garantizar el pago de una deuda, transfiere al acreedor la propiedad de una cosa y este se compromete, por un pacto de fiducia, a transferirle la propiedad al deudor al recibir el pago de la deuda.
La garantía real más antigua fue la fiducia,
según la cual el deudor fiduciante, mediante la mancipatio o la in iure cessio, transmitía la propiedad de una cosa al acreedor fiduciario, el cual se obligaba mediante un pactum fiduciae a retransmitir la propiedad al deudor, cuando éste pagase la deuda garantizada.
Prenda.
Consiste en entregar a una persona una cosa
para asegurar el pago de una deuda. La cosa que se entrega para garantizar la obligación principal, es en carácter de posesión a la persona del acreedor. La entrega se hace mediante la traditio al acreedor. El acreedor se obliga a devolver la cosa una vez saldada la deuda.
El acreedor pignoraticio no podía: Servirse de la
cosa dada en prenda, ni venderla, sin el consentimiento del deudor, bajo pena de ser reputado como ladrón.
Hipoteca.
La hipoteca es un derecho pretoriano real
accesorio que se realiza sobre un objeto propio, como garantía de una obligación, que no requiere la transmisión de la propiedad ni de la posesión. Este derecho es defendido por la acción cuasi-serviana o hipotecaria.
El deudor afecta un bien inmueble de su
propiedad. El deudor siempre va a tener la cosa.
Si el deudor no paga el acreedor se hace de la
cosa objeto de la garantía.
La hipoteca se puede constituir sobre cualquier
tipo de cosa corporal o incorporal de cosas que tengan un valor. Tácitas o legales por su forma de constitución. Las legales se crean por efecto de la ley, las tácitas actualmente han desaparecido.
Tipos de hipotecas.
Hipotecas Especiales.
es una forma especial de la hipoteca que
permite al acreedor pagarse con los frutos de la cosa. Para que esto pueda ocurrir es necesario que la cosa este en poder del acreedor y por eso se trata más bien de una prenda y no de una hipoteca.
Pluralidad de hipotecas.
Sobre una misma cosa pueden constituirse
varias hipotecas.
Si estas están constituidas en épocas distintas,
rige la regla de que la más antigua tiene preferencia. Si fueron en la misma época, no hay preferencia. La propiedad hipotecaria, se comprueba con la fecha de constitución del gravamen y no con la fecha del nacimiento de la obligación.
Hipotecas privilegiadas.
La regla sobre la cual las hipotecas que pesan
sobre un mismo bien se clasifican según su fecha.
Excepción: ciertas hipotecas en razón de la
naturaleza del crédito tenían primacía sobre las demás, aunque fueran más antiguas. Entre las hipotecas privilegiadas estaban:
a. La del acreedor cuyo dinero a servido para la
adquisición, conservación y mejora de la cosa hipotecada.
b. La del fisco sobre los bienes de los deudores.
c. La de la mujer sobre los bienes del marido
para garantizarse la restitución de la dote. Esta hipoteca priva sobre las anteriores. Extinción.
- Por vía de consecuencia:
o Siendo la hipoteca un derecho accesorio se
extingue por vía de consecuencia, es decir, si se cumple el crédito. Es preciso además que la extinción de la hipoteca sea completa y absoluta.
- Por vía principal:
o Por perdida de la cosa hipotecada en su
totalidad.
o En caso de confusión, cuando el acreedor
hipotecario ha adquirido la propiedad de la cosa hipotecada.
o Por renuncia del acreedor (expresa o tácita)
o Cuando la cosa ha sido vendida por el
acreedor no pagado (se ejecuta la hipoteca) o En caso de prescripción extintiva de 40 años.