LICITAÇÕES E CONTRATOS

NAS EMPRESAS ESTATAIS (L. 13.303/16)

Camila Rocha Cunha Viana Rafael Carvalho de Fassio

Assessoria de Empresas e Subprocuradoria Geral do Estado
Fundações da Consultoria Geral
#1 UM REGIME DIFERENCIADO PARA AS ESTATAIS
 Licitações nas estatais

A Constituição, após a Emenda Constitucional nº 19/1998, estabeleceu

que as estatais seriam destinatárias de “normas gerais” de licitações e
contratos diferentes do resto da Administração Pública:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art.
37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista,
nos termos do art. 173, § 1°, III;
 Licitações nas estatais
Art. 173. (...)
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre:
(...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública;

Regulamentos simplificados de contratações para Petrobras (Lei 9.478/1997 e

Decreto 2.745/1998), Empresa Brasileira de Comunicação – EBC (Lei 11.652/2008 e
Decreto 6.505/2008) e Eletrobrás (Lei 11.943/2009).
 Licitações nas estatais
Mas, na prática, a L. 8.666/93 continuou a ser aplicada às licitações
realizadas pela maioria das empresas estatais:

Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações
públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios.
 Licitações nas estatais

 A LRE, além de regulamentar o §1o do artigo 173 da Constituição,

disciplinou, também, o estatuto jurídico das empresas estatais
prestadoras de serviços públicos, com fundamento na competência da
União prevista no artigo 22, XXVII, da Constituição (Parecer GPG-AEF
n. 08/2016 e Parecer PA n. 79/2016).

 Homogeneização do regime contratual privado para todas as

empresas estatais, sejam elas prestadoras de serviço público ou
exploradoras de atividade econômica.
 Licitações nas estatais

As regras de licitações e contratos da LRE reforçam a tendência de

erosão do modelo unitário de contratações públicas, iniciado pelo
pregão e aprofundado pelo RDC.

L. 8666/93 L. 10.520/02 L. 12.462/11 L. 13.303/16

L. 8.987/95 L. 11.079/04
 Licitações nas estatais

As regras de licitações e contratos da LRE reforçam a tendência de

erosão do modelo unitário de contratações públicas, o pregão e
aprofundado pelo RDC.

L. 8666/93 L. 10.520/02 L. 12.462/11 L. 13.303/16

L. 8.987/95 L. 11.079/04
#2 A LRE EM MEIO À LEGISLAÇÃO DE
CONTRATAÇÕES PÚBLICAS NO BRASIL
 L. 8.666/1993
Não aplicação da L. 8.666/93 às EP e SEM, salvo nos casos de remissão
expressa pela LRE (art. 41 e art. 55, III). O intuito parece ser o de afastar
a aplicação do regime geral:

 A LRE não elenca a L. 8.666/93 como fonte subsidiária, à diferença da Lei do

Pregão (art. 9º, L. 10.520/2002);
 Obrigatoriedade de edição de regulamento (art. 40, LRE);
 Em matéria de contratos, a fonte supletiva é o direito privado (art. 68, LRE);
 Regras de licitações e contratos aplicam-se à EP dependente, ainda que a
atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de
prestação de serviços públicos (art. 1º, §2º, LRE);
 L. 10.520/02
 A LRE remete à Lei 10.520/02 quando afirma ser o pregão a
modalidade preferencial para contratação de bens e serviços comuns
pelas estatais (art. 32, IV, LRE).

 Apesar de prever regras mais vantajosas do que a L. 10.520/02 em

alguns pontos, a LRE não dá amparo à criação de uma “modalidade
híbrida” de pregão para EP e SEM.
oA LRE já prevê um procedimento muito semelhante: o modo de disputa
fechado-aberto (propostas + lances) também é eletrônico (51, §2º, LRE)
oA LRE não oferece critérios claros para discriminar quais normas da L.
10.520/02 seriam parcialmente derrogadas (“aplicação seletiva”);

Pregão (L. 10.520/02)
Art. 4º, inciso XIII - a habilitação far-se-á
com a verificação de que o licitante está
em situação regular perante a Fazenda
Nacional, a Seguridade Social e o Fundo
Habilitação
de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS,
e as Fazendas Estaduais e Municipais,
quando for o caso, com a comprovação
de que atende às exigências do edital
quanto à habilitação jurídica
qualificações técnica e econômico-
financeira;
L. 10.520/02
LRE (L. 13.303/16)
Art. 58. A habilitação será apreciada
exclusivamente a partir dos seguintes
parâmetros:
I - exigência da apresentação de documentos
aptos a comprovar a possibilidade da
aquisição de direitos e da contração de
obrigações por parte do licitante;
(...)
e

Pregão (L. 10.520/02)
Art. 4º, inciso V - o prazo fixado para a
apresentação das propostas, contado a
Prazos procedimentais
partir da publicação do aviso, não será
inferior a 8 (oito) dias úteis;
L. 10.520/02
LRE (L. 13.303/16)
Art. 39. (...) devendo ser adotados os seguintes
prazos mínimos para apresentação de propostas
ou lances, contados a partir da divulgação do
instrumento convocatório:
I - para aquisição de bens:
a) 5 (cinco) dias úteis, quando adotado como
critério de julgamento o menor preço ou o maior
desconto;
II - para contratação de obras e serviços:
a) 15 (quinze) dias úteis, quando adotado como
critério de julgamento o menor preço ou o maior
desconto;

Pregão (L. 10.520/02)
Art. 7º (...), ficará impedido de licitar e
contratar com a União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios e, será
descredenciado no Sicaf, ou nos
Sanções
sistemas de cadastramento de
fornecedores a que se refere o inciso
XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de
até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das
multas previstas em edital e no contrato
e das demais cominações legais.
L. 10.520/02
LRE (L. 13.303/16)
Art. 82. Pela inexecução total ou parcial do
contrato a empresa pública ou a sociedade de
economia mista poderá, garantida a prévia
defesa, aplicar ao contratado as seguintes
sanções:
(...)
III - suspensão temporária de participação em
licitação e impedimento de contratar com a
entidade sancionadora, por prazo não superior a
2 (dois) anos.
 L. 10.520/02
 A modalidade pregão deve, portanto, ser utilizada exatamente como
é feito hoje, aplicando a L. 10.520/02 na sua integralidade (Parecer
GPG n. 01/2018).
 O regulamento interno de contratações da EP ou SEM poderá
estabelecer hipóteses de não utilização do pregão:

Art. 32, 2 – “A modalidade pregão pode deixar de ser utilizada, por decisão
discricionária do gestor da unidade de licitações, devidamente motivada, desde que
identifique a inexistência de vantagens em adotá-la em detrimento aos procedimentos
licitatórios próprios previstos na Lei n. 13.303/2016” (Regulamento de Licitações e
Contratos da ELETROBRÁS)
 RDC (L. 12.462/11)

Procedimentos licitatórios e regimes de contratação da LRE são muito

semelhantes àqueles previstos no RDC:

 Sigilo dos valores referenciais (art. 34);

 Remuneração variável (art. 45);
 Contratação integrada (art. 42, V e §§ 1º a 3º);
 Obrigatoriedade de prever matriz de riscos (art. 42, X e 69, X);
 Fase recursal única (art. 59);
 Procedimento: julgamento antes da habilitação (art. 51);
 Pré-qualificação permanente de bens e fornecedores (art. 63);

Contratação semi-integrada
(art. 42, V)
• Elaboração do projeto executivo a
partir de projeto básico;
• Difere da empreitada por preço global
da L. 8.666/93 porque o projeto básico
pode ser alterado quando houver “(...)
redução de custos, aumento de
qualidade, menores prazos de execução
e maior facilidade de manutenção ou
operação” (art. 42, §1º, IV).
RDC (L. 12.462/11)
Contratação integrada
(art. 42, VI)
• Elaboração do projeto básico e do
executivo pelo vencedor a partir do
anteprojeto de engenharia.
• A ausência de projeto básico gerou
abusos no RDC, gerando conduta
refratária à contratação integrada por
parte do TCU.
• Riscos decorrentes do projeto básico
devem ser alocados à contratada (veda
aditivos – 81, §8º, LRE).
# 3 O NOVO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DA LRE
 Procedimentos aplicáveis às estatais

Pregão (L. 10.520/02) Dispensa de Licitação/LRE

Modo de disputa Modo de disputa combinado

aberto aberto-fechado
art. 51,
LRE
Modo de disputa Modo de disputa combinado
fechado fechado-aberto
 Procedimento
Tal como no RDC, o art. 51 da LRE cria uma nova modalidade de
licitação aplicável somente a EP e SEM com combinações dos modos de
disputa:

Modo de disputa Modo de disputa combinado

aberto aberto-fechado

Modo de disputa Modo de disputa combinado

fechado fechado-aberto
 Procedimento
Inversão de fases

Lances ou
Preparação Divulgação Julgamento
propostas

Efetividade Negociação Habilitação Recursos

Adjudicação Homologação
 Procedimento

A verificação de efetividade (art. 56) dá critérios para a desclassificação

dos lances e propostas que contenham:

• Vícios insanáveis;
• Descumpram especificações técnicas;
• Preços manifestamente inexequíveis;
• Acima do orçamento estimado;
• Não tenham sua exequibilidade demonstrada;
• Apresentem desconformidade com outras exigências do instrumento
convocatório.
 Procedimento

I. menor preço;
II. maior desconto;
CRITÉRIOS DE
JULGAMENTO III. melhor combinação de técnica e preço;
(art. 54, LRE) IV. melhor técnica;
V. melhor conteúdo artístico;
Podem ser VI. maior oferta de preço; Contrato de eficiência
combinados pelo
edital. VII. maior retorno econômico; (art. 23, RDC)
VIII. melhor destinação de bens alienados.
 Contratação direta:
licitação “dispensável” (art. 29)

Rol de casos em que a LRE autoriza EP e SEM a contratar diretamente,

deixando facultativa a realização de licitação ou não.

Baixo valor econômico (I e II);

• Obras/serviços de engenharia: R$ 100 MIL
Rol • Outros serviços e compras: R$ 50 MIL
semelhante
ao da Lei Licitação deserta (III);
8666/93 Contratação emergencial (art. 29, XV);

Contratação das próprias subsidiárias (art. 29, XI);

Compra/venda de ações e títulos de crédito (XVIII)
 Contratação direta:
inexigibilidade (art. 30)

• Produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (inc. I);

• Serviços técnicos especializados, vedada a inexigibilidade p/
publicidade/divulgação (inc. II);
a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
 Contratação direta:
inaplicabilidade de licitação (art. 28, §3º)

As EP e SEM não precisam observar as normas de licitações e contratos

da LRE em dois casos:

1) Comercialização de bens e prestação de serviços relacionados com

seus respectivos objetos sociais (licita ativ. meio, não a ativ. fim);
2) Escolha do parceiro for intuitu personae, vinculada a oportunidades
de negócio, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

Oportunidade de negócio: formação e a extinção de parcerias e outras

formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação
de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou
contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais
 Contratação direta:
inaplicabilidade de licitação (art. 28, §3º)

A desnecessidade de realizar licitação para atividade-fim da estatal já era

reconhecida pela jurisprudência do TCU:
“Consulta formulada por Ministro de Estado acerca da licitude da dispensa de
licitação por sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica
quando da contratação de bens e serviços ligados à sua atividade fim.
(…) Jurisprudência consolidada nesta Corte no sentido da possibilidade de as
empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que
explorem atividade econômica prescindirem da utilização de licitação para a
contratação de bens e serviços que constituam a sua atividade-fim, enquanto
não editada a lei a que se refere o art. 173, § 1°, da Constituição Federal, apenas nas
hipóteses em que o diploma licitatório constitua óbice intransponível à sua atividade
negocial” (Acórdão TCU 1.390/2004, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa)
# 4 A IMPORTÂNCIA DO REGULAMENTO INTERNO
 Regulamento interno
Art. 40. As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar e manter
atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto
nesta Lei, especialmente quanto a:
I - glossário de expressões técnicas;
II - cadastro de fornecedores;
III - minutas-padrão de editais e contratos;
IV - procedimentos de licitação e contratação direta;
V - tramitação de recursos;
VI - formalização de contratos;
VII - gestão e fiscalização de contratos;
VIII - aplicação de penalidades;
IX - recebimento do objeto do contrato.
 Regulamento interno

O regulamento interno na EP ou SEM deve prever o procedimento de manifestação

de interesse privado (PMI), que permite a apresentação de estudos por particulares
para subsidiar a estatal na estruturação de empreendimentos (art. 31, §§ 4º e 5º). A
regulamentação interna de cada companhia poderá ou não adotar regras
semelhantes às do decreto estadual (Parecer GPG n. 01/2018).
Artigo 1º do Decreto Estadual nº 61.371/15 - Este decreto institui o procedimento
a ser adotado, no âmbito da Administração Pública direta, para a apresentação, a
análise e o aproveitamento de estudos encaminhados por pessoa física ou jurídica de
direito privado, espontaneamente ou mediante provocação do Poder Público, ou por
órgão ou entidade da Administração Pública estadual, com a finalidade de subsidiar
esta última na estruturação de parcerias.
Artigo 37 - As empresas controladas pela Fazenda do Estado poderão utilizar, no
que couber, o procedimento instituído por este decreto.
# 5 CONTRATOS E APLICAÇÃO DE SANÇÕES
 Contratos
 Vigência máxima de 5 anos, exceto os projetos previstos no plano de negócios e
investimentos e prática rotineira de mercado (art. 71, LRE)

 Não há rescisão nem alterações unilaterais: todo aditivo contratual exige acordo
das partes (art. 72 e 81, LRE), limitando a “exorbitância” e a “verticalidade” do
contrato administrativo. A rescisão unilateral deve estar expressamente prevista
no contrato (art. 69, VII, LRE). (Parecer GPG n. 01/2018)

 A exceção de contrato não cumprido, que não se aplica aos contratos no âmbito
da L. 8.666/1993 (exceto na hipótese do art. 78, XV), pode ser invocada com base
nas regras dos artigos 476 e 477 do CC. Mas o contrato, contudo, pode vedar a sua
ocorrência ou mitigar o seu exercício. Possibilidade de regulamentação interna.
(Parecer GPG n. 01/2018)
 Sanções
 Não há declaração de inidoneidade e a suspensão temporária de
licitar e contratar prevista na LRE tem efeitos restritos à EP ou à SEM
que aplicou a sanção (art. 83, III, LRE);

 Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela EP

ou SEM na modalidade do art. 51 da LRE (art. 38, II e III, LRE):
 A empresa suspensa pela própria EP ou SEM (entidade sancionadora);
 A empresa declarada inidônea pela União, Estados, DF ou pela unidade
federativa a que está vinculada a EP ou SEM.
 Sanções

 O impedimento aplicado com fundamento no art. 7º da L.

10.520/02 será registrado no e-sanções e implica em bloqueio de
senha ao CAUFESP, tal como ocorre hoje;

 Foi sugerida à SEFAZ a alteração dos decretos que regulamentam

e-sanções e CAUFESP para criar um cadastramento paralelo de
modo a não impedir a realização de licitações pelas estatais com
fundamento no artigo 51 da LRE;
OBRIGADO!