Concepto y Finalidad de Las Medidas Cautelares en en El Proceso Civil

1.
CONCEPTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL

PROCESO CIVIL.
2. PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR
2.1. Verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris).
2.2. Peligro en la demora (periculum in mora).
2.3. La razonabilidad de la medida cautelar.
3. CARACTERÌSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR.
4. TIPOLOGÌA DE LA MEDIDA CAUTELAR EN EL ORDENAMIENTO
JURÌDICO PERUANO.
5. RESPONSABILIDAD CIVIL POR INTERPOSICIÒN DE MEDIDAS
CAUTELARES. ANTIJURICIDAD, DAÑO Y NEXO CAUSAL EN LA
INTERPOSICIÒN DE MEDIDAS CAUTELARES.
6. ¿EL ARTÌCULO 621 DEL CÒDIGO PROCESAL CIVIL RECOGE UN
CRITERIO DE IMPUTACIÒN OBJETIVO (ACTIVIDAD RIESGOSA) O
SUBJETIVO?
7. LA CONTRACAUTELA Y LOS ESCENARIOS NO PREVISTOS EN EL
ARTÌCULO 621 DEL CÒDIGO PROCESAL CIVIL.
DESARROLLO:
1. CONCEPTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL

PROCESO CIVIL.
CONCEPTOS:
El proceso eficaz es el que otorga una completa satisfacción jurídica a las

partes. No se limita a la mera declaración del derecho, sino que se prolonga
incluso a la etapa de ejecución para el cumplimiento a cabalidad del
pronunciamiento jurisdiccional. Por ello, el Estado utiliza mecanismos rápidos
y eficaces que impidan el cumplimiento de sus sentencias por los obligados;
este mecanismo no es otro que el llamado “proceso cautelar”.
Conceptualmente, la definición de medida cautelar tiene un criterio

teleológico, es decir, por los fines en sí mismos. Así, se define el proceso
cautelar como aquel que facilita a otro proceso principal la eficacia de sus
efectos, protegiendo un derecho verosímil para que el transcurso del tiempo
no perjudique su declaración o la torne ilusoria o simplemente formal1.
Esto es, pues, que el proceso cautelar muestra una suerte de garantía para
el cumplimiento de las disposiciones que se tomen en un proceso principal,
observando al detalle que tales disposiciones sean cubiertas a totalidad de
manera real.
Así también, El proceso constituye un método de debate taxativamente por

la ley, para que los litigantes, en igualdad de condiciones, expongan sus
pretensiones y defensas. El actor deducirá su tesis en la demanda, el
demandado la antítesis en su responde y a la conclusión arribará el juez con
su competencia.
Por lo tanto, desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la

resolución que ponga fin a la litis, media un lapso cuyo ínterin pueden
suscitarse situaciones, algunas queridas y otras involuntarias, que frustren
las expectativas del accionante, como sucediéndose una posible inequidad
al obtener el actor en el futuro una sentencia favorable que acoja su derecho,
pero, que, en definitiva, no puede efectivizarse porque el deudor se tornó
insolvente disipando su patrimonio.
Como ello resulta intolerable tanto para el demandante como para la propia
jurisdicción, que ve burlada su intervención, surge una actividad preventiva
que teniendo en cuenta el temor de un daño jurídico ulterior y fundada en la
existencia prima facie del derecho invocado por el peticionante, y exigiendo
como contrapartida las suficientes garantías que otorga una contracautela
para el caso de que la pretensión deducida sea rechazada al resolverse la
cuestión de fondo y pueda producirse un abuso del derecho, permite al oficio
decretar ciertas medidas denominadas cautelares o precautorias a fin de
asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva que, a su vez, actúa el
derecho.
1
FERNÁNDEZ VARGAS, Enrique. El proceso cautelar. Lima: Tempus, 2001, p. 2.
Intentando esbozar una definición para este instituto procesal, se considera
que las llamadas medidas cautelares, en palabras de Bacre, constituyen el
“procedimiento incidental que puede iniciarse antes o durante el transcurso
del proceso principal, cualquiera que sea su naturaleza, por el peticionante
que ha demostrado prima facie que su derecho es verosímil y que existe
peligro en la demora por posibles actos de disposición física o jurídica que
pudiera realizar la contraparte, y que, previa garantía de una contracautela,
pueden ser decretadas por el juez inaudita parte y con la discrecionalidad que
considere, conforme a las circunstancias del caso, con carácter de
provisionalidad, temporalidad, mutabilidad, revocabilidad y flexibilidad,
haciendo cosa juzgada formal lo allí dispuesto, con el doble fin de amparar el
futuro derecho de los litigantes y procurar, por otro lado, que la función
jurisdiccional pueda cumplirse haciéndose efectivo el mandato recaído en el
decisorio de dicho proceso principal”2.
Vemos pues como el autor se refiere a las medidas cautelares como

mecanismos que, si bien no son el eje de atención en el proceso, pueden
interponerse por aquel peticionante que vea vulnerado su derecho habiendo
demostrado dicha afectación, siendo oportuna su petición cuando el proceso
principal este en curso o antes de iniciado el mismo. Todo ellos siguiendo una
serie de características que están establecidas en la formalidad para que así
se vea garantizado el cumplimiento de aquel otro proceso.
Así mismo, Guzmán Ferres se refiere a la tutela cautelar de la siguiente

manera: “El embargo preventivo, o sea, la ocupación interina de una
ocupación para asegurar los resultados de un pleito, evitando que la persona
responsable eluda sus obligaciones, es la medida precautoria por excelencia:
no difiere, sino en el nombre, de las medidas de este carácter autorizadas por
nuestro Código de Enjuiciamientos -el depósito, la intervención y la retención-
que no son sino formas para el embargo. Conviene, por lo mismo, dar a estas
medidas la denominación de embargo preventivo con que son conocidas en
la mayor parte de legislaciones y que por sí misma explica la naturaleza y el
2
BACRE, Aldo. Medidas Cautelares. Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 2005, p.
53.
objeto de la institución. El embargo preventivo debe guardar relación con la
acción, no solo najo el punto de vista de su procedencia, sino de su extensión.
No se concebiría, por ejemplo, un auto de embargo dictado para cautelar una
deuda proveniente de un juego de azar, o el embargo de un depósito de cinco
mil libras, para asegurar una deuda de quinientas3.
Se desprende de que el autor refiere que no hay medida más idónea que la
que se aplica de forma preventiva y embargable a aquel responsable que
pretenda desconocer su obligación. Resalta también que debe prevalecer el
término “embargo preventivo” pues es el de mayor uso en muchas de las
legislaciones y que representa muy bien el fin que persigue la institución.
Por su parte, Venturina define a las medidas preventivas como “aquel

conjunto de providencias cautelares emanadas judicialmente, a petición de
parte o de oficio, por medio de las cuales se efectúa la prevención o
aseguramiento procesales con carácter provisorio sobre bienes o personas
para garantizar las resultas de un juicio”. 4
Resalta de esa manera, que tales medidas pueden ser solicitadas por el juez
o también por la parte afectada, acto con el cual se busca la salvaguardia
procesal de manera preventiva sobre los bienes o personajes que son de
relevancia en un proceso.
Para Moretti, “las medidas cautelares son medios de precaución o de

prevención, es decir, se clasifican dentro de la categoría de las medidas
preventivas5”.
Por otro lado, el juicio es una sucesión de actos con dimensión temporal.
Debido a las limitaciones del juicio humano es necesario consumir un espacio
de tiempo para definir el derecho: su creación en el juicio no es un acto
instantáneo, sino que se realiza a través de lo que gráficamente
3
CAVANI BRIAN, Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica,
2010, p. 74.
4
VENTURINI, Allí, “Esquema para un desarrollo de las Medidas Preventivas”. En: Revista del Colegio de
abogados del Distrito Federal, Venezuela. Julio-Setiembre de 1962, Año XXV, Nro. 121, págs.113.
5
MORETTI, Raúl. “Admisibilidad y Eficacia de las Medidas Cautelares”. En: Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, Uruguay. Julio-Setiembre de 1962, Año III, Nro. 3, pág. 628.
denominamos processus iudicii. Por otra parte, el juicio tiene una indudable
vocación de eficacia. Su finalidad no estriba meramente en la obtención de
un pronunciamiento jurisdiccional sino también en que éste se cumpla. Para
paliar de alguna manera los riesgos de la tardanza de una resolución
definitiva, que puedan hacer ilusorio el pronunciamiento jurisdiccional, hay
que arbitrar un sistema de protección. Surge así el concepto de medida
cautelar. La medida cautelar es el remedio arbitrado por el derecho para
obviar de alguna manera los riesgos de la duración temporal del juicio, en
orden a su eficacia. Su mecanismo operativo es hasta cierto punto sencillo:
El juicio eficaz es el que otorga una completa satisfacción jurídica a las partes.
No se limita a la mera “declaración” del derecho, sino que se prolonga incluso
en una eventual fase de ejecución para cumplir en todo su alcance el
pronunciamiento jurisdiccional. Sólo cuando la sentencia ha sido cumplida
por completo alcanza su plena eficacia. Como esta meta se vislumbra
ciertamente lejana al inicio del juicio, la solución idónea estriba en anticiparla
o al menos asegurarla de alguna manera. La medida cautelar anticipa
provisionalmente la ejecución o asegura su éxito, desde el propio momento
inicial del juicio6.
Podemos decir entonces, que el proceso es una sumatoria de actos en el

tiempo en los cuales se busca revelar alguna vulneración a derechos
subjetivos, actos de interpretación y juzgamiento donde muchas veces no
basta el juicio humano.
Por otro lado, que necesariamente la finalidad del proceso debe apuntar a
ser eficaz, y esa eficacia no radica solo en la obtención de la sentencia, sino
que también debe ir más allá de, esto referido al cumplimiento posterior de la
misma.
Todo ello no se limita al simple cumplimiento de una de las partes para con
la otra, sino que se basa en la garantía que brinda la jurisdicción para que
esto se realice. Donde se resalta que una medida cautelar es la que anticipa
la ejecución de una sentencia en un proceso principal, ya sea en el transcurso
6
RAMOS MENDEZ, Francisco. Las medicas cautelares en el proceso civil (en línea).
del proceso o antes de iniciado el mismo, y tal ejecución es la que al fin denota
su eficacia.
 FINALIDAD:
De la definición de medida cautelar se desprende prioritariamente su sentido

o propósito tuitivo o protector a favor del acreedor, protegiéndolo frente al
eventual incumplimiento del deudor, quien por causas imputables o no a su
persona puede no pagar el crédito y con ello perjudicar a su prestamista.
Frente a estas situaciones, el Derecho considera necesario mitigar el riesgo
de incumplimiento para ambas partes. El deudor tiene para ello la figura de
la contracautela, de la cual no nos ocuparemos en este apartado, mientras
que el acreedor, como hemos visto, tiene como escudo protector a las
medidas cautelares.
Si definimos a las medidas cautelares con un criterio teleológico, estas tienen

por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer
en un proceso determinado, para que la justicia no sea eludida haciéndolo de
imposible cumplimiento, y la fundabilidad de la pretensión que constituye su
objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad
acerca del derecho discutido. Es decir, que las medidas cautelares se
disponen más que en interés de los individuos en intereses de la
Administración de Justicia.
Coincidimos por tanto con Enrique Fernández en el sentido que debe existir
correspondencia entre el objeto del proceso y lo que es objeto de la medida,
y así mismo el objeto de cualquier pretensión cautelar debe ser jurídicamente
posible. Tampoco cabe imponer al demandado, bajo la apariencia de una
medida cautelar, un estado de pasividad que le impida accionar en otro
proceso para reclamar al actor algo distinto de aquello que es materia del
proceso en trámite7. Ello se resume en una proporcionalidad y equiparidad
7
que si bien restrinja la violación de su deber, al mismo tiempo no lo tenga de
brazos cruzando generando igualmente una lesión a su derecho.
Bien dicen que el Derecho sin finalidad practica es letra muerta, la mera
enunciación de buenos propósitos no es suficiente, es necesario un
cumplimiento acorde con la realidad practica y factible en un contexto
determinado de una aplicación eficaz y oportuna. No se equivoca pues Bacre
al señalar que el objeto de las medidas cautelares es asegurar la seriedad
de la función jurisdiccional, con la finalidad de impedir que su actuación se
reduzca a una tardía e inútil expresión verbal o una vana ostentación de
lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde. Sin
embargo, también deben merituarse los intereses privados de los litigantes,
presuntos titulares de un derecho subjetivo material, que eventualmente
puede ser actuado ante la jurisdicción y que merece ser amparado hasta que
se resuelva mediante la sentencia su resultado8.
Continúa Bacre, afirmando que esta doble finalidad de la actividad cautelar,

considerada por las modernas teorías procesales, ha traído un importante
resultado práctico, dado que las nuevas tendencias jurisprudenciales tienden
a un criterio más amplio de admisibilidad de las medidas, al contrario de lo
que acontecía hasta hace un tiempo atrás, pero estableciendo como
contrapeso el criterio de que se ve compensado con una mayor
contracautela. 9 De esta figura hablamos inicialmente cuando nos referíamos
a aquel instrumento del que dispone el deudor para evitar ver lesionado su
derecho, pues si bien se encuentra en una situación de adeudo frente al
demandante, no por ello es justificable mecanismos abusivos que reflejen un
sistema opresivo y discordante con las garantías constitucionales de
protección.
Hemos visto entonces que esta obligación de respeto a las garantías

constitucionales y a las partes de la relación sustantiva, es una tarea que le
compete al Estado como principal garante de tutela. La tutela jurisdiccional
8
57.
9
57 (2).
es un poder-deber del Estado por el cual este monopoliza la actividad de
resolver -en materia civil- conflictos de intereses o crisis de certeza con
relevancia jurídica. Este poder va de la mano con una responsabilidad
adquirida del Estado de lograr una sociedad democrática y justa. En efecto,
el afianzamiento de la tutela jurisdiccional (acción civil) a supuesto,
paulatinamente, la prohibición de la justicia por mano propia o acción directa.
Dicha proscripción genera simultáneamente el compromiso por parte del
Estado de realizar la prestación jurisdiccional adecuada para la conducción
civilizada de una comunidad (paz social con justicia), a través de respuestas
judiciales idóneas tanto en la calidad de su contenido como en la oportunidad
en que las mismas deben ser otorgadas (tempestividad). Argumentando de
forma inversa, podríamos afirmar que, en tanto el Estado no sea capaz de
otorgar un Servicio de Justicia adecuado a la comunidad, esta preferirá acudir
a la vía de acción directa para resolver sus conflictos de intereses. Bien
podría ser aplicable a este caso, como a muchos otros, aquello que nos dice
Galeano: “la paz sin justicia genera violencia”10.
Toda construcción doctrinal sobre las medidas cautelares se han basado en

la existencia de un referente necesario, cual es el proceso principal del cual
pende toda medida cautelara, el cual para denominarse como tal debe
tramitarse en un lapso de tiempo determinado, por lo tanto, la duración del
proceso se convierte en una garantía de este, por que acrecienta el valor de
la seguridad en la aplicación del Derecho, esto es, para que las cosas se
hagan bien es condición natural y obligada un proceso declarativo.
Al respecto, sigue manteniendo actualidad lo dicho por la ilustre profesora

sanmarquina, Eugenia Ariano, en lo referente a la finalidad de estas medidas:
“la finalidad de todas las cautelares no puede estar limitada soloa asegurar la
eficacia de una forma de tutela jurisdiccional (la de condena y la subsiguiente
ejecución) o, en general, a neutralizar los perjuicios irreparables que
amenazan la situación cautelar. La finalidad de la tutela cautelar es hacer
posible que la tutela jurisdiccional se efectivice, neutralizando los peligros
10
MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima: COMUNIDAD, 2002,
p. 104.
derivados de la duración (o por la duración) del proceso-instrumento de tutela.
La tutela cautelar es un instrumento que asegura (en cuanto sea posible) que
pueda haber una efectiva tutela. La tutela cautelar sirve para garantizar
cualquier tipo de pretensión, sea esta condena, constitutiva o meramente
declarativa, y no solo ello, sino que además tiende a asegurar la posibilidad
de una fructuosa ejecución. 11 Eugenia Ariano reconoce entonces en esta
breve cita lo que referíamos al inicio de este capítulo, las medidas cautelares,
haciendo honor a su nombre brindan tutela, amparo, protección y con ello
contribuyen a la tan anhelada seguridad jurídica, irremediablemente
necesaria en todo Estado de Derecho.
Sin duda el tema de las medidas cautelares trae consigo multiples teorías
que tratan de explicar con enfoques, muchos de ellos similares, el punto en
cuestión. Veamos algunas de ellas:
 La doctrina Clásica:
Acción
En esta teoría es resaltante la figura de Chiovenda, recordemos que nos

encontramos ante uno de los principales innovadores del Derecho, gracias al
cual el Derecho procesal pasa a una etapa de verdadera rigurosidad
academica.
Para Chiovenda, la materia cautelar sirve para explicar la autonomía de la

acción procesal. Por ello sostiene que es “pura acción” distinta del derecho
garantizado, debido a que existe el derecho debatido como de fondo. Es
debido a ello que se distingue entre la acción cognoscitiva, la ejecutiva y la
cautelar. 12
11
Citado en CAVANI BRIAN, Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Lima:
Gaceta Jurìdica, 2010, p. 144.
12
SERANTES PEÑA, Oscar y PALMA, Jorge. Medidas Cautelares. Buenos Aires: Depalma, 1986, p. 4.
Si bien la teoría tuvo muchos adeptos y seguidores, siendo sin duda uno de
los principales puntos de partida, también, en consecuencia son multiples sus
opositores. Sus críticos, entre ellos Couture y Reimundìn, señalan que tal
clasificación responde solo a un criterio didáctico, en virtud de que el
concepto de acción procesal es único, abstracto e indivisible. 13
Proceso:
Carnelutti, uno de las más importantes juristas de todos los tiempos nos ha
dejado un inmenso legado doctrinal y ético. Sobre las medidas cautelares, el
maestro Carnelutti, basado en la morosidad de los procesos y en la
eventualidad de que durante su trascurso se produzcan daños irreparables,
sostiene que para impedir tales prejuicios se crean medidas provisionales
destinadas a prevenir o evitar los daños propios del litigio. 14
Dentro de esta prevención, distingue la destinada a impedir el cambio de la

situación -conservativa- y la destinada a determinar el cambio de la situación
–innovativa-, para lo cual se requieren, necesariamente las formas del
proceso cognoscitivo, aun cuando este posteriormente llegue a ser absorbido
por el principal. 15 Lo cual resulta lógico y desencadena posteriormente la
clasificación doctrinal de las medidas cautelares siguiendo precisamente esta
división inicial.
Resolución Judicial:
Bajo esta teoría, señala Couture que la categorización como providencia o

sentencia se debe, principalmente, al derecho positivo en que se la ubique.
Calamandrei enseña que en las providencias cautelares nunca constituyen

un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la
emanación en una ulterior providencia definitiva, y al resultado práctico que
aseguran preventivamente. Están, pues, al servicio de una resolución
definitiva a fin de acercarle los medios aptos para asegurar su éxito. Si bien
13
SERANTES PEÑA, Oscar y PALMA, Jorge. Medidas Cautelares. Buenos Aires: Depalma, 1986, p. 4. (2)
14
SERANTES PEÑA, Oscar y PALMA, Jorge. Medidas Cautelares. Buenos Aires: Depalma, 1986, p. 4. (3)
15
SERANTES PEÑA, Oscar y PALMA, Jorge. Medidas Cautelares. Buenos Aires: Depalma 1986, pp. 4 y 5.
comparte con Carnelutti, como finalidad cautelar “una específica garantía
jurisdiccional”, pone el acento en la “anticipación provisoria de los efectos”. Y
es por ello por lo que sostiene “su instrumentalidad hipotética” (garantía de la
garantía). 16
Finalidad:
Para comprender el sentido de las medidas cautelares en nuestro proceso y

más específicamente en nuestro ordenamiento, es menester remontarnos al
cuerpo normativo que las comprende, es decir el Código Procesal Civil.
En el capítulo sobre disposiciones generales, el CPC desarrolla los principios

que cabe asignar a la actividad judicial en la materia, así como los que rigen
y son aplicables para establecer el sentido, alcance, presupuestos y
requisitos de las medidas cautelares.17
De esa manera aparece que la finalidad de tales medidas es la de “asegurar”

el cumplimiento de la decisión definitiva”. Así lo expresa el artículo 608 del
CPC: “juez competente, oportunidad y finalidad. Todo juez puede, a pedido
de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de
este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”. 18 Esta
función <<aseguradora>> de las medidas cautelares reviste lo que hemos
venido mencionando desde la conceptualización de medidas cautelares, su
función tuitiva y garantista es más que evidente.
Ese objetivo es repetido en el Art. 618 del CPC primera parte: “Medida
anticipada. Además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede
adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o
asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva”. De la que
destacamos el párrafo final. Este propósito ha de ser tenido en cuenta, pues
constituye el pivote que nos permite separar la actividad jurisdiccional
16
SERANTES PEÑA, Oscar y PALMA, Jorge. Medidas Cautelares. Buenos Aires: Depalma 1986, p. 5.
17
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Lima: Editorial Rodas, 2000, p. 31.
18
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Lima: Editorial Rodas, 2000, p. 31
(2).
cautelar de la anticipatoria, tal como lo expresamos en el punto tercero. Así,
la medida cautelar asegura el cumplimiento de los que se ha de decidir, pero
no importa permitir la satisfacción anticipada de la pretensión 19 .
Efectivamente, no se pretende una satisfacción previa, ello implicaría entre
otras cosas un estado de completa desprotección a la esfera del demandante,
quien en concordancia con un debido proceso tiene también garantías que lo
respaldan y previenen perjuicios.
Fuera de ello, como bien lo dice Monroy Gálvez y resulta del principio general
previsto en el Art. III del Título Preliminar del CPC, la finalidad abstracta del
proceso es “lograr la paz en justicia” y a ese fin están apuntadas también las
medidas cautelares. Nos recuerda dicho autor que una de las características
de la sentencia es su efecto retroactivo y que ello obliga al juez “a ubicar su
fallo al momento de la demanda”.
Así, los efectos de la sentencia pueden jugar ex nunc y ex tunc; en el primer

caso operan desde el fallo en adelante. Ejemplo, habilitar la ejecución ante
su incumplimiento o llevar a cabo las registraciones correspondientes a una
sentencia constitutiva; en el segundo supuesto, el fallo tiene que tener en
cuenta y resolver sobre la realidad planteada al tiempo de demandarse o al
de contestarse la demanda, o al de trabarse las litis o al de la notificación de
la demanda o al de la ocurrencia del hecho, según así pueda establecerlo la
ley. De tal manera y para que pueda cumplirse adecuadamente con tal efecto,
se hace necesario arbitrar los medios que permitan “congelar”, “cristalizar”
jurídicamente esa situación anterior, esa realidad20.
2. PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR
Las medidas cautelares requieren de ciertos presupuestos; pueden dividirse

en presupuestos de procedencia y de efectivizaciòn; los primeros no
configuran requisitos, como los considera la doctrina, sino de situaciones
básicas cuya existencia es imprescindible para que los pedidos puedan ser
concedidos. Estamos hablando básicamente de dos elementos esenciales,
19
(3).
20
sin los cuales no cabría hablar de una medida cautelar o sería prácticamente
infértil su empleo, tenemos pues a la verosimilitud en el derecho invocado y
el peligro en la demora.
2.1. Verosimilitud en el derecho invocado (fumus bonis iuris)
La situación jurídica cautelable vendrá delimitada en cada una de las medidas

cautelares con carácter específico (por ejemplo, art. 325 –anotación
preventiva- por la pretensión constitutiva de un derecho real sobre bienes
inmuebles o muebles registrables; en el caso del embargo, el art. 326
determina la situación jurídica cautelable referida a una pretensión que vaya
a poder ejercitarse sobre deuda en dinero, o en frutos, rentas y cosas
fungibles convertibles en dinero, esto es, una pretensión de condena
dineraria). Es decir, vendrá referida a la pretensión que se ejercite. Vinculado
a ella se halla el presupuesto de la “apariencia de buen derecho” o fumus
boni iuris.
Es importante esta cualidad pues si bien justamente el proceso pretende

dirimir la controversia y con ello alcanzar la verdad formal del conflicto en
cuestión, también es de destacarse la exigencia de un mínimo de apariencia
para poder proteger al demandante y colocar en un estado de indefensión al
demandado, así lo refiere Silvia Barona, cuando hace alusión que no puede
exigirse prueba al actor de la existencia del derecho subjetivo por él alegado
en el proceso principal, dada que la misma se efectuará en él, pero tampoco
puede adoptarse la medida cautelar sólo porque lo pida el actor. Entre uno y
otro extremo la adopción precisa que se acrediten unos indicios de
probabilidad, de verosimilitud, de “apariencia de buen derecho” (art. 311.III),
lo que no es sino la exigencia del art. 311 de esa indispensabilidad para la
protección del derecho. Es por ello que solo puede basarse en la
probabilidad, provisional e indiciaria, a favor del demandante de la medida
cautelar sobre el derecho que viene afirmando en el proceso principal,
justificado documentalmente (art. 311.III), sin que se exija prueba plena, sino
verosimilitud. De ahí que a este presupuesto se le denomine humo, referido
a ese grado de posibilidad o probabilidad de estimación de la pretensión
ejercitada en el proceso21.
La verosimilitud del derecho es un juicio de conocimiento del fundamento de

la pretensión, que hace el juez, con el solo sumario examen de la demanda
y las pruebas que se aportan a la solicitud cautelar y excepcionalmente, el
que resulte de una breve indagación judicial; y en el caso de autos se acredita
la existencia del derecho invocado, con los documentos que se ofrecen como
medios de prueba 22 . Como juicio de conocimiento implica una actividad
mental de discernimiento que sobre la base de determinados elementos
permita llegar a una certeza aparente.
La pretensión principal busca un pronunciamiento judicial que dé certeza al

derecho litigioso; para ello debió mediar un proceso, es decir, un desarrollo
jurisdiccional caracterizado por la bilateralidad y el ejercicio del derecho de
defensa de ambas partes con el consiguiente correlato probatorio si fuese
necesario. Para emitir tales decisiones, el juez ha de alcanzar la convicción,
es decir, un estado pleno en que por propia resultante psicológica o por una
de las reglas que en su defecto impone la ley (sistemas de prueba legal,
incumplimiento de las reglas de la carga de la prueba, beneficio de la duda
en materia penal) permiten afirmar como verdad una determinada conclusión
que provocará, una vez firme, la cosa juzgada y con ella el fin del litigio y la
solución del conflicto23.
Sin embargo, la función jurisdiccional admite no solamente tales

pronunciamientos de certeza, sino también otros en los cuales no se alcanza
la plenitud aludida, pero sí un grado de certidumbre suficiente como para
alcanzar los niveles exigidos por la ley para determinados fines: así por
ejemplo, para dictar una prisión preventiva, la apreciación prima facie de la
conducta del imputado y de su encuadre jurídico, la verosimilitud del derecho
invocado por quien formula una pretensión. En estos casos, a diferencia de
21
BARONA, BILAR, Silvia. “El proceso cautelar en el nuevo Còdigo Procesal Civil, un paso esencial en la
tutela de los ciudadanos”. En: Revista boliviana de Derecho, La paz, Bolivia. Enero de 2015, p. 25.
22
HERRERA NAVARRO, Santiago. Medidas cautelares en el proceso civil (3ª Ed.). Trujillo: Marsol
Ediciones, 2009, p. 25.
23
lo que ocurre cuando se emite un juicio de certeza, la decisión que se adopte
no será definitiva, en el sentido que se admitirá el juego del principio del rebus
sic stantibus de modo de poder ser modificada si cambian las circunstancias
que justificaron su dictado. 24 Precisamente por ello no hablamos de medidas
definitivas o juicios finalizados si no simplemente de instrumentos que
previsionalmente revistan un carácter de manto protector frente a un eventual
incumplimiento.
A veces la ley toma otros parámetros e impone ciertos juicios de certeza

vinculados con aspectos parciales del litigio: por ejemplo, lo dispuesto por el
art. 675 del CPC que permite disponer prestaciones alimentarias anticipadas,
ante la indudable comprobación de la existencia de relación familiar entre el
demandante y el alimentante, O las decisiones que pueden adoptarse en
virtud del Art. 485 del CPC, ya que probada la relación matrimonial y ante el
hecho objetivo de la demanda de divorcio resulta necesario, incluso por
razones de orden público, decretar las cautelares que fuera menester 25 .
Como vemos los juicios de alimentos son uno de los casos mas particulares
e ilustrativos de estas medidas, la razón es contundente y mas que evidente,
la protección al menor y evitar un estado de lesión a sus derechos y de
afectación a sus necesidades básicas alimenticias hace que el ordenamiento
jurídica prevea mecanismos que lo empoderen.
Veamos que nos dice el Art. 611 del CPC, este al respecto, determina en su
primera parte:
“Contenido de la decisión cautelar. El juez, siempre que lo expuesto y prueba

anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión
preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra
razón justificante, dictará medida cautelar en la forma solicitada o a la que
considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal26.
De aquí se desprende otra característica y presupuesto de las medidas
24
25
(2).
26
(3).
cautelares, que solamente mencionaremos para efectos prácticos, como es
el de la necesidad.
Es importante mencionar esto, pues si bien resulta imprescindible para la

constitución de una medida cautelar la verosimiltud en el derecho, es decir
un minimo de apariencia en el derecho, resulta también elemental el
establecimiento de la necesidad de la medida.
En el ejemplo anterior resulta mas que evidente cual es la necesidad de la

medida invocada, sin duda la alimentación del menor y la manutención del
mismo son fines por los que resulta lógico brindar una protección anticipada
que prevenga futuros agravios.
A su vez, el Art. 637 del CPC refiere a este presupuesto cuanto permite al
solicitante, completar los elementos necesarios para acreditarlo. De tal
manera, el juez dispondrá la medida cautelar ante la petición que deberá
contener el fundamento respectivo y la prueba pertinente.
Dice Monroy Gálvez, que lo verosímil es lo que tiene “apariencia o forma

exterior de verdadero”. Lo verosímil ha de ser el derecho, de manera que el
invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razón como
posiblemente cierto, reconocido por un juicio de certeza si se confirman
durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio
de verosimilitud. Es el fumus boni uiris del derecho romano. Lo posible es lo
que es admitido con susceptible de darse en la realidad; el derecho será
verosímil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede
demostrar mediante la comprobación de los hechos. De acuerdo con el
principio de ex facto oritur ius 27 , el derecho será “posible” y por lo tanto
verosímil, si los hechos en los que se funde pueden ser probados, es decir,
son probables28.
El solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión

principal -que se intenta garantizar- tiene una posibilidad razonable de ser
27
“Del hecho nace el derecho”: las obligaciones y los derechos subjetivos surgen cuando se produce un
determinado hecho, al que el ordenamiento jurídico considera relevante y adecuado.
28
declarada fundada al pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un
mecanismo solicitado durante el transcurso del proceso -mientras se lleva a
cabo la discusión procesal (litis)- resulta humanamente imposible que el juez
pueda tener certeza de que la medida solicitada garantizará el futuro derecho
a ser considerado por la sentencia. Adicionalmente la propia estructura del
pedido cautelar, al buscarse con urgencia un mecanismo que acabe con la
situación de peligro, impide un análisis detallado de la fundabilidad de la
pretensión llevada al proceso. Se tiene en cuenta que, precisamente, por
aquella situación de urgencia, el actor tan solo se limita a presentar una
información sumaria respecto de las posibilidades de su posición frente al
proceso. Como se sabe, la oportunidad y el lugar pertinente para colocar
sobre mesa todos los elementos necesarios para que se declare fundada la
demanda se encuentran en el procedimiento principal y no en el cautelar29.
La verosimilitud del derecho debe rectamente entenderse como la

probabilidad de que el derecho exista y no como una incontestable realidad
que solo se logrará al agotarse el trámite, pues obedece a la necesidad de
proteger un derecho que todavía no es cierto, líquido y consolidado sino tan
solo probable y aún dudoso, es decir, un derecho insipiente30.
Este presupuesto implica la realización de un juicio de probabilidad,

provisional e indiciario a favor del accionante en relación con el derecho que
invoca en el proceso principal.
A decir de Monroy Palacios, la verosimilitud no sugiere el juez evalúe la

fundabilidad de la pretensión, sino que considere, por lo menos, que la
pretensión tiene un sustento jurídico que la hace indiscutible31.
En relación a la verosimilitud del derecho es importante considerar lo que l

Tribunal Constitucional ha expresado32:
29
p. 170 y 171.
30
BACRE, Aldo. Medidas Cautelares. Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 2005,
p. 81.
31
MARTEL CHANG, Rolando. Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil. Lima:
APECC. 2010, p. 82.
32
Expediente Nº 0023-2005-AI/TC
“a) El fumus boni iuris. Segùn este presupuesto, si la medida cautelar tiende
a asegurar la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la
adopción de esta medida tenga como presupuesto la apariencia de buen
derecho constitucional, que no responde a que la pretensión sea
probablemente estimada, sino que la misma pueda serlo. De allì que lo que
se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es
decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la
medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se
pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No exige al juez
un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar.
Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del

derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos
fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo
establecido en el CAP. I, Tìtulo I, de la Constituciòn. De lo cual se deriva una
importante consecuencia procesal: “la apariencia de buen derecho es algo
que, en principio, podría deducirse del hecho mismo de haber sido admitida
a tràmite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolución en que asì se
acuerda siempre se realiza un análisis de su contenido constitucional y, por
ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen
derecho, lo esencial es la justificación del peligro que representa el perjuicio
que, de no acordarse la suspensión de la ejecución de la resolución
impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante33”.
Vemos que el criterio jurisprudencial es el mismo que esbozamos a lo largo

de este trabajo y justamente la exigencia minima de ese grado de certeza
permite la constitución de estos instrumentos en concordancia con los fines
de un Estado de legalidad.
33
MARTEL CHANG, Rolando. Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil. Lima:
APECC. 2010, p. 85.
2.2. Peligro en la demora (periculum in mora)
Sin duda, este es uno de los principales presupuestos que va

inexorablemente unido a la finalidad tuitiva y prevencionista de las medidas
cautelares. El peligro en la demora implica pues la necesidad de conjugar los
riesgos que amenazan la duración del proceso principal y el peligro de
inejecución o de inefectividad de la sentencia estimatoria. Pueden concurrir
dos tipos de peligro: el retraso y el daño que se puede producir por la demora.
Son dos los sistemas para su configuración legal: in abstracto -duración del
proceso-, aprovechable para hacer inefectiva la tutela y que encuentra
acomodo en el art. 311.II (la demora del proceso); y también pueden concurrir
peligros in concreto, que son específicos y referidos esencialmente a algunas
medidas cautelares, como insolvencia o no disposición de medios
económicos suficientes (pretensiones pecuniarias), riesgos derivados de la
inutilidad práctica que se pretenden contrarrestar a través de una anotación
preventiva, peligro de las actividades propias de la sociedad o copropiedad
(intervención), riesgo de difusión de una determinada actividad o publicidad,
riesgos de continuidad de la actividad, entre otros, y que habitualmente
vienen configurados en la regulación de las medidas específicas.
Aun cuando el art. 311.III se refiere a ambos presupuestos en cuanto a la

necesidad de justificación documental, debe diferenciarse el humo del
peligro, dado que en el segundo caso el peligro es más etéreo y difícil de
mostrar documentalmente. No en vano el legislador se refiere a “sin que sea
necesaria prueba plena”. Por ejemplo, la duración del proceso no hace falta
justificarla porque es evidentemente conocida34.
Constituye el segundo recaudo común de las medidas cautelares. No existe

medida cautelar alguna que no se otorgue a fin de disipar un temor de daño
inminente que pueda luego transformarse en daño efectivo, sea que se exija
34
su acreditación prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del
caso.
El peligro en la demora se verifica a través de la comprobación de una

situación del daño potencial al derecho del demandante, que de no ser
conjurada con la medida cautelar, podría hacer inútil el proceso principal. Es
decir que el “periculum in mora”, peligro en la demora no es otra cosa que la
posibilidad latente que la futura sentencia a expedirse no cumpla con la
finalidad que subyace a su expedición, toda vez que el daño se pueda
convertir en irreparable, motivo por el cual es necesario dictar la medida
cautelar35. Justamente es este riesgo identificable y previsible que alerta al
órgano jurisdiccional y lo obliga a una actuación rápida que evite configurar
daños mayores o irreparables.
Para apreciar si concurre el requisito del peligro en la demora, debe

verificarse si el mantenimiento o alteración de la situación de hecho o de
derecho existente puede influir en la sentencia o convertir su ejecución, en
ineficaz o imposible.
Con una muy gráfica expresión, Redenti, señalaba que si bien se han
introducido reglas en virtud de las cuales los efectos de las providencias
finales de fondo se hacen remontar en lo posible al momento de la demanda
judicial, todo esto no sirve de nada si entretanto “… se han escapado los
bueyes”; es decir, si no se encuentra ya, por así decirlo, la materia prima
sobre la cual actuar de hecho la sanción. Este presupuesto, entonces,
entendido como el interés jurídico que justifica la medida cautelar frente al
riesgo por la demora o duración del proceso, no necesariamente debe ser
acreditado sumariamente, bastando en ciertas hipótesis presumirse a través
de las constancias del expediente. Es decir, no requiere ser concluyente,
bastando que como consecuencia del acto cuestionado exista la probabilidad
35
de que se pueda producir un daño de difícil o imposible reparación, que torne
ilusorio el derecho36.
Precisamente el Art. 611 del CPC primera parte determina que la medida
cautelar será viable si apareciera “necesaria la decisión preventiva por
constituir peligro en la demora del proceso”.
Se puede desprender del texto transcripto que este permite sostener que la
concepción del código, la demora ínsita en el desarrollo del juicio no sería por
sí y sin más, motivo constituido del peligro en la demora (periculum in mora)
sino que es necesaria la existencia de una razón de urgencia –exterior a la
demora del proceso en sí- que impida esperar el pronunciamiento de certeza
y exija el dictado de la medida solicitada, pues en caso contrario la sentencia
no ha de tener la utilidad buscada.
Por ejemplo, el Art. 627 primera parte del CPC prevé la improcedencia de la
medida cautelar de embargo si el crédito si estuviese suficientemente
garantizado, es improcedente el pedido de medida cautelar. Sin embargo,
puede ser concedida si se acredita que la garantía ha sufrido una disminución
en su valor o la pretensión ha aumentado durante el curso del proceso u otra
causa análoga37. Esto justamente anticipa un fortuito peligro, el caso es claro
una “disminución en el valor”, lo cual implicaría la falta de idoneidad de la
medida para garantizar el monto adeudado y por otro lado un “aumento de la
pretensión”, reflejando la necesidad de mayor protección jurídica.
El peligro en la demora habrá de ser apreciado con relación a la urgencia en

obtener protección especial, dados los hechos indicativos de la
irreparabilidad o el grave daño que puede significar esperar al dictado de
sentencia.
36
BACRE, Aldo. Medidas Cautelares. Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 2005,
p. 87.
37
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Lima: Editorial Rodas, 2000, pp. 40 y
41.
Entendemos que todo daño es irreparable, ya que aun cuando su duración
sea meramente transitoria, importa un quebranto real e irremplazable en el
status jurídico; en cambio, todo daño es resarcible, es decir, compensable
por dinero; ello desde ya conlleva el problema de la solvencia del deudor al
momento de la reparación; en el sentido de la ley, si la pretensión versa sobre
un bien en concreto, el objeto de las cautelares es tratar de conservar el
derecho en sí mismo y en su identidad o el bien en su individualidad e
integridad independientemente de que su pérdida o afectación pueda ser
resarcida y con más razón si se advirtiera que, por insuficiencia o
debilitamiento patrimonial, el resarcimiento resulta imposible o dudoso.
Si la pretensión no tiene tal objetivo, sino que apunta al cumplimiento de la

obligación mediante la realización de cualquier bien del patrimonio del
deudor, el riesgo estará dado por su eventual insolvencia38.
Debe tenerse en cuenta, como lo señala Calamandrei, la medida cautelar

tiende a evitar la producción, no de un daño jurídico genérico que podrá
producirse con la sentencia, sino el daño marginal significado por la demora
que provoca la duración del pleito; ejemplos, si estando vencido el contrato o
aún sin estarlo, el deudor estuviese enajenando bienes poniendo en su riesgo
su patrimonio; el peligro aquí aparece configurado por una situación concreta
que habrá de justificarse por parte de quien pida la medida; así el caso del
inciso 1 y parte final del Art. 181 del CC; o el de la acción pauliana que
permitiría la traba de la medida, aun cuando la obligación estuviese sujeta a
condición o plazo. 39
Cuando empezamos a hablar de este presupuesto, nos referimos a este

como uno de los mas importantes, de este modo nos respalda el destacado
procesalista peruano Juan Monroy quien considera que el peligro en la
demora de la prestación jurisdiccional constituye el presupuesto más
importante del pedido cautelar, a tal punto que algunos autores lo consideran
como el verdadero fundamento de la teoría cautelar.
38
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Lima: Editorial Rodas, 2000, pp. 41 y
42.
39
Si bien no se niega su trascendencia, se cree que, a deferencia de la doctrina,
que la teoría cautelar se construye sobre la base de la búsqueda de la eficacia
del proceso y que si bien el periculum in mora es un factor esencial, es solo
parte de la compleja estructura interna de esta teoría. Incluso se puede
agregar el hecho de que el periculum in mora constituye también el
fundamento de otros institutos procesales de urgencia o de aceleración como
es el caso de las “medidas autosatisfactivas” o de la actuación inmediata de
la sentencia no definitiva40.
El periculum in mora està referido a la amenaza de que el proceso se torne

ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal
hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Esto es clave, pues su existencia no está sustentada necesariamente en la

posibilidad de que actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento
de lo pretendido por el demandante, sino también en que el solo transcurso
del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece una
tutela especial.
No se trata de proteger al afectado del daño genérico que implica un conflicto

de intereses, pues este es tutelado, precisamente, por un proceso judicial. El
periculum in mora está destinado, a específicamente, a proteger que lo
pedido al momento de demandar sea pasible de obtener una tutela efectiva
en caso de que la sentencia declare fundada la demanda41. Nuevamente la
finalidad tuitiva hace su implacable aparición.
40
p. 175.
41
p. 176.
3. CARACTERÌSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR
A) Jurisdiccionalidad
Era común pensar tradicionalmente que las medidas cautelares, al estar

destinadas a la protección de los procesos judiciales, solo pueden ser
explicadas por órganos jurisdiccionales.
Esta situación no fue originada por una normatividad arbitraria, sino se

fundamenta en la garantía estatal del respeto de los derechos
fundamentales -tales como el derecho a un debido proceso- durante el
desarrollo de un proceso judicial y en la consideración de que el ius
imperium, necesario para hacer efectivo un mandato durante la
tramitación de un procedimiento solo asiste al juzgador estatal. En la
actualidad tal perspectiva se encuentra cuestionada, más por la doctrina
que por razones prácticas. En efecto, existen muchos estamentos,
básicamente en el derecho administrativo, en los cuales la función
compositiva y el carácter público de los objetos materia de disposición
crean la necesidad de dotar a los órganos administrativos de poderes
suficientes -similares a los jurisdiccionales- para resolver, de manera
adecuada, los conflictos que ante ellos se presentan. Por este motivo,
muchos autores dan por descontado que los órganos administrativos se
encuentran facultados para pronunciar medidas cautelares. Sin embargo,
la situación no es tan sencilla. Atrás de cada norma que otorga a la
administración situaciones que buscan equipararse a las jurisdiccionales,
debe existir una decisión política consciente de la necesidad de tal
regulación y de por què, en el caso de una actividad en concreto, es mejor
que la desempeñe un órgano Ejecutivo que un juez investido de la
independencia de la que carece el primero. En efecto, esta situación se
torna aùn màs riesgosa si tenemos en cuenta que en los procedimientos
administrativos quien otorga medida cautelar es también quien actúa
como parte (el Estado), lo que compromete el principio de imparcialidad,
Esto último es aceptado en la medida en que un procedimiento
administrativo puede ser revisado posteriormente por un órgano
jurisdiccional, sin embargo, ello es muy distinto a pretender el libre e
irrestricto establecimiento de medidas cautelares en campos
estrictamente administrativos. Lo administrativo y lo jurisdiccional
constituyen dos parcelas construidas, históricamente, con un contenido
propio y diferenciado por lo que, al menos en este ámbito, no hay
justificación para realizar equiparación alguna42.
Pero veamos que en cuanto al derecho privado, específicamente en el

plano del procedimiento arbitral, la cuestión resulta polémica.
Así pues la legislación española prevé que cuando existe un fundado

peligro en la demora, el interesado esta apto para efectuar un pedido
cautelar siempre y cuando el árbitro corra traslado de la petición hacia un
órgano jurisdiccional, quien decidirá la concesión de la medida cautelar.
Sin duda se trata de una forma saludable de conjugar el interés del estado
en impartir justicia (a través de la función jurisdiccional) y la viabilidad de
las formas especiales de resolución de conflictos (arbitraje, conciliación
extrajudicial, etc.).
De esta forma resulta también importante analizar la Ley de Arbitraje

peruana, en esta se establece que los árbitros pueden trabar las medidas
cautelares sin necesidad de la actuación del órgano jurisdiccional, estos
solo podrán ser requeridos para realizar la ejecución de las mencionadas
medidas. ¿Que ocurre aquí? Se invierten las cosas. El juez se transforma
en mero asistente de un dirimente privado que, extraordinariamente,
desde el plano contractual es facultado por ley para conceder medidas de
carácter público.43
El carácter jurisdiccional de las medidas cautelares responde, por tanto,

a una prolongación del poder-deber del Estado de impartir justicia, en la
cual se pretende a decir de Monroy “tutelar el orden -en realidad,
ordenamiento- jurídico”, garantizando los derechos constitucionales que
42
p. 148.
43
p. 150.
informan al proceso, a través de la concentración de los medios
adecuados para la eficaz solución de los conflictos de intereses con
relevancia jurídica.
Soluciones distintas en el plano administrativo obedecen a motivaciones

políticas antes que jurídicas (no por ello eximidas de la observancia de las
reglas que rigen el debido proceso). Por el contrario, en el plano privado
nunca tendrán una justificación suficiente44. Esto se ha demostrado y tiene
su lógica.
Con el mismo tenor se refiere Adolfo Rivas quien es incisivo en que debe
distinguirse la facultad de la administración par adoptar medidas
cautelares (por ejemplo, suspender la ejecución del acto administrativo
ante la interposición de un recurso de esa naturaleza, Art. 104 Ley de
normas generales de los procedimientos administrativos) de la que
únicamente los jueves y/o tribunales integrantes del Poder Judicial, en
ejercicio de la función jurisdiccional, están autorizados a adoptar, de
conformidad con el CPC y leyes de fondo45.
Las medidas cautelares referidas, son de naturaleza procesal y por ende

jurisdiccional. En efecto, no pueden ser consideradas resultantes de la
actividad administrativa de los tribunales, por la circunstancia de
establecerse in audita parte. Se vinculan con el conflicto a resolver por la
justicia y no juegan sino al servicio de la expresión jurisdiccional máxima:
la sentencia que resolverá sobre la pretensión principal. La bilateralidad,
ausente en un principio, se restablece una vez concretada la medida
cautelar, de manera que también se exterioriza la presencia de un
enfrentamiento a dilucidarse mediante el consiguiente litigio46.
Por lo demás, nacen y se generan por y con el proceso, sin perjuicio de

poderse trabar con anterioridad a su inicio, pero, en ese caso,
44
p. 150 (2).
45
46
(2).
condicionada su supervivencia a la iniciación del pleito. De tal manera, y
si bien sirven indirectamente para asegurar la efectivizaciòn de la relación
jurídica sustancial en crisis, deben diferenciarse de las formas
convencionales de aseguramiento de las obligaciones (fianza, prenda,
hipoteca, o cualquier otra manera de garantía). 47
B) Instrumentalidad
Esta característica es crucial, la instrumentalidad desempeña en el

proceso y particularmente en las medidas cautelares un rol clave para su
entendimiento y para la justificación de su existencia.
Las medidas cautelares, como toda forma procesal son instrumentos

utilizados por la jurisdicción para el cumplimiento de sus fines. Sin
embargo, la característica de instrumentalidad se computa, considerando
la relación existente entre aquellas, y la solución de la pretensión
principal.48.
Se dice que las medidas cautelares se caracterizan por su

instrumentalidad pues son exclusivamente conducentes a hacer posible
la efectividad y el cumplimiento de la sentencia que en el futuro puede
dictarse; así, son instrumentales del proceso de declaración y del de
ejecución, de ahí que Calamandrei las denominaba instrumentos del
instrumento.
Su razón de ser no es sino la dependencia que tienen respecto de otro

proceso, de ahí su naturaleza instrumental.49. Efectivamente no estamos
hablando de herramientas con autonomía y vida propia, si no de aquellos
que se encuentran inexorablemente unidas a un proceso principal.
47
(3).
48
49
La instrumentalidad como característica de las medidas cautelares fue
formulada por Calamandrei, y conceptuó: que “las resoluciones cautelares
en ningún caso constituyen un fin en sí mismo; sino que están
preordenadas a la emanación de una ulterior resolución definitiva 50”.
En tal sentido la instrumentalidad es aquella característica configuradora

de las medidas cautelares que las vincula a un proceso principal, al que
sirven garantizando la efectividad de su resultado. Como instrumento que
es la medida cautelar necesariamente debe cumplir su función en relación
con el proceso principal, es decir a la tutela jurisdiccional que en él presta.
Entonces, si la medida cautelar está preordenada a un proceso en trámite,

solo podrá concederse en tanto ese proceso se haya iniciado. Es
importante, sin embargo, destacar lo referido por Enrique Fernández,
pues en nuestro ordenamiento procesal se ha establecido la posibilidad
de concederse antes de iniciado el proceso, en cuyo caso la subsistencia
de la medida dependerá de su vinculación con el proceso principal, que
se produce con la interposición de la demanda en el plazo previsto por la
ley51.
Para una mejor comprensión del tema, debe tenerse en cuenta que el
requerimiento de medidas cautelares constituye una pretensión
secundaria o accesoria con relación a la ya definitiva de la cuestión de
fondo. De tal manera, no se concibe que la primera pueda existir sin que
exista la segunda, sea porque ya está expresada, sea porque se
encuentra esbozada y pronta a ser deducida ante los tribunales. Ello ha
llevado a que Calamandrei dijese gráficamente, que son “instrumento del
instrumento”52. Es justamente la subcaracteristica de la dependencia al
proceso principal y la carencia de autonomía a la que nos referíamos en
líneas precedentes.
50
CALAMANDREI, Piero. Citado en FERNÁNDEZ VARGAS, Enrique. El proceso cautelar. Lima: Tempus,
2001, p. 23.
51
52
(2).
Cabe destacar entonces que la instrumentalidad no debe ser confundida
con la autonomía en el sentido de que pueden tener contenidos
antagónicos. La medida cautelar es llamada instrumental respecto de la
discusión principal desarrollada en el proceso, debido a que
fundamentalmente garantiza la eficacia de este, no obstante, la discusión
que se suscita en el plano cautelar para la obtención o rechazo de la
medida, en nada incide respecto de la discusión sobre el mérito del
proceso y, mucho menos, sobre el resultado de la decisión final.
Por ello mismo, no se puede compartir lo señalado por nuestro

ordenamiento procesal civil cuando prescribe que “toda medida cautelar
importa un prejuzgamiento”. Exactamente lo contrario: cuando se otorga
una medida cautelar resulta materialmente imposible conocer cuál serpa
el resultado final del proceso. Si el juez estuviera en condiciones de
saberlo, entonces, antes que dictar una cautelar, debiera emitir
inmediatamente la sentencia sobre el mérito53.
Esta referencia permite a modo de conclusión señalar en concordancia

con Juan Monroy que se debe entender, por tanto, que la instrumentalidad
es una ligazón o vocación de servicio entre el pronunciamiento cautelar y
el proceso al que está destinado a proteger, en la medida que el resultado
positivo y oportuno del primero, garantiza la posibilidad de que la decisión
final emitida en el segundo pueda desplegar plenamente sus efectos
materiales y jurídicos y, con ello, asegurar la eficacia de la tutela procesal.
De ahí el carácter cualificado del instrumento que se estudia.
53
p. 152.
C) Provisionalidad
Las medidas cautelares son llamadas provisionales, en cuanto carecen

de vocación de definitivas, deben alzarse cuando en el proceso principal
se haga inútil el aseguramiento, ora por cumplimiento de la sentencia, ora
por actuaciones en ejecución que despojan de motivación el
mantenimiento de las medidas54.
Evidentemente esta es otra de las características más señaladas y sobre

la cual refieren de manera uniforme los procesalistas, pues alude que las
medidas cautelares son provisorias ya que subsisten mientras duran las
circunstancias o situaciones que las determinaron.
Al respecto nuestro Código Procesal Civil refiere en su artículo 619 que

resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la media
cautelar, este requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo
apercibimiento de proceder a su ejecución judicial- continua- la ejecución
judicial se iniciara afectado el bien sobre el que recae la medida cautelar
a su propósito.
Las medidas cautelares por naturaleza están pensadas para poner fin al
peligro en la demora: siendo esa su razón de ser, perdurarán en tanto
eliminadas, pueda volver a configurarse tal peligro.
A la vez, el peligro puede desaparecer por diversos motivos: 1) por cambio

de las circunstancias que justificaron su dictado. 2) por la finalización del
pleito. 3) por estar sujeta legalmente a un plazo determinado. 4) por
agotamiento del tiempo fijado judicialmente para la vigencia de la medida.
5) por incumplimiento de cargas55.
54
tutela de los ciudadanos”. En: Revista boliviana de Derecho, La paz, Bolivia. Enero de 2015, p. 24. (2)
55
a) Cambio de circunstancias. Con respecto al primer motivo, tal como lo
recuerda Monroy Galvez, las medidas cautelares están sujetas al
principio rebus sic stantibus. Precisamente, ello no significa que la
decisión que las impone pueda ser revisada de manera constante a
voluntad del sometido a las mismas, sino que puede ser dejada sin
efecto si en virtud de nuevas circunstancias desaparecen los
presupuestos que justificaron su dictado56.
b) Duración del proceso. Con relación al segundo motivo, la medida

cautelar tiene como tiempo de duración natural, el del proceso hasta
el cumplimiento efectivo de la sentencia. Tal el principio sin perjuicio
que la ley pueda establecer otras soluciones. Así, se mantuvo hasta
que quedó firme la sentencia que rechazó la demanda, quedará sin
efecto en ese momento. Si por el contrario el fallo satisface la
pretensión principal, siendo esta de condena, su ejecución concreta
hará desaparecer la necesidad de la medida, siguiendo el mecanismo
del Art. 619 del CPC: “Eficacia de la medida cautelar. Resuelto el
principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida
cautelar, este requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo
apercibimiento de proceder a su ejecución judicial57.
c) Caducidad por el transcurso del tiempo. La ley establece el límite de

duración de una medida cautelar. Así, el Art. 625 del CPC: “Caducidad
de la medida cautelar. Toda medida cautelar caduca a los dos años de
consentida o ejecutoria la decisión que amparó la pretensión
56
(2).
57
garantizada con esta. La caducidad opera del pleno derecho, siendo
inimpugnable los actos procesales destinados a hacerla efectiva 58”.
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, toda la medida

cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de
ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez,
a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta
decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción
registral”. 59
d) Sujeción a plazo. Puede ocurrir que, al disponerse la medida, el

tribunal, según la naturaleza de la misma, fije un plazo o tiempo de su
duración, transcurrido el cual, aquella desaparece. Es el caso del Art.
665 del CPC60.
e) Incumplimiento de cargas.
1. Medida fuera del proceso. En ciertas ocasiones la ley impone

cargas cuyo incumplimiento significa la caducidad de la medida
cautelar efectivizada y/u ordenada. Asì, si la medida cautelar fue
perdida y ejecutada antes de la iniciación del proceso, dentro de
los diez días posteriores a este acto. El beneficiario debe interponer
la demanda ante el mismo juez. De esta manera lo impone el Art.
636 del CPC que dice: “Medidas fuera del proceso. Ejecutada la
medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo juez dentro de los diez días
posteriores a dicho acto”.
“si no se interpone la demanda oportunamente, o esta es

rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho.
58
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Lima: Editorial Rodas, 2000, p 48 y
49.
59
60
Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior,
la medida cautelar requiere nueva tramitación”. 61
2. Rechazo liminar. La demanda podría ser rechazada liminarmente

en los supuestos de los Arts. 426 y 427 del CPC: entonces la
medida cautelar caduca del pleno derecho. Si el superior revoca
esta decisión, tal medida requiere nuevo trámite y a este fin aplicará
el sistema que resulta del Art. 637 del CPC62.
3. Decaimiento de contracautela. Otro caso es el del Art. 613 tercera

parte CPC. El dispositivo determina que si transcurriera, dentro del
tercer dìa, el solicitante de la medida cautelar deberá prorrogarla u
ofrecer otra de la misma naturaleza y eficacia: de lo contrario, tanto
la cautelar como la contracautela quedarán sin efecto. Tal
decaimiento, es “sin necesidad de requerimiento”, expresión que
debe entenderse como sin que medie intimación judicial al
respecto, es decir, de pleno derecho63.
D) Mutabilidad y flexibilidad
1. Mutabilidad.
La mutabilidad es la virtud de las medidas cautelares de ser

reemplazadas por otras. Al tiempo de ser solicitadas o luego de ser
efectivizadas, en tanto las segundas permitan garantizar
adecuadamente el cumplimiento de la sentencia.
En el primer caso, se presenta la facultad judicial de disponer una

medida distinta de la solicitada, cuando advirtiere que de esta
61
(2).
62
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Lima: Editorial Rodas, 2000, p. 51 y
52.
63
manera se satisface el propósito de la pretensión cautelar sin
afectar en demasía o inútilmente al sometido a la cautela. Esa
solución, que está especificada en el CPC Art. 611 que permite al
juez dictar la medida cautelar solicitada “o la que considere
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”,
resulta un principio general del derecho procesal y tiene su
basamento positivo no solamente en la norma citada, sino también
en el Art. II título preliminar del CC y en el Art. III título preliminar
del CPC. 64
2. Flexibilidad
Esta característica se refiere al hecho de que las medidas

cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular
de la medida o sustituidas a pedido del demandante o del titular de
la medida, es obvio indicar que ninguna institución procesal
requiere más flexibilidad que la medida cautelar a efectos de
cumplir sus fines de manera satisfactoria sin generar perjuicios
evitables.
La medida cautelar es susceptible de mantener su esencia y

entidad y sin embargo admitir cambios de forma, ampliación o
reducción de montos o ampliación o reducción de los bienes sobre
los que recae y, también sustitución del órgano de auxilio judicial;
son posibilidades que pertenecen a quien solicitó la medida. Así lo
dice el Art. 617, primera parte del CPC, en tanto que la segunda
parte otorga a la parte afectada, simétricas soluciones.
Desde ya que, de acuerdo con las normas y fundamentos dados

con respecto a la mutabilidad, el juez también estará en
condiciones de hacer lugar a la cautelar pedida, pero imponiendo
modalidades distintas de las requeridas.
64
El mismo CPC nos provee de ejemplos concretos: tal el de la
intervención de recaudación en intervención de administración de
unidad de producción o de comercio (Art. 670). 65
E) Funcionalidad
La medida cautelar ha de adaptarse a la naturaleza del derecho en

juego y a la mejor manera de preservar el objetivo de cumplimiento
del fallo eventual. Este principio aparece reflejado en el Art. 611
CPC en cuanto para decretarla debe tenerse en cuenta la
naturaleza de la pretensión principal. De tal manera no podría
disponerse, de no encontrarse la adecuada correlación entre
ambos elementos.
Así, por ejemplo, si se tratare de impedir la alteración de un estado

de hecho o de derecho, no procedería -por lo menos en principio-
el embargo de sumas de dinero. O a la inversa y también en
principio, no procedería el no innovar si se tratase de una
pretensión de cobro de sumas de dinero66.
La funcionalidad también está en relación con los intereses en

juego; así dejará de ser funcional la medida que grave
innecesariamente la situación del afectado, o por el contrario, que
no cubra adecuadamente los alcances de la sentencia a dictarse.
Igualmente la encontramos en el vínculo de titularidad existente
entre los sujetos de la pretensión de la que se trate y los bienes
afectados a la medida (Art. 611 segunda parte CPC)67
65
66
67
(2).
F) Homogeneidad
En realidad esta característica de homogeneidad no es sino una

modalidad de la funcionalidad; claro que esta vez orientada al
cumplimiento concreto de la sentencia.
En tal sentido, aquella debe ser el antecedente natural para su

transformación en ejecución o en la complementación práctica del
fallo que resulte; esa correlación está marcada, por ejemplo, en el
Art. 716 CPC.
G) Contingencia
Como se ha señalado siempre las medidas cautelares tienen una

función asegurativa, no obstante también es posible que su objetivo
se cumpla con creces, esta situación se ve confirmada cuando se
ampra la pretensión cautelada en el proceso principal. Igualmente,
puede suceder que la medida cautelar amparada para la ngarantia
de la eficacia de una decisión no llegue a cumplir su propósito al
declararse la demanda a la que debía asegurar, infundada.
La contingencia alude a la imposibilidad de que el juez, al momento

de dictar la medida cautelar, pueda tener conocimiento de quién
será el vencedor de la lid procesal. Es decir, se encuentra impedido
de saber certeramente la pertinencia o inutilidad de la dación de
aquella. Precisamente, la existencia de una cognición sumaria,
provocada por una situación de urgencia en asegurar la eficiencia
del proceso, hace que la prestación cautelar sea otorgada sin que
el juez pueda tener una acabada apreciación respecto de la
funcionabilidad de la pretensión68.
68
p. 160.
Debido a la contingencia es que se puede advertir que el juez
enfrenta dos límites cognoscitivos para otorgar una medida
cautelar. En primer lugar, deberá considerar una probabilidad de
que el derecho que pretende el demandado sea acogido en la
sentencia final y por otro lado, deberá atender a que la medida no
ocasione un perjuicio irreparable sobre los intereses de la parte
demandada.
Es decir, si sabemos que la medida cautelar constituye un remedio

de carácter provisional para el supuesto en que se falle en un
determinado sentido, mal haría el juez, teniendo la imposibilidad de
conocer el resultado final, en otorgar una medida cuyos efectos no
se puedan revertir. Se haría caer a la parte afectada en un estado
de indefensión absoluta, pues de nada serviría la obtención de la
revocación de la cautelar que ya causó el mencionado perjuicio y
mucho menos serviría la tramitación del procedimiento principal.
Las medidas que superan el límite de la irreparabilidad no solo

desconocen el rasgo contingente de toda cautelar, sino en estricto,
constituyen auténticas e inadmisibles medidas de ejecución sin
título que, en principio generan responsabilidad civil tanto del
juzgador como de la parte que, al obtener satisfacción mediante un
instrumento de la aseguración, es decir, a través de un mecanismo
que no ha sido creado con ese fin, obtiene una ventaja material y
jurídica ilícita69.
La contingencia, por tanto, no solo es un tributo que caracteriza a

la medida cautelar en sí misma, sino implica un deber del juez en
otorgar medidas adecuadas, conjugando tanto la necesidad de
proteger la eficacia de la sentencia como los intereses del
69
p. 130 y 161.
demandado. Esto último, atendiendo a que la resolución cautelar
se otorga en virtud de una probabilidad y no de una certeza 70.
H) Variabilidad
Las medidas cautelares no son estáticas y pueden ser modificadas

o sustituidas en cualquier momento, es decir en pocas palabras son
variables.
Estas pueden ser modificadas e incluso suprimidas, según el

principio rebus sic stantibus, cuando se modifica la situación de
hecho que dio lugar a su adopción. La variabilidad puede ser
positiva (para adoptarlas o modificarlas) o negativa (para
alzarlas)71.
Esta característica, implica por una parte que el órgano judicial está
facultado para disponer una medida adecuada a las circunstancias
del caso y, por otra, que el sujeto activo y el sujeto pasivo de la
pretensión tienen la posibilidad de peticionar en cualquier
momento, la variación de la medida dictada72.
La cautela concedida inicialmente no necesariamente debe ser

conservada en toda su integridad hasta que el proceso termine con
sentencia, ya que partiendo de la premisa de que es necesario dar
satisfacción al acreedor asegurando los efectos de la futura
sentencia pero sin causar prejuicios al afectado por la medida
cautelar, cuando se entiende que otra es más útil que la concretada
para mantener la eficacia que contiene cada medida cautelar en
relación con el proceso principal y la efectividad de la sentencia.Se
70
p. 161.
71
tutela de los ciudadanos”. En: Revista boliviana de Derecho, La paz, Bolivia. Enero de 2015, p. 24. (3).
72
configura así esta característica, que en doctrina también se le
denomina mutabilidad73.
Es de destacar que ña variabilidad es un fenómeno muy

relacionado con el tema de la provisionalidad cautelar, de hecho, la
cercanía semántica de aquellos términos hace comunes los casos
en que ambas características son confundidas por la doctrina. No
obstante los rasgos diferenciadores son determinantes.
Es evidente que se trata de dos elementos distintos, per

perfectamente identificables cada uno de ellos tanto en el momento
de calificar la resolución, como en el de concederla.
Las diferencias radican en que mientras la provisionalidad niega la

posibilidad de que la medida cautelar sea un instrumento definitivo,
al encontrarse esta supeditada a la existencia de un proceso
principal y de los presupuestos de la situación jurídica tutelada, la
variabilidad permite, tanto a las partes como al juez, pedir y ordenar
respectivamente, la modificación o revocación de la medida
durante la tramitación del proceso74.
A su vez, la variabilidad está referida al contenido de la medida

cautelar y a su relación con el objeto del proceso principal que se
intenta proteger. Es decir, a diferencia del carácter provisional que
es propio de toda medida cautelar, la variabilidad es un atributo que
si bien subyace en la teoría que desarrolla esta institución, no
siempre tiene la oportunidad de hacerse efectiva.
De hecho, el terreno del procedimiento cautelar, como ocurre en un

incidente de cualquier otra índole, se encuentra sometido al
régimen de estabilidad creado por la preclusión, sin embargo, en
esa sede, los supuestos normativos que generan la posibilidad de
73
74
p. 162.
alterar lo decidido por el juzgador son mayores que en otros
àmbitos. En tal contexto y salvo situaciones excepcionales como el
caso mencionado, se puede afirmar que la medida cautelar solo es
variable en dos supuestos originados en un mismo fundamento:
1) Cuando exista una alteración de las circunstancias en la

relación material, al punto que la medida cautelar dictada
anteriormente se torne injusta por la ausencia de algún
presupuesto procesal presente al momento de su concesión,
cuando provoque el riesgo de un perjuicio irreparable, se
requiere de una mayor amplitud para continuar siendo eficaz o
de su reducción para que no siga causando perjuicios
innecesarios75.
2) Cuando exista una alteración de las circunstancias en relación
procesal, es decir, cuando del desarrollo de la discusión
procesal desaparezcan o se alteren los presupuestos
procesales que dieron lugar a la medida cautelar antes dictada.
Ello, sin mayor duda, deberá dar lugar al levantamiento de la
medida otorgada, luego de que se haya escuchado la posición
de ambas partes76.
De esta forma, puede darse el caso de que no se configuren

ninguno de los dos supuestos citados. Si ello ocurriese tendríamos
una medida cautelar sobre la que no fue posible solicitar la
variación pero que, sin perjuicio de ellos y desde su génesis, fue
provisional. De ahí la clara diferencia entre el contenido y
funcionamiento de ambos elementos77.
75
p. 163.
76
p. 164.
77
p. 165.
4. TIPOLOGÌA DE LA MEDIDA CAUTELAR EN EL
ORDENAMIENTO JURÌDICO PERUANO.
5. RESPONSABILIDAD CIVIL POR INTERPOSICIÒN DE

MEDIDAS CAUTELARES. ANTIJURICIDAD, DAÑO Y NEXO
CAUSAL EN LA INTERPOSICIÒN DE MEDIDAS CAUTELARES.
Como diría Ramiro Podetti, la medida cautelar y en consecuencia la

facultad de pedirla resulta un instrumento peligroso tanto para el contrario
como para el que la usa, constituye un arma muy rápida y celosa que debe
ser manejada con mucha prudencia y por ese motivo se otorga por cuenta
y riesgo de quien la pide.
Bajo una visión garantista de la tutela cautelar, el proceso constituye un

instrumento puesto por el ordenamiento jurídico con el objeto de que
nuestros derechos e intereses se encuentren tutelados, en este sentido,
la tutela cautelar no está puesta para salvaguardar el imperium iudicis sino
más bien para proteger la posibilidad práctica de la efectiva tutela de
nuestros derechos, ello se resumiría en garantizar justamente esa
efectividad.
La petición, traba y demás alternativas de una medida cautelar genera

costos y costas. Fuera de ello provocará, según las circunstancias,
responsabilidades por los daños y perjuicios que pudo haber causado, y
particularmente, por los deterioros o pérdida del bien sometido a la medida
cautelar de la que se trate78.
Habrá que tener en cuenta que el tema se puede estar referido a las
partes, a terceros y aún al juez y al secretario que intervinieron y que
78
según el criterio que se considere informa al CPC será menester sopesar
los aspectos subjetivos y/u objetivos de la responsabilidad pertinentes79.
De tal manera habrá que analizar separadamente las diversas

posibilidades que el tema puede aparejar:
a) Responsabilidad entre las Costas. Al igual que en materia de

régimen de costas, el sistema de responsabilidad está
directamente vinculado con el resultado del proceso principal.
Así resulta del Art. 612 CPC que dice: “Sanciones por medida
cautelar innecesaria o maliciosa. Si se declara infundada una
demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida
cautelar, el titular de esta pagará las costas y costos del proceso
cautelar, una multa no mayor a diez Unidades de Referencia
Procesal, y a pedido de parte, podrá ser condenado también a
indemnizar los daños y perjuicios ocasionados”. 80
“La indenminazaciòn será fijada por el juez de la demanda dentro del

mismo proceso, previo traslado por tres días”.
“La resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable
sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es
con efecto suspensivo”.
Observando el artículo transcripto, se advierte que el texto responde al

principio objetivo de la derrota, en tanto que el título se refiere a factores
subjetivos como pueden ser la malicia y la ausencia de necesidad en la
gestión y obtención de la medida. Por otro lado se da un tratamiento
conjunto a tres elementos de naturaleza distinta como lo son las costas y
costos (obligaciones de origen procesal), las sanciones (penalidades de
origen procesal), por incumplimiento de los deberes por parte, cuyo
79
(2).
80
producto ingresa al Poder Judicial -Art. 420 CPC- y daños y perjuicios, es
decir, resarcimientos civiles al sujeto que los sufriera81.
b) Auxilio Judicial.
1. Designado por la parte. El deterioro o pérdida del bien

estando en la esfera de custodia de auxilio judicial
designado por el solicitante de la medida, importará un acto
de incumplimiento de deberes -salvo, claro está- que no
hubiese podido evitar tales consecuencias. De no haberse
dado tal imposibilidad, se convierte en responsable solidario
con quien logró la cautelar frente al titular del bien afectado;
ello sin prejuicio de su responsabilidad ante el solicitante de
la medida82.
2. Desganado por el juez. Si el auxilio judicial ha sido

designado por el juez, el incumplimiento de sus deberes le
hará responsable por las consecuencias de la pérdida o
deterioro del bien ante el titular del mismo o ante el
embargante. En este caso no hay previsión de solidaridad
con el magistrado o su secretario83.
c) Jueces, secretarios. Expresa el Art. 626 del CPCP:

“Responsabilidad del juez y del secretario. Cuando el juez
designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable
por el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar
causado por este cuando su designación hubiese sido
ostentosamente idónea. En este caso será sometido al
procedimiento especial establecido en este Código”.
81
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Lima: Editorial Rodas, 2000, p. 67 y
68.
82
83
“El secretario interviniente es responsable cuando los daños y
perjuicios se originan de su negligencia al ejecutar la medida cautelar.
La sanción la aplicará el juez a pedido de parte, oyendo al presunto
infractor y actuándose pericia si lo considera necesario. El trámite se
realizará en el cuaderno de medida cautelar. La decisión es apelable
con efecto suspensivo”. 84
Responsabilidad civil del juez en una medida cautelar.
Todo juez a pedido de parte está facultado para dictar medida cautelar
antes de iniciado u n proceso o dentro de este, asi lo señala el Codigo
Procesal Civil con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la
decisión definitiva, no obstante como veíamos esto trae consigo
riesgos que debe prever con anticipación.
El juez siempre que considere verosímil el derecho invocado y

siguiendo el presupuesto de la necesidad aludido o al evidenciarse
peligro en la demora, o debido a otra razón justificable puede dictar
medida cautelar en la forma solicitada, siendo asi civilmente
responsable por el deterioro o pérdida del bien afectado con una
medida cautelar, cuando es él, quien ha designado al órgano de auxilio
siempre que tal designación haya sido ostentosamente idónea. El
proceso que se le puede iniciar sería el abreviado de responsabilidad
civil de los jueces85.
Responsabilidad civil del secretario en una medida cautelar.
Cuando los daños y perjuicios se originan por la negligencia del

secretario, al ejecutar la medida cautelar, este será responsable por
84
(2).
85
los daños, cuya sanción será aplicada por el juez a pedido de parte,
se escuchará al presunto infractor y se actuará una pericia para
deslindar responsabilidad86.
7 . LA CONTRACAUTELA Y LOS ESCENARIOS NO PREVISTOS EN

EL ARTÌCULO 621 DEL CÒDIGO PROCESAL CIVIL.
Contracautela:
Veíamos anteriormente que si bien el ordenamiento jurídico prevé

mecanismos de protección al acreedor o demandante, igualmente
debe generar herramientas o instrumentos que protejan o brinden
armas a la otra parte de la relación, hablamos por tanto de la
contracautela
La contracautela constituye el tercer presupuesto de las medidas

cautelares, y es el medio que sirve para asegurar el eventual crédito
de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la
ejecución de las mismas; su prudente graduación debe efectuarse
sobre la base de los elementos, como la verosimilitud del derecho
alegado, el valor de los bienes inmovilizados, los daños que
eventualmente puedan producirse y la conducta de los justiciables87.
Esta constituye por tanto una garantía por las dudas que genere el
indemnizar al otro por el perjuicio generado, su principal propósito está
en el equilibrio que las partes deben conservar en un ulterior proceso.
Se debe señalar que este elemento no siempre es considerado un

presupuesto, sino una condición de ejecutoriedad, dado que debe
86
87
BACRE, Aldo. Medidas Cautelares. Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires: Ediciones la Rocca, 2005,
p. 92.
constituirse antes de su ejecución; no obstante, se menciona que la
contratutela es el presupuesto último de la medida cautelar, cuyo
fundamento se halla en el principio de igualdad, ya que reemplaza, en
cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues implica que la
medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho aún
no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los
daños, si aquel derecho no existiera o no se llega a otorgar.
El distingo es opinable, señala Fenochietto, pues la contratutela es

condición legal y debe ser fijada por el juez sobre pautas de severidad
o prescindencia, atendiendo a la verosimilitud del derecho alegado por
el solicitante de la medida. Ella no es determinada solo por el
magistrado en la misma resolución, ya que se encuentra
inexorablemente unida la medida, pues si no se cumple, corresponde
dejar sin efecto la cautela decretada, es decir, va más allá de su
ejecutividad, al constituir un recaudo necesario para el decisorio88.
Es la fianza que se ofrece con el fin de asegurar el riesgo de una

medida cautelar indebida, perjudicial o exorbitante. Es decir, el objeto
de la contracautela es para asegurar al afectado con una medida
cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le puede
causar con dicha medida. Corresponde al juez decidir sobre la
admisión de la contracautela, quien podrá aceptar la ofrecida por la
parte del solicitante, graduarla, modificarla o cambiarla por la que
considere pertinente. 89
88
BACRE, Aldo. Medidas Cautelares. Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires: Ediciones la Rocca, 2005,
p. 92 y 93.
89
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SERANTES PEÑA, Oscar y PALMA, Jorge. Medidas Cautelares. Buenos Aires:

Depalma, 1986.
RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares en el proceso civil peruano. Lima:

Editorial Rodas, 2000.
MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar.

Lima: COMUNIDAD, 2002.
BACRE, Aldo. Medidas Cautelares. Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires:

Ediciones La Rocca, 2005.
CAVANI BRIAN, RENZO. Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso

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MARTEL CHANG, Rolando. Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el

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HERRERA NAVARRO, Santiago. Medidas cautelares en el proceso civil (3ª Ed.).

Trujillo: Marsol Ediciones, 2009.
FERNÀNDEZ VARGAS, Enrique. El proceso cautelar. Lima: Tempus, 2001.
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VENTURINI, Allí, “Esquema para un desarrollo de las Medidas Preventivas”. En:

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Setiembre de 1962, Año XXV, Nro. 121
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Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, Uruguay.
Julio-Setiembre de 1962, Año III, Nro. 3
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RAMOS MENDEZ, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso civil
español. Recuperado de: ac

Concepto y Finalidad de Las Medidas Cautelares en en El Proceso Civil

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1.

CONCEPTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL

1. CONCEPTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL

El proceso eficaz es el que otorga una completa satisfacción jurídica a las

Conceptualmente, la definición de medida cautelar tiene un criterio

Así también, El proceso constituye un método de debate taxativamente por

Por lo tanto, desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la

Vemos pues como el autor se refiere a las medidas cautelares como

Así mismo, Guzmán Ferres se refiere a la tutela cautelar de la siguiente

Por su parte, Venturina define a las medidas preventivas como “aquel

Para Moretti, “las medidas cautelares son medios de precaución o de

Podemos decir entonces, que el proceso es una sumatoria de actos en el

De la definición de medida cautelar se desprende prioritariamente su sentido

Si definimos a las medidas cautelares con un criterio teleológico, estas tienen

Continúa Bacre, afirmando que esta doble finalidad de la actividad cautelar,

Hemos visto entonces que esta obligación de respeto a las garantías

Toda construcción doctrinal sobre las medidas cautelares se han basado en

Al respecto, sigue manteniendo actualidad lo dicho por la ilustre profesora

En esta teoría es resaltante la figura de Chiovenda, recordemos que nos

Para Chiovenda, la materia cautelar sirve para explicar la autonomía de la

Dentro de esta prevención, distingue la destinada a impedir el cambio de la

Bajo esta teoría, señala Couture que la categorización como providencia o

Calamandrei enseña que en las providencias cautelares nunca constituyen

Para comprender el sentido de las medidas cautelares en nuestro proceso y

En el capítulo sobre disposiciones generales, el CPC desarrolla los principios

De esa manera aparece que la finalidad de tales medidas es la de “asegurar”

Así, los efectos de la sentencia pueden jugar ex nunc y ex tunc; en el primer

2. PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Las medidas cautelares requieren de ciertos presupuestos; pueden dividirse

2.1. Verosimilitud en el derecho invocado (fumus bonis iuris)

La situación jurídica cautelable vendrá delimitada en cada una de las medidas

Es importante esta cualidad pues si bien justamente el proceso pretende

La verosimilitud del derecho es un juicio de conocimiento del fundamento de

La pretensión principal busca un pronunciamiento judicial que dé certeza al

Sin embargo, la función jurisdiccional admite no solamente tales

A veces la ley toma otros parámetros e impone ciertos juicios de certeza

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Es importante mencionar esto, pues si bien resulta imprescindible para la

En el ejemplo anterior resulta mas que evidente cual es la necesidad de la

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La verosimilitud del derecho debe rectamente entenderse como la

Este presupuesto implica la realización de un juicio de probabilidad,

A decir de Monroy Palacios, la verosimilitud no sugiere el juez evalúe la

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Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del

Vemos que el criterio jurisprudencial es el mismo que esbozamos a lo largo

Sin duda, este es uno de los principales presupuestos que va

Aun cuando el art. 311.III se refiere a ambos presupuestos en cuanto a la

Constituye el segundo recaudo común de las medidas cautelares. No existe

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Si la pretensión no tiene tal objetivo, sino que apunta al cumplimiento de la

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Cuando empezamos a hablar de este presupuesto, nos referimos a este

El periculum in mora està referido a la amenaza de que el proceso se torne

Esto es clave, pues su existencia no está sustentada necesariamente en la

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Pero veamos que en cuanto al derecho privado, específicamente en el