CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS.

Hay contrato en favor de tercero cuando uno de los contratantes (promitente) se obliga
frente al otro (estipulante) a ejecutar su prestación en favor1.
El presupuesto es que el estipulante actúe en nombre propio, ejercitando un derecho
que es suyo, y del tercero; en caso contrario, sino parte sustancial. Hay contratos que
son estructuralmente a favor de tercero, por ejemplo, el depósito (art. 1814), el secuestro
(art.1857)2.
La estipulación contractual en favor del tercero puede abarcar todos los efectos
favorables del contrato o sólo parte de ellos.
El tercero adquiere el derecho contra promitente por efecto directo e inmediato de la
celebración del contrato. Lo que se persigue es beneficiar en exclusividad al tercero,
evitando que el crédito de este contra el promitente no se integre en momento alguno al
patrimonio del estipulante (llamado también promisorio), y que, una vez fallecido este
último, dicho crédito no forme parte de su herencia, ni puede ser presa de los acreedores
o de los herederos del estipulante.
Si bien el tercero adquiere el derecho desde el instante mismo en que se celebra el
contrato, sin embargo, para exigirlo es necesario que lo acepte.
Mientras el tercero no acepte el beneficio, el estipulante puede modificar o revocar el
derecho del tercero, este derecho se transmite a los herederos del estipulante y es
renunciable, si se revoca el derecho del tercero el contrato se extingue, salvo pacto
distinto, por ejemplo, que la prestación se ejecute en beneficio del estipulante, en cuyo
caso el contrato deja se dar en favor de tercero para convertirse en un contrato ordinario.
El tercero puede aceptar el beneficio o rechazarlo, si lo rechaza, la prestación
permanece en beneficio del estipulante.
Estipulante y promitente son las partes, pero la obligación asumida por el promitente en
vez de aprovechar el estipulante, va a beneficiar a un tercero que no es parte
contratante. La estipulante obra en nombre propio y con interés personal en la ejecución
de la obligación.
El contrato en favor de tercero es una de las excepciones de la máxima NEMO ALTERI
STIPULARI POSTEST, por cuanto el estipulante conviene con el promitente para que
éste ejecute una prestación en favor de un tercero3.

1
El “Favor”, técnicamente entendido, consiste en la atribución de un derecho al tercero, quien sin dar ni
proponer consigue una ventaja (SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit,. P.207)
2
Algunos tipos contractuales son estructuralmente a favor de tercero, por ejemplo (aunque algunos lo
niegan), la asunción de deuda, con la cual un tercero y el deudor acuerdan que el primero pagará la deuda
del segundo a favor del acreedor (beneficiario). Pero más a menudo la figura surge de la variante
introducida en un contrato típico, que no necesariamente es a favor de tercero: en el transporte de las
cosas, si la cosa es entregada al mismo remitente el contrato no es a favor de tercero; se convierte si se
establece que la entrega sea hecha a un tercero destinatario; lo mismo vale para el depósito; para la venta
vitalicia; para el seguro de vida (ROPPO, El contrato, cit., p.539)
3
Un sector de la doctrina considera que el contrato a favor de tercero es una derogación del principio de
la relatividad de los efectos del contrato (SCOGNEMIGLIO, Contratti in generale, cit., p 207). Consideramos
equivocada esta apreciación, pues la verdad es que icho contrato es una de las excepciones a dicho
principio. En el mundo del debe ser no hay reglas absolutas; la excepción confirma la regla.
Hay contrato en favor de tercero cuando uno de los contratantes (promitente) se obliga
frente al otro (estipulante) a ejecutar una prestación de dar, hacer y no hacer, en
beneficio de un tercero, siempre que el estipulante tenga interés propio en la celebración
del contrato4.
Pacciona5 Lo define en los siguientes términos “Es contrato en favor de tercero, en
sentido técnico, solamente aquel que, realizado válidamente entre dos personas,
pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna, ni directa ni
indirecta, en su tramitación y perfección, y que, no obstante, logra efectivamente el
atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo; derecho que no puede
estimarse ejercido por este lugar de aquél”
El contrato en favor de tercero origina las siguientes relaciones jurídicas:

 Relación entre estipulante y promitente:

Es la relación jurídica que surge del contrato entre las partes contratantes, la
misma que puede ser con prestaciones unilaterales o recíprocas, consistentes
en dar, hacer y no hacer. El acreedor de la prestación debido por el estipulante
es el tercero o puede dividirse entre el tercero y el estipulante, según se haya
convenido en el contrato6. El estipulante no es en ningún momento acreedor del
promitente por la prestación o parte de la prestación que éste debe ser
beneficiario, pero en todo momento es parte contratante.

Como expresa Albaladejo7, “El estipulante puede obligarse o no a favor del

promitente, a cambio de lo que éste prometa para el tercero. Es decir, el contrato
a favor de tercero puede ser gratuito (el promitente se obliga a favor del tercero
liberalmente) u oneroso (el promitente se obliga a favor del tercero, a cambio de
que se obligue a su favor el estipulante)”. Si el estipulante se obliga frente al
promitente, el contrato es con prestaciones recíprocas.

4
CODIGO CIVIL ITALIANO, ARTICULO 1411. Contrato a favor de terceros. Es válida la estipulación a favor
de un tercero, cuando el estipulante tuviera interés en ella. Salva pacto en contrario, el tercero adquiere
el derecho frente al promitente por efecto de la estipulación. Pero ésta podrá ser revocada o modificada
por el estipulante mientras que el tercero no haya declarado, aun respecto al promitente, que quiere
aprovecharla. En caso de revocación de la estipulación o de negativa del tercero a aprovecharse de ella
la prestación quedará a beneficio del estipulante, salvo que otra cosa resultase de la voluntad de las partes
o de la naturaleza del contrato. BIANCA expresa: La figura del contrato a favor de tercero se distingue de
la representación directa en cuanto el estipulante no actúa en nombre del tercero (el cual no viene a ser
parte en el contrato). Se distingue también de la representación por cuenta del designado. El estipulante
podría ser un mandatario tercero, pero los intereses que justifican la atribución al tercero son muy
variados: liberalidad, mutuo, dación de pago, etc. (BIANCA, Diritto civile cit., T. III (II Contrato), p.568).
CODIGO CIVIL DE LÍBANO, ARTÍCULO 227. La relatividad de los contratos importa derogaciones desde el
punto de vista activo: está permitido estipular en su propio nombre, en beneficio de una tercera persona,
de suerte que ella se convierte en acreedora, de promitente y en virtud del contrato. La estipulación para
otro puede ser válida: 1° Cuando se aplica a una convención que el estipulante ha concluido con su propio
interés, pecuniario o moral; 2° Cuando constituye la condición o la carga de la liberalidad, entre vivos o
testamentariamente, que ese mismo consiente a otra persona (liberalidad sub modo)
5
PACCHIONI, Giovanni, Los contratos a favor de terceros, trad. De Francisco JavierOsset, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrir, 1984, p. XVIII.
6
La prestación a cargo del promitente puede haberse exclusivamente al tercero indicado o bien
distribuirse entre el tercero y el estipulante (MOSSET ITURRASPE, Contratos, cit., p. 296).
7
ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil español, 3° ed., Bosch, BARCELONA, 1983, T,II, P.372.
  Relación entre tercero y el promitente:
Del contrato en favor de tercero surge una relación entre el tercero acreedor de
la prestación debida y el promitente deudor de la misma. Una vez que el tercero
hace conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de su
derecho establecido en su favor (art, 1458), tiene a su disposición todos los
medios compulsivos que corresponden al acreedor contra el deudor (art. 1219).
Pero no siendo parte del contrato, no podrá por ejemplo, solicitar la resolución
del contrato por incumplimiento.
 Relación entre tercero y el estipulante:
Denominada relación de valuta, “se trata de una relación anterior al contrato que
es irrelevante para el promitente y que es una situación subyacente que actúa
como causa de la prestación que beneficia al tercero. Esta causa que lleva al
estipulante a celebrar el contrato en favor del tercero puede ser donadi, solvendi
o credendi. Será donandi cuando el estipulante realiza un acto de liberalidad a
favor de tercero, solvendi cuando se desea cumplir con la obligación preexistente
frente al tercero, y credendi cuando va a recibir del tercero una contraprestación8.

TEORIAS

 Teoría de la oferta:
Según esta teoría seguida por los franceses Demolombe y Laurent y los Italiano
Ricci, Manenti y otros, la estipulación en favor de tercero se descompone en dos
convenciones. Por un primer contrato el promitente se obliga frente al
estipulante, el crédito ingresa en el patrimonio de éste. Posteriormente, la
estipulante oferta su crédito frente el promitente al tercero beneficiario9. La
aceptación de este último una segunda convención. El crédito pasa así del
patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero, pero únicamente después de
que éste acepte10.

Esta teoría, además de los errores conceptuales, presenta una grave desventaja
dado que antes de ser aceptada la oferta por el tercero, la prestación permanece
en el patrimonio del estipulante, por tanto, constituye prenda general de los
acreedores, quienes pueden realizarla para fines de hacerse pago de los
créditos. De otro lado, la oferta desaparecería con la muerte del estipulante, y en
caso de quiebra de éste, la prestación prometida pasaría a formar parte de la
masa a favor de los acreedores. Esta teoría va en contra del contrato en favor
de terceros que es uno sólo, además la aceptación del tercero no es del contrato
sino del derecho establecido en su favor.

 Teoría de gestión de negocios:

De acuerdo a esta teoría elaborada por POTHIER, desarrollada por LABBÉ, y
seguida por el Código Civil Argentino (arts. 1161 y 1163), el estipulante al

8
ARIAS – SCHREIBER PEZET, Código civil peruano de 1984, cit. (ed. 1986). T. I (Contratos Parte General),
p.261.
9
THAILLER acepta la doctrina de la oferta, pero entiende que quien efectúa el ofrecimiento es el
promitente y no el estipulante (citado por ARIAS, Contratos civiles, cit.,T. I, p.278) Para MANENTI, la oferta
al tercero se haría por el estipulante y el promitente.
10
LOPEZ SANTA MARÍA, Los contratos. Parte General, cit., p. 253.
 contratar con el promitente estaría gestionando los negocios del tercero, sin
contar con mandato para ello; el promitente sería un gestor del beneficiario. La
declaración del tercero de hacer uso del beneficio establecido en su favor
constituye un acto de ratificación de los actos del gestor. Con la ratificación el
tercero pasa ocupar, con efectos retroactivos, la posición jurídica del estipulante,
lo que explica la adquisición del derecho del tercero por el tercero desde el
momento mismo de la celebración del contrato entre el estipulante y el
promitente, sin que previamente forme parte del patrimonio del estipulante.

Los inconvenientes de esta teoría radican en que la gestión de negocio ajeno y

el contrato a favor de tercero son dos instituciones distintas que no pueden
confundirse. El estipulante actúa en nombre propio, con interés propio, y no
como gestión de negocios, el dueño del bien o negocio que aproveche de las
ventajas de la gestión, debe cumplir con las obligaciones que el gestor ha
asumido por el gestor e indemnizando los daños que éste haya sufrido en el
desempeño de la gestión (art. 1952); nada de esto sucede en el contrato a favor
de tercero, quien puede repudiar la estipulación en su favor.

La gestión cesa con la ratificación del acto por el dueño del negocio, en cambio,
en el contrato a favor de tercero el estipulante continúa como parte contratante
aun después de la aceptación por el tercero beneficiario. En la gestión de
negocios, el gestor asume la gestión de los negocios existentes de otro, lo que
no ocurre en el contrato a favor de tercero, pues es dicho contrato el que genera
el derecho del tercero. El tercero puede rechazar el beneficio, mientras que el
dueño del negocio no puede repudiar lo que de la gestión le ha resultado útil.

 Teoría de la adquisición directa del derecho:

Por esta teoría, denominada también teoría del derecho directo, el tercero
beneficiario adquiere el derecho desde el instante mismo en que se celebra el
contrato entre el estipulante y promitente, aunque el tercero lo ignore. La
aceptación no crea el derecho, sino que este emana directamente del contrato.
La aceptación solamente es un presupuesto de la exigibilidad del derecho. El
derecho existe desde el momento mismo de la celebración del contrato aun
cuando el beneficiario no sea de momento una persona determinada, como
sucede con el seguro de responsabilidad civil por los probables daños que se
puedes causar.

Nuestro Código civil se adhiere a esta teoría: “el derecho del tercero surge
directa e inmediatamente de la celebración del contrato”. Empero, será necesario
que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer
uso de ese derecho, para que sea exigible, operando esta declaración
retroactivamente. La declaración del beneficiario puede ser previa al contrato
(art. 1458). “La declaración de hacer uso del derecho puede ser efectuada por
os heredemos del tercero beneficiario, salvo pacto distinto” (art. 1459).

El tercero adquiere el derecho estipulado en su favor por efecto directo de

celebrar el contrato, “la intervención del tercero que declare (incluso en relación
al promitente) que quiere aprovechar la estipulación en su favor, no tiene
carácter de aceptación que haga al tercero parte en el contrato (lo cual
transformaría este último en un negocio plurilateral): es claro que si el tercero,
salvo la reserva ya hecha de un pacto en contrario, adquiere el derecho por
 efecto de la estipulación que ha tenido lugar entre las partes, la aceptación del
tercero no puede tener el efecto de reproducir la adquisición ya efectuada. Ni
aun siquiera en el caso de que el antedicho pacto contrario exigiese la
aceptación por parte del tercero, tendría ésta el efecto de llevar al tercero a ser
parte en el contrato, sino que se insertaría en éste a modo de condijo iuris de la
eficacia a favor del tercero11.

 Teoría de la autonomía de la voluntad:

El contrato a favor de tercero encuentra su fundamento en el poder de la
autonomía de la voluntad privada, por el cual los sujetos con libre de celebrar los
contratos que quieren con el contenido que deseen, con efectos para sí o en
beneficio de terceros, siempre que no contravengan normas imperativas, el
orden público o las buenas costumbres.

En el derecho moderno nada impide que las partes contratantes, en ejercicio de

su libertad de contratar con fines lícitos, puedan ponerse de acuerdo para
establecer contractualmente beneficios para ellos mismos o para terceras
personas.

 Teoría de la voluntad unilateral:

De acuerdo a esta teoría, la sola declaración de voluntad unilateral del
promitente determina la adquisición del beneficio por el tercero.

Ha tenido gran influencia en el derecho germánico con algunas repercusiones

en el derecho francés. Stammler12, afirma que el contrato a favor se tercero es
un negocio unilateral, al momento de la pública recompensa, confiere el derecho
al tercero. Josserand13 sostiene que “el tercero beneficiario es acreedor en virtud
de un acto jurídico unilateral, situado en un cuadro contractual que le da vida y
le asegura eficacia”.

Salearles14 critica esta teoría diciendo que “cuando se habla de la creación de

una obligación por voluntad unilateral, se supone que esta obligación tiene por
fuente la manifestación de la sola voluntad del deudor. Pero aquí la obligación
resulta de un contrato; se trata de una obligación convencional, porque la
voluntad del futuro deudor, ha debido concurrir con la de otra persona para
engendrar la obligación”. No se puede desdoblar entre contrato y voluntad
unilateral, por ello conduce a convertir el derecho del tercero beneficiario en una
promesa desligada de su causa, la cual subsistiría aun cuando el contrato sea
nulo, cayendo en la concepción alemana de los actos abstractos.

CARACTERÍSTICAS

 Es un contrato:

11
BARBERO, Sistema del derecho privado, cit., T.I, p. 616.
12
Citado por ENNECCERUS, Ludwig/KIPP, Theodor/WOLFF, Martin, Tratado de derecho civi, trad. De la 35
ed. Alemana por Blas Pérez Gonzales y José Añguer, 1° ed., Bosch, BARCELONA, 1993, T. II, Vol. I, p. 171.
13
JOSSERAND, Derecho civil, cit., T. II, Vol. I, n° 304, nota 415.
14
SALEILLES, étude sur la théorie générale de i´obligation d´aprés le premier projet de code civil pour
I´empire allemand, cit., p. 272.
 Con la figura del contrato a favor de tercero se hace referencia al tipo de contrato
con el cual se crea un beneficio o favor económico para terceros. Esto se
presenta en el mundo moderno con particular intensidad, por ejemplo, el
transporte de cosas en favor de tercero, la renta vitalicia en favor de tercero, el
seguro de vida a favor de tercero.

El estipulante y promitente celebran el contrato con el fin de crear un beneficio

económico para un tercero.

 El tercero debe ser extraño al contrato:

Se crea un derecho de un penitas extrañe. El tercero, extraño al contrato, pasa
a ser beneficiario de la prestación, de dar, hacer y no hacer, a cargo del
promitente, sin haber tenido intervención en el perfeccionamiento del contrato
del que emana su derecho.

Si el tercero es una persona autorizada a recibir el pago, no estamos frente a un

tercero beneficiario, sino ante un mandatario (representación pasiva). Si el
estipulante actúa representando al tercero no estamos frente al contrato a favor
de tercero, sino ante la representación, directa o indirecta según que actúa
provisto o no de poder.

Tampoco hay contrato en favor de terceros si ésta ingresa en el contrato porque

una de las partes le ha cedido su posición contractual o en su calidad de
heredero universal de uno de los contratantes. En cuanto a la extensión subjetiva
del contrato en favor de tercero se puede afirmar que el tercero beneficiario
puede ser un sujeto determinado o determinable e incluso un sujeto futuro15; el
principio general establece que se puede crear un beneficio económico en favor
de un sujeto determinable y aun no existente.

Cuando el tercero es persona determinable, la designación puede ser realizada

desde el momento de la celebración del contrato hasta el momento en que deba
ser ejecutada la prestación.

 La finalidad del contrato consiste en crear un beneficio a favor de un

tercero:
Debe existir la voluntad del estipulante de crear ese beneficio y el promitente
conociendo ese propósito debe asumir la obligación de ejecutar la prestación a
favor del tercero designado en el contrato.

El estipulante y el promitente persiguen beneficiar directamente al tercero, de

manera que del contrato nazca crédito en provecho del tercero y en contra del
promitente. Como resulta de su denominación, solo hay contrato en favor de
tercero en las hipótesis en que se estipulan para este efecto favorable simple,
sin imponerle ninguna obligación como contraprestación o cualquier otra
onerosidad. El beneficio del tercero puede estar sujeto a plazo o condición.

15
“El consentimiento del tercero no interviene más que para fijas el derecho; es ajeno a la creación misma
del Derecho. ¿Porque entonces, exigir que el tercero esté vivo ya en la época de su estipulación? Se puede
prescindir igualmente de su existencia como de su voluntad” (RIPERT/BOULANGER, Tratado de Derecho
Civil, cit.,T.IV,p. 390.)
  Es un contrato indirecto:
Por cuanto sus efectos jurídicos beneficiosos no son para los contratantes, sino
que se desvían oblicuamente para parar en el patrimonio del tercero. Por medio
del contrato en favor de tercero el estipulante puede pagarle una deuda, hacerle
una donación, prestarle una cantidad de dinero, etc.16.

 El estipulante debe tener interés propio:

En todo contrato, las partes contratantes tienen algún interés en su celebración.
El art. 1457 exige que el estipulante tenga interés propio17 en la celebración del
contrato.
El interés del estipulante puede ser económico o moral. Este interés se refiere a
la relación entre estipulante y tercero. La norma contenida en el párrafo final del
art. 1457 exige la existencia de un motivo válido que determine al estipulante a
atribuir la prestación al tercero. El interés del estipulante puede consistir en
realizar un acto de liberalidad a favor del tercero o en pagarle una deuda o en
obtener una contraprestación del tercero, es decir, el promitente mediante la
relación de cobertura realiza para el estipulante el fin último de la relación de
valuta.

ARRAS.
cuando, en el momento de perfeccionamiento del contrato, una de las partes entrega a
la otra una suma de dinero o cantidad de otras cosas, la dación puede cumplir varias
funciones; puede tratarse: a) de un pago a cuenta de la prestación debida; b) de un
garantía por el cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato; c) de una
cantidad que cumpla la función de indemnización de daños que puedan surgir como
consecuencia del incumplimiento; o, d) puede tratarse de arras (del griego arras:
garantía), denominadas también seña o caparra.
No hay definición que comprenda a todas las arras. El rasgo común que existe entre
ellas es que todas consisten en una dación; se perfeccionan in re. Consisten en una

16
“cabe comprar haciendo que el promitente pague un crédito previo del tercero contra el estipulante
mediante una datio in solutum, o que la entrega de la cosa constituya un comodato a favor del tercero o
un préstamo si es bien fungible. Por todo lo cual, el contrato a favor del tercero es siempre contrato
indirecto. Sirve para donar, prestar o pagar” (CANO MARTINEZ DE VELASCO, El contrato a favor de tercero.
El seguro de vida, cit., p.44)
17
En el intento de dar sentido a este requisito de que el estipulante tenga interés, los intérpretes invocan
otras normas que mencionan la noción de “interés”. Tanto el interés del acreedor de la prestación, como
los intereses merecedores de tutela en el contrato atípico (art. 1322 del Código civil Italiano). Pero tales
invocaciones no parecen útiles para llenar los contenidos operativos un concepto que, por esto mismo,
se ha enjuiciado como mucho más lleno de retórica insignificante que de real fuerza normativa. En esta
perspectiva los casos son dos: O el interés del estipulante emerge de manera Definida e inequívoca de
datos objetivos (el socio que estipula a favor de la sociedad, el marido que estipula a favor de la mujer, el
obligado que estipula a favor de su acreedor la prestación que ha prometido procurarle): y entonces el
requisito esta in re ipsa. O un interés tal no se puede objetivamente percibir, y entonces deberá decirse
que existe interés, acaso sólo moral deducible del hecho mismo de que el estipulante ha querido
estipulara favor de terceros: pero resulta claro que disolver el interés a estipular en la voluntad de
estipular significa negarle el valor de autónomo requisito (ROPPO, El contrato, cit., p. 541).
cantidad de dinero o de otros objetos. “Los romanos tenían costumbre de dar por arras
un anillo18”
La dación a título de arras puede perseguir una triple finalidad: a) confirmar la conclusión
del contrato (arras confirmatorias) (art. 1477); b) establecer una garantía de
cumplimiento del contrato, mediante la pérdida de arras o su devolución dobladas en
caso de incumplimiento (arras penales) (art. 1478); c) fijar una retribución para tener
derecho de retractarse del contrato preparatorio, mediante la pérdida de las arras por
quien las dio o su restitución dobladas por quien la recibió (arras de retractación o arras
penitenciales o de desistimiento) (art. 1480)19. Cuando tiene esta última función, el
contratante podrá retractarse del contrato perdiendo las arras si se arrepiente en que
las dio o devolviéndolas dobladas si se arrepiente el que las recibió. El que se arrepienta
no incumple sino ejecuta el contrato, o sea las arras no significan una pena, razón por
la que nuestro código, acertadamente, ha desechado la expresión “arras penitenciales”
sustituyéndolas por la de arras de retractación” (arts. 1480 a 1483).
CLASES DE ARRAS

 Arras de confirmatorias: La entrega de una suma de dinero o de otros bienes

por una de las partes a la otra a título de arras confirmatorias es prueba
irrefutable de la celebración del contrato. En caso de cumplimiento del contrato,
salvo pacto en contrario, las arras deben restituirse e imputadas a la prestación
debida.

Una de las fuentes del art. 1477 es el Código civil etíope, el cual dispones en su
art. 1883: “La entrega de arras por una parte a la otra establece de manera
incontestable la conclusión del contrato”, mientras que en el art. 1884 señala:
“Aquel que recibe las arras debe, salvo estipulación en contrario, restituirlas o
imputarlas sobre su crédito cuando la ejecución tenga lugar.” La misma regla
está contenida en el primer párrafo del art. 1385 del Código civil italiano de 1942:
“Si en el momento de la conclusión del contrato una de los partes diera a la otra,
a título de seña, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, la
seña, en caso de cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la prestación
debida.”

Las arras (arrha) tienen, principalmente, una función confirmatoria20. En la

práctica de los negocios, no hay duda que cualquier cosa que se entregue con

18
POTHIER, Robert Joseph, Tratado de los contratos, Atalaya, Buenos Aires, 1948, T.I (Tratado del contrato
de venta), p. 246.
19
La doctrina asigna a las arras una triple función: a) confirmar la conclusión del contrato (arras
confirmatorias) (art. 1477); b) establecer una garantía de cumplimiento del contrato, mediante la pérdida
de arras o su devolución dobladas en caso de incumplimiento (arras penales) (art. 1478); c) fijar una
retribución para tener derecho de retractarse del contrato preparatorio, mediante la pérdida de las arras
por quien las dio o su restitución dobladas por quien la recibió (arras de retractación o arras penitenciales
o de desistimiento)” (SANTOS BRIZ, Jaime, Derecho civil, Teoría y práctica, Editorial Revista de Derecho
privado, Madrid, 1975, T. II (Derecho de obligaciones. Los contratos en particular), p. 59).
20
POTHIER expresa que el vulgo “llama a estas arras dinero de adiós, porque es efectivamente una pieza
de moneda que el comprador da al vendedor cuando las partes luego de convenida la venta, se separan,
diciéndose “Adiós” (POTHIER, Tratado de los contratos, cit., T. I, p. 246). El Código de las Obligaciones
suizo señala en su art. 158 que se reputa de quien entrega arras lo hace en señal de conclusión del
contrato, y no da título en débit (arrepentimiento). Salvo uso local o acuerdo en contrario, aquél que ha
recibido las arras, las guarda sin tener que imputarlas a su crédito. Cuando se estipula un débit, cualquiera
 la finalidad de manifestar exteriormente el contrato tiene mucho significado para
los contratantes. “Dame una seña” es la frase que se escucha con frecuencia en
el mundo de los negocios. La entrega de arras confirmatorias es la prueba
incontestable del perfeccionamiento del contrato.

En caso de cumplimiento del contrato, hipótesis normal, el efecto de las arras

confirmatorias consiste en que quien las recibió, salvo pacto en contrario, las
aplicará al cumplimiento de la prestación a cargo de quien las entregó, pero si,
por la naturaleza del bien dado en arras, ello no fuera posible deben ser
restituidas a quien las entregó21. Por ejemplo, si las arras consisten en dinero y
el objeto de la prestación debida por el que las entregó consiste también en una
suma de dinero, las arras deben aplicarse como pago a cuenta de la suma
debida. Pero si, por ejemplo, las arras están constituidas por un juego de
muebles y lo que debe el que las dio es dinero, entonces las arras (el juego de
muebles) le deben ser restituidas.

En opinión de Scognamiglio22 , el pacto accesorio de arras cumple la función de

medio de reforzamiento del contrato principal. Se trata de cláusula de naturaleza
real, porque al acuerdo de las partes debe seguir la entrega de una suma de
dinero o de una cantidad de cosas fungibles; que en hipótesis normal de
cumplimiento debe ser restituida o imputada a la prestación debida.

La entrega de arras por una de las partes contratantes a la otra indicada de

manera indubitable que el contrato se ha perfeccionado23 y que los contratantes
están dispuestos a cumplirlo. Como está previsto en el primer párrafo art. 1477,
la entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. Es decir,
las arras confirmatorias cumplen la función de prueba y de confirmación de la
conclusión del contrato. No permiten el arrepentimiento, sino refuerzan el
contrato dando fe de su celebración.

 Arras penales
Las arras confirmatorias devienen en penales por incumplimiento del contrato.
Si se incumple el contrato, el efecto de las arras confirmatorias es perderlas o
devolverlas dobladas, según que el incumplimiento se deba a causa imputable
al que las entregó24 o al que las recibió. Es decir, las arras que en un principio
fueron confirmatorias devienen en penales. La pérdida o devolución doblada de
las arras es una sanción civil para que contratante que ha incumplido el contrato
y evita a la parte perjudicada con el incumplimiento el tener que recurrir
necesariamente a jueces o árbitros demandando el cumplimiento o la resolución

de los contratantes está facultado para rescindir el contrato, perdiendo la suma quien la entregó,
devolviéndola doble a quien la recibió.
21
POTHIER (Tratado de los contratos, cit., T. I, p. 247) refiere que Justiniano dijo: “que el comprador que
se niega a consumar el contrato debe perder las arras, y que el vendedor, en idéntico caso, está obligado
a devolver el doble de las arras”.
22
SCOGNAMIGLIO, Contratti in generele, cit., p, 152.
23
“Conforme a la dispuesto en el art. 1477 del Código civil, si las partes celebraron un contrato definitivo
de compraventa debe entenderse que las arras entregadas tenían la calidad de confirmatorias y que
importan la conclusión del contrato, conforme a la norma acotada, y no se trata del pago de la cuota
inicial del precio” (Cas N° 943-2005 Lima).
24
ENNECCERUS/KIPP/WOLFF, Tratado de derecho civil, cit. T. II (DERECHO DE OBLIGACIONES), VOL. I
(doctrina general), p, 185.
 del contrato, más la indemnización de daños, con los consiguientes gastos y
pérdida de tiempo.

Las arras confirmatorias, además de cumplir la función de prueba fehaciente de

la celebración del contrato, tienen una función de garantía, pues, constituye un
incentivo para el cumplimiento tanto para el que las entregó, quien buscará
siempre evitar perderlas, como para el que las recibió, quien tratará de evitar
devolverlas. Está presente también una función sancionadora, al ejercer las
arras una coacción indirecta sobre las partes contratantes para que cumplan con
sus respectivas obligaciones, bajo pena de perder o devolver dobladas las arras.

Con el incumplimiento del contrato por una de las partes, las arras confirmatorias
adquieren el carácter de arras penales. Estas cumplen la importante función de
evitar al acreedor el tener que recurrir al proceso judicial o arbitral demandando
la resolución del contrato, sino que bastará, en aplicación del art. 1478, dejar sin
efecto el contrato de pleno derecho, extrajudicialmente, reteniendo o
devolviendo dobladas arras, según que incumpla el que las dio o el que las
recibió. Las arras penales facilitan la composición de la litis y permiten al
acreedor obtener indemnización de un modo rápido y seguro. Se aprecia que las
arras confirmatorias devenidas en penales cumplen la misma función que la
resolución extrajudicial del contrato, como sucede, por ejemplo, con la cláusula
resolutiva expresa.

Solo si se incumple el contrato, por excepción, las arras confirmatorias se

convierten en penales, pues el principio es la conservación del contrato y la
excepción es la disolución. En cambio, si se cumple el contrato, cesa por el
hecho mismo del cumplimiento, toda razón para distinguir entre arras
confirmatorias y arras confirmatorias penales.

Se llevan arras penales porque conllevan la aplicación de una pena civil al que
no cumple con su obligación, como es el de perder las arras o devolverlas
dobladas. Los efectos penales de las arras confirmatorias en caso de
incumplimiento de la obligación por quien entrega las arras, el que las recibe
puede dejar sin efecto el contrato reteniendo las arras; y que, si incumple el que
las recibió, la contraparte podrá dejar sin efecto el contrato exigiendo el doble las
arras.

Es de opinión contraria MESSINEO25, quien sostiene que puede pedirse a quien

ha prestado la seña y no cumple un suplemento de resarcimiento del daño de
entidad superior al valor de la seña, en virtud del concepto de que el
resarcimiento debe ser proporcional al daño: la seña en este caso constituye
sólo una parte de ese resarcimiento. Este planteamiento, por las razones
expuestas, no es de aplicación en el Derecho peruano.

Si el acreedor, en vez de dejar sin efecto el contrato conservando las arras

recibidas o exigiendo el doble de las pagadas, opta por solicitar, a su elección,
el cumplimiento o la resolución del contrato con la indemnización de los daños
efectivamente causados, las arras pierden su función resarcitoria de daños, los
que se regulan por las normas generales, no por las relativas a las arras.

25
MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T.I, p. 223.
 Arras de retractación
Las arras confirmatorias acreditan la celebración del contrato, lo vigorizan;
impiden que las partes se pueden arrepentir. Por lo contrario, las arras de
retractación, denominadas en la doctrina arras penitenciales (arrha
poenitentialis) o arras de arrepentimiento o arras de desistimiento, si no, por el
contrario, permiten retractarse del contrato preparatorio, no cumplirlo, es decir,
arrepentirse y desvincularse de la relación contractual; en vez de reforzar,
debilitan el contrato, mediante la posibilidad de extinguirlo por el ejercicio del
derecho de retractación.

Las arras de retractación no se entregan como seña de la celebración del

contrato, sino como retribución para que las partes adquieran el derecho de
desistirse del contrato preparatorio que han celebrado; constituyen el precio que
se paga para tener el derecho de retractarse, es decir, de separarse
unilateralmente del contrato sin tener que dar explicaciones. Como la entrega de
las arras de retractación, las partes contratantes están acordando que cualquiera
de ellas puede desistirse alternativamente por cumplir o por no cumplir el
contrato; tanto el cumplimiento como el incumplimiento del contrato constituyen
el ejercicio legítimo de un derecho.

En el contrato con arras de retractación, es legítimo de cualquiera de las partes

opte por cumplir el contrato o por retractarse del mismo, de ahí que es acertado
que el Código civil peruano hable de arras de retractación en vez de arras
penitenciales.

Las arras se pueden pactar en un contrato definitivo o en contrato preparatorio,

en cambio, las de retractación solamente se pueden establecer en un contrato
preparatorio no ejecutado.

En tenor del art. 1480, la entrega de las arras de retractación sólo es válida en
los contratos preparatorios, el compromiso de contratar y el contrato de opción,
y conceden a las partes el derecho de retractarse de ellos, sin que esto signifique
un incumplimiento contractual. Por lo tanto, la pérdida de las arras o la
devolución de las mismas dobladas constituyen en efecto de la voluntad de no
querer celebrar el contrato definitivo, y no de la inejecución del contrato. Las
arras de retractación constituyen únicamente la retribución del derecho de
retractarse, o sea del derecho de incumplir el contrato y desvincularse
unilateralmente de él.

El presupuesto de las arras de retractación es diverso del de las arras

confirmatorias penales. En ambas existe el poder de una de las partes
contratantes de dejar sin efecto el contrato cuando la otra incumple con ejecutar
la prestación del contrato. Pero las arras confirmatorias penales suponen el
incumplimiento del contrato; la disolución del contrato es una facultad del
acreedor subordinada al evento del incumplimiento por la contraparte. En
cambio, las arras de retractación atribuyen a las partes contratantes el derecho
de retractarse del contrato preparatorio que han celebrado, cualquiera de ellas
puede retractarse, ilimitada y arbitrariamente, del contrato, prescindiendo del
comportamiento de la contraparte.