Concentração das ações nas mãos de poucos acionistas
a. Além da alta concentração, o controle é familiar, compartilhado ou exercido por multinacionais b. Acionistas minoritários são pouco ativos e os seus interesses não são completamente reconhecidos c. Sobreposição entre propriedade acionaria e gestão executiva d. Níveis de transparência são insuficientes 2. Solução jurídica: abandonar visão contratualista das sociedades e admitir organizativa a. A presença ou ausência de uma parte contratual dominante capaz de definir os rumos do contrato e das definições dele emanadas torna-se irrelevante b. Somente do ponto de vista organizativo a diluição de controle passa a ser um importante instrumento para garantir o equilíbrio de interesses internos e externos a sociedade 3. Ponto de vista econômico: qual tipo de sociedade anonima apresenta o melhor desempenho a. Pesquisas não conclusivas, mas a literatura recente rende a expressar preferência pelos sistemas de controle diluído i. Dispersão do controle acionário é mais comum em países que garantem efetiva proteção a acionistas minoritários ii. Controle concentrado é mais comum em países que contam com regras frágeis de proteção aos investidores e que permitem que acionistas controladores obtenham benefícios particulares em decorrência de sua posição autoritária 4. Problemas teóricos e práticos a. Custos de monitoramento – deveres fiduciários do administradores i. Desproporção entre fins económicos e meios jurídicos utilizados (geralmente transmissão de propriedade) ii. Natureza ampla, plena de deveres de natureza ética, do fiduciário em relação ao fiduciante b. A disciplina dos deveres fiduciários é ampla para controladores como para administrados i. Para o administrador – o exercício de sua função deve estar em linha com os interesses da companhia e não seus próprios 1. Ser diligente no cumprimento de seus deveres 2. Evitar qualquer forma de conflito de interesses a. Sentido estrito: Lei das AS (art. 156) b. Lei de lealdade e informação 3. Observação – essas regras referem-se a deveres negativos do administrador – business judgemente rule: decisões administrativas tomadas pelo administrador, mesmo se se tornarem errôneas, não estão sujeitas a controle 5. Separação dos poderes no direito societário a. Função “legislativa” – assembleia geral b. Função “executiva” – administração c. Função “judiciaria” – conselho fiscal d. Nas companhias de controle concentrado como ocorre frequentemente no Brasil tal divisão é somente formal, uma vez que a composição de todos os órgãos é definida pelo controlador e. Desaparecido o controle, a separação pode funcionar, mas não necessariamente pode se tonar um inconveniente controle gerencial i. O controlador ou administrador representante do ex controlador antes de abrir mão do cargo garantam para si ou pessoas a eles ligadas, os postos de adm ii. Quando dilui precisa mudar a composição dos órgãos 6. A diluição de controle pode vir a ser um movimento positivo para o mercado de capitais, ela e o estabelecimento de padrões éticos mais elevados contribui para popularização da bolsa de valores como uma alternativa para poupança, isso é interessante, pois a transformação de poupança em investimento torna-se direta eliminando a intermediação financeira Capítulo V – Organização interna – estrutura orgânica triplica 7. A governança corporativa (estruturação societária) virou um modismo, coisa que por si so não costuma ser positiva: a. Padronização de gostos e opiniões em torno de parâmetros básicos b. Superficialidade de análises 8. Função e forma das estruturas societárias a. O problema da função i. Mesmo o contratualista não vai negar a necessidade da tutela para os sócios, sejam eles futuros ou atuais ii. Do lado oposto, o institucionalista reconhece a existência de uma pluralidade de interesses na sociedade, que não podem ser reduzidos aos dos acionistas (feixe de interesses) iii. Vocação externa da estrutura societária e de duas características básicas decorrentes da função: a interdependência da administração com controle externo presente. Só a independência funcional dos administradores é capaz de separar pessoa jurídica e seus controladores. O controle externo seja pelos acionistas, seja por terceiros, é por outro lado fundamental para respeitar o caracter fiduciário da função administrativa b. Consequência sobre estruturas i. Controle concentrado vs. Diluído 1. Nesta matéria é onde há maiores duvidas acerca da diferença da função e forma a. É inútil ao direito tentar modificar à força a forma das relações de controle (ex: obrigar diluição) – o que é possível fazer é criar incentivos que deem como resultado a diluição (como o limite da atuação dos administradores) 2. Não há duvida que estrutura de controle diluído e preferível pois contribuem para democracia acionaria a. O arcabouço institucional do país nem sempre permite o surgimento ou a manutenção de estruturas diluídas 3. A questão da fiscalização migra para a questão da representação efetiva interna dos vários interesses atingidos pela sociedade ii. Formas de participação interna 1. Nos países anglo saxões o mercado, ou o acionista futuro e incerto persente no mercado, faz as vezes de controlador externo, cumprindo, portanto, aquela função de controle e fiscalização externa 2. Nos países de capital concentrado a situação é outra a. A existência de um mercado de capitais não é suficiente para atender às exigências de controle externo b. Ciclo vicioso i. Pouca procura por ações é especulativa e o investidor especulador não é um bom controlador externo da sociedade, pois não pretende permanecer nela e ii. Por outro lado, é procura é unicamente especulativa, pois não há confiança na existência e defesa dos interesses de não controladores 3. Há correntes que afirmam que a coparticipação é ineficiente, pois retarda o processo de tomada de decisões a. Sociedade é um feixe de interesses, então eles devem estar representados também iii. Estrutura orgânica da sociedade: cúmulo do formalismo 1. Discute-se a estrutura orgânica ideal, independentemente da função a. Dupla com Conselho de Supervisão e Administração ou única, com apenas uma diretoria formada por diretores executivos e não executivos i. Defensores do segundo falam que assim há um maior fluxo de informação e mais rapidez no sistema de órgão único 2. Autor afirma a necessidade da independência da administração 9. Brasil a. Disfunção societária i. Mais do que um problema de forma, o Brasil apresenta um problema de inconsistências típicas de função ii. A estrutura brasileira é voltada a erigir o controlador como centro para-societário de poder b. Concentração e controle externo i. Sistema foi elaborado em torno da figura do acionista controlador c. Participação interna i. Sempre preocupado em dar voz ao controlador nos órgãos de administração ii. O Conselho de Administração jamais foi concebido como um órgão de fiscalização externa da administração – as mais importantes competências administrativas são atribuídas ao próprio Conselho de Administração e não à diretoria iii. Único mecanismo voltado ao pluralismo é o voto múltiplo – garantir que grupos minoritários fossem capazes de eleger alguém para o conselho – não dá certo pq no brasil em geral o conselheiro vai sendo eleito um a um e assim o controlador continua dominando (Novo Mercado impõe o casamento de mandatos) d. Estrutura orgânica i. Nossa estrutura dupla ser a uma grande disfunção: ii. Rigidez para baixo quanto mais elevado na hierarquia societária, mais indelegáveis será suas funções e mais ele gozara de competências privativas – a administração no limite pode controlar a diretoria