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DIREITO CONSTITUCIONAL I

PARTE 1
1 Aula 05/03/2015 ............................................................................................................... 4
Quadro sinóptico ................................................................................................................................. 4
Sistemas de Direito ............................................................................................................................. 4
Constituição: MODOS DE ABORDAGEM.............................................................................................. 5
Questões a respeito das NORMAS CONSTITUCIONAIS ....................................................................... 5
Constituições Brasileiras ..................................................................................................................... 6
PREÂMBULOS constitucionais ............................................................................................................. 6
PRINCÍPIOS: existem vários tipos. ....................................................................................................... 7
REGRA e PRINCÍPIO ............................................................................................................................. 7
Objetivos Estatais – interno e externo ................................................................................................ 8
2 Aula 19/03/2015 ............................................................................................................... 8
Estado de Direito ................................................................................................................................. 8
Características do Estado Democrático de Direito.............................................................................. 9
O princípio democrático .................................................................................................................... 10
Democracia Formal ........................................................................................................................... 10
Democracia material ......................................................................................................................... 11
A democracia na atualidade .............................................................................................................. 11
Tipos de Estado ................................................................................................................................. 11
Classificação Clássica de Governo ..................................................................................................... 12
Classificação Moderna de Governo................................................................................................... 12
Monarquia e República ..................................................................................................................... 12
3 Aula 26/03/2015 ..............................................................................................................13
DEMOCRACIA como Princípio Constitucional ................................................................................... 13
Soberania com um breve evolução histórica .................................................................................... 13
Soberania Interna e Soberania Externa ............................................................................................ 14
Unidade jurídica do Poder Estatal ..................................................................................................... 14
Atributos da soberania ...................................................................................................................... 14
Divisão de Poderes ............................................................................................................................ 15
Palavras Chave .................................................................................................................................. 17
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4 Aula 02/04/2015 ..............................................................................................................17


Direitos Fundamentais ...................................................................................................................... 17
Características dos Direitos Fundamentais ....................................................................................... 18
Posições Jurídicas Fundamentais ...................................................................................................... 19
Regras e Princípios ............................................................................................................................ 19
5 Aula 09/04/2015 ..............................................................................................................20
Modelo da ponderação de Alexy ...................................................................................................... 21
Regras e princípios ............................................................................................................................ 21
Ex. de aplicação direta (REGRA): ....................................................................................................... 21
Ex. de aplicação de Princípio: ............................................................................................................ 21
Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy ....................................................................................... 23
6 Aula 16/04/2015 ..............................................................................................................23
Diferença entre Direito e Garantia .................................................................................................... 23
Direitos e deveres INDIVIDUAIS ........................................................................................................ 24
Direitos coletivos ............................................................................................................................... 24
Deveres coletivos .............................................................................................................................. 24
Igualdade Formal e Material ............................................................................................................. 24
7 Correção da P1
Prova A de 2015/2 ............................................................................................................................. 27
Prova B de 2015/2 ............................................................................................................................. 28
Prova A de 2015/1 ............................................................................................................................. 29
Prova B de 2015/1 ............................................................................................................................. 31
Prova de 2014/2 ................................................................................................................................ 32

PARTE 2
8 Aula 30/04/2015 ..............................................................................................................33
Direito de Propriedade ...................................................................................................................... 33
Direito a Informação e petição.......................................................................................................... 34
9 Aula 07/05/2015 ..............................................................................................................35
Garantias Penais X Garantias Processuais......................................................................................... 35
Meios Processuais ............................................................................................................................. 37
Ação Popular ..................................................................................................................................... 38
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Habeas Corpus, Habeas Data e Mandado de Segurança .................................................................. 38


10 Aula 14/05/2015 ..............................................................................................................39
Vinculabilidade .................................................................................................................................. 39
Mandado de Injunção X Ação direta de (in)constitucionalidade ...................................................... 39
Aplicação IMEDIATA das normas e direitos fundamentais ............................................................... 41
Normas Internacionais ...................................................................................................................... 43
11 Aula 21/05/2015 ..............................................................................................................44
Direitos Sociais (Art. 6º) .................................................................................................................... 44
Direitos dos Trabalhadores (Art. 7º) ................................................................................................. 44
População .......................................................................................................................................... 45
Nacionalidade.................................................................................................................................... 46
Cidadania ........................................................................................................................................... 47
Direitos Políticos................................................................................................................................ 48
A democracia representativa e o mandato político .......................................................................... 48
12 Aula 28/05/2015 ..............................................................................................................50
Eleitorado e Sistemas Eleitorais ........................................................................................................ 50
Opinião Pública ................................................................................................................................. 52
Partidos Políticos ............................................................................................................................... 53
13 Aula 18/06/2015 ..............................................................................................................55
14 Correção da P2
Prova A de 2015/2 ............................................................................................................................. 55
Prova B de 2015/2 ............................................................................................................................. 56
Prova A de 2015/1 ............................................................................................................................. 57
Prova B de 2015/1 ............................................................................................................................. 58
Prova de 2014/2 ................................................................................................................................ 60
15 Aula Extra (18/06/2015) ...................................................................................................60
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PARTE 1
1 Aula 05/03/2015

Constituição: Tem objetivo de oferecer ao estudante uma sistemática e técnica sobre a constituição.

Quadro sinóptico
Quanto aos aspecto técnico-formal: houve uma mudança de apresentação, isto é, os
chamados direitos fundamentais (Art.5 11, 14 e 16), foram colocados umbral da
Constituição. Isto significa uma mudança da concepção e de organização estatal. Nas
Constituições anteriores, começava-se com as divisões de poderes, e os direitos
fundamentais vinham da metade em diante. Comparativamente, no pós-guerra, os Estados
europeus em geral (Alemanha, Itália, Espanha e Portugal), colocaram no início da
Constituição os chamados direitos fundamentais (isso também indica, no geral, a ideia de
universalização dos direitos fundamentais e que mudou em grande parte a concepção de
soberania);
A competência tributária legislativa dos estados membros e municípios Art. 24-I e 30-III (não
é competência de arrecadação);
Papel do Ministério Público Art. 127 e seguintes: teve sua competência aumentada em
relação aos direitos indígenas e dos chamados direitos indisponíveis (o Estado é ator). Hoje,
percebe-se que o MP, na Constituição Federal, continuou uma tradição brasileira
(representar o cidadão quando esse quer fazer valer os seus direitos fundamentais – a
posição do MP continua a tradição brasileira de um Estado paternalista);
A importância do advogado dentro da ordem jurídica e constitucional brasileira Art. 133:
pode-se dizer que a administração da justiça está baseada hoje, em um tripé: juízes, MP, e
advogados.

Sistemas de Direito
Existem praticamente 2 grandes sistemas na atualidade: Sistema Romano-germânico (civil-law);
Sistema Anglo-americano (common-law).
Sistema Romano-Germânico : O primeiro está situado na Europa continental e sua formação inicia
no séc XIII, em continuidade ao direito romano. Durante praticamente cinco séculos, ensinou-se nas
universidades o Direito Romano, depois seguiu-se a fase do chamado direito natural (direito
racional), que levou então, no séc. XIX, ao sistema de codificação. Também no séc XVIII começou a se
depurar o que se hoje conhece como direito público, administrativo e penal. A grande característica
desse sistema, é que ele parte da lei para a aplicação do direito (a estrutura da norma jurídica tem o
tipo e tem a consequência jurídica – se o tipo é realizado então deve haver a consequência jurídica
prevista).
Sistema do Direito Comum: Entende-se por common law, um conjunto de decisões sobre as quais se
decidem os casos concretos. Isso adveio da corte de Westninedel, que foi criada por força da invasão
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normanda, da qual, por sua vez, resultou a unificação do direito para toda a Inglaterra, por meio da
instituição de um órgão criador. Ele dizia o direito para toda a Inglaterra e não apenas mais para
condado. A grande característica é a de que o sistema parte da decisão para resolver o caso
concreto. Aqui se inicia a ideia do precedente.
Modo de Trabalho: na Civil-Law, em geral, trabalha-se dedutivamente (o geral para o
particular), e na Common-Law, costuma-se trabalhar a indutivamente (do particular para o
geral).
Sistema dos Direitos Religiosos: o Estado Muçulmano e o Estado Indú. Têm a característica de um
código religioso que ordena a vida das pessoas.
Sistema do extremo-oriente (China e Japão): nesse sistema, os conflitos devem ser resolvidos em
um âmbito mais privado. Levar conflitos à público (aos tribunais), é para eles uma coisa quase
inimaginável.
Sistema da União Soviética (comunista): ausência de propriedade.

Constituição: MODOS DE ABORDAGEM


Existem duas formas de se abordar o direito constitucional. A primeira é a forma dogmática (é o
estudo do direito constitucional vigente – as decisões dos tribunais). A segunda é a teórica (diz
respeito à teoria da constituição – mais antiga estudada comparativamente os grandes temas do
direito constitucional, como os direitos fundamentais, estado federal, divisões de poderes, etc.).
Mais recentemente, a teoria da constituição, ateve-se a temas da própria constituição, como direitos
fundamentais ou do princípio democrático como um processo dinâmico. (não estudaremos teoria da
constituição)

Questões a respeito das NORMAS CONSTITUCIONAIS


Elas são VINCULATIVAS, tanto as REGRAS como os PRINCÍPIOS. Não há NORMA programática. Ex.:
omissão, tanto absoluta como relativa, e o mandado de injunção. Isso remete à força normativa da
Constituição. A Const. Normativa tende a obstruir ou abarcar a Const. Sociológica. Isto, por sua vez
remete ao efeito integrador no plano da interpretação. As forças sociais moventes (ex; feminismo),
devem ser incluídas na interpretação da Constituição, para que desenvolvam o seu efeito dentro do
quadro normativo da Constituição.
Norma Programática: Era uma solução de compromisso, mas não tem obrigatoriedade. Obs. deveria
estar na apresentação, e em um segundo momento, verificar se ainda cabe no direito constitucional
brasileiro.
As normas são INDETERMINADAS: carecem de uma determinação circunstancial (o direito const.
tem como tarefa COORDENAR, e não como o direito civil, por exemplo, CODIFICAR). A determinação
das normas const. cabem, em primeiro lugar, ao legislador (ex. código de defesa do consumidor). E
segundo lugar, cabem à jurisprudência, sobretudo do tribunal máximo (aqui entra a ideia de norma
como princípio de otimização – PROPORCIONALIDADE, etc.).
Possuem HIERARQUIA: serve de critério normativo para as normas infra-constitucionais. Tanto no
sentido formal como no material (questão do controle de constitucionalidade e a ideia da pirâmide
normativa de Kelsen).
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O risco de uma constituição mais detalhada é: ser ultrapassada pela realidade, e com isso,
requerendo emendas constitucionais. O ideal é nem muito aberta (senão se caí no indiferenciável –
tudo vale), e nem muito específica (não poderia ser atualizada pela interpretação sem a mudança do
texto constitucional – ideia da MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL, mudar o significado de uma palavra,
intersubjetivamente controlada).

Constituições Brasileiras

 Constituição de 25 de março de 1824: Constituição Imperial;


 Constituição de 24 de fevereiro de 1891: Republicana, de Ruy Barbosa;
 Constituição de 16 de Julho de 1934: foi inspirada na Constituição de Weimar (1919),
sobretudo nos direitos sociais;
 1937: Estado Novo, se orientou na concepção do Estado totalitário, então vigente na Europa;
 18 de Setembro 1946: Pós Guerra
 24 de Janeiro de 1967: Militar, atos institucionais foram tecnicamente, emendas à
constituição de 1946.
 17 de Outubro de 1969: Em geral é chamada a Constituição de 69, mas foi tecnicamente uma
emenda constitucional.
 1988: Atual.
Percebe-se que a de 46 e 88 são as mais extensas. Uma das justificativas é a de que elas são
contíguas a regimes de exceção. Uma segunda justificativa é pelo fato de uma tradição de direito
administrativo no país, pois, na sua ausência, tenta-se colocar na constituição aquilo que
administrativamente seria regulado (por exemplo, na Alemanha se fala que o direito constitucional é
o direito administrativo aplicado). O problema é que a Constituição promete coisas que depois não
serão realizadas, e com isso, desperta a impressão de ineficácia.
Constituição americana: não tem uma previsão de direitos fundamentais sociais. Na Alemanha, têm
o estado social (não precisa estar na constituição para ser realizado).
O texto constitucional, quando é muito detalhado, é carregado ideologicamente em visões de mundo
às vezes contrapostas (vira um objeto de disputa política – em vez de ser um texto que coordene as
funções estatais e a vida dos cidadãos em relação ao estado, direitos fundamentais).

A sua normatividade reside no fato de terem a precedência na liberdade configuradora do legislador.


Para cima, o legislador aplica a constituição, e para baixo, cria uma norma geral.
Apesar de serem dinâmicos e não estáticos (não tem ideia fixada), determinam a estrutura e a
essência da República Federal (se tirar um inciso, muda a república!). Na cláusula pétrea: princípio
federativo, o democrático e a separação de poderes.

PREÂMBULOS constitucionais
Força Normativa: os Preâmbulos Constitucionais antecedem o texto da Constituição e as Normas
Finais ou transitórias seguem o texto da constituição.
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Em geral, coloca a visão de mundo do legislador constituinte. Existem três teorias quanto a eficácia
normativa. A primeira é da IRRELEVÂNCIA. A segunda diz que tem a mesma relevância jurídica que
as normas do texto constitucional. A terceira é a relevância específica ou indireta (se o preâmbulo
contém normas const., e se elas forem violadas, então se terá uma consequência jurídica. Se as
normas do preâmbulo não estão no texto e forem violadas, não há consequência jurídica).
PRINCÍPIOS: existem vários tipos.
1ª classe: Princípio Supra-Constitucional (supra-positivo, princípios do direito natural), está acima da
constituição.
2ª classe: Princípio Constitucional (pode ser lido em CRITÉRIO NORMATIVO, texto legal que o juiz
usa para solucionar o caso apresentado a ele – Estado de Direito, funciona por DEDUÇÃO e o
resultado é a DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE): Material (diz respeito ao conteúdo,
direitos fundamentais) e Formal (diz respeito ao procedimento, princípio democrático, princípio da
divisão de poder);
Pode ser um veículo de bens fundamentais ou políticos (trabalha-se a PONDERAÇÃO e o
resultado é que um retrocede em favor do outro – princípios relaciona-se com direitos
fundamentais e bens coletivos)
3ª classe: Princípio Jurídico-Constitucional: princípios jurídicos são princípios que estão situados em
setores do direito (civil, tributário, etc.), se eles são elevados à constituição, então se tornam
jurídico-constitucionais. Se um princípio é apenas jurídico, a sua violação representa apenas uma
ilegalidade (para se defender deve-se recorrer aos mecanismos processuais), enquanto que a
violação de um princípio jurídico-constitucional admite um RECURSO EXTRAORDINÁRIO (violação
direta à constituição).
Às vezes, regras são denominadas de princípios, ex. não há crime nem pena sem lei anterior
que a defina (é uma lei).
Regras não se PONDERAM (a aplicação de regras dá-se pela SUBSUNÇÃO – tem um tipo e
uma consequência jurídica). Princípios, ao contrário, pondera-se, e a forma de aplicá-los é a
ponderação.

ver: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/pondera%C3%A7%C3%A3o-e-proporcionalidade-no-
direito-brasileiro>
Direitos fundamentais como PRINCÍPIOS são mandamentos de otimização. Como mandamentos de
otimização, princípios são normas que ordenam que algo seja realizado, relativamente às
possibilidades fáticas e jurídicas, em medida tão alta quanto possível. (ALEXY, 2005, p. 339).

REGRA e PRINCÍPIO
A palavra dignidade humana está na Constituição. Ela pode ser entendida de forma ABSOLUTA ou de
forma RELATIVA Art. 13, 226-p.7.
Para Kant é ABSOLUTA (regra), pois no mundo das coisas existe o preço ou o equivalente, e o
que tem preço eu posso comprar e o que tem equivalente se pode trocar, e a dignidade não
tem preço nem equivalente.
Na const. alemã a dignidade humana é intocável, pois nada justifica uma ação estatal que
passe por cima da dignidade humana (surgiu o problema do doente mental que mata, viola a
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dignidade dos outros, e da escuta telefônica – implicam a RELATIVIDADE da dignidade


humana). A norma dignidade é regra e princípio. Absoluto é a regra, e não o princípio. Se no
plano do princípio, a dignidade prevalece, então no plano das regras ela está de lado, e a
ponderação sempre se dá diante do caso concreto.
Em comparação à dignidade humana é simultaneamente uma regra e um princípio, tendo
em vista seu alto grau de abstração. Também para resolver o problema da absolutidade.
Se no plano dos princípios a regra não serve, então passa a qualidade de regra.

Existe a teoria interna e a externa. A teoria interna NÃO PONDERA (não fundamenta as restrições,
diz que existe somente um direito com conteúdo determinado, DOGMÁTICA), fala do limite
imanente e natureza da coisa. A teoria externa PONDERA (existe o direito prima-face, âmbito de
proteção; limite ao direito, que deve ser distinguido desse direito mesmo – usar capacete para andar
de moto).
Teoria Interna: Pode ser ligada com teorias não cognitivas (o naturalismo, intucionismo,
emotivismo e construtivismo).
Teoria Externa: Pondera o direito prima-face (à primeira vista, não é um direito definido) –
posso me locomover como quiser.
Depois que há ponderação entre princípios, poderá funcionar por subsunção para os casos futuros
(regra do precedente).

Objetivos Estatais – interno e externo


A determinação de OBJETIVOS ESTATAIS. Art. 3 no âmbito interno e Art. 4 no âmbito externo.
Não fundamentam DIREITOS SUBJETIVOS (direito que o cidadão, como titular dos DIREITOS
FUNDAMENTAIS, tem, diante do estado, no sentido de o estado não poder interferir no
âmbito protegido – direitos de defesa, ou primeira geração).
A normatividade reside de terem precedência, sob a liberdade conformadora do legislador. Segundo
Kelsin, para cima, o legislador aplica a const. e para baixo cria uma norma geral. Ragon cria uma regra
abstrata geral obrigatória com novidade.
Situa-se no âmbito das linhas para cima, isto é, se o legislador não considerar a determinação
dos objetivos estatais, pode caber uma ação direta de inconstitucionalidade.
Estão no lugar das normas programáticas. O estado social não vale apenas para os
trabalhadores (na época de Bismark e na const. de 1934), mas para todos os cidadãos. Em
outras palavras, a determinação dos objetivos estatais tem a estrutura normativa, ou seja, o
estado deve se pronunciar tanto normativamente quanto ativamente (prestação fática,
convênio com o município). Isto reflete no planejamento econômico e no direito
orçamentário.

2 Aula 19/03/2015
Estado de Direito
É um estado em que as pessoas têm seus direitos e suas liberdades garantidos por meio de lei
previamente estabelecidas, submetendo-se ao Estado a seu próprio ordenamento jurídico.
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Breve noção histórica


A teoria do Estado de Direito nasceu com o Estado liberal. Isso significa aqui, com a revolução
americana e francesa. Esse nascimento significou a racionalização do poder para garantir a liberdade,
a propriedade e oferecer segurança.
Para os americanos: Estado de Direito é o governo de leis e não o governo de homens.
Para os franceses: diziam “não há na França uma autoridade superior a da lei”.
Isso implicou, portanto, a despersonalização do poder e a sua institucionalização. Aqui vem, então,
primeiro o Estado de Direito liberal (Estado de Direito formal, formação do Estado Nacional
Moderno), que foi seguido pelo Estado de Direito social (Estado de Direito material, aparece em
geral após a segunda guerra). A base do estado de direito liberal é o fundamento econômico
individualista e a liberdade absoluta do mercado (Fisiocratas, Adam Smith). A base do estado de
direito social é a existência de uma correção na chamada visão econômica e que traz consigo o
chamado planejamento econômico e a socialização da renda ou do capital.

Características do Estado Democrático de Direito


1. Primazia da lei, no âmbito formal, sobre todas as atividades do Estado (procedimentos
administrativos);
2. Existência de um ordenamento jurídico hierarquizado que permite o controle de
constitucionalidade das leis;
3. Separação de poderes (distinção de funções);
4. Proteção jurídica (a violação de direitos; tanto do estado, como da pessoa, direitos
privados – direito civil – ou públicos – direitos fundamentais – pode ser feita a valer perante
o poder judiciário, isso também é chamado de acesso à justiça);
5. Segurança jurídica (indica a função do direito e é também um princípio estrutural dele; ela
abarca os seguintes pontos: 1. Precisão quanto ao conteúdo das normas jurídicas (as leis
devem ser formuladas claramente, com precisão; deste modo, a atuação estatal é previsível
e o cidadão pode ordenar a sua atividade com isso), o emprego de clausulas gerais deve
deixar reconhecido a direção do Estadoe 2. A constância das normas jurídicas (elas devem
ser consistentes no sentido temporal, para que o cidadão possa programar-se ideia da
calculabilidade); com isso, o principio da proteção à confiança, que resulta do principio da
segurança jurídica, tem a possibilidade de atuar e está direcionado ao cidadão. Ele deve
poder contar com as regulações, nas quais ele depositou a sua esperança e disposições]).
O princípio de Estado de Direito serve também como uma linha de interpretação de todo o
ordenamento jurídico e, portanto, também da constituição e pode ser aplicado imediatamente à
medida que faltam regulações para o caso concreto. Exemplo: o tribunal constitucional alemão
derivou do princípio de Estado de Direito, os seguintes preceitos da proporcionalidade, da certeza
jurídica e da proteção à confiança; da justiça material, da precisão legal, da máxima proteção jurídica
(a violação de direitos, tanto do estado quanto da pessoa, privados – dir. civil ou públicos, direitos
fundamentais – podem ser feitos a valer pelo judiciário), acesso à justiça/jurisdição (aspecto
processual dos direitos fundamentais, o direito ao juiz natural, o direito a um procedimento honesto,
o princípio da separação dos poderes e o preceito da igualdade geral (direitos individuais – em
sentido lato, pois, necessariamente, não precisa de uma declaração de direitos individuais).
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O princípio democrático
No sentido abstrato pode se analisar a questão tendo em vista a opinião de autores - em sua maioria
- no plano da filosofia política. No sentido concreto, deve-se ver a cada vez o que uma determinada
constituição prescreve a esse respeito. Exemplo: os direitos políticos, os partidos políticos, as
eleições, e direitos fundamentais relacionados (liberdade de pensamento, de imprensa, de reunião,
de associação).
Estado Democrático de Direito => Estado de Direito Democrático (um estado de direito pode ou não
ser democrático; um estado democrático supõe-se que é de direito).
A determinação do conteúdo pode-se dar por meio de leis ou por decisões judiciais. Tanto no
plano Legislativo quanto no plano judiciário.
Breve comentário histórico: A ideia de democracia em si, já estava presente na antiguidade, como
uma forma de governo em que se olhava o aspecto quantitativo e qualitativo. No evolver da história,
os pensadores em geral, ocuparam-se com a análise da democracia. Foi Rousseau, entretanto, que
no contrato social, intenta fazer uma doutrina democrática. Ele chama o seu Estado de democracia,
embora seja uma república. Aqui devem ser destacadas algumas observações: a soberania popular se
traduz na formação da vontade geral inalienável, indivisível e infalível. A ela compete a tarefa de
fazer a lei. A doutrina contratualista, que era fundada no consenso e na participação de todos na
formação da lei, faz resultar a igualdade para contrapor-se à desigualdade dos regimes monárquicos
e despóticos. John Locke foi também um doutrinador democrático. Ele aceitou a divisão de poderes,
reconheceu os direitos fundamentais, o valor de uma constituição e o princípio majoritário (ele teve
grande influencia na redação da constituição americana).
Princípio de estado de direito e o Princípio de estado social, atuam simultaneamente na
interpretação dos direitos fundamentais, configurando a concretização dos direitos fundamentais.
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5), Direitos Sociais (art. 6).
Determinações Objetivas do Estado (art.3 e 4), não fundamentam direitos subjetivos (não
são direitos fundamentais): art. 3 – Internas, art. 4 – externas.
Democracia Formal
1. O poder legislativo deve ser composto por membros eleitos pelo povo (direta ou
indiretamente).
2. O poder executivo deve seguir a mesma regra.
3. O sufrágio é universal (sem diferença de raça, cor, sexo e riqueza).
4. O voto deve ser igual.
5. A eleição deve ser livre, devendo o eleitor votar segunda as suas próprias convicções,
formadas de modo mais desembaraçado possível (Hesse diz: a democracia é assunto de
cidadão emancipado que têm condições de decidir a sua vida e a vida da coletividade).
6. Os eleitores devem ter alternativas reais de escolha.
7. A vitória na eleição deve ser auferida pela maioria numérica.
8. As decisões da maioria não devem limitar os direitos da minoria, principalmente o de
tornar-se maioria em igualdade de condições.
Como se pode ver, essas características dizem respeito à maneira de como se compõe o poder
estatal e nada dizem a respeito de como decidir. O que decidir é indicado pela chamada democracia
material.
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Democracia material
Caracteriza-se pela igualdade em termos reais, ou seja, concretos. Por isso se fala em democracia
política, econômica, social, educacional, etc. Ela se enlaça com a presença do Estado nesses campos.
Não para reprimir, ou sufocar a iniciativa privada, e sim para coordenar e harmonizar as situações
(exemplo: o planejamento econômico; intervenção do estado na economia).
Características formais da democracia material (herança do liberalismo clássico):
1. Liberdade de crença (direcionada contra a igreja na idade média).
2. Liberdade política (dirigida contra o absolutismo).
3. Liberdade econômica (dirigida contra as corporações da idade média).
Em linhas gerais, pode-se dizer que esse liberalismo começou a funcionar no continente europeu
após a primeira guerra.
Nesse sentido, a democracia material segue a esse liberalismo clássico que é sem dúvida uma
conquista do século passado.
A democracia na atualidade
Observações gerais
1. A primeira diz respeito às criticas que se fizeram à democracia formal. Uma delas é do próprio
Rousseau, que dizia que o povo inglês só era livre no momento da votação.
2. A segunda vem do marxismo, que sustenta que a democracia é o governo de minoria– ideia
também endossada por Caetano Mosca, com a teoria de elipses, que diz que quem detém o poder
político é quem detém o poder econômico e, portanto, a riqueza.
2.1 Com a reconstrução da Europa no pós-segunda guerra, a ideia de estamento (idade média e Max
Weber) e classe (marxismo) foi substituída pela a ideia do cidadão autônomo (no sentido kantiano).
Isso se refletiu na forma de como se dá a formação da vontade estatal. Democracia é, portanto, algo
para cidadãos emancipados e responsáveis para as coisas da sua vida e para os da comunidade.
Atualmente a democracia está em estreita comunicação com a mídia. Isso indica, por um lado, a
realização do princípio da igualdade no plano da distribuição de antenas. Em segundo, na real
possibilidade de o cidadão poder formar uma imagem ou uma visão do mundo que o cerca, para
desse modo exercer o seu direito de voto de forma responsável e autônoma.
Tipos de Estado
1- Forma de Estado: diz respeito a como o poder é exercido, sob o território e sob as pessoas. Temos
então: a) base física (Estado Unitário, ocorre quando o poder é exercido unitariamente sobre o
território – distritos, França; Estado Federal, há descentralização do Poder, multiplicidade de
organizações governamentais – poder exec. leg. e jud. distribuídos sobre o território, Brasil; Estado
Regional, há divisão territorial – regiões com estatutos próprios, pode haver uma autonomia política
e administrativa, Espanha e países bascos); b) base humana: estado democrático, totalitário
(autocracia, quer que a pessoa pense da mesma forma, Nazismo) e autoritário (autocracia, não quer
a consciência, Regime Militar brasileiro).
2- Forma de Governo (política institucional): não é tipos de estado, pois o governo é um elemento do
Estado. Trata de uma questão de quem exerce o poder (como o poder está instituído e como se dá a
relação entre o governante e o governado).
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De uma forma geral, pode-se dizer que os regimes políticos são democráticos ou não
(autocráticos).
Democracia, aristocracia, ...
3- Sistema de Governo (mecanismo): diz respeito ao modo de como os poderes se relacionam entre
si (sobretudo os poderes legislativos e o executivo – impeachment ou moção de desconfiança, não
entrando na questão o tribunal constitucional). Sistema Presidencialista (), Parlamentarista () e o
Diretorial (há mais de uma pessoa no poder executivo).
4- Regime Político (ideológico): divisão de mundo (amplo), mas não esquerda e direita.

Classificação Clássica de Governo


Platão (A República), Aristóteles (Política), Políbio (Obra Histórica).
Aristóteles: seguindo a Platão, que já havia distinguido formas puras (os governantes perseguem o
bem comum, a monarquia – governo de um; aristocracia – governo de poucos; polite – governo de
todos) e formas impuras (perseguem o bem particular, quando as puras degeneram, tirania –
governo de um; oligarquia – governo de poucos; democracia – controle de todo o povo, somente
para os pobres) de governo.
Nessa classificação há um aspecto quantitativo (número de governantes) e qualitativo (saber
qual é a melhor forma e tipo de governo).
Classificação Moderna de Governo
Maquiavel (O Príncipe), Montesquieu (O Espírito das Leis).
Maquiavel: a palavra Estado foi introduzida no pensamento político (corresponde a pólis grega ou a
res pública dos italianos). A tripartição clássica é substituída por uma bipartição: Principados (reinos,
quantitativo – governo de um; qualitativo – vontade de um só) e Repúblicas (aristocracias e
democracias, quantitativo – governo de muitos; qualitativo – vontade formada por um colegiado ou
por uma assembleia).
O novo aspecto, além do quanti-qualitativo, é o formativo (como se forma o estado). Na
Alemanha, os partidos políticos tem como tarefas cooperar na formação da vontade política
do estado.

Monarquia e República
Monarquia: é um governo de indivíduos. Ela existe quando o governo está nas mãos de uma pessoa
física e que não seja, no sentido jurídico, órgão ou representante do povo ou de uma determinada
classe.
Tipos de monarquia: absoluta (quando o governo está concentrado na mão do monarca);
limitada ou constitucional (quando o poder executivo está limitado pelo legislativo em sua
atuação); hereditária (quando a titulação deriva de uma linhagem); não hereditária (quando
o monarca pode ser eleito). De forma exemplificada, uma monarquia pode ser absoluta e
hereditária.
República: é um governo de coletividade e, por isso, é antitético à monarquia. Nela, o poder se
encontra nos representantes do povo ou de uma classe (exemplo: ex-união soviética).
13

Tipos de república: democrática (a vontade governativa está representada pelo povo);


aristocrática (a vontade governativa está representada por uma classe). Conforme o tipo de
eleição – direita ou indireta -, a república pode ser democrática ou aristocrática.
República Aristocrática => Ex URSS.

Expressão grega: “Lutadores contra o monarca”, designação para um grupo de escritores franceses e
espanhóis (final do séc. XVI), contra a monarquia absoluta, e pelo soberania popular. Devem ser
considerados como precursores espirituais da democracia moderna.

3 Aula 26/03/2015
DEMOCRACIA como Princípio Constitucional
Pode, tal como o princípio de estado de direito, ser entendido como um princípio indeterminado, e
cuja determinação pode ser realizada tanto pelo legislador como pela jurisprudência
- o legislador, ao regular os partidos.
- a jurisprudência, ao associar-se a democracia um determinado conteúdo.
O Tribunal Constitucional Alemão: a igualdade de oportunidades relativa aos partidos políticos, o
partido pequeno possa ter acesso à propaganda da mesma forma que o partido grande (questão do
financiamento público dos partidos).
O preceito da igualdade eleitoral (aqui se trata de doações a partidos por meio de privados e a
questão da dedutibilidade tributária – cota/limite não muito alto, calculada pelo ganho médio dos
cidadãos).
Direito Fundamental a liberdade de opinião, informação e imprensa. Relativa ao Cidadão. A corrente
de legitimação democrática [isso põe em dúvida o chamado voto dos líderes], e a proteção da
minoria parlamentar.

Soberania com um breve evolução histórica


Não se trata aqui da história do poder estatal em si, que é de ordem filosófica e até sociológica,
interessa-nos aqui o PODER estatal e sua UNIDADE, sobretudo da perspectiva JURÍDICA. Ou seja, que
a autoridade de determinado estado, deriva de um poder, tenha a sua evolução dentro da história.
Assim podemos mencionar os meados da idade média: diversos territórios existentes, competência e
autoridade dividida entre o poder real, igreja e cavaleiros. Havia duas organizações: a principal e a
organização social. No final da idade Média nasce a ideia de que o poder do príncipe deveria ser
independente do poder Papal (segundo as fontes teria sido Papa Geraldo, que teria escrito ao
Imperador, que ele não era apenas o representante de Pedro, mas também da cristandade e, com
isso o poder da igreja equiparou-se ao poder estatal). Se sobrepôs ao poder estatal (“está acima
dele”). Os senhores territoriais começaram a contrapor as forças externas e organizaram um exército
unificado e codificado hierarquizado (séc. XV e XVI), Maquiavel introduz na literatura científica a
palavra ESTADO, caracterizando a evolução de concentração das forças pelos senhores territoriais.
Em outras palavras, na renascença, a palavra Estado servia para designar um grupo dominante, mas
a partir do séc. XIX, o Estado passou a dominar um grupo que dispunha de poder supremo. Em 1950,
14

esse poder foi posto a dois argumentos: Sociedade Civil, compreendendo direitos que o poder tende
a respeitar; A do Mandato (ditadura), cuja concepção foi revigorada no sentido de que as pessoas
que compõe o poder (legislativo, etc.) estão a serviço, mas podem ser restituídos (não é poder
absoluto, mas é poder gerencial).

Soberania Interna e Soberania Externa


Teoria: o que caracteriza o Estado Moderno é a Soberania. Entende a Soberania como independência
e Unidade da ordem do Estado (supremacia homogenia do Estado). Como se percebe a soberania foi
fruto de uma evolução histórica da realidade das forças sociais existentes dentro de um Estado.
Está ligada a própria evolução do poder estatal. Em termos simples, a Soberania é uma elaboração
teórica que se encontra no topo de um longo processo político, relativo ao poder. O fato de ter sido
elaborada na França tem uma explicação histórica: os reis dividiam o poder com a igreja e com os
senhores feudais. A independência e a unidade da ordem estatal, portanto, foi o argumento utilizado
para que os reis se desvencilhassem dos concorrentes, ficando, assim, acima deles.
Especificamente: A origem, para Jean Bodin (séc. XVI, 1583), a soberania deveria ser independente
em dois aspectos, o INTERNO – Independência da soberania (a independência em confronto com as
forças externas consiste na eficácia da ordem jurídica, mesmo sem o acordo dos governados),
atualmente no Brasil, muitos criticam Kelsin, ao dizer de forma errônea, que ele não tinha valores. Na
verdade, Kelsin, praticamente afirma o que Bodin disse na soberania Interna: o direito deve ser
determinado, independente de valores. Isso significa que nessa interpretação, à independência da
ordem jurídica em relação aos valores, em Kelsin, é equivalente à eficácia da ordem jurídica,
independente do acordo de determinados grupos sociais (dos governados). Se o aspecto externo se
contrapõe com a conquista dos povos indígenas pelos espanhóis, então se mostra a distância da
concepção do Estado Português, que estava praticamente dominado pelo fervor religioso, da
objetividade científica de Bodin.

Unidade jurídica do Poder Estatal


Como poder, Bodin atribuiu a soberania EXTERNA ao soberano, quando na verdade caberia ao
Estado. Com a passagem da soberania do soberano para o estado, compreende-se mais
significativamente a UNIDADE JURÍDICA ESTATAL: há uma ordem homogenia, que não tem mais
concorrentes de direito e de competências, daí se deriva que o estado é uma unidade de poder e de
eficácia organizada juridicamente. Com isso, elimina-se as pessoas ou grupos cuja autoridade era
concorrente com a do estado.
A DEFINIÇÃO DE SOBERANIA interna e externa: visto então o que é unidade jurídica do estado, é
fácil entender o que seja soberania nos dois aspectos apontados. Trata-se da jurisdição (“dizer
direito”). Isso em dois planos: no INTERNO revela-se na autoridade do Estado em promulgar as leis
para pessoas ou grupos existentes dentro de seu território. Isso de maneira suprema (sem
concorrência e sem limites de outros poder). EXTERNO, diz respeito a aspectos do Estado com outros
estados, nessa relação o estado é soberano (igualdade entre estados – no direito internacional).
Atributos da soberania
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UNIDADE (dentro de uma mesma ordem jurídica, não pode haver mais de uma autoridade com o
poder supremo); INDIVISIBILIDADE (é única e indivisível, quanto ao exercício, pode ser dividida nas
funções do Estado – três poderes); INALIENABILIDADE (não pode ser transferida);
IMPRESCRITIBILIDADE (não se anula nem se decai, não perde seu efeitos com o passar do tempo).
Um estado pode nascer crescer e morrer (império Romano), mas não nasce para acabar: diferença
entre Estado e Governo (executivo), o governante vincula a vontade do Estado.
Hoje o significado de soberania sofreu uma transformação: por um lado, no aspecto do exercício do
poder do estado, a proteção do indivíduo, estava contida no conceito de soberania, e portanto,
ficava a cargo de cada estado soberano. Atualmente essa proteção encontra um outro fundamento,
ou seja, os direitos fundamentais (caráter universalizador dos direitos fundamentais – a China coloca
a questão de que não seria melhor para o desenvolvimento um estado autoritário ou praticamente,
pelas exigências colocadas pelos direitos fundamentais dentro dela internamente). O processo de
consolidação desse caráter universalizador mostra-se tanto na esfera intra-estatal (criação de
tribunais constitucionais – meios de proteção de direitos fundamentais na Alemanha e Espanha),
quanto na extra-estatal (na criação do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos para a proteção dos
direitos e liberdades fundamentais, publicado em 1950, e a criação de um Tribunal Penal
Internacional em 1998, criado em Roma com sede em Haia – o estatuto entrou em vigor em 2002; a
Corte Interamericana de Direitos Humanos – 1979, em La Paz, reconhecido no Brasil em 1988).
Por outro lado, na formação da vontade estatal, o poder nacional, hoje, é influenciado e
complementado pelo poder societário. Na comunidade europeia, se mostra no campo da iniciativa
da elaboração de lei e atividade econômica do Estado (linha diretivas, as quais devem ser convertidas
em direito nacional). Quanto a falta de coação externa (falta da possibilidade de sanção, 1928,
essência e desenvolvimento da jurisdição constitucional). Cabe lembrar a criação da corte
internacional de justiça de 1945, com sede em Haia, como principal órgão judiciário das nações
unidas. Além disso, a criação do tribunal de justiça das comunidades europeias (União Europeia –
hoje), 1952, com sede em Luxemburgo.
Vai ao encontro da ideia de Kelsin para transferir os tribunais para os países que utilizariam os
tribunais internacionais em substituição de uma guerra.
Uma outra questão que está ligada a coerção e a soberania externa, na Federação da Época de
Weimar, a norma de direito internacional está no mesmo grau hierárquico que a norma federal. Para
Kelsin, Áustria, na mesma época, a norma de direito internacional está acima da norma da lei federal.
A Constituição de Weimar, a lei Fundamental e a Constituição Austríaca, em vigor, dão a preferência
às normas de direito internacional. Kelsin trabalha com duas concepções, ou seja: MONISTA (norma
internacional => norma da sentença nacional); DUALISTA (Norma da ordem Internacional – aceitação
pela constituição nacional e validade interna).

Divisão de Poderes
Montesqueu e a SEPARAÇÃO DE PODERES: antes de abordar esse autor, cabem algumas
observações: considerações em torno da palavra poder (o poder é traduzido por um verbo, ou, pela
língua portuguesa, pode ser um substantívo – o poder Natural Biológico, as árvores podem voar; o
poder Político, indica competência, e diz respeito ao limite estatal). Para a Unidade Estatal, é preciso
entender a expressão de Montesquieu, como uma certa malícia, pois indica diversidade de funções
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para garantir os direitos individuais que também tem expressão no séc. XVIII, com os freios e
contrapesos e o equilíbrio mecânico => funcionalidade e organização. A diferença entre poder e
força: o poder traduz uma ideia qualitativa (é caracterizado juridicamente), a força é uma ideia de
quantidade física. O número de Poderes (Benjamin Constant sustentava a existência de cinco
poderes: o real, o executivo, o representativo de duração, o representativo de opinião e o judiciário),
o Silveste Pinheiro Ferreira era da mesma opinião (cinco poderes – com os Três poderes usuais, mais
o Eleitoral e Conservador). Na visão contrária: o poder era o Rei, a câmara dos pares e a câmara dos
comuns. Na visão do Judiciário, este era tido como poder Administrativo, na adição dos outros dois:
Executivo e Legislativo.
Aristóteles, distingue as funções básicas do estado: poder consultivo (guerra, paz e leis), jurisdição ()
e Magistrado (assuntos administrativos).
Uma forma de governo mista, o poder supremo é dividido para poder limitá-lo, equilibrando-se como
em uma balança.
Locke (1632-1704) => a ideia de separação de poderes encontrou na Revolução Gloriosa que
expulsou Jaime II, pelo fato de ter feito uma intervenção no Poder Legislativo. Guilherme de Orange
e Maria, ao assumirem o trono, assinaram o Bill of Rights, submetendo o executivo ao Legislativo
(passagem da Monarquia Absoluta para a Monarquia Constitucional). Locke, então, escreve a favor
da separação do Executivo e Legislativo, devido à fraqueza humana e os fins alheios à comunidade.
Motesquieu (1775) => ao se debruçar sobre o problema, tinha a ideia de balança, reforçando os
argumentos de John Locke (Revolução Americana), e desde então, a ideia de separação toma conta
no sentido de equilíbrio entre os poderes. Além disso ela se torna um pilar fundamental na
concepção do Estado de Direito Liberal (Revolução Francesa).
Toda a sociedade em que não é determinada a separação de poderes, carece de Constituição. As
ideias básicas de Montesquieu no livro: O Espírito das Leis. A liberdade depende do não mal uso do
poder e qualquer homem tende a abusar do poder se não houver barreiras, por isso, a pluralidade de
poderes é uma condição prévia para a fiscalização limitadora do abuso. A liberdade, segundo ele,
depende do jogo de um contra o outro, dos poderes (isso lembra a ideia dos freios e contrapesos).
Deve haver órgãos distintos para executar as funções da administração, da legislação e da justiça.
Princípio monárquico é uma ideia com as quiais as constituições foram interpretadas de uma
determinada maneira. Pelo visto, este princípio não está previsto em Montesquieu. Fala-se
atualmente em Bolivarianismo (Bolívar era a favor de um executivo forte e um legislativo perene).

Poder Tradicional por associação de funções (visão de poder na atualidade), coloca-se o


FEDERALISMO como Divisão de Poder Vertical.
A limitação da divisão do Cargo é a divisão de poder temporal.
A participação de poder pluralistas é a divisão de poder Decisivo.
As funções jurídicas ou essenciais: Legislativa, a Executiva ou Administrativa e a Judiciária. As funções
Sociais ou Secundárias: Econômica, Assistencial, Previdenciária e Educação.
As Atividades Sociais são exercidas, não só pelo Estado, enquanto que as atividades jurídicas,
somente podem ser exercidas pelo Estado.
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Há distinção entre ÓRGÃO e FUNÇÃO legislativa (tem o aspecto material – conteúdo; e formal –
maneira de como é feito).
Do ponto de vista MATERIAL da lei: RAGON, regra geral, abstrata, obrigatória, com novidade.
São os atributos da lei no sentido MATERIAL, e devem estar presentes simultaneamente
(existe uma decisão do supremo que aceitou o controle de constitucionalidade de uma
circular do Banco Central pelo fato de ela possuir alguns desses atributos).
Do ponto de vista FORMAL da lei: se trata da EMANAÇÃO pelo poder competente
(LEGISLATIVO), que deve seguir as normas da Constituição e depois dos regimentos internos
do Senado e Câmara.
PODER Legislativo (função precípoa – criar a lei no sentido formal; julgar – impeachment; função de
administrar – edição de atos administrativos, por exemplo, uma resolução para autorizar o
presidente a se ausentar do país).
Funções do Poder Executivo (administrar – atos administrativos; legislar – medidas provisórias e leis
delegadas, não tem iniciativa de sanção, votação, veto, publicação; julgar – conceder induto e
comutar penas).
Poder judiciário (jurisdicional – por fim a conflito de interesse por meio de julgamento; legislar – ao
elaborar o seu regimento interno; administrativa – conceder férias e licenças).
Os três poderes têm as suas funções respectivas e as funções secundárias (funções dos outros
poderes).

Palavras Chave
Schellel (hierarquização) => os valores seriam conhecidos por sexto sentido.
Tirania dos valores (estão em relação com as normas). Direito ao trabalho e Direito do trabalho;
Busca do Pleno Emprego, a Ordem Social.
Livre Iniciativa, deve ser vista com a Livre Concorrência (livre exercício de qualquer atividade
econômico).
Pluralismo político.

4 Aula 02/04/2015
Direitos Fundamentais
Questão terminológica

 Direitos do homem (humanos) => é universal, tem sua matriz dada pela Revolução Francesa
(iluminismo, cunho filosófico).
 Direitos positivos (cunho prático, com fonte na Inglaterra) => Direito de Liberdade (proibição
contra a detenção arbitrária – habeas corpus, 1679 “exigir o corpo” e submeter ao lorde do
tribunal dentro de 3 dias e dizer as razões da prisão).
Magna Charta Libertatum (1215), foi obtida por João Sem Terra e senhores feudais temporais
e espirituais. “Nenhum homem livre pode ser preso ou encarcerado e nem privado de sua
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propriedade, nem família, valerá contra ele apenas a sentença judicial proferida por seus
pares ou pela lei do país.”
Petição de Direitos (1628), foi pedido ao rei pelo Parlamento para que esse confirmasse os
direitos e liberdades já existentes. Daí por diante, o monarca deveria pedir autorização do
parlamento para seus gastos.
Bil of Rights (1671), Declaração de Direitos que limitava o poder absoluto do Rei em favor dos
indivíduos. Direito de petição/requisição, possuir armas/autodefesa, direito dos membros do
parlamento usarem a palavra livremente para discutir (imunidade parlamentar). E a garantia
de não de impor penas exorbitantes e nem penas cruéis.
Estas não são declarações no sentido moderno, as quais vieram com as Revoluções
americana e francesa, mas podem ser caracterizadas como embriões.
Nos EUA, podemos destacar a declaração de direitos do Bom Povo de Virgínia (1ª Declaração
– 1776, anterior à declaração de independência, tanto uma como a outra tiveram a sua
inspiração em John Locke, Rousseau e Montesquieu. Esse tipo de declaração se tornou um
modelo para as que seguiram).
Declaração Norte Americana, dependiam de pelo menos 9, das treze colônias/estados
membros. Eles então exigiram que houvesse uma declaração de direitos onde os direitos
fundamentais estivessem garantidos. Thomas Jefferson e James Medici as elaboraram
(1799).
Na França, encontra-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Ela ainda
está em vigor, por meio de uma revisão da atual constituição de 1959. Suas principais
características são: liberdade, igualdade, propriedade, legalidade e garantias individuais
liberais.
Os Direitos Individuais X Direitos Sociais (segunda geração) => As primeiras declarações
falavam em direitos individuais, que compreende, sobretudo, pelo individualismo do séc.
XVIII (posição de autonomia da pessoa perante a doutrina da Igreja, e além disso, constituía
uma resistência com o poder absoluto do rei – o Absolutismo foi um dos grandes causadores
da separação dos poderes e da declaração dos direitos individuais).
Constituição Mexicana (1717), ainda em vigor, e a Constituição de Weimar (1719), aparecem
os chamados direitos sociais => Trabalho e Previdência. O Estado não tem mais apenas o
dever de abstenção (competência negativa), mas a obrigação de intervir na realização dos
direitos fundamentais (dever de prestação).

Características dos Direitos Fundamentais


Sentido Histórico:

 Historicidade: eles não têm fundamento no Direito Natural (romano-cristão), mas são uma
projeção da história do homem, e nesse sentido, não são eternos;
 Inalienabilidade: são intransferíveis e inegociáveis, uma vez que não têm conteúdo
econômico/patrimonial (a transação vale só quando há direitos de caráter patrimonial
privado; isso põe em dúvida a venda de voto por uma cesta básica; são imprescritíveis, nunca
deixam de ser exigíveis; irrenunciáveis, mesmo se não forem exercidos).
Sentido Dogmático (Alexy):
1. São Universais: ideal de universal, valendo tanto para os titulares (cidadãos) e os
destinatários (Estado), cabendo ao homem no sentido biológico (podem valer para direitos
de grupos/comunidades, mas ainda assim, são formadas por indivíduos);
19

2. Morais: é um conceito contrário a um conceito jurídico-positivo, que nasce como toda


norma positivada (atos de disposição, poder constituinte, lei). Direito Morais podem ser
simultaneamente direitos jurídico-positivos, mas sua validez não depende de positivação.
Para a validez, basta que a norma que está na sua base valha moralmente (quando podem
ser justificados diante de cada um);
3. Preferenciais: apesar de seu conteúdo moral, os direitos do homem estão em uma relação
íntima com o direito. Por esse ser um direito fundamental perante cada um, o direito à vida
também pode ser exercido realmente (não estar apenas na Constituição – mínimo
existencial, cesta básica, educação básica, etc.). Papel fundamental do conteúdo do Direito
Positivo: deve-se tratar de interesses e carências que podem e devem ser protegidas e
fomentadas pelo direito, isso é fundamental quando a sua violação/não proteção significa a
morte ou sofrimento grave. Aqui entra a ideia dos direitos fundamentais como direito de
defesa, e os direitos sociais que visam ao asseguramento e ao mínimo existencial;
4. Abstratos: mostra-se na necessidade de restrição ou limitação de outros direitos ou bens
coletivos. A restrição possível só pode ser estabelecida, cada vez, pelo caminho da
ponderação (um retrocede em função do outro).

Posições Jurídicas Fundamentais


A doutrina, em geral, trabalha com gerações ou dimensões de direitos. Alexy pensou em outra, que
não foge dessa ideia e traz maior clareza:

 Os direitos a algo: Direito a uma Atuação Negativa (direitos de defesa, direito ao não
impedimento de atuações, Ao não prejuízo de qualidade de situações, à não eliminação de
posições jurídicas; Direito a uma Atuação Positiva (atuação fática positiva ou atuação
normativa positiva – aquela compreende um convênio e um banco estatal, e esta pode ser
objeto de ação por inconstitucionalidade por omissão), diz respeito aos chamados direitos de
prestação (fática ou normativa), isto é, Direitos Sociais; Direitos de Liberdade (liberdade não
valorizada, ensino da lógica formal – correção do raciocínio/silogismo; lógica dialética – tese,
antítese e síntese); Lógica do Dever Ser (do ser/causal); Lógica Deôntica (Três Dimensões –
obriga, proíbe ou permite/autoriza/público). A Liberdade Não Valorizada pode ser uma ação
ou uma omissão (liberdade de crença X obrigação de crença; associação; valorizada). A
proteção de liberdade jurídico-fundamental consistem a algo e também a normas objetivas
que permitem ao titular dos direitos fundamentais a assegurar a atuação permitida (recurso
de amparo espanhol ou recurso constitucional alemão – se um direito fundamental é violado
o titular pode fazer valer diante do tribunal). Se uma liberdade está vinculada com tais
direitos ou normas então ela é uma liberdade valorizada.
 Direitos a Competências: competências existem tanto do direito público como no privado,
publicação de lei/ato administrativo (aquele), contrato (este). A atuação pode não cumprir
uma competência (a assinatura de um contrato por um menor de idade), além disso, a
competência não se confunde com o poder fático (A pode ser responsabilidade por sua
atuação delituosa em B, mas essa atuação não pode ser vista como o exercício de uma
competência);

Regras e Princípios
20

Regras: São normas que podem ser preenchidas. Fazer exatamente aquilo que uma norma pede.
Regras contém, por isso, determinações possíveis real e juridicamente;
Estrutura:
Subsunção:
Conceitos de tipologia: “matar”, “alguém”.
Semântica: o objeto de investigação é a relação entre o sinal e o objeto pelo significado
(ciência de significados de sinais linguístico). Abertura Semântica (Hart), o alcance de uma
norma/tipo pode estar aberto no momento da publicação, ele vai ser determinado
futuramente diante da aplicação (com alguma ponderação – realizada para determinar a
extensão do conceito, generalizabilidade);
Princípios: São normas que ordenam que algo seja feito em uma medida tão alta quanto possível
relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas, mandamentos de utilização, caracterizados pelo
fato de poderem ser preenchidos em graus diferentes, e que a medida ordenada dependem não só
das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas. O âmbito do juridicamente possível é
determinado pelas regras e princípios em sentido contrário. Contém direitos prima-face (à primeira
vista/o que está escrito na norma): para chegar ao direito definitivo é necessário fazer a ponderação;
Proporcionalidade: compõem-se de Necessidade fática; Adequação fática; e Ponderação em
sentido Estricto. Implicação de dedução para com o caráter de princípio de estado de direito
(hierarquia constitucional). Se não há cumprimento dos três princípios, há antijuridicidade.
Por isso, são classificados como regras. O princípio pode ser critério normativo e pode
também ser um veículo de direitos fundamentais (subsunção) e de bens políticos
(ponderação);
Lei da Ponderação: 1ª – quanto maior é o grau do não cumprimento/prejuízo do princípio,
tanto maior deve ser a importância no cumprimento do outro. Essa lei deixa decompor-se
em três passos: deve ser comprovado o grau do prejuízo, deve ser comprovado o
cumprimento do princípio em sentido contrário, finalmente, deve ser comprovado se a
importância do princípio em sentido contrário justifica o prejuízo ou não do primeiro (direito
de propriedade e lençol freático – restrição do direito de propriedade). 2ª Ponderação
Epistêmica, quanto maior é a intervenção, maior deve ser a certeza da premissa que autoriza
a intervenção (desapropriação pelo sem-terra). A análise da proporcionalidade pressupõe
que os direitos fundamentais tenham estrutura de princípios. A ponderação é a dimensão
central na análise da proporcionalidade. Diz o que deve ser fundamentado para justificar a
proposição de referência condicional que apresenta o resultado da ponderação sobre o grau
de importância. Entra em questão cada argumento possível, como de costume na
argumentação jurídica.

5 Aula 09/04/2015
Argumentos jurídicos a favor do prejuízo da proteção do direito de personalidade.
PONDERAR x SUBSUNIR
Televisão => alcance, efeito da forma de transmissão, alto grau de confiabilidade pelo público, outros
perigos disso decorrentes para a
21

Telejornal => liberdade, importância de uma reportagem de delito grave.


A ponderação não é um procedimento em que um bem (direito de personalidade X liberdade de
difusão) é “precipitadamente” realizado as custas do outro. Segundo esse argumento, a ponderação
é tudo, menos o elemento abstrato. Segundo a lei de colisão (proposição de referência condicionada,
afrouxar o silogismo), corresponde a uma regra de decisão diferenciada.
Modelo da ponderação de Alexy
Na ponderação, não se trata de uma questão de tudo ou nada (regras, explícitas), mas uma tarefa de
otimização (princípios). Sobre esse aspecto, o modelo da ponderação de Alexy corresponde ao
princípio da concordância prática. A lei da ponderação, como tal, não formula um critério com cujo
auxílio, casos podem ser decididos definitivamente. O modelo de ponderação como um todo
oferece, porém, um tripé ao enlaçar a lei da ponderação com a teoria da argumentação jurídica
nacional. A lei da ponderação diz o que deve ser racionalmente fundamentado.
Na ponderação de bens, uma palavra não é sustentada contra a outra. Um princípio é posto contra o
outro (é posto em relação ao outro), o que tem as consequências formuladas na lei da colisão e da
ponderação.
Toda a regra e princípios da proporcionalidade desembocam no novo CPC. Acolheu a fórmula peso
de Alexy: no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o OBJETO e os CRITÉRIOS GERAIS da
ponderação efetuada, enunciando as RAZÕES que autorizam a interferência na norma afastada, e as
premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
Regras e princípios
A diferença entre regras e princípios: 1- a divisão é malograda, em vista da multiplicidade existente
(não é possível dividi-las nem usar critérios a vontade). 2- admite a divisão, mas é feita segundo o
grau (permanece na generalizabilidade, sem colisão, mas na extensão da palavra), quem sustenta
essa posição, não pode falar em ponderação. 3- admite a divisão, mas a diferença não é apenas
gradual, mas é qualitativa (princípios são fundamentos de otimização), diferença básica entre regras
e princípios. 4- ao dizer que regras também se ponderam, está na posição 2, com isso, não poderia
falar de ponderação pois, para tanto, tem de se admitir que os direitos envolvidos têm a estrutura de
princípios e não de regras, as quais podem ser graduadas – por ex. dever de cuidar, ou graduação de
uma regra no direito penal (negligência, imprudência ou imperícia).
No modelo regra X princípio de Alexy, a dedução não é suprimida por ponderação, ao contrário,
ambas são unidas. Podem funcionar por subsunção ou ponderação, dependendo do caso.
Ex. de aplicação direta (REGRA):
Art. 5º inciso IX, é livre a expressão da atividade artística. Notação: T (tipo, expressão da atividade
artística é livre) => R (consequência jurídica, se não for expressão da atividade artística pode ser
restringido). Funcionamento: SUBSUNÇÃO (isto é, com prova). Se o fato é expressão da atividade
artística, é livre. Se não é, então pode ser restringido (não tem proteção).
Ex. de aplicação de Princípio:
Art. 5º, inciso 22, é garantido o direito fundamental. Princípio B, Art. 5º, inciso 63, o meio ambiente é
um direito fundamental. Funcionamento: aqui funciona por ponderação (argumentação), direitos
fundamentais ou bens coletivos (p.ex. água), quando colocados sobre a base de princípios, são prima
22

face (à primeira vista, não é um direito definido), pela ponderação, chega-se uma regra que
apresenta o direito definitivo. Essa vai funcionar por subsunção para os casos futuros (regra do
precedente). O direito de propriedade foi restringido por ponderação, devido à restrição de
contaminação de uma faixa do lençol freático. O direito de ponderação é pragmático e não lógico. No
discurso prático, a estrutura da argumentação está na base de justificação, assim, pode requerer em
juízo uma devolução pecuniária em um prazo específico, se provado que o empréstimo também teve
um prazo para ser efetivado. Essa regra, por eferência à consequências do segmento da norma, se
justificado. A pragmática indica uma não relação de dedução, enquanto que a consequência jurídica
tem uma relação de dedução com o tipo. Enquanto que no plano das regras pode se trabalhar com a
teoria da verdade por correspondência, onde a verdade é a relação estabelecida entre o afirmante e
o afirmado, enquanto que no plano dos princípios, trabalha-se com a teoria da verdade por
consenso, a qual a verdade não depende da relação entre o afirmante e o afirmado, mas pelo que se
diz a favor ou contra algo, que pode ser universalizado. Isto está vinculado com a força do melhor
argumento.
Subsunção (questão de suporte fático) X Ponderação (questão de argumentação sobre os princípios)
no modelo Regras X Princípios.
TODA A PONDERAÇÃO começa com DUAS SUBSUNÇÕES e termina com UMA REGRA que permite a
subsunção. A relação de precedência condicionada pode ser vinculada a ratio descidenti (um
fundamento legal positivado, um enunciado/afirmação, ou os fundamentos da decisão).
Para a teoria dos direitos fundamentais, a distinção entre regras e princípios é o fundamento da
teoria jurídico fundamental, pois, sem isso, não é possível uma Teoria de Barreira adequada
(restrição, onde se aplica a teoria externa se distinguindo um direito e sua barreira – a liberdade de ir
e vir e a restrição de uso do capacete –, barreira X direito, pela ponderação se chega no direito
definitivo de restrição – deve usar capacete –, isso é o oposto da teoria interna que trabalha com o
direito e o seu limite, e para determinar o direito definitivo, trabalha com a natureza da coisa, limites
e maneiras, o que não são racionais e certos. A Teoria dos Princípios trabalha com a TEORIA
INTERNA e não a externa. NENHUMA Teoria das Colisões satisfaz sobre o papel dos direitos
fundamentais no sistema jurídico, formando a DOGMÁTICA dos direitos de liberdade e igualdade e
dos direitos de proteção, organização, procedimentos e prestação. A liberdade é o pilar fundamental
do estado liberal, e a igualdade é o pilar do estado socialista. Eles são chamados direitos de proteção
– primeira geração, enquanto os direitos de prestação – segunda geração). Como defeito perante
terceiros, de direitos fundamentais, os quais valem na relação entre privados – relação horizontal –,
e da divisão de competências mais claras entre o tribunal constitucional e o legislador. A divisão de
princípios forma um vigamento de uma teoria material normativa dos direitos fundamentais. E, com
isso, um ponto de partida das possibilidades e limites da racionalidade no âmbito dos direitos
fundamentais. Com tudo isso, é a distinção entre regras e princípios (aceita a distinção, não sendo
de modo gradual) um dos pilares da teoria dos direitos fundamentais. A questão sobre a
racionalidade do fundamentar jurídico, leva assim a questão sobre a fundamentabilidade geral de
sentenças práticas gerais ou morais (relação com o que é devido/DIREITO e o que é bom). Essa
discussão foi prejudicada pelas posições de que se apresentem com posições subjetivistas,
relativistas, desiscionistas, irracionalistas. Por outro lado: posições objetivistas, absolutistas,
cognitivistas, racionalistas. Para a discussão ética mais recente, influenciada pela lógica moderna,
filosofia e idioma, teoria da argumentação, ciência, enquanto ao conteúdo orientada fortemente por
ideias canteanas, mostrou que teorias morais e materiais, que cada questão resulta em UMA
23

resposta coercitiva, sem dúvida, não poderiam resultar em uma resposta. Teorias que formulam
regras ou condições, são do discurso prático racional (também as teorias morais procedimentais
podem ser vinculadas, pois elas têm de estar na base para a universalização do argumento, não
sendo possível universalizar um argumento por uma teoria moral material – se não se sabe sobre
algo, então é inaceitável aceitar).
Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy
A importância teórica e prática, dependendo junto com a decisão, com peso considerável ulterior
para o problema da legitimidade da regulação de conflitos sociais por decisão judicial. As questões:
ONDE e em QUAL PROPORÇÃO, valorações são necessárias e como se comportam em relação aos
argumentos jurídicos e cientificamente, e se são objeto da fundamentação da teoria da
argumentação jurídica de Alexy. No lado oposto, Kelsin negava o pragmatismo, afirmando que juízo
de valores ou morais não podem ser fundamentados e por isso o juiz tem o livre poder
discricionário, para com eles, dentro dos quadros normativos (situar os juízos morais dentro do
quadro normativo). Porém, algumas regras só podem ser constituídas e cumpridas de forma
aproximada.

6 Aula 16/04/2015
Ordem Histórica: Direitos de nacionalidade; direitos políticos; direitos individuais; direitos sociais e
direitos do trabalho.

Diferença entre Direito e Garantia


Reside na formação normativa (como a frase é construída), contudo não há maior diferença. Tanto o
direito como a garantia de um direito dependem da possibilidade de haver um caminho processual
adequado. Recurso de Amparo na Espanha e o Recurso Constitucional na Alemanha. Além disso, a
garantia pode ser dividida em três modos:
 Ponto de vista de Ruy Barbosa: Constituição de 1891 (republicana), no art. 5º, inciso 11, é
semelhante à aquele da constituição de 1891, assim pode ser dito que a determinação
judicial é a garantia e a inviolabilidade (residência da pessoa) é o direito.
 A garantia é entendida como a existência de uma via processual que está disponível para o
titular dos direitos fundamentais para usar caso sejam violados. Sinônimo de Processo (na
nossa constituição, não existe algo semelhante com o recurso de Amparo ou o recurso
Constitucional). As garantias processuais (habeas data, mandado de segurança, etc.) estão
espalhadas pelos tribunais e dependem de quem é o titular violado. Os nossos direitos
fundamentais carecem dessa garantia.
 A garantia é entendida como uma destinação ao legislador (o fato de estar os direitos
fundamentais previstos em uma constituição significa que eles não estão a disposição do
legislador – não pode revogá-los). A positivação queria ser respeitada pelos futuros
legisladores, por isso, encorporou-se na constituição (vide constituição dos EUA e da França).
Quando se fala em garantia, tem-se em mente, esse terceiro sentido – estarem previstos na
Constituição.
24

Classificação: existem direitos e garantias expressos e os Decorrentes, conforme o regime adotado


na Constituição federal, dos princípios e tratados internacional do qual o Brasil seja parte.
Terminologia: o adjetivo fundamental indica que os direitos e garantias são a base/fundamento do
Estado previsto na Constituição Federal. Os direitos Naturais (abstratos), ao serem positivados,
tornaram-se fundamentais (base). A CF de 88 colocou os direitos e garantias fundamentais em seu
aporte, os quais estavam mais para o fim da Constituição.
Direitos e deveres INDIVIDUAIS
Dever dos pais em relação aos filhos menores e o dever dos filhos maiores em relação aos pais em
sua velhice.
Direitos coletivos
Associação profissional – funcionários privados –, e sindical – funcionários públicos; greve;
participação em colegiados e órgãos públicos; meio ambiente ecologicamente equilibrado; saúde;
educação.
Deveres coletivos
Dever da coletividade para com o meio ambiente; dever perante a Constituição; etc.).
Direitos invioláveis, Art. 5º, caput, direito a vida, à liberdade, à igualdade, segurança e propriedade.
Isso é apenas exemplificativo, pois todos os direitos previstos na constituição são invioláveis.
Podem ser restringidos em caso de colisão com outros princípios, por meio da ponderação.
Igualdade Formal e Material
IGUALDADE FORMAL (igualdade perante a lei), essa determinação dirige-se, sobretudo, ao aplicador
da lei. Ela significa igualdade diante da lei. Cada pessoa, em igual medida, é obrigada e autorizada
pela regulação jurídica e ainda proíbe aos órgãos estatais aplicarem o direito em detrimento ou a
favor de uma pessoa (o obrigar e o autorizar, referem- se à lógica deônte – o direito obriga, proíbe
ou permite). A IGUALDADE FORMAL está, portanto, unida a igualdade na aplicação do direito
(executivo e judiciário – administrativo e sentença), apoiando-se na ideia de que a lei mesma é
expressão da razão e da justiça geral, que por sua vez é assegurada pelo princípio da generalidade da
lei. Toda lei é uma regra abstrata (ao contrário dos atos administrativos, que são regras individuais),
geral, obrigatória, com novidade.
IGUALDADE MATERIAL (igualdade na lei): pode ser expressa com o que é igual (deve ser igualmente
tratado), o que é desigual (deve ser desigualmente tratado), logo, fatos iguais não devem ser
tratados desigualmente, nem fatos desiguais devem ser tratados igualmente. Devem-se comparar as
essencialidades, pois essa essencialidade vai determinar o julgamento de casos semelhantes. A
igualdade material está assim unida a igualdade na fixação do direito (legislador). O princípio da
igualdade é bem interpretado quanto ao conteúdo de uma lei não pode ser (proibição)
arbitrariedade. É vinculada pelo Legislador com a proibição de arbitrariedade material (que diz
respeito ao conteúdo), e enlaçada com a ideia do controle judicial do legislador (em relação à lei).
Na Alemanha isso se deu a partir da lei fundamental (1849), sob sua vigência foi acrescentada a
exigência de proporcionalidade, ou seja: a proibição de arbitrariedade foi unida à observância da
proporcionalidade no controle judicial. A igualdade material vai, portanto, desde a proibição da
arbitrariedade, até a observância da proporcionalidade. Nos EUA, a proibição de arbitrariedade está
unida à clausula de igual proteção. Depois de 1945, foram desenvolvidos três critérios de exame
25

(exame de três dentes): teste de base nacional; teste de exame severo; teste intermediário,
empregados nas ações afirmativas (cotas nas universidades) – testes que travam a ação positiva do
estado.
Sobre a CF de 88, o Supremo Tribunal Federal, também se ocupou com as duas igualdades,
sobretudo com a RTJ 201-1 (p.341). E a pesquisa da jurisprudência, sob o título: igualdade na lei
(material) e perante a lei (igualdade formal).

Princípio da Legalidade: deriva do Estado Democrático de Direito (as ações e omissões estão
legalmente prescritas – relações cidadão-cidadão e cidadão-Estado). O critério de aferição é a lei, e
não a vontade do governante monárquico. Atuação nos limites da lei, tanto do particular quanto do
poder público – legalidade administrativa
Reserva da Lei : Matérias previamente indicadas, somente podem ser vinculadas por meio de
uma lei, em sentido formal.
Acesso à justiça: reação à Constituição de 37 (Estado Novo), deixou sem reparo judicial os direitos
individuais e permitiu que as leis deixassem esses direitos sem remédios processuais.
Direito de ser ouvida e considerada sua petição.
Pode representar a Defensoria Pública: igualdade de armas processuais.

Direito Adquirido: Tempo pré-fixado e condições pré-estabelecidas, que são inalteráveis por arbítrio
de outrem (Na Alemanha distingue-se entre RETROATIVIDADE PRÓPRIA – comum, a lei somente
pode retroagir no tempo se for para alterar o passado –, e IMPRÓPRIA – a lei irá incidir no futuro
sobre o direito de alguém (sobre fatos presentes não consumados), como é o caso de uma lei de
aposentadoria, incide no momento em que a pessoa vai se aposentar embora as condições tenham
sido estabelecidas anteriormente).
Ato jurídico perfeito: é o já consumado, segundo a lei vigente, ao tempo em que se depõe.
Proteção à Confiança: leis onerosas não retroagem. Pode impor limites ao legislador.
Coisa Julgada (sendo relativa, pode ser ponderada como um princípio, tendo em vista
princípios em sentido contrário): Há coisa julgada Formal (é relativa – não há mais meios
processuais de impugnação – não cabe mais recurso) e a coisa julgada Material (é absoluta –
ocorre depois de passado determinado tempo, à medida que as condições mencionadas no
código não aconteceram).
A duração do processo: pode ser entendida no aspecto subjetivo, que por sua vez compreende o
preparo técnico das pessoas que aplicam o direito. Mas também pode ser entendida pelo aspecto
objetivo, significando a disponibilidade das condições materiais, requeridas para a realização da
tarefa processual (infra estrutura, computadores).
Liberdade de Pensamento: a manifestação do pensamento pode dar-se por palavra escrita e foto.
Essa enumeração é apenas exemplificativa. O caput do art. 220 reforça a liberdade do pensamento –
Liberdade de Imprensa. Um complementa o outro. Aqui se deve distinguir claramente entre a
liberdade de manifestação de pensamento, e a liberdade de realizar o conteúdo manifestado no
pensamento (aborto e maconha – uma coisa é manifestar-se sobre esses temas, outra coisa é
realmente praticar o aborto ou ser usuário da maconha. É portanto malogrado quando se torna a
26

prática equivalente à manifestação, com a finalidade de proibir a manifestação. Isso viola o art. 220 e
seu parágrafo 2º. Isso impede que sejam tomadas decisões sensatas sobre os temas).
Liberdade de Consciência (relacionada à moral) e de Crença (relacionada à religião): essas liberdades
indicam uma autonomia da pessoa e o estado laico. A liberdade de crença, juntamente com a
liberdade de associação, têm tanto no sentido positivo quanto no sentido negativo. O estado não
pode obrigar a crer em algo ou não crer. Não pode obrigar que alguém se associe ou não à alguma
coisa.
Ela pode, no entanto, ser restringida diante de outros direitos fundamentais.
Limitação: Art. 5º, VIII (2º parte); Art. 15, IV; 143, § 1º
Essa limitação revela uma igualdade material diante de deveres individuais. É a chamada
objeção de consciência, ou seja, por exemplo, não se é obrigado a prestar o serviço militar
com armas (caso haja uma crença, por parte do cidadão, que indica para isso).
Determinação de lugares para cultos religiosos pelo poder público viola o direito de crença.
Reunião ao ar livre deve ter aviso prévio à autoridade pública (Shopping não entra nessa
restrição).
Associação: diante da reunião, diferencia-se perante sua duração, e da sociedade com fins
lucrativos. As associações paramilitares são proibidas. A criação de associação independe de
autorização. São um exemplo do direito fundamental de defesa (o estado não pode intervir
nesse direito protegido). Podem influenciar os políticos. Têm personalidade judiciária (pode
estar em juízo como autor ou como réu).
Cooperativas: assim como as associações, contam com um incentivo constitucional. Visam à
melhora econômica dos seus membros.
Dissolução: compulsória (por obrigação) e suspensão das atividades somente podem se dar
por decisão judicial.
O exercício do Culto Religioso: essas determinações constitucionais são consequências da mesma
determinação prevista no artigo 5º, inciso 6. Uma proibição do exercício de culto religioso esvazia
esse direito fundamental (viola o conteúdo essencial).
Liberdade de Expressão da Atividade Artística e Científica: a manifestação para os outros do
produto da atividade intelectual artística e científica (manifestação de produto). Isto, por sua vez, é
reforçado no art. 220. Esse direito fundamental é essencial para a formação de opinião pública, que
por sua vez é um dos elementos imprescindíveis para uma democracia conflitante/militante (no
sentido de ideias). Permite que o legislador tenha uma ideia sobre a questão levantada. Problema
sobre proibição de matar animais: ponderação de restrição (direito de vida dos animais e direito de
crença) e não proibição.
Liberdade de Comunicação: a comunicação estabelece relações, e a liberdade contribui para a
formação de opinião do cidadão, importante para uma coletividade democrática. A democracia é
uma questão de cidadãos emancipados.
Limitações: as prescrições do parágrafo 3º visam a proteção de determinados membros da
coletividade: crianças e jovens. E, nessa medida, contribuem para a formação e proteção (na
Alemanha, as propagandas nos intervalos de desenho foram proibidas).
Liberdade de imprensa: elemento essencial na democracia deliberativa.
Acesso a informação: complemento do inciso 4 e 9º. A amplitude da informação do art. 5º, inciso 14,
não está limitada pelo parágrafo 1º do art. 220. Aqui é possível falar da liberdade interna (é
resguardado o sigilo dentro da imprensa – repórter e o dono) e da liberdade externa (o sigilo do
27

repórter para com o público externo) da imprensa. Quanto maior é a liberdade interna, menor é o
controle sobre o jornalista.
Na situação estado de sítio, o acesso a informação pode sofrer restrições. Isso não significa
anulação. Deve-se aplicar o princípio da proporcionalidade. Deve-se dar a salvaguarda da
finalidade do estado princípio.
Inviolabilidade contra a pessoa: intimidade, vida privada, honra e imagem. A violação dessas esferas
pode acarretar em uma indenização. No plano da proteção de dados, a esfera não é absoluta
(depende da ponderação).
Contra a casa: pode ser um barracão ou um caminhão de um caminhoneiro. A inviolabilidade
pode ser quebrada por uma restrição justificada pela proporcionalidade.
Sigilo de correspondência: direito de defesa (o Estado não pode atuar). O sigilo das comunicações
telefônicas podem ser violadas. Pode haver restrições quando do estado de defesa ou do estado de
sítio (deve ser justificado por ponderação).
Liberdade de trabalho: liberdade de ação geral (compreende a liberdade de escolha dos que
preparam para o seu exercício). Esses direitos fundamentais, preparação e escolha, efetivamente
dependem dos direitos previstos no Art. 205 e 218 (direito à educação).
Em decorrência da industrialização e do desenvolvimento tecnológico, e em razão do status
de certos cargos da administração, e da racionalidade da administração, condições são
requeridas: editais de concurso público.
Regulação: competência da União.
Liberdade de locomoção: compreende a liberdade de se locomover no território e de sair do
território. Barreiras sanitárias não violam esse direito.

7 Correção da P1
Prova A de 2015/2
(questões retiradas de áudio gravado na correção da prova)
1- O que mudou na CF/88, no aspecto técnico-formal, diante das CF anteriores?
Mudança de apresentação dos direitos fundamentais: foram colocados no início da constituição
(serve para mostrar a importância e serve como base).

2- Qual é o resultado do princípio constitucional como critério normativo?


A declaração de inconstitucionalidade.

3- Quais são as decisões fundamentais da CF/88?


Estado Federativo, de Direito, Democrático, e a Divisão de Poderes.
28

4- Como ocorre a modificação do texto constitucional?


Através de emendas constitucionais. / Por modificação de artigos, alíneas, incisos.

5- O que significa constituição no sentido político?


Ela não é norma e nem lei, é a decisão do representante político.

6- A pergunta sobre democracia material. Que resposta você dará para A?


Caracteriza-se pela igualdade material em termos fáticos (o estado não está nesse âmbito para
restringir a iniciativa privada, mas para coordenar).

7- Com que funcionam as regras?


Funcionam por subsunção, isto é, tipo prescrito, suporte fático e conseqüência jurídica.

8- O que diz a lei da ponderação?


Quanto maior é o prejuízo a um princípio, maior deve ser a importância de outro princípio que
estiver sendo contraposto.

9- Como pode ser entendida a palavra “garantia”?


Três formas: 1- A decisão judicial é a garantia e a inviolabilidade é o dever (Ruy Barbosa); 2- Via
processual; 3- destinatário do direito fundamental (estarem previstos na constituição).

10- O que significa a retroatividade em sentido próprio?


A lei intervêm ulteriormente de forma alternante em casos que se deram no passado e que devem
ser revisados (ALTERA a situação de fatos que já se realizaram no passado).

Prova B de 2015/2
(questões retiradas de áudio gravado na correção da prova)
1- O que mudou na CF/88 no aspecto das competências tributárias dos estados e municípios, diante
das constituições anteriores?
Ampliação da competência legislativa, mas não da arrecadação (continua o centralismo da época de
30).

2- Qual o resultado do princípio constitucional como veículo de direitos fundamentais e bens


subjetivos?
29

Um princípio retrocede por meio da ponderação

3- Determinação dos princípios do Estado: fundam direitos subjetivos e tem normatividade?


NÃO fundam direitos subjetivos e TEM normatividade (têm precedência sobre a liberdade do
legislador; estrutura de direitos sociais).

4- Como ocorre a mutação constitucional?


Ocorre por interpretação: o texto permanece o mesmo, mas o conteúdo do texto é modificado.

5- O que significa constituição em sentido jurídico?


Sentido lógico: Norma Fundamental predisposta;
Sentido jurídico político: bloco de normas que regulam o nascimento de outras.

6- U pergunta sobre a democracia liberal no séc. XVIII, que resposta você dará para U?
Não intervenção do Estado no domínio econômico e social. Liberdade política contra o absolutismo;
liberdade econômica contra as corporações. Liberdade de imprensa contra a Igreja.

7- Como funcionam os princípios?


Com ponderação.

8- O que diz a lei da ponderação epistêmica?


Quanto maior for a intervenção em um direito fundamental, tanto maior deve ser a certeza da
premissa que a autoriza.

9- A coisa julgada pode ser ponderada?


Em geral é tratada como regra, mas em alguns casos PODE. Não tira um direito, mas pode fazer que
alguém não se aproveite de um erro administrativo, por exemplo.

10- O que significa a retroatividade no sentido impróprio?


A lei intervém indiretamente nos fatos que estão ocorrendo no presente, mas que no futuro, vai
intervir de maneira a modificar a condição do afetado.

Prova A de 2015/1
(Não gravei o áudio, mas digitei as respostas que o professor falou)
30

1- N pergunta sobre a norma dignidade. Que resposta você dará para N?


Norma dignidade: princípio e regra. Se no plano dos princípios a regra não serve, então passa a
qualidade de regra.
Para Kant é absoluta, isto é, não existe preço ou equivalente. Para resolver o problema da
absolutidade do plano das regras, deverá ser ponderada diante do caso concreto.

2- Forma de estado: o que é?


Forma de Estado
Base física: Estado Unitário, Estado Federal, Estado Regional.
Base humana: autoritário, totalitário, ou democrático.

3- Proteção jurídica deriva do princípio do estado de direito: o que é?


Proteção jurídica: violação dos direitos, tanto das leis quanto da Constituição, possam ser feitos valer
pelo judiciário (acesso à justiça e a jurisdição).
Segurança Jurídica: leis claras para a previsão da atuação estatal.

4- Independência da soberania no sentido interno segundo Bodin: o que é?


Consiste na eficácia da ordem jurídica, mesmo sem o acordo dos governados.

5- Função do poder legislativo (3) quais são?


Legislar no sentido formal, julgar (impeachment), administrar (regimento interno)

6- Como podem ser classificados os subprincípios do princípio da proporcionalidade?


compõem-se de Necessidade fática; Adequação fática; e Ponderação em sentido Estricto. São
classificados como regras.

7- Dê um exemplo de aplicação de regra com base na CF/88.


Exemplo da sala de aula: expressão artística, Funcionamento: SUBSUNÇÃO (isto é, com prova). Tipo
=> consequência jurídica. Se o fato é expressão da atividade artística, é livre. Se não é, então pode
ser restringido (não tem proteção).

8- O CPC novo acolheu o princípio da proporcionalidade e a fórmula de Alexy?


O novo CPC acolheu (SIM).

9- O que foi acrescentado, na Alemanha, à proibição de arbitrariedade?


31

A proibição de arbitrariedade (arbitrariedade material) foi unida à observância da proporcionalidade


no controle judicial.

10- Existe um dever individual na CF/88?


SIM, Dever dos pais em relação aos filhos menores e o dever dos filhos maiores em relação aos pais
em sua velhice.

Prova B de 2015/1
(Não gravei o áudio, por isso não consegui digitar tudo o que o professor falou. Não tive acesso às
questões.)
1-
Objetivos Estatais: fundamento a direitos subjetivos, ação de inconstitucionalidade, direitos de
todos. Normas Programáticas.
2-
Sistema de Governo: diz respeito a como os poderes se relacionam. Parlamentarista, presidencialista
e diretório.
3-
Independência da soberania no sentido externo. O governante pode governar independente do
PAPA, mesmo em sentido divino.
4-
Segurança Jurídica. A lei deve ser clara, indicar a direção em que o estado pretende atuar. Proteção à
confiança...
5-
Funções do poder executivo: Administrar, Legislar (delegar medida provisória), julgar (dar induto
sobre a pena).
6-
Regras podem ser ponderadas...
7-
....Princípio ao direito de propriedade, ao meio ambiente. Funciona a ponderação segundo a
argumentação.
8-
A subsunção não é reprimida, é colocada ao lado da ponderação.
9-
...Proteção de disparidade.
10-
32

Direito coletivo: Existe na CF 88, direito ao meio ambiente, deve ser cumprido por todos nós...

Prova de 2014/2
(Tive acesso às questões, mas sem as respostas. As respostas estão de acordo com o caderno.)
1- L pergunta sobre princípio constitucional. Que resposta você dará para L?
1ª classe: princípio Supra-Constitucional (princípios do direito natural), está acima da constituição.
2ª classe: Princípio Constitucional (texto legal que o juiz usa para solucionar o caso concreto):
Material (diz respeito ao conteúdo, direitos fundamentais) e Formal (diz respeito ao procedimento,
princípio democrático, princípio da divisão de poder);
3ª classe: Princípio Jurídico-Constitucional: estão situados em setores do direito (civil, tributário,
etc.), se eles são elevados à constituição, então se tornam jurídico-constitucionais. Se um princípio é
apenas jurídico, a sua violação representa apenas uma ilegalidade (para se defender deve-se recorrer
aos mecanismos processuais), enquanto que a violação de um princípio jurídico-constitucional
poderá estar violando diretamente à constituição.

2- K pergunta sobre a classificação clássica de governo. Que resposta você dará para K?
Formas Puras (os governantes perseguem o bem comum, a monarquia – governo de um; aristocracia
– governo de poucos; polite – governo de todos) e Formas Impuras (perseguem o bem particular,
quando as puras degeneram, tirania – governo de um; oligarquia – governo de poucos; democracia –
controle de todo o povo, somente para os pobres) de governo.

3- Quais são as características formais da democracia?


1. O poder legislativo deve ser composto por membros eleitos pelo povo (direta ou
indiretamente).
2. O poder executivo deve seguir a mesma regra.
3. O sufrágio é universal (sem diferença de raça, cor, sexo e riqueza).
4. O voto deve ser igual.
5. A eleição deve ser livre, devendo o eleitor votar segunda as suas próprias convicções,
formadas de modo mais desembaraçado possível (Hesse diz: a democracia é assunto de
cidadão emancipado que têm condições de decidir a sua vida e a vida da coletividade).
6. Os eleitores devem ter alternativas reais de escolha.
7. A vitória na eleição deve ser auferida pela maioria numérica.
8. As decisões da maioria não devem limitar os direitos da minoria, principalmente o de
tornar-se maioria em igualdade de condições.

4- Qual a função precípua do poder legislativo?


Criar a lei no sentido formal.
33

5- Quais as características dos direitos fundamentais no sentido dogmático?


1. São Universais: valendo tanto para os titulares (cidadão) e os destinatários (Estado).
2. Morais: sua validez não depende de positivação.
3. Preferenciais: quando a sua violação/não proteção significa a morte ou sofrimento grave.
Aqui entra a ideia dos direitos fundamentais como direito de defesa, e os direitos sociais que
visam ao asseguramento e ao mínimo existencial.
4. Abstratos: necessidade de restrição ou limitação de outros direitos ou bens coletivos. A
restrição possível só pode ser estabelecida, cada vez, pelo caminho da ponderação.

6- O que diz a lei da ponderação?


Quanto maior é o grau do não cumprimento/prejuízo do princípio, tanto maior deve ser a
importância no cumprimento do outro.

7- Como pode ser entendida a palavra garantia?


Existência de uma via processual que está disponível para o titular dos direitos fundamentais para
usar caso sejam violados.

8- U pergunta sobre igualdade formal. Que resposta você dará para U?


Igualdade perante a lei, essa determinação dirige-se, sobretudo, ao aplicador da lei (executivo e
judiciário – administrativo e sentença).

9- Existe uma limitação para a liberdade de consciência e de crença na CF/88?


Podem ser restringidas diante de outros direitos fundamentais.

10- T quer saber o que é o direito ao juiz natural. Que resposta você dará para T?
Faz parte do poder judiciário. Ele possui, portanto, as garantias inerentes à magistratura (art. 95).
Não recebe ordens em comparação com o funcionário público, ele apenas está vinculado à lei (em
suas decisões).

PARTE 2
8 Aula 30/04/2015
Direito de Propriedade
Pequena propriedade rural; propriedade urbana; propriedade rural; jazidas e recursos minerais;
empresa jornalística de rádio e difusão.
Direitos integrados (o que pode fazer como proprietário): direito de Usar, Usufruir e Dispor.
34

Função Social da Propriedade: por Weimar e a Lei Fundamental, propriedade com visão de
mundo e a propriedade não valem mais como tal (historicamente). O proprietário deve
configurar a propriedade.
A propriedade deve considerar as condições sociais (campo econômico, no qual a
propriedade não se manifesta como valor em si, mas algo que contribui para a formação
econômica – a propriedade deve produzir).
Planejamento: planejamento econômico pelo estado (o cidadão está inserido nesse direito).
Igualdade e Liberdade: a igualdade pode ser imposta (dar propriedade), mas não
desenvolvida (saber usar a propriedade). A liberdade se têm ou não (o Estado aparece como
o local onde a pessoa pode desenvolver suas atividades).
Configuração da propriedade: o proprietário deve respeitar a tarefa constitucional (restrição
no uso).
Propriedade é tudo que tem expressão econômica: serve para as propriedades urbana e
rural.
Direito tributário: o proprietário deve dizer porque não paga os tributos (o proprietário deve
se ajustar). O proprietário não é visto como um investidor pelo estado.

Direito de Herança: garantido pela CF, do qual resulta o Direito das Sucessões. Carrega regras de
direito internacional privado.
Desapropriação: É um meio jurídico, que a CF destinou para o emprego de casos de descumprimento
da função social da propriedade. Nesse sentido, a desapropriação por função social é uma espécie de
coação, que visa a realização do desiderato/objetivo constitucional.
Desapropriação por função social (interesse social). Têm restrições: A função social é um
encargo jurídico constitucional dado à propriedade, ela deve portanto ser configurada para
estar de acordo com ele. Assim: (1) se a propriedade cumpre/preenche esse encargo
(adequado aproveitamento), então ela continua como direito de defesa. Isso significa que ela
pode ser feita valer juridicamente contra o interesse desapropriador (direito fundamental
contra o estado). (2) Se a propriedade não cumpre esse encargo, então ela perde a
característica de direito de defesa. Logo, não poderá ser alegada contra a intervenção de
desapropriação do estado.
Desapropriação administrativa, em legislação anterior já se afirmava que poderia ser por
utilidade pública e necessidade pública (termo antigo).
Confisco: se alguém planta maconha... o estado tira a propriedade.

Direito Autorais: distingue entre direitos morais (a pessoa falece e ninguém pode mexer em sua
obra) do autor e direitos patrimoniais do autor. A participação individual em obra coletiva e
reprodução da imagem e da voz humana.
Direitos Industriais: previsto na CF, a propriedade industrial ganhou status constitucional.
Defesa do consumidor: concretizado na CF através dos direitos básicos do consumidor. É
interessante no âmbito do Mercosul.

Direito a Informação e petição


35

Direito a Informação: Em comparação, é mais restrito, pois limita-se aos órgãos públicos e deve
ceder diante da segurança da sociedade e do estado (documentos podem ser mantidos em segredo
por um determinado tempo – requer ponderação).
Direito a Petição: Essa prescrição constitucional não distingue o direito de representação, conforme
antigamente. O direito de petição compreende um pedido à autoridade competente (pedido
administrativo que pode ser levado ao judiciário) para promover a defesa de um direito próprio ou
de um interesse coletivo. O Direito de Representação consiste no protesto contra abusos praticados
por autoridade e a solicitação para a punição dessa autoridade (vale mais para militares).
Obtenção de Certidões: a certidão é um documento expedido pela administração a pedido do
interessado. Com a certidão, prova-se a existência de um fato para a defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal. A finalidade da certidão é relevante para a sua
obtenção (de preferência deve ser pedida pelo interessado).

9 Aula 07/05/2015
Garantias Penais X Garantias Processuais
Garantias penais (materiais): conjunto de medidas previstas na CF que visam a proteção ou a
dignidade do preso. Dirigem-se às autoridades policiais e aos juízes, mas também aos advogados.
Garantias processuais (formais): Junto com o contraditório e a ampla defesa, serem tidos como
direitos fundamentais processuais, que têm em vista a dignidade da pessoa, que não pode ser
transformada em objeto (fórmula objeto de Kant, absolutividade da dignidade).

Garantias penais
Direitos do Preso: Direitos fundamentais, que estão em estrita conexão com certas garantias penais,
e visa ao impedimento do arbítrio e abuso.
Proibição de Tortura e Tratamento Degradante/Desumano: a tortura refere-se à integridade física,
e o tratamento desumano ou degradante, à integridade moral.
No tocante a pena, é preciso diferenciar o âmbito Penal (pena intransmissível) e o Civil (não é
intransmissível). A obrigação de reparar o dano incide sobre o patrimônio do condenado (é
transmissível, a herança responde no limite de sua capacidade).
A Dosimetria da pena envolve apreciação subjetiva (consideração do autor, reincidência,
etc.) e objetiva (gravidade do fato). O cumprimento da pena, como realização da
determinação da pena, também deve levar em conta essas decisões.
Anterioridade da lei penal (é uma regra, pois não pode ser ponderada) => compreende tanto a
determinação anterior do crime como também da pena. Isso significa que o crime e a pena devem
estar previstos legalmente antes da iniciação do fato do crime.
Irretroatividade: no geral, a lei é feita para o futuro, mas no direito penal, a lei pode,
excepcionalmente, ter efeitos sobre fatos passados quando o Réu se beneficia na pena.
36

Júri (tribunal popular): os jurados são sorteados dentre os cidadãos alistados eleitoralmente no
município, com um juiz de direito que o preside (dá a sentença/veredicto, que antes podia ser
revisto). Esse serviço é obrigatório ao cidadão, pois é um encargo. A competência do Júri está
prevista no Código de Processo Penal (crime contra a vida, suicídio, infanticídio, homicídio e o
aborto).
Extradição: É um ato pelo qual um Estado pede a outro Estado que lhe seja entregue um criminoso
para julgamento. O brasileiro nato não pode ser extraditado, mas o naturalizado pode nos casos de
crimes comuns, antes da naturalização (ou tráfico antes ou depois). Requer o pronunciamento do
STF. Crimes políticos ou de opinião impedem a extradição de estrangeiro.
Prisão Civil por Dívidas: a prisão civil é um instrumento de Coação (ERA admissível por
inadimplemento de pensão alimentícia e o depositário infiel. A finalidade não é o cumprimento da
pena, mas coagir ao faltoso a cumprir o seu dever ou devolver a coisa em sua posse (a prisão penal é
uma consequência da condenação por crime ou contravenção, por isso, para o depositário infiel
CONTRADIZ o pacto de São José da Costa Rica). Na jurisprudência, houve oscilações a respeito, mas o
STJ mudou de posição, permitindo a prisão de depositário infiel, mas agora é só por pensão
alimentícia.
Assistência Jurídica: o beneficiário estende-se aos nacionais e aos residentes estrangeiros. Todo
aquele cuja a situação econômica não permite o pagamento das custas processuais e o honorários
advocatício sem o prejuízo de sua família (passaria fome), então está assegurada a Defensoria
Pública. Essa assistência se justifica pelo princípio da igualdade, ou seja, a pessoa sem recursos deve
ter a mesma possibilidade de defesa de uma pessoa com recursos (paridade de armas processuais).
Também é justificável pelo princípio, ou condição processual, isto é, o contraditório (pois a sentença
seria tecnicamente falha).
Indenização Estatal: o estado tem a obrigação de indenizar (responsabilidade civil do estado) em
caso de erro/equívoco judiciário e no caso de ultrapassagem do termo final da prisão (ficar preso por
mais tempo). O equívoco deve se refletir na sentença, proveniente de fatos judiciais.
Gravidade de atos e ações: ATOS, do registro civil e da certidão de óbito. Os ATOS de cidadania
requerem o alistamento eleitoral. AÇÕES, habeas corpus e o habeas data (gratuitos, as pessoas
comprovadamente pobres à vista de atestado de autoridade competente não será cobrado
emolumentos pelo registro civil e respectiva certidão de casamento e nascimento; quando
destinadas ao alistamento eleitoral, também estes últimos são gratuitos), conforme o inciso LXXVII
do Art. 5º.

Garantias Processuais
Direito ao juiz natural: Magistrado que faz parte ao poder judiciário, tem as garantias judiciais
inerentes a magistratura, inamovibilidade, etc. Pode ser denominado como juiz legal.
Juiz de Exceção (tribunal de exceção): reforça o conceito de juiz natural, pois o Tribunal de
Exceção é de segurança nacional (década de 30), mas não se confunde com o Tribunal
Especial (jurisdição trabalhista, eleitoral e militar; distingue-se do tribunal de jurisdição
comum, civil, penal, tributário, etc.).
37

Privilégio de Foro: não denega o direito ao juiz natural. Está previsto em várias disposições
constitucionais e não derroga/tira o juiz natural, e não se trata de uma deferência pessoal,
mas uma consideração ao cargo.
Devido processo legal: Procedimento de acordo com a ordem jurídica de cada país (Due Process of
Law). O STF colocou direitos em torno do devido processo legal, mesmo sendo direitos
fundamentais.
Administração processual adequada. (de acordo com a ordem jurídica, vinculada ao princípio da
legalidade). No sentido Material, diante da situação concreta a cada vez (na América do Norte foi
entendido inicialmente no sentido formal – legalidade), procedimento de acordo com a Ordem (no
sentido geral).
Ou se usa o método de dedução, como o Tribunal Constitucional Alemão usou para o princípio de
Estado de Direito (derivação de preceitos, proporcionalidade, segurança jurídica), que servirão de
critério normativo. Ou se usa a ponderação para formular a norma associada que fará parte do Tipo
(Proposição Normativa, Enunciado Normativo – o que está escrito na CF) do Direito Fundamental.
O Devido Processo Legal é um Direito Fundamental, na CF deve-se utilizar, então, a
ponderação para se chegar na norma associada (p.ex. restrição do uso da propriedade).
Esses direitos fundamentais valem tanto nos processos judiciais quanto administrativos. O
imputável tem o direito a alegações (deve contribuir decisivamente para a prova e para a
apreciação judicial). Não deve, portanto, ser tratado como mero agente. Por fim, o
contraditório e a ampla defesa, também são chamados de direitos fundamentais processuais.
Contraditório e Ampla Defesa: pode ser visto como a igualdade de armas processuais (tanto
os com recursos quanto os sem recursos, defensoria pública).
Pressupostos da Prisão (para que a prisão seja legal – constitucional): é necessário que haja um ou
outro pressuposto constitucional: flagrante delido ou ordem judicial escrita e fundamentada da
autoridade competente (juiz). A exceção consiste na transgressão, ou crime militar.
Proibição de pena (Art. 5º, inciso XLVII): pena de morte (salvo em caso de guerra), perpétua,
trabalhos forçados, banimento, penas cruéis.

Meios Processuais
A base da teoria analítica dos direitos é uma tri-partição das posições a serem designadas como
direitos: liberdade e competência. A CF fala em direitos e liberdades const. Sobre isso pode ser dito o
que segue: a forma mais geral que uma proposição sobre o direito – A tem perante B um direito a
agir. Isso mostra que o direito a algo pode ser concebido como uma relação de três variáveis, cujo
primeiro membro é o titular (possuidor do direito – A), o segundo membro do direito é o destinatário
(B), o terceiro é o Objeto (G). Desse sistema nasce coisa bem diferente, se para A entrega-se uma
pessoa natural ou jurídica de direito público, ou para G o objeto atuações positivas e omissões,
obtém-se elevações entre as quais, sob pontos de vista dogmáticos-jurídicos-fundamentais, existem
diferenças que respondem ao objeto da estrutura de um objeto de direito a algo. É sempre uma
atuação/omissão do direito signatário. Cada liberdade jurídico-fundamental é uma liberdade, que
pelo menos, existe em elevação ao estado. Cada liberdade jurídico-fundamentais que existem em
relação para com o estado são armadas imediata e subjetivamente por um direito igual quanto ao
conteúdo ao que segue que o estado não impeça que o titular do direito de liberdade de fazer aquilo
que jurídico-fundamentalmente é livre para fazer.
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Reúne-se a liberdade e o armamento no conceito de liberdade armada. Então compõe-se


esse tipo de liberdade armada, ou não impedimento de atuações (direito a uma atuação
negativa – estão em correlação com proibições dessas atuações).
Direitos fundamentais, como direitos de defesa: são consideradas as liberdades juridico-
fundamentais a atuações negativas contra o estado.
Os meios processuais podem ser denominados direitos fundamentais processuais para a defesa de
determinados direitos, fundamentais ou não.

Ação Popular
A ação popular (Art. 5º, inciso LXXIII) pode ser proposta por qualquer cidadão (pessoa física que
goza dos direitos políticos passivo e ativo, ser eleito e eleger), com ônus às custas judiciais e
sucumbências. Tem por finalidade proteger o patrimônio público, o patrimônio de entidade da qual
uma entidade estatal faça parte, a moralidade administrativa. O meio ambiente e o patrimônio
histórico-cultural.
O OBJETO da ação popular é interesse e não direito. Esse interesse refere-se ao patrimônio
público, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e patrimônio histórico, não abarca,
portanto, os direitos fundamentais. Assim, os meios processuais que mesmo são direitos
fundamentais (habeas corpus, etc.), não servem para a defesa apenas de direitos
fundamentais, por outro lado, eles não cobrem todos os direitos fundamentais do título II da
CF.

Habeas Corpus, Habeas Data e Mandado de Segurança


Habeas Corpus (Art. 5º, inciso LXVIII): Doutrina por Rui Barbosa => deita suas raízes em Roma, na
Magna Carta e na Petição de Direitos inglesas. No Brasil, a CF de 1824 implorou o habeas corpus, que
foi implementado na CF de 1891. É a ordem do tribunal para fazer cessar a coação à liberdade de
locomoção. A doutrina brasileira aplicava também para a posse de direitos pessoais (direito civil),
mas com a reforma de 1926 essa ideia foi abandonada, e depois mais ainda, com a Medida do
Mandado de Segurança.
O OBJETO é a liberdade de locomoção, prevista como direito fundamental material
Habeas Data (Art. 5º, inciso LXXII): é uma novidade na ordem jurídica brasileira. Informações que
estão registradas em arquivos ou banco de dados.Ele tem a finalidade de retificar dados e a pessoa a
ter acesso a esses dados.
O OBJETO são os dados relativos à pessoa do impetrante. Pode ter como objeto também a
informação prevista no art. 5º inciso 33 (o direito a essa informação).
Mandado de Segurança Individual (Art. 5º, inciso LXIX) cabe a proteção de direito líquido e certo
(resulta de fato certo – capaz de ser comprovado de plano/imediatamente), não amparado por
habeas corpus e habeas data. É aplicado no plano das regras e não do princípio, não há espaço para a
ponderação.
O OBJETO é um direito líquido e certo (fundamental ou não) também foi mantido no
mandado de segurança coletiva (tem a função de defender os interesses de membros
associados). O que está em jogo, portanto, é questão de fato e não de direito (é o tipo
concreto e não o tipo abstrato). Não cabe se o direito fundamental é regra, mas com
estrutura semântica aberta.
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Na Alemanha tem o recurso constitucional, que pode ser feito valer contra a lei, contra ato
administrativo ou sentença, que violem um direito fundamental, perante o Tribunal Constitucional
Federal. É um meio processual que cobre todos os direitos fundamentais diante das três funções
estatais perante o Tribunal Const. Federal. No Brasil não tem algo semelhante. O STF pode ser
chamado como primeira instância: com o habeas corpus, com o habeas data, como mandado de
segurança e como o mandado de injunção. Também pode ser chamado como Tribunal de Revisão de
Última Instância para o habeas corpus, habeas data, mandado de segurança e mandado de injunção
negados. Isso permite dizer como primeira instância, o STF cobre apenas alguns direitos
fundamentais materiais (const. garante apenas os meios processuais indicados, como os meios de
acesso ao STF, e apenas de determinados titulares). Com isso, e diante do fato que o recurso
extraordinário serve primariamente para a defesa da const., as afirmações de Mendes relativas a
proteção dos direitos fundamentais em conexão com o controle abstrato de normas (ação direta de
const.) mostram falta de seriedade com o direito alemão e com a estrutura sistemática da const.
brasileira para com a proteção dos direitos fundamentais e controle de const. À medida que os
comentários ao novo CPC focarem fundamentalmente à proteção dos direitos fundamentais
demonstra ausência de capacidade científica (de professores e advogados). O art. 1027 do CPC é
semelhante ao art. 2, a da Const., faltando apenas o habeas corpus. O CPC trata o mandado de
segurança no STJ e não no STF, além de estruturar semanticamente aberto. Ao prometer grande
peso na interpretação em seus comentários, parece fugir da tarefa de comentar, pois o direito
processual civil não está direcionado à interpretação. Vender gato por lebre não corresponde à
atividade de professor, advogado ou juiz sério, parece que estão na idade em que se sabe tudo e
nada se consegue explicar. Ocorre que o art. 93, inciso 9º da CF exige explicação (hermenêutica).
Como o Metiguier e o Barroso irão interpretar, e explicar o art. 489, parágrafo 2º do novo CPC com
base nas teoria dos princípios, que ambos assumiram (questão da prova de 2014).

10 Aula 14/05/2015
Vinculabilidade
Três artigos constitucionais, pelo menos, falam contra quem sustenta a norma programática
(proposição/norma programática), denomina-se uma terminação preliminar (preâmbulos) que não
requer vinculabilidade imediata, mas dita planos ao legislador (Art. 5, parágrafo 1º; Art. 5, inciso 71;
Art. 102, parágrafo 2º). Uma proposição programática na CF também pode ser um pedido para o
legislador. Seu não cumprimento, eventualmente, significa uma violação a Constituição. Pode
também ter significados para a interpretação de uma lei.
Vinculabilidade deve ser entendida no sentido de ordem/dever ser (mandamento,
autorização ou proibição – elementos da lógica de ordem). Normas programáticas não
possuem vinculabilidade.
Mandado de Injunção;
Ação direta de (in)constitucionalidade (IMEDIATA);
Omissão, com violação direta à norma fundamental (MEDIATA).

Mandado de Injunção X Ação direta de (in)constitucionalidade


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A capacidade processual ativa do mandado de injunção: é diferente em relação à ação direta de


(in)constitucionalidade.
Há um direito a uma atuação positiva e normativa do estado: são direitos do titular dos direitos
fundamentais a fixação das normas regulamentadoras (mandado de injunção por exemplo). A
omissão estatal viola os direitos e liberdades à medida que impede o seu exercício/utilização. Na
ação direta de in/const. não se trata disso.
Mandado de injunção (omissão) (Art. 5º, inciso LXXI): Ordem da corte ordenando ou impedindo
uma ação. Para conceder uma injunção, o demandante deve demostrar – deôntico, a ele cabe provar
(é a aplicação MEDIATA) – que não existe remédio no direito simples, adequado e completo. E uma
violação irreparável de um DIREITO irá acontecer (NÃO é violação de uma LIBERDADE), a não ser que
o auxílio seja concedido É outra novidade da CF de 1988, a função é substituir a norma
regulamentadora (viabiliza a aplicação de uma norma constitucional que não é aplicada
imediatamente). A inviabilidade diz respeito ao exercício de direitos e liberdades constitucionais e ao
exercício de prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e a cidadania.
Em um sentido geral, cada ordem de uma corte que ordena ou proíbe, é uma injunção, mas
em seu sentido legal reconhecido, uma injunção é um processo ou um pedido judicial,
funcionando em pessoa (acima delas), pelo qual os princípios de equidade existentes, à uma
parte é pedido fazer ou deixar de fazer.
Noção do direito americano: A equidade da common Law (está baseada em critérios de
valores, morais e de costumes), da civil Law (aristotélica). Na Inglaterra, os tribunais de
equidade funcionavam como tribunais de recursos contra as decisões de primeiro grau.
Uma injunção também foi definida como uma ordem formada segundo as circunstâncias do
caso, ordenando um ato que a corte considere essencial a justiça, ou restringindo o que é
contrário à equidade e a boa consciência.
Como uma ordem remedial que as cortes dão para o objetivo de executar a sua jurisdição no
procedimento de equidade.
O OBJETO do Mandado de injunção é uma ORDEM ou IMPEDIMENTO (atuação normativa positiva
ou negativa do Estado). É uma ordem que possibilita o exercício (via processual para realização dos
direitos de liberdades).
O OBJETO da Ação de (in)constitucionalidade é a (in)constitucionalidade da ação. A Omissão
é Objeto MEDIATO, declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar
efetiva a norma constitucional.
Não é possível declarar inconstitucional algo inexistente, ou seja, a omissão. Por isso o titular
do direito deve estar violado diretamente pela não feitura da medida, o que comprova a
existência real de omissão.
No Mandado de injunção existe uma proteção a um direito subjetivo PÚBLICO (direitos subjetivos:
privados – direito civil – e públicos – direitos fundamentais, perante ao estado –). É uma ação
POPULAR com legitimados processuais limitados, não se trata, portanto, de direito, mas de interesse
subjetivo público.
Na Ação direta do controle de constitucionalidade não tem isso. Assemelha-se ao controle
abstrato do direito (é a verificação da validade de uma norma, independente do processo em
curso, como decorrência de uma causa concreta – não há um questionamento de um direito
subjetivo no judiciário – , é um poder objetivo para a defesa da constituição e serve somente
ao exame de normas jurídicas, não à proteção de uma posição jurídica do promovente)
alemão.
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Na Ação direta de (in)constitucionalidade, via processual, não há titular de direitos e


liberdades. NÃO existe proteção subjetiva; NÃO há titular de direitos públicos subjetivos.
No caso da Ação direta de (in)constitucionalidade os direitos e liberdades NÃO tornam-se
definitivos, pelo Mandado de injunção (direitos e não liberdades), tornam-se definitivos.
A concepção do mandado de injunção, alterou-se com o passar do tempo, e por isso, também do
manejo do mandado de injunção. O STF aceitou um mandado de injunção e informou ao legislativo a
existência de omissão, porém o legislativo continuou omisso. O STF, então, invocou a lei de greve
que regula o setor privado. Por um lado, os votos vencidos limitaram a decisão à categoria
representada pelo sindicato e estabelecer as condições para o exercício da greve. Um voto vencido,
limitou-se a avisar o poder legislativo. Aqui cabe observar o seguinte: aplicar uma lei a situação não
aplicada por ela é o mesmo que represtinação (legislador positivo). Nesse sentido, o STF removeu as
funções constitucionalmente estabelecidas, duvidoso é também a questão do dever de ação do
legislativo (se existe um dever de subjetivação do servidor público, isso depende de se o direito de
greve do servidor é público – na verdade não é, pois os direitos estatutários do cidadão não se
confunde com o cidadão e o estado).
A solução do direito alemão para a omissão do legislador (tanto absoluta quanto relativa):
Para que a omissão legislativa seja considerada deve haver um dever de ação para o
legislador. A dilatação funcional do poder judiciário tem apenas uma natureza subsidiária. O
meio processual é um recurso constitucional.

I- Perspectiva da Civil Law (Direito Europeu)


As liberdades dizem respeito à omissão das liberdades estatais em relação aos direitos fundamentais,
que são entendidos como direitos de defesa. Elas, então, não podem ser violadas por objetos
estatais, pois a omissão é justamente seu objeto. A omissão, no Brasil, é uma tarefa legislativa não
feita. No Common Law as liberdades se situam na ordem da coisa, impedindo uma ação (não é o caso
brasileiro), aqui vale o mesmo da perspectiva da Civil Law. A corte pede a uma para faze/omitir
alguma coisa. A ordem da corte, portanto, não substitui o fazer/omitir da parte pedida (ela manda
fazer).
II – Quanto à nacionalidade, pode entrar em consideração, soberania nacional. E quanto a cidadania,
pode entrar em consideração a cada vez que estão em jogo direitos, não liberdades, e a existência de
ação do legislador.

Aplicação IMEDIATA das normas e direitos fundamentais


I – Aplicação imediata, os direitos fundamentais seguintes, vinculam a dação de leis, o poder
executivo e o judiciário, como o direito vigente. O TITULAR dos direitos fundamentais é o CIDADÃO e
o DESTINATÁRIO dos direitos fundamentais é o ESTADO. Aqui entra os direitos fundamentais como
subjetivos de Jelinek. Os direitos fundamentais garantem ao particular direitos subjetivos com
hierarquia constitucional, disso resulta o caráter subjetivo público dos direitos fundamentais (relação
entre o particular e o estado).
Status Negativus;
Status Pasitivus;
Status Activus.
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Esses status caracterizam, cada vez, um estado particular diante do Estado. O estado NEGATIVO é o
estado no qual o particular tem a sua liberdade do Estado (vinda do Estado). Ele pode resolver as
suas questões individuais, regular sua vida em sociedade sem o Estado. Esse estado é configurado e
assegurado é configurado e assegurado pelos direitos fundamentais à medida que eles, como
direitos de defesa, protegem determinadas liberdades, espaços livres, direitos de liberdade, ou a
livre disponibilidade de certos bens deixados ao particular contra restrições do Estado. O estado
POSITIVO é aquele em que o particular não pode ter sua liberdade sem o Estado. Esse estado é
configurado e assegurado à medida que os direitos fundamentais são direitos de proteção, de ter
parte, de prestação e de procedimento (direito à saúde: lei, processo, direito). O estado ATIVO é o
estado em que o particular faz atuar a sua liberdade no, e para o Estado. Esse estado se configura e é
assegurado pelos direitos cívico-estatais: eleger e ser eleito, prestar serviço militar, ou de ter acesso
a cargos públicos e de exercê-los.
Kelsen entende o direito subjetivo como o direito reflexo. Ex. A tem uma permissão diante de B. B
deve tolerar o ato de A. Se B não tolerar o ato de A, A pode fazê-lo valer. Precisa para isso, uma via
processual adequada. A e B podem ser pessoas privadas, ou um pode ser do Estado. Para Kelsen,
direitos sociais não existem, porque não são direitos reflexos.
Direitos perante terceiros, valem para a relação cidadão-estado. Trata da validez na relação cidadão-
cidadão. Eficácia direta (todos valem), Eficácia Indireta (a cada vez, por meio de cláusula geral).
As normas definidoras e os direitos e garantias fundamentais tem aplicação IMEDIATA. 1º a
aplicação: o destinatário é o Estado, mas também pode ser o particular. Definidora: entra em
questão o problema do conceito de norma.
Modelos Descritivos: Kelsen – é o sentido de um ato, com o qual uma conduta é coordenada ou
perimitida, especialmente autorizada –; Luhmann – ele entende norma como uma esperança de
conduta estabilizada diante dos fatos, conceito sociológico –; Austin – entende a norma como
imperativa –; Hart – entende a norma como uma regra social –.
Modelo Semântico: Alexy trabalha com o conceito de norma semântica, distinguindo norma e
preposição de norma. Um exemplo de proposição de norma é: “nenhum brasileiro será extraditado”.
Essa preposição expressa que é proibido extraditar brasileiro ou estrangeiro. Se pode diferenciar
entre uma proposição de norma e norma, deixa-se reconhecer no fato de que a mesma norma pode
ser expressa por várias proposições de normas. Assim, pode ser dito que é proibido extraditar
brasileiro ou estrangeiro, não deve, ou que não serão extraditados. Por isso, deve-se procurar o
critério para a identificação de normas, não no plano da frase (escrito provas, proposta e
fundamentação), para isso serve as modalidades deônticas: proíbe, permite e autoriza.
Diante do Modelo Descritivo, o Modelo Semântico parece melhor, pois permite fundamentar regras
e princípios. A necessidade de interpretação não tira o caráter de uma regra. O que tira o seu caráter
é um princípio em sentido contrário.
Permite fixar uma norma por meio dos modais deônticos (autorizado, proibido ou
permitido). Na colisão de princípios resulta uma regra para o caso concreto. Essa regra é
expressa por uma proposição de norma, e, por sua vez, terá uma norma (modalidade
deôntica) como seu significado.
Aplicação MEDIATA (José Afonso da Silva): a aplicação mediata do direito público torna duvidosa a
teoria da aplicabilidade das normas constitucionais, à medida que entende o significado das
proposições de normas como normas programáticas (modalidades deônticas inexistentes).
43

Quanto a palavra efetividade: Metódica Teoria Linguística do Direito (1997, p. 10), pode ser
lido como “em todo caso, desde a sua positivação, direitos têm caráter estatal. Levar eles à
sério significa respeitá-los e trabalhá-los como direito positivo”. Na época de Weimar,
efetividade significava: Os direitos Fundamentais não são meras proposições programáticas,
mas proposições jurídicas atuais. Essa questão é hoje respondida, que o Livro Sarret, a
Eficácia dos Direitos Fundamentais, em dúvida, pois nele é sustentada, não só a norma
programática, mas também a teoria do Alexy, com isso mostra uma dupla ignorância (se
revela no título do livro). Uma diz respeito à história dos direitos fundamentais na época de
Weimar, e a outra a teoria dos direitos fundamentais. Quanto à expressão novos direitos: em
Alexy, a teoria dos direitos fundamentais está em fixar mais rigoroso mostra-se que um tal
direito (direito fundamental ao meio ambiente) indiferentemente, sem sequer inseri-lo como
direito fundamental novo, no catálogo de direitos fundamentais, ou associá-lo
interpretativamente (norma associada), a determinações de direitos fundamentais
existentes. Mais além, uma vantagem desse conceito (norma de direito fundamental
associada), deve ser mencionada somente quando permite falar da descoberta de novos
direitos fundamentais. Isso mostra que o grupo do Alcebíades e a Sra. Lima Marques, que
recentemente acolheu os Direitos Humanos como novas leis. Se se tem em conta, ainda tem
em seu projeto de pesquisa “Os direitos fundamentais no plano teórico e no prático”, então
o Sr. Oliveira Júnior apresentam, além de plágio, uma pobreza em ideias próprias (apoderam-
se das do colega). Uma postura política que não considera a CF a sério, banaliza os direitos
fundamentais e o uso da ciência como pretesto, para receber bolsa produtividade (“bolsa
família”), impressionar clientes no escritório e participar de coffe breacks.

Normas Internacionais
Pode-se verificar a relação Tratado-Leigo e a relação Tratado-CF.
1 – a relação das normas de direito internacional público e o direito brasileiro, dependem, em grande
medida, de se o direito jurídico nacional recepciona, ou não, normas do direito internacional. Se não
recepciona, elas não podem ser lidas em critério normativo. Nesse sentido, disso resulta: pelo
parágrafo 2º, as normas de direito internacional servem de critério normativo. O parágrafo 3º só
reforçou isso. Pelo parágrafo 3º, normas de direito internacional podem servir de critério normativo
para a constituição.
2- Pacto de São José: pelo parágrafo 2º, a CF serve de critério normativo, para as normas
internacionais. Assim, o pacto contradiz o art. 5º da CF. Assim, pelo parágrafo 2º, o pacto prevalece
sobre a lei ordinária do depositário infiel. Em sequência, alegar que a CF prevalece sobre o pacto, é
nessa conexão, não levar a sério as normas de direito internacional público, pois a CF não pode
admitir uma norma de direito fundamental na aprovação do pacto e revogá-la diante de lei ordinária
federal. Nessa conexão, é que a CF segue ao pacto e indica uma mudança por emenda para a sua
adequação (países da UE que mudaram suas constituições para adequação).
Admita-se somente ainda a prisão por dívida alimentícia. O assunto é retomado e chama-se a
atenção à distância entre a promulgação da constituição de 88 e a posição do STF.
A ignorância da literatura pertinente na fundamentação. Sugere-se ler nº de margem 278. Na
RTJ 210, o Sr. Mendes retoma o já dito em voto confuso. O Selso de Melo repete o Mendes e
dá um voto confuso.
Art. 5º, parágrafo 4º. Obs. Mudou-se a concepção de soberania, no sentido de que hoje os
direitos fundamentais tendem a preponderar sobre o poder estatal interno a cada vez.
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Direitos e garantias expressas e decorrentes. Abre-se, por assim dizer, as normas do direito
fundamental.

11 Aula 21/05/2015
Direitos Sociais (Art. 6º)
Educação, Saúde, Trabalho, Moradia, Lazer, Segurança, Proteção a maternidade e à infância.
Assistência ao Desamparado, Previdência Social.

Direitos dos Trabalhadores (Art. 7º)


Rural => Atividade agro-pastoril;
Urbano => Indústria, comércio e prestação de serviços;
Doméstico => atividade residencial.
Os direitos trabalhistas dos trabalhadores domésticos são mais limitados que os direitos trabalhistas
dos trabalhadores urbanos e rurais. Ver a emenda const. 72 de 2013.
Proteção do Emprego.
Direito ao trabalho, isto é, de se poder trabalhar (valor social do trabalho, fato de o trabalho ser a
base da ordem econômica e social).
Direito do Trabalho, a relação de emprego (o contrato de trabalho estabelece uma relação jurídica
entre o empregado e o empregador), essa relação jurídica é o OBJETO de proteção. Está protegida
contra despedida arbitrária ou sem justa causa, enquanto não vier a lei complementar, aplica-se o
art. 10-2 do abcd. Os motivos que constitui a justa causa para a recisão contratual do trabalho,
encontra-se na CLT.
Irredutibilidade do salário (Art. 7º, inciso VI): já estava prevista de modo implícito no art. 468 da CLT.
A garantia const. da irredutibilidade do salário não é absoluta, uma vez que a própria CF permite, na
segunda parte do inciso 7, desconsiderá-la por acordo coletivo de trabalho, que também estão
reconhecidos no art. 611 da CLT.
Convenção coletiva, Art. 7º, inciso XXVI (contrato coletivo): é sempre intersindical, da categoria
profissional e categorias econômicas. A convenção e acordos constituem condições de trabalho, que
seguem aplicadas nas relações de trabalho. Art. 462 da CLT, permite ao empregador efetuar
desconto do salário, no caso de adiantamentos ou disposições em lei.
Participação nos lucros e na gestão da empresa: Art. 157, parágrafo 4º da CF de 46 previu a
participação obrigatória e direta dos lucros da empresa nos termos e pela forma que a lei
determinar. Essa lei (regulamentadora) nunca foi publicada sob a vigência da CF de 46. O conteúdo
foi repetido nas constituições posteriores, mas nunca foram publicadas as leis regulamentadoras.
Gestão da Empresa: a CF seguiu a tradição const. brasileira quanto a participação no lucro da
empresa. Ela também arremeteu a tarefa a lei regulamentadora. O lucro é positivo e o
resultado pode ser positivo ou negativo. A gestão é um poder de decisão e de controle.
45

Aposentadoria (Art. 7º, inciso XXIV, ...): é a dispensa do empregado da atividade pelo empregador
continuando empregado (aposentado) a receber a remuneração ou parte dela. Consoante a lei 8213,
a aposentadoria pode ser especial a polidade por invalidez e por tempo de contribuição.
Liberdade de associação profissional e sindical, direito de greve (Art. 9º), etc. => a licitude política da
associação profissional está na finalidade de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses
econômicos ou profissionais. E a associação profissional pode ser composta por: empregadores,
empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais.
Com a CF, a associação profissional deixou de ser pressuposto para a formação de sindicato.
Antes era somente aceita pelo Art. 511 da CLT e regulada pelo 512.
Art. 513, o sindicato tem diante da associação profissional, certas prerrogativas: celebrar
convenções coletivas de trabalho, eleger seus representantes, etc.
Direito de greve (Art. 9º): O exercício legítimo do direito de greve consiste na suspensão coletiva,
temporária e pacífica, total ou parcial de prestação pessoal de serviço a empregador. No Art. 9º, par.
1º, estão os serviços ou atividades essenciais. A lei 7783 não se aplica ao Art. 37º, inciso 7 da CF
(funcionalismo público), “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica”.
O direito de greve não leva a anulação da relação de trabalho (bem entendido não da relação
estatutária ou funcionalista), somente com a suspensão.
Ela ocorre dentro de uma exploração e um ramo da indústria ou comércio, ou profissional.
A finalidade da grave pode ser luta trabalhista (apoio a outros empregados – greve de
simpatia); a acentuação na manifestação de determinados desejos (greve de advertência ou
de protesto); influência sobre órgãos políticos (parlamento – greve política ou de
demonstração).
Participação dos trabalhadores empregados em colegiados de órgãos públicos (Art. 10º): possibilita
uma integração e nesse sentido facilita o achamento de um denominador comum para determinados
problemas.
Eleição de representantes das empresas (Art. 11º): possibilita uma comunicação efetiva e que pode
levar a um relacionamento mais consistente entre empregados e empregadores. Está relacionado
com a participação na empresa.
Outros direitos dos trabalhadores => a numeração é apenas exemplificativa.

População
A população do estado é o elemento humano composto de nacionais, estrangeiros e apátridas, sobre
os quais incide o poder estatal.
Rouseau: diante do poder estatal, a população compõe-se de súditos (estão submetidos a esse
poder), e cidadãos (participam na formação soberana desse poder e na elaboração de suas leis).
Embora possa existir um estado sem território, a POPULAÇÃO é imprescindível para a formação do
estado. A caracterização do Estado está na existência de um poder soberano com governo próprio –
sentido amplo e não só do executivo. O número da população, Platão 5.040; Aristóteles 10.000;
Grécia 45.000. Não é possível determinar o número exato, nota-se que se preocupavam por
questões administrativas. Max Weber entende que a racionalização de fenômenos modernos é a
burocracia.
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População (é estatística, quantificação do total de seres humanos que vivem no território do Estado)
e Povo (envolve um aspecto político, ou seja, é a parcela da população que goza de direitos políticos,
que forma, em outras palavras, o corpo eleitoral – eleger e ser eleito – tem então com o estado um
vínculo de finalidade e cidadania).
Antecedentes da Nação (aspectos sociológicos, quantitativo e qualitativo).
Massa: um exemplo é um estádio de futebol lotado, há um mínimo de interação e não estão
inter-relacionadas e não há solidariedade. É de formação transitória e tem um alto grau de
excitabilidade. Perde o senso crítico e seu equilíbrio emocional Hitler foi o primeiro a
elaborar a massa com propaganda elaborada. A massa não forma uma nação.
Comunidade: é de formação voluntária, apresenta uma integração mais profunda que a
massa, possui uma consciência ética, e apresenta determinado nível de coesão (família –
para alguns autores é a origem do Estado, confederação de famílias).
Sociedade: pela doutrina alemã, embora o substrato pessoal seja o mesmo, a diferença está
na forma de integração. Na sociedade os indivíduos perseguem fins específicos. No Estado,
os indivíduos formam uma unidade de ação autônoma, cujo destino é a proteção global de
sua existência.
Nação (palavra que vem do latim): é um conjunto de indivíduos nascidos no mesmo lugar e
no mesmo tempo. A nação é fruto de uma larga evolução social. De forma geral, pode-se
dizer que um grupo social passa a constituir uma nação no momento que passa a ter uma
unidade de cultura, uma unidade histórica e uma similitude de costumes e religião, além da
linguística. O Estado Nacional surgiu quando a ideia de nação começou a se desenvolver
(revolução francesa e guerras napoleônicas – divulgação dos ideais nacionalistas).

Nacionalidade
O fundamento jurídico-político do estado nacional é o Nacional de onde deriva a questão da
nacionalidade. O direito, com a ajuda do conceito de nacionalidade, define as pessoas que estão
legitimadas e obrigadas a participarem das atividades políticas do Estado (na Alemanha não ocorre a
questão da obrigatoriedade). A nacionalidade é assim, um PRESSUPOSTO dos direitos e das
obrigações individuais que constituem diferentes aspectos da participação na atividade estatal: o
direito de cidadania, capacidade para ser funcionário e a prestação ao serviço militar (Art. 143º). As
pessoas que não pertencem ao estado: estrangeiros e apátridas também se submetem as regras do
estado, mas têm direitos limitados.
Movimento cultural do romanisto na literatura (trancedentalidade, plano filosófico como
reação ao iluminismo – só tinha autoridade o que tinha base na razão) e o nacionalismo
napoleônico.
Discurso de Ficht à nação da Alemanha, que contribuiu para a formação da consciência
nacional alemã.
O fundamento jurídico-político do Estado Nacional é o Nacional e a nacionalidade.
Focos de incidência valorativos dentro do Estado: estado de classes, racista e o estado de
partido único.
Nacionalidade (CAPÍTULO III da CF, Art. 12º): é o liame/indicação jurídico que vincula certa pessoa a
um determinado estado.
Brasileiros natos: o vínculo dá-se pelo nascimento e a nacionalidade é primária (filho de
nacionais), originária ou de origem. Os critérios: ius sóli (integração de imigrantes) – direito
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do solo – pais estrangeiros que não estão a serviço de seu país ius sanguinis – direito do
sangue – a serviço da república federativa do Brasil. Opção pela nacionalidade brasileira;
Brasileiros naturalizados: um vínculo se dá pelo processo administrativo de naturalização, e
a nacionalidade é secundária, derivada, ou atípica. Naturalização expressa (quando é
voluntária e requerida – os critérios: forma da lei, as condições para a concessão de
naturalização; residência superior a 15 anos ininterruptos e nenhuma condenação penal) e a
tácita (quando independe de ato de vontade – ocorreu no Brasil por ocasião da proclamação
da república – Rui Barbosa – todos os estrangeiros que estivessem no Brasil em 15 de
novembro de 1889 e não se manifestassem contrariamente foram considerados nacionais).
Portugueses equiparados: decreto de 72, convenção sobre igualdade de direitos e deveres
entre brasileiros e portugueses. O exercício de direitos nos países não respectivos não
implica a perda da nacionalidade.
Proibição de distinguir o brasileiro Nato do Naturalizado: a lei somente poderá repetir as
diferenças constitucionais já estabelecidas. As exceções constitucionais são a extradição e a
propriedade imediata de empresa jornalística de arte e infusão.
Os privilégios de brasileiros natos estão no Art. 12º, determinados cargos, ser parte (no
direito) e a não extradição.
Perda da Nacionalidade (Art. 12º, § 4º): ocorre por sentença judicial ou aquisição de outra
nacionalidade (exceção por reconhecimento de dupla cidadania ou imposição de naturalização).
Língua oficial: português, mas para as comunidades indígenas permitiu-se a utilização de sua
língua materna.
Símbolos: bandeira, o hino, as armas (brasões), e o selo nacional.
Refugiados: pessoas que por motivos políticos ou criminais, sofrem perseguição em seu
estado de origem. A ONU criou a organização internacional dos refugiados.
Polipátridas: é uma pessoa que tem mais de uma nacionalidade. Quando alguém nascem em
um estado que adota o direito do solo, e um país que adota o direito dos pais.
Apátridas: carente de nacionalidade, na Itália, que adota o direito do sangue, nasce um filho
cujo os pais não estão a serviço do Brasil.

Cidadania
Conceito amplo de cidadania (Lato senso): TITULARIDADE, não são apenas direitos de defesa, mas
também de ser parte (participar da vontade política). Compreende alguns direitos fundamentais
(locomoção, informação, liberdade de imprensa, ...), que não são direitos de defesa no sentido
clássico (vida, propriedade, liberdade religiosa e perante ao estado), mas direitos de participação (o
cidadão deve exercer).
Sentido estrito: É o estado que decorre da POSSE do direito político (antes de haver
titularidade, deve haver a posse – direitos de defesa)

Cidadania CF/88: alistamento eleitoral perante a justiça eleitoral, a qualidade de eleitor decorre do
alistamento (posse do título eleitoral válido). Brasileiros de ambos os sexos maiores de 16 anos,
analfaberos, é facultativo.
Os estrangeiros e os recrutas durante o serviço militar obrigatório são não alistáveis (Art. 14º,
§ 2º).
Idade Mínima (Art. 14º, § 3º, inciso VI):
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 18 anos pode ser vereador;


 21 anos pode ser deputado;
 30 anos pode ser governador;
 35 anos pode ser presidente e senador.

Direitos Políticos
Estatuto do Índio => verificar as condições especiais estabelecidas na legislação: pode adquirir a
capacidade civil (índio integrado, cessando toda a restrição à capacidade).
Presidiário => O preso provisório pode votar, mas o definitivo não.
Alistamento (Art. 14º, § 1º): mediante a qualificação e inserção do eleitor, ato pelo qual os direitos
políticos (capacidade ativa ou passiva) são obtidos.
Elegibilidade (Art. 14º, § 3º): condições, renúncia ao mandato, eleição de militar.
Inelegibilidade (Art. 14º, § 4º): analfabeto (capacidade somente ativa), veta a eleição sucessiva para
o mesmo cargo, interdição para eleição de parentes ao titular do mandato, ficha limpa, perda e
suspensão dos direitos políticos.

A democracia representativa e o mandato político


Democracia na perspectiva da forma, da maneira de como participa o povo, o eleitor na composição
e nas atividades do estado. Nesse sentido, há três categorias de democracia: direta, semidireta e a
indireta (representativa).
Democracia Representativa
A ideia de representação política não é nova, estava presente nos estados antigos (cidade de
Mantinéia, 387 A.C. e na Idade Média teve um considerado desenvolvimento na Inglaterra e na
França). A representação é, de certa maneira, o terceiro estágio da democracia popular. A
democracia representativa é uma forma política, e o povo participa nas funções do estado
(executiva, legislativa e quando os juízes são eleitos – os juízes constitucionais também são eleitos na
Alemanha), por meio de seus representantes que são eleitos. É a mais típica expressão de um
governo democrático, pois PRESSUPÕE partidos políticos, sistema eleitoral, eleições periódicas,
opinião pública, etc.
Se olhar a nossa realidade de um modo realista, chegar-se-á a conclusão de que a
democracia representativa é indispensável à máquina estatal, devido ao número de cidadãos
que compõem a população do estado, que torna praticamente impossível a participação
direta e pessoal nos assuntos do estado.
A relação entre eleitor e eleito: o instrumento jurídico que liga a ambos vem do direito
privado, recebendo outros contornos, como a evolução política, sobretudo na França.
Mandato imperativo: antes da revolução francesa, os deputados levavam aos estados gerais,
instruções de seus eleitores, aos quais eles estavam sujeitos. Essas instruções eram
determinadas em “cadernos”. Esse tipo de mandato tem um parentesco com o mandato do
direito civil. A outorgante e o outorgado, que executa. A revogação é possível. Existe
prestação de contas e os poderes outorgados não vão além dos recebidos.
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Mandato representativo: com a revolução francesa, foi acolhido o mandado imperativo, sob
o argumento de que um deputado não representava uma pessoa ou grupo, mas uma nação
toda, que representava, portanto, a vontade geral que provém de Rousseau. Constituição
francesa de 1791 foi clara: os deputados representam toda a nação, e não apenas um
distrito, pelo que não se sujeita a nenhum mandato. Na Inglaterra, já existe desde o séc XIV,
os representantes não são eleitos em função de um condado, mas para todo o reino. É
importante assinalar que o mandato imperativo era representação de uma vontade, mas o
representativo é uma representação de interesses, não individuais, mas materiais, morais,
econômicos (política). Características: político, porque pela via eleitoral alguém será eleito
para desempenhar uma função política (ou judiciária). REPRESENTATIVO, distingue-se do
imperativo e do privado (advogado). Geral, pois se eleito representa todo o território do
estado. Livre, não há vinculação (prestação de contas). Irrevogável, só perde o mandato nas
hipóteses previstas na const. ou lei específica. Nos EUA existe o recall, mas é estrito.
Democracia direita
Na Grécia (eclesia, assembleia do povo – eupátrias – pode-se dizer que á a primeira manifestação de
democracia no mundo). Roma, em praça pública (comícios). Prática Atual, existe algum resquício na
Suíça, onde o povo se reúne para tratar de assuntos políticos. Impossibilidade da prática:
crescimento demográfico na comunidade política (Rousseau defendia a democracia direta –
legislativo assume diretamente). As exigências para que haja a possibilidade de uma democracia
direta necessita de maturidade da “massa popular” (cidadãos) com conhecimento das relações
jurídicas, econômicas e sociais e uma certa ocupação espiritual (interesse). Contém a ideia da
democracia da identidade entre governante e governado, pelo menos tanto quanto seja possível.
Isso trouxe o fundamento para a democracia de consensos (comuna de paris, os sovietes, os
conselhos de berlim no fim da guerra, os conselhos húngaros e polacos). Além disso, algumas
ressalvas são: não participam os doentes, as cíveis, as crianças e os presos. Em política, nem tudo se
resume a uma resposta afirmativa ou negativa. A unanimidade não é pacífica. Por fim, a formulação
e a estatística é sedutora, pois trabalha com números, em geral, a estatística não mostra como se
chegou a esse número.
Democracia semidireta: democracia participativa (assembleia popular), participação dos
cidadãos nos atos de governo.
Na Democracia direta o povo atua na feitura da lei, diretamente (sem a intermediação de um corpo
representativo).
Plebiscito e referendo são consultas ao povo para que deliberem sobre matéria de acentuada
relevância. A sua natureza pode ser constitucional, legislativa ou administrativa. Assim, a matéria
deve ter relevância por uma lado, e por outro, é submetida antes (plebiscito) ou depois (referendo –
ratifica ou rejeita) de ato legislativo/administrativo. O referendo pode ratificar ou rejeitar. A natureza
constitucional diz respeito a reorganização territorial.
A participação popular (democracia direta, Art. 14º): Plebiscito, referendo e Iniciativa Popular.
Exemplo de Plebiscito, 7 de novembro de 93: o eleitorado definiu a forma de governo
(república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (presidencialismo ou
parlamentarismo); outro plebiscito foi o de formação de estados e municípios. Consulta a um
povo eleitoral sobre um ato de governo, de natureza política (não é normativo).
Referendo (não há exemplo na CF), o Congresso Nacional deve autorizar, contudo existiu o
referendo de 23 de outubro de 2005, que disse respeito ao comércio de armas de fogo no
Brasil (Referendo Obrigatório: a constituição obriga a realização do referendo), o resultado
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retirou a proibição. O corpo eleitoral se manifesta publicamente sobre atos de natureza em


geral, normativa. A lei só fica eficaz se aprovada pelo povo.
A democracia direta (referendo) depende da democracia representativa.
Iniciativa Popular: para lei de interesse específico do município (Art. 29º, inciso XIII), deve ter pelo
menos 5% do eleitorado; no plano federal, o projeto de lei poderá ser apresentado à câmara dos
deputados, subscrito por pelo menos 1% do eleitorado nacional, distribuídos em pelo menos 5
estados ou não menos que 3/10 dos eleitores em cada um (Art. 61º, § 2º).
Iniciativa Simples, muda o objeto; Iniciativa Formular, muda o texto da lei.
Há uma outra forma de Participação Popular, que se revela pela iniciativa popular: é a
chamada Ação Popular (o nome deriva do fato de se atribuir ao povo ou a uma parcela,
legitimidade para pleitear a defesa de um interesse – não se trata de um direito subjetivo,
não é direito –, não particular mas do povo, sua origem vem do direito romano).

12 Aula 28/05/2015
Eleitorado e Sistemas Eleitorais
Corpo Eleitoral => é formado pelo conjunto de eleitores, não se confunde com o povo nem com a
nação, é a parte do povo que tem a capacidade eleitoral passiva – ser eleito, 18 anos vereador, 21
deputados e prefeitos e juízes, 30 governadores, 35 presidente e senadores –,e capacidade ativa –
ser eleitor, analfabetos e maiores de 80 anos – (corpo formado por cidadãos – possui o título de
eleitor).
Natureza do Sufrágio: Para Jellinek é uma função social (na prática é uma obrigação, voto e
alistamento). Para Rouseau o voto é um direito individual (América do Norte e Brasil – existem
medidas judiciais que podem ser usadas no caso de impedimento à livre manifestação do voto,
Habeas Corpus).
Sufrágio e Voto: o sufrágio é no sentido abstrato, e o voto no plano concreto. Isso traz a ideia de um
organização para a sua manifestação, para que o corpo eleitoral possa funcionar, esquematicamente:
Extensão: pode ser restrito ou universal.
Restrito (restrições de ordem sexual – Brasil cód. eleitoral de 1932 e recepcionado na CF de
34–, de raça – EUA –, de hereditariedade – castas na Índia – , fortuna – Stuart Mill, direito ao
voto a quem paga tributos –, e instrução elitista – comunidade étnicas com poucas chances
de instrução –)
Universal, Const. Francesa de 1781: direito ao voto para quem tinha mais de 25 anos e
pagamento de imposto de renda equivalente a três dias de serviço, mulheres não votavam. O
UNIVERSAL foi proclamado pela revolução francesa, mas até hoje não se realizou de modo
absoluto (na nossa CF, os conscritos – recrutas –, estrangeiros não podem votar, os
analfabetos não podem ser eleitos).
Quanto ao Critério:
Igual: cada homem tem direito a um voto.
Plural: O direito de escolher mais de um homem em uma única votação;
Múltiplo ou qualificado (por ordem intelectual): Comparecer a seções eleitorais diferentes
para votar.
Quanto ao Modo:
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Direto: o próprio eleitor designa seus representantes.


Indireto: no primeiro turno há designação de delegados, e no segundo turno, elegem o
presidente (EUA). No Brasil, na CF anterior a 69, se extinguiu o sistema indireto (era direto só
para presidente).
Quanto a Forma:
Secreto: resguarda a liberdade de escolha do eleitor. Montesquieu o defendia como sendo
uma lei fundamental da democracia. Senão, acarretaria pressões na determinação da
escolha.
Quanto a Distribuição:
Distrital ou Circunscricional: ambas dizem respeito a divisão do território para a distribuição
dos eleitores. Geralmente por lista unonominal, sendo via de regra majoritária e não
proporcional. No Brasil, o Estado, territórios são circunscrições.
Na Alemanha o voto distrital tem alguns passos para a eleição do parlamento federal: devem
ser eleitos ao todo 598 deputados, 299 nos distritos eleitorais particulares e 299 por listas
regionais. Cada eleitor tem dois votos, com o primeiro elege o candidato do distrito eleitoral,
e com o segundo as listas regionais.
Eleição Majoritária Simples (30%) ou Majoritária Absoluta (50%+ 1).
Sistemas Eleitorais: dizem respeito a distribuição das representações. Há dois tipos: majoritário e
proporcional.
Majoritário: considera-se eleito o candidato que obtém o maior número de votos dentre os
demais candidatos (os outros votos são desprezados), valendo a representação da maioria
em detrimento de uma minoria que não conseguiu representação. Pode ser acompanhado
de maioria absoluta (candidato ou partido obtém a metade mais dois votos do distrito ou da
circunscrição) ou relativa (o candidato ou partido deve ter uma soma maior que os demais
candidatos, mesmo que todos eles somados ultrapassem o mais votado).
Proporcionais (as minorias também são representadas): a representação tem duas técnicas,
a do número uniforme (estabelecido na lei os números dos votos necessários para se obter
uma vaga nas diferentes circunscrições) e a do quociente eleitoral partidário (sistema que
tem três cálculos, é o número de votos necessários para que alguém se considere eleito,
soma dos candidatos pelo número de vagas existentes na câmara; no quociente partidário
verifica-se quantas vezes o quociente eleitoral foram obtidos pelos partidos – com a sobra,
tem-se um equilíbrio nesse sistema).

O tema sobre a representação das minorias é polêmico:


O professor parece seguir as postulações de Kelsen, advogando a ideia de que as minorias NÃO são
representadas no Sistema Majoritário, e SÃO representadas no Sistema Proporcional. Porém, uma
disposição contrária, justamente, é demonstrada no modelo Kelsen-Borja (2015).
Borja, J. G. (2015) explica sobre a diferença crucial entre a formação cultural alemã e a
brasileira, sendo aquela com costumes provenientes de distritos internos (origem feudal
descentralizada), e a formação cultural do Brasil originária de uma divisão territorial imposta
por decisão imperial (as culturas colonizadoras foram dispersas). Sendo assim, as “minorias”
alemãs, mencionadas por Kelsen, tratam-se de “micro culturas regionais” e, portanto, seu
postulado quanto a isso não é aplicado ao Brasil, o qual tem minorias étnicas espalhadas por
todo o território nacional.
Nos EUA, houve efetivamente um pacto federativo, sendo assim, adotou-se o sistema de
voto distrital. No caso da eleição presidencial é indireto, com delegados que representam os
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distritos. Isto faz com que as minorias sejam definitivamente excluídas em âmbito executivo
federal, pois, dispersas em todo o país, não possuem representatividade suficiente em cada
estado. Esta foi a causa do resultado do bipartidarismo americano, com duas ideologias de
massa. Já no caso das eleições do legislativo, os distritos impedem de vez que uma minoria
dispersa em todo o território nacional seja representada.
No Sistema Proporcional, os parlamentares são eleitos conforme a proporção de votos que
os partidos políticos recebem. Isso faz com que a grande maioria dos congressistas não sejam
conhecida pelos eleitores, contando-se o elo entre eleito e eleitorado. Nesse tipo de sistema
prevalece o voto ideológico em detrimento do voto pragmático. Esse sistema vigora na
Alemanha, mas não causou os malefícios pois não rompe com as culturas (ideologias) das
regiões alemãs. Porém, no caso de um país com culturas dispersas em todo o território
nacional, esse sistema é um poderoso propulsor de fundamentalismos, dividindo a
representação em poucas ideologias globais. Assim, as minorias perderem totalmente a
representatividade eficaz, apesar de serem representadas por algum partido político. O
Sistema Majoritário corrige isso, pois enfraquece as maiorias à medida que se tornam
fundamentalistas, dando espaço para pensamentos minoritários.
REFERÊNCIAS:
BORJA, J. G. (2015) – Modelo Kelsen-Borja (2015), Revista Estado Democrático de Direito –
Política. Disponível em:
https://plus.google.com/105193352569699409491/posts/WMAenYLxMbw
BORJA, J. G. (2015) – Pontos que devem ser corrigidos na estrutura de poderes brasileira.
Revista Estado Democrático de Direito – Política. Disponível em:
https://plus.google.com/u/0/105193352569699409491/posts/WFmxaUpNJaW

Opinião Pública
Grupos de pressão e partidos políticos, nasce e se forma no “público”, na discussão, no debate, na
análise, portanto, não é fixa mas alterável.
No estado ideal de Platão, não havia opinião pública, pois tudo estava seguro e certo. Na Idade
Média, havia uma unidade espiritual e política, as opiniões estavam nos mosteiros, havia certeza
teológica de São Tomás, e não a dúvida racional de Descartes. Com o estado absolutista, o poder se
fecha em si mesmo, produzindo arcana imperi (segredos do império). Kant disse que tudo aquilo que
diz respeito a direitos ou deveres alheios, e que não puder ser trazido à luz, são amorais. A opinião
pública é um acontecimento moderno, surgindo quando a sociedade civil se separa do estado, e dos
mosteiros, formando clubes, jornais e partidos, articulando a opinião na sociedade, trazendo a luz a
existência pública os segredos do rei.
No campo das ideias políticas, Hobes era contra a opinião pública, uma vez que tinha um caráter
absolutista. John Locke falava de uma lei de uma opinião pública, próxima da lei divina, que por ela
se julgava, e se criticava uma ação. Kant defendia a ideia de que o iluminismo consistia em fazer uso
público da própria razão em todas as áreas: ande com as próprias pernas e seus juízos. Kant achava
que o poder necessariamente perturba o correto uso da razão, mas os reis não deveriam deixar de
escutar os filósofos (ao contrário do Platão, em que os governantes eram os filósofos). Pensamento
liberal: opinião pública como uma instância intermediária entre os eleitores e eleitos, canal de
comunicação entre o povo e o estado (os partidos políticos assumem o papel de comunicação entre
o povo e o poder estatal).
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A função da opinião pública é legitimar o poder político. Também controla o poder, uma vez que o
poder deixa de ser exotérico e vem à luz da análise. O poder torna-se mais tolerante e cauteloso.
Inclui-se na conduta do poder, pois de uma opinião bem articulada pode se tornar uma vontade
política comum, podendo mudar os rumos do poder em uma eleição.
A informação da opinião pública há uma manipulação informativa. A vantagem de se ter diversas
fontes é a diversidade de informações. A complexidade, a especialização, a indisponibilidade fizeram
com que o indivíduo não tenha mais ideias e convicções próprias. Nesse sentido os meios de
comunicação ministram uma série de alternativas, tendo o indivíduo adotar uma delas.
A doutrina mais antiga apontava a descontinuidade e a setorialização dos interesses, mas hoje há
partidos que duram menos e representantes com interesses mais localizados que os dos grupos.
Distinguem-se pelos partidos. Max Weber, o partido político é uma associação que tem em vista um
fim, com o poder ou interesse para si ou para os correligionários.
Os partidos surgiram com a constituição francesa de 1789. Os deputados das províncias sentiram-se
deslocados, mas os delegados bretões alugaram um café e passaram a se reunir. Com a transferência
da assembleia para Paris, alugam um convento e se forma o clube dos jacobinos. É o contrário de
uma reunião como os partidos ideológicos. A relação entre constituição e teoria da constituição
tomada como pré-compreensão daquela (compreensão do tema sobre o qual significa). Isso vai ser
efetivo na compreensão do Estado de Direito.
Estado Dedutivo => tem sua base em Kant. Verifica-se a capacidade da razão, tendo a crítica da razão
pura, razão prática e juízo. Isso se relaciona com o COMO SE (formulação deontológica e não
ontológica; “como se deus existisse”) e com o imperativo categórico (a liberdade vai até onde
começa a do outro). A pessoa pode desenvolver livremente a sua capacidade (exercício
democrático). Põem-se em conexão à autonomia.
Estado Dialético => Hegel, existe a consciência DE SI (relativa) e PARA SI (absoluta), teoria do senhor
e do escravo (de si: sabe que é escravo; para si: sabe tudo e mata o senhor). Resulta o saber absoluto
objetivado, onde não há espaço para experiência (leva ao estado autoritário), protagonismo, sujeito
histórico e transformação. O partido possui a consciência PARA SI e o direito a garante.
Marx, coloca em questão os princípios democráticos e o autoritarismo. A sua origem é
remota na primeira metade do séc XIX, na Inglaterra, os dois grandes partidos da aristocracia
possuíam uma etiqueta mas sem ideologia ou conflitos de interesse. Os grupos
parlamentares que surgiram, foram contra as elites sociais e para apoiar candidatos. Nos
EUA, formam-se os Federalistas/democratas e os Republicanos. Os partidos socialistas
aparecem na Alemanha, Itália, Inglaterra e França, após a abertura do sufrágio, os partidos
tendem mais a educar as massas para as eleições. O sistema representativo também teve um
papel importante, pois permitiu a organização da sociedade civil diante do estado.

Partidos Políticos
Função dos partidos
Coordenar: é uma ligação entre o cidadão e o estado (é o papel mais importante, dá
legitimidade às funções dos poderes estatais e serve como freio acautelador contra
totalitarismos);
Representação: a sociedade civil não tem uma opinião pública homogênea, é nesse sentido
que os partidos servem como um meio de manifestação dos diversos segmentos (o
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parlamento torna-se uma caixa de ressonância das postulações sociais da sociedade). Nos
regimes de partido único a sociedade não tem uma opinião pública tranquila;
Participação no processo político ao organizar as eleições, competir e conquistar o poder. O
partido é uma espécie de sujeito na política.
Classificação dos partidos
Quanto ao número: pode ser de partido único (Itália de Mussolini e Alemanha de Hitler), não
administram, mas controlam o estado. Está presente em todo o Estado desde o cidadão mais
simples (é totalitário). O chefe tem contato direto com o povo; Bipartidarismo, na Inglaterra
com os Torryes (feudalismo para o Rei) contra os Haigs (defensores dos interesses da
burguesia – liberais); O pluripartidarismo pode levar a um aumento de partidos que não tem
mais vínculo com as visões ideológicas de mundo da sociedade (socialismo, ecologia,
liberalismo), podem se tornar muito poderosos pois apoiam as eleições em coligações e
como base aliada nas votações.
Quanto à estrutura: Duverger, partido de estrutura direta: os filiados ligam-se diretamente
ao partido; Estrutura Indireta: existe um intermediário (partido trabalhista inglês de 1930,
por sindicatos). Guidau, para ele a classificação é pela influência do partido sobre seus
adeptos: partido de opinião: não há inflexibilidade, apenas opinião; o partido de massa é
mais duro e rígido com suas opiniões (inflexibilidade doutrinária).
Elementos de Base dos partidos: São as partes que compõe o partido, sob o aspecto horizontal,
dependem da ideologia.
Comitê (Inglaterra e EUA, origem liberal): formado por poucas pessoas mas tem grande
prestígio, distrito regional;
Seção (origem socialista): importa a quantidade e como se ganha adeptos, com estrutura
organizada e hierarquizada (comuna/ bairros);
Célula (origem comunista): base na profissão (partido comunista russo – instalado em
fábricas, mas pode ter célula de bairro);
Milícia (fascismo): homens civis com treinamento militar, servem para derrubar um regime.
Evolução no Brasil: Os partidos nasceram no Império (1831-1838) José Antônio de Souza e Joaquim
Nabuco, os partidos que se formaram foram o conservador e o liberal. O partido republicano surge
em 1870. Na república, surgem os partidos regionais. Partido Republicano Mineiro e o Paulista
(partidos de âmbito nacional). Na Constituição de 1937 prescreveu os partidos. Em 1946 surge o
pluripartidarismo, girando em torno de personalidades. Partido Libertador (RS), Partido Social
Progressista (SP), Partido Social Democrata (base rural), União Democrática Nacional (burguesia
urbana nacional), Partido Trabalhista Brasileiro (ploretariado), Movimento Democrático Brasileiro
(sucessor da Arena). No regime militar os partidos foram constitucionalizados (AI 2 à CF/46 os
partidos são extintos, surgindo a ARENA e o MDB), com atuação permanente do congresso no
programa aprovado pelo TSE (militar). A emenda a CF/67 restabeleceu eleições diretas para
governadores e prefeitos.
Art. 17º da CF (Partidos Políticos):
Condições => a liberdade do art. 17 não é absoluta, pois está condicionada a observância de situação
e preceitos (empiricamente e normativamente), art. 2 da lei orgânica de partidos políticos.
Autonomia => abstenção e não ingerência (o Estado não deve ter interferência), definição da
estrutura interna (organização e funcionamento).
55

Normas Estatutárias => fidelidade e disciplina partidárias, foi introduzida em 89. O STJ decidiu que a
vaga é do partido, e não do eleito.
Personalidade Jurídica => os partidos políticos eram pessoas jurídicas de direito público interno
(nasce com a lei, os militares controlavam). Mas agora são pessoas jurídicas de direito privado.
Fundo Partidário => é constituído por recursos e doações. O acesso gratuito ao horário de televisão,
direito de antena português.
Pela jurisprudência do STF, os partidos devem ter chances iguais para acesso gratuito ao
horário de televisão. Essa questão também foi desenvolvida pelo Tribunal Const. Alemão. Se
comparado os conteúdos, a impressão é que algo foi copiado e não foi editado.
Financiamento de partidos: Evolução... não menciona pessoa jurídica. Empresa privada, pode
receber auxílio. O partido pode receber doações de pessoas jurídicas e físicas. O partido ou
candidato pode receber dinheiro público, de pessoa jurídica sem fins lucrativos, e doações e
contribuições de pessoas jurídicas para campanhas eleitorais (AGORA esse foi REVOGADO).
Vedação: está proibida a milícia e organizações paramilitares aos partidos.

13 Aula 18/06/2015
14 Correção da P2
Prova A de 2015/2
(questões e respostas retiradas de áudio gravado na correção da prova) – o áudio ficou ruim...
1- xxxxxx?
2- xxxxxx?

3- Se a propriedade não cumpre com a função social da propriedade afere qual característica?
A característica de direitos de defesa e direitos de garantia. Se ela cumpre, o proprietário pode alegar
isso e o Estado não pode desapropriar. Se ela não cumpre, ela perde esse direito e se desapropria
por função social.

4- STF –------ devido processo legal. Por que se deve objetar?


Dedução: deduzo do princípio de estado de direito vários preceitos. E com isso …..
Ou então, deve-se fazer a ponderação e ver qual é a norma associada. E depois associar essa norma
associada ao que ….... devido processo de direito fundamental. Dependendo deve-se usar a
ponderação e não a dedução...

5- A CF garante a soberania do veredicto do júri?


SIM, está no art. 15, 37, letra c.
56

6- De que a igualdade de armas processuais encontra expressão na CF?


Na assistência jurídica.

7- Qual o objeto do mandado de injunção?


É uma ORDEM que possibilita xxxxx.

8- A qual soberania se refere o mandado de injunção?


Em ação popular xxxx (soberania popular).

9- xxx cabe no mandado de segurança?


NÃO, pois não é um direito líquido e certo.

10- Como se dá o vínculo do brasileiro nato?


Nascimento.

Prova B de 2015/2
(respostas retiradas de áudio gravado na correção da prova)
1- A liberdade prevista no artigo 5, XV, CF, tem uma limitação constitucional?
É LIMITADA (não significa anular, mas usar a proporcionalidade).

2- M pergunta sobre certidão. Que resposta você dará para M?


Certidão é um documento expedido por um órgão público que tem a finalidade de comprovar algum
fato relacionado com o requerente.

3- A justiça especial viola o artigo 5, LIII, CF?


NÃO há violação, mas simplesmente uma divisão. ...outra coisa são os tribunais de exceção.

4- A legalidade da prisão requer quais pressupostos constitucionais?


Prisão e flagrante ou mandado de prisão fundamentado e escrito por autoridade competente (juiz).

5- O que significa a anterioridade da lei penal?


57

Significa que: “não há crime sem que o tipo esteja prescrito em lei, anteriormente ao fato”. O TIPO
tem que estar previsto, mas também a PENA para esse crime, antes da execução do fato típico.

6- A prisão do depositário infiel ainda é constitucional?


NÃO, cita-se a 208 FJ nº3 (verificar).

7- Qual é o objeto da ação direta de inconstitucionalidade?


O objeto é a inconstitucionalidade de uma norma jurídica. Não se trata de direitos subjetivos.

8- Por quê liberdades constitucionais não estão em jogo no mandado de injunção?


Por que dizem respeito à omissão do Estado. E portanto não podem ser violadas pelo Estado omisso.
As liberdades têm a ver com as competências negativas do Estado.

9- Se a norma de direito fundamental for regra com estrutura semanticamente aberta, cabe o
mandado de segurança?
NÃO, pois o mandado de segurança cabe para um direito líquido e certo (imediato, sem
interpretação semântica).

10- Como se dá o vínculo no brasileiro naturalizado?


Pelo processo de naturalização.

Prova A de 2015/1
(questões retiradas de áudio gravado na correção da prova)
1- A quer saber se existe um direito subjetivo público no mandado de injunção. Que resposta você
dará para A?
SIM, o mandado de injunção tem um interesse subjetivo público.

2- Qual a solução do direito alemão para a omissão do legislador?


a) Deve ter um mandado inequívoco para poder legislar sobre a constituição;
b) A atuação funcional do poder judiciário é apenas subsidiária;
c) O meio processual para fazer valer é o recurso constitucional.

3- Quais são os artigos constitucionais que falam contra a norma programática?


Art. 5, parágrafo 1º; Art. 5, inciso 71; Art. 102, parágrafo 2º.
58

4- Quem é o titular dos direitos fundamentais?


O titular dos direitos fundamentais é o cidadão.

5- T pergunta sobre conceito de norma semântico. Que resposta você dará para T?
A norma é o significado de uma proposição normativa. Para ela se chega por uma interpretação ou
ponderação da proposição.
PROPOSIÇÃO NORMATIVA: nenhum brasileiro será extraditado.
NORMA: o brasileiro não poderá ser extraditado.

6- Quais são os modos de aquisição da nacionalidade?


Pelo sangue (ius sanguinis): é nacional quem nasce de nacionais;
Pelo solo (ius sóli): é nacional quem nasce num determinado território.

7- Qual é o conceito de cidadania em sentido estrito?


É o estado que decorre da POSSE do direito político (antes de haver titularidade, deve haver a posse).

8- G quer saber se os direitos políticos podem ser perdidos. Que resposta você dará para G?
SIM, art. 15. / SIM, podem ser perdidos sob decisão judicial, com perda de cidadania (sentido ativo),
ou, no sentido passivo, perde o direito a eleger-se a cargos políticos.

9- J quer saber se há exemplo de plebiscito na CF/88. Que resposta você dará para J?
Art. 2 do Título X (forma de estado e sistema de governo); e art. 4 (formação de novos municípios e
novos estados).

10- F pergunta sobre o estado dedutivo. Que resposta você dará para F?
Estado dedutivo de Kant (imperativo categórico), autonomia e universalidade. O Estado é um local
onde a pessoa pode desenvolver livremente a sua capacidade (exercício do princípio democrático).

Prova B de 2015/1
(questões retiradas de áudio gravado na correção da prova)
1- B quer saber se existe direito subjetivo público na ação direta de inconstitucionalidade. Que
resposta você dará para B?
59

Não, porque representam interesses. É um poder objetivo para a defesa da constituição e serve
somente ao exame de normas jurídicas, não à proteção de uma posição jurídica do promovente

2- No mandado de injunção estão em jogo direitos ou liberdades?


Estão em jogo DIREITOS.

3- Cabe se o direito fundamental for um princípio ou se for regra com estrutura semântica aberta, o
mandado de segurança?
Não cabe, pois o mandado de segurança requer direito líquido e certo.

4- Quem é o destinatário dos direitos fundamentais?


O destinatário é o Estado, ou às vezes o particular.

5- Por que a aplicação mediata do direito público torna duvidosa a teoria da aplicabilidade das
normas constitucionais?
Afonso da Silva entende que a norma é programática (modalidades deônticas inexistentes), porém, a
norma deve ter deonticidade, nem que seja a prima face, o que permite a aplicação imediata.

6- I pergunta se nacionalidade é um pressuposto, que resposta você dará para I?


SIM, é um pressuposto pelas liberdades e obrigações. Permite que as pessoas possam participar das
vontades do estado. Ex. direito de cidadania, de exercer cargos públicos e serviço militar.

7- Qual é o conceito de cidadania em sentido amplo?


O conceito de cidadania em sentido amplo compreende alguns direitos fundamentais (locomoção,
informação, liberdade de imprensa, ...), que não são direitos de defesa no sentido clássico, mas
direitos de participação (o cidadão deve exercer).

8- Os direitos políticos podem ser suspensos?


SIM, Art. 15.

9- Há exemplo de referendo na CF/88?


Não há exemplo de referendo.

10- D pergunta sobre o estado Dialético, que resposta você dará para D?
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Hegel trabalha com as duas consciências (senhor e escravo): de si e para si (resulta o saber absoluto
objetivado, onde não há espaço para experiência), leva ao estado autoritário.

Prova de 2014/2
(Tive acesso às questões, mas sem as respostas.)
1- Existe uma proteção subjetiva na ADC/ADI?

2- O que o § 2, do art. 103, CF/88 apresenta?

3- Quanto à nacionalidade, soberania, cidadania estão em jogo, cada vez, direitos ou liberdades?

4- Quem é o destinatário dos direitos fundamentais?

5- O que o modelo semântico de norma distingue?

6- O que sugere a expressão novos direitos no respeitante aos grupos de pesquisa do Sr. Oliveira
Júnior e Sra. Marques?
(a crítica feita em aula cai na prova!!!)

7- O pacto de São José contradiz o art. 5, LXVII, da CF/88? Se sim, qual o fundamento?

8- O que significa jus solis?

9- O que quer dizer estado dialético (Hegel)?

10- Por que é duvidoso o cap. VII do livro do Sr. Barroso “Curso de direito constitucional?

15 Aula Extra (18/06/2015)


I - Teoria da verdade clássica (teoria do consenso de Hemates):
1- Teoria da Correspondência: é a lógica formal (silogismo), a justificação de uma afirmação depende
da verdade do afirmado (plano semântico). Significa para o direito a subsunção e prova, pode-se
também dizer: o legalismo (constitucionalismo legalista). Obs. Pontes de Miranda: regra e suporte
fático (incidência e consequência), quanto maior o vício do suporte fático, tanto mais intensa é a
nulidade (Tratado de Direito Privado).
61

2- Teoria do Consenso (Alexy): trata-se da lógica do discurso, i.e., as qualidades formais e conexões
de argumentação (trabalho de Tollmin – O Uso do Argumento). A verdade da afirmação deve
depender da justificação da afirmação. A verdade de declarações empíricas (o gato é branco)
correspondem à correção e manifestações normativas (plano pragmático, acima era semântico).
Significa ponderação e argumentação. Pode-se dizer o discursivo (acima era o legalismo).
II - Consequências:
1- Corresponde à norma como regra (no sentido de Alexy regras são normas que somente ou podem
ser cumpridas ou não cumpridas. Regras contém determinações no espaço do possível fática e
juridicamente. Em outras palavras, trabalha-se com a interpretação – sistemático teleológico –, com
dedução).
2 - corresponde à norma como princípio (Alexy: princípio se caracteriza pelo fato de poderem ser
cumpridos em graus diferentes, o seu cumprimento dependem não só das possibilidades fáticas, mas
também das jurídicas (as condições fáticas estão nos dois primeiros subprincípios da
proporcionalidade). Em outras palavras, trabalha-se com argumentação com ponderação. Mais
precisamente: a norma está escrita e dela distingue-se o que se afirma contra ou a favor a ela,
dependendo de justificação que deve poder se universalizada para ser verdadeiro).
3- divisão da norma em regra e princípio: três teses.
a) Toda a tentativa de divisão é malograda. Os critérios permitem apenas uma distinção de grau que
são combinados à vontade. Os critérios tomados em si, de novo, são de tipos muito diferentes
(critério da semelhança de família).
b) Admite a divisão, mas sustenta que a diferença é apenas de grau. Aqui vale o critério da
generalidade. Obs. generalidade de uma norma deve ser distinguindo da universalidade, normas de
graus de generalidades diferentes. O conceito contrário de generalidade é o conceito de
especialidade. A primeira norma pode ser tida como relativamente geral e a segunda como
relativamente especial.
c) Admite a divisão, mas de qualidade (Tese de Alexy). Sem ela não pode haver uma teoria de
barreira adequada.
III - Teoria dos Princípios: situa-se na segunda tese, no plano pragmático. Alexy trabalha com os
pressupostos no plano semântico (ideia da generalidade), mas deveria para isso ter satisfeito o
princípio de inércia (base do pressuposto americano). Se tivesse feito isso, teria-se dado conta
certamente da sua falta de conhecimento filosófico (Aristóteles, Euclides e Cante). Além disso, ao
não informar o autor do princípio da concordância prática (Hesse), torna-se suspeito de plágio.
Não menciona a cláusulas gerais e conceitos determinados (direito privado), comprovando que
trabalhou com a ideia de generalidade, e, nesse sentido, também não trabalha com a teoria interna
nem a externa, nem o tipo restrito e o tipo amplo. Assim, ele (Ávila) também não alcança a questão
atual da organização criminosa.
IV - A estrutura e as expressões usadas pelo Ávila são de Alexy. Lembrando as normas principais de
Arinéis, para uma troca de opiniões objetiva, como regras concretas, para uma prática científica
qualificada.
62

V- Na introdução menciona que regras também se ponderam e que elas não contém determinações
sobre o fato e juridicamente possível (confusão entre discurso de fundamentação X de aplicação). O
discurso de aplicação abarca um discurso de fundamentação.
Alexy: fundamentação de normas e aplicação de normas, que comprovam o erro. Acertada é a sua
comprovação que a tarefa de justificar a conveniência da situação e uma fixação de se edificar uma
relação a outras variantes de significado. Não se distingue uma norma em relação as outras normas
aplicadas. Tanto no caso de indeterminação quanto no de colisão, a decisão sobre uma conveniência
abarca a semântica e a ponderação.
Não se pondera a regra, mas o princípio que está na sua base. Existe a confusão entre o plano
semântico e o plano pragmático. Em outras palavras, também regras permitem um grau de
otimização, como por exemplo, o dever de cuidado. Ela pode ser preenchida em graus diferentes,
além disso, também na interpretação habitual podem ser feitas ponderações (se restritiva a um
conceito, leva a uma proteção ampla ou fraca dos princípios). Tanto lá como aqui, se trata de
generalidade, portanto de interpretação e subsunção, e não de uma fundamentação de uma regra.
VI – A questão das línguas: latim, alemão, etc. e a diferença entre o direito natural deles e o nosso.
Contudo, ao dizer que princípios são normas finalísticas, vão ao conceito de pólice, que abarca a
finalidade/objetivo.
VII - Ao afirmar que o princípios da proporcionalidade é uma meta-norma, erra. O princípio meta
indica o que está acima de algo. O princípio da proporcionalidade não está acima do direito, mas é
uma regra que deve ser observada na realização do direito. Ele, portanto, não fala sobre o direito
nem está perante o direito. Meta-regra é uma regra sobre regras (procedimento).
VIII - Diante disso, o livro parece demonstrar o desconhecimento de uma regra de interpretação. A
relação entre parte e todo. Assim como a compreensão do sentido de uma frase depende do
conhecimento da gramática. Isso é bem claro a construção de uma teoria depende do conhecimento
de suas partes/travas. A techlê aprendida e a por experiência por uma lado, e por outro a teoria do
arco-do-erro. A ausência de citações de fontes verdadeiras. Se o autor do livro não soubesse alemão,
talvez as ideias apresentadas por ele, que foram trabalhadas pelos autores, em épocas distintas
(clássicos).
4- Ponto de vista científico: o Pedro Lenza, menciona a omissão e direitos fundamentais, geração e
dimensão, eficácia fundamental, colisão e ponderação de interesses e Mandado de Injunção. É uma
confusão de terminologias. O Ingo Salbet, menciona sistema de posições jurídicas fundamentais,
apoia-se entre outras coisas na teoria de Afonso da Silva, confundindo terminologias e direitos
fundamentais. Luiz Roberto Barroso, trabalha com a distinção entre regras e princípios, e para isso
cita Alexy (generalidade) e Ávila (qualidade), OK, mas deveria ter chamado atenção a isso o que não
fez. Mostra que não sabia o que estava expondo, pois o critério de generalidade não permite a
distinção entre regras e princípios.