El Dial, Lunes, 16 de marzo de 2015- Año XIII-Nº 4196.

Suplemento de Dercho

El contrato de fideicomiso en el Código Civil y Comercial (Ley 26.994)

Dra. María Josefina Tavano1

SUMARIO

“En el nuevo código, si bien es cierto que la regulación del dominio fiduciario está
dentro de los derechos personales, también es cierto que no se lo desvinculó
totalmente de los derechos reales pues el art 1941 define al dominio perfecto
diciendo que `es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y
disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por
la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario´, mientras
que el art 1964 regula los supuestos de dominio imperfecto diciendo que `son
dominios imperfectos el revocable, el fiduciario y el desmembrado…´ agregando
que el dominio fiduciario se rige”…por lo previsto en las normas del Capítulo 31,
Título IV del Libro Tercero…”

“El Código, si bien ha tenido como su antecedente inmediato al proyecto de 1998

ha ido más lejos que él. El proyecto del 1998 admitía que el fiduciario fuese
beneficiario en los fideicomisos de garantía, si el acreedor era un banco. El nuevo

1
Doctora en Cs Jurídicas y Sociales de la Facultad de la Universidad de Mendoza, Especialista en
Derecho Civil, de la Universidad de Salamanca- España, Especialista en docencia universitaria, de
la U.N.Cuyo; Diplomada en Derecho y Economía, de la Universidad Nacional de Buenos Aires
(U.B.A.) y la Universidad de Congreso. Miembro del Instituto de Metodología de la Investigación de
la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas. Profesora titular de Derecho Privado IV-
(Contratos) de la Fac. de Derecho de la U.N.C., Profesora titular de Introducción al Derecho
Privado de la Fac. de Ciencias Económicas de la U.N.C., Profesora titular de Introducción al
Análisis Económico de la Universidad de Congreso y Profesora asociada de Obligaciones (Derecho
Civil II) de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza. Profesora
del Posgrado en carreras de especialización, maestría y doctorado de diversas universidades.
artículo 1671 establece que “el beneficiario puede ser una persona humana o
jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este
último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura.
Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario”. Mientras
que por su parte, el art. 1672. Establece que “… fideicomisario es la persona a
quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante,
el beneficiario, o una persona distinta de ellos. No puede ser fideicomisario el
fiduciario”.

“Al sancionarse la ley, se discutió sobre cuándo es razonable no estar asegurado.

El sistema propiciaba la contratación de seguros; pero cuando dicha contratación
no era razonable se respondía con el valor del bien. Aquí se planteaba una nueva
cuestión: ¿cuál era el valor del bien; el que tenía al celebrarse el fidecomiso, el
que tenía al momento de producirse el daño o el que tenía luego del daño?. El
Código Civil y Comercial de la Nación regula el tema en su art 1685: “los bienes
fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del
fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. Sin perjuicio de su responsabilidad,
el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad
civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los
riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la
reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es
responsable en los términos de los artículos 1757 y concordantes cuando no haya
contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o
montos. El sistema es claro en establecer la obligación del fiduciario de contratar
un seguro, cuyos montos y alcance deberá estar dado por la reglamentación.”

NOTA COMPLETA

I-INTRODUCCIÓN
En el año 2011, cuando se designó la Comisión para la redacción de un
“Anteproyecto de unificación de la legislación Civil y Comercial”, Decreto 191/2011
me prometí a mí misma no estudiar un nuevo proyecto hasta que no se convirtiera
en ley. La experiencia bien podía avalar semejante promesa.

Siendo alumna de los primeros años de la carrera de abogacía, ya leía en casi

todos los libros de textos de Derecho Civil, en especial en Llambías, referencias
constantes a distintos proyectos de modificación del Código Civil. Al
“Anteproyecto Bibiloni”, que había tenido su origen en el Decreto 12.542 de 1926,
por el que se conformó una comisión que encargó a Bibiloni la redacción; al
Proyecto de Reforma del Código Civil de 1936, y al Anteproyecto de Código Civil
de 1954.

En aquél entonces yo no comprendía muy bien por qué se hacía referencia

a tales textos, que ningún profesor mencionaba y menos aún preguntaba en una
mesa examinadora. Mis profesores de aquél entonces hacían referencia a la Ley
17.711, modificatoria del Código Civil; y, en general, sólo para criticarla. Las
principales objeciones eran su “desprolijidad”, el que hubiera salido “a las
apuradas”, que la había promulgado “un gobierno militar”; y finalmente, que
contradecía algunas de las “sabias enseñanzas de Vélez”.

Algunas críticas, me resultaban algo extrañas, pues las reformas de la Ley

17.711 me parecían claras, sencillas y modernas; me costaba entender a muchos
de mis profesores. Un día llegó mi ciudad, Mendoza, Jorge Mosset Iturraspe a dar
una conferencia sobre “Actualización del Derecho Civil” en la que trató varios
institutos modificados por la ley 17.711; y habló en su favor, explicó el avance que
representaban, exaltó sus fortalezas e hizo gala de su conocida y magnífica
oratoria. Ese día conocí a una persona que hasta ese momento era para mí sólo
un nombre de una tapa de libro; a alguien que hoy considero a uno de mis
maestros.
 Por eso es que pensando en mis alumnos, y en una frase constantemente
repetida por quien fuera mi antecesor en la titularidad de Derecho Privado IV de la
UNCuyo, el Dr Juan Miquel referida a que “quien no estudia derecho proyectado,
estudia derecho derogado”, estudié todos los proyectos que siguieron a lo largo de
estos últimos años.

El primero, el Proyecto de Código Civil de 1987. La Cámara de Diputados

de la Nación resolvió, durante el período ordinario de 1986, constituir una
Comisión llamada de "Unificación Legislativa Civil y Comercial" para proponer un
proyecto que condujera al propósito indicado. La Comisión fue integrada por
diputados de la Nación, quienes designaron a un grupo de juristas encabezados
por Atilio Alterini, para elaborar un proyecto de reforma parcial al Código. El
Proyecto tuvo media sanción en Diputados, el 15 de Julio de 1987, recibiendo
sanción definitiva, en el Senado, el 27 de noviembre de 1991, convirtiéndose en
ley 24.032. Sin embargo, por Decreto 2719, del 23 de diciembre de 1991, el
Poder Ejecutivo Nacional vetó totalmente la ley.

En 1993, se creó una nueva comisión llamada “Comisión Federal”, que

elaboró un "Código Único Civil y Comercial", el que recibió media sanción, pero
no fue tratado en el Senado.

Luego del veto de la ley 24.032, que había aprobado el Proyecto de Código
Civil de 1987, el Poder Ejecutivo había manifestado su intención de no abandonar
el proceso para reformar el Derecho Privado. Así pues, concomitante con la
Comisión Federal, funcionó otra comisión formada por el Poder Ejecutivo de la
Nación, y su obra fue conocida como “Proyecto del Ejecutivo”, creada por Decreto
del PEN 468/92.

En 1998, se presenta el llamado “Proyecto de 1998”, surgido a partir del

Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95, que tuvo tratamiento legislativo.

El último proyecto fue el Decreto 191/2011, en el que el Poder Ejecutivo

Nacional designó una Comisión formada por Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de
Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci con el fin de que en 365 días presentaran
un Anteproyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial. El mismo fue
modificado por el Poder Ejecutivo, quien envió el Proyecto a la Cámara de
Senadores, siendo aprobado con modificaciones; finalmente fue aprobado por la
Cámara de Diputados sin modificación alguna; por lo que finalmente se convirtió
en la ley 26.994. Un nuevo Código Civil y Comercial que nos regiría a partir del 1
de enero de 2016, conforme a lo establecido originariamente; y que, en la realidad
nos regirá a partir del 1 de agosto de 2015 2.

Como se advierte, mis prevenciones a estudiar un nuevo proyecto que tal

vez concluyera como todos los demás, hacía que mi promesa tuviera algún
sentido. Sin embargo, no cumplí con la misma. Mi curiosidad pudo más, y en el
año 2012 comencé a estudiar el anteproyecto, escribí sobre él e incluso di
algunas conferencias sobre el tema3. Cuando ya casi estaba arrepentida de haber
roto mi promesa, creyendo que este intento iba a terminar como los demás, el
nuevo Código fue promulgado.

Siendo este artículo lo primero que escribo sobre el nuevo Código, quiero
dejar sentada claramente la posición que voy a tener frente a él, tanto en lo
general como en lo particular.

2
Para los antecedentes históricos pueden verse, entre otros Nota de elevación del Proyecto de
Código Civil para la República Argentina de 1998, también en los Aspecto valorativos que
acompañaron al Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

3
TAVANO, María Josefina, “-“El análisis económico del derecho en los fundamentos del Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación”. Publicado en Diario Digital, El Dial, noviembre del 2012. Ponencia en IX
Congreso Iberoamericano de Derecho Privado y I Conferencia Internacional Argentino- Chileno de Derecho
Civil, organizada por la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado, Gobierno de San Juan, Fiscalía de
Estado de San Juan, Corte de Justicia de San Juan, Universidad Nacional de San Juan, Universidad Católica de
Cuyo, Foro de Abogados de San Juan, Escuela de Capacitación Judicial y Colegio de Magistrados y
Funcionarios del Poder Judicial de San Juan. San Juan, 23 al 26 de abril de 2013. Conferencia en las
“Primeras Jornadas sobre Tendencias e Implicancias del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado,
organizado por el Colegio de Abogados de Mendoza, setiembre 2012”; y en las Jornadas de Capacitación al
Poder Judicial, en San Martín, octubre de 2012.
 En cuanto a lo general, dejo de lado toda observación formal 4, que pudiera
hacerse, pues mientras “nada demuestre lo contrario”, va a ser aplicado a partir
del 1 de agosto del 2015.

En cuanto a lo especial, creo que es más fácil criticar que dar juicios
objetivos; hablar de problemas, y debilidades que hablar de bondades o fortalezas.
Muchos elegirán la primera opción y criticarán este nuevo Código. Pues bien, yo
elijo la segunda postura, hablar de lo positivo, de sus bondades y fortalezas y sólo
marcar algunas cuestiones que puedan colaborar con alguna modificación, o fe de
erratas que ayude a su vigencia. Una vez que comience su aplicación, y en lo
concreto se vean sus dificultades será el momento de hacer las críticas que
ayuden a su correcta interpretación.

Prefiero estar dentro del grupo de aquellos profesores que enseñan los
aspectos positivos y si existen algunos inconvenientes utilizan las herramientas
propias del Derecho para una interpretación con sentido, tendiente a la
aplicabilidad de la norma y a su vigencia. Puedo adoptar esta posición porque
tengo algunas ventajas. En primer lugar, no fui convocada por la Comisión para la
consulta de ninguno de los temas, por lo cual no tengo el compromiso de defender
ninguna solución adoptada, ni me siento afectada personalmente al haber
participado en alguna redacción que luego fue dejada de lado o modificada por la
Comisión, el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo. En segundo lugar, además de
la dogmática tradicional utilizaré el Análisis Económico del Derecho (AED) el cual,
como ya escribiera impregna al nuevo Código.

Finalmente, creo que el nuevo código invita a ser actor, no invitado. No

tiene notas ni cita sus fuentes, por lo cual, el papel del intérprete, cualquiera sea la
función que se ocupe- juez, funcionario, abogado, o jurista en general- es
fundamental. No está “atado”, ni cuando hay cambios sustanciales en la redacción
del articulado, ni menos aun cuando los cambios son nimios pues ante la

4
Se han pronunciado en contra de la constitucionalidad del Código la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias sociales de Bs Aires (11-12-14), siendo seguida por la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Políticas.
disyuntiva de saber si se quiso decir lo mismo con un mejor lenguaje o se quiso
decir “otra cosa”, lo que corresponde es “interpretar”; y entiendo que debe hacerse
con libertad.

EL CONTRATO DE FIDIECOMISO5.

Respecto del contrato de fideicomiso en el Código Civil y Comercial bien se

puede decir parafraseando a algunos autores, que “la regulación del fideicomiso
tiene más luces que sombras”6.

Los miembros de la comisión encargada de la redacción del anteproyecto

entendieron que el régimen vigente no merecía “cambios profundos, pues se ha
mostrado eficiente y no ha generado grandes problemas de interpretación y
aplicación”. Es por ello que decidieron “mantener la sistematización y el texto del
Proyecto de 1998, sin perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que
entendimos debían ser realizadas, y la modificación de aspectos que la doctrina,
autoral y judicial, marcaron como necesarios”7.

Me voy a referir aquí a los aspectos que considero más controversiales de

la regulación del contrato de fideicomiso ordinario:

A) La regulación del dominio fiduciario en la parte referida a los contratos;

B) La posibilidad de que el fiduciario pueda ser también beneficiario;

C) La responsabilidad del fiduciario.

A) La regulación del dominio fiduciario en la parte referida a los contratos.

5
El presente trabajo fue expuesto en Curso de Posgrado en Fideicomiso, organizado por la Facultad de
Derecho de la UNCuyo, entre el 24-10 al 14-11 del 2014. por lo que la elección de los aspectos tratados
respondió a los temas asignados en razón de que otros expositores tratarían diversos temas
6
LEPIANE, Pablo Martín, VEGA OLMOS, Jimena y LABOUGLE, Joaquín Q., en “Comentarios al Proyecto de
Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”, AAVV,Tº 253, pág.521.
7
MARQUEZ, José Fernando, “El fideicomiso en el Proyecto de Código” L.L. 2012-D-
1325 AR/DOC/3119/2012ob. cit, pág. 1325. La negrilla me pertenece.
 De la lectura de los artículos involucrados puede llamar la atención que en
el nuevo código, el dominio fiduciario se trata dentro de los artículos destinados a
la regulación de los contrato. En el Capítulo 30 se regula el "Contrato de
fideicomiso", el que se encuentra dividido en ocho secciones; mientras que en el
Capítulo 31 se regula al "Dominio fiduciario". Ambos capítulos conforman el Título
IV "De los contratos en particular", del Libro Tercero "Derechos personales".

Según Marquez8, uno de los autores que trabajaron en esta parte del
anteproyecto, “sin dudas que la reglamentación del dominio fiduciario dentro del
Título correspondiente a la regulación de los contratos en particular es la
innovación de orden más relevante y que puede generar mayor controversia en
este aspecto de la reforma propuesta, pues extrae la materia del lugar
considerado natural, cual es el ámbito de los derechos reales. Sin embargo, si
bien se ve, la única causa fuente del dominio fiduciario es el fideicomiso,
contractual o testamentario, y, por ello, su regulación en un Capítulo
inmediatamente posterior a la regulación de su fuente otorgará una mejor
articulación de este particular tipo de dominio. En este aspecto, en particular,
desde mis trabajos de doctrina, propugné la total desvinculación del régimen de la
propiedad fiduciaria de la reglamentación del dominio, y aún la supresión del
dominio fiduciario, por considerar que la relación del fiduciario con los bienes bajo
su titularidad no condice con la conformación del derecho de dominio y las
facultades propias del dueño. Postura que no compartió la Comisión”.

En el nuevo código, si bien es cierto que la regulación del dominio fiduciario

está dentro de los derechos personales; también es cierto que no se lo desvinculó
totalmente de los derechos reales pues el art 1941 define al dominio perfecto
diciendo que “es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y
disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por
la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario”, mientras
que el art 1964 regula los supuestos de dominio imperfecto diciendo que “son
dominios imperfectos el revocable, el fiduciario y el desmembrado…” agregando

8
Ibidem.
que el dominio fiduciario se rige”…por lo previsto en las normas del Capítulo 31,
Título IV del Libro Tercero…”

El criterio utilizado por la Comisión es uno de los posibles, y es una decisión

metodológica, lo que no me parece criticable. Por el contrario, creo que le aporta
claridad al tema al regular al dominio fiduciario junto con la fuente: contractual o
testamentaria que le da origen. Y no lo desvincula del dominio, lo cual en mi
criterio sí habría sido criticable, pues existe una larga tradición en nuestro derecho
respecto de dominios plenos, o menos plenos, revocables y desmembrados.

En la terminología del nuevo Código el dominio es perfecto e imperfecto.

Dentro de este último los dominios son: revocable, fiduciario y desmembrado (art
1964). El mismo artículo indica que el revocable se rige por los artículos de ese
capítulo, es decir el capítulo 3, Título III del Libro IV de los Derechos Reales; el
fiduciario por el Capítulo 31, Título IV del Libro Tercero y el desmembrado queda
sujeto a la respectiva carga real que lo grava.

Respecto del dominio fiduciario interesa destacar cómo se lo vincula con la

definición de fideicomiso.

La Ley 24441, en art 1 establece que “Habrá fideicomiso cuando una

persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a
otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el
contrato (beneficiario), y a trasmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.

El Código unificado en su art 1666 dice que “Hay contrato de fideicomiso

cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la
propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a
ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato y
a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”

Varias cuestiones quedan claras en la definición del contrato:

*Una más moderna redacción: hay por habrá

*Claramente se lo califica de contrato

*Habla de partes del contrato y las menciona. Parte, es un centro de imputación de

interés jurídico, un centro de imputación de derechos, que puede ser una o más
personas. Por lo cual se toma partido por la posibilidad de que fiduciante,
fideicomisario, beneficiarios e incluso fiduciario- que era lo discutido- puedan ser
dos o más personas.

*En que se trasmite o se obliga a trasmitir: con lo cual zanja la diferencia sobre si
el contrato es consensual o real, tanto más cuando la categoría de real es dejada
de lado en el nuevo Código

*Habla de bienes, sustituyendo la necesidad de que se traten de bienes

determinados y admite en su artículo 1670 que “pueden ser objeto del fideicomiso
todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero
no pueden serlo las herencias futuras”

En este sentido, el artículo 1667, dice que el contrato debe contener: “a) la
individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible
tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la
descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes; b) la
determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al
fideicomiso, en su caso…”

*Se habla de propiedad, sin agregar como en la ley 24.441, que se trata de la
propiedad fiduciaria. Sin embargo, cualquier duda que pudiera surgir está zanjada
por el art 1701, que define al dominio fiduciario diciendo que “es el que se
adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y
que está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el
efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o
la ley”
 Además, si esto no fuera suficiente del art 1702 al 1707 surgen las normas
aplicables al dominio fiduciario, las excepciones a la normativa general, las
facultades del fiduciario, la extinción del dominio fiduciario y la readquisición del
dominio perfecto y sus efectos.

B) La posibilidad de que el fiduciario pueda ser también beneficiario

La ley 21.441 nada dice sobre si el fiduciario puede ser beneficiario.

Claramente lo que se dice es que el fiduciario no puede ser fideicomisario, es
decir, destinatario final de los bienes. El art 26 de la ley dice que “p roducida la
extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y
contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan”.

¿Pero podía ser beneficiario? La respuesta negativa se imponía a primera

vista, pues el fiduciario ostenta una propiedad que debe ser ejercida en beneficio
de otros: fiduciante, beneficiarios y fideicomisarios, por lo que reunir la calidad de
beneficiario puede provocar un conflicto de intereses que nunca es positivo.

La cuestión se planteaba fundamentalmente con el fideicomiso financiero, y

en tal caso, la Comisión de Valores a través de la Resolución 447/03 prohibió la
constitución de fideicomisos unilaterales en los cuales del fiduciario fuera además
beneficiario, por entender que generaba un conflicto de intereses que podía
atentar contra el ejercicio de la función del fiduciario 9.

La jurisprudencia, por su parte 10 entendió que el hecho de que en el

fideicomiso de garantía “exista identidad subjetiva entre el fiduciario y el
beneficiario del fideicomiso, no impide considerarlo válido en tanto no existe óbice

9
La ley 24.441 otorga a la Comisión de Valores facultades regulatorias para el fideicomiso financiero en
razón de lo establecido por el art 19”…La Comisión Nacional de Valores será autoridad de aplicación
respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias”
10
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 05/09/2006 “Donolo, Darío Domingo c. Banco
Hipotecario S.A.” L.L. on line AR/JUR/8846/2006
legal alguno al respecto porque la ley 24.441 no impide que ello ocurra, y la única
limitación legal que se aprecia radica en la prohibición de que el fiduciario adquiera
para sí los bienes fideicomitidos”. Por otra parte, “el hecho de que el fideicomiso
de garantía no esté regulado expresamente por la ley 24.441 no es óbice para su
aplicación en la realidad jurídica a través de una correcta hermenéutica”.

La supuesta prohibición, podía encontrar varios antecedentes.

El primero de ellos, el histórico, ya desde el Derecho Romano, se trataba de

un negocio de confianza, de buena fe, en que el fiduciario debía poner en el
negocio toda la diligencia del buen padre de familia; siendo un negocio que estaba
destinado a la devolución del bien o al cumplimiento de una manda.

El segundo, de tipo dogmático, por aplicación analógica del principio

establecido en el Código Civil para el mandato; un contrato similar en cuanto a la
necesidad de la confianza, la buena fe y la diligencia y en el que también se deben
proteger posibles intereses contradictorios entre las partes. En tal sentido el art.
1.908 establece que “el mandatario no ejecutará fielmente el mandato, si hubiese
oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos”.
Especificando en el art. 1.918 que “no podrá el mandatario por sí ni por persona
interpuesta, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender
de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuese con su
aprobación expresa”

El sistema parte de la idea de no poner a mandante y mandatario en una

situación de conflicto de intereses.

No puedo dejar de mencionar que en el fondo de esta discusión hay una

discusión doctrinal más profunda. Antes del dictado de la ley 24.441, la doctrina se
dividió entre aquellos que sostenían que el C.C. Argentino regulaba el dominio
fiduciario en su art 2662; en realidad allí se lo definía. También se destacaban
otras clases de dominio menos pleno o imperfecto en los art 2507 y el 2661, a lo
que podía sumarse el art. 2841, que prohibía al fiduciario constituir usufructo sobre
los bienes fideicomitidos, Mientras que otros autores negaron dicha existencia,
considerando que un solo artículo no implicaba realmente un régimen.

Luego de la ley 24.441, dentro de los que consideraban que el C.C.

regulaba el dominio fiduciario, se produjo una nueva división, los que consideraron
que el sistema argentino era un sistema dual: se mantenía el C.C. junto a la nueva
ley 11; otros por el contrario entendieron que había un solo régimen, la ley 24.441 12
El argumento principal para negar que el beneficiario pudiera ser el
fiduciario era que la ley misma, que se denominaba de “Financiamiento de la
Vivienda y la Construcción”, por lo cual se suponía que se administraba y se
ejercía la propiedad en beneficio de otro, no en el propio. Hubo congresos que se
pronunciaron por esta a postura negatoria 13; pero también, se pronunciaron por la
unidad del régimen14

El Código, si bien ha tenido como su antecedente inmediato al proyecto de

1998 ha ido más lejos que él. El proyecto del 1998 admitía que el fiduciario fuese
beneficiario en los fideicomisos de garantía, si el acreedor era un banco. El nuevo
artículo 1671 establece que “el beneficiario puede ser una persona humana o
jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este
último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura.
Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario”. Mientras
que por su parte, el art. 1672. Establece que “… fideicomisario es la persona a
quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante,
el beneficiario, o una persona distinta de ellos. No puede ser fideicomisario el
fiduciario”.

11
En este sentido VAZQUEZ, Gabriela,”Dominio Fiduciario: ¿Unidad o pluralidad de regímenes?, J.A. 1998-III,
pág.855. LOPEZ DE ZAVALÍA, Fernando “Los dos dominios fiduciarios de nuestro sistema”, J.A. 1997-III, 942
ANDORNO, Luis O, “La propiedad fiduciaria”, RDCO, 2005-A, pág.243.
12
Dentro de los que propiciaron la aunidad puede citarse KIPPER, Claudio, “ Unidad de régimen para el
dominio fiduciario”, J.A. 1997-IV, pág 874.
13
Ver conclusiones de la Comisión 2 del “X Congreso de Derecho Registral, (Salta, Octubre de 1997).
14
Ver las conclusiones de la Comisión 4 de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs As-1997.
 Es decir, el fiduciario puede ser beneficiario pero no fideicomisario; puede
obtener los beneficios del fideicomiso mientras éste dure, pero no puede ser
destinatario final de los bienes.

Claro está que también se agrega el art.1673 que al definir al fiduciario dice
que “puede ser cualquier persona humana o jurídica. Sólo pueden ofrecerse al
público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a
funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las
personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de
valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir.
El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier
conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos
intervinientes en el contrato”15

Por su parte, el artículo 1325, referido al conflicto de intereses en el

mandato dice: “Si media conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario,
éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar.
La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio no autorizado por el
mandante, hace perder al mandatario su derecho a la retribución ”

El conflicto de intereses es un tema mucho más presente de lo que a

primera vista puede suponerse; y que se da en muchas relaciones contractuales; y
en general es una situación con la que debe contarse en la vida misma. Toda
institución del Derecho, y en especial, todo contrato, puede ser usado para
beneficio de las partes o para perjudicar y dañarlas; por tanto, es necesario incluir
otros elementos para profundizar su análisis.

La relación contractual en donde hay alguna relación de fiducia es

estudiada por el análisis económico del Derecho (AED) a través del instituto de la
agencia16 . Así, entre el fiduciario y el beneficiario se produce una relación de
15
La negrilla me pertenece.
16
COOTER, Robert y ULEN, Thomas,”Derecho y economía”, (Fondo de Cultura Económica-México-1998) pág
274. El autor se refiere a la relación de fiducia de las cuentas entre un cliente y su banco en EEUU, en el que
además de un acuerdo de depósito hay una relación fiduciaria de la que surgen más obligaciones o deberes
agencia. El fiduciante es el principal, mientras que el fiduciario es el agente.
Relaciones en las que además de los instrumentos formales o legales, se utilizan
otros instrumentos informales, menos rígidos, como por ejemplo la cooperación.
Estos instrumentos funcionan bien en relaciones permanentes o de largo plazo. La
explicación a esta afirmación surge de la Teoría de Juegos que plantea como
estrategia la posibilidad de recompensas o castigos.

Para explicarlo de un modo sencillo, el fiduciante “recompensa” al fiduciario

invirtiendo. El fiduciario puede recompensar administrando bien y obteniendo
beneficios o bien puede “castigar” con la apropiación de beneficios o mal manejo
que pudiera hacer de los bienes. El fiduciante puede también castigar al fiduciario,
dejando de invertir y/o aplicando las sanciones previstas en el contrato como la
remoción (1674), la sustitución; e incluso por aplicación analógica del contrato de
mandato, puede resultar que el fiduciario pierda su derecho a percibir su
retribución (art 1325)

Es claro que en la actuación del fiduciario deben prevalecer los intereses de

los beneficiarios, del fiduciante y de los fideicomisarios y si tiene un conflicto,
deben hacer prevalecer los intereses de ellos17.

No es el caso del fideicomiso ni del mandato los únicos casos en que el

nuevo Código regula situaciones en las que hay “conflicto de intereses”. Sólo a
modo de ejemplo puede citarse el artículo 109 sobre tutela especial. Se trata de
supuestos en los que corresponde la designación de una tutela especial, en el inc
a) se dice “cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus
representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí con
asistencia letrada…”

que lo estrictamente pactado en el contrato. Se habla de agencia como un instituto que explica
determinadas situaciones, no de contrato de agencia.
17
Se hace referencia incluso a los principios éticos que deben imponerse si hay conflico de intereses. KIPER,
Claudio, “Fideicomiso en el Còdigo Civil y Comercial”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Proyecto
de Còdigo Civil y Comercial II, (Rubinzal-Culzoni Editores-Bs As- 2013), pág. 373.
 Dentro del fideicomiso, la circunstancia de que el fiduciario sea a su vez
beneficiario puede actuar a favor o en contra del respeto de la fiducia. Es que la
posibilidad de obtener ventajas, de ser beneficiario podría generar un conflicto de
intereses pero también actuar a favor, pues el fiduciario administrará lo mejor
posible para recibir los beneficios de los bienes.

C) La responsabilidad del fiduciario

La ley 24.441 legisló además del fideicomiso al leasing. Y estableció para

ambos contratos una pauta de responsabilidad distinta al sistema general la
responsabilidad civil del Código Civil18.

Si se toma en cuenta el desarrollo del contrato de leasing respecto de la

responsabilidad civil del dador se puede advertir una línea que va desde propiciar
la contratación de seguros (ley 24.441), la carga de contratarlo (Proyecto de
1998), a la derogación de la responsabilidad civil del dador por los daños
causados por el riesgo o vicio de la cosa (Ley 25.248); lo que puede interpretarse
como la derogación- para este contrato- del art. 1113 del C.C. o al menos su
limitación, entendiendo que a sus términos responde el guardián, sólo él.

Es interesante marcar esta línea de pensamiento, en vista a establecer si

éste es el camino por el que va la responsabilidad civil en el Derecho Argentino
respecto del dueño de la cosa riesgosa o viciosa; o si por el contrario, el leasing
fue sólo una excepción dentro del sistema, regulado en la ley 25.248.

Respecto del leasing el art 1243 del Código Civil y Comercial de la Nación
establece que: “la responsabilidad objetiva emergente del artículo 1757 recae
exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing”. Por
lo que puede verse, el caso de leasing es al menos una excepción.

18
En materia de responsabilidad civil, el contrato de leasing pasó de la falta de legislación, a una ley que solo
autorizaba su contratación, pasando por una ley que no era específica para el contrato, la 24.441 hasta la ley
25.248 que actualmente nos rige. En este devenir, cabe destacar que entre ambas leyes estuvo en discusión
la regulación del contrato propiciada por el Proyecto de 1998 y el Código Civil Comercial Unificado. Ambos
contratos están legislado en el nuevo código.
 ¿Pero y respecto del fideicomiso? La ley 24.441 establece en su art 14 que
“los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del
artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo
o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse
asegurado”

Así pues, tratándose específicamente respecto a la responsabilidad objetiva

derivada del vicio o riesgo de la cosa, regulada por el art. 1113 C.C. se limita la
responsabilidad “al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese la causa
del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado”.

Al sancionarse la ley, se discutió sobre cuándo es razonable no estar

asegurado. La razonabilidad indica que, en la mayoría de los casos, el seguro es
posible y por tanto necesario; por lo que no contratado, genera la responsabilidad
sin límites del fiduciario.

Sin embargo, es posible imaginar situaciones en que por el tipo de bien, o

por su costo, o por no existir la posibilidad de aseguramiento, fuera razonable no
asegurar, en cuyo caso la responsabilidad objetiva se limitaba para el fiduciario al
valor del bien. El sistema propiciaba la contratación de seguros; pero cuando dicha
contratación no era razonable se respondía con el valor del bien. Aquí se
planteaba una nueva cuestión: ¿cuál era el valor del bien; el que tenía al
celebrarse el fidecomiso, el que tenía al momento de producirse el daño o el que
tenía luego del daño?

La norma volvía- de algún modo- a la idea originaria y tal vez más antigua
de responsabilidad del dueño: el abandono noxal. Responda con el bien, con su
valor. Responda o abandone.

Según afirmo, el criterio de razonabilidad tiene un sentido dogmático

tradicional, pero también propio del AED y teniendo el fideicomiso un manifiesto
contenido económico es necesario analizarlo bajo tal óptica. Dentro de la ley
21.441 se puede sostener como criterio, que la necesidad de contratación de
seguros, establecida de un modo indirecto implica la idea de que establecida una
responsabilidad objetiva, ella va de la mano del seguro.

En cuanto a la interpretación de la razonabilidad, dentro del AED se

requiere de un análisis costo- beneficio para determinar: a)si los costos del seguro
se justificaban en razón del daño que se procuraba evitar y/o reparar; b) quién es
el que está en mejores condiciones de contratarlo, si el fiduciante o el fiduciario y
de hacer la ecuación costo- beneficio; c) quién está en mejores condiciones de
obtener un precio adecuado y en su caso si le es posible distribuirlo o no, y de qué
modo. El análisis de todos estos aspectos podía justificar si era razonable o no
para el fiduciario contratar un seguro. Si era razonable y no lo había hecho,
respondería.

El Código Civil y Comercial de la Nación regula el tema en su art 1685: “los

bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. Sin perjuicio de su
responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la
responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del
fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que
establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El
fiduciario es responsable en los términos de los artículos 1757 y concordantes
cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la
cobertura de riesgos o montos”

El sistema es claro en establecer la obligación del fiduciario de contratar un

seguro, cuyos montos y alcance estarán dados por la reglamentación.
Permítaseme aquí una aclaración. Si, por ejemplo, se tratara de un daño
provocado por un automóvil que se encuentra asegurado con el seguro de
responsabilidad civil que establece la reglamentación para contratos de dicha
índole, con montos topes, o con franquicias, este seguro es el requerido por la
reglamentación y libera al fiduciario. Si dicha reglamentación no existiera, deberá
contratar los que sean razonables, teniendo en cuenta el concepto de
razonabilidad que se expuso con anterioridad.
 En caso contrario rige el sistema general regulado en los artículos 1757 y
1758. El primero de ellos establece la responsabilidad por el hecho de las cosas y
por las actividades riesgosas: “toda persona responde por el daño causado por el
riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización
administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención”.

Mientras que el 1758 establece que son sujetos responsables “el dueño y el
guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se
considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el
control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián
no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa
o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se
sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la
legislación especial”.

Tanto el dueño como el guardián son responsables concurrentes, es decir,

por diferentes causas, del daño causado. El artículo define aquí al guardían en el
sentido bifronte sostenido por la doctrina.

Frente a la normativa citada, creo que, se ha producido una modificación

sustancial en materia de responsabilidad civil objetiva del dueño por el vicio o
riesgo de la cosa respecto del leasing, no así respecto del fideicomiso. Si
analizamos esta modificación en un orden cronológico a través del contrato de
leasing o de fideicomiso podríamos advertir que antes de que existiera regulación
específica cualquier dificultad debía resolverse por el sistema común de
responsabilidad civil. La ley 24.441 limitó la responsabilidad del dador y del
fiduciario al valor del bien siempre y cuando no hubiera podido razonablemente
estar asegurado
 La ley 25.248 fue mucho más lejos, liberó al dador sin requisito alguno;
solución que también recepta la ley 26.994.

Entiendo que el artículo 17 de la ley 25.248 es una excepción desacorde

dentro del sistema existente en nuestro derecho y genera una diferencia muy
notoria respecto de cualquier otro dueño. El sistema no puede justificarse por el
derecho comparado o por la voluntad del legislador de difundir la figura. ¿Cómo es
posible que el dueño- dador que obtiene un beneficio por tal contrato no responda
si la cosa dada en leasing provoca daños y sí lo haga cualquier dueño- mero
titular registral, incluso si ha intentado realizar los trámites para hacer la respectiva
transferencia y no ha obtenido la colaboración de quien tiene la cosa?. Creo que
simplemente porque la ley lo diga no es fundamento suficiente. Es una solución
muy cercana a lo inconstitucional, si se dan sus supuestos en concreto, en tanto
hay dueños que pueden verse afectados en su derecho de propiedad, dueños que
responden con todo su patrimonio y dueños que no responden, sólo y
simplemente porque la ley lo dice, cuando es probable que nunca dejen de ser
dueños19.

La ley 25.248 establece, para el dador, un régimen de liberación de

responsabilidad de dudosa excepcionalidad; sin embargo, no ha sido, hasta ahora
declarada inconstitucional.

Cuando se sancionó la ley 25.248, nos planteamos algunos interrogantes:

¿el iter de la responsabilidad civil objetiva del dador en el leasing, era la idea de
responsabilidad civil objetiva del dueño en general? ; ¿será la que se comience a
difundir? La solución de la ley 25.248 ¿es un avance o un retroceso en la
responsabilidad civil del dueño por el vicio o riesgo de las cosas? ¿Hacia allí irá el
sistema general?

El tiempo ha pasado, y el nuevo código mantiene para el leasing la solución

de la 25.248 respecto de la responsabilidad civil del dador en el leasing; sin
embargo, en materia de fideicomiso se establece una obligación para el fiduciario
19
Sobre la inconstituccionalidad del artículo puede verse KIPER, Claudio, “Responsabilidad del fiduciario por
el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas fideicomitidas”, J.A. 1998-III.pág. 889.
mucho más acorde con el sistema. Pues fiel al sistema de responsabilidad objetiva
que establece, impone que “sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene
la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los
daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los
que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en
defecto de ésta, los que sean razonables”.

Sólo para el caso de que no lo haga, será responsable con su patrimonio y

responderá conforme al sistema general tanto el dueño como el guardián.