CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. CAUSAL DE VACANCIA POR INCAPACIDAD MORAL

Según Pareja Paz, S. (2001), define que la incapacidad moral puede

estar determinada por locura, idiotez o parálisis. Lo moral por corrupción,
venalidad, o prodigalidad. Pero no basta que exista la incapacidad moral, sino
que tiene que ser declarada por el Congreso.

Según Guevara Alvarado, T. (2003), la incapacidad moral puede ser

consecuencia de enajenación mental, que las buenas costumbres que tienen
relación con la incapacidad moral, y entre las buenas costumbres con la forma
cómo deben administrarse las rentas públicas; es decir, con la honradez, la
honorabilidad.

Para Bustamante Trujillo, M. (2013), la incapacidad moral la define

como la carencia o aptitud para poder desempeñarse en el ejercicio de cargos
públicos.

Es apropiado mencionar el trabajo que realizo García Chávarri, G.

(2013), Titulado Vacancia por Incapacidad Moral del presidente de la Republica.
La presente tesis, con el propósito de establecer una distinción conceptual entre
la vacancia por incapacidad moral y otras figuras e instituciones, se presentó una
breve revisión de los diferentes mecanismos de determinación de
responsabilidad de altos funcionarios por parte del Parlamento o Congreso. Allí
se observó cómo los distintos Jefes de Gobierno o presidentes, Congresistas en
algunos casos, Jueces del mayor grado, entre otros funcionarios según cada
realidad, eran pasibles de ser acusados ante la Representación Nacional por la
comisión de una falta política, o más bien se determinaba la autorización de su
procesamiento penal a efectos de determinar su responsabilidad jurídica si la
hubiere. Corresponde al propósito de este apartado estudiar si la figura del
presidente de la República o la del Jefe de Gobierno en un esquema
parlamentario, de ser el caso, está sujeta a la institución de la vacancia o falta
en el ejercicio del cargo y, particularmente, si la causal de incapacidad moral
peruana tiene algún antecedente o referencia en el Derecho Comparado al que
se ha tenido acceso. Ello resulta importante a efectos de determinar mejor los
alcances que la figura peruana debiera tener en la actualidad.

Es pertinente mencionar el trabajo de Falconi Vargas, J. (2008), sobre

la Vacancia de Autoridades Elegidas Democráticamente. Los cargos de elección
popular se cubren por quienes son votados como titulares mediante la
participación de la población, en forma de elección universal, directa y secreta.
Sin embargo, no siempre dichos titulares permanecen en el cargo todo el plazo
para el cual fueron elegidos democráticamente. Ello se debe a diversas
circunstancias contempladas en distintas figuras jurídicas, entre las cuales
queremos destacar la de la vacancia. Inicialmente, se entenderá a la vacancia
en su acepción común, cotidiana, es decir, en aquella situación en virtud de la
cual un cargo permanente carece de titular o está sin proveerse o cubrirse, por
razón de muerte, despido, jubilación, cesantía u otra causa relativa a su antiguo
titular. En el relativamente reciente proceso de Elecciones Generales 2006 se
eligieron a un (1) presidente de la República y dos (2) vicepresidentes, cinco (5)
representantes al Parlamento Andino, y ciento veinte (120) congresistas de la
República. En las Elecciones Regionales y Municipales del mismo año 2006 el
número de autoridades elegidas fue mucho obviamente mayor: veinticinco (25)
presidentes regionales, veinticinco (25) vicepresidentes y doscientos veintiocho
(228) consejeros regionales, así como a ciento noventa y cinco (195) alcaldes y
a mil seiscientos noventa y cuatro (1694) regidores provinciales, y a mil
seiscientos quince (1615) alcaldes y a ocho mil cuatrocientos cuarenta y seis
(8446) regidores distritales. Ahora bien, no existiendo un gran número de
trabajos doctrinarios ni jurisprudenciales sobre el tema de las vacancias, es
conveniente delimitar bien dicha figura sobre la base del contraste con otras
instituciones jurídicas más conocidas y con las cuales puede confundirse. Las
similitudes y diferencias entre ellas nos ayudarán a perfilar mejor el tema central
del presente trabajo.

Dentro de este marco el trabajo de Parisuaña Molleapaza, C. (2013),

sobre el tema titulado La Eficacia del Proceso de Vacancia de Autoridades
Municipales por la Causal de Restricciones a las Contrataciones, para la
Protección de los bienes Municipalidades, en el Jurado Nacional de Elecciones
El objetivo principal de la investigación es determinar la eficacia del proceso de
vacancia de autoridades municipales por la causal de restricciones a las
contrataciones para la protección de los bienes municipales. Pues, el Jurado
Nacional de Elecciones ha resuelto las solicitudes de vacancia de autoridades
municipales por la aludida causal, desestimando en la mayoría de veces y
asumiendo criterios contradictorios. Para ello, la investigación se enmarca en el
enfoque mixto, y por su naturaleza jurídica en el enfoque jurídico social. Esta
orienta a la exploración, la descripción y el entendimiento, mediante el método
hermenéutico, y sus técnicas del análisis del discurso y el dogmático jurídico,
con sus instrumentos de observación cualitativa y cuantitativa, bitácora de
registro, bitácora de análisis y ficha de análisis del discurso. Su muestra es
probabilística aleatoria simple, constituida por las resoluciones del proceso de
vacancia de autoridades municipales por la causal de restricciones a las
contrataciones y la protección de los bienes municipales, emitidas por el Jurado
Nacional de Elecciones del Perú, durante el año 2014. Como resultado, se ha
determinado que proceso de vacancia de autoridades municipales por la causal
de restricciones a las contrataciones, no es eficaz para la protección de los
bienes municipales. Pues, existe mayor proporción de resoluciones
desfavorables respecto a las resoluciones favorables, y esto desprotege los
bienes municipales. Además, los fundamentos que adopta el Jurado Nacional de
Elecciones para los procesos de vacancia de autoridades municipales por la
causal de restricciones a la contratación, no son uniformes.

De esta manera, el de trabajo de Espinoza Quispe, L. (2015), sobre el

tema de Análisis de la reforma legislativa del tratamiento de mandato, vacancia
y suspensión de autoridades regionales y municipales en el Perú. La
investigación es elaborada luego de haber observado la necesidad de una
reforma electoral, específicamente el tratamiento de revocatoria del mandato,
vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, precisamente
porque en él se analizan la naturaleza y los procedimientos de las instituciones
que permiten el abandono del cargo de manera anticipada por las autoridades
elegidas antes del término del mandato representativo nacido de las urnas.
Realizo una exposición del proceso metodológico de la investigación, exposición
del problema, considero la justificación, como también la causa que originan este
problema. Planteo un objetivo general: de analizar las causas de la reforma
electoral. La tesis contiene también capítulos destinados a presentar estas
instituciones desde la óptica de su incidencia en la democracia que conlleva la
renovación de las autoridades estatales por medio del ejercicio del derecho de
sufragio. Ello implica también que estas tengan el deber de cumplir hasta su
término el mandato representativo conferido por sus electores, así como de su
regulación de lege ferenda, “para una futura reforma de la ley”, esto es, en la
propuesta de norma futura prevista en el anteproyecto de Código Electoral y
Código Procesal Electoral. Se trata de una investigación cualitativa, de tipo
descriptivo y analítico por los aspectos anteriormente mencionados y permitirá
tener una idea razonada de la revocatoria, la vacancia y la suspensión de
autoridades regionales y municipales, de tal modo que este sea un medio para
profundizar los conocimientos existentes. Finalmente se establece en el presente
trabajo de investigación, las conclusiones a las que arribamos en base a los
indicadores, los cuales permitieron sugerir propuestas referentes a estas
instituciones, el cual esperamos pueda ser objeto del más amplio debate para
lograr la unicidad de la normativa electoral y ser aprobada su codificación.
 Según Valle riestra, J. (2000), dentro de esta perspectiva la Constitución
de 1823 en su Art 76° regula una forma de vacancia presidencial, pero sin
emplear el término vacancia, al establecer la sucesión en casos de muerte,
renuncia, destitución del presidente, o cuando llegue el caso de mandar
personalmente la fuerza armada, será el vicepresidente quien habrá de concurrir
con las mismas calidades a administrar el Estado.

Mientras que, la Constitución de 1826 en su Art. 81°, igualmente no

menciona la palabra vacancia de la presidencia, sin embargo, es obvio que, por
renuncia, muerte, enfermedad o ausencia del presidente de la República, se
produce la vacancia presidencial, por lo que el vicepresidente le sucederá en el
acto.

Para García Toma, V. (2001), la Constitución de 1828 en su Art. 83°

establece una forma de vacancia presidencial sin mencionarla, al permitir que un
vicepresidente reemplace al presidente en casos de imposibilidad física o moral,
o cuando salga en campaña y en defecto de uno y otro ejercerá el cargo
provisionalmente el presidente del Senado, quedando entre tanto suspenso las
funciones de Senador.

Más adelante la Constitución de 1834 en su Art. 80° define la vacancia

(se utiliza el término por vez primera) por muerte, admisión de su renuncia,
perpetua imposibilidad física, destitución legal y término de su período
constitucional.

Según García de Enterría, E. (2004), en consecuencia, el Art. 80° es

concordante con el Art. 81°, que precisa que cuando vacare la Presidencia de la
República, por muerte, renuncia o perpetua imposibilidad física, se encargará
provisionalmente del Poder Ejecutivo el Presidente del Consejo de Estado; quien
en estos casos y en el de la destitución legal convocará a los Colegios
Electorales dentro de los primeros diez días de su Gobierno, para la elección del
Presidente.
 Entonces, Paniagua Corazao, V. (1999), la suspensión en el ejercicio
del cargo se encuentra establecida en el Art 83° por mandar en persona el
Presidente la fuerza pública, por enfermedad temporal, y por ausentarse a más
de ocho leguas de la capital de la República. Y que en cualquiera de estos casos
le subrogará el presidente del Consejo de Estado. La Constitución de 1856 en
su Art. 83° plantea la vacancia de hecho y de derecho.

Vacancia de hecho es:

 Por muerte.
 Por celebrar cualquier pacto contra la independencia o integridad
nacional.
 Por atentar contra la forma de gobierno.
 Por impedir la reunión del Congreso, suspender sus sesiones o
disolverlo.

Vacancia por derecho:

 Por admisión de su renuncia.
 Por incapacidad moral o física.
 Por destitución legal.
 Por haber terminado su período

Asimismo, Cairo Roldán, O. (2003), explica que esta se encuentra en el

Art. 88° esta regula la suspensión del ejercicio presidencial por mandar en
persona la fuerza pública, y por enfermedad temporal. La Constitución de 1860
en su Art. 88° establece la vacancia presidencial además por caso de muerte;
en los siguientes:

 Por perpetua incapacidad, física o moral del presidente.

 Por admisión de su renuncia.
 Por sentencia judicial que lo declare reo de los delitos designados en
el Art. 65°.
 Por terminar el período para que fue elegido.
 A continuación, Valencia Escamilla, L. (2002), propone que la
suspensión del ejercicio presidencial descrita en el Art. 93°, además de las
causales conocidas se adiciona la causal de hallarse sometido a juicio en los
casos expresados en el Art. 65°.

Sin embargo, Cairo Roldán, O. (2003), explica que la Constitución de

1867 se establece la vacancia de hecho en el Art. 79°, vacancia de hecho:

 Por muerte del presidente.

 Por incapacidad moral o física.
 Por atentar contra la forma de gobierno.
 Por impedir la reunión del Congreso, suspender sus sesiones o
disolverlo.

Según Luna cervantes, E. (2005), en el Art. 80° del mismo cuerpo

constitucional se establece la vacancia de derecho:

 Por admisión de su renuncia.

 Por incapacidad moral o física.
 Por haber terminado su período.
 Por sentencia judicial que lo declare reo del delito que motivó su
suspensión conforme el Art. 79°, incisos 2°,3° y 4°.

La suspensión del ejercicio presidencial se plantea en el Art. 81° por dos

causales: Por mandar en persona el presidente la fuerza pública; y por
enfermedad temporal.

Por otro lado, Gallo Vicente, J. (1999), interpreta que la Constitución de

1929 establece la vacancia en el art. 115°, además del caso de muerte, en las
causales siguientes:

 Por permanencia incapacidad física o moral del presidente declarado

por el Congreso.
  Por admisión de su renuncia.
 Por sentencia judicial que lo declare reo de los delitos asignados en
el Art. 96°.

Entiende Rubio Correa, M. (2002), que la suspensión del ejercicio

presidencial vaca por:

 Por mandar en persona el presidente la fuerza pública.

 Por enfermedad temporal cuando lo resuelva el Congreso.
 Por hallarse sometido a juicio en los casos expresados en el Art. 96°.

Según Gutiérrez Ticse, G. (2009), explica que la Constitución de 1933

en su Art. 144° establece la vacancia presidencial en casos de muerte, además,
en las siguientes:

 Por permanente incapacidad física o moral del presidente declarado

por el Congreso.
 Por la aceptación de su renuncia.
 Por sentencia judicial que lo conduce por los delitos enumerados en
el Art. 150-°
 Por salir del territorio de la República sin permiso del Congreso; y
 Por no reincorporarse al territorio de la República vencido el permiso
que le hubiere concedido el Congreso.

Continua Landa Arroyo, C. (2003), que la suspensión está reconocida

en el Art. 145° por los siguientes:

 Por mandar en persona el presidente la fuerza armada.

 Por incapacidad física temporal del presidente declarado por el
Congreso; y
 Por hallarse sometido a juicio conforme al Art. 150°
 Según Días Picazo, L. (2001), la Constitución de 1979 en su Art. 206°
consagra la vacancia presidencial, retomando la norma constitucional de 1933,
además del caso de muerte, por:

 Incapacidad moral o permanente incapacidad física declarada por el

Congreso.
 Aceptación de la renuncia por el Congreso.
 Salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no
reincorporarse al cargo al vencimiento de éste.
 Destitución al haber sido sentenciado por algunos de los delitos
mencionados en el Art. 210°

Y para Eguiguren Praeli, F. (2002), la suspensión del ejercicio

presidencial se reconoce en el Art. 207° por las causales siguientes:

 Incapacidad temporal declarada por el Congreso

 Hallarse sometido a juicio, conforme al Art. 210°

2.1.1. Distinción Conceptual

A. Vacancia y Revocatoria

Según Huamán Castellares, C. (2010), estos son los únicos medios

previstos por la Constitución y regulados por la ley, para dejar sin efecto un cargo
que proviene de una elección popular. De este tema en común surge la
importancia de ambas figuras, mecanismos que pueden ser promovidos además
por un solo ciudadano activo. Ahora bien, con afán didáctico, conviene establecer
un conjunto de similitudes y diferencias entre ambas instituciones. La primera
similitud que puede encontrarse entre ambas figuras está en el tiempo en que se
pueden configurar las situaciones jurídicas y fácticas que se invocarán en el
pedido, sea este de vacancia o revocatoria. Es decir, sin que tenga que
establecerse, necesariamente, una suerte de evaluación de la autoridad elegida
en el desempeño de su cargo. Así, si bien algunas de las causales legales que
originan la declaración de vacancia están relacionadas con determinadas
situaciones que podrían haberse configurado, incluso, antes de que la autoridad
regional o local asuma el cargo para el cual fue elegida democráticamente, la
consulta popular de revocatoria también podría ser promovida por hechos que
no tienen relación directa con el desempeño de las funciones que desarrolla la
referida autoridad. De este modo, aun cuando finalmente ocurre en ambos casos
el retiro del cargo, no necesariamente este se da como consecuencia de un mal
ejercicio de las funciones para las que fue popularmente elegido. Otra similitud
entre la autoridad vacada y la revocada se halla en el modo de reemplazar a
dicha autoridad. De esta manera:

Según Landa Arrayo, C. (2003), cuando se vaca a una autoridad, se

acredita como tal al ciudadano que alcanzó el siguiente lugar en el número de
votos de la misma lista de candidatos por la cual postuló el ahora vacado, y
siempre para completar el periodo del mandato faltante para el cual fue elegido
el titular.

Si como resultado de la consulta popular correspondiente se revoca a

una autoridad determinada, se acredita como tal al ciudadano que alcanzó el
siguiente lugar en el número de votos de la misma lista de candidatos por la cual
postuló el revocado, y siempre para completar el periodo del mandato faltante
para el cual fue elegido el titular. Ahora bien, es preciso anotar aquí que, de
acuerdo con el Art. 25º de la Ley de los Derechos de Participación y Control
Ciudadanos N° 26300, de confirmarse la revocatoria de más de un tercio de los
miembros del Concejo Municipal o del Consejo Regional, se convocaría a nuevas
elecciones, pero siempre dentro del período por el que fueron elegidas las
autoridades revocadas.

Para Rubio Corea, M. (2001), En el caso de las figuras bajo análisis,

hay otro elemento en común: el papel esencial que en ellas juega el Jurado
Nacional de Elecciones. En el caso de las vacancias, el JNE actúa como
segunda y definitiva instancia en los procesos tramitados y resueltos ante el
Consejo Regional o el Concejo Municipal. En el caso de las revocatorias, el JNE
se desempeña, al igual que en otros procesos electorales, como ente rector,
pues convoca la consulta, fiscaliza el proceso en general, emite las resoluciones
correspondientes, proclama los resultados respectivos y, de ser el caso, realiza
el llamado a quienes deberán suceder a las autoridades revocadas.

Según Valle Riestra, J. (2000), resulta también de importancia

establecer las diferencias que mantienen entre sí las figuras bajo análisis, a fin
de dar a entender que el ciudadano no puede acudir indistintamente a cualquiera
de ellas. Verificándose determinadas circunstancias fácticas y jurídicas, sólo una
de dichas figuras resultará aplicable y la otra no.

Para García Toma, V. (2001), la primera diferencia entre ambas figuras

tiene que ver con en el cumplimiento de ciertos requisitos que acompañan una
petición de vacancia o de revocatoria. Siendo la consulta de revocatoria un
derecho de control ciudadano, es comprensible que para dar inicio a este
mecanismo deba contarse con la participación de un porcentaje de la población,
porcentaje que de acuerdo a la LPCC se concreta si la solicitud para que se lleve
a cabo es suscrita por al menos el veinticinco por ciento (25%) de los electores
de la circunscripción con un máximo de cuatrocientas mil firmas, sobre la cual
tiene jurisdicción la autoridad que se pretender revocar. Por el contrario, en los
procesos de vacancia no existe similar exigencia, pues basta un ciudadano
activista para iniciarla.

Continua García Toma, V. (2001), otra diferencia en el carácter masivo

de la participación ciudadana en la toma de la decisión final. Y es que cuando la
consulta popular de revocatoria fue establecida como un derecho de control de
los ciudadanos, ellos quedaron legitimados para decidir a través de la emisión
de su voto si la autoridad respectiva continúa en su cargo o no. Por el contrario,
el proceso de vacancia no tiene un carácter participativo masivo de la población,
propio de un proceso electoral, pues está más orientado a la observación del
procedimiento legal previamente establecido y que concluye, en primera
instancia, con la decisión del Consejo Regional o del Concejo Municipal, y, de
existir apelación, con la decisión definitiva y en última instancia del JNE.
 Para Valencia Escamilla, L. (2002), La siguiente diferencia está
relacionada con los hechos que provocan una vacancia o una revocatoria:

 Para declarar la vacancia de alguna autoridad, el solicitante

necesariamente deberá basarse en alguna causal establecida en la ley
respectiva. En efecto, para que la vacancia sea establecida será preciso que se
presente cierta situación que configure alguna de las causales establecidas por
el Art. 22° de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, o por el Art. 30° de
la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales N° 27867, debiendo acreditarse los
hechos que las sustentan.

 Para solicitar la revocatoria de una autoridad de gobierno regional o

local, la normatividad electoral vigente no ha establecido ninguna causal, y, por
tanto, la revocatoria podría producirse sin que exista mayor razón. En el caso de
la revocatoria de autoridades, tal como lo dispone la LPCC, la solicitud que se
presenta a fin de que la consulta se lleve a cabo solo debe estar fundamentada
en cualquier circunstancia aun la más subjetiva, pero no se requieren probar los
hechos invocados o que motivan este pedido.

 La oportunidad para el inicio de cada uno de los procesos bajo análisis

puede marcar diferencias a tomar en cuenta. La solicitud de vacancia puede
presentarse en cualquier momento del periodo de gobierno regional o municipal,
mientras que la solicitud de realización de la consulta de revocatoria no puede
presentarse durante el primer y el último año de mandato en este caso, por
ejemplo, ni en el 2007 ni en el 2010. Esto último se sustenta en que, no existiendo
la obligación de probar los fundamentos que sirven de base a la solicitud de
revocatoria, es necesario establecer algunas limitaciones para evitar que éste
mecanismo de control ciudadano termine desvirtuándose si apenas en el primer
año del respectivo mandato local o regional se le hace vulnerable, afectándose
así la gobernabilidad.
 Según Cairo Roldán, O. (2003), explica que, en ese mismo orden de
ideas, hay una diferencia respecto a la posibilidad de presentar nuevamente la
solicitud de vacancia y la de consulta popular de revocatoria:

 La vacancia permite que puedan presentarse diversas peticiones,

amparándose en una misma causal, no obstante haberse emitido
pronunciamiento denegatorio con anterioridad. La excepción se dará si se
sustenta la misma causal, en los mismos hechos. Es decir, la única limitación
estaría dada por el criterio del ne bis in idem.

 En el caso de que no se hubiere logrado el número de votos exigidos

para que se revoque a la autoridad, sólo transcurridos dos años podrá admitirse
una nueva solicitud contra la citada autoridad. Y ello, en la práctica, hace
imposible que vuelva a presentarse tal solicitud, ya que el mandato de ambas
autoridades es solo por cuatro años.

Según Gallo Vicente, J. (2001), de esta circunstancia anteriormente

descrita se desprende otra diferencia. En el proceso de vacancia hay un carácter
contencioso, litigioso, es decir, en él existe una incertidumbre jurídica que
requiere ser determinada, con la posibilidad de que la decisión que en primera
instancia se adopte sea revisada por el Jurado Nacional de Elecciones como
tercero imparcial encargado de administrar justicia en materia electoral. Por su
parte, la consulta de revocatoria no tiene ese carácter. No puede hablarse aquí
de la posibilidad de revisión final de la decisión tomada por el electorado en las
ánforas. Finalmente, merece comentarse algunas situaciones límites que son
posibles de configurarse en la realidad:

 Según el Art. 23º de la LPCC ya citado, si como resultado de la

consulta popular se confirmase la revocatoria de más de un tercio de los
miembros del Concejo Municipal o del Consejo Regional, se procedería a
convocar a nuevas elecciones para ocupar los cargos revocados y por el periodo
faltante. De este modo, estas nuevas autoridades podrían incurrir igualmente en
alguna situación que conlleve a un nuevo pedido de su vacancia o revocatoria.
  Si un ciudadano que hubiera ocupado el cargo de alcalde o regidor
hubiera sido vacado por la causal relacionada a la comisión de delito doloso, o
hubiera sido revocado como consecuencia de una consulta popular, dicha
apartamiento del cargo se convierte en impedimento para su eventual
postulación al cargo de Presidente o Consejero de algún Consejo Regional,
constituyéndose así en una causal de inelegibilidad.

B. Vacancia y Destitución

Según Sar Suárez, O. (2005), entiende que la Constitución Política

regula de manera genérica a los gobiernos locales. Establece en su Art 31° y en
el inciso 10, del Art 195° una “reserva de ley” para desarrollar más detenidamente
su estructura y funcionamiento, además de las razones por las cuales los
alcaldes y regidores pierden el cargo a través de la declaratoria de vacancia.

Según Cairo Roldán, O. (2003), explica que la reserva de ley ha sido

desarrollada por el Congreso de la República, en los términos del artículo 106º
de la Constitución, es decir, a través de una ley orgánica. La LOM regula que,
para la pérdida del cargo de alcalde o regidor, en concordancia con el mandato
constitucional, deberán observarse necesariamente las diferentes reglas
contenidas en todas las normas que conforman “el bloque de constitucionalidad”.

El bloque de constitucionalidad definido por el Tribunal Constitucional,

como aquellas disposiciones “que se caracterizan por desarrollar o
complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura,
organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, de
precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los
tribunales de éstos, así como de los derechos, deberes, cargas públicas y
garantías básicas de los ciudadanos”.

Para García de Enterría, E. (2004), lo mismo sucede para el caso de

vacancia de autoridades del gobierno regional Art. 30º de la LOGR, como lo ha
reconocido el mismo TC: “Asimismo, la decisión sobre la vacancia o no de la
autoridad en cuestión corresponde al Consejo regional, siendo que su decisión
podrá ser apelada al Jurado Nacional de Elecciones, quien resuelve en última y
definitiva instancia. En este sentido, la decisión del Jurado Nacional de
Elecciones no vulnera la autonomía regional, sino que se limita a ejercer las
competencias que la propia constitución le asigna, toda vez que emite una
decisión luego de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto efectuado por
el Consejo Regional de San Martín, cuestión que se encuentra conforme con la
Constitución y las leyes”.

Asimismo, Martínez Carande, J. (2004), para la Constitución en el Art.

142° y 181° otorga al JNE la función de impartir justicia en materia electoral. En
dicho ámbito electoral se incluyen las vacancias, en tanto que esta figura tiene
una innegable naturaleza electoral, toda vez que los derechos electorales y la
garantía de la preservación de la voluntad popular no se agotan el día de la
elección, sino que se prolongan en el tiempo, del inicio del mandato a su término.

Según Gutiérrez Ticse, G. (2009), es conveniente aclarar la norma

contenida en el Art. 8° y 22° del Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237,
referida a la destitución que podría dictar un Juez Penal contra la autoridad o
funcionario público que pretende desconocer una sentencia dictada en el marco
de un proceso constitucional.

C. Vacancia y Suspensión

Por su parte Bernales Ballesteros, E. (2005), explica que la suspensión

implica la pérdida temporal de un derecho, situación o cargo. Por ello, la gran
diferencia entre una vacancia y una suspensión es precisamente el efecto de
cada una en el tiempo sobre el cargo electivo. En el caso de la declaración de
vacancia de un cargo de elección popular, el cese del ejercicio es definitivo,
mientras que, en el caso de una suspensión en el cargo, dicho cese es siempre
por un término establecido, sin que implique la pérdida del mandato.
 Según Gutiérrez Ticse, G. (2007), entiende que el inciso 1 del Art. 25º
de la LOM establece como causal de suspensión la incapacidad física o mental
temporal. De allí que, en el entendido que se produzca la recuperación física o
mental de la autoridad, se levanta la suspensión. Pero en caso de que este
mismo impedimento físico o mental sea permanente, corresponderá entonces
pasar de la suspensión a la vacancia, pérdida definitiva del cargo. Cabe recordar
que declarada la suspensión o la vacancia, el procedimiento de reemplazo de la
autoridad en cuestión es el mismo que ya se anotado en los párrafos
precedentes. Esto es, se convoca al ciudadano que se encuentra ubicado
inmediatamente después en la lista de candidatos por la cual postuló el ahora
vacado o suspendido.

2.1.2. Causales de Vacancia

Según Días Picazo, L. (2001), estas dos figuras tienen relación con el
derecho de participación política, pero cada presenta un propio campo de
aplicación. De manera que aquí también es pertinente establecer las diferencias
conceptuales necesarias, a fin de evitar confusiones.

A. La Inelegibilidad

Para Landa Arroyo, C. (2003), es un impedimento jurídico para ejercer

el derecho de sufragio pasivo ser elegido, pues actúa ex ante respecto de la
elección dar lugar a la exclusión del presunto candidato antes de la efectiva
emisión del voto.

Según Rubio Correa, M. (2002), en el Perú, las causales generales de

inelegibilidad, aplicables para todo tipo de elección, están descritas en el Art. 10°
de la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859, contar con resolución judicial de
interdicción, con sentencia con pena privativa de la libertad, con sentencia con
inhabilitación de los derechos políticos, y con inhabilitación de conformidad con
el Art. 100º de la Constitución. Las causales de inelegibilidad se basan, como
puede observarse, en similares situaciones que las previstas para la vacancia,
encontrándose relacionadas con grados de parentesco, goce de la ciudadanía y
de la capacidad civil.

Según Valencia Escamilla, L. (2002), la inelegibilidad difiere de la

vacancia en un aspecto temporal. Es decir, dependiendo del momento en que
se presenta o por el momento en que produce ciertos efectos, determinará si se
trata de una figura o de otra. Mientras que la primera siempre se aprecia durante
la etapa de calificación de candidaturas, la causal de vacancia se produce
durante el ejercicio efectivo del cargo respectivo, y en muchos de los casos,
como consecuencia de él. Incluso puede señalarse una relación directa entre
ambas figuras. El haber sido alcalde o regidor revocado o vacado de su cargo
por delito doloso es una causal de inelegibilidad para el ámbito de candidaturas
a cargos regionales.

B. La Incompatibilidad

Según Cairo Roldán, O. (2003), es la imposibilidad jurídica de

desempeñar conjuntamente algunos cargos públicos. La razón de ello es evitar,
básicamente, la influencia que el ejercicio simultáneo de ambos pueda tener
sobre uno de ellos. Así, aun cuando una persona hubiera sido legítimamente
elegida no podrá, sin embargo, ejercer las funciones del cargo para el cual
postuló en tanto se encuentre en la situación que provoca dicha incompatibilidad.
Como la existencia de una incompatibilidad se declara posteriormente a la
presentación de la candidatura y de la elección (de manera que existe la
posibilidad de renunciar a la investidura incompatible que se posee con el fin de
dar legalidad a la nueva situación), la sola existencia legal de tal incompatibilidad
no es una causa de exclusión de la candidatura.

Asimismo, Gallo Vicente, J. (2003), queda claro que mientras en la

incompatibilidad existe un margen de libertad que se expresa en la posibilidad
de que la persona que se encuentre en esa situación opte por un cargo y
renuncie al otro según su conveniencia, dicha libertad no existe en un proceso
de vacancia, donde los supuestos tipificados legalmente operan una vez que se
configuran fácticamente. Cuando una persona se encuentre inhabilitada, por
estar comprendida en un supuesto de inelegibilidad, no tiene ninguna alternativa
para superar ello, pues tal impedimento para participar como candidato no
depende de su voluntad, sino lo establece la ley.

Para Cairo Roldán, O. (2003), explica que mientras la inelegibilidad

impide ser elegido, la incompatibilidad no obstaculiza su participación como
candidato ni su correspondiente elección. Reiteramos: sólo impide el desempeño
del cargo si, una vez elegido, no se renuncia a la situación declarada
incompatible. Mientras la incompatibilidad se configura inmediatamente luego de
haberse proclamado al candidato, su declaración exige haber asumido
previamente el cargo; del mismo modo que la causal de vacancia, que se declara
necesariamente durante el desempeño efectivo del cargo, independientemente
del desempeño eficaz y eficiente del cargo, pues involucra circunstancias
relacionadas con la persona y que se pueden ocurrir antes o después de la
elección.

Finalmente, Rubio Correa, M. (2002), indica que las causas de

incompatibilidad pueden ser, al igual que para las inelegibilidades y las de
vacancia, específicas; es decir, de acuerdo con el cargo de elección popular de
que se trate, y para ello deberá revisarse la norma ya sea ley o reglamento, que
regula cada cargo específico, la ley electoral o la ley orgánica regional o
municipal, respectivamente.

2.1.3. Declaratoria de Vacancia

Según Sar Suarez, O. (2017), la declaratoria de vacancia por la causal

prevista en el Art. 113 inciso 2 de la Constitución requiere que se tomen en
cuenta los siguientes criterios:
 Debe tratarse de una incapacidad permanente
La sanción no puede derivarse de un acto aislado, debe tratarse de una
conducta continua o reiterada de tal gravedad que haga imposible la continuidad
en el desarrollo de las funciones inherentes a la titularidad del Poder Ejecutivo.

El parámetro de evaluación debe ser la moral pública

Si bien el Congreso es el órgano competente para declarar la vacancia
por incapacidad moral del Presidente, ello no significa que dicha incapacidad
pueda ser evaluada en función a las creencias, preferencias o concepciones
personales de cada parlamentario o del conjunto de ellos.

Continúa diciendo Sar Suarez, O. (2017), que el parámetro para juzgar

la magnitud de la incapacidad moral que pudiere afectar al Presidente debe
responder a criterios universales y socialmente aceptados que permitan calificar
la conducta como gravemente impropia.

La conducta infractora debe tener una base objetiva

No basta cualquier indicio de inmoralidad, para vacar al Presidente de la
República ni pueden sancionarse aquellos actos que repercuten exclusivamente
en el ámbito de su vida privada. Se requiere demostrar que ha existido una
conducta objetiva y grave que repercute en el ámbito público impidiendo la
continuidad en el ejercicio del cargo.

Según Luna Cervantes, E. (2017), sin perjuicio de las pautas

procedimentales y plazos previstos en el artículo 89-A del Reglamento del
Congreso, deben garantizarse, como mínimo, los siguientes derechos que
informan el debido proceso en éste ámbito:

 Derecho a una comunicación previa y detallada de los cargos, el literal

b del Art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en adelante
la Convención, señala que toda persona tiene derecho a recibir una
comunicación previa y detallada sobre los cargos que se formulan contra ella. El
Congreso de la República debe atender, en el más breve plazo, la solicitud de
copias certificadas que cursara el Señor Presidente de la República.
 Derecho a la presunción de inocencia, corresponde presumir la
probidad del Presidente de la República mientras no se haya demostrado su
responsabilidad por el hecho que genera la incapacidad moral.
 Principio de imparcialidad, la Corte Interamericana de Derecho
Humanos ha sostenido que, toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza
ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano
sea competente, independiente e imparcial y actúe en los términos del
procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso
que se le somete, Caso Tribunal Constitucional vs. Perú.

Para Sar Suarez, O. (2017), los señores Congresistas deben abstenerse

de adelantar opiniones y prejuicios respecto de las conductas cuya relevancia
vayan a analizar.

 El derecho de defensa, la Constitución, la Convención Americana de

derechos Humanos y el Reglamento del Congreso exige que se garantice al
imputado de cualquier clase de conducta el derecho a defenderse de modo
efectivo, por sí o por medio de su abogado, garantizando, además, el
conocimiento oportuno y completo de los cargos que se le formulan, así como
de los documentos en los que la imputación se basa.
 El derecho a probar, se debe garantizar al Presidente el derecho a
producir la prueba que resulte necesaria para rebatir las imputaciones
formuladas en la Moción admitida a trámite por el Congreso.
 La publicidad del proceso, el artículo 139.4 de nuestra Constitución
establece que los procesos son públicos y por lo tanto el Congreso de la
República debe garantizar el acceso libre y permanente de todas las partes a los
documentos y actuaciones relacionadas con este caso.
 Derecho a la Motivación, en caso de que se expida una Resolución
Legislativa imponiendo una sanción debe dar cuenta de las razones de hecho y
de derecho que justifican la decisión tomada con los requisitos desarrollados al
respecto por la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional.
 La razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, la declaratoria de
vacancia de la Presidencia de la República, por su extrema gravedad, exige que
la conducta pueda ser socialmente juzgada como especialmente ofensiva e
intolerable.

2.1.4. Infracción Constitucional

Según Luna Cervantes, E. (2017), conviene distinguir la incapacidad

moral como causal de vacancia presidencial de la acusación constitucional
contra el Presidente de la República por la causal de infracción de la
Constitución.

Según Paniagua Corazao, V. (1999), la causal de infracción de la

Constitución se encuentra presente en la historia constitucional peruana desde
su inicio. Con antecedente en la Constitución de Cádiz de 1812, estuvo prevista
de modo genérico en la carta de 1823 y fue establecida definitivamente en el
texto de 1828. Las conductas tipificadas como infracciones constitucionales sólo
fueron determinadas, en una sola oportunidad en nuestra historia, por la Ley de
17 de junio de 1834 y para el caso del presidente de la República y de los
ministros de Estado. Las penas acordadas eran tan severas que nunca fueron
puestas en práctica.

Ahora bien, Sar Suarez, O. (2017), explica que el orden

infraconstitucional, es del mayor interés observar durante este período lo previsto
en la Ley de 17 de junio de 1834, Sobre acusación y juzgamiento de los
presidentes de la República, del Consejo y de los ministros. Esta norma fue la
primera en regular la figura del antejuicio y el procedimiento de acusación
constitucional para los casos del primer mandatario, o del presidente del Consejo
de Estado encargado del mando, y de sus ministros Art. 1º; así como también de
los consejeros de Estado, los miembros de ambas Cámaras y los vocales de la
Corte Suprema Art. 2º. La presente ley también es importante porque puede
entenderse que es la única norma –en toda nuestra historia constitucional- que
desarrolló algunos supuestos de la siempre difusa causal de infracción de la
Constitución, aunque sólo para el caso del presidente de la República y los
ministros de Estado.

Para Landa Arroyo, C. (2008), es que el capítulo segundo de la Ley de

17 de junio de 1834 establecía, con detalle, el procedimiento de acusación
constitucional contra los altos funcionarios, el cual se iniciaba a pedido de parte
o de oficio. En el primer supuesto, el pedido presentado por cualquier peruano
para usar la nomenclatura de la norma, debía ser apoyado y firmado por no
menos de cuatro diputados Art. 4º, pues, en caso contrario, este pedido quedaba
archivado sin producir efecto alguno Art. 6º. En el segundo escenario, el pedido
de acusación de oficio contra el presidente de la República y los ministros de
Estado debía ser efectuada por no menos de seis diputados Art. 7º, o por no
menos de tres de ellos si se tratase de los vocales del Consejo de Estado, los
miembros de ambas Cámaras o los magistrados de la Corte Suprema Art. 8º. La
acusación formulada de oficio o a pedido de parte era leída durante tres días
seguidos y luego era inmediatamente votada por su admisión a trámite o no Art.
9º. De pasarse este primer filtro, se constituía una comisión compuesta de siete
diputados y se extendía una copia del expediente al funcionario involucrado Art.
10º. En el término de cuarenta y ocho horas de ocurrido lo anterior, el presunto
responsable tenía derecho a ejercer su defensa y a ofrecer las pruebas que
considere necesario Art. 11º. La comisión de siete diputados tenía así mismo
igual plazo para emitir su dictamen, el cual era leído dos días seguidos y en el
tercero someterlo a discusión Art. 12º, deliberación a la que podía asistir el
funcionario investigado Art. 13º.

Según Luna Cervantes, E. (2017), la Cámara expedía su resolución en

una sola sesión pública permanente Art. 14º, y para formar su decisión bastaba
la pluralidad absoluta de los votos Art. 15º. Si se declaraba haber lugar a la
formulación de acusación, una comisión de cinco diputados nombrados por la
Cámara de Diputados elevaba lo acordado al Senado Art. 16º. Presentada la
acusación, el funcionario incurso podía ejercer su derecho de defensa en el
término de cuarenta y ocho horas Art. 17º. Una comisión de cinco senadores
nombrada por este órgano disponía del mismo plazo para producir su dictamen
Art. 18º.

Para Luna Cervantes, E. (2017), este dictamen era leído por dos días
consecutivos para, en el día tercero, ser sometido a debate y resuelto en una
sesión pública permanente Art. 19º. Con el voto de los dos tercios de los
senadores presentes se decidía si había lugar a la formación de causa contra el
funcionario acusado o no Art. 20º. Si se aprobaba la acusación constitucional
que debía publicitarse a través de los medios oficiales, el funcionario sometido a
ella quedaba en suspenso en el ejercicio de su cargo, mientras que el Senado
remitía a la Corte Suprema el expediente del caso Art. 21º. Para su juzgamiento,
bastaban “tres vocales en vista, y cuatro en revista, excepto el caso de discordia,
en el que siempre habrá uno más en revista de los que conocieron en vista”.

2.1.5. Vacancia Presidencial

Según Gude Fernández, A. (2000), Plantear la vacancia presidencial

como cualquier moción cotidiana de práctica parlamentaria carente de
argumentos jurídicos o políticos dignos de tener en cuenta utilizando sólo
argumentos subjetivos por el prurito de sacar lonja para su beneficio, no sólo es
nada serio, sino que revela el nivel de madurez y responsabilidad política de un
sector de la oposición que se vacila alegremente manipulando una institución
constitucional que sólo se debe proponer en casos extremos de evidente
gravedad gubernamental.

Para Ramírez del Villar, R. (1993), aludiendo a la incapacidad moral

contenida en el Proyecto de Ley sobre el “Estatuto (1988), nos dice que el
término “incapacidad” es empleado en su acepción jurídica, o sea, como carencia
de aptitud legal para ejecutar válidamente determinados cargos y oficios
públicos. El proyecto considera que la conducta deshonrosa, la grave falta ética,
el delito común doloso, califican la incapacidad moral y la consiguiente vacancia
del cargo, previa comprobación y votación calificada de 2/3 del número legal de
congresistas a fin de evitar el uso político alusivo a la causal.

Es obvio que la incapacidad física o mental permanentes inhabilitan el

desempeño del cargo. En ambos casos el Congreso debe actuar cumpliendo
iguales garantías de seriedad y verdad.

Según Cabanellas de torres, G. (1975), como explica en su Diccionario

Enciclopédico de Derecho Usual, sobre el referido término, en su segunda
acepción, significa, puesto, cargo, empleo libre y sin proveer por muerte,
renuncia, jubilación, cesantía u otra causa relativa a su antiguo titular. El
Diccionario de la Real Academia Española nos dice que la palabra vacancia del
latín vacatia, significa cargo o empleo que se encuentra sin proveer.