Cfr. además a FAD D A - BENSA I, pp. 679 y ss.].

2 Aquella persona a quien se dirige el mandamiento ju rídico ( § 37). [LEHMANN, en

STOBBE, 5 6 7 , define la pretensión com o derecho a la conducta ajena, en oposición
a la atribución, com o derecho a la conducta propia. Quien con WINDSCHEID, sea de
opinión de que la atribución com o derecho, esto es, cuando deba ser algo más que
un mero n o estar prohibido, es siempre un derecho a una conducta ajena (cfr. § 2 7 .7 .
§ 3 8 ), no podrá aceptar esa diferencia. Se puede observar la pretensión tanto en su
fundamento com o en su objeto. El derecho privado ordinariamente opta por el
primer camino; bajo tales presupuestos no designa una suma de dinero u otro

160
Las pretensiones contenidas en los derechos reales son pretensio­
nes reales2 *- y las contenidas en los derechos personales se deno­
minan pretensiones personales. De lo expuesto anteriormente
sobre la contraposición entre los derechos reales y los personales
resulta:

1) Que el derecho real se forma de una pluralidad ilimitada de

pretensiones; el titular del derecho real tiene una pretensión
contra todo el mundo3 . Aquí, sin embargo, ha de agregarse que

objeto que pueda alcanzarse, sino aquellas prestaciones que se pueden obtener en
aaon de un derecho subjetwo determinado. REGELSBERGER I § 52 IV o 216
S tóíÍ d S í b Smgülar6S dC Pretf nsión en «1 derecho privado, típicamente Acuñadas
s^ u n ios derechos subjetivos singulares. Los derechos relativos son pretensiones- los
d « e c h o s absolutos otorg an pretensiones en relación con su quebranto (3). El fun-
d ^ re n to de la pretensión en el primer caso es el derecho subjetivo, y en el último el
derecho subjetivo con cu lca d o. Empero, en ambas oportunidades el fundamento dé la
c ” ° *• n* f a dl,stu*t0 del c o « cep t° de pretensión subyacente. La pretensión
“ " epto ju ríd ico de derecho privado contiene un fundamento y un objeto com o
n el ob e t ' T ^ ^ embarg° ’ ^ también jurídicos" que se asienun
en el ob jeto de la pretensión, p. ej. preceptos sobre La pretensión de prestaciones
r o m n T 1" ^ “ d.emnlf acion de P «ju icios, sin consideración al fundamento de sJ
co m p e te n cia . E l derecho procesal civil habla de las pretensiones materiales, no com o
flC 3¿£0 consolidado, SiílO como d e 0¡g0 afirm ad o y problem ático. Se d iscu te sí y
con qué amplitud, la CPO. (cod. proc. civ.) tom a la palabra pretensión en un sentido
distinto de para indicar pretensión material problemática. Cfr. WACH, Manual, 1 § ¿3
pp. 293 y ss. SEUFFERT, cod . proc. civ. § 136, 3. WILMOWSKI - LE V Y , cod . proc.
civ. § 136. 1. HELLMANN, Anuario p. la dogm. X X X I, pp. 129 y ss. y las citas
contenidas en éstos. Detalles, infia § 1 23.a.].

2-a- RUMELIN, Arch. p. la práct. civ. LX V III, pp. 204 y ss.

3 NEUNER ( § 37a l ) pp. 153. 157. 158. 171 y BRINZ I § 79, discuten que pueda
hablarse de una pretensión en los derechos reales antes de su violación. NEUNER.
porque un deber siempre se desenvuelve entre dos personas determinadas y con un
fundamento especial; BRINZ: la pretensión presupone un “ <;onte" d ° r ’ ,u" _c ° nt” ‘
rio” . Pero estas son simples consideraciones terminológicas. Para THON \ S •*' ) PP-
156 y ss., 223 y ss., lo principal es la oposición; ante tod o en los derechos reales,
pero también en los personales, no se constituye una “ pretensión” sin que se suceda
primero la “ contrariedad de la norma” , pues antes de dicha transgresión no existe mas
que el imperativo del derecho objetivo (cfr. § 3 7 * ) . Acerca de la “ pretensión contra
tod os” , BIERLING, Para una crítica d e lo s c o n c e p t o s ju r íd ic o s Básicos, IIl pp. 184
V ss. [T eoría d e lo s principios, I pp. 164 y ss.], v. SCHEY, Rev. Grühn. V , P*
[OERTMANN, Anuario p. la dogm. X X X I, pp. 456 y ss.], contra estos, WILD-
HAGEN S o b re la p r escrip ción d e las e x c e p c io n e s en e l d e r e c h o r. a c t u a l(lo o 2 ), PP-
21 v ss.’ 35 y ss. 50. En torno de la circunscripción del concepto de pretensión al
derecho 'vigente a la sazón, se han pronunciado recientemente WACH, P r o ceso civil,
pp. 15. 16, KUNTZE, Las ob lig a cion es en e l der. rom an o y en el der. actual, pp.

161
no se opone al concepto de derecho real el que su eficacia esté
vinculada a una sola persona o a una pluralidad de personas indivi­
dualizadas, así al titular del derecho real no le corresponda una
pretensión contra esa persona o esas personas4¿^El derecho per­
sonal contiene una pretensión5 contra una persona Heterminada

56 y ss., PFERSCHE, D isertaciones d e der. privado, pp. 8 y ss., KOHLER, Rev.

Grühn. X IV , pp. 9 y ss., FISCHER, en las explicaciones de BEKKER y FISCHER ala
intr. al BGB, fase. 6, pp. 70 y ss. [La pretensión contra todos es rechazada también por
WENDT, § 8, p. 18, DERNBURG I § 39.9 , REGELSBERGER I § 52, II, V , 1. FA-
D D A - BENSA I, p. 681, LEONHARD, Rev. p. la práct. civ. X V , p. 334, quienes no
dejan de discutir que una imagen de esa índole, en el sentido general que llama W .,
sena uña pretensión que recibiría otro nombre, solo para el derecho real y un con ­
cepto desprovisto de valor autónom o; la pretensión contra todos no es una pretensión
en el sentido de los preceptos que rigen las pretensiones (LEONHARD, REGELS­
BERGER). Inclusive y o no considero com o algo decisivo el que la pretensión no
prescriba, pues esto podría ser aclarado del m od o dicho por WINDSCHEID § 107 4 -
tam poco el que no sea perseguible judicialmente, pues ello depende del punto de vista
del derecho com ún, que no es pertinente respecto de las pretensiones desprovistas de
demanda; sin embargo, lo que se predicaba antaño de las pretensiones valdría también

H ARD , REG ELSBERG ^R)]d° S “ * * com Pensación- sin «LEON-

4
C o n cretam en te viene al caso la a ctio PubUciana. Cfr. para lo demás a SAVIGNY
V , pp. 26 y ss., WACHTER, D iscusiones, I, p. 92 y D er. prvdo, d e Württ. II § 4 6 . i 3 2 1 ,
UNGER I pp. 518 y ss., ARN D TS, D ice. fur. V , p. 211 y nota 28, FRANCKE,
Com entario d el títu lo d e las pandectas d e hereditatis p etition e, p. 143; también á
FORSTER - ECCIUS III pp. 3 y ss. [HOLDER, p. 327, REGELSBERGER I §
5 0 -u J.

Estará la mayoría de las pretensiones contenida en los derechos personales? Se

puede hablar de una mayoría de las pretensiones en los derechos personales, en
cuanto que allí se encuentra una m ayoría de prestaciones, en las que cada cual en
singular es tomada com o objeto de una determinada prestación. Pero con la misma
razón puede hablarse entonces también de una mayoría de derechos, fSi no se quiere
renunciar a la unidad de las relaciones jurídicas, es preciso mantener firme el que en
el derecho subjetivo de una de las partes, yacente en ellas, se encuentra un derecho unita­
rio aun cuando aquél tenga varios objetos; de otro lado, no se trata de considerar lo
derechos a varias prestaciones emanadas de la misma relación jurídica com o otros
tantos derechos sueltos (que solo se reunirían en una unidad superior). En una misma
relación se encuentran pretensiones singulares y pretensiones con/ u" taS , E" . trechos
se pueden hacer valer tanto la unidad, cóm o la autonom ía relativa de los derechos
singulares. En especial es factible disponer autónomamente de una pretensión smgu
(cesión embargo, condonación). Una prueba de la autonom ía jurídica plena de las
pretensiones singulares se halla en que también en el objeto indudablemente unitario
pero divisible, es factible la disposición de una parte de la pretensión en el mismo
sentido” De otra parte no es posible censurar por falta de claridad la dispusieron de
un derecho de ejecución derivado de una relación jurídica contentiva de varios
objetos. El acreedor en una ejecución no suele aceptar prestación parcial ( § 34¿ . i 9 ),

162
o una pluralidad de personas determinadas6 .

2) Las pretensiones reales van tras de algo negativo, tras de una

omisión. La pretensión personal, por el contrario, puede tener
por objeto algo positivo o algo negativo, un hecho o una absten­
ción6 *- No obstante, la pretensión real puede alcanzar un conte-

de lo cual resulta que, en el sentido de esta regla, la ejecución emanada de una relación
jurídica es unitaria, incluso cuando ésta cuenta con varios objetos. Caso de n o pensar
asi, habría que aceptar que la com pra de 20 botellas de vino o el préstamo de 10 0 mar-
Z X Z Z ejf CUClon,es co ™ ° de objetos. Empero, en eventualidades de
c io n a l« 1 d ? adm!< a U d* U ejecución. La unidad de las relaciones obliga-
r i l i r en d a en ° que hace a la unidad de los actos de constitución, si
, *cePtarse que, según las circunstancias, en un acto únicamente se pueden
CTear relaciones jurídicas coetáneas. Quien en un solo acto compra varios objetos,
puede estar creando una o varios relaciones de compraventa. T od o depende de la
apreciación de las circunstancias. En el proceso civil se realiza siempre solo aquella
pretensión que el demandante plantea dentro de la demanda. La pretensión parcial
no tiene realización menor que la pretensión singular dentro de una pretensión com ple­
ta, siempre que se la formule en la demanda, con independencia dentro del proceso y
corriendo sola su propia suerte procesal. Se puede hablar de involucración de varias
pretensiones sobre el mismo objeto? V . § 4 4 .!. Con respecto a la a ctio (§ 44) se
advierte que cuando una actio era idónea para varios objetos, los romanos no hablaban
de vanas actiones singulares a propósito de cada objeto singular; a pesar de lo cual
subsistía laposibilidad p ro cesal d e em plear la actio limitada a un solo ob jeto y de
volver a esgrimir más tarde esa misma actio, con otro objeto. Cfr. a KELLER,
V er. proc. civ. 466 y ss. Varias a ction es con el mismo objeto, mira § 44-iJ.

6 Antitesis: contra una pluralidad indeterminada. Pero el que la persona vinculada

por una pretensión personal suela estar determinada de antemano (en la constitución
del derecho personal), no excluye de suyo que pueda cambiar la persona del obligado
en razón de una determinación ulterior (cfr. § 50 y II i 291).

[ 6 .a. Para ml' ^ pretensiones de obligaciones son idénticas a los los derechos
derechos de de
ejecución. A sí, también FAD FA D d
DVA -- ' b
BENSA
ENSA I, pp. 680. Exigibilidad, n o exigibilidad,
............... no demandabilidad, igual que tod o lo demas, se predican lo mismo
demandabilidad,
de la obligación, que de la pretensión. N o existe precepto jurídico alguno respecto
de las pretensiones obligacionales que no sea aplicable a la obligación, com o tam poco
se da ninguna disposición sobre aquellas que excluya a esta, o en general algún «kstino
jurídico que una de las dos pueda correr sola. Las diferencias que acoge REGELb-
BERGER I 52, IV, 2, entre el derecho de ejecución y su correspondiente pretensión,
son inadmisibles. REGELSBERGER dice que tan pronto com o uno ha otorgado un
préstamo a tres años, tiene una ejecución, pero no una pretensión. Empero, ^ e je c u ­
ción está allí sometida a un término, al igual que la pretensión; esta existe (aplazada),
igual que la pretensión, falta ciertamente la demandabilidad, pero esta n o es “ enmal
al con cepto de pretensión. A sí, también, LEHMANN en STOBBE, II § 7 5 -7 .
GELSBERGER anota que las obligaciones negativas muestran inmediatamente una
ejecución, y una pretensión perseguible jurídicamente solo a raíz de su violación.

163
nido positivo. Esto ocurre a causa de la violación6 b- , en razón
del quebranto se trueca en pretensión de la supresión de este .

No obstante, aquí también lo que está en juego es apenas la demandabilidad, y , en mí

sentir, no hay base para contraposición alguna entre las obligaciones positivas y las
negativas. El deudor satisface su obligación mientras se abstenga de ejecutar el
hecho prohibido, cualquiera quesea la duración de su omisión; si así procedió has­
ta la época de la sentencia, ésta solo podría prohibir la transgresión por el tiempo
venidero; esto significaría simplemente una condena a satisfacer una parte de la presta­
ción no causada aún, y una condena de ese orden tam poco puede ser demandada en las
obligaciones positivas. P. ej. quien estando obligado a recibir continuamente las aguas
que salen de la fábrica del acreedor, así lo ha hecho hasta la sentencia, solo podría
ser afectado por ésta en lo que concierne a la parte de la prestación no causada todavía,
y en general una demanda de esa índole no tendría acogida. Si la obligación negativa
fue quebrantada por el deudor antes del proceso, entonces se plantea, de una parte,
la necesidad de eliminar esa contravención (o de resarcimiento de los daños causados
por ella), y de otra, la de atender ala pretensión sobre futuras violaciones. Se admite
que en tales casos la condena se pronuncie no solo por el primer con cepto, sino
también por el segundo. L o mismo ocurre con la obligación positiva. Si para el pro­
ceso el deudor n o ha cumplido con su deber o no ha terminado de satisfacerlo tratán­
dose de una prestación continua, la sentencia puede versar también sobre la parte no
devengada aun. La situación no varía sustancialmente en el caso de demanda por
prestaciones periódicas. Se acoge la demanda en cuanto una prestación se encuentra
vencida La razón común de esta actitud estriba en que la tutela abarca incluso lo no
devengado todavía, en cuanto la conducta reacia del deudor entraña un peligro de que
la parte futura de la pretensión no llegue a ser satisfecha].

[ b Según la actitud indicada en la n.3. engendra ante tod o una pretensión: varias
violaciones generan varias pretensiones; varias violaciones de distinto orden generan
varias pretensiones con caracteres propios (reí vindicatio, actio negatoria). Una
pretensión tal puede conjugar la unidad de varias pretensiones singulares, del m odo
expuesto en el n.5. (Pretensión de restitución de la cosa principal, de los frutos,
indemnización de perjuicios)].
7
Para indicar esta transformación de la pretensión real, se emplea la expresión
obligatio en § 5 I. 4, 13. WACHTER, D iscusiones, III, p. 8 .i 0 . V . por lo demás a
HUGO, Magazin civil, III, p. 382. FISCHER 3, al com ienzo propugna, de lege ferenda,
la eliminación total de ta expresión “ pretensiónn y su reemplazo por la expresión “ eje­
cución” [cfr, a H O L D E R (1)J. Múltiples igualdades en la disciplina jurídica de la
pretensión reai y de la pretensión de ejecución de, RUMELIN. P™ , c.v.

S d S de >■ p » « * ™ " ^ BEP* S “ Í S r £

w
dem ro de k " ¿m
t e n s io n e s o b ligm m están ausentes m
a c io n e s , y en parte en las reales. Cfr.
infra la sección del concurso].

164
El tíGB. (1 9 4 ) llama pretensión al derecho de exigir de alguien
un hecho o una omisión. Que una pretensión así sea sustentable
judicialmente, es algo que el BGB. presupone implícitamente.
Dado que el BGB. también tiene como derecho existente una
excepción perentoria propuesta (infra % 4 7, al com ienzo), deberá
considerarse igualmente com o pretensión existente una excepción
deficiente y , p o r lo mismo, no esgrimióle con éxito. Esto se
muestra, p. ej. en el hecho de que una pretensión prescrita (cfr.
2 22 ) puede, ser con todo, una pretensión, que en cierta medida
goza de protección (390. 4 7 9 . 4 80 . 490. 4 91). A s í la ley acepta
la posibilidad de que alguien tenga atribuciones bajo una condi­
ción suspensiva (1 6 0 in c.l), y la de pretensiones condicionadas
ulteriormente (765. 1113. 1204. 1 2 0 9 ); asi no queda duda alguna
de que el BGB. también acoge el concepto de la pretensión condi­
cional; y así com o se aceptan vinculaciones a día prefijado (813,
inc.2), así deben también admitirse pretensiones del mismo orden,
ya que según el % 273 tampoco hay pretensiones vencidas, igual
que ejecuciones previas a su vencimiento (p. ej. 1078. 1 2 2 8 inc.2
1 2 8 3 m e.1. 128 5. 1286). El problema de la relación de la preten­
sión con el derecho subjetivo en el BGB. es en m i sentir el mismo
que se presentaba en el derecho anterior, la ejecución es idéntica
a la pretensión, en cuanto resulta del derecho real una pretensión
contra quien lo viola. La pretensión puramente negativa contra
todos, de los derechos absolutos, en especial de los derechos reales,
no está comprendida dentro de la pretensión del BGB. A lrespecto
no es definitivo ciertamente el tratamiento de la pretensión en la
teoría de la prescripción (L E O N H A R D , Rev. p. la práct. civ.
XV p. 3 40 ), pues el hecho de que aquellas pretensiones no pres­
criban, bien podría ser compatible con la circunstancia de que
de todos m odos son pretensiones en el sentido de la ley; serian
pretensiones orientadas a una abstención y cuya prescripción,
por ello, comienza apenas con su quebranto (198). Solo de otras
partes del código resulta. que esas pretensiones no son tomadas en
general com o tales. El BGB. no trata com o pretensión emanada
de la propiedad la pretensión contra todos para que se abstengan
de lesionar aquel derecho, sino únicamente las pretensiones resti-

165
tutorías (9 85 ) y las fundadas en perturbaciones ulteriores (1004).
Cfr. también 1017. 1027. 1065. 1 0 9 0 inc.2. 1227. 12.- La clasi­
ficación de las pretensiones en personales y reales es correcta de
conformidad con el BGB. (la expresión: pretensión real se en­
cuentra en el § 2 2 1 ); el BGB. sobre todo cuando de un derecho
subjetivo surgen pretensiones sobre varios objetos (cfr. 5), opta
de suyo p o r aquella (p. ej. 292. 4 7 7 . 4 78 . 479. 4 80. 489. 490.
524. 558. 971. 972. 974).

§ 44

Los romanos no tuvieron una expresión directa para indicar lo

que aquí se denomina pretensión, sin que por ello se pueda decir
que a ellos les faltó ese concepto. Pero sí tuvieron un concepto
distinto sustitutivo. Ese concepto es el de actio a. Dentro de los
matices de su significado cada vez más reducido, actio es: actua­
ción; actuación (con otro); actuación judicial; actuación judicial
contenciosa; actuación judicial contenciosa con referencia especial
al agresor, como también la persecución judicial que nosotros lla­
mamos demanda; persecución judicial, demanda, no tomada
como hecho, sino como competencia1. Este último concepto

[a WLASSAK merece el mayor reconocim iento por sus servicios en pro de la clarifica­
ción de la palabra actio. Cfr. su articulo de resumen " a c t io ” en la Enciclopedia
Paulys, y allí también las referencias a sus artículos tempranos y a la bibliografía poste­
rior],

1 Cfr. § 4 3 .j. L. 51 D. 44, 7 (cfr. pr. I. 4, 6 : "N ih il aliud e s t a c tio quam ius, q u o d sibi
debeatur, iudicio p e rs e q u e n d i"). [Concordem ente HOLDER § 6 1 .j (p. 324, cfr.
también p. 328) dice que esta definición no señala ni la ejecución de la tutela jurídica
com o tal, ni la ejecución de derecho privado, sino la ejecución de la tutela jurídica
com o la prevalencia a propósito de una ejecución privada antecedente, así com o tam­
bién a c tio indica la ejecución privada com o ejecución que asegura la tutela jurídica en
virtud de un derecho de ejecución establecido. WENDT § 8 6 : A c tio es la atribución
pública de demandar la pretensión demandable de acuerdo con el derecho privado.-
DERNBURG I § 127-4: A c t i o en la acepción de CELSUS es el derecho del demandan­
te a una sentencia favorable contra el demandado. Cfr. también al mismo, Num. 4.
REGELSBERGER I § 5 2 . j : A c t i o en sentido material es la pretensión perseguible
mediante demanda. LEONHARD, Rev. p. la práct. civ. X V , p. 333: D erecho a una
prestación obligacional perseguible judicialmente. Sin embargo, L. pp. 3 3 4 y ss. cree
que pretensión en su sentido moderno y a c tio en la época del proceso formulario
son cosas distintas, porque la a c tio solo se convertía en derecho perseguible mediante

166
 fue el empleado para designar lo que nosotros queremos indicar
cuando decimos pretensión. Claro que no se puede afirmar que
la actio romana sea nuestra pretensión; en el concepto de actio
va un elemento que no está comprendido en nuestro concepto de
pretensión, el elemento jurisdiccional, la audiencia y la tutela
jurisdiccionales, la posibilidad de obtener reconocimiento judi­
cial de lo impetrado, tal como se tienel a-. Pero no obstante

una fó rm u la determinada. En general esto es exacto también en cuanto hace al uso

del lenguaje por parte de los romanos; sin «fnbargo, es evidente que ya en la época
clásica a c tio se pod ía emplear para la designación de las pretensiones reclamadas en
el proceso de cognición. (WLASSAK, loe. cit. s.v. a c tio extraordinaria, y las citas
contenidas allí). De ahí concluye LEONHARD que el proceso formulario podía ser
un m edio para que una sola pretensión fuera perseguidle mediante varias action es,
posibilidad que se dio con toda propiedad en el derecho romano tardío; en tod o caso
h oy en las llamadas demandas de com petencia se proyecta solamente una pretensión.
Sin embargo, según mi opinión, no solo es factible, sino incluso necesario sostener que
también en el derecho actual pueden darse varias pretensiones sobre el mismo objeto.
Esto, p. ej. tiene importancia en virtud de la fuerza jurídica de la sentencia, conform e
al § 293 CPO (cód. pr. civ.). Si alguien puede impetrar la restitución de una cosa en
razón de depósito o de su propiedad, se tienen dos pretensiones sobre el mismo objeto.
A sí com o cuando puede reclamar indemnización por causa de un contrato de arrenda­
miento y por una violación de la le x A quilia, generadora de un derecho de ejecución
por delito. En el primer caso el derecho de retención puede suspender la rei vindicado,
mientras que frente a la a c tio d ep o s tti es inoperante. En el segundo caso el contrato
de arrendamiento establece un deber de com portam iento, cuya omisión implica culpa,
en tanto que, prescindiendo del contrato de arrendamiento, la omisión podría no ser
culposa. De todos m odos LEONHARD, ob. cit. 27, circunscribe su argumentación
mediante la regla “ siempre se presupone que conform e a ambas leyes ha de exigirse
el planteamiento del mismo supuesto d e h e c h o " . Solo que ese no es el caso en el
ejemplo planteado por LEONHARD. La pretensión derivada de la ley de responsabili­
dad general no presupone una relación contractual entre el agresor y el duefio de la
fabrica; a la inversa, la relación contractual puede amparar una pretensión de resarci­
miento cuando falla la ley de responsabilidad general. Pero no se trata de esto cuando
en el caso concreto el demandante hace valer ambos supuestos (sentidos por él, pero
no concordantes) y funda en ambos el mismo pedimiento (haciendo valer entonces
ambas pretensiones), sino de que es eso lo que debe hacer a fin de que su daño le sea
resarcido. Quien sostiene ambas pretensiones, según la CPO (c.p.c.) 293, cercena la
posibilidad de poder intentar la segunda luego de la desestimación de la primera. Sin
embargo, en verdad, una vez desestimada la r e i vindicado, puede proponer una nueva
demanda fundado en que depositó la cosa en manos del contendor, y quien pierde la
a c tio iegis A quiliae, puede alegar que le dio a su contendor la cosa en arrendamiento:
así mismo podría proceder el abogado de un trabajador que no haya m encionado la
situación contractual en la demanda de responsabilidad, al tratar de remediar el caso
con una segunda demanda. Para varios contrastes entre una pretensión y una actio,
v. § 4 3 .s ],

BEKKER censura por inexacta esta regla, Rev. Sav. X V . p. 2 0 1 . por inexacta

167
su amplitud, no siempre que los romanos hablan de actio, están
pensando en este elemento dentro de su significado específico;
en casos extraordinarios frecuentes no tiene ningún significado
distinto justamente del de que se reconozca lo pedido. De confor­
midad con una manera de entenderla del todo comente para ellos,
la perseguibilidad judicial de una pretensión es generalmente una
expresión de su reconocimiento judicial; en lugar de decir: una
pretensión tiene de su lado al derecho, dicen que tiene al juez de
su lado. Lo que nosotros llamamos pretensión jurídica, es para
los romanos una pretensión judicial.

La concepción romana se esclarece particularmente por sus raíces

históricas ; que para nosotros son extrañas. Si queremos hablar
hoy de un derecho a la persecución judicial, de un derecho a de­
mandar, en vez de una pretensión jurídica por antonomasia,
hemos de mencionar los resultados y no el fundamento. Dentro
de nuestra concepción la perseguibilidad judicial de una pretensión
no es una consecuencia de su reconocimiento jurídico2 3 ; sino uno

en su base, dado que nuestra pretensión “ aún en la duda sobre su demandabilidad

es siempre una pretensión” . En la duda ciertamente, o sea que la mayoría de las
pretensiones son demandables; sin embargo las hay desprovistas de demanda, y por
eso la dem andabilidad no es algo que pertenezca al concepto de pretensión. Bien
quisiéramos necesitar un segundo elemento para hacer demandable la pretensión,
pero BEKKER ha confirmado largamente sus aprensiones con el conocim iento de
la pretensión jurídicamente tutelada. Cfr. § 123.a].

2 Sin duda con la colaboración de la concepción rezumada de la práctica de los roma­

nos, que entendió “ el derecho com o algo en movimiento, com bativo y real (K IE R U L rr,
p. 156); sin embargo la razón propia y definitiva no fue esa. Lo fue la autonom ía que
tuvo la regla jurisdiccional frente a la regla de derecho en la época republicana e incluso
hasta bien avanzado el Imperio. Esa autonom ía de la regla jurisdiccional se hizo presen­
te desde el tiempo de las legis a ction es, cuando la /ex no decidía ^ »
lo ilícito estaba confiado a fórmulas judiciales y a la interpretación (WINDSCHfclD,
La actio, defensa, etc . pp. 1, 2, IHERING, E spíritu d el d er. rom . II, pp. 654 y ss.),
pero mucho más dentro del proceso formulario, donde el magistrado otorgaba o
rehusaba la persecución judicial, sin estar ligada al ius. A sí en verdad, entre los roma­
nos, quien quisiera establecer una pretensión, no tenía por que preguntar si el ius
estaba de su lado, sino si había una a c tio a su disposición y cual. Cfr. n.5. infra en su
segunda mitad.

3 Las ob lig a tion es naturales deben considerarse com o algo anómalo y excepcional
cuando se trata de escudriñar la esencia del derecho. V. inffa II § 287 y ss. y a
WINDSCHEID, La actio, la defensa, etc . § 8 . En tod o caso los romanos no pensaron

168
de los aspectos de la pretensión, aunque no aquel que la constitu­
ye en sí. Lo que se manifiesta más hondamente, si se toma la
actio romana, cual ocurre muchas veces, como el nuevo derecho
producido por la violación del derecho4 . En todo caso el momen­
to de la violación es ajeno al concepto de la actios .

en acentuar el contraste con la naturalis obligado cuando hablaban de la actio. [Para

m í, no es posible, a propósito de la indagación de la naturaleza general del derecho,
llegar a la eliminación de una figura tan importante com o es la de las obligationes
naturales. L o cual tam poco es necesario, siempre que se acepte que la pretensión del
derecho com ún es demandable en la mayoría de los casos, pero que no necesariamente
ha de serlo].

L o que tiende a proyectarse en la expresión alemana “ demanda” . En verdad no se

puede hablar de demanda, esto es, de querellarse judicialmente, sino luego de haber
padecido el ilícito. L o cual pone de relieve cóm o la concepción romana de la actio
es del to d o distinta de nuestra idea de demanda, allá está el pensamiento de un trato,
aquí el de querellarse, de quejarse. Cosa que también muestra de suyo cóm o nosotros
no podem os decir más que: demandar a alguien, al paso que el m od o usual de expresión
rom ano es: a g en c u m aliquo.

L o dicho en el texto es el pensamiento cardinal del trabajo de WINDSCHEID: La

a ctio d el d erech o civil rom ano desde el pu n to d e vista d el d erech o actual (1856). Cfr.
en contra la réplica de MUTHER: S obre ¡a teoría d e la a ctio romana, etc. (1857), y la
duplica de WINDSCHEID, La actio, defensa fren te al Dr. T heodor MUTHER (18 5 7 ); y
respecto de to d o ello, la recensión de KUNTZE en el Anuar. de SCHLETTER, V.
pp. 1; 16 (1859), y a ZIMMERMANN en la Rev. crit. de Heidelberg, V. pp. 461 y ss.
(1859). C&. a D W O RZAK , Visión critica, V . pp. 1 y ss., BEKKER, Rev. cuadr. crit.
V . pp. 399 y ss. La idea de que la actio es el derecho nuevo surgido de la violación
del mismo derecho, ha sido sustentada en los tiempos recientes específicamente por
SAVIGNY (V § 204-205). Otros autores tratando de no caer en tal error conciben la
actio com o algo inherente al derecho com o tal y también com o una facultad preexis­
tente a la violación, para el caso de que esta ocurra (derecho eventual de demandar),
o com o el propio derecho en toda su fuerza, que se hace efectivo mediante la demanda
(PUCHTA § 81, y Curso, RU D O RFF, en la 5a. ed. del curso de PUCHTA, p. 185.i ,
ARNDTS § 96, WACHTER I § 98. D er. pvdo. d e Württ.II § 6 2 .j , UNGER § 113 ,
K1ERULFF. DD, 156, 157). Pero frente a esta formulación hemos de preguntar si los

“ £sr;iírr”=

q u e d a r e la perseguibilidad judicial, cuando seJ ^ f u Í d e P a Z e Z l §W ,'

in stitu cion es I i 51; concordem ente DEMELIUS, ^ e s t i g a c i o n s ^ J ;
BETHMANN = HOLLWEG, Proc. civil rom ano, II I 35g. § 8 5 7) detime p

169
mente la actio com o “ el derecho mismo que se hace valer en su realidad factica o en
su acción” , sin que por ello dejen de incluir la a ctio dentro del rubro de “ medios de
protección del derecho violado” . En la obra citada antes sente el principio de que la
a ctio romana es la expresión, pero n o el resultado del derecho; la a ctio es lo que el
derecho actúa, y no el derecho lo que la a ctio realiza. Se puede disentir si ese no es
un decir demasiado sutil respecto de las acciones del derecho civil (cfr. a BRUNS,
S obre la historia d e la cesión, en S ym bolae Bethm anno - H oUwegio oblatae d ie X II
Sept. M DCCCLXVIII, Berlín 1869, p. 5 0 ); mas en cuanto hace a la jurisdicción de
los magistrados es exacto. Ya ULPIANO hablaba sin reato de una “ tu ition e praetoris”
al referirse a un usufructo que n o se había constituido “ tu re” (1.1. pr. D. 7, 4, cfr.
1. 9 i 1 D . 7, 9). [Sobre esto, atinadamente, REGELSBERGER I § 52 i 3], Cfr.
para lo demás, también en relación con las acciones de derecho civil, a BRINZ, Rev.
cuadr. crit. XI, p. 484 y el escrito de S. SCHULTZE: D erech o privado y proceso con
referencia a sus cam bios, la . parte. 1883, quien afirma exageradamente que en Rom a,
para la época del proceso formulario, no se dio ningún otro derecho (en sentido objeti­
vo^ que el que operaba mediante la jurisdicción del magistrado para el caso individual.
Cfr. al respecto también a EISELE, per. de Góttingen, 1884, pp. 826 y ss. (quien fríe
mas lejos en las ediciones anteriores). W LASSAK, L eyes procesales rom anas I pp.
2 y ss. [F A D D A - BENSA I, p. 681, m.J. HASSE, en Mus. renano V I, 1, La esencia
d e la actio, MUTHER, ob. cit. pp. 35 y ss., 40 y ss., BEKKER, loe. cit., SCHLOSS-
MANN, El con trato, pp. 215 y ss., y concretamente BEKKER, tienen un concepto
muy especial de la actio. B. manifestó primero en la oportunidad indicada, Rev. cuadr.
cnt. V , 399 y ss., luego desarrolló su opinión en la Rev. p. la hist. del der. IX , pp. 369
y ss. (1870) y por último la proyectó en una obra com pleta: Las accion es en el der.
pvdo. rom ano, Berlin, 1871-73. Más tarde, Rev. cuadr. crit. X X , pp. 338 y ss. (1878).
Según B. la a ctio romana es algo puramente formal: Derecho ante el ju ez; solo que
ante este se obtiene algo únicamente si se tiene una pretensión (pretensión = derecho a
la prestación, el deber de prestación de la otra parte, basados en el derecho o en la
convicción del pueblo). En mi opinión, la pretensión yace en la a ctio com o tal, y
si no se desconoce el hecho de que alguien puede “ actionem h abere", sin poder
conseguir una condena (com o p. ej. el mandante acto seguido del otorgamiento del
mandato), ello tiene su base únicamente en que la pretensión otorgada a él también
encuentra satisfacción (en el proceso correspondiente a la bona fíd es). [En contra de
BEKKER WLASSAK (a) III. BEKKER, en Rev. Sav. X V , pp. 145 y ss., sobre la vía
de desarrollo de las acciones romanas, se mantiene en su actitud: Es evidente que
a ctio est ius persequendi lu d id o; menos evidente es: quod sib id eb etu r (pp. 193 y ss.).
Se puede tener actio (a ctio est), y esto no significa nada (nihil es t in actione)-, la
absolución es en to n ces una condena a nada (p, 201)]. Acerca de ^
el d erech o general d e acción o T eoría d e la pretensión en el derecho com ún y en el der.
prusiano, expuesta dogmáticamente y com o principio básico, fondada^en cadalegi
ctón p r o ^ e J , Breslau 1870, v. la 6 a. ed. y a BEKKER, Rev. cuadr. criL XII^pp. 587 y
ss. Una mayor aproximación a la actitud expe£ £ £ “ ^ T w a c í . tín b ié n a

WILDHAGEN, La prescripción d e las excep cion es en el o rom ano a c w d j

1882 (auien admite en el derecho actual una “ pretensión , si los hechos se mantiene ,
ío n bise en que el apoyo judicial en la pretensión puede proyectarse “ hasta mas alia ,
pp. 43 y ss.). [v. también en n.l.J.

170
 § 45

Según lo expuesto, la clasificación de las pretensiones en reales y

personales, debatida en el § 43, se plantea nuevamente a propó­
sito de la clasificación de las actiones. La nomenclatura aquí es la
de: actiones in rem - in personara s. personales. Acerca de esta
clasificación es preciso anotar1:

1. La expresión actio in personara no se refiere, com o pudiera

esperarse, a las pretensiones de derecho de familia2. Esto se expli­
ca por la naturaleza de estas pretensiones, señalada antes (§ 39),
en razón de la cual, las pretensiones de derecho de familia no
son verdaderas pretensiones jurídicas. Así, los romanos contem­
plaron su persecución judicial, en la medida en que en general se
puede hablar de ella, com o algo extraordinario, en atención a
las pretensiones jurídicas propiamente tales, y sin tener en cuenta
al pretendiente.

2. A ctio in rem no designa exclusivamente la actio real, o sea la

actio derivada del derecho real3 , en otro sentido la expresión

1 Sobre lo que sigue cfr. a WINDSCHEID, La a ctio § 2, y sobre las opiniones discrepan­
tes, D URO I, Arch. p. la práct. civ. V I, pp. 252 y ss. 386 y ss. (1823), HASSE, Mus.
renano, V I, pp. 12 y ss. 154 y ss. (1884), SAVIG NY V . §206-209 (1841), WACHTER,
D iscusiones I, 4 (1845), BEKKER, Anuar. d. der. com ún IV , pp. 178 y ss. (1860),
HESSE, Anuar. p. la dogm. VIII, pp. 21 y ss. (1865), BEKKER, A ccion es I, pp. 200 y
ss. (1871), KELLER, der. proc. civ. rom ano § 87, RUD O RFF, H ist. d el der, rom ano,
II § 35. UNGER II § 114, SINTENIS I pp. 247 y ss. [DERNBURG I § 129, REGELS-
BERGER I § 5 3 , 1. A ction es in personam son las derivadas de los derechos de-ejecución,
las demás son a ction es in rem. De otro m od o, HOLDER § 62, pp. 334 y ss. 337 y ss.
W LASSAK, Encicloped. real de PAULYS, s. v. a ctio in rem, admite que el concepto
material de a ctio in rem com o pretensión real, fue desconocido por los juristas clásicos.
El fundamento para ello se toma principalmente de la regla: invitus nem o rem cogitu r
d efen d ere],
2
G A I.IV . 2. “In personam a ctio est, qua agimus, q u oties cum aliquo, qu i n obis vel ex
con tractu vel ex d elicio obligatus est, contendim us, i. e. cum intendim us, daré fa cere
praestare o p o rtere". A sí mismo en § 1 1. 4, 6 ,1 . 25 pr. D. 44, 7. La in personam actio
es, pues, la a ctio obligacional. La actio obligacional corresponde al derecho de obliga­
ción, de donde con frecuencia se la menciona directamente en vez de este, así, p. ej.
en 1. 8 D. 16, 1, 1. 10 D. 19, 1; cfr. también 1. 7 § 1 D. 4, 5: “ actionum e x d elicio
venientium obligationes” .
3 En un sinnúmero de pasajes se designa a ctio in rem , en forma especial, la a ctio de

171
indica la actio impersonal (neutra)4 . Se puede hablar de actio
impersonal (neutra) en cuanto no va dirigida a algo personal del
contrario o también porque no está ligada a una persona determi­
nada. Ambos aspectos coinciden en las actiones reales5, además
en la actio con la cual se hace valer un derecho de herencia5 a- ,
propiedad, a causa de la detentación injusta de la cosa, la reí vindicatio, cfr. p. ej.
GAI. IV. 51. 86 . 87. 91, 1. 23 pr. D . 6 , 1, 1. 25 pr. D. 44, 7 , 1 . 1 4 § 2 D . 44,2; com o
también la a ctio con la cual se hace valer un derecho real en general. G AI. IV. 3: “ In
rem a ctio est, cum aut corporalem rem intendim us nostram esse, aut íus aliquod nobis
co m p eten , velu t utendi, aut utendi fm en di, eundi, agendi, aquam ve ducendi, vel
altius tollend i proscipiendive. Item actio ex diverso adversario est negativa” . Otras
denominaciones de la rem a ctio en este sentido son; vindicatio, p etitio, en las cuales
la in personam a ctio se tom a por a ctio por antonomasia o a ctio en sentido estricto.
GAI. IV , 5, 1. 178 § 2 D. 50, 16, 1. 28 D. 44, 7. A ctio in rem com o sustituía
d é la a ctio in personam : v. § 174.9. Sobre estas llamadas action es m ixtae, v. a LOHR,
Magazin p. la cieñe, del der. y la legislación, IV, pp. 18 y ss., ARNDTS, Mus. renano
11 PP- 141-144, SAVIGNY V , pp. 36. 3 7 , PUCHTA, Instit. II § 167, i, k, WACHTER
II pp. 419-420, KELLER, proc, civil rom ano § 8 7 ; q94 ■ ECK, Las llamadas demandas
d e d ob le aspecto pp. 99 y ss., BEKKER, A ccion es 1, p. 24 0 .34 .
4 .,
La expresión in rem indica lo impersonal en otras com binaciones también numerosas,
v. p. ej. I 7 § 8 D. 2, 14. “ Pactorum quaedam in rem sunt, quaedam in personam .
In rem sunt, qu otien s generaliter paciscor ne petam , in personam , qu otien s n e a persona
petam , i. e. n e a L u cio T ifio petam ” . Cfr. además 1. 10 D. 36, 3 ,1 . 8 § 4 D. 34. 3, 1.
1. § 3 D. 44, 5 , 1 . 1 2 pr. D. 4 2 ,5 .

5 Si con la actio real se puede obtener también el último resultado del contendor, es
porque tiene fundamento en un derecho real, y ello se presenta ante tod o y siempre
en la sustentación del derecho real, con arreglo a la cual se decide.

A ctio in rem d e universitate, en contraposición con la actio in rem specialis,

1. 1. pr. § 1 D , 6 , 1. cfr. III § 6113 . § 6 0 5 .13.

5 En la actio in rem scripta la persona del obligado es indeterminada en el sentido

de que obligado es quien se encuentra en una determinada relación. Cfr. § 43.f,.
La expresión actio in rem scripta, usada ahora com o técnica, se halla solamente
UI» vea en nuestras 9
fuentes, en 1. § 8 D. 4, 2, fuera de ella aparece em pleada
la locución ex cep tio in rem scripta en 1. 4 1 Pn tsta ^ u era ^ X d o^ u e
ie la a ctio se denomina in rem scripta, porque viene d . ... d
V e s personam vim facien tis coercea t - T n L X V t

rr.T.'rrrr-Di™rft.» £.*r **- **

í t í rrd
f b rC« - I wendt 8 «i 1. holder

§ 62, p. 335].

172
actiones que también son in rem en este sentido doble; en el últi­
m o sentido solo se encuentran actiones derivadas de obligaciones,
en el caso de contraparte indeterminada, las llamadas actiones in
rem scriptae6 .

3. A ctio in rem en el sentido anotado es también aquella en la cual

se consigue, no la condena del contrario, sino la determinación
de una relación jurídica o fáctica cualquiera, mediante una deci­
sión judicial. El iudicium es designado aquí de m odo especial
com o praeiudicium y la actio, com o actio praeiudicialis1 . Y
ciertamente la actio praeiudicialis es impersonal (neutra); así
mismo desde el punto de vista doble indicado anteriormente, tan­
to porque se endereza hacia algo de contendor impersonal, afir­
mando que ese algo no es una prestación debida por él, com o por­
que no está limitada a una persona determinada, sino que com ­
prende a quien rehúsa aceptar la relación sostenida. Si se quiere
encontrar igualmente en esta actio la expresión de una pretensión,
es preciso señalar com o contenido suyo tan solo el reconocimiento
de lo establecido. Sin embargo, es correcta la visión de la actio
praeiudicialis únicamente com o figura procesal, invocación al
juez, o derecho a la invocación de éste, sin que en el fondo exista
allí pretensión alguna contra el contendor7 a-. En tanto que por
7
§ 13 I. 4, 6 : “ Praeiudiciales action es in rem esse viden tur. guales sunt, p er quas
quaeritur, an aliquis Uber ver an libertus sit vel d e partu agnoscendo". Abarcando la
praeiudicialis actio, § 1 I eod. define la a ctio in rem com o aquella a ctio con la cual
alguien demanda a “ qu i nullo iure ei obligatus est, m ovet tam en alicui d e aliqua re
controversiam ",

7,a' DEGENKOLB, C ontestación forzada d e la demanda y norm as sob re el fa llo

( 1877) pp. 131 y SS., pretende lo co n tra rio . E ste a u to r admite ¡a

f e l ^ c e to c M S p ^ O , WACH.Manmd de d. p r o , civ. I, pp. 16-18 y e n E g g »

™— . a mklscHEro ~ ™
pp. 357 y ss. (presentación de a o ra d (p’retensión ciertamente no al reconocí-
HARD, Rev. p. la pract. civ. XV, pp. J4 i y CR ^ c iv n pp. 1 2 y
miento, sino a la no oposición en un Pr° ce*? , indebida la oposición del contendor,

173
regla general al juez solamente le compete la decisión de los pun­
tos debatidos entre las partes, com o, por lo demás, es su deber,
para poder establecer si una parte ha incurrido en ilícito, aquí
se reclama una decisión tal, sin que ninguna de las partes haya
demandado por el ilícito sufrido. En qué medida es admisible
un pedimento de esta índole, es una pregunta resuelta ya por
el código procesal civil8 .

CPO. (cód. proc. civ.) 231. 253. cft. a DEGENKOLB (7a.) J. WEISMANN, Análisis
d e la demanda (1879), BAH R, Sentencias d el trib. imperial, pp. 143 y ss., M AND RY, p.
302. Interés ju ríd ico: Trib. imp. IV , p. 37, V I, p. 397. XII p. 148. SEUFFERT X I.'
174, XLI. 167. 168. XLII. 185. 273. Antiguamente se debatía dentro del derecho
com ún si era admisible una demanda perjudicial, incluso en las llamadas relaciones de
status. Ya antes de la CPO. se con tó con una práctica prevaleciente en contra de
esta limitación. V. las citas de la 5a. ed. y las traídas por M AND RY, p. 2 0 3 .13.
Frente a la incorporación de la a ctio in rem praeiudiciales en la objetividad de las
relaciones jurídicas, en la cual ella se realiza y que precisamente se hace valer en función
de la relación de status, es preciso tener un cuidado especial. (THIBAUT, Ensayos II
pp. 55 y ss.). Cfr. a WINDSCHEID, ob . cit. pp. 16-19. [v. § 123.a,].

§ 46

Fuera de la clasificación en actio in rem e in personam, en las

fuentes del derecho romano se cita un número considerable de
otras clasificaciones de las actiones. Sin embargo, la mayoría
de ellas no viene al caso aquí, en parte porque se refieren al aspec­
to procesal de la actio, al momento judicial en el concepto de
actio1 , en parte porque son anticuadas2 , y en parte porque su

1 De esta índole son:

a) la clasificación en actio en sentido estricto y extraordinaria persecu tio (1. 178
§ 2 D. 50. 16), KELLER, Proc. civ. rom ano § 81, R U D O RFF, H istoria d el der, rom a­
no 11 § 60, BETHMANN - HOLLWEG, Proc. civ. rom ano II § 122 Í ^ S S A K
L i c l o W m real de Pauly, voz acrto extraordinaria y U s c ^ con^en das allí]
b) la clasificación en actio en sentido estricto e interdíctum (1 -3 5 § 2 D . 3, 3, 1. 3 /
or D 44 7) cfr. a KELLER, ob . cit. § 74-76, RU D O RFF, ob, cit, § 53-S4, BETH­
MANN - HOLLWEG, ob. cit. II § 98. [Recientemente sobre los
CHE, L os interdictos d el proc. civ. rom ano 1888 y la obra de UBBELOHDE,
serie de comentarios de libros de GLUCK, Partes I-IV, 18 . uitd ORFF
c) la clasificación en actio sim píex y dúplex, KELLER,
ob. cit. i 47 [WENDT § 90. REGELSBERGER I § 53, IV, DERNBURG 1 i 132 J.

2 Esta razón se hace presente: ..

de la nota anterior en
a) en las clasificaciones mencionadas en los literales a) y o)

174
significado no es tan general com o para que hayamos de ocu­
parnos de ellas en este lugar3 . Solo una de esas clasificaciones
no será pasada por alto aquí. En verdad es la misma figura espe­
cial bajo la cual apareció en el derecho romano, y cuyo pensamien­
to básico es para nosotros, en verdad permanente y de naturaleza
general, no obstante su antigüedad. Ese pensamiento es el de que
existe una diferencia entre las pretensiones singulares en cuanto a
la fijeza, o mejor dicho, a la elasticidad de su contenido. La fuente
de esta diferencia es la naturaleza de los hechos mediante los cua­
les se genera la pretensión. Hay hechos que señalan inalterablemen­
te una determinada prestación com o exigida por la justicia (equi­
dad); la naturaleza de otros hechos es, empero, de una índole con
arreglo a la cual indican el contenido de la pretensión que engen­
dran de una manera más general, en tanto que en particular, ellos
simplemente suministran la base de la decisión, siendo así que
esa decisión solo depende de las circunstancias especiales del caso
singular. Es natural que el derecho se empeñe en que sus reglas
contemplen a plenitud esas circunstancias especiales, pero le es
imposible presuponerlas todas, y cuanto más haya de avanzarse en
la casuística, más fácil que un derecho tenga uno u otro parecer.

cuanto a la del lit. c). cfr. § 127.2 >

b) en la clasificación en actio, civilis y honoraria, a ctio directa y utilis, así com o en el
con cepto de a ctio tn factu m , cfr. a KELLER, ob. cit. § 89, RU D O RFF, ob . cit. §
49. 5 1 , BETHMANN - HOLLWEG, ob. cit. II § 96 [WLASSAK, ob . cit. voces actio
honoraria, a ctio directa, a ctio utilis, a ctio in factu m y las citas allí contenidas];
c) en la clasificación en action es populares y privatae, cfr. a KELLER, ob . cit. § 92,
RU D O RFF, ob. cit. § 46, BRUNS, Rev. p. la hist. del der. III pp. 341-415, e infra
§ 326.6. [WLASSAK, ob. cit. voz a ction es populares y las citas allí incluidas.
F A D D A - BENSA I pp. 681 y ss. (o)].

Por esa razón no se incluyen acá la clasificación en a ction es quibus rem persequim ur
y poenales, y más aún las action es quae vindictam con tin en t (KELLER, op. cit. § 91,
RUDORFF, ob. cit. § 44, BETHMANN - HOLLWEG, ob. cit. II § 95, [WENDT § 91,
2, DERNBURG I § 130, REGELSBERGER I § 53, II, III, W LASAAK, ob. cit. voz
action es poenales, F A D D A - BENSA I pp. 687 y ss. (p )] y la clasificación en action es
perpetu ae y tem porales (KELLER, ob. cit. § 93, RU D O RFF, ob. cit. § 52 [WLAS­
SAK, ob . cit. voz action es tem porales, y las citas de allí. FAD D A - BENSA I pp.
689 y ss.]). La última clasificación es tomada por la duración diferente de la preten­
sión (no satisfecha); la primera opon e a todas las demás pretensiones especiales las
pretensiones obligacionales. WINDSCHEID, La actio, etc. § 3, e infra § 106. También
ÜNGER § 114. 16. THON Norm a Jurídica, etc. pp. 59 y ss.

175
El derecho remano puso ai día. ía flexibilidad diferente de las
pretensiones con la mayor o menor amplitud del poder de instruc­
ción concedido al iudex. Entre las actiones más elásticas, libera­
les, se destacan las actiones fidei y arbitrariae4 , que no imponían

Las action es b orn e fid ei ( § 28-30 I. 4 , 6) reciben su nombre del hecho de que el
iudex podía condenar al demandado a to d o lo que debiera ex fld e bono, o sea según
la buena fe (Treu und G lauben), conform e a las reglas que gobiernan la conducta de
un hombre probo (u t ín ter b on os agier op ortet, com o había dicho atrás CICERON, de
III- 15 top . c. 17 i./. [F A D D A - BENSA I pp. 690 y ss. (q.) se ocupan de la
sugestiva pregunta formulada por GRADENW ITZ (interpolaciones, pp. 105 y ss.) de
si dentro del lenguaje clásico se decía a ctio o iudicium bona fid ei]. Las arbitrariae
a ction es derivan su denominación del hecho de que en ellas el iud ex reprime a su
arbitrio (arbitratus). A las action es bonae fid ei corresponden solo action es obligado-
nales, y a las arbitrariae corresponden también action es obligacionales, pero en forma
prevaleciente, las reales. Lo contrario de la a ctio bonae fid ei se designó con la expre­
sión con d ictio, en la actualidad se habla usualmente de a ctio stricti iuris. Esta expresión
n o se puede demostrar com o perteneciente a la época clásica (solo se encuentra en
§ 28 I. 4, 6 y en 1. un § 2 C. 5, 13; en el primer pasaje, además co n la variante
“ stricti ind icii", v. la edición de SCHRADER, cfr. a GRADENW ITZ, Interpolaciones,
pp. 105 y ss.), y no es recomendable por su proclividad a una con cepción incorrecta
de la naturaleza de la contraposición. Esta concepción, sostenida por SAVIGNY,
supone que aquí se trata de la contraposición entre derecho estricto y equitativo. Pero
ese no es el caso de ninguna manera; la regla según la cual se juzgan las a ction es bonae
fid ei y las llamadas action es stricti iuris, es igualmente estricta y equitativa, lo es más
o menos manifiestamente; cuando se habla de a ctio stricti iuris, lo estricto no es el ius,
sino el iudicium (la expresión a ctio stricti iudicii se encuentra en 1. 5 § 4 D . 12, 3, la
strictum iudicium en § 30 I 4, 6, y en una ligera alteración insignificante de la versión
florentina, en 1. 3 § 2 D. 13, 6). P. ej. en la pretensión derivada de la estipulación
es m uy adecuado, esto es, equitativo (aequ um ),n o salirse de las palabras de las partes
para la determinación de su contenido, así com o lo equitativo en la pretensión derivada
de la compraventa es interpretar la intención de las partes; sin embargo la expresión
romana indica que allá al iudex, conform e a la esencia de la relación jurídica le es
suficiente pronunciar un op ortet, mientras que aquí ese o p o rtet es ex fld e bona. Sobre
k ib o n a e fíd e i actio n es y sus contrarias, cfr. a SAVIGNY v . § 2 18 .2 2 4 y su plem en to,
XIII XTV W A C H T E R , D ebates II, 1 1 , VANGEROW r § 139 nota, K ELLER.P roc. civ.
rom . § 88. WINDSCHEID, La actio, etc. § 4, R U D °R F F ÍÍur. d ^ ^ ~ H §
40-42, BETHMANN - HOLLWEG, Proc. el», rom . II, pp- 2 6 L 286 , BEKKBR, -4c
nes 1 pp 93-168, BECHMANN, Com praventa I, pp. 616 y ss., BRINZ II § 224. hn
obras escogidas de M. VOIG T, el ius civtte y el iusgentium de los romanos corresponde
t Z d Z Z Z * tercer tom o (1871. 1875). BARON, D i s e r t a d o m e s , ^ c ^ l
rom ano Tom o 1 (1881) y BEKKER, Rev. Savigny IV. pp. 94 y ss„ PFERSCHb, La
'demanda ¿¡/^enriquecim iento pp. 6 y ss. (18 8 3 ); de nuevo BARON Rev. cuadr en .
c in v „ [in stitu cion es § 1421. [ÍH. KRUGER, Rev. Sav. X I, pp. 65 y ss.JJ.
[DÉRNBURG I § ’ l3 1 , KARLOW A, H ist. d eld er. rom . U §2 ,4 K B ^ ! “
action es v. a SAVIGNY V. § 221-224, WACHTER, De 6ar e s I I 9 , M L L E R P r o ccto .
rom . § 28 67, RU D O RFF, Hist. d. der. rom . II pp. 152-154, BETHMANN h u
WEG Proc. civ, rom . II pp. 287. 293, [DERNBURG I § 133] y cfr. el escrito de
GIMMERTHAL, La propiedad, especialmente en cuanto al con flicto con as e™
las action es arbitrariae, 2a. ed. 1875, LENEL,
figuras de derechos s o b r e las cosas y

176
prácticamente ninguna limitación al iudex, y dejaban a su criterio
la condena del demandado. Ciertamente esto no era del todo
satisfactorio, y en el transcurso del tiempo, mediante la jurispru­
dencia y la legislación imperial, se fueron creando reglas jurídi­
cas a propósito de ese criterio, las cuales llegan al detalle hasta
donde es deseable. Sin embargo, la naturaleza de estas acciones

C ontribución al con ocim ien to d el ed icto pretorio, p. 55, también KOHLER, Diserta-
cto n et I, pp. 75 y ss. En las actiones arbitrariae se encuentra ordinariamente la caracte­
rística de que la fórm ula para la condena del iudex solo se concede para el caso;
«pie el demandado no tiene que satisfacer por esa orden libremente al demandante,’
sm que pueda afirmarse que esa propiedad se dé en la totalidad de las arbitrariae actio-
nee (se dice libremente’ en § 31. I. 4 , 6 , pero cóm o se compagina con la a ctio d e eo
tptod certo lo c o ? En 1. 4 § 1. D. 13, 4 se previene el deber del iud ex de absolver,
frecuentemente derivado apenas de que él “ aequitatem an te ocu los h a b et", y no de
una cláusula especial de su instrucción. Y cóm o se haría para conciliar la contumacia
del demandado con la consideración de su interés [ l . 2. pr. D. 13, 4]? Cfr. a COHN,
La Oamada a ctio d e eo qu od certo toco, pp. 134 y ss. y la referencia bibliográfica suya
en p. 144, nota * LENEL, C ontribución ai con ocim ien to d el ed icto p retorio pp.
55 y ss. y Edictum perpetuum , pp. 193 y ss., A. M. PUNTSCHART, Rev. Grühn. V I,
pp. 419 y ss.). A la vera de las a ction es b orn e fid ei y arbitrariae se designan com o
acciones liberales las in aequum e t bonum con ceptae. Son acciones penales en las que
la medida de la pena está confiada a la prudencia del iudex. Cfr. a KELLER P roc
rfv. rom . § 88 . 1 1 1 7 - S A V IG N Y II pp. 93-96. [La cuestión no se reduce exclusivamente
a demandas penales. La a ctio rei uxorias corresponde también a ella (1. 8 D. 4, 5). La
generalidad de las action es b orn e fid ei, arbitrariae, in aequum e t bonum con cep ta e se
basan en que el iudex en la fórmula en una u otra forma invoca expresamente la conside­
ración de la aequitas com o máxima de interpretación de los preceptos ju rídicos y de
calificación de los hechos, pero que también puede completar la norma, tal com o los
preceptos ju rídicos subsidiarios, (K.IPP en Enciclop. real de Pauly, voz aequitas, c .).
El que el derecho rom ano no haya asumido esa misma actitud en todas las demandas
es simplemente una im perfección suya. Y o no puedo separar la actitud asumida, p. ej.
en la estipulación, de estar apegado a las palabras de las partes, de la predicada en la
compraventa sobre la interpretación libre de la voluntad de las partes (cfr. supra). El
tráfico romano vio en aquel procedim iento una traba que procuró sortear (KARLOW A,
H ist. d. der. rom . II pp. 711 y ss.). Los romanos tam poco tuvieron la opinión de que
una estipulación no se pod ía “ interpretar” , sino que aquí la consideración de la volun­
tad de las partes estaba más limitada por las palabras que en los bonae fid ei negotia
(1.126 § 2 i. f. D. 4 5 ,1 ) , cfr. también 1. 3 D. 12, 1 sobre el préstamo. El ámbito de las
dem andas en cuyas fórmulas el iud ex se remite a la aequitas abarca en general a la
gran mayoría. En el resto, insignificante, el juez por lo mismo que le falta ese
apoyo, debe sentirse más estrechamente atado. Pero tam poco entonces puede pres­
i d i r de la consideración de la aequitas. La .quanti e a r e s est tantam pecuniam
condem na, p. ej. la con d ictio trtticaria plantea la responsabilidad ex b on o e t aequo.
Cuando el bonuum e t aequum se coloca com o principio superior de la demanda de
enriquecimiento, cuyo instrumento son las con d iction es (1. 32 D. 1 2 ,1 ), no cabe pensar
q u e d juez en la apreciación de una demanda singular de esa clase pueda desentenderse
de aque“ “ riñciPio Por consiguiente hay que estar prevenidos para no sobreestimar el
significado material del m encionado contraste en el derecho romanoJ.

177
no sufrió alteración con ello; continuaron siendo actiones, que no
son inmóviles por una determinación preestablecida, sino que se
determinan al compás de las circunstancias especiales del ca-
so4 a-. Y tal com o ocurría con estas acciones, se procede en la
actualidad con las pretensiones moldeadas por ellas. Por eso no
sq puede aprobar la enseñanza generalizada ahora de que la con­
traposición entre actiones estrictas y liberales carece por com pleto
de sentido en el derecho actual. Dicha contraposición en el pen­
samiento que yace en su base encierra para nosotros la misma
verdad que tuvo para los romanos5 . Lo que nada significa para

[ L » con d itio incerti enseña que esa no es la determinación correcta de la esencia

de las action es bonae fid ei y arbitrarlae, que conduce, lo mismo que las action es born e
fld et a quidquid daré /acere o p o rtet (GAI. IV . 41. 136, LENEL, E d icto § 57). La
imprecisión es también igual; la diferencia única, la indicación del tratamiento bona
/ides, que aquí falta].

A sí los llamados contratos formales engendran h oy una llamada a ctio stricti iuris
y los demás contratos una a ctio bona fid ei, o sea que en los contratos formales aún
h oy la manifestación de las partes es decisiva para el contenido de la pretensión que
asi se crea, y en los demas contratos, el contenido de la pretensión debe encontrarse,
cuanto lo primero mediante la interpretación de su intención. A sí es en la pretensión
de préstamo, la pretensión por detentación injusta, y todavía hoy, con los mismos fun­
damentos que los romanos y en el mismo sentido, en otras pretensiones, com o p. ej. la
pretensión de la tutela de la comunidad. Cfr. a BRINZ I § 83,p,273. WENDT § 197
[lo mismo que DERNBURG I § 131, II ven en la pretensión cambiaría del derecho
actual una a ctio stricti iuris. Indudablemente aquí la forma escrita ineludible, sin
excluir del tod o el problema de la interpretación, lo mantiene dentro de un marco
muy limitado. Sin excluir la posibilidad de alegar discrepancia entre la voluntad del
girador y lo expresado en el docum ento, contra la eficacia de la pretensión cambiaría,
dicha excepción está limitada. W. O . (ordenamiento cambiario) art. 82 (THOHL,
D erech o com ercial II § 182). WENDT § 197, al com ienzo, considera que el título
valor es completamente independiente de la causa; este no es sin duda el caso frente
al primer tom ador, quien, haciendo valer las excepciones limitadas del art. 82 podría
plantear numerosas cuestiones ex bona fld e e impetrar respecto del tema de las expen­
sas (específicamente si han sido desembolsadas en medida adecuada? ) y algunos otros
puntos adicionales, la aplicación del principio de la bona ftdes. En lo atañedero a la
pretensión de mutuo (cfr. también a DERNBURG, loe. cit.), WINDSCHEID simple­
mente indica que allí podrían emerger cuestiones de interpretación
cuanto a la pretensión de enriquecimiento, c&. supra n.4. Para mi puede afirmarse
dentro del derecho actual, que todas las pretensiones están ^ jetas d pnncipio de a
bona /ides en el sentido expuesto, ya que el juez ha de tenerlo en cuenta. e n la ínter
pretación de los preceptos jurídicos, en la apreciación de los hechos y en la amplia
ción de las reglasde la justicia y la equidad, del m odo com o ellos conciben la vida.
A sí mismo el BGB. 242 predica en general; El deudor esta obligado a ejecutar la
pfestactón° t i com o se lo" exigen la lealtad y la buena fe (Treu - « n ) ^ e g u n
los usos del tráfico. Con referencia especial al derecho italiano, FAD D A - BENSA
I o o 692 v s í r ) llegan a la conclusión de que las action es en el derecho moderno
són 'ord i J a m e n t e ^ X fid ei, excepto aquellas específicas que dentro de una deter-

178
el derecho de hoy es simplemente su proyección en el proceso
formulario romano. En verdad esa proyección influyó en el con­
tenido de la contraposición, en forma que para nosotros no es
decisiva, en cuanto que los romanos sacaban también algunas
consecuencias de la estrechez o amplitud de la asignación de
atribuciones al índex que no estaban vinculadas con la naturaleza
de los hechos jurídicamente relevantes y así justificadas por ellos6 .
En todo caso el derecho actual excluye dichas consecuencias7 .
minación cierta son stricti iuris\
También la atribución estricta da al íudex la posibilidad de examinar la corrección
de la esencia de los fundamentos yacentes en la relación jurídica. Pero cóm o lo
haría, tratándose de circunstancias externas que operan con fuerza autónom a sobre
la m odificación o supresión de la pretensión? Al tenerlas en cuenta, la exigencia de
la equidad seria tan directa en las demandas estrictas com o en las liberales, solo que
en estas el juez tiene que echar mano de las atribuciones de su instrucción.Igualmen­
te se piensa en otros respectos, a causa de la propia redacción, que no se puede permitir
esa libertad de movimiento cuando se ha de conservar la cosa adecuadamente, p. ej.,
con relación a la responsabilidad del deudor por su omisión. WACHTER, D ebates,
II, pp. 48 y ss., VANGEROW I § 183, nota, suministran un resumen de las diferencias
entre ambas clases de demandas.
7
Acerca de su inaplicabilidad actual se palpa entre los civilistas nuevos una práctica
unanimidad, si bien WACHTER no está seguro de si a este respecto pueda hablarse
con propiedad de un derecho consuetudinario. WACHTER, D ebates II, pp. 112 y ss.,
SAVIGNY V . § 224, ARNDTS § 100, nota. VANGEROW I, p. 209.

LAS EXCEPCIONES*

§ 47

A una pretensión le puede ser opuesta una excepción. Esto quiere

decir que una pretensión se encuentra ciertamente fundada en
cuanto se hallan presentes todos los hechos que el derecho exige
para su constitución y no se da hecho alguno prevenido por el
derecho para su extinción; empero el obligado puede rechazarla
oponiendo una circunstancia contraria a su eficacia y que impida
su ejecución; mediante esa circunstancia la pretensión es refrena-

La actio, etc., pp. 225-227, KELLER, P roc.civ . ro n . § 34-37 1^ F A D D A BENSA

rom . § 3 1 -3 3 , BETHMANN - HOLLWEG, Proc. civ, rom . II § 99. (FAD D A
I pp. 696 y ss. (5)].

179
da1.

1 En el derecho romano, así com o la pretensión aparece solo en la form a de la actío,

el freno a la pretensión se manifiesta en la forma de un obstáculo a la actio. Su deno­
minación es la de excep tio, propia y originaria: E xcepción al poder de condena
otorgado al iudex, GAI. IV , 115-119; pr. I. 4, 13, 1. 2. 22. pr. D . 4 4 ,1 . Fue necesaria
la inserción de una excepción tal dentro de la fórmula, cuando el demandado plantea­
ba en su defensa la discusión de que si pretensión estaba fundada en sí y de suyo, para
asignar al iudex la indagación de si la pretensión era fundada o n o. Cuándo y que tanto
se pueda decir que una pretensión es fundada en sí y de por sí, y dónde comienza el
campo de su ineficacia indirecta, son preguntas cuya absolución depende de las dispo­
siciones especiales del derecho positivo, y a las que n o es tan sencillo responder según
un derecho positivo, com o conform e a otro (Piénsase, p. ej. en el influjo de la fuerza en
la validez del negocio ju ríd ico). A s í no hay necesidad de deslindar la inexistencia de la
pretensión, de su freno mediante la excepción; el contraste se proyecta solo en la
manera com o se presenta en aquellos derechos desarrollados apenas en cierta medida.
Y en verdad dicho contraste adquiere entonces significación no solo teórica, sino
también practica. En la connotación procesal*. En tratándose de pretensión inexistente,
el juez no puede condenar, y solo debe tener en cuenta la excepción, cuando el
demandado la in vocó; en la referencia material: la pretensión inexistente, para que sea
tal, debe primero ser provocada, en tanto que aquella a la que simplemente le es
opuesta una excepción, puede recobrar toda su fuerza al suprimirse la excepción, sin
necesidad de repetición de los hechos que la engendraron. BUCHEL, D ebates sobre
der. civil II, 1, pp. 4 y ss., SAVIGNY V . pp. 157. 158. 1 6 6 -169.179 y ss., WACHTER,
Der. pvdo. d e W ütten. II, pp. 508. 511, REINHOLD, R ev. p. eid er , civ. y la pm ct.,
nuev. ed. X II, pp. 193-195. 199-201. (1856), VANGEROW I § 126, nota, ARNDTS
§ lO l .i (también con visión crítica en IVÍ p. 238). UNGER II, pp. 474 y ss.,
BET H M A N N - HOLLWEG, Proc. civ. rom . II, pp. 388 y ss., WACH, E xpos. sobre
laR CPO . (cod. proc. civ.), p. 59, DERNBURG I § 137. D e otra parte es así mismo
cierto que no siempre es manifiesta la base intrínseca, por lo cual el derecho romano
le dio el tratamiento de excep tio o le atribuyó la fuerza de tal a una circunstancia
determinada que hiciera infundada en sí y de por sí a la pretensión, y que por tanto,
particularmente el contraste entre el derecho civil y el derecho jugó un papel im por­
tante. Sin embargo se va demasiado lejos al querer formular el con cepto de ex cep tio
con base en dicha contraposición, tal com o con mayor o menor energía lo han tentado:
ALBRECHT, Las excep cion es d el p roceso com ún alemán (Munich. 1885, espec. § 9.
19), KRUGER, La consunción procesal § 5, y Rev. p. la hist. del der. V il, pp. 219
y ss., EISELE, L os fundam entos m ateriales d e la ex cep tio (Berlín 1871), con el
último de quienes coinciden: co n otro giro, E. ZIMMERMANN en sus “ apuntaciones
críticas” a la obra cit. (Giessen 1872), con algunas limitaciones, BRIN Z, Rev. cuadr.
crit. X IV , pp. 206 y ss. (v. en cuanto a ellas Pandectas I § 107), más lejos, SCHLOSS-
MANN, S obre ¡a teoría d e la fuerza. (Leipzig 1874) pp. 23 y ss., LENEL, Sobre los
orígenes y la eficacia d e las excep cion es (Heidelberg 1876), luego, THON, Norma
jurídica y d erech o subjetivo, pp. 261 y ss., SOHM, In stitucion es § 40, II. En contra,
BEKKER, A ccion es II, pp. 278 y ss., BIRKMEYER, Las excep cion es en el b on a efid ei
judicium (Erlangen 1874), (sobre esta obra y en contra suya, BISELE, Rev. cuadr.
crit, X V I, pp. 501 y SS„ LENEL o b . cit. pp. 63 y ss., WACH en las ed. óa^del
Proc. civ, rom . de KÉLLER § 34.37 3 y Principios d el proc. c iv .P R 8? - > ^ ’
* . * ,, q p h WATBACH Anuar. p. la dogm. a IA, pp* ¿a y
ÍZtírTíí "I ¿V. T S S .»
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Á » ■ v i- i - - ' i ' » » 3)'

180
mostrar que la excep tio no surge del contraste entre el derecho civil y el pretorio,
sino del que se plantea entre el derecho objetivo com o tal y el derecho objetivo en su
aplicación: “ La excep tio es el medio de moderación de la acción (o sea en la aplica-
ción del derecho en su visión actuante) por el cual el derecho objetivo se altera en su
aplicación (p.71), A pesar de algunas observaciones valiosas que contiene, la obra
no es clara y su conclusión no es admisible. Entre los romanos, existían varias que
aunque llamadas derechos, no eran en realidad tales. Esto es lo que v i , básicamente
no alcanzó a ver; pues para él el derecho objetivo com o tal es el derecho fuera del
proceso, el derecho a la aplicación del derecho en el proceso. En contra de K. cft.
a KRUGER, Rev, Grünh X X II, pp, 726 y ss ]. La consecuencia de la opinión referida
tde la naturaleza pretoruna de todas las excepciones] es que la excep tio romana no
tiene ya para el derecho contem poráneo ninguna significación, consecuencia que
ALBRECHT extrajo nítidamente, al igual que BRINZ, al paso que KRUGER, EISELE
y ZIMMERMANN no niegan la justificación íntima del concepto de una atenuación
indirecta de 1a pretensión (del demandante) (KRUGER, Rev, 219, 272, EISELE pp.
123 y ss,, ZIMMERMANN pp. 29 y ss.) y THON loe, cit, reconoce que en las excepcio­
nes jurídicamente opuestas” (p, ej, excepción de contrato n o cum plido, excepción
de com pensación) no está implicada una negación de la pretensión del demandante.
THON, Anuario para la dogmática X X V III, pp, 37 y ss, V, también a SCHWAL-
BACH, ob , cit. pp. 37 y ss, 50, De otra parte (dentro de una visión proresalista unilate­
ral) se discute la significación del con cepto de ex cep tio en el derecho actual, por v.
VO LD ERN DORFF, Rev, por el der. civ. y la práct., nueva ed. X I, pp, 290 y ss. (1854),
A sí mismo BEKKER, A ccion es II pp, 275 y ss,, es de opinión que 1.a ex cep tio tuvo
significación para el derecho romano únicamente por m edio de su tratamiento pro­
cesal, y niega, c o n ese apoyo su diferencia con las excepciones del presente (v. infra).
Nuevas discusiones acerca del concepto de excep tio frente al derecho actual: 1 ) v, a
SCHLTZE, D erech o privado y p roceso en su eficacia cam biante I, pp, 340. 375 y ss.
(18 8 3 ): La excep tio romana pertenece al sistema de la “ producción pretoriana de
derecho privado” y desapareció con él, 2) WILDHAGEN í § 4 3 ,a ) pp 43 y ss.: La
pretensión a la que se opone un hecho con eficacia ipso ture, es una pretensión existente
en el mismo sentido que la llamada pretensión contrarrestada (Cft, § 4 ¿ 5 , al com ienzo),
3) LEO NH ARD , en Error, pp, 301 y ss- (18 8 3 ), considera que solamente se pueden
tener com o excep tion es en el derecho actual aquellas excepciones que =e apoyan en un
beneficio ju rídico o que exigen del demandado un sacrificio materia! o éneo. En torno
de la aplicabilidad del con cepto de ex cep tio se han pronunciado: HUSCHKE, El
préstam o, p, 173.2, LAN GFELD, T eoría d el derecho de reten ción , pp, 150 y ss,,
WENDT § 9 6 , MITTEIS, Anuario p. la dogm. X X V III, pp, 93 y ss,, 133 y ss. BEKKER,
Pandectas I § 28. II § 108, plantea la existencia de una categoría especial de “ derechos
negativos” (derechos “ cuya eficacia se reduce a contrarrestar la eficacia de otros dere­
chos’ *), que no se agota en la categoría de la ex cep tio . {DERNBURG I § 137,3 acepta
los derechos negativos de BEKKER y advierte en las excepciones un derecho, en parte
positivo, en parte negativo, de rechazar una demanda. A sí también G1HRKE I § 37,
p. 327, REGELSBERGER 1 § 192, IV , destaca el hecho de que la ex cep tio romana
se refiere únicamente al derecho de impugnación o de entorpecimiento en un sector
limitado de casos (p. ej. ex c. d olí specialis, m etus, redhibitionis, d oli generaUs, con
base en una eontrapretensión o en un derecho de retención). Para este grupo U palabra
excep tio, según REGELSBERGER, resulta impertinente en cuanto conlleva elRiesgo
de c o n s íd e m q u e lo relativo a ella se refiere íntegro a lo que en Rom a com PJ**d ’ * 1
aplicación de la excep tio, En contra de BEKKER: HOLDER I 6 5 ’ P'
contra de la aplicabilidad actual del con cepto de ex cep tio , cft, al mismo, P P ,361,
s s T l H. tam poco acepta siquiera la simaitud de excep tio con figuras ¿el derecho
preLnte. A sí t i b i e n FISCHER, en BEKKER y FISCHER, C on tn b u aon a la exphea-

181
á ó n y com prensión del p ro y ecto de BGB. fase. 6 (1889) § 9, al mismo tiempo que
com bate el con cepto de excepción del proyecto. También en contra del valor material
del con cepto de excepción: HEYMANN, Tutela de la prescripción, y C ontribución a la
teoría d e la excep tio y la excep ción , 1895, pp, 36 y ss. 142 y ss. Todas las excepciones
tienen en su conjunto caracteres propios y no existen esos rasgos materiales; empero
hay ciertos medios de defensa que en el derecho com ún actual tienen a p oyo solo en
una declaración de voluntad especial que ha de ser emitida en el proceso y que pueden
ser renunciados extrajudicialmente por vía contractual. En gran parte esos medios
corresponden en sus supuestos de hecho a las excep tion es romanas. Sin embargo, la
necesidad de alegarlas (en el sentido precedente) no es una propiedad com ún de las
excep tion es romanas (pp, 35 y ss,); en cambio tod o indica que en la form ación de la
figura en el proceso germánico, toda objeción o réplica autónoma solo pod ía ser con
aderada en cuanto se hubiera hecho valer expresamente (pp. 74 y ss.). Esto constituye
®*a transferencia de la doctrina italiana medioeval sobre el concepto romano de
excepción, que muestra incomprensiones y malos entendidos (pp, 83 y ss. 14.3).
En el derecho actual es pr eciso determinar la naturaleza de cada m edio singular de
defensa, a fin de establecer si presenta o no aquella propiedad (p. 1441, c&. en orno
de la obra de HEYMANN: J, PFAFF, Rev, cuadr, crít, X X X V III, pp. 3 7 4 y ss,, KIPP,
Rev. para el der, actual X I V , pp . 608 y ss. Es básico afirmar que el con cepto de la
excep tio romana es exclusivamente formal; cláusula excluyente de la imprecación d é la
condena en la fórmula. El acogimiento de esa forma podía tener distintos soportes:
El reconocim iento pretoriano de-réplicas sin apoyo en el tus civile, o la prosecución
del espíritu de una lex (exc. legis P laetoriae), o en observancia de una instrucción dada
por el Senado al pretor para su o ficio (exc. Senatus con sulti M acedoniani, Velleiam,
cfr, KIPP, N oticia de las fu en tes, pp, 26 y ss.); la “ lógica de la fórmula” (WLASSAK,
L eyes procesales, II, p, 356), es decir, la circunstancia de que solamente la fórmula se
pudiera realizar adecuadamente de acuerdo con el propósito del pretor, mediante el
auxilio de una proposición condicional. De ahí, p. ej, la excep tio iusti dom ini en la
actio Publiciana: Si el pretor quería sustraerse al tus civile, debía decirlo, pues de lo
contrario quedaba vinculado por la redacción de la fórmula, incluso para fallar contra
el propietario, Argumento contundente sobre la naturaleza puramente formal de la
excep tio es el de que dentro de las circunstancias del fundamento de la demanda,
solo se puede formular bajo la forma de excepción. En las demandas del bonorum
possessor es pues incuestionable que el hecho de que él sea tal constituye un fundamento
de la demanda, Y a pesar de tod o, para que sea debatido ese hecho es menester formular
la excep tio bonorum possessionis non datae, (LENEL, E d icto, p. 143, Rev. Savigny X ,
pp. 75 y ss. 1. 20 D. XLIV, 1). Sin embargo, en Iz lex R ubr. c. 20 el fundamento propio
de la demanda va detrás de la intentio en la fórmula de la excepción. D el tod o indepen­
diente de este rechazo del significado material de la excep tio es la pregunta de si en
d derecho actual existen réplicas del demandado que respecto de su alegación no
tengan determinada la posición de las demás excepciones a causa de su naturaleza íntima.
Esta pregunta ha de responderse afirmativamente. Hay réplicas u objeciones que d
juez no puede tener en cuenta sino cuando el demandado reclama su reconocim iento.
Cuáles pertenecen a esa clase, es algo que (con LEHMANN) solo puede definirse
conform e a la naturaleza de cada excepción singular, y que por cierto da lugar a
muchas dudas. En principio ha de decirse con LEONHARD, ob . cit, p. 3 1 1 ; que son

d io es no natural dentro de la construcción dogmática de U. “ v ’ es

182
honesta o siéndolo solo lo haga dentro de circunstancias justificativas (sacrificio ético
de L .). A este cam po pertenece concretamente la excepción de prescripción
(HEYMANN, pp, 146 y ss,). A sí com o se tienen com o excepciones aquellas cuya
alegación constituye el ejercicio de un derecho del demandado (excepción de com pen­
sación). O que com portan un derecho anterior del demandado o una obligación
asumida por él, com o la excep tio redhibitoria, o la excepción de dolo o de fuerza en el
negocio, que a su turno tutelan u n derecho del demandado, pues lo privan del derecho
de impugnación del negocio y pueden cargarlo con el deber de contraprestaciones
(sacrificios materiales de L .). Es dudoso si también puede proponerse la excepción de
dolo o fuerza en el negocio por uno de los demandados. Para resolver esta duda basta
con manifestar que el demandado debe decidir si se queda cruzado de brazos y se
resigna ante el d o lo o la fuerza. Cuando la materia fáctica del proceso permite la presen­
cia de varias excepciones que excluyen su alegación conjunta es necesaria siempre la
declaración del demandado de cuál quiere alegar; p, ej, si la excep tio redhibitoria o la
quanti m inoris. Cuando el demandante demanda con base en un contrato de presta­
ciones correlativas o bilateral y falta o es defectuosa a su prestación propia, se pueden
sacar consecuencias q u e en general son muy distintas. El demandado puede tanto
aceptar co m o rehusar su prestación, aceptar la corrección del defecto o la plenitud del
fritante o rechazarla, compensarla con una exigencia de indemnización de perjuicios o,
con la misma base autónoma del no cumplimiento o falta de plenitud del mismo,
rehusarse a satisfacer su propia obligación. A s í mismo la ex cep tio redhibitoria y la
excep tio quanti m inoris pueden concurrir con la excepción de cumplimiento defectuo­
so del contrato (Cfr. a ANDRE, La excep ción d e con trato no cum plido (18 9 0 ), espec.
§ 7 ). Para m í esto fuerza a aceptar que el demandado debe declarar qué consecuencia
quiere extraer de la ausencia o falta de plenitud o defectuosidad del cumplimiento.
En cam bio no puede admitirse que sea necesaria una alegación especial de la excepción
en el caso de que esta se apoye en un derecho recíproco del dem andado, Cuando p. ej.
di d em an d an te ejercita la rei vindicatio, siendo el demandado usufructuario o habiendo
tom ado el bien en arrendamiento del actor,m edian indudablemente derechos recíprocos,
que impiden la prosecución de la rei vindicatio. En tales casos el demandado no
acepta la pretensión qué se demanda; y la excepción del derecho de arrendamiento o
de usufructo tam poco alude a determinadas consideraciones, en cuanto que solo se
apoya en sus bases fácticas que por igual atañen a demandante y demandado; así
. que respecto -d e las excepciones de esta índole, n p.cabe dqda de que el demandado
quiere tenerlas en cuenta. La diferencia éntre las excepciones en las cuales es menester
su inclusión en la declaración del dem andado para que el juez tenga que considerarlas,
y aquellas en las cuales no es necesaria dicha declaración, se manifiesta en los efectos
de la om isión en contra del demandado, que en el último caso llevan derechamente
a la desestimación de la demanda, cosa que no ocurre con las primeras, en la hipótesis
de que su base de hecho emerja de la propia petición del demandante. Independiente
de la pregunta formulada antes es la de si y de qué manera se pueden desechar las
excepciones. También a este propósito es indiferente si la excepción es o no una
excep tio en el sentido romano. Hay excepciones cuyo contenido Se refiere a una
posibilidad de eliminación (dilatorias), y otras en que no se da esa alusión
(perentorias) (cfr. 3 ). También estas últimas, con tod o, pueden llevar a la eliminación.
Una excepción que no sea alegada en contra del derecho opuesto del demandante,
p. ej. la contrapretensión de iux in re aliena contra la propiedad, resulta enfrentada a este
derecho, Pero no se puede pensar lo mismo en el caso de otras excepciones, pues al
naso que h ay fundamentos extintivos comunes a todas, existen excepciones

183
La circunstancia que refrena a la pretensión puede ser un derecho
o un hecho2 . A su tum o la detención puede ser perdurable o
pasajera3, total o parcial4 . Puede ser de naturaleza personal o
impersonal (objetiva), esto es, puede presuponer o no que una

sin perjuicio de ejercer luego la pretensión correspondiente. El principio, de que una

pretensión arruinada ipso iure solo puede ser invocada mediante la repetición vital de
los hechos que la fundamentan, en tanto que una pretensión a la cual se le opone una
excep tio puede eximirse de ella, n o tiene otra base que una concepción incorrecta de la
excep tio romana. P, ej. contra una aceptilación se puede presentar la in integrum
restitu tio, que liquida ipso iure la pretensión; sin embargo de lo cual ésta revive sin
necesidad de repetición de sus supuestos de hecho básicos mediante la casación del
acto que la destruyó, cuando de conform idad con el derecho romano no pod ía obtenerse
un resultado similar en razón de la nulidad de la aceptilación, se acudía a las formali­
dades del negocio jurídico. En el derecho actual no hay duda de que cuando una
obligación se extingue por pago, la excepción de pago puede ser renunciada o concer­
tada ulteriormente, de suerte que el pago pueda ser imputado a una deuda distinta, o
el acreedor en razón de consideraciones ulteriores devuelva el dinero a reserva de la
eficacia de su pretensión próxima. En todos estos casos la pretensión antigua obviamen­
te se encuentra a salvo de la excepción de pago (si tal situación hace o no revivir la
responsabilidad de los fiadores y las garantías reales, es de suyo un problema que solo
puede manejarse a la luz de la renuncia del deudor a una excepción de derecho romano
eficaz ope excep tion is)] .

2
E jem plos: Usufructo frente a la pretensión de dom inio, contra pretensión frente
a la pretensión — Excepción de dolo, excep tio reivend itae e t traditae. Según SAVTGNY,
es indefensable la idea de una ampliación mayor del planteamiento de que la esencia
de la excep tio radica en la eficacia de un derecho autónom o enfrentado a la demanda,
por lo menos cuando por tal “ derecho autónom o” se quiere entender algo distinto
del simple poder de impetrar el rechazo de la pretensión demandada. Cfr. en
contra de esta opinión, p. ej. 1. 1. § 6 D . 43, 13, 1. 3 § 1 i. f. D. 4, 9, y entre los
tratadistas, BEKKER, Consum ción procesal, pp. 93-96; A ccion es II, pp. 275 y ss.;
WETZELL, Proc, civil § 1 7 i8 ; WINDSCHEID, La actio, etc., pp. 226. 227, BRINZ,
I, p. 370; KRUGER, Consum ción procesal p. 24 y Rev. para la hist. del det., VII,
pp. 219 y ss.; BIRKMEYER, o b . cit., pp. 33 y ss.; en el otro lado y en tiempos
recientes; ARNDTS § IÓ I 2 ; BETHMANN - HOLLWEG, Proc. civil rom ano II,
pp. 390 y ss.; BEKKER (1).

3 E xcep tion es perpetuae, perem toriae - tem porales, dilatoriae, GAIUS IV. 120 - 125,
§ 8 - 11 I. 4, 13, 1. 2 § 41. 3 D. 44, 1, cfr. SCHWALBACH (1) p p .3 0 y s s [Las
excepciones dilatorias no siempre son pasajeras en el sentido de que de suyo desapa­
rezcan con el tiem po; sino que a ellas pertenecen también aquellas que por su contenido
pueden ser obviadas en cierta forma, evttari possunt (Gaius IV, 124); perentorias
son aquellas cu yo contenido no admite posibilidad alguna de elusión {perpetu o valet
n ec evitari possun t GAIUS IV, 121). Sin embargo, estas también pueden ser eludidas
m ediante la exp osición de h ech os independientes (cfr. 1 )].

4 Esta última en un doble sentido, o de cantidad, p. ej. en la llamada excepción

Esta ultima en “ 7 n 44 11 o de calidad, cuando subsiste una
beneftctum com petenttae (1. 7 pr. D. 44, i j > . . .
obligación natural, p. ej. en la excep tio SC. M acedom am .

184
persona determinada esté legitimada para ejercer la pretensión5
o com o obligada6,7.

Es preciso distinguir la excepción en el sentido en que aquí

se debate, de la excepción en el sentido procesal de la palabra.
La excepción en sentido procesal se refiere a las afirmaciones de
hecho formuladas por el demandante, y consiste en la aseveración
que por su parte les opone el demandado. La excepción en senti­
do material también ha de aducirse necesariamente com o tal
dentro del proceso; sin embargo, aquella excepción en sentido

5 L. 4 § 33 D . 44 ,4: “M etus causa (e x c e p tio )...... distat atiquid d olí excep tion e,
quod excep tio d olí personam com plectitu r eivs, qui d olo fe c it; enim vero m etus causa
excep tio in rem scripta est ‘si in ea re nihil m etus causa factu m est', ut non inspiciam us
an is qui agit m etus causa fe c it aliquid, sed an om nino m etus causa factu m est in
hac re a quocunque, non tantum ab eo qui a git” cfr. 1. 2. S 1 1 4 8 28 eod
1. 57 § 1 D. 2. 14.

6 L. 2 § 2 D . 44. 4: “ Plañe ex persona eius, qu i excep tion em ob icit, in rem opponitu r

(d oli) ex cep tio : ñ eque enim quaeritur, adversas quem com m isus sit dolus, sed an in
ca re d olo m alo factu m sit a parte a ctoris”. L . 7 D. 44, 1, 1. 57 § 1 D . 2, 14. L.17
§ 5 eod.- Para, esta nota y la anterior: Excepciones que desaparecen o no según el
suceso determinado en el derecho real. Cfr. § 786, § 1122, § 1323, § 1727, § 1976.7,
§ 2 3 3 1 5 , II § 337q, § 4 4 9 j4 , § 412a9, § 4 1 3 i 7 , § 4 1 5 ^ . , § 4 1 8 5. BURCKHARD,
A ctio aquae pluvias arcendae, pp. 339 y ss.

Para el derecho actual no tiene significación alguna la división de las excep tion es
en pertenecientes al derecho civil y al derecho pretorio (G AI. IV, 118, § 7. 1. 4, 13),
más lejanos están los conceptos de excep tio utilis (1, 21, D . 19,5) y de ex cep tio in
factum (excep tio especificada con detalle y no demoninada con nombre corto,
1. 2 § 5. 1. 4 § 16. 32 D. 44, 4 ). Del to d o impráctico es el concepto de la llamada
excep tio d oli generalis o praesentis ( ‘si in ea re nihil d olo malo A i A i fia t’). Esta
excep tio d oli no fue para los romanos más que un medio para que el iud ex pudiera
considerar una de aquellas excepciones, sin que hubiera sido denominada en forma
especial: “ D olo fa cit, quicum que id quod quaqua excep tion e eUdi p o test p e tit” .
(1, 2 § 5 D. 44.4). Cfr. también a HANEL, arch. p . pract. civil, X II, pp. 429 y ss.,
(1829). En torno de la concepción judicial, ROMER, Rev. p. el der. actual, X X ,
pp. 48 y ss.- PERNICE, Labeo II pp. 112 y ss. (1878). [H ugo KRUGER, C ontribu­
ción a la teoría de la excep tio d oli 1.: La relación de la excep tio d oli (generalis) con la
excep tio rei venditae e t traditae y la excep tio p a cti (1892)]. Cfr. SF. V . 2, VI. 290,
IX. 32 [X X X I, 99, X X X IV , 132. 136, X X X V I, 189 (T.I.). L. 156. (T.I.). L. 156 (T.I.),
XIII, p. 32. X V III p. 238, X X , p. 93 (Réplica), X X I, p. 243, X X II, p. 77. 209
(réplica), 217 y ss. X X V I, p. 252, X X V II, p. 190, X X V III, pp. 192 y ss. X X X , p. 2,
X X X I, pp. 107 y ss., X X X II, p. 141 (réplica), X X X III, pp. 58 y ss., X X X V , pp. 139
y ss., X X X V I, pp. 55 y ss. En la práctica la excep tio d oli no es más que la expresión
para la eficacia del principio de la b on a fid es por parte del demandado, correspondiente
para los romanos a la concepción basica de la ex cep tio ].

185
procesal no es de suyo una excepción en sentido material, toda
vez que la afirmación del demandado puede ser inconciliable
en sí y de por sí con la constitución o la prosecución de la pre­
tensión demandada8.

[El BGB. mantiene el concepto de excepción en sentido material.

La exposición de motivos, I 3 5 9 y ss. se refiere a los dos funda­
mentos sostenidos p o r WINDSCHEID en la n.l. La expresión
empleada en general p o r el BGB. para indicar la excepción en
sentido procesal, que incluye también aquella en sentido material
es objeción (Einwendung) (cfr. 334. 404. 417. 774. 784. 792.
796). La excepción (Einrede) es una objeción que se opone a
una pretensión establecida (390), que le compete al obligado
frente a la pretensión (768. 1137. 1 13 8), mediante la cual queda

Será una excepción en el sentido procesal del término, cuando el demandado

alegue a proposito que el negocio ju rídico que invoca el demandante fue celebrado
por un demente, o que el préstamo fue devuelto ya; pero habría una excepción
en el sentido material de la palabra en los demás casos. Lo que el nombre indica
es la reducción de la expresión e x c e p tio en derecho romano para significar la
excepción en el sentido material del vocablo, si bien la form u la in fa c tu m con cep ta
permite el empleo de la palabra e x c e p tio frente a la excepción en el sentido procesal
(cff. a THON, Rev. p.la híst. d. der. II, pp. 239 y ss., IHER1NG, E spíritu d el der. rom a­
no, III, p. 58, también a BEKKER, A c c io n e s II, pp. 136 y ss.), SAVIGNY (V p. 180)
propone la conservación de esta terminología romana y distinguir así las e x c e p tio n e s
de las excepciones. Nada quita que la expresión e x c e p tio no sea alemana, pero esta
es solo la visión personal mía. T am poco en el empleo de la locución alemana
excepción (Einrede) hay falta alguna. En muchos casos podrán evitarse las confusiones
a que esa anfibología da ocasión; quien considere que hay motivo de equívoco podrá
añadir un com plem ento: en sentido procesal, excepción procesal, en sentido de
derecho material, en sentido material, en sentido restringido. Podría pensarse acerca
del empleo de la expresión alemana, en que no estando aún enteramente en el
lenguaje ju rídico, cabe el aprovechamiento mayor del término romano e x c e p tio .
Sin embargo, ello contradiría el espíritu del idioma alemán, que emplea en general
dicha expresión para indicar cualquiera oposición. Cfr. a WACHTER, Der. priv.
W ü r tte m b .ll § 69^9; REINHOLD, Rev. der. civ, y proc, n, ed. XIII, p- 204;
UNGER II § 1 2 4 i2 - No deben confundirse con las excepciones en sentido procesal,
las llamadas excepciones del proceso, o mejor, excepciones para demorar el proceso,
con las cuales el demandado hace valer alguna falla procesal en la alegación del de­
mandante, para, en últimas, sustraerse al deber de respuesta a la demanda. Cfr. al
resp ecto a B U L O W , La teoría d e las e x c e p c io n e s d el p r o c e s o y los presu p u estos
procesales (1868), algunos autores no hablan de excepciones del Proceso’ ^ n°
de presupuestos procesales (desde entonces con una connotación general). Sobre
aquella obra cfr. a PLANK, Rev. crit. cuadr. XI, pp. 163 y ss.; y BAR,
pract. civ. LII, pp. 431 y ss.; WETZEL, P ro ceso civil, pp. 136 y ss. ICfr. a SEUFFER1,

186
excluido el vigor de la pretensión (813. 8 8 6 . 1169. 1254). El
pensamiento de la ley es que en virtud de la excepción, el obligado
puede rehusar la prestación correspondiente a la pretensión. A sí,
p o r cierto, en distintas locuciones (puede rehusar, está legitimado
para ello, tiene el derecho a, la facultad de) en la excepción de
derecho de retención (202. 3 73. 1 0 0 0 . 2 0 2 2 , cfr. también 2 25),
de contrato no cumplido (202. 3 2 0 y ss.), de falta de prestación
de garantías (202. 321. 8 1 1 ), de necesidad de demanda previa
(202. 771) en las excepciones del fiador conform e al § 770
(cfr. 2 0 2 ) y del heredero, según los § § 2 0 1 4 , 2 0 1 5 (cfr. 202).
Por esa razón debe admitirse que en muchos otros casos, en los
cuales la ley le concede al obligado el derecho de rehusar la presta­
ción, en todo o en parte, perdurable o transitoriamente, existe
una excepción en el sentido legal, aun cuando esta palabra no sea
perceptible (222. 4 78 . 4 9 0 inc.3. 519. 526. 633. 6 6 0 inc.2.
821. 853. 986. 1973. 199 0. 2 05 9. 2 1 4 5 . 231 8. 2 32 3. 2328).
Otro tanto cabe decir respecto de las posibilidades de disminución
en los § § 2 1 8 8 . 2 3 2 2 , y quizá también en la autorización para
retener las arras según el § 3 3 8 . E l derecho a eliminar una preten­
sión mediante una declaración de impugnación, así com o el dere­
cho a la compensación, han de distinguirse de las excepciones en el
sentido del BGB. N o es que el legitimado para la impugnación o
la compensación lo esté para rehusar la prestación en cuanto puede
impugnar o compensar, sino que está legitimado para destruir con
su declaración unilateral y con efecto retroactivo la propia preten­
sión, y así llegar a no deber nada puesto que no existe una preten­
sión (1 42 . 143. 3 8 8 , 3 8 9 ). El que el demandado pueda hacer la
declaración de impugnación o de compensación p o r la vía de la
excepción en el sentido procesal, es algo que no se opone a lo
expuesto, El que el derecho de impugnación o de compensación
del deudor principal, o en la hipoteca, el del deudor personal,
en cuanto exista, concedan una excepción al fiador y al propieta­
rio del predio gravado con la hipoteca (quienes no pueden p o r si

§ 247 y a los citados en su nota 1. Especialmente sobre el aspecto

o r d . p r o c . c iv il,
procesal de la teoría de la excepción: WACH, C o n tr ib u c ió n , pp. 59 y ss., « « « *
der. p roc, civ. I, p. 124;PLANK, Tratado d e l p r o c . c iv . II § 88, pp 46 y ss. §89.901.

187
solos consumar la impugnación o la compensación) (770. 1137),
no prueba que el derecho de impugnación y el de compensación
sean de suyo excepciones; comparando el % 770 con el 768 y la
actitud del § 1137, se confirma lo contrario; de lo cual resulta
claramente que estas excepciones del fiador y del propietario son
algo distinto de la alegación de una excepción del deudor princi­
pal. La ley diferencia las excepciones mediante las cuales se supri­
me perdurablemente la eficacia de la pretensión (derecho) (813.
886. 1169. 1254), excepciones perentorias en el sentido antiguo,
de las excepciones dilatorias (título que antecede al § 2 0 1 4 ), o
sean aquellas en razón de las cuales el obligado puede rehusar la
prestación transitoriamente (2 02 ). Transitoria es esta atribución,
tal com o en la excepción dilatoria del derecho anterior, no solo
cuando caduca con el transcurso del tiempo, com o en la pró­
rroga (202), sino también cuando su contenido puede ser
eliminado p or la contraparte, com o en las excepciones de derecho
de retención, de demanda previa, de falta de prestación de garan­
tías, que el § 2 0 2 inc.2 cabalmente imputa al concepto de
excepciones dilatorias, al excluirlas del dictado del in c .l; lo
mismo que en algunas otras (p. ej. 526. 6 6 0 inc.2). D e otro lado,
tal com o ha ocurrido hasta ahora, no es excepción perdurable
aquella que de ninguna manera podría eliminarse, sino solo
aquella cu yo contenido no se refiere a la posibilidad de elimina­
ción, P. ej. es indudable que se puede renunciar a la excepción
consistente en un derecho del obligado a rehusar la prestación
(salvas ciertas excepciones); el derecho a la posesión, que autoriza
una excepción a la demanda del propietario a la restitución (986),
puede extinguirse, pero esto se muestra frente al contenido de la
excepción com o algo accidental. Ahora se pregunta si los significa­
dos prácticos que debería tener el concepto de excepción confor­
me a los M otivos (I. p. 3 6 0 ) están confirmados en el código. En
cuanto al primero de estos supuestos significados, consistente
en que concretamente el demandado debe invocar la excepción
correspondiente, esto es, que debe hacer presente su voluntad de
gozar de la tutela de la excepción, en la ley se puede encontrar
una abundante expresión de que la excepción es un derecho del

188
demandado a rehusar la prestación. Sin embargo, no es forzoso
aceptar que en virtud de dicho planteamiento de la ley, tal com o
ya FISCHER, Contrib. a la explicación de la intr. al bGtí. fase. 6,
p. 109, lo discutía, aquella regla de los motivos del código pudiera
realizarse, y es obvio que con apoyo en ella se puede sustentar esta
o la otra opinión y sustancialmente que se conservó la actitud de.l
derecho anterior en materia de excepciones. Sería deseable que
también bajo el imperio del BGB. se considere que solo hay nece­
sidad de una invocación especial de la excepción, cuando de suyo
no se pueda creer que todo el mundo desea emplearla (c fr.l).Y
es m uy sencillo mostrar que al aceptar que la excepción en el
sentido del BG B . requiere alegación especial, se llega a resultados
singulares. Estando señalado legalmente en una relación obligacio-
nal un término para la prestación, el acreedor no puede exigirla
antes (271 inc.2). En cambio, si la prestación ha sido pospuesta,
el deudor puede rehusar transitoriamente su cumplimiento (202).
Estas dos reglas deben tener un significado correlativo, y así, la
primera se refiere a una determinación inicial, y la segunda a una
ulterior (lo cual se muestra también en la comparación entre el
§ 2 0 2 y el 201). Tendrá esto alguna repercusión sobre la pregunta
de si el deudor debe aducir expresamente el plazo? En la viola­
ción p o r omisión, la demanda del acreedor deberá ser, desestimada
por prematura en el primer caso, y acogida en el segundo? S ise
quiere demostrar con la remisión a los § § 452. 4 54 . 5 0 9 , que en
el aplazamiento del § 2 0 2 está incluido el plazo inicial, es precisa
la comparación inmediata del § 2 0 2 con el § 271 inc.2, para
extraer la prueba de que no existe diferencia alguna sólidamente
fundada, en cuanto el BGB. dice ora que no se puede exigir una
prestación, ora que el deudor puede rehusarla. Que una diferencia
tal no es sólida, se palpa también en las disposiciones del código
acerca de las pretensiones del propietario. Frente a la demanda
reivindicatoría del propietario, el demandado puede rehusar la
restitución cuando su posesión es legitima frente al demandante
(9 86 ) La pretensión negatoria está excluida cuando el propieta­
rio está obligado a la tolerancia (1 0 0 4 inc.2). Empero no es admi­
sible que el derecho contrario del demandado frente a la remmdi-

189
cación deba ocupar otro sitio, similar al que se tiene frente a la
acción negatoria. La segunda característica que agregan los
Motivos, y corresponde a la concepción de WINDSCHEID:
concretamente la excepción puede desaparecer, en especial puede
ser renunciada, no es una calidad indudablemente exclusiva de la
excepción. P. ej. la declaración unilateral de compensación destru­
ye las obligaciones compensadas (389). Siendo ellas impugnables
y habiéndose impugnado, las obligaciones compensadas recobran
su vigor (142) sin necesidad de repetición de sus supuestos de
hecho básicos. Si la impugnación tiene efecto retroactivo, la
compensación impugnada es nula desde un principio, sin que esto
modifique el planteamiento; quiere decir que habiendo extinguido
la compensación los créditos, la extinción viene a ser eliminada.
La ley no da ningún apoyo, negando hasta la más remota posibili­
dad, a que las partes supriman contractualmente una compensa­
ción ya sucedida o una nulidad ya pronunciada. Conforme al BGB.
tampoco se permiten contratos de la índole indicada al final de la
nota 1],

§ 48

A la excepción se le puede oponer una contra-excepción. Esto

quiere decir que el entorpecimiento de una pretensión puede ser
eliminado por medio de una circunstancia contraria, análogamen­
te a com o la pretensión a su tum o es descartada por una excep­
ción. Es decir, que el entorpecimiento, aun cuando se mantenga
fundado, no se puede hacer valer. Igualmente la contraexcepción,
por su parte, puede ser dominada por una contraexcepción que
se le oponga, y así sucesivamente1.

* Los romanos llamaban a las contraexcepciones: replicatio, dupUcatio, triplicatio.

GAI. IV. 126 - 129, pr.- § 3. I. 4 , 14, 1. 2 § 1 - 31. 22 § I D . 44, 1. L. 22 § lc it .:
"Replicatio e tt contraria excep tio quasi exceptionis e x cep tio ” . L. 22 § 1 cit.: “ Sed
et contra repUcationem solet dari triplicatio (vulg. solet dan dupUcatio et contra
duplicationem triplicatio” ). Cfr. 1* 7 § 1. 2. D, 27, 10,

190
Entre las contraexcepciones se encuentran también los mismos
contrarios que anotamos respecto de las excepciones en el § pre­
cedente. Tal com o hay excepciones en sentido procesad, existen
contraexcepciones en este sentido, y a dicho propósito valen los
comentarios sobre las excepciones aducidos en el § anterior2 .

[De conformidad con el BGB. se pueden enfrentar objeciones y

contraobjeciones, excepciones y contraexcepciones, entre si y del
mismo modo, cosa que no es factible según el derecho de Pandec­
tas],

2 .>
La excepción en el sentido de derecho material no consiste solamente en la afirma­
ción de una circunstancia contrapuesta, en virtud de la cual la eficacia de contensión
se paralizaría indirectamente, sino que abarca así mismo aquella afirmación que
implica derechamente una negación de la existencia de la excepción, p, ej. la excepción
de compensación contradice la contraexcepción (procesal) de pago. A la inversa,
también a la excepción en sentido meramente procesal puede oponerse una contra­
excepción en el sentido material de la palabra, p, ej. un acreedor ha sido forzado por
su deudor a la cancelación de la deuda. (C óm o podían los romanos verter una excep­
ción de este orden en la fórmula, es asunto que no va a discutirse aquí. Cfr. a
BEKKER, A ccion es II pp. 284 y ss.).

DERECHOS SOBRE DERECHOS

§ 48.a.

Los derechos pueden constituir objeto de derechos? Esto es

debatido ardientemente1. Pero, en todo caso la expresión dere-

1 Por la afirmativa NEUNER ( § 3 7 3 ) pp. 52. 53, BEKKER, Rev. crit. cuadr. VI.
p. 4 7 9 ; F. P. BREMER, La prenda y su ob jeto, pp. 36 y ss, 84 y ss.;HOFM ANN, Rev.
crit. cuadr. X II, p. 527; PFAFF, Rev. Grünh I. pp. 53 y ss.; HARTM AN N, D erecho
sobre la cosa propia, pp. 23 y ss. (Anuario p. la dogm. X V II, pp. 86 y ss. 139 y ss.)
Rev. crit. cuadr. X X II, pp. 528. 538 y ss.; LEONHARD, Rev. p. el der. com erc. X X V ,
pp. 429 y ss. [[F A D D A - BENSA I, pp. 658 y ss.]]. 1707 y ss. DERNBURG I § 249g
(para el derecho actual, distinto del der, rom ano), WENDT § 10 p. 2 0 ; HOLDER § 61
nota 3 ; BIERLING, Teoría de los principios jurídicos I pp. 270 y ss.). Por la negativa:
BURKEL, Contribución a la teoría del usufructo, pp. 20 y ss., en con exión con Rev.
crit. cuadr. X I, pp. 218 y ss.; EXNER, Crítica del con cepto de prenda pp. 11 y ss.
(BEKKER, Rev. crit. cuadr. X V , pp. 540 y ss. 547 y ss.); THON, Norma y derecho
subjetivo, p. 182; HANAUSEK, Usufructo, pp. 42 y ss.; MANSBACH, Usufructo y

191
cho sobre el derecho ha sido recibida en el lenguaje jurídico usual.
T odo mundo habla de usufructo y prenda2, algunos también
de propiedad, sobre un derecho3 . Sin embargo se pregunta si la
relación que de ese m odo se quiere indicar está denominada co ­
rrectamente con dicha expresión. La opinión afirmativa parte de
la base de que objeto de un derecho es aquello para lo cual el
ordenamiento jurídico ha declarado decisiva a la voluntad de la
persona, y que cuando se habla de un derecho sobre un derecho,
se quiere señalar el hecho de que la voluntad de una persona es
decisiva para un derecho, conform e al ordenamiento jurídico. No
obstante, a esto cabe apuntar:

1) N o tiene el mismo sentido decir que una es objeto de un dere­

cho o que un derecho es objeto de un derecho4 .

2) No se puede hablar de un derecho sobre un derecho propio5;

pretensiones, pp, 1 y ss. (con énfasis); ENNECCERUS, en el prólogo a esta obra;

STROHAL, Rev. Grünh, V il, pp. 406 y ss.; KOHLER, Indagación sobre la prenda,
pp. 41 y ss. 44 y ss.; SCHUPPE, Concepto de derecho subjetivo, pp. 168 y ss.;
BEKKER I, pp. 64. 65. [Contra este, HOLDER, ob . cit, p. 330; contra el derecho
sobre el derecho, REGELSBERGER I § 94, IV; GIERKE I § 3 1 . 1 4 : En vez del
derecho sobre el derecho, derecho en cosa incorporall.
2
En las fuentes; usufructus nominis (1. 3 D. 7, 5); servitus servitutts esse non p otest
(1. 1. D . 33, 2. cfr. 1. 33 § 1 D . 8 , 3)\nom en usufructus pignori est, pignori datur,
nuda proprietas pignori data (1. 18 § 1 D, 13, 7).

3 Ver I 1 6 8 J .

4 No tiene por qué inquietar la concepción de que el derecho sea también una cosa
(una cosa incorporal), y que en ese sentido pueda llegar a ser el objeto de un derecho,
al igual que las cosas (incorporales). El derecho ciertamente no es una cosa, pero
sí puede ser concebido com o tal. El que alguien tenga un derecho sobre una cosa
quiere decir que el ordenamiento ju rídico ha emitido un mandato sobre la conducta
ajena frente a la cosa, para que pueda considerarla com o propia, o que el mismo
ordenamiento lo ha colocado en posición de realizar ese mandato por m edio de -su
voluntad. Empero, quien tiene un derecho sobre un derecho (cuya voluntad ha sido
declarada definitiva por el ordenamiento respecto de un derecho), no posee ni un
mandato frente a la conducta ajena respecto de ese derecho, ni está en aptitud de
realizar ese mandamiento.

5 De ahí que el ordenamiento jurídico delante de uno de tales mandatos en los cuales
declara la relevancia de la voluntad de una persona, lo primero que hace es constituir

192
3) El derecho sobre un derecho ajeno6 , tiene ciertamente por
objeto inmediato el derecho, pero a través de este derecho se
llega a la cosa com o objeto remoto sobre el que recae el derecho,
y cuando se quiere señalar com o objeto de derecho personal a la
propia persona del obligado, también se halla a dicha perso­
na7* 8 .

[Para el BGB. el concepto de derecho sobre el derecho es del

todo corriente (1068 y s. 1273 y s. 876. 880 inc.2. 888. 892.
894. 1123. 1126. 1127. 2175). El problema dogmático de en qué
medida este giro verbal corresponde a la naturaleza de las cosas, no
es diferente en el BGB. con relación al derecho anterior).

un derecho: por consiguiente el derecho n o puede ser el objeto de la voluntad decisiva.

El ob jeto de dicha voluntad está conform ado por el mandato dispuesto por el ordena­
miento, mas no por el derecho, que presupone la conexión del precepto del ordena­
miento con la voluntad de una persona, cuando el titular de un derecho, p. ej. el de
un derecho de enajenación, dispone de él n o es que con ello esté transmitiendo un
derecho sobre su cosa, sino que, com o el ordenamiento lo declara, su voluntad,
eficaz según el mandato normativo también en esta dirección, hace que la voluntad de
otro se convierta en decisiva para aquél, [cfr. a SCHUPPE, ob . cit. (1) p. 168J.
La expresión: Propiedad de un derecho es disculpable solo en cuanto en algunos casos
pueda existir la necesidad de emplearla en razón de que la voluntad de una persona sea
definitiva para el mandato estatuido por el ordenamiento en su integridad, y no sim­
plemente en lo relativo a detalles.

6 El derecho sobre un derecho ajeno puede tener por contenido el que la voluntad
del titular sea definitiva para su realización o para su propio ser. Cfr. § 206. 227.
239.

Cuya voluntad es decisiva para un derecho, siendo dicha voluntad definitiva también
para aquello para lo cual el derecho es decisivo. [Concebido el derecho sobre un dere­
cho en el sentido que se indicó en el num. 3) del tex to, se desaprovechan las formula­
ciones prácticas de REGELSBERGER, loe. cit. El derecho sobre un derecho real
es en últimas más un derecho sobre la cosa, y el derecho sobre un crédito, un derecho
ÍOfltra el deudor Ambos, según Jo exp resad o en el t e x to , se encuentran sometidos
a^íos derechos real o de crédito respectivos. Pero esta es simplemente una manera de
presentarlos para su reconocim iento más sencillo, de m od o de mdicar que el d * e c h 0
presentarlos p M t o ^ ^ enfit£usis (o ^ b t e un crédito) esta m ontado sobre el

s a s z s s is
Cfr. § 2 0 6 .2 2 7 .2 3 9 1 .

193
un derecho ajeno, igual que el del llamado derecho sobre un derecho propio, no es el
derecho ajeno, ni el mandato del ordenamiento vinculado a la persona en cu yo favor
se establece, sino el mismo mandato com o tal (cfr.5). A si, p. ej. el derecho de
prenda sobre un crédito tiene por objeto el mandato judicial de prestación contra el
deudor, tom ado en sí, y n o ese mandato en cuanto se produce en favor del acreedor.
Sobre esto insistiremos más adelante.

194
 CAPITULO SEGUNDO

EL SUJETO DEL DERECHO

I. DEL SUJETO DEL DERECHO EN GENERAL

Personas naturales y jurídicas. Carencia de sujeto del derecho

§ 49
Conform e a lo dicho en el § 37, existen derechos mediante los
cuales el ordenamiento jurídico declara que la voluntad de una
persona es definitiva para uno de sus mandamientos expedidos o
para su realización. Aquella persona cuya voluntad es declarada
definitiva, se llama sujeto del derecho1.

Si se preguntara aquí más ampliamente sobre qué se entiende por

“ persona” , habría una respuesta obvia: el hombre. Pues si de un
lado la misión del ordenamiento jurídico consiste en delimitar el
ámbito de señorío de los distintos hombres enfrentados entre sí
en el mundo, de otro solo el hombre tiene una voluntad. Sin que
de esto haya de concluirse que el hombre a quien en un caso dado
y por razones accidentales le falte aptitud de voluntad, no pueda
ser sujeto de derechos. El ordenamiento jurídico suple ese defec-

^ Cfr. acerca del concepto de derecho subjetivo a B E K K E R , Anuar. p. la dogm. XII,

pp. 1 y ss. (1872, aparecido en otoñ o de 1871), donde en rigor más se formulan
preguntas que obtienen respuestas; BEKKER, Rev. crit. cuadr. X V , pp. 553. 559
(1873). [DERNBURG I § 4 9 6 ]. B I E R L I N G .C n tica a la s
IT nn 74 V ss (1883). [Teoría de los principios I, pp. 201 y ss.]. IHERlNO,
U L u d e l d e r . rom íl § 6 0 . 61. BEKKER I § 18; K ARLOW A, R ev-G run h . X V
m f 381 v ss HRUMELIN, M etódica sobre ¡as personas jurídicas (Programa e
PP'..381 * * 30 v ’ . no se puede sostener una terminología absoluta

£ £ * ie l^ r e S iT Í h OLDER1 f u T n E R N B U R G ^ I ^ REG^LSBERGER
I § 56; GIERKE I § 29, I, 1.].

195
to al tener en cuenta la voluntad de una persona apta com o si
fuera la de aquél.

Ahora bien, sucede que hay derechos que no están vinculados a

una persona com o sujeto de ellos. La aplicación principal de
esta relación es que existen derechos que tienen la destinación
de servir a una finalidad determinada, p. ej. el fin del Estado,
el del cuidado y la curación de los enfermos, etc. De significación
más subordinada es el derecho que puede existir a la espera de que
un hombre asuma la calidad de sujeto suyo; el caso principal
aquí es el de que por negligencia del llamado, la herencia de un
difunto n o haya sido adquirida aún2 .

Respecto de esta relación es factible una doble concepción jurí­

dica:

1. La más inmediata indica que aquí justamente el sujeto de

derecho no existe aún. El derecho no tiene sujeto alguno3, sino

V e r § 5 2 , n .5 ; también § 2 1 5 3 . En otros casos el derecho puede depender de cir­

cunstancias futuras, según quien sea el sujeto del derecho y los deberes. Aquí
viene al caso una hipótesis interesante de la antigüedad, com o es la del ciudadano
romano reducido a prisión, cuyo derecho ni se extinguía, ni pasaba inmediatamente a sus
herederos. Cfit. 1. 18 [191 § 5 D . 3, 5. “ Dum apud hostes esset Titíus, negotia eius
administravi, postea reversus est: negotiorum gestorum nihi actio com petit, etiamsi
eo tem pore, quo gerebantur, dominum non nabuerunt” . [PERNICE, Labeo, I pp.
375 y ss.l. Otros casos en 1. 12 § 51. 70 | 1 D . 7, 1 [al respecto WACHTER, La
propiedad pendiente [Leipzig 1871] pp. 8-17; GAI. III. 114; BEKKER I p. 53.
3 .,
La cuestión de la posibilidad jurídica de configurar derechos sin sujeto continúa sin
solución definitiva. Acerca de dicha posibilidad se expresó WINDSCHEID en La A ctio
pp. 234 y ss.; Observaciones críticas V I, pp. 219 - 221; KOPPEN, La herencia § 1 y
Derecho sucesoral pp. 235 - 244. [Tratado de sucesiones § 2, p. 451; DEMELIUS
La ficción jurídica pp. 79. 82. 85 y Anuario p. la dogm. IV, 2 ; SCHIRMER, Derecho
sucesoral § 3 ; UNGER, Der. sucesoral austríaco § 7 5 , 1 2 ; BRUNS, Enciclop. Holtz.
§ 15 pp. 447 y ss.; BEKKER, Anuar. p. la dogm. XII pp. 1 y ss.; y antes en Anuar. p. el
der. com ún I pp. 305 y Pandectas I pp. 50-55 [encontra suya, RUMELIN, Metódica
[1) pp. 10 y ss, 43 y ss.l; también PERNICE, Labeo I. pp. 358 y ss. [en contra de la
posibilidad de configuración de derechos sin sujeto:) KUNTZE, La obligación p. 59 y
« 95 V D ocum entos al p o r t a d o r ^ 234; UNGER ™ ^KOW SKi
D W O R ZA fc,R ev. cuadr. austríaca V III, L .A .p p . 5 1 5 3 y . £ WITTE,
Anotaciones a la teoría de las

196
apenas una vocación. O, dicho de otra manera, en tanto que la
determinación ordinaria del derecho es la de servir aquellos intere­
ses a los cuales se vincula en la persona de un hombre, aquí su
vocación se orienta a servir una finalidad impersonal o reservada
a un hombre cuyos intereses ha de atender en el futuro. De con­
formidad con esta concepción, en esta clase de relaciones se
presenta una ampliación del concepto de derecho. El ordenamien-
to jurídico no establece sus dictados para alguien com o cosa defi­
nitiva, Lo cierto es que en estos casos, cuando el mandamiento
no debe permanecer inactivo, el ordenamiento se preocupa de
que una voluntad humana se haga presente con eficacia decisiva.
Sin embargo, el hombre cuya voluntad es decisiva para la realiza­
ción del mandamiento jurídico y para la satisfacción de la declara­
ción de este, no procede ni para sí, ni para alguien cuya voluntad

391; BOHLAU, Sujeto de derecho y fu n ción de la persona (Wejjnar 1 8 7 1 ) pp. 4 y Ss.

ID. Der. territorial de M ecklenb. II, pp, 5, 6 ; ZITELM ANN, Concepto y esencia de
las Uamadas personas jurídicas (Leipzig 18 7 3), pp, 27 y ss,, 62 y ss,; ID. Error y
negocio jurídico, p, 7 2 g j; BOLZE, C oncepto de persona jurídica (Stuttgart 1879);
KARLOW A, Rev. Grünh, X V , p, 390 {HOLDER pp, 96 y ss, cft. infra 5 ], [[RUM ELIN,
ob, cit, pp. 39 y ss.: Ningún derecho sin punto de referencia. La existencia de un
derecho sin sujeto depende de lo que se entienda por sujeto de derecho]]. Vacilante,
con distinción entre fundaciones y corporaciones, B1ERL1NG, Crítica cit. (1).
[Cfr, también su Teoría de los principios, cit. 11). La teoría de BIERLING es diferente,
a la vez que vacilante], Respecto de BRINZ v.5. [FA D D A BENSA I pp. 710 y ss.
(u). 7 1 8 , admiten que un derecho sin sujeto puede darse transitoriamente, pero no
de manera indefinida] — IHERING, loe, cit, (1), v también Anuario p. la dogm, X
pp. 399. 408 y ss,; acepta que si bien no puede establecerse derecho alguno sin
sujeto, sí se puede dar el caso por el aspecto que se llama pasivo de!, derecho, o sea
“ la situación vinculante o de restricción judicial en que llegan a encontrarse la cosa
o la persona en razón del derecho” . C om o también admite la consecuencia jurídica,
y anticipándose a nosotros, él mismo se pregunta (p.432), un derecho sin sujeto? No.
“ En verdad aquí se presenta la referencia del derecho a un sujeto, solo que el sujeto no
es actual, sino futuro” , Pero un sujeto futuro es un sujeto existente? Tal com o
IHERING, también DERNBURG, I § 49, 4: “ Este (el futuro), en primer lugar es solo
una persona supuesta que solo en el caso de existir en el futuro sera sujeto del derecho .
En contra del “ aspecto pasivo” , BEKKER I pp. 51 y ss.; R Y K , Teoría de la relación
obligatoria, pp. 134 y ss, R Y K : no derecho carente de sujeto, sino sustancia jurídica
sin sujeto. jREGELSBERGER I § 15 III: “ Lo fundamental es que el derecho positivo
reconoce y protege un centro de poderes desprovisto temporalmente de sujeto;
frente a lo cual es secundario si esa configuración es designada com o ^ r e c h o carente de
sujeto, o aspecto pasivo del derecho o presencia objetiva del derecho, GIERKE & ¿V i-
l i s derechos desprovistos de sujeto son un contrasentido de por si, (G- cons dera
las personas jurídicas com o personas verdaderas, y en el fond o el se desenvuelve con
la operancia previa o ulterior de la personalidad. Cfr. también n.5]

197
pudiera considerarse involucrada allí; no obra tampoco para algo
presuntamente querido o para alguien, sino por algo.

2. Tal concepción, empero, repugna a una consideración elemen­

tal de los rasgos más profundos de la personalidad, de acuerdo con
la propia naturaleza humana, según la cual, incluso en situaciones
com o las contempladas, es menester un sujeto que lleve el derecho,
y así se orienta a encontrarlo, mediante una operación mental,
en una persona preestablecida en términos artificiosos. De este
m odo se desenvuelven los derechos y las obligaciones asignados
para la satisfacción de los fines del Estado, al pasar la herencia
a las casas de salud para la atención de los enfermos en virtud de la
muerte del sujeto,que de otro m odo quedaría acéfala4. Por esta
vía ha de satisfacerse a la vez una necesidad de técnica jurídica
mediante la cual resulta factible que los preceptos se expresen
sin consideración al hecho de la incumbencia del derecho a un
sujeto5. Esta suerte de persona artificialmente creada se denomi-
4
Personificaciones de algo que no es persona, no se dan solamente con fines jurídicos;
hay miles de esas personificaciones que nos son familiares sin que tengan ninguna signi­
ficación jurídica. Tal ocurre cuando, p. ej. referidos a la opinión pública decimos que
obtuvo una victoria o respecto del com ercio, que busca una nueva vía; en tales casos
hacemos de la opinión pública y del com ercio una persona, sin llegar a configurarlos
com o sujetos de derecho. Si dichas personificaciones son aptas para constituirse en
sujetos de derecho, es asunto que solo puede responderse con una disposición positiva.
Cfr. a 1HERING, El fin del derecho II pp. 191 y ss.

5 Cfr. a UNGER, Derecho sucesoral austríaco § 7y. [HOLDER pp. 96 y ss.] — La

concepción considerada en el texto, según la cual la representación de una persona
imaginaria com o sujeto de un derecho de suyo carente de sujeto, es algo natural y
conveniente, se enfrenta a otras dos posturas: 1) Una que afirma que la representación
de una persona ficticia responde a algo más que a una necesidad natural o a una conve­
niencia: a una necesidad lógica, porque n o es posible idear un derecho sin sujeto
(cfr. 3). Pero, com o alguien lo anotó ya (cfr. las citas de ZITELMANN, ob. cit. p. 18;
BRINZ I § 60 pp. 198 y ss.), la realidad muestra que de hecho no puede concebirse
un derecho sin sujeto, de lo cual se sigue que aquel que exista asi, al cual falte en
verdad el sujeto, en rigor no es un derecho, sino algo diferente, al extremo de que para
que llegue a serlo resulta necesaria la ficción de un sujeto. Consecuente con esto,
EHERING, no admite derecho alguno, en la fundación ni en la herencia, sino apenas

al ordenamiento que permite la realización de efecto^súnüares a los * * £ % % £ * que

£ superfluo'e inútil y se inclinan en mayor

198
na con la expresión de persona jurídica, no exenta de controver­
sia6 , en contraposición a los hombres, quienes por naturaleza tie-
o menor medida a eliminar la persona ficticia de la teoría del derecho. El iniciador
de este rumbo es BRIN Z, quien en el prólogo a la primera edición de su tratado, p.
X I (18 5 7 ), expresó la famosa frase de que la persona ficticia tiene tanto que ver con la
teoría de las personas, com o el espantapájaro con la teoría del hombre — Con aproba­
ción, DEMELIUS: Ficción jurídica p. 85, y especialmente en Anuario p. la dogm . IV, pp.
y ss. (1 8 6 0 ); cfr. también a BEKKER, Rev. p. el der. comercial, IV, pp. 499 y ss.
(1 8 6 0 ); Anuario p. la dogm. X II, 1 (1872) Rev. crit. cuadr. X V . p. 556 (1873)!
[v. HAGENS, Estado, derecho y derecho internacional, (Disens. Munich. 1890) pp.
5 y ss.; TOBBEN, Las teorías sobre la con cepción de las personas jurídicas, (G ótt. Disens.
1893) pp. 76 y ss.]. [[BER N ATZIK , Arch. p. el der. públ. V , pp. 232 y ss.; 240 y ss.:
persona jurídica - el portador de un fin autónom o, de un fin que no es el de un
hombre determinado (cfr. p. 266). En la pág. 256 dice que el fin es el substrato de la
personalidad (cfr. pp. 270. 3 0 6 ); también: persona es el f in )]. [En contra de la orienta­
ción de B R IN Z :] UNGER, Visión crítica, V I, pp. 156 y ss, y der. sucesoral austríaco
I 7 10. 12. 135 ARNDTS, Rev, crit. cuadr. I pp. 93 y ss. y^Pandectas § 4 I 3 ; BAN-
GEROW I | 53, nota inicial; WACHTER I p. 238; WITTE, Rev, p. el der. comercial.
VIII, pp. 8 y ss.;BRUNS, Encicl. H oltz. § 17 pp. 449 y ss.; ZRODLOW SKI, Der. prvdo.
I, pp. 127 y ss.; EHRENBERG, Resp. limitada, pp. 445 y ss.;G iE R K E , D erecho societa­
rio alemán III pp. 103 y ss.; 131 y ss. [Dictámenes contra BRINZ; G . RUMELIN,
Patrimonios con destinación y asociaciones (Homenaje de Freiburg a Ihering 1892)
pp. 5 y ss.; BIERLING, Teor. de los principios jurídicos, I, pp, 221 y ss.]. Por lo demás,
BRINZ, en el desarrollo de la primera edición de su Tratado (1868), admite no solo
que el “ patrimonio con destinación” puede ser considerado siempre com o si fuera
una persona, sino también que para ello n o es menester m odificación alguna, y sim­
plemente insiste, con razón, según la doctrina por él sostenida, en que la persona
ficticia es ficticia y en realidad representa solo un patrimonio sin personería, y que
la misma doctrina considera a dicho patrimonio com o “ personificación subordinada”
(p. 9 97). De m od o diferente en la segunda edición (I § 59 y ss, 1873. III § 432 y ss.
1888), donde B. se sustrae de las consecuencias de su concepción en cuanto se refiere
al tratamiento de la persona jurídica, v, infra § 583 a . En torno del I § 59, ver a
ARNDTS en Rev. Grünh. I pp. 493 y ss. C on vacilaciones, BEKKER, Anuar. p. la
dogm . X II pp. 103 y ss. (personas jurídicas en razón del negocio ju ríd ico). Y en
Pandectas I § 59 y ss.: En rigor se trata de un patrimonio sin personería, pero se habla
por tradición y com odidad de persona jurídica; “ primero habría que conform ar otros
hábitos mentales” . BOHLAU (3) aspira a que en lugar de la persona jurídica se
acuda a la ficción de que un patrimonio “ ciertamente sin sujeto” tiene a una persona
com o titular, cu y o “ rol” lo “juega” el patrimonio. V . a propósito aZITELM AN N , ob.
cit. pp. 21 V SS.; BRINZ I p. 197; de otra parte también BOHLAU, Arch, p. la pract. civ.
LVI pp. 358 y ss. ID. Der. territ, de M eckenb. II pp. 5 y ss. GIERKE, Der. societario
alemán III p. 104. 236. Historicodogmáticamente en relación con 1a ficción de la
personalidad, GIERKE, ob . cit. pp. 279 y ss„ 363 y ss., 425 y ss. 674 y ss. ?26 y ss^
G es un apasionado contradictor de toda ficción en el derecho alemán y en el derecho
contem poráneo: v. nota 8. Contra la ficción también HEUSLER, 7^ ' íuc‘ ° " eí d ,
der. pvdo. alemán I pp. 252 y ss,

s r df dJi r i TBURcS. * r » : L-
« “ .rnrízrx- — - *-
199
nen personalidad. Una designación mejor al respecto, es la de
persona ficticia7; otra peor, muy usada antiguamente, es la de
persona morid. También se encuentra la expresión: persona místi­
ca. Acerca de la concepción según la cual la persona jurídica es
una persona real y no una persona imaginaria, se encuentran las
de conciencia y voluntad. Las llamadas personas jurídicas son individualidades
ficticias que n o son personas, y si llegan a ser tenidas com o personas ello se debe a
orientaciones propias de la naturaleza humana que el derecho utiliza en su provecho,
pero no en razón de un precepto ju rídico (cfr. a BRINZ 2a. ed. 1 p. 195): que solo
considera a las personas naturales. De tod os m odos en el lenguaje ju rídico se emplean
frecuentemente en múltiples sentidos las expresiones persona y personalidad (no
siempre, co m o es manifiesto, teniendo una visión clara de este contraste). Entonces,
por persona se entiende al individuo provisto por el derecho de aptitud para ser sujeto
de derecho, y por personalidad la aptitud para serlo, de m odo que la personalidad
consiste en dicha aptitud jurídica. En ese sentido las personas jurídicas son cierta­
mente personas jurídicas; sin que los hombres lo sean menos, pues ellos tienen
aptitud jurídica porque y en tanto el derecho se la otorga. Cfr. a KUNTZE, La
obligación, p. 3 7 7 ; UNGER, Der. suces. austríaco, § 7 u ; BURCKHARD, Rev. Grünh.
XVIII, pp. 1 y ss. [von GIERKE I § 59 II, 2 tam poco niega esta proposición], Los
romanos entendían por persona (sobre la etimología v. GelL N oct. A H . V 7 y cfr.
moles y m lestus, currus y cundís, MOMMSEN, Der. públ. romano 1 3 9 6 i ([F A D D A -
BENSA 1 pp. 715 y ss. (V )]) no al sujeto de derecho, sino a la persona en el sentido
natural de la palabra; así ellos, p. ej. n o tenían la menor consideración por una p egon a
servís o servitts (1. 86 § 2 D. 30, 1. 215 D. 50, 16, 1. 22 D. 50, 17), com o tam poco
teman ninguna locución para lo que nosotros llamamos persona jurídica; simplemente
hablaban de algo que se trata com o a una persona: (1, 9 § D. 4, 2, pasajes en los
cuales la corporación se contrapone a la " singuiaris persona", cfr. “persona pública"
y “persona coloniae” en Agg. urb. y FRONTIN, Medidas romanas, ed. Lachmann, pp.
16. 54). Cuando se habla de los esclavos en Nov. Theod. X V II, 1 § 2 y en cassiod.
Var. V I. 8 : “ personam non habentes” , “personam legibus non habentes", claramente
se aprecia , que la expresión indica tan solo su ineptitud para comparecer ante los jue­
ces, com o quiera que la frase simplemente reproduce la sentencia “ legitimam perso­
nam (standi) in iudicio de la ntb. CodL 3. 6 , en la cual no se toma la palabra persona
com o un rol o función; aquí se habla de persona habere, com o se había hablado
antes de: personam ferre, gerere, sustmere, tuerí, capere, recipere. A sí, en general,
pero con otras consecuencias, THEOPHILUS (en § 2 I 2, 14, pr. I. 3, 17, § 3 I. 3, 29)
se refiere a los esclavos pitpóóosuoc , a quienes, sin duda alguna, él considera
com o personas sujetos de derecho.

7 Cuando se llama a los hombres personas naturales,no se trata de contraponerlos a las

personas jurídicas, sino de destacar la creación intelectual de la persona ficticia,
von SCHEURL (Contribución I pp. 5-11) propone que la denominación de persona
ficticia se reserve para aquellas personas imaginarias, com o la herencia yacente, que
no tienen finalidad distinta de la de ser sujetos de derecho, para hablar en los demas
casos de personas jurídicas. DERNBURG I I 59 cree que son G eren tes ^ P * » ° “
figurada” y la ‘ ‘ persona ficticia” . Cfr. [en contra] a BRINZ III p. 459. [v. HACEN ,
ob. cit. (5) p. 6 ].

200
referencias necesarias en la nota 8.
8 ,
El problema de si la persona jurídica es solo una persona ficticia ha ocupado a la
ciencia jurídica desde sus com ienzos, especialmente en lo relativo a las corporaciones.
Cfr. al respecto la presentación de von GIERKE, Der. societario alemán, vol. III,
y en este Tratado infra § 5 8 3 , § 59xa. y la visión panorámica de ZITELMANN,
C oncepto y esencia de las llamadas personas jurídicas, pp. 53 y ss.; GIERKE, o b .cit.
pp. 132 y ss. [historia dogmática y bibliografía en GIERKE, Der. prvdo. I § 58.
§ 59. I. También TOBBEN (5), MEISCHEIDER en las Explicaciones a la intr. al
BGB. de BEKKER y FISCHER, c. 3, pp, 1 y ss.; REGELSBERGER I § 75*. Sobre
el estado de la cuestión: RUMELIN, M etódica (1), espec. pp. 21 y ss.], GIERKE, vols.
II y III ID. Teoría de la asociación, etc. Berlín, 1887. [La misión social del der.
Podo. (1889) pp. 39 y ss.; Der. podo. I § 3 0 , § 58 y ss., § 78, 111). Según ZITEL­
MANN, la persona jurídica debería tener existencia real, para gobernar la esfera jurídica
de una voluntad real: la unidad resultante del conjunto de voluntades de los miembros de
la corporación, la voluntad del fundador, la del de cuius. Em pero, no se ha aportado
la prueba de que la voluntad de los miembros de la corporación constituya realmente
una unidad, y no sea simplemente una suposición; y para el caso de la fundación, lo
decisivo no es la voluntad del fundador, sino lo querido por él. C ff. a BEKKER, Rev.
crit. cuadr. X V , pp. 554 y ss.; BRINZ I p. 199; BOHLAU, Arch. p. la pract. civ. LVI,
p. 351, y a ZITELM ANN, Arch. p. la pract. civ. L X V I, p. 429x88 MEURER, C oncep­
to y propietario de las cosas sagradas, ju nto con una revisión de la teoría de las personas
jurídicas, s. a. (1885). GIERKE enseña que conform e a la con cepción alemana la
personalidad es divisible, para abstraer de ella la aptitud en diferentes sectores
(partes, astillas); la corporación sería entonces la reunión de una pluralidad de tales
trozos para una unidad en una personalidad colectiva, y la fundación (Institución) el
establecimiento independiente de un sector singular. Sobre la realidad de la persona
jurídica también Fr. FISCH1ELLA, Sulla realitá de lia persona giuñdica, Catania,
1885. [F A D D A - BENSA I pp. 716 y ss. (x). En lo esencial con GIERKE,
REGELSBERGER I § 75. En contra de GIERKE, HOLDER I p. 9 6 ; BURCKHARD,
Rev. Grünh. X V III pp. 12. 17; A D LE R ibid. pp. 219 y ss.; RUMELIN, Patrim. con
destín, y asociaciones (5) pp. 47 y ss.; LAB AN D , Der. p b c o .l § 10 x; BIERLING,
Teor. de los principios I pp. 224 y ss.; (cfr, en general [para la teoría de la ficción]
pp. 221 y ss.). V.tam bién a H ANEL, Der. P bco. I § 14 pp. 106 y ss. MOMMSEN,
Compendio de der. p b co . romano. Es fundamental no perder de vista que esta polé­
mica carece por com pleto de significación para el derecho práctico. Si se dice que las
personas jurídicas son personas, o que las consideramos com o tales, o que el derecho las
trata co m o personas, da lo mismo para la regulación de las relaciones jurídicas, y cual­
quiera teoría individual resultará cierta o falsa a la luz de fundamentos de que haya parti­
do su creador, dentro de la interdependencia de ambas concepciones. Cfr. en esta direc­
ción los desarrollos admirables de RUMELIN, loe. cit. (v. también ID, M etódica (1)
pp. 28 y ss.). WENDT § 24 al com ienzo; AD LER , loe. cit.; BIERLING, ob . cit. p.
225. U no no se debe dejar espantar por las imputaciones de absurdo que lanzan GIER-
KE y sus secuaces a la teoría de la ficción : esta teoría vería al Estado, al municipio, a
la sociedad por acciones, a una fundación rica y poderosa, com o ficciones, una nada
imaginaria. L o cual en manera alguna corresponde al pensamiento de la teoría de la
ficción. Toda corporación, toda fundación, es algo muy efectivo. pero no es persona.
L o ficticio es tan solo la calidad de persona (v. también a LEHMANN, en STOBBE II
S 72i O L o que podem os apreciar tanto en la corporación com o en la fundación
co m o 1 cierto, son siempre y solo hombres, quienes en ^terminados a - n ^ V
para ciertos fines, se com portan conform e a ciertos postulados, especialmente re p

201
Lo dicho sobre el sujeto de derecho es valedero en general respec­
to del sujeto vinculado a ese derecho.

[El BGB. adoptó la expresión personas jurídicas (libro I, secc. II,

título: personas jurídicas § § 21-89. III. Personas jurídicas de
derecho público. Cfr. también 1061. 210 1. 2 10 5. 210 6. 2109.
2163. L ey de introducción 86. 163. 166). El problema de cual
el ser verdadero de la persona jurídica, y de si hay patrimonios

de ciertos bienes. Las corporaciones no son organismos, sino organizaciones, y

“ organizar no quiere decir otra cosa que unir según reglas exteriores” (STAMMLER,
Economía y derecho, pp. 126 y ss.). Quien afirme que en la corporación resultan
una voluntad y una conciencia colectivas de la voluntad y la conciencia individuales,
simplemente expresa una figura o trata de conform ar una visión. Plantea “ en lugar
de la ficción una hipótesis sumamente dudosa” (BIERLING, loe. cit.). Cada cual se
conducirá según su propio pensamiento, sin embargo habrá de reconocer que tal
hipótesis no tiene ese contenido positivo y que ambos fundamentos coinciden para
otorgarle a la hipótesis su valor cien tífico, de suyo bastante y exigióle en cuanto a lo
primero, no así en lo segundo, pues solo se puede asentar respecto de la fundación.
GIERKE (mencionamos su con cepción global del Der. Podo, com o fundamento, 1
§ 78, III), dice que la fundación es un organismo social autónom o, en cuya alma
se encuentra la voluntad del fundador que continúa operando. Ciertamente:
Persona es aquí, com o en toda oportunidad, solo un portador de voluntad actuante.
G. luego de probar varias concepciones de la fundación encuentra la relación verdadera
al declarar “ que la voluntad del fundador ha de ser reconocida com o sujeto de la
fundación. Solo que esta voluntad no es ultraactiva cuando no se incorpora en un
organismo correspondiente, que la haga operante indefinidamente” . Esto equivale a
decir que la “ reunión de los hombres” es lo que suministra la personalidad a la funda­
ción, toda vez que solo los hombres y las reuniones humanas pueden tener el derecho de
la personalidad (1 § 30. pp. 267 y ss.). Sin embargo, cabe preguntar qué significa eso
de la supuesta supervivencia de la voluntad del fundador. En cierto m od o el fundador
se perpetúa por un tiempo largo con el establecimiento de la fundación; pero lo cierto
es que él, com o fundador, no es quien gobierna ya la fundación. Su declaración de
voluntad precedente es apenas el m otivo para la gestión de la fundación o de su repre­
sentante, y debe serlo también en virtud de los preceptos jurídicos. Esta concepción,
del to d o independiente de la supervivencia del fundador, requiere la simple aceptación
de su declaración, que así se perpetúa luego de muerto él. Tal supervivencia del fundador
o de su voluntad no quiere decir nada distinto de lo que se indica al expresar que
Schiller o G oethe o sus obras sobreviven, una supervivencia en la memoria de los vivos,
en el sentido de que continúa el influjo de su pensamiento y su orientación. La
declaración de voluntad del fundador queda establecida para quienes lo sobreviven (y de­
be ser reconocida por ellos en fuerza de los preceptos jurídicos), para orientar su
conducta en los asuntos de la fundación que ha de conducirlos según aquellos pre­
ceptos. La concepción global de GIERKE del portador de la v o lu n ta d lo una reunión
de personas, no tiene por qué circunscribirse a la administración de la fundación
organizada colegialmente sino que debe entenderse proyectada a todos los órganos de la
fundación en su secuencia transitoria. Esta idea de la unión sucesiva a la c ^ l adhmo
ciertamente WINDSCHEID § 573 , no se perpetuo y es infortunada a mi juicio).

202
sin sujeto, continúa tal cual en el derecho del BGB. com o existía
hasta entonces. El BGB. no contempla la herencia yacente, p or­
que el heredero siempre es heredero de suyo con la delación
(1 9 4 2 )].

Indeterminación del sujeto de derecho*

§ 50
La conexión del derecho y los deberes con un sujeto de derecho
existente física o supuestamente, se presenta de ordinario en el
sentido de que los derechos y los deberes se adscriben a un sujeto
determinado individualmente. [ Salvada la posibilidad de su trans­
misión posterior en razón de hechos nuevos]. Pero también puede
darse en el sentido de que cada persona sea designada com o sujeto
del derecho y los deberes en una relación determinada a la que
se incorpora, p. ej. posesión o propiedad de una cosa1. Similar
a estos casos, pero diferente, es aquel en donde el derecho no
solo esta adscrito a personas cambiantes sino que su ejercicio por
parte de ellas solo se concibe en función de los deberes correspon-
dientes. En este último caso el derecho y los deberes no se reali­
zan mediante la personificación de un sujeto ficticio, sino que
ha de hablarse más bien de una ausencia de sujeto2. Más adelante
* Cfr. a SAVIGNV II § 103 y luego II § 291. También a BEKKER, Anuario p. la
dogm. X II, pp. 40 y ss. Pandectas I pp. 59 y ss., 65 y ss, [BEKKER I § 19h. y ap. III:
conexión del derecho con el sujeto a través de los m edios; § 20 ap. III: vinculación
inmediata. REGELSBERGER I § 51, V : derechos correspondientes mediatos;
deberes ju rídicos correspondientes mediatos. GIERKE I § 29, III, 2, b .: Derecho
con sujeto determinado mediatamente].

1 Ejemplos: servidumbres prediales, obligación forzada.

2 Cfr. § 5 7 io - [L o dicho aquí no es en manera alguna claro. De suyo va la remisión

a los casos expuestos en el § 57 j o > en l ° s cuales se constituye un patrimonio con
las finalidades “ de ciertas personas aglutinadas en determinadas formas , com o en
las fundaciones familiares. A q u í la forma jurídica tiene que adoptar una de estas dos
modalidades: O bien el tenedor del patrimonio es sujeto de los derechos correspon­
dientes, cargado con las expectativas ajenas; o bien el patrimonio es de otro (persona
física o jurídica), y el usufructuario tiene un derecho sobre ese patrimonio ajeno.
En L b o 's casos'seY tiene, dentro de la connotación controvertida,
idéntica a la dicha en la nota 1; existe un derecho, específicamente un derecho hacia
d futuro o un derecho de usufructo, cu yo sujeto es determinado con referencia a una

2 0 3
hay que distinguir el caso en el cual [con las mismas salvedades
anteriores] la determinación del sujeto del derecho depende del
advenimiento de circunstancias futuras, de aquel en que la deter­
minación es definitiva desde un principio. En aquel caso no se da
en rigor una indeterminación del sujeto, sino una indeterminación
en el señalamiento inicial del mismo3 .

[En el BGB, se plantea la determinación indirecta del sujeto del

derecho mediante referencia a otra relación, concretamente a la
configuración del derecho de propiedad sobre un fundo (96, 913,
917 , 1018, 1 0 9 4 in c.2 .2 1 0 5 inc.2). Sin embargo, también se en­
cuentran otros casos, p, ej, el derecho de renta causado por una
construcción vecina que invade el predio propio, corresponde,
en el evento del § 916, al titular de la servidumbre o del derecho
de superficie, menoscabados con aquella construcción, Cfr. ade­
más, cóm o según los § 793, 119 5, en las obligaciones al portador
se presenta una determinación indirecta del obligado, sustancial­
mente por medio de la referencia a la propiedad de una cosa. No
obstante que todos los derechos reales sobre cosa ajena operan
(salvadas ciertas excepciones) contra quien quiera que sea, en
cierta forma actúan contra aquel que sea en cada oportunidad el
propietario de la cosa sometida a ellos, estableciéndose asi una
relación jurídica entre dicho propietario y el titular de aquel dere­
cho, A l caso de la nota 2 no corresponde una construcción espe­
cial, El evento de la nota 3 está contemplado también en el BGB.,
p. ej, com o consecuencia de reglas condicionadas].

relación futura. La formulación similar que se encuentra en el texto en cuanto a los

deberes, de m od o que el ejercicio de un derecho corresponde únicamente a la satisfac
ción de ellos, quiere decir tan solo que una persona en cierto m od o móvil, está cargada
con el deber de satisfacer una obligación ajena. Dicho deber puede plantearse frente
al acreedor o al deudor; en ambos casos se trata de deberes con un sujeto determinado
mediatamente, incluso en el caso señalado en la nota 1 .

3 Cfr. § 49? IBEKK.ER y REGELSBERGER loe. cit. procuran hablar de indetermma

ción del sujeto solo en este caso, y con razón. Derechos con sujeto indeterminado
en otros sentidos: GIERKE I § 29, III. 2. c.].

204
 Pluralidad de sujetos*

§ 51

Los derechos y los deberes pueden estar en conexión con una plu­
ralidad de sujetos. Pero esto no es posible en todos los casos;
no lo es, específicamente, en los derechos de familia1-. Donde
ello es posible, se presenta en formas diferentes: [a] o cada sujeto
tiene la plenitud del derecho de disposición y de goce, sin que
ninguno de los sujetos que se hallan junto a él pueda estorbárselo1.
[b] o cada sujeto tiene la plenitud del derecho de gode, pero no
el de disposición, de m odo que esta solo se puede realizar median­
te la conjugación de las voluntades de todos.11- je] o, por último,
también el goce del derecho corresponde a los varios sujetos y está
* BUCHHOLTZ, Ensayos, N o.4 (1 8 3 1 ); W ARNKONIG, en Rev. Roszhirt p. el der.
civ. y pen. III pp. 67 y ss. (1 8 3 8 ); WACHTER, Arch, p. la pract. civ., X X V II pp. 162 y
ss.; 181 y ss. (1844) y Der. pvdo. de Würtenb. II § 75; SAVIG NY, Der. de oblig.
I, pp. 30 y ss.; UBBELOHDE, Teoría de las oblig. indivisibles, pp. 3-22 (1862);
UNGER I § 6 7 ; STEINLECHNER, Esencia de las inris com munio y de la iuris cusí
com m unio, la . secc.: Revisión de la teoría de la divisibilidad y la indivisibilidad en el
campo ju ríd ico, 1876 (a propósito; REGELSBERGER, en Rev. Grünh. III, pp.
695 y ss.; V I, pp. 742 y ss.; ECK, Rev. cuadr. crit X IX , pp. 223 y ss.): RUMELIN,
La división del derecho, 1883 (v. UBBELOHDE, A not. de G ótt. 1883, pp . 784 y ss.;
von SCHEURL, Rev, cuadr. crit. X X V , pp . 525 y ss.; KRASNOPOLSKI, Rev. Grünh.
XXI, pp. 501 y ss.); von SCHEURL, La divisibilidad com o atributo de los derechos, 1884;
BEKKER, I, § 32. [REGELSBERGER I § 51, VI).

[a. F A D D A - BENSA I pp. 79 y ss. (y) discuten este aserto aludiendo a la posibilidad
de pluralidad de tutores, donde, de paso sea dicho, cabe preguntar si se puede hablar
en verdad de un derecho subjetivo. En el derecho romano (concretamente en el
antiguo), no hay duda sobre la respuesta afirmativa. F. y B. excluyen en seguida la
hipótesis de la patria potestad en el derecho italiano; excluida igualmente según el
BGB. (1626. 1634)].

1 Ejemplo: la obligación correal.

la- Ejem plo: la servidumbre predial [en el caso de copropiedad en el predio dom i­
nante. Habiendo dos predios dominantes en la servidumbre sobre uno tercero, hay
dos servidumbres, aun cuando aquellos lleguen a unirse, cfr, § 4 4 9 1 - Aparte de los
casos en los cuales, dentro de las c i r c u n s t a n c i a r e n ^ una

R E G E LS B E R G E R loe. c it, 1, c,[.

205
repartido entre ellos en fracciones2 . Este último caso hay que
distinguirlo de aquel [d] en el cual un derecho o un deber está re­
partido entre varios sujetos de m odo que cada uno tiene su dere­
cho o su deber especial, p. ej. la obligación del difunto que se
divide entre los varios herederos. El derecho y el deber no se re­
parten en cuanto al goce, sino sustancialmente: en realidad no se
da una pluralidad de sujetos para el mismo derechó o para el mis­
m o deber. En todos estos casos se habla de división y divisibilidad
de los derechos3 .

[Las configuraciones comentadas se encuentran también en el

BGB., a pesar de lo cual, los problemas que ellas suscitan se desen­
vuelven allí de manera distinta al derecho de pandectas: La patria
potestad es un derecho común de familia (1626. 1634). Un ejem­
plo de la forma a se tiene en la relación jurídica de obligación
conjuntiva (acreedores conjuntos y deudores con ju n tos[§ 4 2 0 y
íi.] j; de la forma b, en la servidumbre predial en el caso de copro­
piedad en el predio dominante ( § 1027. 1011. 1004. 7 47); de la
forma c, en la copropiedad y los demás casos de comunidad por
cuotas (741 y ss.; 1 0 0 8 y ss.). En el BGB. se encuentran también
otras formas importantes de comunidad de derechos. Es frecuente
la pretensión de varios en común, que solo pueden obtener la pres­
tación conjuntamente, aun cuando cada cual pueda exigirla en su
totalidad (432. 1011. 1077. 1109. 1281. 2039). En este sentido
se modificó también la copropiedad, pues cada propietario
podría reivindicar su parte con arreglo al derecho com ún; en tanto
que, según el BGB. solo puede demandar la restitución para todos

2
Ejemplo: la copropiedad [En estos casos cada parte del derecho es independiente,
de manera que su titular puede disponer de ella, pero no del derecho en su totalidad.
De otro lado, la división por cuotas del goce es incompleta. El uso de la cosa común
no está dividido en cuotas. REGELSBERGER loe. cit. 1, a.b.J.

3 La obra de BARON, La relación jurídica colectiva en el der. romano (1864), se

refiere a la idea de que un derecho puede darse, de una parte, indiviso entre varios
individuos, y de otra, que estos en su reunión formen una nueva personalidad (incluso
para los deberes). El autor trata de incluir allí una serie de figuras jurídicas, respecto,
de las cuales no es menester un planteamiento tan artificial. Versus BARON,
A. PERN1CE, Rev. cuadr. crit. V il, pp. 106-127.

206
los copropietarios (1 01 1 ). Más suavizada aún, quedó la comuni­
dad herencial (2 0 3 2 y ss.): el coheredero puede ciertamente
disponer de su cuota en la herencia, pero no (com o s í en el dere­
cho común) de su parte en los objetos singulares de la herencia
(2 0 3 3 ); cfr. además el § 203 9. D e las deudas hereditarias respon­
den los coherederos com o codeudores (con las modificaciones
propias de la herencia: 2 0 5 8 y ss.). La comunidad conyugal, con
relación al patrimonio común dentro de la comunidad universal
(143 7 y ss.), a la comunidad de ganancias (1 5 1 9 y ss.), y a la co­
munidad de muebles y ganancias (1 5 4 9 y ss.), no solamente exclu­
y e la posibilidad de disposición de cada cónyuge de su parte en
los objetos singulares, sino también y ante todo, de su parte
en el patrimonio común y su derecho a demandar la partición
(1 44 2 , 1 5 1 9 inc.2. 1549). El marido tiene la administración, con
reserva de la necesidad del consentimiento de la mujer en ciertos
casos (1 44 3 y ss.). Las cuotas se constituyen solo en el reparto
que sigue a la finalización de la relación jurídica (1 4 7 6 , 1546.
1549). Para la división completa de un derecho en vanos de­
rechos independientes (d) no son atendibles las reglas de la división
de las obligaciones entre los varios coherederos en el BGB. dadas
las excepciones comentadas que trae el BGB. sobre la comunidad
herencial; pero en el mismo BGB. no faltan otros ejemplos para
este fenóm eno. A s í se tienen la división de la carga real en el
caso de partición del predio del beneficio de ella (1 1 0 9 ), el paso
de una parte del crédito al fiador cuando éste ha satisfecho par­
cialmente al acreedor (7 7 4 ), la división de la hipoteca en numero­
sos casos (1 14 3 . 1145. 115 1. 1152. 1 17 6 y los § § allí menciona­
dos)).

II. EL HOMBRE COMO SUJETO DE DERECHO

A. Principio y fin de la personalidad humana*

§ 52
. __ n i n c. STURM, Contribución de Gruchot,
•=SAVIGNY II i 61-63; SINTENIS I p p . 91 9 5 , STUR HOLDER § 19; DERN-
SXIX, pp. 278 y ss. [Sobre el principio. BEKKER 9

2 0 7
los copropietarios (1011). Más suavizada aún, quedó la comuni­
dad herencial (2 0 3 2 y ss.): el coheredero puede ciertamente
disponer de su cuota en la herencia, pero no (com o s í en el dere­
cho común) de su parte en los objetos singulares de la herencia
(2 0 3 3 ); cfr. además el § 203 9. D e las deudas hereditarias respon­
den los coherederos com o codeudores (con las modificaciones
propias de la herencia: 2 0 5 8 y ss.). La comunidad conyugal, con
relación al patrimonio común dentro de la comunidad universal
( 1 4 3 7 y ss.), a la comunidad de ganancias (1 5 1 9 y ss.), y a la co­
munidad de muebles y ganancias (1 5 4 9 y ss.), no solamente exclu­
y e la posibilidad de disposición de cada cónyuge de su parte en
los objetos singulares, sino también y ante todo, de su parte
en el patrimonio común y su derecho a demandar la partición
(1 4 4 2 , 1 5 1 9 inc.2. 1 54 9). El marido tiene la administración, con
reserva de la necesidad del consentimiento de la mujer en ciertos
casos (1 4 4 3 y ss.). Las cuotas se constituyen solo en el reparto
que sigue a la finalización de la relación jurídica (1 4 7 6 , 1546.
1549). Para la división completa de un derecho en vanos de­
rechos independientes (d) no son atendibles las reglas de la división
de las obligaciones entre los varios coherederos en el BGB. dadas
las excepciones comentadas que trae el BGB. sobre la comunidad
herencial; pero en el mismo BGB. no faltan otros ejemplos para
este fenóm eno. A s í se tienen la división de la carga real en el
caso de partición del predio del beneficio de ella (1 1 0 9 ), el paso
de una parte del crédito al fiador cuando éste ha satisfecho par­
cialmente al acreedor (7 74 ), la división de la hipoteca en numero­
sos casos (1 14 3 . 1145. 115 1. 115 2. 1 17 6 y los § § allí menciona­
dos)].

II. EL HOMBRE COMO SUJETO DE DERECHO

A. Principio y fin de la personalidad humana*

§ 52

• SAV1GNY « , 6 1 .6 ,; SINTEH.S 1
XXIX, pp. 278 y S S . [Sobre e l principio: B E K K E R §

2 0 7
El hombre es apto para ser sujeto de derechos y de deberes;
tiene aptitud jurídica desde el momento en que comienza su
existencia. Pero la existencia del hombre comienza con el naci­
miento, o desde antes, con la concepción? El hijo en el vientre
materno no es todavía un ser humano1 ; sin embargo, naciendo
el hombre con aptitud jurídica, en cuanto respecta a su condición
en derecho2 , su existencia no solo se tiene presente a partir del
nacimiento, sino desde la propia concepción3. Ocurrida la atri­
bución de un derecho estando el hijo aún en el vientre materno,
éste no puede adquirir, pues todavía no es ser humano y por tan­
to no posee aptitud jurídica; pero de otro lado, la asignación no
es nula si el hijo llega a nacer y a tener entonces aptitud jurídica;
los derechos valen así com o atribuidos a un sujeto jurídicamente
apto 4 . Los derechos se mantienen cual si no tuvieran sujeto
hasta el nacimiento, y solo mediante una inexactitud en el lengua­
je puede decirse que de antemano son derechos del hijo5 .

BURO, I e. § 50, 1 3 ; REGELSBERGER l § 5 8 ; GIERKE I § 4 1 ].

L, 9 § 1 0 , 35, 2: “partus nondum editus hom o non recle fuiste dicitur". L, 1

§ 1 D , 25, 4; “ partus...... antequam edatur, muUeris partió est vel viscerum” .
2
En 1. 7 D. 1, 5 se dice: quotiens de com m odis ipsius partus quaeritur” . Empero,
cfr. 1. 26 D. 1, 5, 1, 48 § 5 D„ 47. 2 {com etido el furtum de una. esclava encinta,
d hijo que ella dé a luz es una res furtiva). En contra, algunos destacan el pasaje 1, 7 cit.
etl cuanto que cuando la existencia de un hombre com porta alguna ventaja jurídica
para ótra pefS ón á , esa existencia soto Se puede considerar desde el nacimiento, pensando
ante tod o, pero no únicamente, en que en virtud de la legislación del primer imperio,
d tener hijos acarreaba algunas recompensas y liberaciones. Suficiente en general es
la expresión del 1. 231 D. 50, 16: “ cum d e ipsius ture quaeritur'’ L, 26 D. 1, 25:
“ in fo to paene iure civiU". Cfr. a SAVIGNY II pp. 4 -6 ,1 2 y ss.;D ERNBURG , Der. de
prenda, I, pp. 446 y ss,; GOPPERT, Concepción orgánica, pp, 172 y ss.
3
En las fuentes se dice simplemente que d que no ha nacido todavía, es considerado
inexactamente com o nacido (v. los pasajes citados en la nota anterior); de manera que
si no llega a nacer con aptitud jurídica humana, se le tendrá por el derecho com o si
nunca hubiera sido hombre, L. 7 pr. D. 34, 5: “ Utrum ita postum as partem faciat,
si natus sit an et si natus non sit, quaeritur. Ego com modius dici p u to, si quidem
natus non est, minime eun partem fecere, sed totum ad te pertinere, quasi ab initio
tibí solido relicto’ ’ . L. 179 D . 50,16. HOLDER I § 98,

4 L. 30 § 1 D. 29, 2, 1. 7 pr. D . 34, 5, 1. 3 D. 5, 4,

5 2 1 2 , 14: "eius qui in útero est servus” . Correctamente se expresa: 1. 3 D. 5, 4:

208
{£¿ BGB. reserva el derecho legal de herencia en favor de los con­
cebidos y no nacidos aún (1 9 2 3 in c.2;cfr. 1 96 3 inc.2. 2 0 4 3 in c .l);
en otros preceptos en materia sucesoral el derecho del heredero
ya concebido corre parejas con el del ya existente (2 1 0 1 inc.l.
2 1 6 2 inc.2. 2 1 7 8 ); a la madre se le otorgan pretensiones alimen­
tarias sobre el caudal hereditario (1 9 6 7 in c.l, 2 1 4 1 ) ; contempla
la curaduría del nasciturus para la custodia de sus derechos fu tu ­
ros (1 9 1 2 ), y conform e al § 8 44 , a aquél se le concede derecho de
indemnización contra el autor del homicidio en la persona de
quien debería alimentarlo ].

Con el nacimiento no surge de suyo una persona humana y con ­

siguientemente un sujeto de derecho, Para ello es necesario que el
nacido tenga configuración humana5 , que sea viable7, que no se
trate de un aborto8* 9 .
“antiqui libero vetitrt ita prospexerunt, ut in tempus noscendi otnnia ei tura reserva-
ren t” . RUDORFF (PUCHTA § 114 b .) declara persona jurídica al no nacido todavía,
que pierde la adquisición cuando posteriormente no llega a nacer. Luego, en la 10a. ed.
RUD O RFF, responde que el no nacido n o adquiere; pero entonces a qué viene su
personalidad jurídica? v. a BANGEROW I, pp. 64. 65 de la 7a. ed.; KOPPEN, La
herencia, pp. 46 y ss.

6 L. 14 D . 1, 5. 1. 3 i.f. C. 6. 29, 1. 12 § 1 D. 28.2. Cfr. 1. 44 pr. d. 11,7.

7 L. 3 i.f. C. 6, 29. 1 pr. D. 28, 2, 1. 129 D . 50, 16 SF. II. 124. Cuando elh ijon ace
muerto, habrán de juzgarse las cosas com o si la mujer no hubiera estado encinta?
La apreciación contraria resulta de la presentación del material encontrado en las
fuentes en la disertación (muy bien escrita) de KRIEG, Delación de la herencia en el
caso del nacido m u erto, Munich, 1876. A sí TEWES, R eb. Grünh. IX , pp. 135 y ss.
[La aptitud jurídica comienza con la conclusión del acto del alumbramiento; hasta
ese m om ento debe sobrevivir el hijo. 1. 3 C. 6, 29; el que fallezca en el alumbramiento
se considera igual que el que nació muerto. V . también § 23 de la ley de 6. febrero
18751.

8 L. 2 C. 6, 29 § 1-1, 2, 13, efe. PAULUS, Sentent. IV. 9 § 1, 6, A borto; a ó o rtu s .

El aborto puede ser viable; el feto abortado es no viable cuando no ha permanecido en
el vientre materno el tiempo de gestación suficiente com o para poder vivir fuera de él.
Cualquiera otra consideración al respecto acerca de su ineptitud vital no excluye su
aptitud jurídica. Esto es hoy indiscutible, no así el que la aptitud vital en su primera
acepción implique de por sí aptitud jurídica. SAVIGNY III, supl. III; BANGEROW
§ 32 nota.** Para opinión acertada: WACHTER. Comm. de parta vivo non vital» pars
I - v ’ (Lipsiae 1863-1866), Ponencia sobre el contenido de d i c h o a CHTER
de FITTING en Arch. p. la pract. civ. L. pp. 1 y ss. V- también a WACHTER, Pandectas
u Í Y [con WACHTER y WINDSCHEID: CIERRE I § 4 1 ,1 1 ,3 ], Otra opinión:

209
[El BGB. reduce su prescripción a declarar que la aptitud del
hombre comienza con el fin del nacimiento. El nacimiento
concluye cuando él ha sido expulsado del todo del vientre mater­
no. El que sea viable es algo que va de suyo, sin que aparezca
en ninguna expresión normativa. El nacido debe ser un hombre,
Habiendo alumbramiento viable, el que ello se deba a una expul­
sión prematura del vientre materno o a una mala conformación del
feto, constituye un problema médico cuya solución no compro­
m ete la respuesta dada. Cfr. Motivos I, pp. 2 8 y ss. Delante de
un ser humano nacido vivo no tiene por qué formularse pregunta
alguna sobre su viabilidad; el niño tiene aptitud jurídica, aun
cuando fallezca en seguida, cualquiera que sea la causa de su
muerte].

HOLDER I. p. 99; BEKKER I, p. 75;BATSCH I, Sobre la exigencia de la viabilidad para

el com ienzo de la personalidad, Disens. inaugur, de Zurich. 1887. [En contra de tal
exigencia, también REGELSBERGER I § 58, II. DERNBURG I § 50, 1 a. exige la
vitalidad en el sentido de que el hijo debe sobrevivir, esto es, que por lo menos subsista
seis meses [según 1. 12 D. 1, 5). MITSCHE, La vitalidad, Disens. de Erl. 1892],
9
[La inscripción del nacido ha de hacerse según la ley imperial 6 /2 , 75. Tal com o la
inscripción del estado de las personas y la celebración del matrimonio. La inscripción
del nacido en el registro de nacimientos tiene lugar en virtud de denuncia (§ § 17-20),
sobre cuya exactitud solo excepcionalmente se pueden adelantar pesquisas ( § 21-127!.
El acta de inscripción, lo mismo que el certificado del registro, prueban no solo el
hecho de la inscripción, sino el nacimiento inscrito, que por su parte resulta afectado
en caso de inexactitud del certificado de aquel docum ento ( § 15). Estas normas han
mantenido su vigor luego de la vigencia del BGB.].

§ 53

La personalidad humana termina con la muerte; el muerto no

tiene más aptitud jurídica, así com o el que no ha nacido no la tie­
ne aún. Al presentarse controversia acerca de si un hombre vive
todavía o ya murió, ha de comprobarse la muerte. Quien tenga
interés en este hecho deberá demostrarlo, com o aquel a quien
interese la supervivencia habrá de probarla*-. La desapari-
la DERNBURG I § 50, 4; REGELSBERGER I § 59, III; GIERK.E I § 42, I. La
inscripción de la muerte se realiza en los mismos términos y con los mismos efectos que
la del nacimiento. Ley imp. 6 /2 . 75 i 56 y ss. § 15 ].

210
ciónb- equivale a la muerte según el derecho común consuetudi­
nario actual, siempre que el desaparecido tenga más de 70 años.
Una mayor seguridad se obtiene mediante su emplazamiento
por edictos, que al no tener resultado se traducen en una declara­
ción judicial (la llamada declaración de muerte)1. De otro
lado, el desaparecimiento es eficaz también en lo que respecta
a la asignación de herencia y legados, a partir de la fecha en que

Ib. Presunción que admite prueba en contrario! BEKKER I § 479 ; DERNBURG 1

§ 51, II, 4 ; REGELSBERGER I § 61, II, c .; GIERKE 1 § 4 2 , III, 5 ].

1 Cfr. sobre esta teoría, ante tod o el ensayo excelente y com pleto de BRUNS, en el
anuar. p. el der. com ún I pp. 90 y ss. (1 8 5 7 ); sobre la bibliografía antigua, a más de la
citada por BRUNS, TSCHIERPE, Sobre la guarda de los ausentes y sus bienes (1 8 6 6 );
STOBBE I § 3 8 ; ROTH I pp. 340-372; BOHLAU, Der. territ. de M ecklenb. II, pp.
326 y ss. [BEKKER I § 47; WENDT, § 1 8 ; H OLDER § 2 0 ; DERNBURG I § 51;
REGELSBERGER I § 61; GIERKE I § 4 2 , III, RIESENFELD, Desaparecimiento y
declaración de m uerte en el der. com ún, en el der. prusiano, etc. Breslau 1891;
FAD D A - BENSA I pp. 720 y ss. (2 )]. El derecho rom ano ayudaba prescindiendo
de to d o precepto especial atenido a la consideración de las probabilidades en cada caso.
BRUNS, loe. cit, pp. 92-122. [Sobre la ausencia de presunción de muerte en el der.
rom ano, cfr. a SACCHI, Arch. iur. L l. pp. 497 y ss. (SCHNEIDER, Rev. crit. cuadr.
X X X V , pp. 487 y ss.); FAD D A - BENSA I pp. 721 y ss.; REGELSBERGER, ob. cit.
p. 24 9 ]. El carácter decisivo de los 70 años cumplidos se afirmó en el siglo XVIII con
base en el Salmó 9 0 , vers. 10. BRUNS, pp. 174 y ss. [H O LDER, p. 100; REGELS­
BERGER, loe. cit. 7; GIERKE, loe. cit. 43 ]. Aun cuando la fijación de U. fecha de la
muerte se determine por el cumplimiento de septuagésimo año, la llamada declaración
de muerte tiene solo una eficacia declarativa. BRUNS pp. 176-186. 198-201;
BANGEROW I § 33 nota 1; STOBBE, N o.4 ; ROTH, p. 3 6 3 ; SF. X X V . 5. [La
declaración de muerte es declarativa solo en el sentido de que com o fecha de la defun­
ción vale no la de su expedición, sino la del cumplimiento de los 70 años; pero es
constitutiva en cuanto que solo mediante la sentencia se establece la presunción que
ella contiene. BEKKER I § 47 o ; HOLDER, pp. 101 y ss.; REGELSBERGER, loe.
cit. I c. y II, B. 3 ; GIERKE, loe, cit. 6 2 . 74. Que tiene efectos constitutivos en el sentido
de que la muerte solo es reconocida en virtud de la sentencia; DERNBURG, loe. cit.
13. y texto]. En tanto que, com o se sostiene, cuando el desaparecido había cumplido
ya 70 años para cuando desapareció, se presenta un caso extraño, no contem plado ni
por la teoría ni por la práctica; un dictamen de la Fac. de Jurisprudencia de Leipzig
de 1874 irrumpe con 100 años de retroceso (en los primeros tiempos frecuentemente,
esa situación era definitiva). BRUNS, pp. 186. 187. 201; STOBBE ,38 [A sí REGELS­
BERGER loe. cit.g y en el texto. En contra, DERNBURG, loe. cit, 7 : Solo se requiere
que por largo tiempo no haya habido noticias. También BEKKER, loe. cit. y
GIERKE, loe. cit.44 , pretenden dejar la decisión al buen criterio del juez, incluso
cuando el desaparecido sea menor de 70 años]. También se podrían, una vez transcurrí
do aquel término, entregar los bienes del desaparecido a sus herederos eventuales en
guarda, a instancia de ellos y previo otorgamiento de caución. V a II § ,
com ienzo. [El proceso es intimatorio en el sentido de la ord- proces. civ. § 8 y •
fefr. a SEUFFERT, C.P.O, § 833, pp. 1020 y ss. ID, p. 1021. Panorama de la ley

211
ya no puede considerarse vivo al desaparecido2 .

[Según el BGB. ( § 13-19) la declaración de muerte se expide

mediante proceso intimatorio. Las reglas completas de este trámi­
te se encuentran en la ordenanza procesal civil (orientaciones del
BGB. cap.íl C.P.O. § 8 3 6 a y ss.). La declaración de muerte es
admisible una vez que han transcurrido 1 0 años sin que se tenga
noticia alguna de vida del desaparecido y que se haya terminado el
año calendario en que él habría cumplido 31 años. El término
de diez años comienza a contarse a la finalización del año en que
se tuvieron las últimas noticias de vida del desaparecido, y se
reduce a cinco años si el desaparecido al tiempo de la declaración
habría cumplido ya 70 años ( § 14). La sentencia debe fijar el
m om ento de la muerte, de conformidad con los resultados de las
indagaciones hechas, y en caso de que de ellas no se desprenda
dato alguno al respecto, la fecha será la del día en que se pueda
dictar la decisión judicial. La declaración de muerte establece la
presunción, sobre la cual se pronuncia, de que la muerte se produ-

tem torial). La declaración de muerte es procesalmente considerada una sentencia

de exclusión (cfr. a GIERKE, loe. c itq jl)].

BRUNS, pp. 123. 124. 140-142. 168-172. 193-196. BRUNS, p. 195: “ N o puede
negarse que esta presunción absoluta y general de supervivencia carece de fundamento
y es inútil” . También se da la opinión contraria (El sentido de la presunción es solo
el de que luego de los 70 años el desaparecido ya no vive, y n o también el de que hasta
entonces ha vivido), especialmente en las argumentaciones de CROPP (HE1SE y
CROPP, A notaciones jurid. II, 4.5 [18301), quien “ dictaminando al com pás de desvíos
del desarrollo histórico de los siglos pasados, con fundamentos unilaterales” (BRUNS,
p. 19 3 ), llega a anotaciones dispares en la teoría y la práctica. BRUNS, p. 195, cuadr.
p. la r. jur. en Baviera X X V I, Nos. 2-4 (1 8 6 1 ); K.OPPEN, Der. sucesoral, pp. 444 y ss.;
UNGER, Der. sucesoral austríaco, § 3 6 .5 ; NORTHOFF, Arch. p. la cieñe, jur. pract.,
nueva ed. II, pp. 1 y ss.; STOBBE, 2 2.23; ROTH 149 y ss,; STURN, Contrib. de
Gruchot, X X IX , pp. 299 y ss.; BEKKER I pp. 163 y ss.; FITTING, Fundamentos de la
carga probatoria (1888) pp. 37 y ss.; [HOLDER, p. 101; REGELSBERGER I § 61,
111], SF. I. 160, III. 185, VII. 356, IX. 49. 254, X II. 1, X IV . 149, X V . 200, X X X I.
307, X X X III. 190, X X X V . 177, X L . 92 (Trib. ím p.), XL1I1. 2 (T. im p.), XLIV. 163.
(T.I.). Los fallos se mantienen en la presunción de vida: SF. III. 298. V . 31, IX. 310,
XXII. 8, X X X II. 328, cfr. también 327. Y o sostengo el argumento de que quien
defiende la presunción de vida extraída de la successio ex nunc n o c o n * ^ f “ para
nada. [Sobre la presunción de vida también GIERKE I § 42, p. 369. - DERNBURG I §
5 1 , 1: Contra la presunción de supervivencia, en consideración a la adquisición del desa­
parecido; pero éste conserva lo que haya adquirido en vidal-

212
jo en la oportunidad que ella señala; com o también la de que el
ausente vivió hasta entonces, de manera que el día de la muerte
es el que allí se fija (18). Existen normas especiales para el caso
de guerra, de viaje marítimo y demás riesgos de muerte (15-17).
En cuanto no se produzca la declaración de muerte rige una pre­
sunción indefinida de supervivencia, y realmente se presume
que el desaparecido ha vivido hasta el m om ento señalado en la
sentencia, a falta de datos que permitan fijar otra oportunidad
com o fecha de su muerte, o sea en general, hasta el día en que es
admisible la declaración de muerte. Ese mismo día termina, de
suyo la presunción de vida, en tanto que la presunción de muerte
se basa en la declaración judicial, la cual, puede modificar aquella
presunción de supervivencia, fijando otra fecha de muerte].

3Dado que la muerte del ser humano tiene que ser demostrada,
también ha de establecerse el mom ento preciso en que ella ocurrió.
Esto adquiere interés especial en el caso en que un derecho de­
penda del hecho de que de dos hombres el uno haya sobrevivido
al otro, para determinar quién murió primero. De no poderse
aportar la prueba de este hecho, no será admisible pretensión
alguna sobre tal derecho4 . Solo cuando padres e hijos perecían
conjuntamente, el derecho romano traía la presunción de que los
hijos púberes habían sobrevivido a sus padres y de que los impúbe­
res habían muerto antes que ellos5 . Fuera de estos casos, el dere-

3 Cfr. para lo que sigue a: MUHLENBRUCH, Arch. p. la pract. civ. IV , pp. 391 y ss.
(1 8 2 1 ); GAEDKE de ture com m orientium (18 3 0 ). [BEKKER I § 46. sec.2;H O LD E R
§ 2 1 ; DERNBURG I § 504 ; REGELSBERGER I § 6 0 ; GIERKE 1 1 4 2 l ; F A D D A -
BENSA I pp. 731 y ss (a)].

4 L . 16-18 1. 9 § 3 D. 34, 5, 1. 8 eod ., 1. 32 § 14 D. 2 4 , 1 , 1 . 26 D. 39, 6 ,1 . 35 (34 )

D. 36, 1 [otra con cepción con relación a los casos contem plados en este últim o pasaje
en 1, 9 pr. D . 34, 5, 1. 34 pr. 1. 42 pr. D . 28, 6 ].

S L. 9 § 1. 4 1. 22. 23 D. 34, 5, 1. 26 pr. D . 23, 4. cuadr. p. la r. en Bav. X X X V II, pp.

302 y ss. La presunción no es incondicionada; 1. 18 [1 7 ] § 7 D. 36, 1 ( 1 . 9 § 2 D.
34, 5). [En ambos casos los resultados prácticos deseados son evidentes], MUHLEN­
B R U C H , loe . CÍt. pretende SU aplicación a otras personas. Esta opinión es rechazable,
pues no existe ningún punto de apoyo seguro para una extensión analógica. [Asi
también con los agregados de la nota 3 (FAD D A - BENSA, pp. 735' ]' “ f
los mismos fundamentos se propone la exigencia de la conjunción, es decir, que el

2 1 3
cho romano consideraba que el perecimiento conjunto significaba
conmorencia6 .

[El BGB. § 20 presume que cuando varios han muerto en un pe­

ligro común, todos murieron simultáneamente, así unos sean pa­
dres y otros hijos].

mismo hecho fatal no dejó sobrevivientes, En relación a esto (y referencia a 1. 11 pr.

D. 37, 11, pasaje que no alude a nuestra presunción) MUHLENBRUB, ob, cit. pp.
397-399; KIERULFF, p. 92; BOCKING I § 3 2 .U ; AR N D T S: § 27q. En contra
SAV1GNY 11, p. 22; BANGEROW I § 3 3 2 y SF. II. 125. X L . 176; La presunción no
se aplica a los hijos extramatrimoniales de un varón. [También BEKKER, REGELSBER-
GER, DERNBURG, GIERKE, loe. cit., FAD D A - BENSA, pp. 734 y ss. HOLDER
dice con razón, loe. cit. que es suficiente com o prueba de la muerte simultánea de
ambas personas, el hecho de que un mismo peligro se círnió sobre ellas y de que las
dos sucumbieron ante él).

^ V. los pasajes citados en las dos notas precedentes y cfr. II § 4 29 2 , N o .2; SAVIGNY
II p. 20. [algunos valederos en general, prescindiendo del caso de la nota 5, para
considerar que dos personas han muerto a un mismo tiempo debido a que no se pudo
establecer la secuencia cronológica de las defunciones. A sí BEKKER, loe. cit.f, HOL-
D ER, p. 104; DERNBURG, loe. cit. p. 116; BEKKER llama a esto presunción;
DERNBURG y HOLDER estiman que es una consecuencia lógica y natural de la
ignorancia del mom ento de la muerte; en forma similar también F A D D A - BENSA,
pp. 733 y ss. y también las fuentes, haciendo abstracción del caso de padres e hijos,
cuando ambas personas han perecido ante un mismo peligro, parten del supuesto de
que no se sabe el mom ento de las defunciones respectivas. Esta presunción de
simultaneidad no crea mayores dificultades, pues tanto las normas com o los negocios
no se ocupan de ella sino cuando los efectos dependen de que alguno de los difuntos
haya sobrevivido al otro. La forma no es discriminatoria y sirve igual, sea que A
haya muerto antes que B, o a la inversa. La posibilidad de demostrar quién precedió
a quién en la muerte ha de ser considerada caso por caso, y por lo mismo, qué tan
definitiva es la falta de prueba de la premorencia de uno u otro. A q u í las expresiones
de la norma o el negocio tienen un peso muy reducido, circunscrito al significado que
le atribuyan al orden en que se produzcan las defunciones, que por lo demás es el
mismo que indica el material de las fuentes. Similarmente REGELSBERGER 1
§ 60).

III. EL DERECHO FRENTE A LAS DIFERENCIAS DE LOS

HOMBRES:

Sexo, edad, salud

§ 54
La diversidad de sexoa-, ordinariamente no determina ninguna

214
diferencia de criterio en el derecho privado1. Pues si bien las
mujeres son consideradas incapaces para ciertas relaciones jurídi­
cas, p. ej. pina la guarda; de otro lado, en algunos casos son juzga­
das con menor rigor, p. ej. en su ingreso en una deuda ajena2 .
El derecho romano no concibe el hermafroditismo 2 a-

[El BGB. trata p o r igual a los varones y a las mujeres, con la sola
excepción de que estas pueden rehusar la aceptación de una tutela
(1 7 8 6 , 1). Obvio que en esta enunciación no se incluyen las
reglas básicas y accesorias sobre las relaciones entre cónyuges y
entre padres e hijos. El BGB. tampoco reconoce un sexo híbrido.
Cfr. Motivos I, p. 2 6 }.

Para el derecho privado tiene mayor alcance la diferencia de edad

(2 tt). En especial se preocupa más de la juventud que de la ancia-
la. Cfr. a BEKKER I § 4 8 ; DERNBURG, I § 55; REGELSBERGER 1 § 62;
GIERKE I § 4 3 ; FAD D A - BENSA I, pp. 740 y ss. (f?)].

1 Por eso: 1. 195 pr. D. 50, 16. “ Pronu ntiatio serm on is in s ex u m asculino ad
u tru m qu e sex u m p leru m q u e p o rrig itu r” . L , I e o d . “ V erbum h o c ‘si q u is’ tam
masculus quam fem in a s c o m p le c itu r ” . Cfr, 1. 52 e o d . Que cuando las disposiciones
se refieren al sexo femenino haya de hacerse análoga extensión al sexo masculino,
es menos seguro, porque el 1. 45 pr. D. 31 no habla de disposiciones legales.
2
En 1.2 pr. D. 50, 17, se trata de sentar un principio general, cfr. 1, 9 D. 1, 5.—
El derecho rom ano antiguo limitaba también la capacidad de ejercicio de la mujer
(ULP. X I.2 7 ; GAI. 189 193), lo mismo que el derecho germánico antiguo. Algunas
de las restricciones establecidas por este todavía se mantienen en Alemania. KRAU T,
La tu tela II, pp. 391 y ss.; STOBBE I § 39. Acerca del nuevo derecho imperial,
M ANDRY § 2. [El der. imp. elimina la mujer comerciante (H. G. B. 6 ), la mujer
socia de una sociedad registrada (Ley de soc, 1/5. 89 § 23. inc.4), la mujer industrial
(ord. industr. II, sec. 2 ), con relación a los negocios de su industria o com ercio y a las
obligaciones sociales, la llamada benevolencia del derecho frente a la mujer. Las
normas protectoras de la trabajadora (O. industr. 137-139 a.) son de naturaleza de
derecho público, y solo tienen trascendencia en el derecho privado en cuanto a la
regla de la nulidad de los contratos que persiguen una finalidad prohibida legalmen­
te].

2.a. L. 10 D. 1, 5.

[2a Cfr. a BEKKER I § 4 9 ; H OLDER § 2 5 ; DERNBURG I § 53. 54; REGELSBER

G E R I § 6 3 ; GIERKE I § 4 4 ;F A D D A - BENSA I, pp. 753 y ss. (y)].

3 TH1BAUT, Sobre la senectus, Arch. p. la pract. civ. VIII, pp. 74 y ss. (1825).
[cfr. § 435, 13].

2 1 5
 . , , 3 nara considerar a aqueUa com o razón básica de incapaci­
t a de’ ejercicio ( § 7 1 )3 a- . Respecto de la juventud cabe hacer
estas distinciones: 1) El período de la infancia , o sea, antes e
cumplir los 7 años5 ; 2) el período de la impubertad , que, de
acuerdo con los supuestos del derecho romano, termina en el
sexo masculino a los 14 años, y en el sexo femenino a los 12 ; 3)
d período de la minoridad8, esto es, la época que va hasta el

13a. Restitución al estado precedente: § 117; particularidades en torno de la pres­

cripción: § 1096; usucapión: § 182.n , § 1 8 3 ; error de derecho § mora:
§ 2 78.3; carga probatoria en la conditio indebiti: § 426.20! incapacidad para la
tutela § 434, l,b . V . adelante § 670, 2. § 671,1], Sobre el nuevo derecho imp.
cfr- a M ANDRY § 1. [C.P.O. (cod. proc. civ.) 210: Eliminación de la restitución
procesal al estado anterior a causa de la minoridad; H.G.B. (Co. de C o.) 149. 172,
Ley de responsab. 7/671 § 8 , ley de soc. 1/5 89 § 117: Equiparación co n los mayores
en determinados casos de prescripción. L os preceptos de la ley de industr., relativos
al trabajador joven (107 y ss. 135 y ss.) tienen importancia iusprivatistica en cuanto
atañe a la norma de la nota 2, inicios. La mayoridad matrimonial (distinta de la reque­
rida para el tráfico ordinario), en la ley 6 /2 75 § 28. Necesidad del consentimiento de
los padres para el matrimonio: § 2 9 ].
4
Infantia; mfaus is qui fo n non potest. Cfr. sobre esto y lo que sigue a SAVIGNY,
III § 1 0 7 -1 1 1 .

5 L. 18 pr. C. 6 . 30, 1. 1 § 2 D. 26. 7.

]cfr. a PERNICE, Labeo I, pp. 2 1 4 y ss.;
BUHL, Salvius Julianus I p. 151; GRADENW ITZ, Interpolaciones, pp. 99 y ss.;
LENEL, Palingenesia ULP. 99 2 .3 .].

8 Impubertas — pubertas; impubes — pubes: El pubes se denomina pupiüus (pupi­

lo ), mientras se encuentra bajo tutela. [Pupiüus (nene) es palabra sin nexo etim ológico
con la tutela, y se emplea raras veces para designar al impubes bajo patria potestad.
L. 141 § 2 D . 4 5 , 1]. También se encuentran las expresiones prima, secunda aetas,
p. ej. 1. 30 c. 1, 4. En el lenguaje ju rídico alemán se suele usar la palabra pubertas
para designar la mayoridad; sin justificación, pues “ n o casa ni con el lenguaje de la
vida cotidiana, ni con la terminología de nuestras leyes antiguas” : K RAU T, La
tutela 1 p. 155. STOBBE I § 40, I, vol. IV. § 264,2 ; HEUSLER, Instituc. de der.
pedo, alemán II, pp. 489 y ss.
7
Pr. I, 1, 22, 1. 3 C. 5, 60. El anticipo a los 18 años {en rigor diferenciación de
edades a los 18 años entre dos personas] es llamado la plena pubertas en § 4 I. 1 , 1 1 ,
1. 40 § 1 D . 1, 7 ; cfr, 1. 14 § 1 D. 3 4 , 1 (v. § 6 6 1 . 3 5 ]. La expresión próxim as
pubertati no corresponde, com o la correspondiente próxim as infantiae a una etapa
cronológica.
O
Minar — maior aetas; minores X X V armis — maiores X X V annis, pero también y
con más frecuencia, simplemente minores — maiores. La mator aetas se llama también
legitima aetas, p. ej. en 1. 5 C. 6 , 53, en cuanto el señalamiento de tal edad límite
proviene de una lex (Plaetoria). [MOMMSEN, Rev. Savigny X II, pp. 269 y ss.]. En
alem án se indica el contraste frente a la minoridad con las locuciones: mayoría de

216
cumplimiento de los 21 años9 . Los menores de edad pueden ser
declarados mayores por los regentes después de los IB años, sin
que por ello se equiparen a los mayores en todos los respectos10 .

[De acuerdo con el BGB. los niños hasta los siete años son incapa­
ces para celebrar negocios jurídicos ( § 104. Cfr. infra § 71, 3)
y para com eter delitos ( § 8 2 8 in c.l, cfr. infra § 101, 5). El
termino de la pubertad del derecho no tiene allá significación
alguna. La mujer adquiere a los 16 años la plena capacidad
matrimonial (1 3 0 3 ); edad m ayor en ambos sexos es igual para
otorgar testamento (2 2 2 9 inc.2). D e los 7 a los 18 años se da una
capacidad delictual condicionada (cfr. infra § 1 01, 5). E l término
de la mayoridad se mantiene en los 21 años (2). Todos los m eno­
res hasta cuando cumplan los 7 años son incapaces para celebrar
negocios jurídicos ( § 1 0 6 y ss.; cfr. infra § 71, 4). Con la
mayoridad adquiere el varón la plena capacidad matrimonial
(1 30 3 ), término modificado en un año con relación al derecho
vigente hasta entonces. Igualmente introdujo para ambos sexos
la liberación de la exigencia del asentimineto de los padres para
el matrimonio, término que así mismo fu e rebajado; cfr. § 1 3 1 8
inc.2, 1 7 8 1 , 1. 2 2 3 7 , 1 .— Menores, sin diferenciación de sexos
que a los 18 años pueden ser declarados mayores p o r el tribunal de
tutelas (3), para ser convertidos así en plenamente mayores (3).
Tal decisión solo debe pronunciarse cuando se vea que es la
óptima para el m enor (5). N o se requiere petición alguna; obvia­
mente el consentimiento del menor, y cuando éste se halla bajo
patria potestad, la venia de quien la ejerce, con ciertas excepcio­
nes (4). La asimilación de los habilitados de edad a mayores no

edad y mayoridad. [Ley imp. 17/2. 75: mayoría de edad — Grostjárigkeit. BGB:
mayoridad — Volljárigkeit ].

9 Ley imp. de 17 febrero 1875. En el der. rom ano la minoridad duraba hasta los
25 años. L . 1. D . 4 , 4.

La expresión latina para la declaración de mayoridad (habilitación de edad) es la de

venia aetatis. L. 2. 3 - C. 2. 44 [45]. K R A U T ,í-»»tW «Ilp p .l6 8 d 7 1 ;S T O B B E § 4 0
N o. III, cfr. II i 4 42-6; SF. X X X V III. 96 [La ley imp. 1 7 / 2 75 no elimino esta
institución].

217
se extiende necesariamente a las normas que no requieren la
mayoridad, sino el cumplimiento de los 21 años, en los casos en
que esta exigencia es básica. En el § 1 3 0 5 BGB. no se presenta
una razón autónoma. Mientras que en los p royectos y en los
dictámenes de la comisión imperial se planteó la supresión de la
exigencia del asentimiento de los padres para el matrimonio a
partir de los 25 años, en el segundo y el tercer debates en el
Reichstag se redujo la edad a los 21 años, con el argumento
capital de que ello era obvio por cuanto al cumplir esos años la
persona adquiría la mayoridad. (Relación estenográfica sobre
los debates 2o. y 3o. [Ed. Guttentag], pp. 1 86 y ss. [Bebel], p.
1 8 7 [ G róber ], p. 361. [Bebel], p. 3 6 5 [Gróber]). La opinión
discrepante de FISCHER, Manual § 3 3 , en mi sentir, se queda en
lo literal; el derecho de los padres es bastante con su oponibilidad
a la declaración de m a y o r i d a d 5 0 años: 1744. 6 0 años: 1786,
2\

En cuanto se refiere a la salud 10-a, lo que tiene significación

para el derecho es concretamente la perturbación de la salud men­
tal, la enfermedad mental (demencia), fundamentalmente com o
motivo de exclusión de la capacidad de ejercicio. Las distintas
formas de demencia11 np dan lugar a distinto tratamiento jurí­
d ico12 . Frente a la demencia emerge la simple falta de desarrollo
intelectual, la debilidad mental, que ha de diferenciarse de ella13 .

10.a. ICfr. a BEKKER I § 50; DERNBURG I § 56; REGELSBERGER I § 64;

GlERKE I § 4 5 ; FAD D A - BENSA I pp. 755 y ss. (6 )].

1 1 En las fuentes se distingue entre el furiosas y el m ente captas o demens, 1.25 C.

5, 4, 1. 8 § 1 D. 26, 5, 1. 6 D. de car far. 27, 10, 1. 28 C. 1, 4 1. 28 § 1 C. 5, 37.
12
Un caso singular expresamente recon ocido, en 1. 25 C. 5, 4. Por cuanto las
distintas locuciones se emplean com o sinónimos, p. ej. 1. 7 § I D . 27, 10, 1. 2 C.
5, 70. La expresión corriente en las fuentes es furiosas.

13 Fatuas. L. 2 D. 3, 1, 1. 21 D. 42, 5. En § 4 I. 1, 23 se llama m ente captas, a

quien en los otros pasajes se denomina fatu as. CICERO, Tuse. III. 5, designa el
mismo concepto con la palabra insania. SF. X L. 5.

218
[Sobre la incapacidad de los enfermos mentales y situaciones co­
nexas en el BG B., cfr. infra § 7 1; Delitos: § 8 2 7 B G B., infra §
1 0 1 ,5 ; causal de divorcio: § 1569] .

Profesión religiosa*; nacionalidad**; [d om icilio]; sujeción domés­

tica***; [estado civil]****

§ 55

La discriminación por motivo de las diferentes profesiones

religiosas, com o desventaja, tal com o la infligía el derecho ro­
mano y, coincidentemente con dicha legislación, el imperio
alemán, respecto de los herejes y apóstatas, incluso en lo tocante
con su estado civil1, vino a ser eliminada mediante la paz de
Westfalia, el Acta Federal y, en últimas por la ley imperial de 3
de julio de 18692 : Así mismo esta ley abolió las restricciones
implantadas por la legislación del antiguo imperio alemán para
los judíos a propósito de su condición civil, hasta entonces en
vigor3. La invalidez del matrimonio entre judíos y cristianos, tal
[* REGELSBERGER 1 § 6 8 ; GIERKE I § 54. 55; FAD D A - BENSA I pp. 760 y ss.
(«)!•

[* * REGELSBERGER I § 67, I; GIERKE I § 56; FAD D A - BENSA I pp. 763 y

ss. « )1 .

I*** BEKKER I § 57; REGELSBERGER I § 6 9 ; DERNBURG I § 52].

[***♦ BEKKER I § 67, II; GIERKE 1 1 4 6 -5 1 ].

1 Cod. 1, 5 1, 7, 1, 11. A uth. Crecientes Frid. II C. de haeret. 1, 5

2 La Paz de Westfalia (I.P.O art V , § 3 5 ) y el Acta Federal Alemana (art, 16) simple­
mente hicieron el reconocim iento de los tres partidos religiosos cristianos a quienes
se garantiza el goce de todos los derechos civiles. La aplicación de las disposiciones
romanas a las otras confesiones religiosas habla sido desechada en la práctica aún
antes de la ley imperial citada. Esta ley dispone: “ Quedan suprimidas todas las
restricciones de los derechos civiles y cívicos aún vigentes, derivadas de la disparidad
de profesiones religiosas” , cfr. a M ANDRY § 6.

3 A . I. 1551 § 79 (Las hipotecas de los cristianos en favor de los ju d íos son nulas
cuando no han sido aceptadas judicialmente). A . I. 1551 § 78-80, O.P.1, 1577 Tit. 20

219
com o el derecho rom ano la p r o n u n c ia b a » -, y el derecho com ú n
S a l la m antuvo», fue suprimida por la ley tm penal de 6 de

febrero de 1 8 7 5 § 3 9 4a-.

La lim itación de la capacidad de los extranjeros t ú co m o se

encontraba en el derecho rom ano tem prano, y a había perdido
tod o su significado para el derecho justinianeos . E l derecho
com ún actual concibe discriminación adversa de este orden en
materia de derecho privado solo en menesteres específicos6 .
[Acerca del concepto de nacionalidad en el derecho internacional
privado, cfr. supra § 3 5 .2 Y § 3 6 .6 l 1 fin*, sobre el dom icilio y
su significado para el derecho. Cfr. § 3 6 :] .

La gran limitación de la capacidad de los hijos d e familia,

del derecho romano antiguo, para tiem pos de Justiniano ya se
había mermado al punto de su desfiguración to ta l7' 8.

§ 4 íProhibición de cesión a un cristiano de crédito a cargo de un cristiano y a favor de

un lu dio). O.P.I -o 7 7 Tit 20 § 3 (Limitación del valor probatorio de los libros de
comercio de '.o; uá:os C&. a STOBBE I § 46 Nos. VI. VIII. IX y luego II §
-12-6- II § 3 ? c Cf- también I § 2 3 2 - n , inic.

L 6 C. i . 4

4 SCHULTE. D erech o eclesiástico § 300; RICHTER - DOVE, D e r e c h o eclesiástico

§ 3~9: FRIEDBERG, D erech o eclesiástico § 50. I.

Apiicabiiidad del derecho ju d ío a las relaciones jurídicas de los judíos. STOBBE

I 1 46. N o. II: RCTH I 6 9 . i 0-12; M ANDRY p. 73; SF, X X IV 3 y las citas de éste.

Los peregrini romanos que solo tenían alguna capacidad conform e al ius gentium ,
pero no según el ius civile, pertenecían a pueblos extraños, pero n o necesariamente a
Estados extranjeros. El derecho justinianeo propone com o regla decisiva la de que
los súbditos del Estado romano pertenecen también al pueblo rom ano, y el Estado
romano abarca a tod o el mundo civilizado.

6 von B AR [Teoría y práctica del der. internacional privado, I § 95 y ss.j. STOBBE

I § 42. 43. Const. imp. 3. Ley imp. 11/6 70, § 61. 62; 3 0/11, 74 § 2 0 ; [1 4 /5 . 94,
§ § 22. 23 [; 9/1. 76 § 21; O .K . 4 cfr. O íd. proc. civ. 102. 106. 661. M ANDRY § 4.
[Ver también el BGB. 1315].
7
Los hijos de familia no tenían nada propio; lo que adquirían no lo adquirían para sí,
sino para aquél bajo cuya potestad se hallaban. En el derecho justinianeo se encuentran
restos de este régimen: ellos no adquirían para sí lo que obtenían del patrimonio del
padre de familia, pero su capacidad ya no se encuentra limitada más que en ciertos

220
En cambio se mantienen en el derecho común actual los preceptos
del derecho romano y del derecho canónico relativos a la incapa­
cidad de los monjes de clausura (quienes han ingresado a una de
las órdenes confirmadas por el Papa), en cuanto se refiere a
bienes: lo que tienen y adquieren va a dar a los claustros9 .

[El BGB. no contempla ninguna restricción de la capacidad de

las personas enclaustradas. Solo se conservan en la ley de intro­
ducción § 8 7 los preceptos de las leyes territoriales, con arreglo
a los cuales algunas donaciones en favor de miembros de órdenes
religiosas o de congregaciones similares a ellas, requieren aproba­
ción estatal, y unos u otros la necesitan para adquirir p o r causa
de m uerte ]

aspectos de su poder adquisitivo, Además, su poder de disposición está restringido

en cuanto no pueden testar sobre ciertas adquisiciones. Sobre estos puntos de vista y
sobre la aceptación de restricciones de la capacidad de los hijos de familia en el derecho
romano antiguo, ver a BOCKING I § 4 5 ; von SCHEURL, Contribución, I p. 234;
ARNDTS § 28 .4 , (K.ARLOWA, Hist. del der. romano II, pp, 83 y ss.)
8 /
Según la concepción del derecho rom ano, con la perdida de la ciudadanía, del hogar
(la familia) y, en tercer término, de la libertad, se producía una transformación de la
personalidad. Este fenóm eno se llamaba capitís dimmutio y tenía efectos independien­
tes (del contenido de los hechos mediante los cuales se producia). Pata nosotros la
teoría de la capitís diminutío no tiene ya significado alguno, [Cfr para esto la 7a.
ed.).

9 Nov. 5 c 5. c 2. 6 X . de statu monach. 3 3 5 , con c, trid. sess. X X V , de regul. c. 2.

Cfr. a ROTH I § 70 N o.5 ; H ELLM ANN, El, der. com ún sucesoral de los religiosos
(Munich 1874), pp. 11 y ss.; S1NGER, El allanamiento de las limitaciones vigentes al
commerctum m on is causa de quienes pertenecen a ordenes religiosas en los der. canóni-
no y austríaco. Innsbruck 1881 pp. 1 64. SF. X L I, 116. [SF, XLV1I. 167 (OLG,
Franlcfurt. 189 7): Ellos son absolutamente incapaces en cuanto al derecho patrimonial
y, por tanto, también para ser parte en materia procesal civil. Los varios privilegios civi­
les de los soldados, tales com o se conocieron en el derecho rom ano, han sido abolidos
en su mayoría. Sobre el testamento del soldado cfr. § 544,1: Ver luego § 79a.io - §
§ 1 7 4 .9 . § 267,3 § 4-34.8 § 476-9 § 316-2. El resto corresponde a la teoría del
estado civil en el derecho privado alemán].

221
 Los derechos civiles*

56

En el derecho romano se daban dos clases de merma de los

derechos civiles:

1. La mengua de los derechos civiles en sentido publicístico, con

proyecciones en el ejercicio del derecho privado de los hombres,
aun cuando no muy amplia1. [Los preceptos romanos en cues­
tión mantienen su vigor en el derecho actual en fuerza del
R St G B (cod. penal), si bien para comprender este punto es
definitiva la pregunta de qué se entiende hoy por pérdida de los
derechos civiles].

2. La merma de los derechos civiles por norma de derecho, deno­

minada técnicamente infam ia 2 . Su fuente era el edicto del Pretor,
en el cual se incluían mandatos imperiales suplementarios3. Esta

* GLUCK V . pp. 129-217; M AREZO LL, Sobre los derechos civiles, su supresión
total y su reducción parcial (18 2 4 ); SA V IG N Y II § 76-83, y Suplemento VII
[PERNICE, ta b e o , I pp. 240 y ss.; BEKKER I § 54. Suplem. II; H OLDER § 23.
pp. 107 y ss.; DERNBURG I § 58; WBNDT § 21; REGELSBERGER I § 66;
GIERKE I § 52.53; FADDA - BENSA I p. 768 y ss. ( t i.0)1.

1 La disposición cardinal aquí es que para los hermanos, en virtud del llamamiento
preferente de una de tales personas surgía un derecho de impuganción del testa­
mento a causa de la violación de la legítima. [§ 5 7 9 .4 ). Además, la vocación era
examinada especialmente cuando el ju ez estaba autorizado para una apreciación
discrecional de la dignidad de la persona, p. ej. para la designación de un tutor
[cfr. SF. L . 27.1.

Las limitaciones de los derechos civiles no estatuidas en las normas no tenían

nombres técnicos: se denominaban ignominia, turpitudo, nota. L os nuevos las
Samaron infamia fa cti y las contraponían a las de origen legal: infamia suris.

3 L. 5 1 2 D. 50, 13: “Minuitur existimatio, quotiens manante libértate circa

statum dignitatis poena plectimur, sicuti cum relegatur quis, cum ordine movetur, vel
cum plebeius fustibus caeditur vel in opus publicum datur, vel cum in eam causam
quis incidit, qUde edicto perpetu o infamiae causa enumeratur". El edicto pretorio
en 1. 1. D . 3, 2. Una enumeración com pleta de las razones de la infamia en
SAVIGNY | 77; PUCHTA § 120; ARNDTS § 31.i ; VANGEROW I § 47 nota;
RUDORFF, Rev. p. la hist. del der. IV , pp. 45-61. Cfr. a fíARLO W A, Para la hist.
de la infamia, Rev. p. la hist. del der. IX , pp. 204-241; LENEL, Rev. Savigny II

222
figura fue también conocida por el derecho canónico y la legisla­
ción imperial [antigua]4 . Mas, al indagar sobre su aplicabilidad
en el presente, es preciso puntualizar ante tod o, que toda merma
de los derechos civiles encuentra su sentido primordial en la
influencia que pueda tener en la opinión pública, dado que no se
puede prescindir del alcance que tienen los pronunciamientos
legales sobre el valor o disvalor de la conducta ordinaria de un
hombre. Este sentido actual puede no corresponder al de la
infamia romana, porque allá la decisión aflictiva solo era conocida
por unos cuantos letrados y no por el pueblo. El sentido de la
pregunta sobre la aplicabilidad actual de la infamia romana no
puede ser tam poco el de si hoy se considera deshonrado aquél
que es declarado tal formalmente, sino el de si una disposición
de ese orden acarrea para quien es objeto de ella una discrimina­
ción adversa indefinida. La pregunta es ociosa en cuanto al dere­
cho privado, pues tales alcances en esta materia no se encuentran
a partir del derecho justinianeo5 *. La discriminación que contem-

pp. 54 y ss. y E d icto, pp. 62 y ss. Los nuevos distinguieron la infamia inm ediata,
o sea la que era consecuencia inmediata de un determinado hecho o m od o de vida,
de la infam ia m ediata, o sea la infamia resultante de su introducción en una condena
judicial.
4
c. 2 C. 6 qu. 1. “ Omnes vero infam es este dicim us, quos leges saecutí infam es
appeüant” . La O.N. de 1512 Tit. 1 § 2 excluye del notariado a los “ llamados
infames sin h on or” . Otras leyes imperiales introducen la pérdida de los derechos
civiles com o pena para ciertos delitos, así la O.G.P. art. 107. 122. A .I. imp. 1551
§ 80, S.l. 1668. *1670. 1731 (R ecopü . de A A I. IV, pp. 56. 72. 3 7 9 ); cfir. también
a A u th . Frid. I. H abita C. n e filia s pro patre r, 13 y A u th . A gricultores FricL II. C.
quae res pignori 8, 16 [17].

5 Las desventajas asignadas a la infam ia en el derecho justinianeo son: a) El infam is

no es admitido a postulare pro aliis sino en medida limitada, 1 ,1 § 7. 8 D. 3 , 1 , con fir­
mada por el der. canónico: c. 2 C. 3 qu . 7. Conform e al der. rom ano tardío el
postulare p ro aliis formaba parte del contenido de un o ficio , del oficio de abogado,
b) En igual sentido, el infamis es incapaz para ser procurador judicial. Desde el
com ienzo el contendor podía alegar esta incapacidad ( § 11. 1. 4 , 13 ), y cuando el
derecho canónico reitera esta incapacidad (c. 2 C. 3 qu. 7) toma el pasaje com o funda­
m ento, aceptando que con esta referencia el der. rom ano quiso reformar lo que era un
simple derecho de rem oción con fiado al juez, c) Los infam is están excluidos de
dignitates y h on ores; lo mismo se aplica a las personas desacreditadas, 1, un. C. 10,
59 [5 7 ], 1. 8 C. 10, 32 [31 ], 1. 2 C. 12, 1. La N. ord. Tit. 1 § 2 agregó que a un
infam is no se le puede confiar el notariado. Respecto de la incapacidad afirmada para
ser testigo, v. a SAVIGNY II p. 222. [cfr. 7a. ed.].

2 2 3
pía el derecho alemán respecto de la pérdida de los derechos civi­
les, se refiere a un sentido de esta figura para el cual ya no tiene
relevancia la teoría romana de la infamia. [Por lo demás, y en to­
do caso, la restricción de los derechos civiles es una institución
establecida en el R St G B (c. pen.), con prescindencia de los pre­
ceptos romanos sobre la infamia]6 .

Un concepto nuevo del derecho com ún de la mengua de los dere­

chos civiles surge [específicamente]. [En tanto que la condena
a la pena de presidio acarrea siempre determinadas consecuencias
respecto de los derechos civiles, que sin embargo no son de dere­
cho privado, la privación de los derechos civiles com o pena especí­
fica dentro de la sentencia, con los efectos regulados en el código
penal (R S t G B), tiene una connotación de derecho privado, com o
de los preceptos del código penal, sobre la privación de los dere­
chos civiles7 ; la incapacidad del condenado durante el tiempo
señalado en la sentencia para ser testigo instrumental8 ( § 34,5),
tutor, tutor suplente, curador auxiliar de la justicia, o miembro
de un consejo de familia, salvo que se trate de sus descendientes,
o que la autoridad tutelar suprema o el consejo de familia aprue­
ben su ejercicio ( § 34,6). Otras leyes9 contemplan consecuencias
adicionales de la supresión de los derechos civiles, especialmente
en el sentido de excluir de las corporaciones a las personas afecta-

6 Acerca de las distintas opiniones sobre la aplicabilidad actual de la infamia romana,

cfr a M AZERO LL, ob cit. pp. 343 y ss.; SAVIGNY II § 8 3 ; PUCHTA § 12.0;
SINTENIS 1 p. 99; ARNDTS § 33; BOCKING, Der. básico I § 24 32; SEUFFERT §
49, nota 3; KIERULFF pp. 101 y ss; VANGEROW I § 52, nota; WACHTER I § 45;
d Tratado d e der. p od o, alem án de EICHHORN § 8 7 ; M1TTERMAIER I § 101;
GERBER § 39; BESELER § 61; STOBBE 1 § 48; ROTH I § 6 8 ; MANDRY p
92. IHOLDER p, 1091; DERNBURG I § 5824.25; BEKKER I p. 180.

7 St. G B (Cód. pen.) 31-37.

8
[ Un negocio documental cuya validez dependa de la capacidad de los testigos ante
quienes se otorgue, es nulo cuando uno de ellos está privado de los derechos civiles.
Lo mismo ocurre con el testamento oral y el cod icilojcfr. infra § 542.^2- L o contrario
para un testamento militar privilegiado según la ley imp. militar § 44, 3, que previene
la validez en ese caso].

9 M AND RY, pp. 84 y ss.

224
das por tales medidas10 o de limitar su posición jurídica dentro
de ellas11,12 . También es cierto que quien ha sido privado de los
derechos civiles de derecho privado, queda deshonrado en el senti­
do expuesto en el N o .l13.

Cfr. BGB. 1 318, inc.2 1 781, 4. 2 23 7, 2. L e y íntr. 3 4 , J).

I1*1 Ord. industr. 83. 100, inc.6. Ley de asociac. 1/5, 89 § 6 6 ].

t Ord, industr, 86. 100a, inc.2 Ley sobre cajas de auxilio inscritas, 7/4. 76 § 21
in c .l. Ley de seguridad de los enfermos 15 /6. 83 (10/4. 92) § 3 7 ; Ley de seguridad
por accidentes 6 /7 . 84 § 34 inc.2 § 4 2 ; Ley s. accid, y enferm. y seg. pers. econom .
empresarial, 5 /5 . 86 § 44, in c.5. Ley seg, acc, pers. en empr, d. constr. 11/7. 87
I 35 inc.3; Ley seg. vejez e invalidez 2 2 /6 . 89 § 50 in c .l],

[ 12 Otras: Ord. industr. 53. 106. Ord. Proc. Civ, 858 inc.3],

l 13 GIERKE 1 § 53.29).

Consanguinidad y afinidad *

§ 56 a.

Una relación de la persona, a la cual se alude frecuentemente

en el Derecho, es la de parentesco de consanguinidad1. Pariente
consanguíneo es aquél con quien la persona se encuentra vincula­
da por la comunidad de sangre2 ; concretamente aquél de quien
ella desciende o que es su descendiente, o que desciende igual
que ella de una tercera persona. Aquéllos de donde uno proviene

* GLUCK pp. 153 y ss.; BOCKING I § 49-56; BRINZ I § 36-41; S1NTENIS 111,
§ 138. [BEKKER I § 56-58; H OLDER § 2 4 ; WENDT § 19; DERNBURG III
§ § 2 4 ; REGELSBERGER I § 7Q-73].

1 C ogn atio; cognatio naturatis en contraposición con la cognatio civitís o legitim a.

Sobre la última versará la explicación de este § infla. [La significación del parentesco
consanguíneo se palpa concretamente en el derecho sucesoral y en el derecho de
L ^ Z e n t o , matrimoniales (cfr. Ley imp. 6 /2 75 § 3 3 , 1.2, en el derecho de tutela,
en el derecho sobre los deberes alimentarios. Cfr. ademas St G B (c. penal) 52. 54. 257,
C E .O. (c.proc.c.) 41,3- 49. 348,3 ;S t P.O. (c. p. p.) 2 2 ,3 31. 32. 5 1 ,3 ].

2 Cfr. 1 .1 . § l . D . 3 8 .8 .

225
son sus ascendientes; quienes d e scie n d en de u n o son sus descen­
dientes, y a quellos q u e ig u a l q u e u n o descie n d en de u n a tercera
p e rso n a, so n sus colaterales. E l p a re nte sco e n tre ascendientes y
descendientes es en lín e a d ire c ta 3. L a p ro x im id a d del p a re nte sco
se d e te rm in a p o r grados, o sea p o r n ú m e ro de generaciones o a lu m ­
b ra m ie n to s q u e m e d ia n e n tre las dos personas en c u e s tió n 4 . El
parentesco p u e d e ser ta m b ié n re ite ra d o , es d e c ir, q u e dos p e rso ­
nas vin cu la d a s e n tre sí p u e d e n estarlo a la v e z c o n u n a te rce ra o
u n a de ellas c o n ésta, p o r ge n e ra ció n o p a r t o 5 . El parentesco
c o la te ra l p u e d e ser de c o n ju n c ió n d o b le o sencilla, según q u e
los p arientes p ro c e d a n de u n a m is m a p a re ja o solo d e l m is m o
h o m b re o la m is m a m u je r6 . E l p a re nte sco p u e d e darse ta m b ié n en
s e n tid o fig u ra d o o f ic tic io m e d ia n te la a c e p ta c ió n de a lg u ie n en el
lu g a r de h ijo (a d o p c ió n ), y e llo se estudia en la te o r ía de la
a d o p c ió n 7 *
.

3
Las siguientes expresiones alemanas traducen inmediatamente las fuentes latinas:
ascendentes, d escen d en tes, cognati qui a ¡atere veniunt, cognatío in linea recta,
cognatío quae e x transverso, a latere numeratut, pr. I. 3, 6 , 1. 10 § 9 D. 38, 10,
1, 68 D- 2 3 ,2 . Otras denominaciones para ascendentes y descendentes son “ parantes”
y “ tiberi” , cfr. 1. l.p r . D, 3 8 .1 0 ,1 . 51. 2 2 0 pr. D. 5 0 ,1 6 ,1 - 4 § 2 D. 2 , 4.

L. § 9. 10 D. 38, 10,— El derecho canónico tiene otra manera de contar: cuenta

por generaciones. Este principio lleva a un resultado diferente tan solo en el parentesco
colateral, pues aquí el det. canónico cuenta solo un lado [en caso de desigualdad cuenta
el más largo].

5 El hijo de los primos está emparentado con los bisabuelos tanto por la vía paterna
com o por la materna; los hijos de dos hermanos casados con dos hermanas están
emparentados entre sí a una por el lado paterno y por el lado materno. Casos especia­
les de parentesco plural en 1, 10 § 14 D. 38, 10. Cfr, sobre el parentesco plural a
HUGO, Magazin civil IV 7, 16 (1 8 1 2 ,1 8 1 3 ).

6 Fratres, só ro re s e x u tro q u e p á ren te, e x uno pá ren te con iu n cti. Las expresiones
consangum ei y u terini designan a los hermanos que tienen en com ún al padre o a la
madre, sin que al indicar la comunidad materna se esté negando la de padre, Germ ani
son los hermanos carnales, sean por padre y madre o por uno solo de estos. En
torno de la relación del parentesco conjunto con los demás parentescos, v. a FRITZ,
Rev. p. la cieñe, y la pract, d.el der. civ. X V . 2 (1841).
•7
V . II § 524. Los hijos adoptivos frente a los carnales se denominan liben naturales.
La relación fundada en el padrinazgo para el bautismo vino a ser también impedimento
matrimonial (la llamada cognatío spiritudlis) desde el der. romano (1. 26. i.f. C. 5. 4 )y
luego en una medida más amplia para el der. canónico. Fue suprimida com o tal por
la ley imp. 6/2. 75 § 39.

226
A d e m á s d e l p a re n te sco e n u n c ia d o a q u í, el d e re c h o r o m a n o c o n o ­
c ió o t r o , d e l to d o d is tin to , b a jo el n o m b re de Agnación. E s ta
n o se re fie re a la c o m u n id a d de sangre, sino a la c o m u n id a d de
hogar (la familia ) , o m ás p re cis a m e n te , de a u to rid a d p a te rn a .
A g n a d o s e ra n qu ienes se e n c o n tra b a n b a jo la p a tria p o te s ta d de
u n a m is m a p e rs o n a o h a b r ía n de estarlo en el caso de q u e el p a d re
c o m ú n v iv ie ra to d a v ía . La a g n a ció n solo p o d ía fu n d a rs e en
ge n e ra ció n o e n g e n d ra m ie n to , p e ro no en p a r to ; ta m b ié n en
a d o p c ió n c iv il; de l m is m o m o d o la a g n a ció n fu n d a d a e n genera­
c ió n , p o d ía cancelarse p o r la te rm in a c ió n fin g id a de la p a tria
p o te s ta d 8 . E s te c o n c e p to de a g n a ció n n o tie n e , sin e m b a rg o ,
p a ra el d e re c h o ro m a n o a c tu a l m ás q u e u n v a lo r p re té r ito 9 .
E l c o n c e p to de a g n a ció n en el d e re ch o a le m án es d e l to d o d ife re n ­
te : A g n a c ió n a llí es el p a re nte sco c o n s a n g u ín e o p o r estirpe v ir il,
y c o n ciertas re s tricc io n e s , e l p a re n te s co e n tre va ro n e s.

A l la d o d e l p a re n te sco c o n s a n g u ín e o se e n c u e n tra el p a re n te s co
por afinidad. L a a fin id a d se fin c a a u n tie m p o en el p a re n te s co
de c o n s a n g u in id a d y el m a t r im o n io ; afines de u n o son el p a rie n te
c o n s a n g u ín e o de su c ó n y u g e y el c ó n y u g e de su p a rie n te 10.

8
La definición legal de agnati com o los co g n a ti por vía viril (GAI. 156. III. 10,
§ 1 I. 1, 15, | 1 1. 3, 2 ), es demasiado estrecha a la vez que demasiado amplia. Este
último error lo evitó ULP. X I. 4. X X V I. 1, al decir “ eiusdem fa m ilia e” .
9
Sin que pueda afirmarse que en el derecho justinianeo hubiera perdido del tod o su
importancia, v. II § 524.g, III § 6 3 1 . 1 4 , y cfr. a von BUCHHOLTZ, D iserta cion es
pp. 96-105.

10 L . 4 § 3 D . 38. 10. En el lenguaje cotidiano se habla de padrastro, hijastro, madras­

tra, hijastra, hermanastro, para referirse a la afinidad. También a los cónyuges se les
denomina affines, pero nunca se ha extendido el término a los meramente prometidos,
Vat. Fr. 218. 302, 1. 8 . D. 12, 4, 1. 38 § 1 D . 2 2 ,1 , 1, 15 C. 5 , 3 , 1 . 5 C. 6 , 24. C&. a
W. SELL, Arch. p. la pract. civ. X X II pp. 237 y ss. (1839). [La importancia jurídica
de la afinidad es exigua. Cfr. Ley imp. 6 /2 . 75 § 33, 3. C. Pen. 52. 54. 25 7 ; c. proc.
civ. 4 1 , 3. 49. 348, 3 ; c. proc. pen. 22, 3. 31. 32. 51, 3. El der. romano decía: gradus
affin itati nulli su n t (1. 4 § 5 D. 3 8 , 10). Los preceptos imperiales mencionados tienen
en cuenta parcialmente los grados de afinidad (c. proc. civ. 41, 3. 348, 3 c. pr. pen.
22, 3. 51, 3 ). L os grados se han de contar analógicamente com o los de la consanguini­
dad].

227
[El § 1 8 5 9 del BGB. distingue el parentesco en línea directa
del en línea colateral, del mismo m odo que el derecho anterior,
y mantiene también su manera de contar los grados. La afinidad
está regulada allí igual; la línea y el grado de afinidad se determi­
nan según el parentesco que media (1 59 0 ). L os efectos de la con­
sanguinidad y de la afinidad se remiten a los mismos campos que
en el derecho hasta entonces vigente. Cfr. también L e y de lntr.
331 .

§ 56 b.

Entre los hechos en los críales se funda el parentesco hay uno

cuya prueba no es simplemente difícil, sino casi imposible: el
engendramiento. Respecto de los hijos concebidos dentro de un
matrimonio, el derecho reemplaza esa prueba con una presunción;
la presunción de que el hijo ha sido engendrado por el marido de
la madre1, sin que por ella se excluya la prueba de lo contrario2.

1 — “pater. is est quem nuptíae demonstrara” , 1. 5 D. 2, 4. W. FUCHS, La

presunción legal de paternidad del marido en los derechos romano y nuevo, con
referencias especiales al der. austríaco. Viena 1880. [Cfr. espec. la excelente investiga­
ción de ENGELMANN, Cuadr. p. la api. d. det. en Baviera, T . L1X Nos. 1 y ss.].
2
Esta prueba debe resultar dél hecho de que el marido no ha tenido acceso carnal
alguno a sü mujer; nó basta la prueba de que la mujer también tuvo com ercio carnal
con otro hombre. L. 12 [111 § 9 D . 4 8 , 5, 1. 29 § 1 D . 22, 3 ,1 . 6 D . 1, 6 SF. 1.1 62
Nos. 1 y 3, II. 254, X . 267, X IX . 9, X X . 198, X X IX . 4, X X X V III. 205, X X X IX . 183,
T. I. XII p. 165. Exigencia de la imposibilidad de cohabitación: SF. I. 162 N o.2,
11. 186, V . 176, X X IV . 207, X X X III. 189. 280, X X X V . 267, X L . 90 (T. I. XII p. 166),
XLI. 3, XLIII. 265 (T. I.). [En contra, detalladamente, ENGELMANN pp. 50 y ss.;
65 y ss.[. Sobre la admisibilidad de la prueba en contrario por el grado de madurez del
hijo, v. 3 en el medio. Cfr. a FUCHS pp. 51 y ss. BEKKER I pp. 187 y ss. [HOLDER
p. 1 1 1 , exige com o prueba en contrario la prueba de que el hijo n o ha podido ser
engendrado por el marido. REGELSBERGER I § 71, II 3: Prueba de que el marido
no accedió a la mujer entre el 1 8 2 ° y el 3 0 0 ° días anteriores al parto, o de que era
incapaz para engendrar. DERNBURG 111 § 2 8 ,p va por la admisión de cualquiera base
probatoria convincente; así la prueba derivada de la raza del hijo [los cónyuges blancos
y el h ijo'm u lato). ENGELMANN (1) admite com o pruebas en contrario: 1) que el
marido no haya cohabitado con su esposa al tiem po de la concepción (pp. 34 y ss.,
50 y ss., 65 y ss.); 2) que el acceso carnal no puede fundar el alumbramiento, porque
d marido no sea apto para engendrar (pp. 35 y ss., 73 ), o porque la con cepción fue
evitada con medios mecánicos seguros (pp. 73 y ss.), o porque la mujer estuviera en im-

228
E l m o m e n to de la c o n c e p c ió n se establece e n c ó m p u t o c r o n o ló g i­
co h a c ia atrás a p a r tir d e l m o m e n t o del p a r to , c o n la re gla ju r íd ic a
de u n m ín i m o de 1 8 2 d ías y u n m á x im o de 10 m eses3 . R e s p e cto

posibilidad de concebir, especialmente porque estuviera ya encinta (pp. 74. 82 y ss.);

3) la prueba en contrario proveniente de la raza del hijo (pp. 83 y ss.). A la inversa, E.
excluye: la prueba en contrario consistente en la demostración del com ercio carnal
de la mujer con otro hom bre (pp, 35. 6 9 ), en el desarrollo o madurez fetal (pp. 36 y
ss. 84 y ss.), y al parecido del hijo con un tercero (p. 8 3 )].

3 L. 12 D . 1, 5, 1. 3 § 11. 12 D . 3 8 , 16. El término de 182 días corresponde a

1. 3 § 12 cit., mientras el 1. 12 cit. dice que un hijo nacido a los 7 meses del matrimo­
nio, e incluso a los 181 días de éste es legítim o. Hay consenso para observar que la
última es una expresión imprecisa (Cfr. a SAVIGNY IV § 181 h ; BOCKING I §
1 2 1 .ig ) . IHOLDER p. III; REGELSBERGER I § 7 1 .7 ; DERNBURG, loe. cit. 7;
ENGELMANN p. 2 0 *]. También la práctica comprueba el término de 182 días. Cfr.
a SF. 1.161. 163, II. 254. V . 175, VIII. 229, X . 170, X I. 10. 11, X II. 36, X III.123,
X V . 9 8 .— Sobre el cóm pu to del término v. Cuadr. p. la api. del der. en Baviera.
X X X . 17. 18, X X X V I. 2 4 ; SF. V . 175. X II. 36; FUCHS p. 30. Ha de derivarse del
grado de madurez del feto una prueba en contrario para la no aplicación de las reglas
legales? N o: SF. I. 161, V III. 2 2 9 , X III. 123, X V . 9 8 , X V II 115, XVIII. 109,
X X X IV . 8 6 ; BUCHTA y BUDDE, Decisiones del O A G . de R ostock V . 70 (SF. X X I.
1 99); K IERULFF, Decis. del O A G . de Lübeck I. 77, T . 1., X II. 166: S í: SF. VI. 210
inic. X I. 11, X II. 161, X X . 9, X X I. 8 . 9;Cfir. también IX. 2 4 , X X V . 250. V . sobre esta
pregunta también a WACHTER de partu viso non vitali ( § 52 .g) § 5-8; BUNGNER, So­
bre ¡a teoría y la práctica de ¡a demanda de alimentos, pp. 109 y ss.; FUCHS pp. 31 y ss.,
37 y ss., 66 y ss. STINTZING, Anuar. p. la dog. IX. 5 (1868) procura distinguir:
En caso de disolución matrimonial sí es admisible la prueba derivada del grado de
madurez del feto, pero no en el caso del hijo nacido luego de 181 días de matrimonio.
ST. va más lejos aún en cuanto sostiene que el que un hijo nazca viable antes de los
182 días siguientes al matrimonio n o es necesariamente una prueba de su extramatri-
monialidad, aun cuando aquí sí se puede desprender una prueba en contrario del
grado de desarrollo fetal. La base de la argumentación de ST. consiste en una conclusión
a contrario de las disposiciones legales; él considera que en ellas un niño nacido luego
de 10 meses de la disolución del matrimonio no puede haber sido engendrado por
el marido, pero no que uno nacido antes lo sea; que uno que nace luego de los 182
días de la celebración del matrimonio es del marido; pero no que uno nacido antes
no sea suyo. La primera interpretación me parece cuestionable; la segunda lo es más.-
Cfr. II § 4 7 5 .q7 , [Contra la aceptación de la contraprueba derivada del estado de
desarrollo frente a la legitimidad de un hijo nacido en tiem po oportuno, se pronuncia
también BEKKER I p 188, c.; REGELSBERGER I § 7 1 ,1 1 ,3 , c;EN G ELM AN N (1)
pp. 36 y ss. Para DERNBURG, ob. cit. 10, se tiene com o matrimonial al hijo nacido
antes de los 182 días posteriores al com ienzo del matrimonio, cuando el marido lo
reconoce; una vez producido el reconocim iento, debe aportarse la prueba en contra de
la matrimonialidad. D. no se pronuncia acerca de si cuando el marido no recon oce al
hijo ha de admitirse la prueba de la legitimidad. REGELSBERGER, loe. cit. II, 2,
admite esta prueba, incluso cuando proviene de la madurez fetal, en mi sentir con
razón. En contra se coloca BEKKER, ob , cit. p. 185 y ss., al dar por probado que el
hijo nacido con anticipación y no recon ocido por el marido, es extramatrimonial,
solo si el marido demuestra que para el tiempo de la concepción no tuvo nada que ver

229
de los h ijo s qu e n o h a n sid o c o n ce b id o s e n m a tr im o n io , se m a n tie ­
ne la im p o s ib ilid a d de d e m o s tra c ió n de su e n g e n d ra m ie n to p o r
un v a ró n d e te rm in a d o ; p o r e llo no tie n e n p a d re n i p arientes
p a te rn o s 4 . S in e m b a rg o h a de anotarse q u e de c o n fo r m id a d c o n
los p re ce p to s d e l d e re ch o c a n ó n ic o , la in v a lid e z d e l m a tr im o n io
n o p e rju d ic a a los h ijo s , sie m p re q u e d ic h a in v a lid e z h a y a sido
ig n o ra d a p o r a m b o s c ó n y u g e s o al m e n o s p o r u n o de e llo s s. L o s
h ijo s e x tra m a trim o n ia le s tie n e n m a d re y p a rie n tes m a te m o s , igual
qu e los h a b id o s en m a tr im o n io 6 , y m e d ia n te la le g itim a c ió n p u e ­
den te n e r ta m b ié n u n p a d re y parientes p a te rn o s 7 .

[El BGB. determina la época de la concepción por el tiempo com ­

prendido entre los 3 0 2 y los 181 días inmediatamente anteriores
al parto, incluidos ambos, con la posibilidad de que se pruebe

con la madre; en mi sentir desacertadamente. DERNBURG, loe. cit. 11 y REGELS—

BERGER, loe. cit. II, 1, admiten con razón la prueba de la matrimonialidad del hijo
nacido con posterioridad a los 300 días de terminado el matrimonio. ENGELMANN
ob. cit. pp. 2 1 y ss. ve en el reconocim iento por parte del marido de un hijo no
com prendido dentro de la presunción de matrimonialidad, únicamente un medio proba­
torio, lo cual me parece atinado. Sobre otras pruebas en favor de tales hijos, ver a E.
pp. 23 y ss.].

4 § 12. I. 1, 10, 1. 23 D. 1, 5.

5 En estos casos se habla de matrimonio putativo. C. 2. 8 . 14. 15 X . 4, 17.

6 L. 4 § 3. 1. 5. D. 2, 4, 1. 4 D. 38, 8 , 1. 4 § 2 D. 38, 10.

Sobre la legitimación, D erecho de familia (II § 522).— La legitimación no se

equipara al simple reconocim iento (cfr. a BAH R, R econocim iento, pp. 186 y ss; otras
opiniones sin suficiente persuasión (UNGER, Anuario para la dogm. VIII p. 184;
cfr. II § 522.7), aun cuando no carezca de importancia para la relación del reconocedor
con el hijo. El derecho romano tardío consideraba a los hijos de un varón en concubi­
nato (liberi naturalis en este sentido, cfr. § 56 a 7) com o a sus hijos, en ciertos respectos
específicos, tratamiento que la práctica alemana acogió en general para los hijos extrama­
trimoniales, partiendo del supuesto de su reconocim iento.- Por lo demás, no se exige
para la legitimación por matrimonio posterior que el hijo haya nacido ya para enton­
ces. Por eso, aquél que nace con posterioridad al matrimonio, dentro del término
indicado, se equipara al matrimonial (por legitimación), siempre que haya sido recono­
cido por el marido. L. 11 C- 5. 27, Nov. 89 c, 8 § 1, SF. I. 163. XI. 10, XXI. 200,
X ll. 287. 288, X X IV 242, X X X I. 3 9 . - BEKKER I pp. 185 y ss., cree que en los pasa­
jes citados se acepta que los hijos nacidos durante el matrimonio son derechamente
matrimoniales, sin necesidad de legitimación. En contra, Trib. imp. X II, p. 167 (SF
XL. 91)].

230
que el hijo fu e concebido antes y de que se acepte ese tiempo co­
m o el de la concepción, en beneficio de su legitimidad (1 59 2 ).
En cuanto el hijo nazca con posterioridad a la celebración del
matrimonio se considera que es matrimonial, siempre que el varón
haya cohabitado con la mujer al tiempo de la concepción (lo mis­
m o si esta ocurre antes o durante el matrimonio); solo que la co­
habitación no se presume sino dentro del matrimonio y, respecto
del tiempo precedente, apenas cuando el marido muere sin impug­
nar la legitimidad del hijo. Esta condición la tiene el hijo cuando
la cohabitación del marido en el periodo relevante se demuestra
con pruebas o la presunción se mantiene (no es refutada con
pruebas en contrario); solo se le tendrá por extramatrimonial si
según las circunstancias resulta notoriamente imposible que la
mujer lo haya concebido del marido (1591). Dentro de estos limi­
tes el juez puede admitir las distintas pruebas para la demostración
suficiente de la última hipótesis. La prueba del trato camal de la
mujer con otro hom bre ha de ser indubitable; no parece que
la admisión de la prueba de las similitudes corresponda a la
intención de la ley. Obviamente en contra de la presunción se
pueden aducir la prueba de la raza del hijo, y otros hechos contun­
dentes cuando es cierto que el hijo fu e concebido en otro tiempo,
com o si se ha descargado la presunción o la prueba del ayunta­
miento del varón con la mujer. La extramatrimonialidad del hijo
nacido en el matrimonio (incluso del nacido antes de los 181
días) o luego de expirados los 3 0 2 subsiguientes a la disolución,
solo puede hacerse valer si el marido formula la impugnación de la
legitimidad, o si él fallece sin haber perdido ese derecho (1593).
Dicha impugnación solo la puede formular el marido dentro del
término de un año contado a partir del día en que tuvo conoci­
miento del parto (1 59 4 ), y queda excluida p o r el reconocimiento
posterior del hijo (1 59 8 ). La impugnación se ejercita p o r deman­
da contra el hijo mientras éste viva (1 5 9 6 ), y luego de muerto él,
mediante declaración frente al juez de la sucesión (1 59 7 ). For­
mulada la demanda es preciso esperar a la solución del litigio,
pues no cabe forma alguna distinta de hacer valer la extramatri­
monialidad del hijo (1 5 9 6 , inc. 3 ) ; sin embargo la impugnación

2 3 1
desaparece sin que nadie la pueda sostener, si el marido desiste de
ella. Retirada la impugnación, se considerará com o si nunca se
hubiera presentado (1 59 6 , inc.2), incluso en el sentido del §
1593. Igual acontece cuando en el transcurso del proceso el
marido reconoce al hijo (1 5 9 6 inc. 2). La demanda retirada
puede renovarse, y no obstante su retiro, puede impugnarse la
matrimonialidad del hijo muerto por declaración ante el juez de la
sucesión; en ambos casos la impugnación solo pierde su vigencia
mediante reconocimiento. El hijo extramatrimonial no es parien­
te de su padre, declara el § 1 5 8 9 ,2 del B G B ; tampoco tiene
parentesco con los parientes de su padre. Sobre los hijos de
matrimonio nulo v. el BGB. 1 6 9 9 y ss. ].

IV . L A P E R S O N A J U R ID IC A * *
§

A . C o n c e p to y clases

§ 57

U n a p e rso n a ju r íd ic a n o es u n a p e rso n a existe n te e n re a lid a d ,

sino ta n so lo u n a p e rso n a supuesta o fig u ra d a , q u e re cib e el

* SAVIGNY II § 85-102; PUCHTA, L e x ic ó n d e d erech o III pp, 65 y ss. (E scritos

menores N o. 28) (1840); PFEIFER, Teor. d e las personas jurídicas en e l der. com ú n
y en e l w ürttem burgués, (1847); BRINZ, la . ed. pp, 979-1150 (1868), 2a. ed. I
§ 59-63 (1873). III. § 432-454 (1888). W. SERMENT, A ssocia tion s e t corp oration s,
Ginebra 1877 (Escrito inaugural); KARLOW A, Rev, Griinh. X V , pp. 381-432 (1888);
BOCKING I § 62-66; UNGER I § 42-44; SINTEN1S I § 15; WACHTER I § 53-58;
DERNBURG I § 59 y ss.; BEKKER 1 § 59 y ss.; también la T eoría d el der. pvd o.
alemán de BESELER § 66 72; BLUNTSCHLI § 33-45; GERBER § 49-57; STOBBE
I § 49-62; ROTH I § 71-73; ROTH, D er. civil bávaro I § 34-48; BOHLAU, Der.
territ. d e M eck len b., II § 149-153; GIERKE, Der. asoc. alem án ler. vol.Hist. de las
asociaciones alemanas (1868); 2o, vol. Hist. del concepto de corporación en Alemania
(1873); 3er. vol. Teoría del Estado y las corporaciones en la antigüedad y en la edad
media y su acogida e n Alemania (1881). ID. La teor. alemana de la asociación (1887).
Sobre esta obra, SOHM, Cuadr. para la cieñe, jur. VII. pp. 1 y ss.;BEHREN D, Rev.
p. el der. comercial, X X X IV , pp. 273 y ss. [[BU RKH ARD , Rev. Grünh. XVIII, pp.
1 y ss.; Cfr. § 49-611. [GIERKE, D er. p v d o . alem án, 1 § 58-78; HOLDER § 26-29;
BEKKER I § 59-69; DERNBURG I § 59-66; WENDT § 24-29; REGELSBERGER 1
§ 75-93; GIORGI, La doctrina delle p e rson a e giuridiche o c o rp i morali, 3 vols.
1889-92; FAD D A —BENSA I pp. 775 y ss. V. también las indicaciones en el
i 491.

2 3 2
tratamiento de sujeto de derechos y deberes (§ 4 9 )1.

No todas las relaciones jurídicas son susceptibles de tener com o

sujeto a una persona jurídica. Esto no es posible en aquellas
relaciones que se fundan en una existencia humana, o sea en las
relaciones de familia. De m odo que la capacidad jurídica de la
persona jurídica se reduce al derecho patrimonialla-.

En nuestro derecho existen las siguientes personas jurídicas11*-.

1. Pluralidades de personas físicaslc- , ld-. Al igual que las cosas

1 Cfr. a BEKKER I, pp. 204. 205.

[ la- O sea la aptitud o capacidad jurídica de derecho privado, tal com o aquí se
estudia. H OLDER, p. 131; WENDT § 2 7 .i - Las personas jurídicas pertenecientes
al derecho público también pueden ser portadoras de derechos y facultades. El
concepto de persona jurídica n o es menos importante para el derecho público que
para el privado. BERN ATZIK , Arch. p. el der. pbco. V, pp. 169 y ss, Injurias contra
una persona jurídica? Cfr. a SF. X X IV . 3 3 ; BOLZE, Arch. de Goltdam m , 1878,
cuadr. 1; GIERKE, T eoría d e la a socia ción , etc.; pp, 147 y ss,; 493, [El mejor trata­
miento de la capacidad de las personas jurídicas, incluso con referencia al der. público,
en GIERKE I § 66 . § 77, IV. 3 | 78, V il, cfr. también a REGELSBERGER I § 81.
§ 9 0 , 1; DERNBURG 1 § 65, 1].
I Vi
[ D- Las clasificaciones propuestas son distintas: cfr, a HOLDER § 26; WENDT
§ 24-2 6 ; DERNBURG I § 59 ,1; REGELSBERGER § 75; § 8 0 ; GIERKE, I § 60.
§ 62. II § 76, II § 77, I. III. | 78, I. IV J.

[l c - Der. rom ano: PERNICE, L a t e o 1, pp, 263 y ss,; COHN, D er. rom . d e a socia ción
(1 8 7 3 ); LIEBMANN, H istoria y organización d e la asociar,, rom ana (1890). S.
MERKEL, en Dice, manual de Conrad, s. v. co lleg ia ; [[K A R L O W A , H ist. d el d er. rom .
II | 2 ]]; ID. § 1 der. constit. patrim.; GRADENW ITZ, Rev. Grünh,, X V III, pp. 337
y ss.].

[ l d - Según el der. imperial existen las siguientes clases de personas jurídicas con
su personalidad correspondiente: 1. Sociedades por acciones (HGB,— cod . de com .—
[Ley 18/7. 84] arts. 207 y ss. Intt. HGB. 165 y ss.). 2, Cooperativas de ahorro y de
econom ía (Ley 4 /7 . 6 8 , y 1/5, 8 9 ). 3, Sociedades de responsabilidad limitada (Ley
2 0 /4. 92 ). 4. Cajas de auxilio inscritas (Leyes 7 /4 . 76 y 1/6. 84). 5. Gremios antiguos
(ord. industrial 81 y ss). 6 . Gremios nuevos (ord, ind. 97 y ss.), 7. Asociaciones
gremiales a las cuales el Consejo Federal haya reconocido com o personas jurídicas,
(ord. ind. 104 h, [Ley 2 3 /4. 86 ]). 8 . Cajas industriales de auxilio (ord. ind. 140) .
9. Asociaciones profesionales (Ley de seguridad por accidentes 6 /7 , 84, Ley 28/5.
85. 5/5. 86 . 11 /7. 87. 13 /7. 87). 10. Cajas regionales de enfermos (Ley [1 5 /6 .
83] 10/4. 92 § 16 y ss.). 11. Cajas empresariales (fabriles) de enferm os (Id. §
59 y ss.). 12. Cajas de enfermos de la construcción (Id. § 69 y ss.). 13. Cajas

2 3 3
y los derechos ( § 42-2)» las personas también pueden juntarse en
el sentido de que su reunión aparezca com o una nueva entidad,
distinta de aquellas consideradas singularmente, con existencia in­
dependiente frente a ellas, en fin, com o una persona en su inte­
gridad (colectividad o unidad personal)2 . Ordinariamente es
igual que la unión de la pluralidad se dé simultánea o sucesivamen­
te, toda vez que cuando las uniones de personas se convierten en
personas jurídicas, no alcanzan ni la existencia natural ni el
albedrío correspondientes al ser humano2a\ Esencialmente no
tienen ni la una ni el otro; la pluralidad puede juntarse simultá­
nea2b- o sucesivamente3. La figura más frecuente hoy de per-

gremiales de enfermos (Id . § 59 y ss.). 14. Establecimientos de seguridad conform e

a la ley de seguridad de ancianos e inválidos de 2 2 /6 . 89 § 41 y ss. 15. Socieda­
des coloniales a las cuales el Consejo Federal haya concedido personalidad jurídica (Ley
19/3. 88 § 8 ). Por cierto la personalidad jurídica de las sociedades por acciones es
impugnada; la de las sociedades en comandita por acciones no es reconocida; sin
embargo, lo está la de las sociedades abiertas (colectivas); la sociedad en comandita
ampie no es persona jurídica, y menos aún la tácita (cuentas en participación).
Las figuras mencionadas arriba con los Nos. 4. 8 . 10. 11. 12. 13 y 14 son, en mi
concepto, a pesar de su nombre distinto, corporaciones plenas; la del N o .13, es discu­
tida. No es factible traer aquí la copiosa bibliografía existente a este propósito. Cfr. a
STOBBE I § § 57. 58. 60; y las citas allí contenidas; GAREIS, B ibliog. d e der. civ.
y c o m e te . 1884-1894 (Relación de bibliog. jurídica 1884-1894, ampliación p.
B.C. y cieñe, jur. cuadr. 4, 1896), pp. 31-34; von KIRCHENHEIM, La b ib l. del d erech o
con stit. y adm inistrativo (Cuadr. 8 ) pp. 36-40. Ver también GIERRE, Anuario para la
dogm. jurídica X X X V , pp. 170 y ss.].
2
Com o una universitas. Es una peculiaridad de toda universitas el que su identidad
sea independiente del cambio de sus partes. L. 7 § 2 D, 3, 4. “ In d ecurion ibu s vel
aliis universitatibus nihil referet, u trum o m n es idem ( 1 . ídem )m a n e a n t,a n pars
maneat, vel o m n es im m utati s in t” . L. 76 D. 5 ,1 .

2* ‘ Ejemplos: Comunidades, gremios, sociedades para goce en com ún, y para fines
científicos, artísticos, sociales, comerciales, industriales, etc. Sobre la societa s pu -
blicanorum romana, cfr. a SCHMID, Arch, p. la pract. civ. x x x v i , pp. 168-183;
ROESLER Rev. p, el der. com erc. IV. 2 7 4-300; SALKOWSKI ( § 5 8 . 3 i pp.

2a. ed. III, p. 495); PERNICE, L a b eo , , pp. (1 8 7 3 )’ GIERKE, Der. asocia -

- M O M E E N ', U ~ ¡ * ** » « " » * “
antigüedad V . p. 300 y ss.].

2b. No es menester que la asociación cuente con ella indefinidamente y que haya previs­
to el ingreso de nuevos miembros. STOBBE I § 51.y.

3 Cuando alguien destina un sector patrimonial de m od o que su goce haya de correspon-

234
sona jurídica resultante de una pluralidad de personas físicas es la
corporación4 , pues tal expresión no se emplea únicamente pa­
ra señalar la reunión sucesiva de la pluralidad de personas4a'

der a los sucesivos titulares de un cargo, el sujeto de dicho sector patrimonial no es el

correspondiente funcionario de turno, considerado en forma individual, sino la
unidad ideal de todos los funcionarios que gozan de él, si es que no se puede introducir
el punto de vista de la fundación, lo que es en verdad factible [v. este § al com ienzo).
Nada de lo cual cambia porque la función sea desempeñada por una pluralidad de
personas y , sin que por esto se pueda afirmar que los funcionarios hayan de ser consi­
derados com o persona jurídica. [En contra también REGELSBERGER I § 79;
GIERKE I, § 62 inic.]. De este m od o se plantea la posibilidad de configurar un
patrimonio que tenga a un funcionario com o sujeto en el sentido de la vinculación
establecida por el hecho de que dicho funcionario ha de emplearlo para los fines de
aquél. Pero en el caso de esta destinación patrimonial, el sujeto no es el funcionario,
sino el Estado, frente a quien el funcionario singular no tiene existencia independiente.
Para demostrar la justeza de lo dicho no ha de invocarse ciertamente el 1. 25 D.
50, 1, y menos aún el 1. 12 § 5 [1. 9 § 8] D . 50, 8 y al 1. 56 D . 31. Cfr. sobre es­
te problema a HEISE, C o m p en d io , p. 2 5 ; BOCKING I pp. 233. 234;S E U F F § 54, y de
la otra parte, a K IE R U L F F ,p .l30 ; SAV1GNY II. pp.237. 3 7 6 .3 7 9 ; PUCHTA, §2 7 m.;
SINTEN1S I § 1 5 . 7 , VANGEROW I p. 9 3 ; UNGER 1 p p . 325-327; STOBBE I §
49-24.25i SF- X X II. 211. 2 6 6 ; X X IV . 106. [BEKKER I pp. 211 y ss.; GIERKE,
Teoría d e la asocia ción , etc. pp. 173 y ss., 8 3 6 .i ; cfr. § 4 9 .g], [[E l artículo de
BERNATZIK citado en la nota la . que se intitula “ E stud ios c r ític o s s o b r e el c o n c e p to
de la persona ju ríd ica y en especial sobre la personalidad ju ríd ica d e las au torid a d es",
mira al funcionario tan solo por el lado del derecho público]].
4
En Nov. Severi Tit. II (a. 4 65), se encuentra la locu ción corp o ra tio , y sobre los
corporati versa la sentencia 1.5 C. 4, 63, rubr. y 1. un. C. d e priv. corp ora l. 11, 15
[14] La expresión usual en los clásicos, Corpus, ciertamente tan general en sí y para
ellos, com o unioersitas, indica solo a las corporaciones que tienen una existencia más
discrecional, y no señala a las comunidades. Una expresión correspondiente es
collegium. SAVIGNY II, pp. 260. 261. M. COHN, Para el der. rom a n o d e a soc., p.
4 y ss. y GIERKE, D er. asoc. III, p. 66 -1 4 , desarrollan otras opiniones sobre el sentido
de las locuciones romanas. [COHN, loe. cit. demostró que la asociación de derecho
público también puede denominarse Corpus; cfr. así mismo a GEORGES, *.». corp u s
II, 3, e, a ].

4a' Cfr. a BRIN Z, la . ed. pp.1009 y ss., com o también 2a. ed. p.1 3 6 ; STOBBE I §
51.2 .l

l4^- En la vida jurídica alemana se encuentran numerosas asociaciones de personas

que funcionan sin personalidad jurídica, y que en muchos aspectos se aproximan a las
corporaciones. Cfr. a propósito a DERNBURG 1 § 61. 3 , 6 ; REGELSBERGER I § 79
III, STOBBE I § 6 1 ; GIERKE I § 76, III, para quien en verdad el derecho com ún no
reconoce tales relaciones; RUMELIN, M etó d ica so b re las p erson a s ju ríd icas, ( § 4 9 .i ) ,
pp. 56 y ss. El BGB [54), somete a todas las asociaciones que n o tienen personería
jurídica al derecho de sociedades. Empero ha de tenerse en cuenta que en la Memoria
del Consejo Federal (Reichstag) para la C.P.O. (cod. pr. civ.) aparece adoptada para
el § 49, inc.2, una decisión global, por la que las asociaciones que no tienen personería

235
2. Establecimientos para la realización de fines piadosos o sim­
plemente de utilidad común: Asilos para pobres, hospitales, es­
cuelas, etc.5. También una iglesia, en cuanto se habla de ella
com o sujeto patrimonial, entendiendo por iglesia un estableci­
miento erigido para la obtención de una finalidad religiosa. Pues
en verdad, también se puede pensar en la comunidad eclesiástica,
com o una corporación, com o sujeto de patrimonio eclesiástico6 .

3. Patrimonios en conjunto. Com o sujeto de derechos y deberes

se piensa en el patrimonio referido a quien pertenece. Este es el
caso, p. ej. de la herencia yacente ( § 49, nota 2). También,
yendo más lejos, es el caso del fisco, entendiendo por tal la caja
del Estado7. Al tratar al Fisco com o persona jurídica, no se le
considera com o personificación de la comunidad de individuos
unidos en el Estado, sino com o el patrimonio del Estado. Este
mismo es el punto de vista con base en el cual se habla de las
fundaciones com o personas jurídicas. Cuando la realización del
fin de la fundación se incorpora en un establecimiento, lo cual
no es indispensable8 , se da una concurrencia de dos personifica-

jurídica pueden ser demandadas com o si la tuvieran. No se prevé si también pueden

demandar. Cfr. infra § S8 . 5 ] .

5 En las fuentes del derecho solo se nombra a los establecimientos con ñnes piadosos
(cfr. 1. 23 C. 1, 2, 1 . 34 [351. 45 [461 C 1, 3 ); de ahí la expresión piu m corp u s de los
nuevos (La doctrina antigua identificaba el con cepto de persona jurídica con el de
corporación. GLUCK II, p. 162. HOPFNER, C o m en t. s o b re las In stit., pp. 62 y ss.,
cfr. a ROTH, en Anuar. p. la dogm. I, pp. 189) o pía causa.— También se ha negado del
todo en el derecho actual, o cuando menos en el derecho romano y en el derecho canó­
nico, la personalidad jurídica de las piae causae, y se ha sostenido que el sujeto verdadero
de tales patrimonios aplicados es la iglesia correspondiente o la com unidad mundial.
ROSZHIRT, Arch, p. la pract. civ. X , pp. 321-325 (18 2 7 ); FR IT Z, E xplica cion es
I, p. 153; cfr. a ROTH, Anuar. p. la dogm, I, pp, 190-201. Esta opinión “ se relaciona
con el problema de la existencia de cambios en la administración” , PUCHTA § 27 k;
cfr. además a MUHLENBRUCH, en la Continuación de GLUCK X L , pp 79 y ss;
KIERULFF, pp. 148-150; SAVIGNY II pp. 271; VANGEROW I § 60, not. [Hay sin
embargo numerosos llamados establecimientos no independientes, constituidos mediante
su aplicación a otra persona con fines de apoyo. Cfr, a REGELSBERGER I § 87;
DERNBURG 1 § 62 5]

6 SAVIGNY II, pp. 265-267; BRINZ III § 438,

7 SAVIGNY II, pp. 272-274. Cfr. a GIERKE, D er. asociativo, III, p. 60. 89.

8 P. ej. en las fundaciones de familia. Es preciso que el goce de un patrimonio

236
dones: la del patrimonio y la del establecimiento9 .

De lo expuesto se desprende la regla de que una misma persona

jurídica puede ofrecerse bajo distintas figuras. Da igual hablar del
Estado o del Fisco, de Iglesia o de comunidad eclesiástica, de esta­
blecimiento o de fundación; siempre se trata de una misma
persona, aunque su personificación sea diferente93-. Por ello es
factible que en la persona jurídica personificada, su base, su subs-
tracto no sea determinante para su esencia. Tanto mejor si en la
esencia se pueden apreciar las diferencias consiguientes. Se trata
entonces de que:

1) Un patrimonio haya sido dispuesto para su aplicación a un

fin determinado al margen del propio patrimonio. Ese fin puede
ser de utilidad común, com o sucede con el Fisco, las comunidades,
los establecimientos de utilidad común y las asociaciones; com o
también puede ser de utilidad (patrimonial u otra) para los indi­
viduos que com ponen la persona jurídica, com o en las sociedades
por acciones, las sociedades de lectores, las uniones de artistas,
uniones con fines sociales, etc.— O se trata de

2) Un patrimonio cuya finalidad es su disfrute por determinadas

personas y en forma determinada10, com o en las fundaciones
corresponda a los miembros de una familia conform e a una determinada disposición
de los bienes. [Ivon SCHEURL, Fundaciones de familia, en Arch, p. la pract. civ.
LX X V II, pp. 243 y ss. [El patrimonio pertenece, en cierto sentido, a la familia [pp.
245 y ss.], por lo cual, cuando la familia desaparece, la propiedad ciertamente es del
último sobreviviente]],— Establecimiento sin fundación? Cfr. a GIERKE, Anuario de
SCHMOLLER, X II, pp. 1246 y ss. [[ID . en Contr. de BEKKER y FISCHER a la
Explicación e intr. al BGB., cuadr. 18, pp. 51 y ss.; DERNBURG I § 6 2 .^ j ] . [Con
razón este autor separa los establecimientos públicos de las fundaciones (v. también a
GIERKE, Der. pod o.)].
Q
PFEIFER § 42-48 trata de las fundaciones, y mas a fon d o, RO TH , Anuario p. la
dogm. I. pp. 189 y ss. (18 5 7 ), Der. podo, alemán, I § 7 3 ; KOHLER, Der. civ. gral. III,
pp. 228 y ss. [SCHLOSSMANN, Anuar. p. la dogm . X X V II, p. 1 y ss.].

9a- Cfr. a STOBBE I § 49, pp. 429 y ss.

10 Para ser usuarios. Esto presupone que no solo los particulares que logran el goce
no pueden disponer de la sustancia del patrimonio, sino que el patrimonio en últimas

2 3 7
de familia11, las fundaciones para becas, las fundaciones reales
alemanas. O, por último,

3) De un patrimonio que en un sentido usual es para una persona

determinada, pero que no ha sido todavía adquirido por ella, com o
en la herencia yacente12.

[El B G B . conserva la ordenación de las personas jurídicas conteni­

da en otras leyes imperiales. Distingue en sus preceptos, las asocia­
ciones (21 y ss.), las fundaciones (80 y ss.) y las personas jurídicas
de derecho público (89). Cuando quiera que se disponga en el
BGB. sobre personas jurídicas en general, han de entenderse
comprendidas no solo las reguladas p o r él (1061. 2101. 2105.
2109. 2163): Las normas del B G B . sobre asociaciones son apli­
cables a las corporaciones reguladas p o r otras leyes imperiales,
pero no a la inversa. E n el B G B . no se concibe la herencia yacen­
te].

es independiente, en su situación jurídica, del acontecimiento mediante el cual

accede el titular respectivo. Este n o es el caso en que, no estando de por medio
fundo alguno, otro sujeto recibe el patrimonio com o titular a quien le corresponde.
El punto de vista que aquí se sostiene es también definitivo respecto del problema de
si co m o sujeto de una sirvidumbre predial ba de considerarse al respectivo propietario
del predio dominante o al predio mismo, considerado incluso com o una persona
jurídica. Sin vacilar ha de escogerse la primera alternativa, porque cada propietario del
predio dominante tiene íntegra la servidumbre, com o si antes y después de él no
hubiera nadie más, incluso en caso de confusión. Cfr. sobre este problema a VAN-
GEROW I § 53, not.; SINTENIS I § 1 5 -io ; ARMDTS § 4 1 .5 ; K.UNTZE, Rev. crit.
de Heid. I, pp. 548 y ss.; ELVERS, Teor. de la servidumbre romana, pp. 93 y ss.
ARNDTS, advierte que frente a la expresión de las fuentes: “praedio servitus debetur”
y similares, también se dice: “p ecori d eben appulsus” (1. 1 § 18 D. 43, 20) y “ ager
tim en servit” (1. 13 § 1 D. 8 , 3 ). Se pueden agregar también las servus poenae. Cfr.
§ 201. 6 y DEMELIUS, Anuar. p. la dogm. IV, p. 130.— Patrimonio familiar y en
fideicomiso? BEKK.ER 1, p. 210: En ningún caso persona jurídica, porque no hay
administración organizada.

1 1 POZL, Rev. p. el der. alemán, X V I, N o.7 (1 8 5 6 ); GERBER, Anuar. p. la dogm., II,

pp. 351 y ss. (1858); BRINZ, la . ed. pp. 1022 y ss. (2a. ed. III, pp. 551 y ss.];
STOBBE I § 49, pp. 432 y ss. [cfr. (8)1.
12 '
Con la herencia yacente no concuerda la categoría especial del fin, sino solo la
generalidad de la disposición Cfr. sobre lo demás a BRINZ III i 3 6 4 ; BEKK.ER,
Anuario p. la dogm. XII, p, 95, Pandectas, I, pp. 141. 209. [H O LDSR, p. 116;
DERNBURG, I § 6 2 , 3; cfr. in&a § 53 1 ].

238
 B. La relación jurídica

1. La persona jurídica como sujeto de derecho

§ 58

Las personas jurídicas pueden ser sujetos de (patrimonios:) dere­

chos y deberes y llegar a serlo1, tal com o las personas naturales.
Sin embargo, de tal aserto no se sigue que las personas jurídicas
hayan de ser tratadas igual que las naturales en todos los respec­
tos. Así com o aquéllas pueden tener muchas veces privilegios,
especialmente el Fiscola-, en otras oportunidades se encuentran
en posición desventajosa frente a las personas naturales2 .

El sujeto de los derechos y deberes es la persona jurídica com o

tal2*- , y no, en la fundación, los particulares que disponen de

1 El que una persona jurídica tenga patrimonio no es presupuesto conceptual de su

existencia. Cfr. a STOBBE, 1 § 49 .5 .

la ' V . en SINTENIS, 1 § 15-48; BRINZ III § 4 5 3 , una exposición global de los

privilegios de las personas jurídicas; cfr. a G1ERKE, T eoría de la asocia ción , etc., pp.
143 y ss. En relación con el Fisco, v. espec. a HOLZSCUHER I § 3 2 , N o.2 ; von
GOSEN, Rev. p. la cieñe, jur. constituc. X X III, pp. 54? y ss. Los privilegios de las
piae causae (BRINZ III, pp. 578 y ss.; STOBBE I § 6 2 4 5 y ss ) no pueden ser exten­
didos, sin más, a los establecimientos y fundaciones de utilidad com ún, empero, ver a
BRINZ III, p. 507. Sobre el con cepto global de las pía causa, v er a BRINZ III §
434, pp. 478 y ss.
2 ,
A si, los collegia no pueden ser instituidos com o herederos, por lo menos en el der.
rom ano, 1. 8 C. 6, 2 4 . [v. § 5 3 5 4 5 ], Las servidumbres personales, que en sí y de
suyo presuponen un sujeto físicamente existente, pueden en últimas darse con personas
jurídicas por vía de suposición, pero no con la herencia yacente: 1 26 D. 45, 3.
Sobre la herencia yacente, más en el III § 5 3 l 4 (j.. El pasaje 1. 10 D. 49, 14, tantas
veces com entado, dice: “ N on p u to d elín q u ete eu m , qu i in dubüs quaestionibus
con tra fiscu m fa c ile resp o n d erit” , que von BOCKING (I § 65.9 y § 96-21) y
WACHTER (D er. p v d o . W ürtem burgués § I 6 4 3 ) pretenden circunscribir a la inter­
pretación de los privilegios del Fisco. Cfr. a BRINZ III § 453.2l.22> IREGELSBERGER
I 8 I 4 1 ]. SF. X X IV . 9. Restricciones de la aplicación a las “ manos muertas” en
las llamadas leyes de amortización: BRINZ III, p. 580;G IE R K E , T eoría d e la asociac.,
etc., pp. 14 4 .3 . 667. (Der. p v d o . I § 7 8 .2 8 .2 9 ’>STOBBE I § 62. 5 ]

2a- [Cfr. a RUMELIN, Metódica ( § 4 9 -i), pp. 9 y ss., 19 y ss.]. Con relación al Fisco
hay que anotar que las distintas cajas fiscales, no tienen por qué ser consideradas
com o personas jurídicas independientes. El 1. 2 C. 8 , 42 [4 3 ], 1. 1 C. 10, 5. El

239
sus bienes215-, com o tampoco en la corporación sus propios
miembros3 , 3a-. Por otra parte, es perfectamente compatible con

1. 1 C. 4, 31, que prohibe la com pensación de un crédito que el deudor fiscal tenga
contra otra caja fiscal, responde a consideraciones administrativas. Cfr. a KELLER,
pp. 66 -68 ; SF. X X X I. 200; BEKKER I pp. 148-241; HOLDER I pp. 1 1 5 ; BRINZ III
p. 483. Trib. imp. II, p. 392. [Cfr. T.I. IV . pp. 3 y ss.; DERNBURG I § 6 0 .2 ; GIERKE
I § 61. Pero hay muchas personas jurídicas de derecho público que son sujetos de
derecho independientes del fisco, sin ser meras comunidades o asociaciones comunales,
sino, unas, establecimientos estatales, y otras, corporaciones formadas bajo influencia
estatal. Igualmente frente a una comunidad u otra persona jurídica del derecho público,
existen otras, que, dentro de su interdependencia, son jurídicamente independientes.
Cfr. a HOLDER, p. 115; DERNBURG I § 62; GIERKE I § 7 7 ],
0\\
Sin embargo no se excluye que a ciertas personas les incumba una pretensión
particular, derivada de la fundación, contra la administración de ésta. SF. X XX V III.
259 y las citas de allí. T.I. IX , p. 20 6 ; KOHLER, ABR. III, pp. 268 y ss. [HOLDER
p. 132; REGELSBERGER I § 90, V ; GIERKE I § 78. 68 y ss.]. [[Fundación o
corporación? SF. XLIV. 241]] .[Esta decisión del Trib. Sup. L.G. de Munich corres­
ponde a “ un instituto de trabajadores manuales asociados” . La decisión observa la
diferencia entre corporaciones y fundaciones, en cuanto en estas la personalidad
jurídica está vinculada solo e inmediatamente a un patrimonio destinado a un fin
determinado, en tanto que en las corporaciones, lo está a unas personas físicas reuni­
das en torno de un determinado fin].

3 L. 7 1 D. 3, 4: “ Si quid universitati debetur, singulis non debetur, n ec quod debet

universitas singuli d eben t”, cfr. 1. 6 § 1. D. 1, 8 , 1. 1 § 7 D. 4 8 ,1 8 ,1 .1 0 § 4 D. 2, 4,
1. 18 C, Th. 13, 5. [DERNBURG I § 6 I 4 ]. Cuando varias personas consideradas
com o tales se encuentran distribuidas en una misma relación jurídica, se habla de
communio, y cuando la comunidad se funda en un contrato, se habla de societas.
Empero, en un sentido nada técnico se usa la palabra societas, com o sinónima
de la expresión alemana sociedad (GeseUschaft) y también para designar a las personas
jurídicas propiamente dichas, ! . 1 pr. § 1 D , 3, 4, 1, 3 § 4 D . 37, 1. 1. 31 -§ 1 D. 47,
2. — Societas publicanorum, sociedad por acciones.— SALKOWSKI, en Anotac, sobre
¡a teoría de las personas jurídicas (1863), trata de demostrar que en verdad los miem­
bros de las corporaciones individualmente considerados son los sujetos del derecho,
pero solo en su calidad de miembros de la corporación, para el resultado práctico de la
corporación, o sea que así se manifiesta la unidad ideal de los miembros de la
corporación com o sujeto del derecho. Pero personalmente no puedo descubrir en la
sentencia: el sujeto del derecho son los miembros de la corporación en esa calidad,
nada más que esta otra expresión: el sujeto del derecho son los hombres que com p o­
nen la corporación considerados com o algo que no son, esto es, com o su unidad.
Similarmente a SALKOWSKI, BARON, La relación colectiva en el derecho romano
(1863) § 1. v. en contra a LABAND, Rev. p. el der. com erc. V II, pp. 181-184;
WITTE, id. VIII, pp. 10. 11; PERNICE, Rev. cuadr. crit. VII., p. 107. Recientemente,
BOLZE, Concepto de persona jurídica (el sujeto de derecho son los particulares “ en su
asociación para la corporación” ). Cfr. también a BRUNS, Enciclop. I, pp. 450 y ss.,
PERNICE, Labeo, I, pp. 263. T i l y ss. 289 y ss. KUNTZE, Curso de der. rom. I, pp
263 y ss. II § 440 y ss. Sobre todos los anteriores y opuesto a ellos, en cuanto al
derecho rom ano, GIERKE, Der. asoc. III, pp. 131 y ss. Histórico-dogmáticamente:

240
el concepto de persona jurídica, el que a los miembros de una
corporación corresponda un derecho en el patrimonio de ella,
p. ej. una servidumbre u otro derecho de goce, en el mismo sentido
en que también es admisible que un hombre tenga derechos en el
patrimonio de otro4 . Tam poco compromete el concepto de perso­
na jurídica el que el patrimonio de la corporación sea dispuesto
únicamente para sus miembros a la medida del disfrute de sus
correspondientes derechos, com o p. ej. en las comunidades reales
o de goce alemanas4*- , a menos que el patrimonio de la corpora­
ción esté dividido según su valor pecuniario entre los distintos
miembros, com o en las sociedades modernas por acciones.
En tal caso se trata de corporaciones con características peculiares,

ID. pp. 203 y ss., 362 y ss., 425 y ss., 726 y ss. Acerca de la con cepción representada por
G1ERKE para el derecho alemán y el der. actual, v. (5 ).— La con cepción de von
IHER1NG corresponde a otras ideas globales. IH. sostiene que los miembros de la
corporación son los sujetos “ verdaderos” del derecho, porque para ellos está dispuesto
d goce del derecho de la corporación que solo aporta la referencia a la “ practicabilidad
de la demanda” , “ que no reposa sobre los miembros individualmente, sino sobre la
unidad personal imaginaria constituida ccnno una unidad fincada en la com unidad de
intereses colectivos” . lEn contra DERNBURG, loe. cit.., H OLDER, p. 131, piensa
que a falta de disposición diferente, los miembros responden por las deudas de la cor­
poración. L o cual no es admisible. Tal apreciación es correcta solo en cuanto por el
estatuto o por disposición legal se ha establecido la responsabilidad de los miembros;
cfr. Ley de asoc. 1/5. 89 § 2, según la cual no hay lugar a la subsunción de la asociación
dentro del con cepto de corporación. RUMELIN, Metódica (§ 4 9 .i ) , p. 64 ). [jH AENEL,
Der. constitucional, I pp. 81-107 (1 8 0 2 ): La corporación no es un ser existente
detrás de los miembros y los órganos de la corporación. Sin embargo, sí hay una
voluntad com ún; los órganos de la corporación son hombres. Pero para la com pren­
sión mejor de las referencias jurídicas a la corporación, es un medio técnico de ayuda
el pensar en ella com o un ser, fingir; así se logra imaginar que los preceptos básicos
se remiten al derecho y los deberes de la corporación y no al derecho y los deberes
de los particulares]].

^a- Con mucha propiedad BRINZ I p, 206, III pp. 274. 523. 526. 552 y ss.; Los
derechos son para el fin, pero las “ atribuciones y poderes que fluyen de ellos, y
más ampliamente, todos los derechos patrimoniales, existen com o un poder sustancial” ,
existen para el representante fiduciario; pero esto mismo no ocurre con los deberes.

4 Cfr. a R . SCHMID, Arch. p. la pract. civ. X X X V I, pp. 160 y ss.;U N G E R , Visión

crit. V I, pp. 171-176. De una obligación de la corporación frente a sus miembros habla
1. 1 § 15 D. 3 6 ,1 , y de un proceso entre ambos 1. 9 D. 3, 4.

4a- Cfr. a STOBBE I § 55; BRINZ III, p. 48 6 . 7 ; HEUSLER, Jnstit. de der. podo. I,
pp. 362 y ss.; SOHM, en el Homenaje a B. WINDSCHEID (1888), pp. 12 y ss.;
HEUSLER, Anunc, de G ótt. 1889, pp. 320 y ss, [Sobre los miembros § 59-6)

241
sin que por ello se altere el concepto de corporación (persona
jurídica)s .

5 Es más, no son sujetos de derecho individuales, sino que el sujeto del patrimonio es
algo distinto de ellos, su unidad imaginaria, si es que n o se quiere confesar lo que es
realmente; un patrimonio que existe sin sujeto. Esto es verdad en el caso en que la
fuerza útil del patrimonio corporativo se agota en los derechos de goce de los miembros; j
p. ej. no se puede configurar el derecho de propiedad com o el agregado de las prerro­
gativas singulares que lo com ponen, porque precisamente es algo distinto de la suma:
es el conjunto de tales prerrogativas ( § 167). Cfr. a SF. XIII. 124. En la sociedad
por acciones los accionistas tienen créditos contra la sociedad mediante los cuales el
valor pecuniario del patrimonio de esta es absorbido. (Sobre la naturaleza obligacional
del derecho del accionista, H. WITTE, Rev. p. el der. comercial, VII, pp. 17 y ss. y sus
citas; ANSCHUTZ, Comentar, al cód. com er. II, p. 495; STOBBE I § 58, p, 535
BOHLAU, Sujeto de derecho y rol personal, p. 6 5 .i s ; von SICHERER, La legislación
de asociaciones en Alemania, pp. 119 y ss., H OLDER, p. 132; mientras que KUNTZE,
Rev. p. el der. com erc. V I, pp, 28. 225. 235. Rev. cuadr. crit., V I, p, 78, atribuye al
accionista un “ iur in b on is"). La opinión según la cual en este caso (com o en otros)
hay una intercomunicación entre el derecho de la universitas y el derecho de la
communio, una conexión del derecho de la unidad con el de la multiplicidad, ha sido
sostenida específicamente por BESELER (Contratos sucesorales I, pp. 73-78 [1835]).
Derecho internacional y derecho de juristas, cap. V I, (1843), Der. pvdo. alemán,
§ 68 . 71. 83 y actualmente con energía, por G IERRE, v. espec. Der. asociat. III,
pp. 906 y ss.; 942 y ss., Teoría de la asoc. pp. 141 y ss. (Der. pvdo. I § 68 ); v. además
a BLUNTSCHLI, Hist. del Estado y del der. de Zurich I, pp. 82 y Der. pvdo. alemán,
§ 33. 38. 3 9 ; WEISKE, Invest. pract. en el campo del der. aborigen, III, pp. 144 y ss.;
DERNBURG I § 61. 3, y en contra, THOL, Der. internacional, etc., pp. 18-62;
R. SCHMID, Arch. prac civ. X X X V I, pp. 147 y ss. (1853), GERBER, Rev. p. el der.
civ. y proc., nueva ed. XII, pp. 193 y ss. (18 5 5 ); UNGER, Observ. crit. V I, pp. 171 y ss.;
STOBBE I § 51-14 y ss. y los citados por éste; ROTH , Para la teor. de la asociac.
(Munich 1876), pp. 60 y ss.; SCHUSTER, en Rev. Grünh. IV, pp. 547 y ss., 568 y
ss.; LABAND, Rev, p. el der. com erc. X X X , pp. 483 y ss.; HEUSLER, Inst. de der. pvdo.
alemán, I, pp. 255 y ss., espec p. 273, SOHM, en Homenaje a B. WINDSCHEID (1888)
pp. 4 y ss. Uv. también a RUMELIN, M etódica ( § 4 9 .i ) pp. 56 y ss.]]. Tan decisiva
com o ésta es la opinión contraria, con arreglo a la cual en las sociedades por acciones,
así co m o en las demás asociaciones, h oy tan frecuentes, con fines privados y públicos,
sociedades de lectores, asociaciones artísticas, clubes, uniones misionales, etc (en
relación con la exclusión de la demanda divisoria ha sido acogido un derecho consuetu­
dinario m odificatorio), se podría pensar en un derecho de la societas m odificado solo
mediante contrato, opinión comparable con la de STOBBE I § 58-12, § 6 1 .i e
ibi. cit. A sí com o STOBBE, loe. cit. SF. X X X III 1 y cit. X X X IV . 6 . T.I. IV. p. 156,
VIII, p. 121. Ahora nuevamente, BRINZ III pp. 489 y ss. Respecto de los demás
conceptos sentados sobre las llamadas sociedades colectivas (formales) con personalidad
(sociedad en el interior, persona jurídica hacia el exterior), v. a UNGER, Visión crítica,
VI, pp. 180. 181; RENAUD, Der. de las sociedades p or acciones, pp. 115 y ss.; el
criterio es acogido por SALKOWSKI ( § 58.3) y GERBER, Der. pvdo. alemán, § 198,
desde la 8a. ed., cfr. a KUNTZE, ob. cit. pp. 66 . 67; similarmente también BEKKER,
Rev. p. el der. actual, IV, pp. 557 y ss. (solo que B. habla de “ patrimonios con finali­
dad” en lugar de “ persona jurídica” ); cfr. ID. Anuar. p. la dogm. XII, pp. 89. 97,
Pandectas I § 213, pp. 249 y ss., 268 y ss. y v. a IHERING ( § 58 .3 ). En contra

242
[El BGB. añade a las personas jurídicas p or él reguladas, el atribu­
to de la capacidad, sin limitaciones ni desarrollos com pletos en sus
distintos preceptos. Las personas jurídicas tienen capacidad para
todos los derechos que no presupongan p o r su naturaleza misma,
com o los derechos de familia,que su sujeto sea una persona natu­
ral. El BGB. acepta incluso la capacidad sucesoral de toda persona
jurídica (cfr. 2 0 0 1 . 2 1 0 5 . 211 9. 2 16 3). La controversia sobre si
las corporaciones privadas requieren un privilegio especial para su
capacidad sucesoral (2), quedó cancelada tomando la vía de las
asociaciones. El BGB. no contempla personas jurídicas privilegia­
das, y no se pueden tomar en ese sentido los § 9 2 8 .2 , 976. j ,
9 8 1 .l , 1936. L os privilegios concúrsales de la Ord. de concur­
sos 5 4, 2. 3 (cfr. también 4 1 ,i ) se mantienen intactos, com o las
demás normas relativas a la condición jurídica de las personas
jurídica, que no han sido modificadas. Com o domicilio de una
asociación, se tiene el de la sede de la administración, cuando no se
ha dispuesto otra cosa (24). Las demás regulaciones derivan de la
ley o de los estatutos (5 7 .l) . El estatuto no puede agregar un
domicilio permanente ficticio, que no corresponda a las relaciones
fácticas, com o tampoco un hom bre puede tomar un domicilio en
cualquiera parte por mera declaración de voluntad. Esto mismo
vale para las fundaciones (80)].

últimamente, LAR AN D , Rev. p. el det. com ercial, X X X , p .4 8 2 .— SOHM en el artículo

citado tom a por asociación a aquella cu yo derecho de la personalidad jurídica no es
concedido estadualmente; relación jurídica en cuya virtud los miembros individuales
son sujetos de derechos y deberes, en tanto que la “ aptitud administrativa” pertenece
solo a la colectividad. En contra HEUSLER, Anunc. G ótt. 1889, pp. 320 y ss. Rev.
p. el der. suizo, nuev. ed. pp. 374 y ss. [cfr. también 7a, ed. y supra § 5 7 . 4 I.

2. Manejo de la persona jurídica*

§ 59

No puede decirse que una persona jurídica se maneje a sí misma,

* Cfr. a BRINZ, la . ed, pp, 1008-1127, 2a. ed. III, pp. 443. 447-449; GIERKE,

243

,1*
por cuanto ella no es hom bre1. Alcanza capacidad de ejercicio
solo en la medida en que el derecho previene para su conducción
la actividad de determinados hombres, y la trata com o si fuera la
conducta de la persona jurídica1*- . De ahí que esas personas
estén facultadas para manejar a la persona jurídica con tal eficacia,
sin que para ello se formule ninguna regla general. Respecto del
Fisco la determinación incumbe a la organización constitucional
y administrativa del Estado correspondiente; en el caso de las fun­
daciones, a la voluntad del fundador y, extensivamente, del Esta­
do, com o suprema autoridad tutelar2. En cuanto a las corporacio­
nes, en primer lugar ha de verse su constitución, que puede remi­
tirse a la ley, la autonomía (estatuto), la tradición (observancia).
Si la corporación no tiene una constitución, suficientemente con-

Der. asociat. III, pp. 152-171, Teoría de la asoc., pp. 603 y ss. [v, también la .].

1 Este el sentido cuando en 1. 1 § 21 D. 41-2 se dice: “Municipes per se nihil possidere

possunt, guia universi” (o sea com o colectividad) consentiré non possun t”, cfr. a
ULP. X X II. 5, 1 un. § 1 D. 38, 3.

la - [[Capacidad [voluntad) fingida. D e ahí la ninguna contradicción (com o la acepta

RUMELIN, Metódica, [§ 4 9 .i [ p. 40) con la definición de sujeto de derecho en el
§ 49. (La persona jurídica es de suyo un sujeto de derecho fingido)]]. BESELER,
Der. pvdo. alemán § 69; BLUNTSCHLI, Der. pvdo. alemán, § 34, BARON, en Relación
colectiva, § 1, atribuye distintas aplicaciones a la capacidad natural de la corporación;
debe ser solo un órgano para expresar su voluntad. Esta es una consecuencia incorrecta
de la reflexión correcta de que la corporación, o sea la totalización de los particulares
en una unidad, es el producto de “ la fuerza natural del impulso humano” , y por tanto
algo natural y no arbitrario. Un nuevo intento, a m i m od o de ver p o c o afortunado,
de reivindicar la capacidad natural de las corporaciones, en CURTIUS, Arch. p. la
pract. civ. L X IV , pp. 151 y ss. 390 y ss. 461 y ss. 676 y ss. 732 y ss. C. sostiene con
gran vivacidad la voluntad y la capacidad naturales de las corporaciones en el derecho
actual. V . espec. su Teoría de la asociac. pp, 603 y ss. ¡Der. pvdo. I § 65. 66. 67. 77,
IV, 4, § 78, V I, VIII, Anuar. p. la dogm. X X X V , pp. 17 y ss.]. V . a propósito y en
contra, a KARLOW A, Rev. Grünh. X V . pp. 418 y ss., y su afirmación co n GIERKE de
que la corporación y la persona jurídica en general no tienen representantes sino órganos.
En contra, también, BEK.KER I, pp. 222 y ss. [WENDT § 27.2 Con GIERKE en lo
esencial, REGELSBERGER I § 82. 83. 90, III, HOLDER, pp. 126. 132: Las gestiones
de los óiganos de la corporación y no las decisiones de la asamblea son la actuación mis­
ma de ella (p. 120); DERNBURG I § 66: “ presentación del derecho” ].

2 ROTH, Anuar. p. la dogm. I pp. 215-218; c fi. también a GERBER, ibid. pp. 353 y ss.;
BRINZ, la . ed. pp. 1106 y ss. 1125; 2a. ed. III, p. 570, [[KOH LER, ABR. pp. 253 y
ss.]] IHOLDER pp. 126 y ss.; WENDT § 27.7 ; DERNBURG I § 6 5 -2 ;REGELSBER­
GER I § 88, III, 4. § 90. II, IV ; GIERKE I § 78. V I ] .

244
formada3 , su voluntad será la decisión de sus miembros31- com pa­
recientes ante la citación respectiva31* 4. Entre las opiniones
diferentes decide la m ayoría; que si no se aceptara esta, en los
más de los casos sería imposible configurar una voluntad de la cor­
poración5 . La unanimidad solo es exigible en las decisiones que
rebasan los fines de la corporación. En esta clase de decisiones
la corporación no obra com o tal, sino que agrega a ella un nuevo
acto constitutivo de sus miembros51. E inclusive la unanimidad

3 De ahí ( f e t o n o según las fuentes) la división en universitates ordinatae e inordinatae

[cfr. a H OLDER, p. 120; D E R N B U R G I i 65-21.

3 l - SALKOWSKI ( § 58.g) afuma que esta es una “ consecuencia lógica” de que la

voluntad de los miembros de la corporación tenga el valor de voluntad de la corpora­
ción. Esto es ir demasiado lejos; poro en la presentación de SALKOWSKI hay un
elemento legitim o: Si bien los miembros de la corporación no son la corporación
(loe. cit.), sí la form an; la corporación es algo distinto de ellos, pero no existe fuera
de ellos. Por tanto la corporación puede ser concebida ciertamente com o algo que los
miembros n o son; pero en tod o caso, ellos son ese algo com o la corporación puede ser
concebida. Los miembros son la figura, en cierto m od o, el cuerpo del ser imaginario,
tal co m o la corporación es Lo natural consiste en que la voluntad de la corporación
emerge de ellos, que ninguna disposición discrepante puede alterar. Cfr. además de a
SALKOWSKI a GIERKE, Der. asociat. HI § 6.37 99 10Q; H OLDER I, p. 120.
[DERNBURG, I § 6 5 . 3 ].

3 b * Cfr. T .L , X II, p. 232.

4
Deben tomarse entonces las cosas com o si ellos hubieran renunciado a su derecho de
Voto. Cuántos se hacen presentes, es indiferente, mientras una disposición especial
no exija la presencia de un determinado número de miembros. En las fuentes del der.
romano se exige para la validez de una decisión del ordo decurium, que no es la com u ­
nidad de la ciudad, sino que la representa, la presencia de los 2/3 de sus miembros, 1. 2.
3 D. 5 0 , 9 , 1 . 45 C. 10, 32 [311. SF. X IV . 200.

5 Cfr. 1. 19 D. 50, 1. 1, 160 § 1 D . 50 ,1 7. SF. X X I. 202. El derecho produce la

m ayoría de un m od o fantástico, BOLZE, ob . cit. pp. 110 y ss.

5 l - Cfr. có d de c o . art- 215. [Distinto en la concepción de la ley 1 8 /7 . 84. Ello

basta cuando el contrato social no exige la m ayoría de los 3 /4 del capital en las asam­
bleas generales. Correspondencia también en la ley de asoc. 1/5. 89, § 16, inc. 2,
Ley de soc. de resp. limitada, 2 0 /4 . 92 § 54 (esta para toda reforma del contrato
social)]. STOBBE I § 53, II, p. 424. Cfr. a SF. X X X I, 198, [HO LDER, p. 121;
REGELSBERGER I § 82, II; DERNBURG, I § 6 5 .3; GIERKE I § 65, p. 504. § 69;
aquí bastante para las reformas, esenciales o n o, de la entidad y sus presupuestos. Es
seguro que una m odificación del fin de la corporación puede ser decidida también por
la m ayoría prevista en los estatutos].

245
no es bastante en caso de este orden cuando la corporación no
existe tan solo en interés particular de sus miembros, sino que a la
vez se da un interés público adicional, pues entonces, la validez de
la decisión unánime está sujeta a su aprobación estatal5*3. En
el mismo sentido, cuando se trata de un patrimonio destinado a su
goce sucesivo, al tenor de determinado modus, la persona que
reciba con anterioridad ese goce no está facultada para adoptar
disposiciones que impidan su disfrute por el destinatario posterior.
Tales disposiciones competen exclusivamente al legislador y solo
pueden ser tomadas en términos generales6. Al decir que la deci­
sión mayoritaria de los miembros de una corporación no puede
suprimir la iura singularis de ninguno de ellos, simplemente se
expresa que los derechos de los miembros tienen título especial y,
que en últimas, no se puede cambiar la constitución de una
corporación por simple decisión mayoritaria6* .

La capacidad de ejercicio atribuida a las personas jurídicas se

extiende también a los delitos, es decir, que esa suposición vale
también para considerar que el delito com etido por el representan­
te de una persona jurídica en su calidad de tal y dentro de sus

[Sb.HQLDER, p. 121 exige en general la aprobación del Estado para la reforma del fin
de la asociación, por analogía con su fundación].

6 Cfr, sobre las distintas opiniones a THIBAUT, Disert. civ, N o.18 (1804. 1814);
GAUDLITZ s. HAUBOLD de finibus ínter tus singulorum et universitatis regundis
(1804, también en HAUBOLDI, opuse, v o l II., pp. 546-620, efe. p .L X III L X IX );
KOR1, en Explic, de LANGENN y KORI II 1. (1 8 3 0 ); SAVIGNY II § 96-99;
PFEIFER § 69; STOBBE I § 56.

6a' C om o cuando en las bases estatutarias de la corporación, reconocidas no expresa,

sino tácitamente se ha establecido la igualdad básica de los miembros en las cargas
corporativas, Cfr a LABAND, Anales del imp. alem 1874, pp. 1487 y ss,; donde
se da también la bibliografía anterior; STOBBE I § 53 1 9 ; BEKKER I pp. 256 y ss.;
GIERKE, Teor, de la asoc., pp, 309 y ss, [El problema de qué miembros están someti­
dos a los cambios y retiros dispuestos por la mayoría, no puede ser resuelto por medio
de la norma que dispone que por tales decisiones no se puede alterar la constitución
de la corporación. Si ello se considerara posible dentro de ciertos límites, cabría pregun­
tar simplemente, dónde se encuentran esos límites. Al respecto cfr. a STOBBE I § 53,
UI, DERNBURG I § 65,4; REGELSBERGER I § 84. 8 5 ; GIERKE 1 § 65, pp. 504
y ss. § 68 ; LEHMANN ABR. IX, pp. 297 y ss., espec. 344 y ss,; REGELSBERGER,
Cuadr. p, api. d. der. en Baviera LX , pp. 1 y ss.; GIERKE, Anuar, p. la dogm X X X V ,
pp. 189 y ss.; KIPP, ibid, pp. 321 y ss.].

246
atribuciones, es delito de la persona jurídica, cuyas consecuencias
debe asumir ésta? Obvio que la respuesta será negativa en lo rela­
tivo a la pena7 . Repugna a la esencia de la pena el que ésta sea
aplicada a alguien distinto del contraventor8 . Pero no sucede lo
mismo con la obligación indemnizatoria derivada del delito, y si se
tiene en cuenta que la persona jurídica alcanza la posibilidad de
desarrollar sus fines únicamente por medio de su representante, es
n
Cfr. sobre las diferentes opiniones a SAVIGNY II § 94. 95;K 1E R U LFF , pp. 135. 136;
VANGEROW I § 55, n ot.; SINTEN1S I § 15, not. 53; DERNBURG I § 66 ; BE-
KKER, Anuar. p. la dogm. X II, pp. 120 y ss., Pandect. I § 62.0 ; BOLZE, Concepto
de pers. jurid., pp. 138 y ss.; LOENING, La resp. del Est. p o r los actos ilícitos de sus
funcionarios (1879) pp. 7 y ss. 52 y ss.; GIERKE, Der. asociat. III, p. 168 y ss.; Tear.
de la asoc., pp. 743 y ss. [Der. Podo. I § 67, V , Anuar. p. la dogm . X X X V , pp. 234 y
ss.]; ROCHOLL, Casos jurid. de la pract. del trib. imp. I, cuadr. 3 (18 8 3 ), pp. 335 y
ss. (preferentemente del der, prusiano); BRUCKNER, Cuadr. p. el der. Thürig y
Auh. X X X I, pp. 289 y ss. (1 8 8 4 ); K ARLO W A, Rev. Grünh. X V , pp. 427 y ss.
[[UBBELOHDE, Interdictos 1 pp. 408 y ss.; el representado (legal), incluso la persona
jurídica, responde de la culpa, pero n o del dolus del representante, y en caso de culpa,
solo en las decisiones y no en las simples actuaciones]]. [ Esto lo desarrolla UB. para la
conducta extracontractual del representante; en caso de haberse celebrado un contrato,
él, de acuerdo con el derecho actual (otra cosa era en el der. rom ano), acoge la
responsabilidad del representante tanto por Dolus, com o por culpa (pp. 412 y ss.); lo
mismo (ya en el der. romano) en cuanto al dolus o la culpa en el cumplimiento o
incumplimiento de una obligación, excluidos los casos en los cuales la responsabilidad
deriva de un deber de custodia y restitución de una cosa, cuando el representado respon­
de a causa del Dolus del representante, com o en los delitos, solo en la medida de su
enriquecimiento, pp. 114 y ss. El representado responde también por el Dolus o la
culpa del representante en la iniciación de un proceso, pp. 415 y ss., hasta la con cu ­
rrencia de su enriquecimiento (p. 4 1 0 ), y en cada infracción, cuando no se va más
lejos, por lo menos en estos términos (p. 4 1 0 ). También H OLDER, pp. 132 y ss.,
sostiene la incapacidad para delinquir de las personas jurídicas, la admite cuando
según el derecho romano y el derecho com ún no se les imputan las culpas a sus
árganos, siempre que se trate de una responsabilidad fundada en un negocio ju rídico.
REGELSBERGER I § 83, I, 2 se pronuncia definitivamente por la aptitud para delin­
quir, y m ucho más por la responsabilidad en las relaciones de representación; p.330].

8 A sí lo muestran los ejem plos históricos en que las comunidades ciudadanas, com o
tales, eran sancionadas por los delitos de su representante (en su patrimonio o en sus
privilegios). Por cierto ocurría que a causa de un delito del representante de una
corporación, las personas de sus miembros se veían sometidas a una pena. C. 4 en
V Io 3. 20 (otro c. 5 en V Io 5 - n )A u th . Frid. II Ítem nulla e Ítem quaecumque C.
de ep. et. cler. 1. 3 , Aurea bulla c. 15 § 4. Paz estadual de 1548 Tit. 2. 14. 29 § 4,
Ord. imp. C. II, 10 § 1. V . de otro lado, Nov. Maiorani Tit. VII § 11 (ed.
Haenel p. 320). En la edad media prevaleció la opinión de la aptitud de las corporacio­
nes para delinquir, com o personas naturales, y que por tanto estaban también someti­
das a la pena. Cfr. a GIERK.E, Der. de asoc. III pp. 234 y ss., 342 y ss., 402 ‘y ss.,
491 y ss., 677 y ss., 738 y ss ; Teor. de la asoc. pp. 771 y ss.

247
justo pensar que ella soporte las desventajas de esos manejos, del
mismo m odo que obtiene las ventajas que de allí se derivan. Otra
cosa es si esta exigencia de justicia compensatoria se encuentra
reconocida por el derecho común. La pregunta es respondida ne­
gativamente en lo que hace al derecho romano9 ; sin embargo,
la afirmativa tiene tras de sí una práctica prevaleciente10.
9
En la 5a. ed. de este Tratado intenté demostrar que las fuentes ciertamente no
contenían afirmación alguna, com o tam poco ninguna negación al respecto. Ahora
abandono ese esfuerzo. Obsérvense: 1. 15 § 1 D. 4, 3 y 1. 4 D. 43 16, también
1. 78 | 2 D. 31 y 1. 17 § 2 D . 39. 2. Por lo demás, es del tod o admitido que el pasaje
1. 9 § 1. 3 D. 4, 2 ha de entenderse opuesto a la actio in rem {scripta\ contra el enri­
quecimiento, frente a una actio <¡uod metus causa concedida a una com unidad ciuda­
dana. ( 1 . 9 § 8 eod .). BRINZ, 2a. ed. III, p. 531; KARLOW A, ob. cit. pp. 428 y ss, v

10 SF. I 166 (Dresden), II. 54, III 326 (Cassel), IV. 119. V . 281, X . 164, XXIV.
208, X X X V . 181 (Munich, cfr. II. 159), V . 174, V I. 199 (Jena, c&. X X X IV . 214),
V. 281, X V . 26, X X X IV . 88, X X X V . 287 (Celle, discrepante XIII. 140), VII. 150
(Darmstadt), V il. 53 (Mannheim), X . 165, X X I. 237, X XIII. 139, X X V . 119. 244
(Wolfenbüttel, discrepante X X X . 249), X VII. 145 (Sent. del Collegium de Heidelberg
para Jena), X IX . 46 (Oldenburg), X X V . 128 (Lübeck). R O H G .V III, pp. 201 y ss.
(-. SF. X X V III, 5), X II, p. 78, X V III, p. 136, X X IV , p. 311. (SF. L. 87 (OLG. Frankfurt)
Responsabilidad de las comunidades por la falta de cerco de un acueducto en la calle
del lugar). V , también SF. XLII. 96 (OLG. Hamburgo), donde la responsabilidad de
las personas jurídicas fue desestimada solo porque el representante no se había desem­
peñado dentro de la órbita de su competencia. En las sentencias mencionadas, en
rigor se declara que la persona jurídica' es responsable parcialmente solo a causa de su
culpa tn eligendo, y en todos los casos por culpa de su representante. El Trib. Sup.
de Berlín en sent. de 27 /9. 59 (SF. X IV . 36) se pronunció por “ que por la equivocada
personalidad ideal del Fisco...... no puede excluirse su responsabilidad debida a las
faltas del representante” , diferente, sin embargo en la de 2 /1 0 . 77 (SF. X X X III. 304).
El Trib. imp. en una sentencia 13/7. 81 (en FENNER X X X III. 304) reconoce que
“ las personas jurídicas, en especial también las sociedades por acciones”, responden
por la conducta ilícita de sus funcionarios, así 8 /1 2 . 85 (SF. XLII. 2 7 7 ) y 6/4. 88
(SF. X LIV . 83). V . también sent. VIII, p. 236 l:E n tod o caso respecto del cumpli­
miento contractual y en razón de ley especial relativa a su responsabilidad positiva,
las personas jurídicas responden igual que las personas particulares). El Trib. imp.
denegó la responsabilidad del Estado por los actos ilícitos de sus funcionarios:
8/4. 84, Sent. X I, p. 206 (con referencia a los delitos com etidos dentro de las fun­
ciones (com o en caso de desfalco mediante ejecución judicial)], empero con explica­
ciones en el sentido de que no se debatió si el Estado no responde de la culpa tn
eligendo [y si el Estado responde en relaciones contractuales y similares). En otra
sentencia, en asunto venido de Prusia, 15 /6. 8 1 , SF. X X X V II, 30, el Trib. imp. dijo
que el Estado no puede llegar a responder por “ las faltas de esa índole de sus funcio­
narios” (citación equivocada de una parte contendiente com o testigo). En la sent.
de 2 1 /12 . 86, X VII, p. 105 el T .l. expone que por la sent. X I, pp. 206 y ss., solamente
se denegó la responsabilidad del Estado por los actos gubernativos de sus funcionarios
(También se afirmó correctamente (cfr. X I, p, 210), X V II, pp. 105 y ss., que el
Estado com o propietario de edificios en construcción responde por las omisiones

248
[ BGB. — 1. El BGB. acuñó su teoría de la capacidad negocial
( § 1 0 4 y ss.) referida solamente a las personas físicas; lo mismo
que es seguro que solo pensó en éstas cuando estableció los moti­
vos de incapacidad ( § 8. 130. 153. 672. 682. 791. 794. 1325.
1336. 1337. 1340. 139 5. 167 6. 178 0. 1865. 220 1. 2 2 8 2 . 2347).
D e ahí que los preceptos sobre ampliación del término de la
prescripción y de la usucapión frente a los incapaces que no tengan
representante legal (206. 939), no hayan de favorecer a las perso­
nas jurídicas. Si las personas jurídicas no son ir\capaces en el sen­
tido de las normas del BGB. no se Ve cóm o haya de considerárseles
afectadas con algún tipo específico de incapacidad; cualquiera
anotación al respecto sería del todo irrelevante. Del BGB. resulta
que las personas jurídicas actúan p o r medio de su representante
(26. 2, 3 1 , 86, 99), a quien p o r cierto en ocasiones se le llama
también órgano (32). La ley asigna a la junta directiva de la aso­
ciación el carácter de representante legal (2 6.2 ), lo mismo que al
administrador de la fundación y ala junta directiva de una persona
jurídica pública (89), Todos ellos tienen p o r fuerza legal poder
de representación en el sentido de los § § 1 6 4 y ss., pero sin que
p o r ello se les pueda estimar com o representantes legales de un
incapaz en el sentido de los § § 1 04 y ss. A s í se tiene el caso, p.
ej. del § 1 3 1 .2 , <lue no es aplicable a las personas jurídicas. (En
cambio s í las cobija el § 2 8 , 2)

que lo com prom eten com o tal], v. también X X I, p. 170 (sin decisión de principios).
X X X III, pp. 206 y ss., donde se acoge la regla de que las personas jurídicas responden
extracontractualmente con la misma amplitud que las físicas (p. 2 0 6 ), pero sin
aceptar una responsabilidad general del Estado por los delitos de sus funcionarios
(p. 2 0 6 ); es más, que el Estado responde por las acciones u omisiones de sus órganos
de voluntad; las omisiones de los deberes propios del Estado com o tal, prevenidas
legal o contractualmente, y las acciones correspondientes al ámbito de la com petencia
de sus órganos (p. 2 05). X X X V , pp. 149 y ss. dice: En el der. com ún no existe la regla
de que el Estado no responde en general por las consecuencias dañinas de los actos
de gobierno. Se da en cambio la posibilidad de preguntar si en determinados casos
puede fundarse la responsabilidad del Estado en las normas generales de derecho priva­
d o , sin que entonces se pueda decir sin más que el Estado n o responde porque se
trata de actos de gobierno. A sí XI pp. 206 y ss., X V II, pp. 105 y ss., SF. X X X V II. 30
en general, cfr. T I. X X X V I, pp. 183 y ss. Conclusiones de la praxis judicial:
GIERKE, Anuar. p. la dogm. X X X V , pp. 234 y ss. [cfr. también a LOENING, ob . cit.,
pp. 77 y ss., ROCHOLL, ob- cit. pp. 345 y ss., GIERKE, Teor. de la asociac.pp.
784 y ss.].
2. Dentro de la teoría de los actos ilícitos el BGB (8 2 7 ) solo se
refiere a las personas físicas para consagrar la capacidad de obli­
garse. Sin embargo, en la teoría de las asociaciones (31), expresa­
mente se dice que la asociación es responsable de los daños que la
directiva, un miembro de ésta o cualquier otro representante
regular su yo causen a un tercero, con un acto que mueva a la
reparación, ejecutado dentro de las funciones que les fueron
encomendadas. Igual cosa es predicable de la omisión, siendo
indiferente entonces si la obligación estriba en un contrato o
tiene una base distinta. La disposición es aplicable a las fundacio­
nes (8 6) y a las personas jurídicas de derecho público (Fisco,
corporaciones, fundaciones y establecimientos de derecho público;
(89), por expresa referencia legal). La responsabilidad del Estado,
las comunidades y otras asociaciones comunales p o r los daños que
irrogen los funcionarios a quienes se les confía el pod er público,
establecida por el derecho territorial, quedó intacta (en virtud del
art. 77 de la ley de introducción). Sin embargo se ha abierto la
controversia sobre hasta cuándo subsistirá, incluso dentro del dere­
cho de Pandectas. Los daños causados por empleados del Estado
o comunales en circunstancias distintas del ejercicio de un poder
público según el § 3 1 BGB. están sujetos a exclusión p o r parte
de las leyes territoriales (7 7 L. Intr.). El mismo precepto rige, sin
duda, para las corporaciones que conform e al BGB hayan de se­
guirse p or otras leyes imperiales (cfr. § 5 7 L. Intr.).

3. La organización de la asociación se determina en el estatuto

“en cuanto no se funde en los preceptos siguientes” (25). Sin
embargo estos preceptos no son en manera alguna absolutos: a)
La asociación debe tener una junta directiva que la represente
según lo expuesto atrás, la cual puede constar de varios miembros
(26). Para las decisiones de ella rigen por analogía (28) las normas
sentadas para los acuerdos de los socios en los § § 32. 3 4 (v.
infra c). El estatuto puede limitar el poder de representación de
la junta, incluso con efectos frente a terceros (3 6 .2 ); puede tam­
bién disponer acerca de votaciones especiales (40). L os estatutos
de las asociaciones inscritas deben ser inscritos en el registro de

250
asociaciones. Una vez anotados valen contra todos; en caso con­
trario, solo contra quien p o r negligencia no los conozca (o los
conozca de suyo) (70. 68). Las declaraciones de voluntad frente
a la asociación pueden emitirse frente a un miembro cualquiera
de la junta directiva (2 8 .2 ), en cuanto los estatutos no dispongan
otra cosa. La elección de junta directiva corresponde a la asam­
blea de los miembros de la asociación (27. f), siempre que los
estatutos no determinen algo diferente (40). En caso de falta de
los miembros de la junta, el juez del tugar donde la asociación
tiene su sede, hará la designación interina de los miembros necesa­
rios para el quorum, a solicitud de interesado (29). Son interesa­
dos tanto los miembros de la asociación com o todo aquel que ten­
ga alguna relación jurídica con ésta. Es natural que el estatuto
no pueda excluir esta clase de designaciones. La elección de
junta es revocable, a despecho de la pretensión por la remunera­
ción contractual correspondiente. Claro que esto se refiere a la
designación hecha p or la asociación (2 7.2 ), y no a la proveniente
del juez. En caso de urgencia, a falta de los miembros de la direc­
tiva, subsistirá la designación del juez, que si resulta hecha en
persona inhábil, exige su reemplazo inmediato. La revocabilidad
puede ser alterada p o r el estatuto para limitarla solo al caso de
que exista una razón de importancia. Tal razón es principalmente
el incumplimiento grave de los deberes o la incapacidad para la
conducción regular de los asuntos (2 7.2 ). El estatuto no puede
eliminar la revocación p o r m otivos graves, com o tampoco excluir
las razones básicas mencionadas. En las asociaciones inscritas
toda modificación de la junta y toda renovación del nombramien­
to de cualquiera de sus miembros ha de ser anotada en el registro
de asociaciones (67). Hecha la inscripción, ningún tercero que
estuviera tratando con algún miembro antiguo de la junta podrá
desconocer la modificación, a menos que pudiera ignorarla sin
negligencia de su parte; en cambio, si la alteración no ha sido ins­
crita, solo podrá oponérsele a quien la haya conocido o le haya sido
notificada (68). La responsabilidad de la directiva y sus derechos
frente a la asociación se regulan p or las normas propias del manda­
to (2 7 .3 , 6 6 4 -6 7 0 ), en cuanto el estatuto no disponga nada dife-

251
rente a propósito (40). El estatuto puede determinar que a la vera
de la junta directiva se nombre representante especial para ciertos
asuntos, cuyos poderes de representación, en caso de duda, se
consideran extendidos a todo el ámbito usual de los negocios
que le han sido encomendados (30). c). La asamblea de socios
ordénalos asuntos de la asociación en cuanto no hayan sido atri­
buidos a la directiva o a otros órganos (32. i). D e ahí se sigue
que la asociación puede transferirlo todo a otros órganos. La
asamblea debe ser convocada con indicación del objeto de su
decisión ( 3 2 .i), y posibilidad de dispensa estatutaria de este re­
quisito (40). Quién puede convocar a la asamblea y cóm o se la
convoca, son cosas de la incumbencia de los estatutos. Pero si
éstos no las regulan, la competencia recae en la junta directiva,
quien según su apreciación de las circunstancias, hará la convoca­
toria por aviso público o privadamente. L os estatutos disponen
en general, a su arbitrio, cuándo ha de ser convocada la asamblea,
la cual ha de serlo siempre que lo exija el interés de la asociación
(36). Salvo que los estatutos indiquen que una determinada
parte de los miembros (m ayor o menor) pueda exigir la convoca­
toria de la asamblea, este derecho le asiste a la décima parte de
aquéllos (37. j , y luego 2). Las decisiones se toman por lo general
por la mayoría simple de los votos de los miembros presentes
(32.2). Sin reunión de asamblea solo pueden tomarse decisiones
unánimes y por escrito (3 2.2 ). Ea modificación de los estatutos
requiere una mayoría de las tres cuartas partes de los miembros
presentes, y para variar los fines de la asociación se exige el asen­
timiento de todos; los miembros ausentes pueden votar por es­
crito (33. j). En cambio, para la disolución solo se requiere la
mayoría de las tres cuartas partes de los asistentes (41). Todos
estos preceptos son dispositivos (40. 41). En las asociaciones
inscritas la validez de la modificación del estatuto depende de su
inscripción en el registro de asociaciones, con aplicación de las
reglas sobre el poder de denegación por parte de la autoridad
administrativa, propias del registro en s í (71. 6 0-64 ) (infra § 60
al comienzo). En cuanto reza con las asociaciones cuya capacidad
se funda en una concesión, la modificación de los estatutos

252
necesita aprobación estatal, y si la concesión emana del Consejo
Federal (Budesrat), la aprobación de éste (3 3 .2 ), (infra § 60, inic.).
L os estatutos también pueden prevenir su modificación futura, y
entonces se estará a lo que ellos indiquen (40), pero si el Estado
no la acepta, bien puede rechazarlos desde un principio. En
ningún caso el miembro que tenga un negocio o un proceso pen­
diente con la asociación podrá votar para la adopción de decisio­
nes relacionadas con éste (34), sin que esta regla pueda ser altera­
da p o r los estatutos. N o se podrán modificar los derechos especia­
les de un miembro sin su consentimiento (35). Infortunada­
m ente no se dice en qué consisten tales derechos especiales, de
m odo que la controversia antigua continúa. La norma está fo r­
mulada en términos absolutos, aunque sujeta indirectamente a
disposiciones estatutarias específicas. Por tanto, todo derecho
cuya limitación corresponda a Una decisión mayoritaria, no podrá
ser tenido com o derecho especial. Naturalmente que no se
podrá variar un derecho considerado especial en los estatutos
vigentes, pues de lo contrario bastaría modificar éstos para lograr
la reducción de aquél por simple mayoría.

4. Nada se dispone acerca del ingreso de nuevos miembros. La

condición de miembro no es transferible (tampoco su ejercicio),
ni heredable, salvo que el estatuto lo admita (38, 40). L os m iem ­
bros pueden retirarse, sin que el estatuto pueda privarlos de este
derecho; apenas puede disponer que el retiro se produzca al tér­
mino del año de ejercicio negocial, o después de expirado un tér­
mino de desahucio que no puede exceder de dos años (39). Tam­
bién puede prescribir una forma a propósito (1 2 5 ), pero no impe­
dir que la declaración de retiro (declaración frente a la asociación)
sea válida cuando se formula delante de un miembro de la directiva
(28.2).

5. La constitución de una fundación se realiza mediante el nego­

cio jurídico de fundación, en cuanto no derive de una ley imperial
o de un Estado (85). El administrador de la fundación tiene
plenos poderes de representación (86, 26). D el mismo m odo co-

253
mo los poderes de representación de la asociación pueden ser
limitados estatutariamente con eficacia frente a terceros, también
pueden serlo los del administrador de la fundación, por medio del
negocio de fundación, respetado p or el derecho imperial y las
leyes de los Estados (85). La responsabilidad del administrador
de la fundación frente a la fundación y el ejercicio de sus derechos
se rigen p o r las reglas del mandato, en cuanto no haya lugar a
nada distinto, sea por la constitución de la fundación, sea porque
su administración corresponda a un funcionario público (86, 87.3,
6 64-670). Si la administración com pete a varias personas, las
decisiones se tomarán p o r mayoría de los miembros presentes, en
reunión convocada a tal fin. La decisión tomada sin reunión solo
puede ser escrita y unánime. Ningún miembro puede votar en
decisiones que atañan a negocios o procesos que tenga pendien­
tes con la fundación (86, 28. i , 3 2. 3 4). Esta regla rige aunque la
constitución no la contem ple, especialmente en razón de las
características de la administración de la fundación o de que ella
corra a cargo de un funcionario público. La exclusión del voto
de quien tenga interés particular es además un principio fundamen­
tal en la administración pública, que en caso de que la constitu­
ción la excluya para algún órgano de fundación privada acarreará
¡a nulidad de la cláusula en virtud del § 138. i . La declaración
de voluntad de la fundación es la de la mayoría de sus administra­
dores y la que haya de emitirse frente a ella basta con que se for­
mule delante de uno de aquéllos; esto vale incluso cuando la
administración se ejerce por la autoridad pública (86. 2 8 . 2). La
declaración ha de ser emitida en este caso de conformidad con las
normas de la organización de dicha autoridad. La constitución es
la llamada a disponer cóm o se provee a la administración; pero
si el acto de fundación no dice nada al respecto, se acudirá a las
leyes imperiales o a las de los Estados, según el caso, que en cuanto
derecho absoluto, bien pueden limitar las reglas del negocio de
fundación. Se conservan los preceptos del derecho de Pandectas,
con arreglo a los cuales, en caso de que una fundación carezca de
administración, el Estado ha de dársela (cfr. nota 2). Aquí
también rige la regla de que en caso de emergencia el juez puede

254
hacer la designación interina de administrador, a m enos que se
trate de una administración que competa a la autoridad pública
(86. 29). La fundación puede tener representantes especiales en
los mismos términos que los contiguos a la junta directiva de
las asociaciones (86. 30)\.

C. Formación *

§ 60

La teoría del derecho civil nada tiene que hacer con la formación
del Estado. En cuanto a la formación de una herencia yacente,
hay que acudir al concepto de ésta. Las fundaciones se forman
por c onstitución, dedicaci^.yjgatrjPjS* de predios patrimoniales
para un fin determinado1. Las asociaciones de personas son
personas jurídicas (corporaciones) en cuanto ellas quieren serlo,
esto es, si quieren que el sujeto del patrimonio reunido por ellas
y del que aspiran adquirir, no sean los varios individuos com o tales,
sino su unidad ideal la\

* BRIN Z, la . ed. pp. 1063-1098, 2a, ed. III pp 541-546; GIERKE, D er. de la asoc.
III, pp. 81 y ss., 96. 143 y ss,, Teor. de la asoc. pp. 15 y ss., [Der. pvdo. I § 63. 77,
IV, 1. § 78. V ; HOLDER § 27 inie. § 28 inie; BEKKER I § 6 4 ; DERNBURG I
§ 6 3 ; WENDT § 2 8 ; REGELSBERGER I § 77. 78. 88. 89).

1 Pueden ser “ fjindadas” mediante negocio ju ríd ico entre vivos o por causa de
muerte, £ o r una sola persona o por varias en conjunto (p. ej. un fin conjunto que
reúne a varios). SCHLOSSMANN, Anuar. p. la dogm , X X V II, pp. 13 y ss. [[Sobre
la reunión para un fin fundacional, BEKKER II § 112, supl. II]]. [REGELSBERGER
I § 87, III; KRUCKMANN, Comisiones, com ités, juntas, ABR. VIII, pp. 68 y ss.].
En la erección de una fundación hay una donación? Sí: T . imp. V , pp. 238 y ss.;
No. BEKKER I, p. 28 1 ; HOLDER, p. 126.2. [SCH U LZE-SM ID T. Es la fundación
una donación? Diseus de G ótt. 1893 [niegan). Cfr. ante tod o a H OLDER, pp.
123. 125 y ss.; REGELSBERGER I § 8 8 ; DERNBURG I § 6 3 .2 ; GIERKE I
§ 78, V . 1. 3 ] . [[KOH LER A B R , III, pp. 228 y ss.]].

[ l a - Cfr. a H OLDER, p. 118; DERNBURG I § 6 3 -i; REGELSBERGER I § 77;

GIERKE I § 63. Anuar. p. la dogm . X X X V , pp. 181 y ss. El acto de fundación
no solo no es un m ero contrato obligacional (REGELSBERGER, ob. cit. V I), sino,
con GIERKE, loe. cit. (Der. pvdo. p. 486) y KUNTZE, El acto colectivo, (Leipzig,
Homenaje a O . Müller, 1892), pp. 29 y ss., espec, pp. 73 y ss,,sino que en el está

2 5 5
Sin embargo, muchas veces se ha afirmado que para la formación
de las corporaciones, prescindiendo de las comunidades, y para
la de las fundaciones, se requiere algo más: la concesión de la
capacidad jurídica, la personería jurídica, por medio de un acto
especial del poder del Estado. Va de suyo que con arreglo a los
preceptos jurídicos, el reconocimiento de la aptitud jurídica de
cualquiera de tales sujetos se halla presupuesto por el ordenamien­
to jurídico. Ese reconocimiento, es obvio, puede darse en formas
diferentes, incluso de manera que dicho ordenamiento siente de
una vez por todas su abstención, com o acontece con las personas
naturales (los hombres), el Estado (el Fisco), las comunidades
políticas, eclesiásticas, la herencia yacente. En cambio no es
tan obvio que ese reconocimiento sea igual según el derecho co ­
mún para las fundaciones y las asociaciones discrecionales de
personas; frente a estas debe afirmarse el reconocimiento de su
aptitud jurídica en aquellos casos específicos en que la reciben del
poder estatal2 . Empero esta opinión no es del todo aceptable.

excluido de plano el con cepto de contrato- Los fundadores no obran con relación
a un fin com ún, sino conjuntamente para un fin extraño a ellos. De hecho es ya
un adelanto en la formación de los conceptos el que a este acto no se le llame contrato
sino que se le tom e com o acto colectivo autónom o. Fundaciones no autónomas,
cfi. | 57. 5 1 .
2 ,
Que sucede con las fundaciones, es el problema que se presenta en la actualidad
especialmente con las sucesiones urbanas, C fi, a propósito III § 549, 2 y las citas allí
incluidas. V . más a fon d o a STOBBE I § 62.5 y sus citas; ROTH I § 7 3 ,; 5 . La
concesión de la personería jurídica es inoficiosa en las fundaciones; ELVERS,
Explic. sobre la teor. de testamento. Capacidad sucesoral de las personas jur. pp. 159 y
ss. (18 2 7 ); NORTHOFF, La validez de la institución de heredera de una fundación en
form ación, pp. 93 y ss. (18 8 3 ); PUCHTA, Pandectas, § 28 y Anuar. crit. VIII, pp.
705-712; ARNDTS, Pandectas § 46 y L exicón jur. III pp. 915. 9 1 6 ; BESELER, Der.
pvdo. alemán § 67. 72; BLUNTSCHLI, Der. pvdo. alemán, § 45;D EM ELIU S, Anuar.
p. la dogm. IV , pp. 139*146; RA N D A , Arch. p. el der, cambiario alemán X V , pp.
21 y ss.; BRINZ. la , é<K pp 1069 y ss., 2a. ed. III § 141, conceptos de la Fac. de der
de Tübingen, 2 /6 . 1869, en Arch. p. el der. y el der. adm. Württemberg, X IV , pp. 67 y
ss.; BOHLAU, Sujeto de derecho y rol de la persona, pp. 26 y ss.; DERNBURG I
§ 63, 3: GIERK.E, Teor. de la asoc. pp. 84 y ss. [Der. pvdo. I § 7 8 .2 7 ; REGELSBER-
GER I § 8 9 ]; cfi. también a KIERULFF pp. 150-152. Los siguientes autores ven en
las pluralidades de personas, personas jurídicas incluso sin reconocim iento especial
de su capacidad (partición de los “ derechos de la corporación” ): BESELER; Der, pudo,
alemán, § 67; BLUNTSCHLI, Der. pvdo. alemán, § 34;SCH U LER,en Disertaciones
y casos jurídicos de O RTLO FF, etc. I N o.5 § 8 ; UNGER, Visión critic. V I, pp. 148-156;
FITTING, Rev. crit. cuadr. I, pp. 585. 586 y en Las relac. jur. en los fo s o s de las ciud.

256
Verdad que en el derecho romanó se encuentra, n o sentada expre-
samente, la regla según la cual las personas jurídicas de la índole
de las indicadas existen aun sin concesión especial de su aptitud
jurídica; pero tampoco está expresamente consignada la regla
de la aptitud jurídica para las demás personas jurídicas e inclu-

(Halk 1 8 6 6 ),p . 8 0 , cfr. pp. 83. 8 4 ; DEMELIUS, Anuar, p. la dogm, IV , pp. 137 y ss.;
ARNDTS § 4 4 ; R A N D A , Arch. p. el der. camb. alemán X V , pp. 17 y ss; BRIN Z, la .
ed. pp. 1063 y ss. 2a. 111, pp. 510 y ss.; BOHLAU, loe. cit.; SCHUSTER, en Rev.
Griiñh. IV , pp. 558 y ss.; DERNBURG I § 6 3 ;G IE R K E , T eor. de la asoc. pp. 54 y ss.
[Der. pod o, i | 63. 11; REGELSBERGER I § 78; HELLMANN, Arch. pract. civ.
LXXVJI1, pp. 381 y ss.]. Sobre las opiniones encontradas, cfr. espec. a MUHLENB-
RGCH, loe. cit.;S A V IG N Y II § 89;»BBÍB ®R. t 13-15. 4 4 ; R O TH , Anuar. p. ladbgra.
1, pp. 205 y ss.; SALKOWSKI ( iS B .j) p p . 19 y ss.; ROTH I § 7 2 ; S1NTENIS 1 pp,
107-110. VANGEROW I § 60, nota. in ic.; STQBBE I § 52 (aqu ílespec. 10] las citas] ;
BEKRER I § 6 4 ; H Ol.DER I pp 119 y ss. 124 y ss.;W ENDT § 28, C on referencias
a la práctica (que n o favorece a 1» opinión sustentada), SICHERER ( § 58.5 inic.)
pp. 40 y ss, y espec. GIERKE, Teor. de la asoc. pp. 56 y ss, más adelante v. a SF.
XL1V.101. 178. Histérico-dogmáticamente: G IE R K E ,D en de ¡a asoc. III pp. 206 y ss.
287 y ss. 368 y ss. 436 y ss. 724 y ss. 757 y ss.— Pero los defensores de la opinión
indicada (al menos la mayoría de ellos) admiten también la concesión tácita de la
personería jurídica, y la encuentran en toda aprobación estatal (v, el texto enseguida).
(Las corporaciones reguladas por las leyes imperiales se encuentran en general al
margen de toda controversia]. C od. d e com , art. 208 inc. 1 [dispuso]: "L as sociedades
por acciones solo pueden ser establecidas con aprobación oficial” . Esta disposición
fue derogada por la ley imp, de 11/6. 70, lia cual, com o] la ley de 18/7, 84 [recon oce
a la sociedad por acciones com o persona jurídica en virtud de su inscripción en el
registro de com ercio con base en el cumplimiento de las condiciones legales (el
llamado sistema de las disposiciones normativas, cfr. espec. C od. com Ley d e.soc.
de 1 8 /7. 8 4 , arts. 210. 210c. 2 1 1 ). El mismo sistema rige para las asociaciones inscritas
(Ley 1/5. 89 § § 10-13) y para las sociedades de responsabilidad limitada, ley 2 0 /4 . 92
§ § 7. 8 . 10. 11. La publicación del contenido esencial del registro resulta de los
puntos de vista señalados en la nota 5, y n o condiciona el establecimiento de la
corporación. Para otras corporaciones el der. imperial exige una aceptación oficial
de su estatuto o una admisión de la corporación, pero permite que su condición
de sujeto de derecho surja por sí sola. Ord. indust. § 98b (aprobación del estatuto
de un gremio nuevo por parte de la autoridad administrativa superior), Ley 7/4. 74
§ 4 (la aceptación de las cajas de auxilio inscritas por el Consejo Federal, prescrita
para las asociaciones gremiales, ord. industr. 104h. La aprobación del estatuto exigida
por el § 104h n o le otorga la personería ju ríd ica); para las sociedades coloniales
(estatuto aprobado por el canciller imperial), Ley 19/3. 88 § 8 . N o es el caso de
contemplar aquí la cooperación restante de la autoridad para la form ación de las
organizaciones de derecho de la seguridad. Materia de controversia en el derecho
com ún son las cajas de auxilio industrial (ord. industr. 140 y ss.). Las cajas nuevas
de esta clase reciben la personería jurídica con la aprobación de la autoridad superior
administrativa, y es el derecho de cada Estado quien decide cuándo se requiere para
ella una aprobación especial del Estado].

257
so p a ra las personas n a tu ra le s; a q u í c o m o allá está p re su p u e s ta 3 .
P o r lo de m á s, es preciso- d is tin gu ir la c o n c e s ió n -d e - la - capacid ad
j u r í d ic a __ik ..la a cep tació n p o lic iv a q u e h ie n . p u e d e - s e r- r eq u e rid a
p o r el d e re ch o especial d c i E s ta d o x esp e ctivo p a ra d a c re a c ió n de
u n a a so cia ció n v el f u n c io m m ie n t o a u t ó n o m o d e u n d e te r m in a d o
p a trim o n io 4 .

Y lu e g o vie n e o tra p re g u n ta , la d e si n o es re c o m e n d a b le que

la le gisla ción , c u a n d o m enos re s p e cto de las asociaciones de
personas, v in c u le el re c o n o c im ie n to de su p e rso n a lid a d ju r íd ic a ,
si n o a u n a c o n ce s ió n , s í a u n a c o n firm a c ió n p ú b lic a d e l h e c h o
de q u e se tra ta de u n a p e rso n a ju r íd ic a de ese o rd e n y n o de u n a
sociedad. Para re s p o n d e rla h a de decirse q u e d a d o el caso, p u e d e

3La opinión de que la personalidad de las fundaciones y de las asociaciones de personas

no es algo natural, y que por lo mismo, no se consigue por un reconocim iento ajeno
y expreso de su capacidad, no es sostenible en ningún sentido. La personalidad de las
fundaciones y asociaciones de personas corresponde apenas a una imagen que fluye
de la vida com o la imagen de la personalidad de los hombres. Por qué, entonces,
no podría el derecho aceptar la primera, sin la sencillez con que procede sin duda
con la última? Cfr. también § 59.i a . Y no se puede negar que observando las
fuentes, se concluye que esa era la actitud del derecho romano frente a los establecimien­
tos con fines privados y las aglutinaciones de personas. Los establecimientos de esa
dase eran tratados com o personas en razón de su mera existencia sin que en ninguna
parte se exigiera el otorgamiento de personería jurídica, v. p. ej. 1. 23 C. 1, 2, 1. 34
[35] C. 1, 3; que tam poco se menciona en 1.45 [46] C. 1, 3, relativo derechamente
a la fundación de uno de esos establecimientos, y si el último pasaje no está glosado,
al menos no puede negarse su poder de apoyo. T am poco tiene por qué escandalizar
el que allá el der. romano solo hable de establecimientos con fines piadosos, pues si
no se refirió a otros no fue porque no quisiera tenerlos com o personas jurídicas, sino
porque no se ocu pó de ellos. Cfr. también a BRINZ, pp. 1075 y ss. [2a. ed. III
§ 438-440. 441 inic.]. En cuanto a las corporaciones, los romanos no permitían a
cualquiera asociación de personas, pero sin que haya rastro alguno de que para el
reconocim iento com o personas jurídicas, de aquellas que permitían se exigiera una
concesión especial adicional de su personería jurídica V . 1. 1. § D. 3, 4 (Cfr. 1. 1 pr.
eod. y 1. 1-3 D. 47, 22), 1. 20 D. 34, 5. Discrepante, GIERKE, Der. de asoc. III
pp. 143 y ss., Toer. de la asoc. p. 79. Sobre la historia de la legislación romana en
materia de asociaciones, cfr. a PERNICE, Labeo I, pp. 299 y ss.; COHN, Para el der.
rom. ele asoc., pp. 21 y ss. 147 y ss. (18 7 3 ); GIERKE, Der. de asoc. III, pp. 80 y ss.
[L1EBMANN, P. la hist. y la organ. de la esencia de la asoc. romana (1890) Secc. I],

4 También el juez, a falta de uno de tales preceptos, debe negar el reconocim iento
de toda asociación de personas o fundación que se proponga fines n o permitidos,
sin que rebase sus atribuciones por hacer otro tanto por la frivolidad de los fines.
Cfr. II | 251-3 § 314, 3 III § 634, 2. BEKKER, Anuar. p. la dogm. XII, pp. 78 y
ss.

258
ser m u y d u d o s o d e fin ir si el p ro p ó s ito de la c o n ju n c ió n de las
personas fu e el u n o o el o t r o , y si d e p o r m e d io h a y u n interés p ú ­
b lic o , aclarar este p u n t o 5 .

C u á l h a de ser el n ú m e ro de m ie m b ro s re q u e rid o p a ra q u e u n a
a g ru p a c ió n de personas p u e d a co n ve rtirse e n p e rso n a ju r íd ic a , es
algo q u e d e riva de la n a tu ra le za d e las cosas y n o de u n a regla
general im p e ra tiv a 6 .

[BGB.— 1. En materia de asociaciones el BGB. distingue aquéllas

cuyo fin es una explotación económica, de las que tienen otros
fines. Las primeras no son objeto de preceptos imperiales especia­
les, cual sucede en cuanto a la capacidad jurídica de las socieda­
des p o r acciones, las cooperativas registradas, las sociedades de
responsabilidad limitada ( 2 ) ,concedida oficialmente por el Estado
federado del lugar donde la asociación tenga su sede (22). Las
últimas reciben esa personería mediante su inscripción en el regis­
tro de asociaciones del juzgado competente (21). Am bas clases
de asociaciones, si no tienen su sede en un Estado federado, pue­
den obtener su personería, a falta de disposición especial de la
legislación imperial, p or medio de concesión del Consejo Federal
(Bundesrat). (En esto no se incluyen las asociaciones pertenecien­
tes a Estados extranjeros; sobre ellas cfr. la ley de Introd. § 10).
La inscripción de la asociación com pete, según el § 21, al juzgado
del lugar en donde ella tenga su sede (55). Las reglas pertinentes
acerca de la inscripción corren en los § § 56 a 5 9 : Un mínim o de
siete miembros; un contenido específico del estatuto, que cuando
menos debe ser suscrito por siete miem bros; anotación de ciertos
datos. En caso de que tales requisitos no sean satisfechos, el
juez podrá rechazar la inscripción expresando los motivos, para la

5 lefr. 2 inic.].

6 Según el 1. 85 D . 50, 16, es exigible un número de tres; pero este pasaje procura
más darle un apoyo a la decisión del juez, que sentar una disposición absoluta. Cfr.
también a ARNDTS § 44 . 2 - STOBBE I § 52-2 demuestra que por la ley misma de
Prusia de 2 4 /6 . 1865 § 95, dos personas pueden formar un sindicato, y un sindicato,
en el sentido de la ley de Prusia, es una persona jurídica.

259
efectividad del recurso inmediato (60). Pero si el juez encuentra
admisible la anotación, la comunicará a la autoridad administrati­
va correspondiente, quien podrá formular reclamos en su contra,
caso de que la asociación no se halle autorizada o esté prohibida
por el derecho publico asociativo o tenga finalidades políticas,
político-sociales o religiosas (61). Tal oposición debe ser comuni­
cada a la junta directiva de la asociación y es impugnable conform e
al § 62.2- La inscripción se surte sea porque la autoridad admi­
nistrativa informa que no tiene oposición qué formular, sea
porque la oposición resultó inane, sea porque habiendo transcurri­
do 6 semanas a partir de la comunicación a la autoridad adminis­
trativa, ésta no formuló oposición alguna (6 3 ). Con la inscripción
la asociación obtiene el com plem ento de ser una “asociación
inscrita” (65). Sobre el contenido de la inscripción: § 6 4 ; Publi­
cidad: 6 5 ; Inscripciones adicionales: 6 7 y ss.

2. Fundaciones. Para la formación de una fundación jurídicamen­

te capaz es necesario: a) El negocio jurídico de fundación. Este
puede ser un acto de última voluntad (8 3 ); si es un acto entre
vivos, debe hacerse por escrito (81). b) La aprobación del Estado
federado en cuyo territorio haya de tener su sede la fundación,
y en caso de que ella se vaya a radicar fuera de cualquier Estado
federado, la aprobación del Consejo Federal (80). La fundación
puede ser revocada por el fundador hasta la comunicación de tal
aprobación; sin embargo, una vez hecha la solicitud de aprobación
ante la autoridad com petente, la revocación tiene que hacerse por
declaración ante ella. El heredero del fundador no puede revocar
la fundación si éste alcanzó a solicitar en vida su aprobación a la
autoridad, o si, en caso de documentación judicial o notarial, el
fundador encargó al juez o al notario presentar la solicitud (81,
inc. 2). Si el fundador se dirigió a una autoridad incompetente,
esta falla formal no le permite revocar la fundación. Tampoco, al
heredero, a quien sé traslada el derecho material de revocación;
puede ejercerlo en caso de que habiendo el fundador dirigido la
solicitud a autoridad incompetente, luego de su muerte se vea
que no es probable conseguir la aprobación oficial. Para las

260
fundaciones p or disposición mortis causa, la ley contempla la
posibilidad de que el propio de cuius no haya provisto el trámite
de dicha aprobación, y así ordena que el juez de la sucesión pro­
cure obtenerla, en caso de que no sea solicitada por los herederos
o el ejecutor testamentario (83). Yo creo, sin embargo, que esta
no es la vía apropiada cuando e l Estado com petente permita la
obtención de la aprobación p o r adelantado: Tratándose de una
fundación aprobada en vida del fundador, éste se encuentra obliga­
do a la transmisión del patrimonio asegurado. Los derechos pue­
den transmitirse p o r simple contrato de cesión, fundado en la
aprobación, salvo que el negocio de fundación excluya esta posibi­
lidad (82). Una fundación p o r causa de muerte (que no haya sido
aprobada en vida del fundador, conform e a lo anotado atrás),
se constituye con la aprobación; entonces el negocio de fundación
concurre con la aprobación para dar vida a la fundación (80).
L o cual rige también para las donaciones del fundador previas a
su muerte (84). Esta ficción se acepta también para el caso de que
la fundación haya sido erigida en vida del fundador, que fallece
antes de que sea comunicada su aprobación. Pero no para cuando
la fundación apenas puede considerarse naciente, especialmente
cuando con el solo negocio de fundación solo puede considerársela
así: la ficción significa entonces tan solo que la fundación no
existe aún a la muerte del fundador; así no habrá lugar a las difi-
-cultades, tan conocidas en .el derecho común (infra § 549.2).
A n te todo ha de aclararse que nadie que asigna una herencia o
instituye un legado hace el llamamiento en vida. Por el contrario,
la fundación por causa de muerte es un negocio autónomo, distin­
to de la institución de heredero y de la asignación de legado. Y el
BGB. establece la posibilidad de crear fundaciones mediante insti­
tución de heredero o de asignación de legado, procurando así
evitar las consecuencias nocivas de aquella ficción, cuyo valor
práctico se reduce a que tales preceptos relativos a donaciones en
favor de personas que no existen al m om ento de fallecer el
de cuius, no tienen aplicación alguna frente a las fundaciones por
causa de muerte y a aquellas que para la muerte del testador no
han sido aprobadas todavía pero s í respecto de la fundación que

261
ha de considerarse com o si ya existiera para entonces (2101.2
2105.2 2106.2, cfr. también 2043.2). Por ello es dudoso el
valor que pueda tener aún dicha ficción].

D. Fin*

§ 61

El problema del fin del Fisco y de la herencia yacente se resuelve

con la sola ayuda del propio concepto. En cambio,

1) Las corporaciones llegan a su fin cuando, desaparece la conjun­

ción de las personas que le da fundamento o se cancela su autori­
zación. Este último caso se presenta cuando se les retira la
aprobación policiva necesaria conform e al derecho territorial1. De­
saparece la conjunción personal: a) por el vencimiento del térmi-

* BRINZ, la . ed. pp. 1137-1150, 2a. ed. III § 454; GIERKE, Teor. d e la asoc. pp.
830 y ss., [Der. pvdo. I § 70. 77, IV, 6 § 78. X I, Anuar. p. la dogm. X X X V pp.
249 y ss., HOLDER § 27, pp. 121 y ss. § 28, pp. 127 y ss., BEKKER I § 65,
DERNBURG I § 6 4 ; WENDT § 2 9 ; REGELSBERGER I § 85. § 9 3 ].

1 Tam poco se debe confundir aquí la aprobación policiva con el otorgamiento de la

personería jurídica. Así com o esta n o es exigible para la formación de la corporación
com o persona jurídica, tam poco puede decirse que la corporación llegue a su térmi­
no por supresión estatal de la personalidad jurídica. Por ley se puede de veras, com o
para todas, y com o se hace con el derecho, disponer que una persona jurídica existente
no sea más sujeto de derecho. Pero esto no significa, com o se enseña (PUCHTA
| 28 in ic.),qu e la persona jurídica sea suprimida por cancelación de su personería por
parte del Estado; lo que se tiene entonces es un acto de la autoridad a la cual el
Estado le ha conferido la atribución de conceder privilegios. (También es cierto h oy
que el Estado, por medio de acto de la administración o judicial, solo puede disolver
una corporación con apoyo en la ley; (HOLDER, p. 121; WENDT § 2 9 .n ; BEKKER
I § 65.d.; REGELSBERGER 1 § 85, V I; GIERKE I § 70, I, 3 ; indeciso DERNBURG
I § 64, A. 2 | 65. 5: El Estado solo puede suprimirla por acto administrativo, cuando
la persona jurídica no está fundada por ley o garantizada por ella). La posición de
WINDSCHEID es demasiado estrecha, pues él solo habla de retiro de la aprobación de
policía indispensable; una disolución de la corporación dentro de los límites señala­
dos no se puede dar si la fundación no requiere aprobación ninguna. En cuanto la capa
cidad de la corporación corresponda a una concesión oficial, ésta es un privilegio,
que com o cualquier otro, puede ser retirado (infra § 136a.), sin que la cancelación de la
personería haya de estar necesariamente unida a la disolución de la asociación. Ver
también a DERNBURG, loe. cit. inic. Disolución de corporaciones por ley: Ord.

262
no por el cual se convino dicha uniónla-, y por el logro de su fin
específico115- ; b ) por acuerdo válido de disolución2 ; y c) por
muerte o retiro de los miembros. Empero, en los dos últimos
eventos la corporación no se suprime si su finalidad continúa y
surge la perspectiva de alcanzarla tal cual con otros miembros,
salvo que ella sea muy remota3,3a-.

industr. § 103. 104g.; Ley de asoc. 1 /5 . 89 § 79; ley cajas auxilio, 7 /4 . 76 (1/6 .
84) § 2 9 ; L ey soc. emp. y resp. lim. 2 0 /4 § 60, 3 § 61. 6 2 ].

[l a * C ód. com . (ley 18/7. 84) Art. 242.i ; ley de asoc. 1/5. 89 § 77; ley soc. etnpr. y
soc. resp. limit. 20 /4. 92 § 60. 2 ].

Il b - A sí también DERNBURG I § 6 4 , inic.; BEKKER I § 65h. § 68 . rr. en cuanto a

los fines abarcables, GIERKE I § 7 0 , 1 , 1. a, en la función transitoria de la corporación.
En contra, ver a STOBBE I § 5 4 -ia y REGELSBERGER I § 85.g, que consideran
que la satisfacción del fin, en lugar de ser solo una base para la supresión o la auto-
disolución de la corporación, es un hecho mediante el cual la corporación se disuelve,
Esta opinión es plausible. Una corporación que ha alcanzado íntegramente el fin
que se proponía, puede dedicarse a otro fin nuevo, y ha de ser considerada la misma
cuando el nuevo fin es suficientemente próxim o al antiguo com o para esta visión. Una
imposibilidad de alcanzar su fin de suyo acaba con ella, c ff. a BEKKER 1 § 65 i. En
contra, y con razón, REGELSBERGER, loe. cit.;G IE R K E , loe. cit. y Anuar. p. la dogm.
X X X V , p. 250. También aquí la corporación puede subsistir por sustitución del fin
antiguo. C ff. supra § 5 9 .5a.].

El contenido de una decisión de esa índole n o es que la corporación quiera cancelarse,

dejar de ser sujeto de derecho, sino que sus miembros deciden separarse. Contra esto
PUCHTA § 28r. y L exicón jur. III, p. 7 3 ; SINTENIS I § 15.3 1 ;C fr. a UNGER, Visión
crit. V I. pp. 176-178. ((Discrepante:] BEKKER I p. 258). Va de suyo que una deci­
sión tal exige la unanimidad. [En el supuesto de que el estatuto no prevea otra cosa.
BEKKER I § 259; H OLDER, p. 121-.STOBBE I § 54. 5 ; REGELSBERGER I § 85. V ,
toma el acuerdo de disolución en las corporaciones privadas com o una simple reforma
estatutaria; también GIERKE I § 70-21 considera que en la duda basta una simple
decisión corporativa]. Caso de no lograrse la unanimidad, continúan en la corporación
quienes votaron por la negativa, en tanto que los que lo hicieron por la disolución que­
dan exclu id os. [En contra REGELSBERGER I § 8 5 -i2 ; GIERKE I § 7 0 .2 i . El
acuerdo disolutorio necesita de la aprobación solo dentro de determinados presupuestos;
cff. a GIERKE, ob . cit. pp. §61 y ss., también a REGELSBERGER, loe. cit. 14 .-1 5 ;
STOBBE I § 54. io - La autodísolución de las corporaciones sometidas á las leyes imp.
Cód. de com . (Ley de 18/7. 84) 242, 2 Ord. ind. 93. 98a. 10, Ley cajas aux. inscritas
7/4. 76. (1/6. 84) § 28. Ley de asoc. 1/5, 89 § 76. Ley ind. y soc. resp. lim. 20/4.
92 § 60. 2 ].

3 En 1. 7 § 2 D. 3, 4 se dice: “ Sed universitas ad unum rediit, magis admittitur, posse

eum convenire e t conveniri, cum ius omnium m unum recideñt e t stet nomen
universitatis” . Cfr. sobre este pasaje [y el asunto en sí] a GIERKE, Der. de asoc.
III, | 6 1 8 9 . [DERNBURG I § 6 4 ,2 ; REGELSBERGER I § 85, I; G IE R K E ,Der.
pudo., I § 70, I, 1. b ; Anuar. p, la dogm. X X X V , pp. 250 y ss.]. Sobre lo mismo

263
2) la s fundaciones se cancelan» a) porque su fin no es permitido
más o su consecución ya no es posiblel*3*3•, [o se obtuvo por com ­
pletó3'- ], b) por el transcurso del tiempo para el cual se estable­
cieron o el advenimiento de la condición sobre la cual se erigieron;
y c) por la extinción de su patrimonio, salvo que surja la posibili­
dad de renovarlo, a menos que esta sea muy remota4 . [En torno

hay que decir también: “ Si, p ej, en una ciudad, por causa de una epidemia todos
los miembros de una corporación artesanal mueren en corto tiempo uno tras otro” ,
SAVIGNY II p. 280. Cfr, 1. 85 § 1 D . 50, 17- “ Non est novum, u t quae sem el
utiUter constituía sunt durent, licet Ule casus existeñt, a quo initium cápete non
potuerunt” . En la pérdida de la posesión se exige un in contrarium agi, 1 , 8 D.
41, 2. Concordantes, PUCHTA § 28 t ; ARNDTS § 4 5 .i; BE K K E R I p. 238, IWENDT
§ 29, p, 64 ], cfr. también a BOHLAU, Su/, de derecho y rol de 1a persona, p. 40;
AA1. SINTENIS I § 15,29 ; BRIN Z, la . ed. p, 1147; STOBBE I § 54 3 ; DERNBURG 1
§ 64.2; IHOLDER, p, 121; REGELSBERGER I § 85, I, 1]. IHERING, Anuar. p.
la dogm. X , p. 433 y ss,, no acepta la continuidad de la corporación (del sujeto de
derecho), sino de aquello que él llama efectos pasivos del derecho, sin sujeto de dere­
cho. GIERKE, Teor. de la asoc. p, 833 y ss., \Der, pvdo, I § 7 0 ,7 , se sitúa en general
contra la visión de WINDSCHEID; distinto solo en las corporaciones c o n una fuerte
mezcla del elemento institucional].

j3a. Algtjnas corporaciones terminan, según el der. imp., por la apertura del concurso
Cód. com . (Ley 18/7 84) art. 242, 3- Ord. ind. 103, inc. 5 104m. Ley sobre cajas
aux. inscr. 7 /4 . 76 § 29 inc. 2, Ley asoc. 1/5. 89 § 94, Ley soc. resp. lim, § 60, 4, La
apertura del concurso tiene tal efecto solo cuando está legalmente ordenado. Incluso
la pérdida del patrimonio, salvo que así se haya dispuesto especialmente, no es causal
para la terminación de la corporación. En las corporaciones que por tener un substrato
objetivo, para ellas substrato esencial (GIERKE), corporaciones objetivamente con di­
cionadas (REGELSBERGER), terminan con la pérdida de esa base (REGELSBERGER
I § 85, II; GIERKE I § 70, I, 1, c), esa solución solo es legítima cuando ha sido
dispuesta especialmente, y la pérdida de la mina en un sindicato o de la tierra com ún
en tura asociación agraria muestran los peores casos de imposibilidad de alcanzar el fin
propuesto, efe. 16, y operan de por sí, aun cuando no siempre. Cuando p. ej., las
praderas de una asociación cooperativa son expropiadas para campo de maniobras, la
asociación subsistirá si con la indemnización compra otro terreno].

l3b- HOLDER, p. 128 y ss ; GIERKE I § 78, XI. En este caso REGELSBERGER I

§ 33, I, 1. considera que la fundación perece por supresión de autoridad, que puede
evitarse con una m odificación del fin fundacional; cfr. infra 5].

[3 c- REGELSBERGER I § 93, I. 1; GIERKE I § 78 .7 7 ] -

4 Una donación “ de la fundación” hecha en ese mom ento no podrá calificarse de

fundación de una nueva fundación. Es pertinente aquí lo expuesto a proposito de la
corporación en la nota 3. Con asentimiento, BESELER § 72. i 5 ; BRINZ, 2a. ed- III.
0 583- BEKKER I, p 281; HOLDER, p. 129 y ss. [: La fundación en realidad perece

264
de la supresión de las fundaciones por el Estado, ver nota 5].

[BGB. I. Asociaciones. 1. Las asociaciones se pueden disolver por

el acuerdo de la asamblea de miembros, adoptado p o r mayoría
de las tres cuartas partes de los presentes, siempre que el estatuto
no disponga otra cosa (41), dado que bien puede exigir otra
mayoría o la unanimidad, sin que sea de la naturaleza de las
cosas prohibir la exigencia de esta.— Es obvio que la asociación
puede disolverse por el retiro de sus miembros, y también p o r el
transcurso del término cuando se convino por uno determinado
(74. 2). Por el contrario, la disolución no depende, según el BGB.,

equivale a la fundación antigua). Con distinciones, S1NTENIS I § 15, II; otra opinión,
BRINZ, la , ed. pp 1137 y ss,; STOBBE I § 6 2 .2 7 . [GIERKE I § 7 8 ,7 g, para quien la
fundación que pierde su patrimonio solo puede subsistir cuando aquella renovación
prevista estatutariamente proviene de las fuentes de la fundación. REGELSBERGER, I
§ 93, I, 2, ve la decisión de disolución com o una atribución de la autoridad de vigilan­
cia. debido a la indeterminación del m om ento de la ruina patrimonial).

[ S WENDT § 2 9 .i; H OLDER, p, 129; REGELSBERGER 1 § 93, 1, 3, exigen para la

supresión de fundaciones por acto administrativo, un apoyo legal; así BEKKER I
§ 65,d. DERNBURG adopta la misma opinión que para las corporaciones ( 1 ).
HOLDER, p. 127 y ss. admite las modificaciones del fin de la fundación y la supresión
de ésta, durante la vida del fundador, siempre que ningún tercero le haya hecho dona­
ciones, mediante acto del Estado a solicitud del fundador. A lo cual ha de agregarse
igual posibilidad en el caso de las donaciones del tercero, desde que este también consien­
ta. Prescindiendo de los presupuestos anotados, HOLDER otorga al Estado derecho
para cambiar el fin de la fundación únicamente cuando el fin primitivo se vuelve
inasequible; H. acoge ese derecho pom o atribución del organo estatal de vigilancia,
con el solo lím ite de que el fundador o su sucesor deban asentir al cam bio, cuando en
la erección de la fundación se reservaron para sí una parte en la administración o en la
vigilancia. REGELSBERGER I § 92 no establece diferencias de tratamiento en
general entre la supresión y la m odificación del fin, pero admite posibilidades de
ampliación o restricción de las disposiciones de la fundación (com o ampliación del
fin, acrecentamiento o disminución de sus haberes) por parte de la administración
con la aprobación de la autoridad de vigilancia y el asentimiento de los participantes
de turno (algo indeterminado), p. ej, el sucesor del fundador (su asentimiento será
necesario siempre? )- GIERKE 1 § 78-73 7 9 , da al Estado el derecho de suprimir
la fundación, mediante acto administrativo, cuando la prosecución de la voluntad de la
fundación, ha de considerarse imposible dentro de las circunstancias presentes, o la
fundación ha de tenerse com o carente de fin o con uno nocivo para la comunidad,
o siendo necesario su cam bio, éste no pueda hacerse G. no acepta la exigencia de
asentimiento del órgano de Ja fundación o del copartícipe (n. 75) dentro del derecho
com ún, pero tam poco no niega que una com petencia del Estado en los rumbos indica­
dos por los autores en cita (y por cierto sin el aparato legislativo) llegue a ser una
necesidad práctica frecuente, El señalamiento de los límites de esa competencia
estatal, dentro del derecho com ún, solo puede ser subjetivo).

265
de la obtención completa del fin o de su imposibilidad (v. la.).
El BGB. contempla la posibilidad de que una asociación sea disuel­
ta p or la autoridad con fundamento en el derecho público (61.2,
74. 3). La disolución de una asociación inscrita debe ser anotada
en el registro de asociaciones (74).

2. Es preciso distinguir la disolución de la asociación de la pér­

dida de su capacidad (personería). Esta ocurre, a) con la apertura
del concurso (42), que en el caso de las asociaciones inscritas,
debe ser anotado en el registro de asociaciones (75). La junta
tiene el deber de solicitarla en caso de que las deudas excedan del
activo, so pena de incurrir en responsabilidad solidaria frente a los
acreedores p or su tardanza (4 2.2 ). b) La cancelación de la capaci­
dad (personería) puede darse: a) cuando una asociación amenace
la salud pública con acuerdos de la asamblea o actitudes de la
junta contrarios a la ley (43. j ) ; ¡i) cuando el fin que persigue es
en la realidad una especulación económica, sin que los estatutos
lo prevengan (4 3 . 2); y) cuando se propone fines políticos, político-
sociales o religiosos, no sustentados en el estatuto (43. 3 ); y &)
cuando una asociación, cuya personería se asienta en una conce­
sión, se propone principalmente fines distintos de los estatutarios
(43. 4). En tales oportunidades, ante el riesgo de cancelación de su
personería, la asociación debe proceder al cambio de sus estatu­
tos en lo pertinente, p o r medio de demanda a propósito. Aquí
la tutela de los intereses públicos señalados en el § 4 3 BGB. está
encomendada a la autoridad administrativa p or medio del derecho
de rechazo de la inscripción del cambio del estatuto, respecto de
las asociaciones inscritas, y de aquellas cuya personería se funda
en una concesión, mediante la subordinación de dicho cambio a
la aprobación oficial (cfr. supra § 59, inicios, e infra 3). Una
asociación inscrita que desea proseguir fines de especulación
económica, debe buscar la concesión de la personería jurídica a
propósito, si es que no acoge ninguna de las formas prevenidas pa­
ra aquella en las leyes imperiales. Una asociación que gozando
la personería derivada de concesión, desee alterar su fin, sin que
sea de explotación económica, debe proceder a la inscripción del

266
cambio en el registro de asociaciones (cfr. § 60, inic. e infra 1 ).
e) cuando el número de miembros de una asociación inscrita se
vuelve inferior a tres (para la formación se requieren 7! . v.
supra § 6 0 inic. e infra 1 ), el juez le cancelará la personería a soli­
citud de la junta directiva, y oficiosamente si ésta no la formula
dentro de los tres meses siguientes a lo ocurrencia de aquel hecho).
Contra tal decisión caben recursos inmediatos. La pérdida de la
personería se hace efectiva una vez en firme tal decisión ( 73).
La supresión de la personería de una asociación inscrita debe ano­
tarse en el registro de asociaciones, inscripción que en el caso de
concurso se produce de su yo con la apertura del mismo ( 74. 75).

3. Una vez disuelta la asociación, es natural que ya no tenga

capacidad jurídica, y a partir de la pérdida de la personería, sea
p o r disolución o no, la asociación subsiste pero sin dicha capaci­
dad, en los términos de § 5 4 BGB. La pérdida de la capacidad,
igual que la disolución implican que la asociación no es más sujeto
de derecho, de donde surge la pregunta de cuál ha de ser el des­
tino de su patrimonio, (v. infra § 6 2 inicios).

II. Fundaciones. Las fundaciones se acaban p o r el advenimiento

de una condición o un término resolutorios (1 5 8 .2 , 163). La
ley no dice si una fundación termina por la pérdida total de su
patrimonio, pero s í da a entender que no puede haber un negocio
de fundación sin la aplicación de un patrimonio o la seguridad de
ella. A l tenor del texto legal se puede formar una fundación, si
el negocio de fundación es aprobado, aunque el fundador se halle
en imposibilidad absoluta de asegurar la transferencia del patrimo­
nio. Entonces no se tiene más que un crédito sin valor; según eso,
una fundación podrá subsistir no obstante la pérdida total de su
patrimonio. En todo caso, la fundación pierde su capacidad jurí­
dica con la apertura del concurso ( 86. 42) y no puede subsistir
(com o las asociaciones) sin ella. Extinguiéndose la capacidad p o r
el concurso, sin embargo no se pierde de su yo porque el pasivo
sea superior al activo: de la apertura del concurso no se sigue

267
necesariamente la extinción (degando que la fundación no puede
subsistir sin activo patrimonial. Tampoco se llega a ese resultado
cuando la fundación, que tiene su administración, a pesar de la
pérdida completa de su patrimonio, no se hunde. Por lo demás
es m uy raro que este caso se presente. Y si la fundación, que tiene
administración cuenta solo con papeles y otros objetos que prácti­
camente no constituyen un patrimonio con el cual pueda operar
para la obtención de su fin, será menor la dificultad teórica de
afirmar su subsistencia sin patrimonio. Agotada la administración
por falta de algo significativo qué administrar, sin que haya pers­
pectivas o tendencias a adquirir nuevos medios, no hay lugar a
restablecerla, y la fundación será tenida com o ausente de la vida
jurídica. Si el fin de la fundación deviene imposible, lo mismo
que si se ha satisfecho integramente o si su obtención acarrea peli­
gro para la salud pública, la autoridad com petente de la fundación
puede, o cambiar su fin o suprimirla (8 7 ,i). L o último en el caso
final, y no simplemente p o r agotamiento o imposibilidad del
fin. Para la modificación del fin la autoridad habrá de tener en
cuenta la posible voluntad del fundador (8 7 . 2). Con anterioridad
a la variación del fin o de la organización de la fundación es pre­
ciso oír a su junta directiva (8 7 . 3), pero sin que sus pronuncia­
mientos sean vinculantes. Esta audiencia no se exige para la diso­
lución, pues los preceptos legales indican esa consulta para cuando
no se logra la modificación, en tanto que para la supresión basta
que se adopte expresamente tal medida, de m odo que a la supre­
sión no se llegue sin que previamente la junta haya tenido oportu­
nidad de manifestarse al respecto. Por lo demás, puede ocurnr
que estando la fundación sometida al derecho territorial, en
términos que los preceptos del derecho imperial no la afecten,
aquél se reserve para s í la regulación de los cambios estatutarios
aún en otros casos. La existencia y el fin de la fundación no son,
empero, cuestiones organizativas, por lo cual la disolución y el
cambio de fin no pueden realizarse por fuera de los presupuestos
del § 87. (Nada de lo cual reza con las fundaciones y estableci­
mientos de derecho público)].

268
 ( § 62*

En lo que se refiere al destino del patrimonio de una persona

jurídica suprimida, la primera consideración que se hace es la de
que con su supresión no se eliminan los derechos de los particula­
res sobre el patrimonio de ella, y específicamente los derechos de
los miembros de la corporación sobre el patrimonio corporativo.
En caso de que esté dividido entre aquéllos en proporción a su
valor pecuniario ( § 58), tal relación se mantiene con posterio­
ridad a la disolución de la corporación, con la sola diferencia de
que entonces pueden hacerse efectivos los créditos de los miem­
bros sobre una parte del patrimonio corporativo. Prescindiendo
de este caso, ha de observarse ante todo si en la constitución o en
la disposición de fundación1 no hay determinación a propósito
del futuro del patrimonio de la persona jurídica disuelta, y en
materia de corporaciones, si la disolución ha sido válidamente acor­
dada. Si nada de ello ocurre, el patrimonio de la persona jurídica
irá a parar a manos del Estado com o patrimonio sin sujeto (acéfa-
lo-vacante)2. La validez de la decisión corporativa presupone, en
caso de que ni la ley ni los estatutos prevengan algo distinto:

[* BEKKER I § 237 y ss. 259 y ss. 281 y ss.; DERNBURG I § 64B; H OLDER,
p. 121 y ss., 120 y ss.; REGELSBERGER I § 8 6 , i 93 11; STOBBE I § 54, II,
§ 62 inic.; GIERK.E I § 70, p . 565 y ss. § 77 inic., Anuar, p. la dogm. X X X V ,
p. 252 y ss.).

1 Voluntad presunta de la fundación: 1. 16 D. 33, 2, 5. 6 [4] D. 50. 8 , cfr. a BRINZ,

la . e d .p . 1141; STOBBE I 62 inic. []K O H LER ABR. III, p. 248 y ss.]].
2 /
Por analogía con un patrimonio sin heredero, legalmente reconocida (III § 570. 5 ),
BRINZ, la . ed., p. 1140, 2a, ed. III p. 586; STOBBE I § 54-14 § 62 inic. [D ERN ­
BURG I § 64, B.], BOHLAU, Sujeto de der, y rol de la persona, p. 51; cfr. a GIERKE
Der. de las asoc. III § 6 4 9 1 . La afirmación de que el patrimonio de la corporación
disuelta cae en manos de sus miembros, es tan equivocada com o la contrariaquenunca
va a dar a ellos. La primera no es demostrable con 1- 3 pr, D. 47, 22, pasaje que
trata de la asociación: la persona jurídica es admisible pero no viene a serlo por
prohibición de la asociación, Cfr. a UNGER, Visión cn t. VI, p. 178. 179; ARNDTS
§ 4S,(¡. BOHLAU, ob. cit., p. 41 y ss. pretende entender el pasaje citado de las Pandec­
tas (Digesto), com o relativo a las asociaciones consideradas com o personas jurídicas
pero que son suprimidas mediante disolución policiva, e indicador de un caso en el
cual el patrimonio corporativo pasa a los miembros de las corporación. Asintiendo en

269
1) La unanimidad en todas las circunstancias3 ; 2) la aprobación
oficial, cuando el patrimonio de la corporación no está destinado
a la sola satisfacción particular de sus miembros3*- ; 3) la autoriza­
ción legislativa, si se trata de un patrimonio cuyo disfrute ha de
corresponder sucesivamente a otras personas en virtud de una
disposición modal ( § 59),4 .

d resultado, M. COHN, P. el der. rom . de asoc., p. 94 y ss. 11873). En contra,

GIERKE, Der. de asoc. III § 6 -19 0 . Sobre la división del patrimonio de la corporación
entre sus miembros, a falta de disposición distinta, legal o estatutaria, recientemente
ROTH, I | 72-42. BEKKER I p. 259 y ss. (atribuye al Estado el patrimonio de la
fundación y el de la corporación con caracteres fundacionales preponderantes; pero
d patrimonio de la corporación pura (en lo menos acrecentado con las contribuciones
de los miembros, y en primera línea al servicio de sus intereses) debe ser repartido entre
los miembros finales). GIERKE, Teor. de la asoc., p. 857 y ss. [D er.pvdo., I § 70,
II § 77 inic. § 78 inic., Anuar. p. la dogm. X X X V , p. 252 y ss. hace la distinción
muchas veces. H OLDER, p. 129 asigna el patrimonio de la corporación al Estado, a
falta de disposición distinta; a los últimos miembros (p. 1 2 2 y ss.), cuando ellos
se benefician exclusivamente del disfrute correspondiente a los primitivos; en los otros
casos, solo cuando ningún miembro ha sido excluido, y no se ha recibido donación
alguna de tercero, de resto, el patrimonio ha de ir al Estado. REGELSBERGER
I § 86 . D : a falta de otra disposición, el patrimonio corporativo para el solo servicio
de intereses privados, ha de ir a los miembros finales; el de las corporaciones públicas
y el de las privadas con fines de utilidad com ún, en caso de fines locales, irá a la
comunidad, y en caso de fines generales, al Estado; así también con las corporaciones
eclesiásticas. C on iguales distinciones, el patrimonio de las fundaciones corresponde
a la comunidad o al Estado, excluida la fundación puramente familiar, cu yo patrimonio
será propiedad libre del último miembro de la familia ( § 91. II). En cam bio se discute
si cuando el patrimonio de una persona pasa al Estado, éste se encuentra jurídicamente
obligado a aplicarlo a un fin próxim o al originario (al respecto BEKKER, p. 281 y
ss. 285 y ss. y HOLDER, p. 129, REGELSBERGER I § 86 .13, § 9 3 .3 , DERNBURG,
I § 64 .9 ; GIERKE I § 7 0 .5 5 , § 78.g 3 . Dentro del derecho com ún no se pueden
esperar resultados bien seguros),

3 C onform e a lo dicho en el § 59. 5 a otra opinión,STOBBE 1 § 54. 1 7 . [REGELSBER­

GER I § 86 .9 , GIERKE I § 7 0 .5 5 , admite que la corporación de ninguna manera
en general, sino solo en razón de poderes legales o estatutarios, puede disponer
acerca de su sucesor).

[3a- Disposiciones de la legislac. imp. sobre la liquidación y sobre la adjudicación del

patrimonio líqu ido; Cód. com . (Ley 1 8 /7. 84) ares. 243. 245. Ord. ind. 9 4 .p o3a.
104.o . Ley sobre cajas de áux. inscr. 7 /4 . 76 § 3. 8 § 30. 31. Ley asoc. 1/5. 89,
Ley soc. resp. lim. 20/4. 92 § 66-75).

(4 Normas de la legislación imperial acerca del procedim iento para la liquidación ordena­
da y la adjudicación del patrimonio: HGB (C. de Co.) (Ley 18/7. 84) art. 243. 245;
Ord. ind. 94. 103.a, 104.o; ley s. cajas, inscr. de aux 7/4. 76 § 3, 8 i 30. 3 1 ; ley
coop. 1/5 89 § 81-90; ley d. soc. resp. lim. 2 0 /4. 92 § 66-75).

270
 [BGB. I. Suprimida una asociación, porque ha sido disuelta o
porque se le canceló la personería jurídica, su patrimonio pasa a
la persona o personas (físicas o jurídicas) determinadas en los
estatutos (4 5 .l). Los estatutos pueden delegar esa determinación
en la asamblea de miembros o en otro órgano de la asociación. Si
el fin de la asociación no está com prom etido con una explotación
económica, aun sin necesidad de regla especial de los estatutos al
respecto, la asamblea de miembros puede asignar el patrimonio a
una fundación o establecimiento públicos (45.2). Esto puede
darse solo en favor de un establecimiento o fundación públicos,
en el sentido del § 8 9 BG B., y no de fundación (o establecimiento)
privada de utilidad pública. Si no hay disposición estatutaria o cor­
porativa de la índole que se indicó, el patrimonio de la corpora­
ción destinada a satisfacer intereses particulares de sus solos miem­
bros será objeto de reparto p o r partes iguales entre los últimos
de estos que queden. En los demás casos corresponderá al Fisco
del Estado federado en cu yo territorio tenga aquella su sede
(4 5 . 3 ; empero, v. 8 5 L e y de Intr.). A q u í se aplican en lo perti­
nente las normas sobre adjudicación de herencias al Fisco; por
consiguiente sería superfina una ordenación especial a propósito.
Por lo demás, es indudable el deber del Fisco de destinar el patri­
monio al fin correspondiente al de la asociación (4 6 ) en cuanto
sea dable. Cuando el patrimonio no va al Fisco (47), hay lugar a
una liquidación en la forma consagrada en los § § 4 8 - 53. 76
BGB. Los favorecidos reciben el patrimonio de los liquidadores
(51). L os preceptos anteriores no rigen la pérdida de la persone­
ría jurídica p o r la apertura del concurso: para este caso la ley no
previene la posibilidad de que el concurso termine con un sobran­
te. Pero si el concurso se llegare a abrir injustamente a una asocia­
ción ciertamente solvente, la pérdida de la personería podría evi­
tarse con recursos inmediatos contra la medida de apertura (Ord.
de Conc. 101).

^ II. A la supresión de una fundación el patrimonio va a dar a las

perSOMS d eterm in ad as en la constitución. A l respecto se aplican
el § 85, según el cual los preceptos del derecho territorial van a la

271
zaga de lo que disponga el negocio de fundación (88). Las normas
sobre asignación de herencias al Fisco son de recibo en lo pertinen­
te (88. 46-53 ). Pero no las atinentes al concurso, pues conform e al
contenido del BG B.,con la apertura del concurso la fundación solo
pierde la capacidad jurídica (86. 4 2), y si con ello ha de conside­
rarse que se extingue ( § 6 1 inic.; infra II), para el caso rigen sin
más los preceptos del BGB. sobre “ extinción” de las fundaciones.
En lo relativo a la apertura de concurso es valedero lo dicho arriba,
I inc., sin perder de vista que el BGB. se refiere a ocurrencias simi­
lares de las asociaciones\

CAPITULO TERCERO

FORMACION, EXTINCION Y MODIFICACION

DE LOS DERECHOS

I. GENERALIDADES

El concepto

§ 63

Un derecho se constituye, se extingue, se modifica. Con ello se

quiere decir que se ha realizado concretamente el supuesto de
hecho al cual el ordenamiento jurídico vincula el ser, el no ser
y el ser distinto del derecho. De tal supuesto de hecho ( Tatbes-
tand) se dice que engendra, suprime o cambia el derecho; pero
su eficacia propia es la que le concede el ordenamiento1.
1 Esto es parcialmente desconocido en el lenguaje ordinario, según el cual hay que
distinguir entre la constitución, extinción y modificación legal del derecho, y la
constitución, etc. del derecho mediante declaración de voluntad. Cfr. § 6 8 .1 [Cfr
también a REGELSBERGER I § 118, II, § 119.q]. Las expresiones formación,
extinción y modificación del derecho son expresiones figuradas, puesto que el derecho
no tiene existencia real. De ahí por qué lo haya destacado en el texto y me lo señale
con reproche acre una recensión de este libro; ahora SCHLOSSMANN, El contrato,
p. 270 y ss., lo celebra com o un descubrimiento y les enrostra a los juristas con
reproche el no haber reparado en ello. Recientemente ZITELMANN, Error y negocio

272
En seguida se analizará el concepto de modificación.

[El BGB. opera en todos los casos con los conceptos de formación,
modificación y extinción de los derechos, de las pretensiones, de
las relaciones jurídicas, y no podría hacerlo de otro m odo. Habla
del nacimiento (1 9 8 ) o de la constitución (otorgamiento del
título en el acápite que precede al 3 0 5 y en los § § 3 05 . 780.
L ey de Intr. 128. 189). La expresión ordinaria para indicar la
desaparición es la de extinción (acápite anterior al § 3 6 2 y § §
3 62 . 3 64 . 3 89 . 3 9 7. 889. 1016. 102 8. 1061. 1104, 1178). Tam­
bién usa el vocablo terminación (1072, 856). Cancelación es la
palabra empleada para indicar la cancelación mediante declaración
de voluntad (649, 875. 8 83 ), aun cuando a veces la norma se refie­
re expresamente al poder de cancelación p or medio de negocio
jurídico (1 0 6 4 . 107 1. 1 18 3), y en los arts. 128. 1 8 9 L e y de Intr.
la cancelación se entiende referida en general a todos los eventos
de supresión del derecho. La modificación del derecho (1071.2.
1 2 7 6 .2 ) es ante todo modificación del contenido (305. 767, 877.
833, L.I. 1 89), o de la relación jurídica (880. 883. L.I. 189).
También se llama así a la transmisión y al gravamen de un derecho
(8 7 3 ), al parecer pensando no tanto en la modificación del dere­
cho respectivo, cuanto en la modificación de la situación jurídica
del predio. El cambio de persona, según la concepción evidente
del código, es asi mismo considerado en cuanto a la significación
de la identidad del derecho transferido (acápite anterior al 3 98.
§ § 3 9 8 . 873. L.I. 1 89) o cedido (3 8 9 y ss,), o transmitido (401.
774. 8 5 7. 1 1 4 3 ), o de la deuda asumida (4 1 4 y ss,). En tales casos
se emplea la expresión legal para indicar la eficacia jurídica no
remitida entonces a una declaración de voluntad, dado que el BGB.
confía primeramente en ésta (1 0 7 y ss,, 135, 679. 4 0 8 .2 , 4 1 2 ,
—acápite previo al § 1363. § § 1 9 2 4 y ss.)},

jurídico, p. 200 y ss. [vs. HOLDER § 3 6 .i l ; SCHLOSSMANN, Rev. Grünh. VI,

p. 546 y ss.; SCHUPPE, C oncepto de derecho subjetivo, p. 149 y ss. [HO LDER, p.
172 y s s .].

2 7 3
 DE LA MODIFICACION DE LOS DERECHOS
EN ESPECIAL

§ 64

Un derecho se modifica: las propiedades del derecho se vuelven

otras, pero su substancia se mantiene. Esto quiere decir que en
tanto no se produce la modificación, todo continúa, el derecho
mantiene su valor hasta entonces *.

La m odificación del derecho 2 puede darse tanto en relación con

su contenido, com o respecto de su sujeto2-1-.

1. El contenido 3 de un derecho puede variar tanto en sentido

cuantitativo, com o en sentido cualitativo. En sentido cuantita­
tivo: el objeto actual del derecho cambia frente al pretérito en
cuanto es más o es menos, así, p. ej. cuando la cosa sobre la cual
alguien tiene el derecho de propiedad recibe un aumento por
aluvión, o cuando el acreedor es satisfecho en parte. En sentido
cualitativo: El mandamiento jurídico contenido en el derecho,
recibe un contenido de otra clase, así, p. ej. la propiedad que
mediante su violación (§ 43), y el crédito a una cosa singular cuya
entrega se hace imposible por obra del deudor, se convierten por

* En esto consiste el interés práctico de la diferencia entre la m odificación y la

constitución de un derecho nuevo en el lugar del anterior. (DERNBURG I § 83.2l-

2 Cfr. “ Sobre los cambios del derecho” a von SCHEY, Rev. Grünh. V II, p. 746 y
ss. VIII, p. 110 y ss.

2-a- (El con cepto de contenido del derecho ha de tomarse en un sentido muy amplio si
es que ha de abarcar todas las m odificaciones (com o también lo acepta REGELSBER-
GER I § 118, III, 2. § 121, II) tanto la del contenido, com o la del sujeto, que puede
experimentar el derecho. Especialmente la m odificación de la clase del derecho debe ser
considerada cóm o m odificación de su contenido. La constitución de un derecho sobre
un derecho somete en tod o caso al derecho gravado a una m odificación; cuál la natu­
raleza de esta, es algo que depende de lo que se conciba por derecho sobre un derecho.
Cfr. § 48.a § 206. § 207. § 239].

3 Cfr. a SAVIGNY, III, p. 4 [ REGELSBERGER I § 121, I I ] .

274
ello en un crédito por la indemnización en dinero 3a\

[El BGB. distingue entre la modificación del contenido del dere­

cho y aquella consistente en la variación de la clase de derecho.
Cfr. supra ( § 6 3 inic.) y piénsese -en el gravamen con derechos en
favor de terceros (8 7 3 .1 , 8 7 6 )].

2. M odificación de los derechos con relación al sujeto.

a. Cambio de sujeto4 . En lugar del sujeto anterior entra un

sujeto nuevo. En los derechos de obligación no solo puede darse
el mero cambio del sujeto activo del derecho, sino que también
puede cambiar el sujeto obligado. La designación técnica de esta
entrada de un sujeto en lugar de otro es la de sucesión (en el de­
recho); el sujeto entrante es el sucesor (en el derecho) del saliente
(antecesor).- N o todos los derechos pueden cambiar de sujeto; el
empleo principal de esta figura de la sucesión en el derecho se
encuentra en el derecho patrimonial. La sucesión en el derecho
patrimonial puede presentarse sea en un patrimonio com o totali­
dad ( § 42) o en todas las partes singulares que lo com ponen,
concebidas com o totalidad, sucesión en la plenitud (sucesión uni­
versal, sea com o una sucesión en partes de un patrimonio, indivi­
dualmente consideradas, sucesión especial (sucesión singular)5 6-.

3 ’a‘ [En esta frase hay una falta de redacción. N o se puede pensar que la opinión de
WINDSCHEID consista en creer que el derecho de propiedad se transforme en un
crédito en virtud de su violación, tal com o habría que entender literalmente la frase.
Tras de las palabras “ mediante su violación” hay que añadir un com plem ento: “ En una
pretensión para restaurar lo violado” ( § 43 inic.). Ciertamente la expresión “ se con ­
vierte” , no encaja en el con texto. El derecho de propiedad ciertamente conserva
íntegro su contenido antiguo, no obstante engendrar aquella pretensión.- HOLDER
§ 36, p. 174 y ss. considera que las solas ampliaciones y restricciones son verdaderos
cambios de contenido de un derecho; un cambio en el contenido en verdad debe can­
celar el derecho antiguo y colocar a otro en su sitio, con la posibilidad de que en cierto
sentido se considere que el antiguo rige aún. En este caso, según las propias observa­
ciones de H., p. 185, ha de ser el mismo derecho, (cfr. 6)1.

4 C&, a SAV1GNY III § 105; WACHTER 1 § 68, D er. p v d o .W ü r tte m b . II § 79.80;

UNGER II § 74.

5 HA55E, Arch. pract, V,

CÍV. p. 15 y ss.- Las expresiones romanas son: su cced ere
fsu ccessio ) in universum tus, in o m n e ius (iuris su ccesso r), p e r u niversitatem (um -
versitatis su ccessio ), in universa bon a - m rem , in rei d om m iu m , m stngularum rerum

2 7 5
dominium. También se encuentra un uso del lenguaje, según el cual las expresiones
asccedere, etc., se emplean meramente para la sucesión universal. Cfr. 1. 3 § 1. D. 21,
3, 1. 37 D. 29, 2, 1. 3 pr. D. 3 7 , 1, 1. 9 § I D . 2 , 1 3 , 1 . 1 . § 13 D. 43, 3 ,1 . 24 i 1 D.
39, D ; 1. 170 D. 50, 16, 1. 7 § 2 D. 13, 1. 1. 9 § 1 D . 2 ,1 3 . HASSE, ob . cit., p. 40 y
ss.; SAV1GNY, ob. cit., p. 17 y ss. La expresión succedere (successio) in locum no
tiene por qué entenderse necesariamente com o referida al sucesor, en el derecho; tam
bién se emplea respecto de alguien que c o n un derecho de nuevo, entra en el lugar del ti­
tular precedente. DERNBURG, Arch. pract. civ. X L I, p. 3 y ss. (Der. d e prenda, II,
p. 491 y ss.).— Sobre el concepto de sucesión universal v. también a HEUSLER, Instit.
de der. pvdo. alemán, II, p. 532 y ss. [REGELSBERGER I § 122, II, HOLDER, p.
176 y ss., cree que una sucesión universal solo puede darse por el deceso del anterior
sujeto del patrimonio, y al sustentar esa frase en algunas sucesiones universales del dere­
cho romano en el patrimonio de un vivo, con la referencia a la capitis deminutio, se
encuentra co n el escollo de la sucesión universal del bonorum em ptor (GAI. II. 97. 98)
en la cual el deudor no es tratado cual si hubiese muerto. HOLDER se sitúa a la vera
de DERNBURG I § 81.3,b .].

6 En los tiempos nuevos se discute reiteradamente si el concepto sentado de sucesión

en el derecho corresponde a la sucesión en general, o apenas a la sucesión especial,
y si en verdad en la base de la con cepción está el que el sujeto es algo para el ser del
derecho correspondiente y , por tanto, este derecho deviene otro mediante el cambio
de sujeto. A l respecto: KUNTZE, La obligación, etc § 15 2 0 ; NEUNER, Esencia y
modos de ¡a relación particular, etc., p, 116 y ss., von SALPIUS,Novación y delegación,
p. 345 y ss,; MANSBACH, El usufructo de créditos, p. 14; BIERLING, P. la crit, de los
conceptos jurid. básicos, II, p. 94.— KUNTZE afirma que en la sucesión especial no
permanece el derecho precedente, sino que se crea uno nuevo con la “ materia” de
aquél; MANSBACH: un derecho plasmado con la misma materia; similarmente v.
SALPIUS; también según la visión de NEUNER, en la sucesión en el derecho no pasa
d derecho, sino solo la “ materia” . Pero la conclusión señalada es errónea, com o quiera
que un derecho eventualmente puede existir desprovisto del todo de sujeto ( § 49 -2 ).
En verdad esta es una regla demasiado amplia com o para ser indiscutible (loe. cit. 3)
y que suscita la pregunta acerca de los caracteres correspondientes que permiten la
identificación del derecho; así lleva a un problema difícil de resolver y no resuelto
aún en definitiva. Cfr. ai respecto, a más de las anotaciones de las ediciones anteriores
de este tratado, a ZITELMANN, Error y neg. jurid,, p, 473 y ss.; BEKKER, Posesión,
p. 302 y ss.; von SCHEY, Rev. Grünh. VIH , p, 153 y ss ; WEISMANN, Intervención
principal, p. 34 y ss,; MITTEIS, La individualización de la obligación, (1887) p. 5.
Con relación a dicho problema y en lo esencial, considero que puede mantenerse la
adhesión a la opinión primeramente manifestada [identificación del derecho por medio
de los supuestos de hecho generadores]. Pues al entender [[así también HOLDER, p.
185 y ss,]] que para el sucesor en el derecho es verdadero tod o lo que para el antecesor
era verdadero, y que nada cambia, com o no sea el sujeto, se apreciará que de todos
modos es cóm oda la expresión: el derecho permanece el mismo, (v. SCHEY, ob. cit.,
p. 158: el derecho en verdad es otro, pero es tratado por el derecho com o si fuera el
mismo), [También HOLDER, p, 174 y ss., 185, acepta que de todas maneras el
derecho del sucesor es nuevo, y solo vale respecto del antiguo, pero permite, la identidad
de este en el único sentido en que aquí podría expresarse. Sobre la identidad también
REGELSBERGER I § 1 2 0 ,1 ). Versus KUNTZE, se pronunciaron WINDSCHEID, La
actio, etc., p. 157-160; BEKKER, Rev. crit. Heild III, p, 452 455; ARNDTS § 56.2 ;
UNGER II § 7 4 . 4 ; GURGENS, Anuar, p. la dogm. VIII, p. 223 y ss.; cfr. también a
HARTMANN, La obligación, p. 153; von LIEBE, La posesión, p. 114. 115; von
SALPIUS extrae de su concepción la consecuencia de que en la novación yace una

276
[El B G B . trabaja con los mismos conceptos (cfr. § 63 inic.); cfr.
también B G B . 221: Sucesión en el derecho, predecesor en el dere­
cho, sucesor en el derecho; 1922.1: Concepto de sucesión univer­
sal].

b. Multiplicación del sujeto. Anteriormente solo había un sujeto;

ahora existe una pluralidad de sujetos. La multiplicación del
sujeto puede ir apareada con la salida del sujeto precedente, p.
q .: el acreedor o el deudor en una obligación divisible6 *- , pueden
ser heredados por una pluralidad de personas; pero no necesaria­
mente, p. ej. una cosa es enajenada fraccionadamente, sin que el
enajenante deje de ser titular. Yendo más adelante se tiene que,
o bien a pesar de la multiplicación del sujeto se mantiene la iden­
tidad del derecho, o bien, con aquella el derecho se convierte
en una pluralidad de derechos autónomos. (P. ej. la obligación
indivisible — divisible con la pluralidad de herederos del acreedor
o del deudor)7 .

sucesión. En contra, H. MITTE, Rev. cuadr. crít,, VIII, p. 371 y ss,;B R IN Z (Anuar.
de der. com ún) III, p. 31. 32, pretende así mismo que el considerar que la esencia de la
sucesión radica en que el derecho del sucesor es creado del derecho del antecesor, no
es la misma opinión según la cual el derecho del sucesor no es el mismo del antecesor ;
pero esa identidad, piensa él, no se encuentra simplemente en la sucesión en el derecho,
sin, por ej. también en la usucapión, Cfr. Pandectas I p, 244. 563, 595, Tal com o
BRINZ, prescindiendo de las anotaciones sobre la usucapión, ESMARCH, Vacuae
possessionis traditio (1873), p. 3 y ss. Que en la usucapión se da una sucesión en el
derecho, recientemente, BOLZE, C oncepto de persona jurídica, p 24; von SC H E Y ,
Rev. Grúnh. VIII, pp. 160 y ss. {(H O LD ER, p. 178 y ss,, con la indicación de que las
servidumbres continúan pesando sobre el predio prescrito]], [DERNBURG I § 8 1 .j a
(sucesión originaria, desvinculada)]; en contra C Z Y H L A R Z , Rev, Griinh, VI, p. 626 y
ss. Continuación del libro de GLUCK, p. 41. 24 y ss, [v. También a REGELSBERGER,
I § I I 9 .5 ]. Cfr, § 175.4, [BEKKER, Pandectas, I, p, 48.106 SCHUPPE, Concepto
de der. subjetivo, p. 149 y ss.; EISELE, La actio utiUs del cesionario (1887), p.
26 y ss.; D A N Z , Arch. pract. civ. L X X IV , p, 242 y ss.; WENDT § 14. Si lo dicho en el
§ 4 8 .a,5 es correcto, hay que decir que más bien que el derecho, son los mandamientos
jurídicos del ordenamiento los que se transmiten con base en un supuesto de hecho
concreto. {Sucesión en sentido amplio; REGELSBERGER I § 122, I].

6-a- [Por qué divisible? L o dicho es apropiado también para la obligación indivisible.
A quí también se da una multiplicación del sujeto por medio del ingreso de varios
herederos en lugar del acreedor o del deudor. En lo que sigue también se tiene en
cuenta tanto el caso de la,obligación indivisible com o el de la divisible].

7 Cfr. sobre lo dicho, a STE1NLECHNER, en la obra citada en el § 51 nota *, p. 43 y

ss. [infra § 6 0 8 . 7 . § 299).

277
[El B G B . contempla a sí mismo la m ultiplicación del sujeto de un
derecho, p. ej. (tal com o en el derecho com ún) en la partición de
un fu n d o común para cuyo goce tiene una servidumbre predial
(BGB. 1025; infra § 209.19)- También cuando p o r muerte del
deudor, el suje to de la deuda se multiplica p o r los varios herederos;
solo que en este caso el B G B ., incluso delante de las obligaciones
divisibles, dispone que la deuda no se fraccione en tantas partes
como herederos, y que estos responden solidariamente con las
alteraciones de los arts. 2058 y ss. Si el acreedor es sucedido p o r
varios herederos, el crédito com o objeto de la universalidad co­
rresponde a ellos como patrim onio común, y la relación es conjun­
ta a pesar de su divisibilidad, al contrario de la división elemental
en el derecho común (2039). Un caso de fraccionam iento del
crédito entre los varios acreedores se presenta, en cambio, cuando
el fiador satisface parcialmente al acreedor, el crédito pasa, enton­
ces, al fiador en cuanto se refiere a esa parte, en tanto que el acree­
dor prim itivo conserva el resto (774; cfr. adelante 1164, 1168,
1176)1

REDUCCION DE LOS DERECHOS

65

La existencia del derecho transcurre entre su constitución y su

extinción. Esta existencia no requiere ser total, pues bien puede
reducirse o atenuarse1. Los casos de reducción son de índole
muy variada. Uno de gran importancia es el de la pretensión con
excepción adherida1 2, enclavado dentro de la obligación natural3.
Otro caso es el de la pendencia del derecho o derecho en suspen-

1 A consecuencia de una form ación incompleta o de una extinción incompleta. [RE-

GELSBERGER I § 121, III].

2 V. §47.

3 V . II § 287-289.

278
so4 : el derecho se encuentra en una situación en que no despliega
o no puede desplegar su eficacia; solo que dicha situación puede
cambiar, y con ello el derecho adquirir plena eficacia, sin necesi­
dad de nueva constitución suya5 . Otros casos son los del derecho
destinado solo a una persona determinada y para nadie más6 ; o el
del derecho que opera en un sentido neutro, solo para una deter­
minada parte7 ; o que no opera para una parte determinada8 9 .
4 ,
La expresión aparece en G AI IV, 78.

5 Ejemplos: La propiedad sobre una cosa que se encuentra incorporada a otra com o
parte integrante de ella ( § I 8 8 1 0 4 3 , § I 894 ). ha. actio noxalis, citando el acreedor
propietario del esclavo se fundaba en ella según la opinión de los proculeyanos
(GAI. IV. 78. cfr. § 6 I. 4,8). La patria potestad luego de la primera y segunda manci­
pación (GAL I. 32. II. 141, Coil. X V I. 3 § 7 ; G A I. I. 135. Cfr. BECHMANN, Post-
timinium, pp. 20 y ss.). El título o la letra (ord. cambiaria (w .o.) art. 10, KUNTZE,
Der. cambiario, pp. 84. 86 ) en poder del propio deudor. La servidumbre predial,
cuando el propietario no la cancela en el libro de registro luego de tener en sus manos
la propiedad tanto del predio dominante com o del sirviente. El caso de 1. 31 D. 8 , 3. La
servidumbre predial luego de la derelicción del predio dominante ( § 2 1 5 3 ). La
guarda de un demente en intervalo lúcido, 1. 6 C. 5, 70. Atenuación parcial del derecho:
Derecho de prenda sobre la cosa propia (§ 248-26 y ss.)-

6 A ella corresponde el caso de la confusión cuando el derecho confundido (derecho

sobre la cosa o el crédito ajenos) se halla som etido a otro derecho. Cfr. § 205-4,
§ 2 O6 4 5 , al inic. § 219.g § 2 4 8 4 1 4 2 - IHERING, Anuar. p . ¡a dogm. X , p. 450
acepta y con razón la supervivencia de la servidumbre personal a pesar de la confusión,
inclusive en el caso en que el predio dominante se encuentre sometido a un derecho
sobre cosa ajena; pero su aceptación de que en tal caso, a causa del derecho del tercero
sobre el predio dominante la servidumbre personal perdure también para el propietario,
no me parece fundada.

P. ej. el matrimonio entre liberado y liberto, cuando este se divorcia, queda en ulti­
mas disuelto, pero con imposibilidad de nuevas nupcias y de reintegro de la dote, 1 . 1 1
pr. D . 24, 1. Ver también 1 6 eod.

La liberación de un esclavo que se halla sujeto a un usufructo ajeno, según 1.1 § 1

C. 7, 15, debe significar su libertad, pero sin eliminar el usufructo (cfr. a ULP. 1. 19).

9 IHERING, Anuar. p. la dogm. X . 8 (18 7 1 ), coloca en vez de la categoría derecho

con existencia atenuada, esta otra de derecho sin eficacia activa, meramente pasiva, en­
tendiendo por eficacia pasiva la situación de vinculatoriedad del sujeto de derecho,
persona o cosa. Y o considero estrecha esa categoría y en parte insuficiente, incluso fren­
te a las llamadas por IH. ilusiones jurídicas, com o el derecho de prenda sobre la cosa
propia, que el mismo no eliminaba. En fin IH. coloca dentro de su categoría, en
últimas, otras ilusiones no mencionadas antes, com o el derecho condicional y el dere­
cho sometido a plazo. Ver a p ro p ó sito el § 89-13 y m ís súplante § 531-8. Z R O D -
LOWSK1 hace propia la concepción de IH. en Der. pvdo. rom. II, p. 163-

279
[Acerca de las excecpiones en el B G B . cfr. § 47 inic. E l B G B.
contempla el derecho en suspenso (1676 y ss., 1685, 1686, 1696),
Un derecho de propiedad sobre u n fu n d o queda en suspenso cuan­
do ha sido abandonado p o r su titular, hasta cuando es adquirido
p o r derelicción p o r el Fisco mechante la inscripción en el registro
(928). L a hipoteca y la deuda territorial se mantienen en cuanto
correspondan al propietario del fu n do gravado, pero con eficacia
apenas parcial mientras (1177. 1197), E l usufructo y la prenda
sobre una cosa mueble se extinguen cuando se confunde su
titularidad con la del dom inio sobre la cosa, pero continúan en
vigor parcialmente (1063. 1256). N o veo que la figura dél derecho
destinado a una sola persona se dé en el B G B . E l caso de la nota
6 se resuelve en que con la reunión de propiedad y prenda el
derecho de prenda no se extingue si el crédito que garantiza está
gravado con el derecho de un tercero (1256). N o hay gravamen
independiente del derecho de prenda (1250,1. 1277,2, 1069.2).
E l derecho de usufructo y el de prenda sobre cosas muebles se
extinguen ciertamente p o r confusión (1063. 1072), lo cual no
suscita problema alguno toda vez que no hay derecho ninguno
sobre un usufructo (1059, 1069.2, 1274.2), Positivamente en el
B G B . se encuentra en muchas oportunidades la reducción del
derecho, pudiéndose considerar que en cada derecho de un tercero
hay una reducción de un derecho].

ADQUISICION Y PERDIDA DEL DERECHO

§ 66

La adquisición de un derecho es la vinculación del derecho con un

determinado sujeto; la pérdida es la desvinculacion del derecho
del sujeto con el cual se encontraba unido hasta entonces.

La adquisición no implica necesariamente la formación del dere

cho. Esta se da cuando no hay sucesión alguna, pues el sucesor
adquiere el derecho sin que éste se constituya entonces por pn-

280
mera vez. Lo mismo acontece con la pérdida, que concierne al
antecesor, sin que el derecho desaparezca1.

La adquisición del derecho que se cumple mediante sucesión es

una manera de la adquisición derivada. Por adquisición derivada
se entiende aquella que se funda en un derecho existente, del cual
se deriva el derecho adquirido. Además de la adquisición por
sucesión, dentro de la adquisición derivada se encuentra también
el caso en el cual del derecho precedente surge un derecho de otra
dase, p. ej. una servidumbre del derecho de propiedad1-1-. Aquel
de cuyo derecho se deriva el derecho adquirido se llama autor del
derecho2 . Lo contrario de la adquisición derivada es la adquisi­
ción independiente3 .

[El BGB. habla de adquisición y pérdida del derecho en el mismo

sentido de aquí. Cfr, p. ej. el acápite que antecede al art. 9 2 9
y los § 854. 8 5 5 . La división del fundamento de la adquisición
en derivado e independiente y de la separación en sucesión y
creación de un derecho nuevo de uno existente es de su yo correcta
dentro del BGB. Pero, en virtud de las reglas básicas de la adquisi­
ción de quien no está legitimado para enajenar (cfr. espec. 9 3 2 y

Otra razón de por qué adquisición y constitución, pérdida y extinción del derecho
no coinciden necesariamente, estriba en la posibilidad de la presencia de derechos
desprovistos de sujeto,

1-a- EXNER, Tradición, pp. 1 4 ; crítica del con cepto deprenda, pp 53 y ss.,ubica este
caso dentro del con cepto de sucesión en el derecho. A sí también BEKKER, Rev.
cuadr crit. X V . pp. 525. 541, Pandeet. I § 34 [REGELSBERGER I § 120, II]. Tam­
bién se usa para indicar esta precedencia la expresión de sucesión constitutiva del
derecho [así también REGELSBERGER, loe, cit.] y se habla de derecho madre y dere­
cho hijo, [cfr. también a H OLDER, pp. 179 y ss., 186 y ss., DERNBURG I § 81.q).

2 A uctor. L. 175 § 1 D. 50, 17 (cfr, 1 54, 1 177 p r eod .}. La expresión se emplea
especialmente respecto de los efectos especiales; cfr sin embargo 1 u n. C. Hermog. de
success. 12 [ ‘ Consultatio VI, 18].

3 Las expresiones corresp ond ientes son ; ad qu isición derivativa y a. originaria. Esta ú!
tim a se em plea en el sentido de ad qu isición independiente, adqu isición propiam ente
tai. aue tiene SU o ñ g o en Si m ism a, [c fr , a R E G E L S B E R G E R I § 11 9, 1X1. A lgunos
llaman tam bién ad qu isición originaria a la s u ce d ó n qu e se c o n e l desalojo de
quien fuera hasta en ton ces titular del d erech o. V . al resp ecto § 64 6 § 17-41-

281
ss.) el ámbito de las adquisiciones independientes se ha ampliado
considerablemente ].

LOS HECHOS JURIDICOS

§ 67

Hechos jurídicos son los momentos singulares del supuesto de he­

cho, con base en los cuales los derechos se forman, se extinguen o
se modifican. Un supuesto de hechoa- puede constar de un hecho
singular, com o también estar formado de un conjunto de hechos
singulares. En este último caso, los hechos que integran el supues­
to pueden darse en sucesión cronológica, eventual (p. ej. las dos
declaraciones de voluntad que integran un contrato), o necesaria
(así lo presupone, p. ej. la prescripción, que se consuma luego de
un determinado tiempo de posesión)1.

Los hechos jurídicos no solo pueden ser meramente positivos,

sino también negativos. Una omisión, p. ej. tiene consecuencias
jurídicas lo mismo que un hacer.

Si un hecho tiene eficacia jurídica o no, y cuál, es algo que no se

decide necesariamente con arreglo a su propia virtualidad; posible­
mente habrá que pensar primero en una conform ación ulterior de
la relación. En este caso se tendrá mientras una incertidumbre o
una pendencia2 *.

Ia- REGELSBERGER I § 118, II.

1 C&. a IHERING, Espíritu d. der. rom. III (§ 53, pp. 151 y ss.), y espec. a KOPPEN,
Anuar. p. la dogm. XI, pp. 139 y ss. (1871). Sobre el contenido de este artículo, tal
com o aquí se le toma, el propio K. advierte en su escrito sobre la adquisición de los
frutos por parte del bonae fid ei possessor en las pp. 17 y ss. (citándose a sí mismo al
respecto con otra paginación en la edición de separata). [BEKKER II § 80. 81,
DERNBURG § 79, REGELSBERGER I § 118, IV ],

2 Las fuentes dicen en un caso a sí; pendet, in pendenH, in suspenso est, sea de la rela­
ción iurídica (p. ej. dominium 1. 12 § 5. 1. 25 § 1 D. 7, 1. causa obhgatwms
1. 20J D 24, 1 serví status 1 , 86 § 2 D 30 ), o del propio hecho ju rídico (p. <U

282
Los hechos jurídicos, fuera de la eficacia jurídica señalada a pro­
pósito, solo operan para el tiempo posterior a su ocurrencia, es de­
cir, para el futuro. Empero puede ocurrir que el derecho le
atribuya a un hecho eficacia sobre el tiempo precedente, para el
pasado, o sea que todo se debe considerar com o si los efectos que
él trae consigo se hubieran producido anteriormente o él hubiera
acontecido antes3 . En este caso se dice que el hecho tiene fuerza
retroactiva, o también que el hecho es retroactivo4 .

traditio, stipulatio 1. 14 § 1 D, 49, 17, alienatio 1. 3 § 5 D. 40, 7, mutui datio 1. 8 D.

12, 1, actus, 1 ult. D, 8 , 4), [REGELSBERGER I § 118, V VII[ En tales casos
el hecho no está necesariamente desprovisto de toda eficacia inmediata; en cierta
forma puede manifestarse alguna eficacia desde un principio, aunque no sea aquella
que tendrá de por sí en el futuro. A sí,en la declaración de voluntad condicional el
derecho dispuesto no se transmite antes de que se cumpla la condición, lo que no obsta
para que de todas maneras e! disponente quede inmediatamente vinculado, sin posibili­
dad de impedir la transmisión del derecho al cumplimiento de la condición ( § 89).
Solamente cuando tiene lugar esta relación cobra realidad jurídica el con cepto de
derecho futuro, en tanto que los demás derechos futuros sencillamente no son dere­
chos (cfr, UNGER II, pp. 7. 8 ). Esa relación es también de aquellas que FITTING
en su obra sobre el con cepto de la retroactividad (1856) proponía para formular el
concepto de “ eficacia anticipada” , Cfr. acerca de ese escrito la nota de W1NDSCHEID
en la Rev. crit. de Heidelb. IV , pp, 35 y ss., y a v. SCHERL, en la Visión crit. V. pp.
24 y ss.; más lejos aún ARNDTS § 57-2, BANGEROW I § 301, not, I, 2, y la relación
en sí, también a IHERING, Armar, p. la dogm. X , pp. 458 y ss, y KOPPEN, Anuar. (1),
pp. 163 y ss., 334 y ss. Adquisición d e fru tos (1) pp. 25 y ss. 51 y ss. En la con cep­
ción de K. en materia de negocios jurídicos se da el caso opuesto, en el cual el negocio
ju rídico no puede generar ningún efecto, incluso provisional. Posteriormente K. dice
que en este caso se trata de un negocio ju ríd ico incom pleto, en contraposición con la
relación jurídica incompleta. La visión de K. al respecto muestra una gran dificultad
para distinguir cuándo se presenta ei uno y cuándo la otra; cfr, sobre ella su escrito
sobre la Adquisición de frutos del b. f, possessor, p. 20, y el primer artículo, pp. 155 y
ss. 230 (159). 256. 262, Recientemente: K ARLOW A, El negocio jurídico, pp. 12 y
ss. BEKKER I § 35. R Y K , Der. de la relación jurídica, pp. 132 y ss. (1887).
ENNECCESRUS, N egocio jurídico, condición y término inicial, pp. 232 y ss., 337 y
ss. (1888). [REGELSBERGER I § 118, IVJ.

3 L. 193 D. 50, 17. “ Omnia fe r e iura heredum perinde habentur, ac si continuo sub
tempus mortis heredes extitissent” . L. 138 pr. eod ., 1. 54 D. 29.2,— L. 44 § 1
D. 30: — ubi legatarios non repudiavit,, retro ipsius fuisse videtur (se. res legato), ex quo
hereditas adita est; si vero repudiaverit, retro videtur res repudíala fuisse heredis".
L. 86 § 2 eod. L. 35 D. 9,2 : “ retro accreuisse dominium ei videtur” — L. 25 § 1
D. 7, 1: “ retro fructuarü fuisse” . L, 43 § 2 D . 4 1 , 1.— L. 19 § 3 1. 20 D. 49, 17.—
Cfr. 1. 3 § 5 D. 40, 7: “pendebit praecedentis summae alienatio, ste tom en ut non
retro fiant nummi accipientis” . L, ult. D . 8 , 4 : “c » m ...... postrem os cedat, non retro
acquiriservitus videtur” í , 17 § 2 D. 47, 2 (II § 394 .2 ).

4 l . 7 pr. C, 4, 28: - “ cum nostra novella lege generaliter omnis ratihabitio prorsus

283
[Todo esto continúa siendo válido dentro del BGB. Sobre la
condición suspensiva cfr, BGB. 1 6 0 y ss. 1 08 .1, 182, 2 0 4 3 , y so­
bre la retroactividad, 110, 142, 1 84 ,84 , 389\.

Ocurre que el derecho a veces no determina directamente la efica­

cia de un hecho sino que procede con reenvío a la de otro hecho,
cuya eficacia no es la que le corresponde, Entonces se predica que
un hecho debe tener la eficacia correspondiente a algo que no es,
o com o si no fuera lo que es. En casos de este orden se habla de
una ficción 5.

[También en el BGB, y no raras veces, se dan ficciones, p. ej.

3. 84, 110. 142. 162, 212. 213. 214.2. 215.2, 216. 3 70 . 389.
1063.2, 1 25 6,2 , 1341.2. 134 3.1 . 1422. 1479. 1 6 9 9 1. 1719. 1723.
1757. 2024],

retrotrahatur, et confirm et ea quae ab m ito subsecuta sunt” . L. 25 C, 5 ,1 6 : — “ con-

firmatio ad iüud 1empus referatur, q v o donatio conscripta sit, sicut e t alias ratiha
bit,iones negotiorum gestorum ad illa reduci témpora oportet, in quibus contracta
surtí". En 1. 11 § 2 ,9 D, 2 4 ,1 y 1, 40 D. 3 9 ,6 se dice del negocio nulo confirm ado, que:
retro agitur, reducitur (concretamente la confirm ación de un negocio nulo es de por
sí una nueva celebración del mismo). En 1. 15 D. 34, 5 se dice en general: res retro
ducitur.- Cfr, sobre esta relación el escrito meritorio de F1TTING, citado en la nota %
y la nota de W, al respecto, Más adelante a KOPPEN, citado en la nota 1 (Anuar. pp.
154 y ss, 163 y ss ), ZIMMERMANN, Negotiorum gestio representativa, pp. 192y
ss., v. SCHEURL, Contrib. II 194 (cfr, infra § 91-q N o,3), BEKKER II pp. 307
y ss, 319 llasevera con energía que la retroactividad no significa la transformación
del pasado, sino simplemente que de ahora en adelante debe tomárselo com o sí
hubiera sido diferente jurídicamente. L o cual es por cierto correcto, pero elemental]].
[REGELSBERGER I § 118, V I ] .
5
El derecho romano tenía especial propensión a usar las ficciones Asi, en la formula
de la arrogación IGell, No'-t, A ct. V , 19,9), el arrogado ingresaba en el lugar que
le correspondería ocupar si hubiera sido engendrado por el arrogante. En cambio se
dice que el ciudadano rom ano que cae prisionero del enemigo, y así sea convertido
en esclavo, no pierde sus derechos: se le considera al retornar a su patria o ai
morir en e«a condición fuera, com o si nunca hubiera estado en cautiverio, 1. 17
§ 6. 1, 16 18, 22 pr. D 49, 17, Cfr- a DEMELIUS, La ficción jurídica en su signif.
histor. y dogm. (1858) y la recesion de ARNDTS, Rev cuadr, crit. 1. PP ’ 3 y ss,
IHERING, Esp, d der. rom, III § 5 8 ,4 13 y ss .Anuar p, la dogm, X, p. 9 ,}? . UNGER
Der, suces. austríaco § 7 iq BULOW, Arch. p, la pract. civ. LXI1, pp 1 y ss 50 y
ss, (1879), LEONHARD, Hasta dónde hay ficcion es en los preceptos del códL proc, civil
a lem án? , Berlín 1880- KOHLER, Rev. cuadr, crit, xxir, p p - 355 y
(1880) BULOW A r c h . p la pract, civ. LX IV pp. 29 y ss, (1881). LEONHARD,
l e Z en los contratos nulos, pp. 209 y ss. (1882). BIERLING, Cnt. de los con-

284
ceptos jwrid. básicos, II, pp. 85 y ss. (1883). [ID. Rev. p. la cieñe, jur. pen. X
pp. 259 y ss., Teor. de los princip. jur. I, pp. 101 y ss. Acerca de la diferencia planteada
por LEONHARD entre las verdaderas ficciones y los preceptos jurídicos comparativos,
lo mismo que sobre el empleo forzado de las ficciones por el legislador, Cfr. a KIPP,
La cond. de ¡a emisión de la decl. de voluntad y su discipl. jurídica, 1892, pp. 31 y ss.
(K.IELER, Homenaje a IHERING, pp. 71 y ss.). En ¿tim a s lo fingido no es siempre
el h ech o, sino también la eficacia jurídica y la relación jurídica. La ficción: Si
anno possedisset (G AI. IV, 36), no es puramente fáctica; si capite deminutus non esset
(GAI. IV , 3 8 ), finge la no producción de un efecto; si heres esset, si cives Romanas
esset (G AI. IV. 34. 35. 37 ), fingen relaciones jurídicas ].

§ 68

Una visión panorámica de los distintos hechos jurídicos nos per­

mite hacerla siguiente anotación. De preferencia la base más
importante de la formación, la extinción y la m odificación de
los derechos está en:

1) las declaraciones legítimas de voluntad de los particulares,

llamadas negocios jurídicos. A las cuales se enfrentan:

2) las declaraciones de voluntad del juez y otros órganos de actua­

ción del Estado*, y

3) todos los demas hechos1 . En estos últimos casos se habla de

una constitución, extinción y modificación legal de los dere-

* Cfr. a WENDT § 74-77.

Ia' D entro de estos otros hechos ju rídicos cumplen una función preponderante los
com portam ientos humanos que no caen dentro del con cepto de declaración de voluntad,
com o las omisiones. Y ciertamente se comprenden también no solo las conductas que
en adelante se llamarán prohibidas o no permitidas, sino también las permitidas y dota­
das de consecuencias jurídicas. Tales conductas pueden ser tomadas en conjunto con
los negocios ju ríd icos en cuanto com portam ientos humanos. Cfr. a H OLDER, pp .2 10
y ss., 216, BEKKER II § 82. 83, DERNBURG I § 7 9 , REGELSBERGER I § 118,
IV, 1 y principalmente § 129, Es difícil la delimitación del ámbito de los negocios
jurídicos dentro del campo de las demás conductas jurídicas. Para m í solamente se
debe hablar de negocio ju rídico cuando la conducta se toma exclusivamente com o decla­
ración de voluntad, y por el contrario no se debe decir que hay negocio ju ríd ico en los
cuales no basta la declaración de una voluntad, sino que es esencial la ^ urrencia de un

285
chos1.

No todos los hechos jurídicos requieren y permiten una anotación

general com o la formulada aquí. Solo están sometidos a ella los
hechos jurídicos siguientes:

1) los negocios jurídicos ( § 69-100);

2) la conducta ilícita ( § 101);
3) el transcurso del tiempo (§ 101). El tiempo puede ser no solo
un hecho jurídico de por sí, sino que también puede ser otro he­
cho mediante su referencia cronológica a un hecho jurídico. Aquí
se tratará primordialmente de la significación jurídica del tiempo
(§ 102-113)2 .

Sin embargo hay una teoría que se ocupa ante todo de los hechos
jurídicos, la teoría del restablecimiento al estado anterior, de la
que se tratará al final ( § 114-120).

[Igual delimitación de la materia de las reflexiones generales sobre

los hechos jurídicos es legítima para el derecho del B G B ,; solo
que éste no contempla el restablecimiento al estado anterior ].

verdad hay precedentes con arregio a los cuales podrían distinguirse en tales circuns
tandas los dos elementos, el negocial de un lado y el que no lo es. A sí, en la tradición.
La entrega y el recibo son conductas reales; el convenio para la transmisión de la propie
dad y su causa, y quizá el de cancelación de deuda (en el pago), son negocios jurídicos),

1 La ideaque se expresa con esta indicación usual es la de que: L os derechos se cons

tituyen 1) mediante voluntad del hom bre, 2) por m edio de la voluntad de la ley. Ya
se anotó ( § 63) y es algo patente, que aún en el primer caso lo decisivo n o es la volun­
tad del hombre, sino la voluntad de la ley que remite a aquélla imprimiéndole eficacia
jurídica. De ahí que la voluntad del hombre sea precisamente la que la ley dota de
eficacia jurídica, sin que de ahí se siga, com o lo pretende K ARLOW A, E in eg .ju r. pp.
4 y ss., que la voluntad humana no sea únicamente supuesto o condición, sino la causa
efficieru de la eficacia jurídica cfr. a ZITELMANN, Error y neg. jur., pp. 278 y ss., PER-
NICE, Rev. Grünh. VII, pp. 472 y ss., BULOW, Arch. p . la praet. civ. LXIV, p. 29.
B. Se enfrenta con énfasis e indignación a la idea de que la voluntad subjetiva pueda
concebirse com o una omnipotencia para los efectos jurídicos. Cfr. a STINTZING,
Rev, cuadr. crit. XXIII, p. 510. La idea de K ARLOW A reaparece en RY K , en el
artículo sobre el error, Disápima Jurídica, Homenaje a G. BESELER" [cfr . a
H0LDER, pp- 211 y ss.].

286
2 En los tratados adquiere significación especial dentro de los hechos ju rídicos en
general, la muerte, particularmente en las demandas que decaen con la muerte del
titular del derecho o del deber (v. p. ej. a SAVIGNY V . § 230, PUCHTA § 8 8 ,
ARNDTS § 104). En este sentido ha de observarse: 1) cuando se dice en el derecho
romano que hay actiones, que terminan con la muerte del titular del poder o del deber
(cfr. p. ej. § 1 1. 4 , 12), tales actiones son para nosotros pretensiones ( § 4 4 ); 2) si se
quisiera detallar las pretensiones que no sobreviven a la muerte del sujeto, dicho empe­
ño no tendría sentido alguno para el derecho; 3) una enunciación detallada de los
derechos o de las pretensiones que no sobreviven a la muerte del sujeto no traería ningún
provecho; bastó la anotación de que existen tales derechos y que respecto de ellos nos
podem os remitir a las teorías de los derechos especiales. Cfr. a W1NDSCHEID, La
actio, etc. § 5. Sobre la llamada concursus actionum, v. § 1 2 1 .9 .

287
SE TERMINO DE IMPRIMIR ESTE LIBRO
E L D IA 15 DE ABRIL DE 1976 EN LA
EDITORIAL DE L A UNIVERSIDAD
EXTERNADO DE COLOMBIA