INSTITUCIÓN Y SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

INTRODUCCIÓN

Desde la época romana Modestino sostenía que nada de lo escrito en el

testamento era válido sin la institución de herederos, si bien es cierto que el
causante no está obligado a instituir herederos porque se afectaría su
soberanía individual, es por razones prácticas que el causante debe instituir a
quienes le deben reemplazar en sus titularidades subjetivas. Entonces tenemos
que mediante la institución de herederos y/o legatarios, el causante puede
designarlos en su testamento como tales.

Podemos decir entonces que la institución de henderos es el

nombramiento que hace el testador para designar a sus herederos o legatarios.
Para cual se exige dos requisitos, que recaiga en persona cierta y hecha
únicamente por testamento de forma clara y precisa, en el caso que no revista
en estos requisitos será declarada nula.

A diferencia de herederos forzosos se hará en forma simple y absoluta,

donde el testador no puede poner condiciones ni modalidades, es mas no se
requiere de la exposición de máximos motivos ya que su asignación es por
mandato legal y no a la voluntad del testador. En caso de que el causante no
tenga herederos forzosos tiene la elección de instituir uno o más herederos
voluntarios, señalando la parte de la herencia que asigna a cada uno de no ser
así sucederán en partes iguales.

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INSTITUCIÓN Y SUSTITUCÓN DE HEREDEROS Y

LEGATARIOS

1. INSTITUCIÓN DE HEREDEROS.

El título al que se refiere este capítulo es nuevo. El código derogado

trataba estos institutos en forma dispersa. El artículo 686 del mismo se
ocupaba de la institución y el artículo 706 de la sustitución, a pesar de que
Calle propuso diecinueve artículos en un título denominado Del heredero
testamentario que no fueron considerados en el Código anterior. Con buen
criterio, Lanatta abogó para que el Código actual, después de tratar la
legítima que se refiere a los herederos forzosos, se ocupe de la Institución
que se refiere a los herederos voluntarios y a los legatarios; tratando
enseguida la sustitución.

La Institución de herederos exige dos requisitos:

- Debe recaer en persona cierta.

- Debe ser hecha sólo en testamento (artículo 734).

Si el acto jurídico no reviste esta forma es nulo conforme al artículo 140,

inciso 4. La certidumbre se refiere a la claridad y precisión que debe tener el
nombramiento del heredero, de tal manera que sea inconfundible la persona
designada como tal. Esta puede ser persona natural, incluyendo al
concebido a condición de que nazca vivo. También puede ser heredero la
persona jurídica.

La sustitución de heredero es a título universal y comprende la totalidad

de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una
cuota parte de ellos; principio que enuncia el artículo 735 del Código,
declarando además que el error del testador en la denominación no modifica
la naturaleza de la disposición. Esta última afirmación fue agregada por la
Comisión Revisora y sirve para aclarar que lo que vale es la naturaleza del
derecho que el testador atribuye a sus sucesores, independientemente del

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error que pueda cometer en su designación. El Código Civil de Chile hace

también esta aclaración en sus artículos 1097 y 1104. Comentando el
mismo, Somarriva nos dice que estas advertencias más propias de la
cátedra que de un Código tienen una explicación histórica. Ella se encuentra
en el desarrollo de la legislación española. Cuando ésta estuvo vigente en
nuestro continente antes de la dación de nuestros Códigos, se le daba
mayor importancia a la designación que se hacía en el testamento del
sucesor como heredero o legatario, que a su verdadero carácter de tal. O
sea, regía la regla inversa en caso de este error. Más tarde, el Código Civil
español, en su artículo 668, establecería lo contrario al señalar que en la
duda, aunque el testador no haya usado materialmente la palabra heredero,
si su voluntad está clara acerca de este concepto, valdrá la disposición como
hecha a título universal o de herencia. Igual disposición tiene el Código Civil
Italiano (artículo 625).

Las expresiones usadas por el testador deberán interpretarse naturaliter,

y no civiliter, o sea, no en un significado técnico – jurídico, sino en el
significado que tuvieran presumiblemente las palabras usadas en la mente
del de cuius. Ello significa que si el causante nombra a un legatario para que
lo suceda en todos sus bienes no tendrá esa condición, sino la de heredero.
Viceversa, si designa heredero a una persona dejándole un bien
determinado, el beneficiario será considerado legatario. Lo expuesto es
importante por la naturaleza expansiva del derecho del heredero, quien
adquiere cualquier bien del cual no haya dispuesto el testador; mientras la
naturaleza del derecho del legatario, contrariamente, es singular, limitándose
a los bienes materia del legado.

El artículo 736 dispone que la institución de heredero forzoso se hará en

forma simple y absoluta, y que las modalidades que imponga el testador se
tendrán por no puestas. Esta norma contiene dos partes. Consideramos que
la primera de ellas no resulta del todo correcta, pues l heredero forzoso debe
su asignación a un mandato legal y no a la voluntad del testador. La
segunda parte es la reiteración de lo preceptuado en el artículo 733 que
impide al testador privar al heredero necesario de su legítima salvo en los
casos expresamente determinados por la ley o imponer gravamen,

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modalidad, o sustitución alguna sobre ella. Contrario sensu, el testador

puede imponer a los herederos voluntarios condiciones y cargos que no
sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona (artículo 738).

El testador que no tenga herederos forzosos puede instituir uno o más

herederos voluntarios y señalar la parte de la herencia que asigna a cada
uno. Si no lo determina, sucederán en partes iguales (artículo 737). El
propósito de esta disposición, como lo señala el ponente en la Exposición de
Motivos, es admitir que el testador puede instituir herederos voluntarios
solamente cuando carece de herederos forzosos. Si tiene estos últimos,
tales son los únicos y universales herederos, pudiendo el testador designar
legatarios con cargo a la cuota de libre disposición, mas no herederos. Hay
que tener en cuenta que cuando concurres herederos voluntarios y
legatarios, la parte que corresponde a los primeros no será menor de la
cuarta parte de la herencia, reduciéndose los legados si fuere necesario. Así
lo determina el artículo 771 que acoge el régimen de la cuarta falcidia, que
hemos esbozado en el capítulo de la legítima y la porción de libre disposición
y que estudiaremos más ampliamente en el correspondiente a los legados.

Una ejecutoria suprema del 8 de enero de 1945 señaló que, habiendo el

causante instituido como herederos voluntarios en partes iguales a siete de
sus sobrinos y fallecido uno de ellos antes que el testador, su parte acrece la
de los demás herederos instituidos. El Dictamen Fiscal sostuvo, por el
contrario, que la premuerte producía la caducidad de la sétima parte,
correspondiendo ella a los herederos legales. Cornejo Chávez la comenta
sin pronunciarse.

2. INSTITUCIÓN DE LEGATARIOS.

Al igual que en el caso de los herederos, esta institución deber ser hecha
solo en testamentos y recaer en personas ciertas (ART.734), a excepción del
legado caritativo que analizaremos en el capítulo de los legados, a que se
refiere el artículo 763.

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La institución de legatarios es a título particular y se limita a

determinados bienes o una parte de ellos, no modificando su naturaleza ante
su disposición el error del testador en la denominación (ART. 735).

El derecho de los legatarios es con cargo a la cuota de libre disposición.

Así, podrá recaer sobre la tercera parte o la mitad de la herencia, según el
caso, cuando el testador tiene herederos forzosos, y sobre la totalidad de los
bienes hereditarios cuando no tenga aquellos (ART.768). Los legatarios
pueden ser varios, debiéndose señalar los bienes asignados a cada uno. Y
cuando se dispone a toda herencia en legados, el número de estos debe ser
necesariamente plural, pues ya no se admite que la transmisión sucesoria de
la totalidad de la herencia sea título de legado. Permite distribuir toda la
herencia en legados cuando el testador tiene la libre disposición de todos
sus bienes. Si dejara todos sus bienes a un legatario habría error en la
denominación y, el sucesor será considerado heredero. Igualmente, se hace
legados particulares y lega lo restante de sus bienes a otra persona, esta
sucederá como heredero.

Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto

a condiciones y cargos sujetos a la ley, a las buenas costumbres y al libre
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

3. HEREDEROS LEGALES.

Si el testador que carece de herederos forzosos no ha instituido

herederos voluntarios y dispone en legados de solo parte de sus bienes, el
remanente que hubiere corresponde a sus herederos legales (artículo 739).
La disposición se refiere a la sucesión mixta:

 Parte testada

 Reglada por el testamento

 Parte intestada

De tal forma que es normada por la ley, y es la reiteración de lo

expresado en el artículo 815, inciso 5, que señala que la herencia
corresponde a los herederos legales cuando el testador que no tiene

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herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento no ha dispuesto

de todos sus bienes en legados; caso en el cual la sucesión legal solo
funciona con respecto a sus bienes no dispuestos en el causante. Por lo
tanto, el artículo que se comenta resulta meramente explicativo, para
distinguir los conceptos de herederos forzosos, herederos voluntarios y
herederos legales. En efecto, estos últimos son los señalados en el artículo
816, de acuerdo al orden que establece al mismo.

 Herederos Forzosos: Son aquellos herederos legales que la ley

ampara con el derecho a la legítima.

 Herederos Voluntarios: Son los que suceden por institución expresa de

testador cuando no hay herederos forzosos

Según el artículo 816 nos hace mención que aquellos herederos pueden
ser legales no forzosos o personas que no tienen la condición de herederos
legales y que adquieren la condición de herederos por la simple designación
como tal por parte del testador.

4. SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS.

El concepto de sustitución está referido a la facultad que tiene el testador

de nombrar a una persona para que reciba lo que deja un heredero
voluntario o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos
no recogen la herencia o legado. Como dice el significado etimológico de la
palabra se trata de una institución que está debajo de la subordinada a otra.

El testador puede designar sustituto del heredero voluntario y de los

legatarios para el caso en que el instituido muera antes que el testador, o
que renuncie a la herencia o al legado que los pierda por indignidad (artículo
740).

En el artículo 740 es de aplicación en los casos de premoriencia,

renuncia o indignidad del instituido, siendo esta última situación una novedad
en nuestro ordenamiento, no contemplada en el código de 1936. La norma
no menciona la desheredación por una razón obvia; esta funciona contra los

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herederos forzosos mientras que la sustitución opera tratándose de

herederos voluntarios y de legatarios.

Los herederos voluntarios y los legatarios sustituidos que dan sujetos a

las mismas condiciones y cargos que el instituido, a menos que el testados
disponga otra cosa, o que las condiciones y cargos impuestos sean por su
naturaleza inherentes a la persona del instituido. (ART. 741).

En materia de derecho de sucesiones, nuestro Código Civil solamente

regula la sustitución directa - también llamada ordinaria o vulgar- en la
institución de herederos y de legatarios. Hay otras variedades de sustitución,
que son la fideicomisaria, la pupilar y la ejemplar, ninguna de las cuales ha
sido contemplada en nuestro código. Aunque es cierto que no han sido
expresamente prohibidas, Lanatta dice que el código no las admite. Antes de
tratar de la única regulada directamente por nuestro ordenamiento civil, con
ocasión de comentar los artículos pertinentes, que permitirán precisar sus
perfiles y características, conviene una breve explicación de cada una de
ellas, siquiera brevemente.

Mas antes de entrar a esa somera exposición conviene acotar que todas
las variedades tienen en común el respeto a la voluntad del testador para
ordenar su propia sucesión. Los efectos de esta voluntad varían según el
tipo de sustitución prevista, pues mientras la vulgar y la pupilar y ejemplar
tienen por objeto primario evitar la apertura de sucesión intestada y que, por
lo tanto, su patrimonio termine llegando a quienes no desea que lo reciban,
la fideicomisaria limita la facultad de disposición de los bienes por parte del
primer adquirente. De ahí que, pudiendo ordenar su sucesión dentro de los
límites de la ley, se permite que el propio interesado contemple el caso de
que falten las personas a quienes quiere, e instituya a otras en sustitución de
las primeras.

4.1 CLASES DE SUSTITUCIÓN:

 Sustitución Vulgar u Ordinaria o Directa:

Son las únicas contempladas en nuestro Código; consiste en la
designación por el testador de una persona para que reemplace al

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heredero voluntario o al legatario instituido cuando uno u otro o ambos no

puedan o no quieran recibir la herencia o legado.

Se trata del caso por el cual un llamado a título de heredero o de

legatario ocupa el lugar de otro, en defecto de éste. No hay, por tanto,
llamamiento doble conjunto, pues el segundo viene a ser contingente,
eventual o incierto para el caso de que el primero no llegue a suceder. Es
por ese motivo que la vulgar también se conoce como sustitución directa,
porque el sustituto recibe su liberalidad (como heredero o legatario)
directamente del causante. Como dice expresivamente Lacruz,
testamentariamente se designa un viceheredero (o vicelegatario), que se
prefiere al que habría de ser llamado en otras circunstancias. El testador
desea que alguien supla -reemplace-la posición o lugar sucesorio de
quien, por razones que veremos, no puede o no quiere recibir lo que en
principio le estaba asignado.

La sustitución vulgar supone, así, que el sustituido -primer instituido-

nunca llega a suceder. Su vocación sucesoria no se concreta en efectiva
delación en su favor.

Naturalmente, efecto de lo anterior y característica fundamental de la

sustitución vulgar es que surte eficacia solamente una institución. O dicho
de otro modo: aunque haya varios llamados, sólo uno de ellos está
destinado a ser el beneficiario, porque no hay institución conjunta
(eventualmente con derecho de acrecer) ni hay institución sucesiva en
que uno llega a suceder después que efectivamente otro ha sucedido con
anterioridad. En suma, la sustitución vulgar o directa importa una
alternativa: si no es uno de los llamados entonces es el otro designado en
su reemplazo, pero nunca los dos al mismo tiempo ni uno después del
otro.

Las consecuencias de la sustitución dependen de la naturaleza de la

institución. Si se trata de heredero único, la sustitución impide la apertura
de la sucesión intestada, y el sustituto aceptante pasa a ser heredero
desde el momento mismo de la muerte del causante, como si el sustituido
nunca hubiera sido llamado.

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El sustituto, de esta manera, es preferido y excluye a cualquiera de los

herederos legales. Si se trata de herederos concurrentes, la sustitución de
uno de ellos impide el derecho de acrecer en favor del otro. Tratándose
de legado, el efecto es similar. Por un lado, impedir el derecho de acrecer
entre legatarios cuando pudiera corresponder de no haberse dispuesto la
sustitución. De otro lado, impedir que el legado se extinga y revierta a la
masa hereditaria como ocurriría normalmente (artículo 776).

 Sustitución Pupilar y ejemplar:

Fue legislada en el inciso 2 del artículo 730 del Código de 1852.

Consistía en el nombramiento del sustituto que hacía el padre del

heredero, para el caso en que este muriese después de su causante, sin
poder hacer testamento por su condición impúber.

Se llama sustitución pupilar a la institución de un sustituto para el caso

de que un menor de edad fallezca antes de cumplida la mayoría que le
permita testar. Obviamente, la sustitución pupilar caduca en el mismo
momento en que el menor deja de serlo y puede, por tanto, disponer de
sus bienes.

 Cuasi Pupilar o ejemplar:

Por estar estrechamente relacionadas, también fue legislada
conjuntamente en el inciso 2 del artículo 730 del Código de 1852.
El testador nombraba un sustituido para su heredero que falleciera sin
poder otorgar testamento por su estado de incapacidad mental.

La institución ejemplar, también conocida como cuasi pupilar, designa

sustituto al incapaz mayor de edad que, precisamente en razón de su
incapacidad, no puede otorgar testamento.

 Sustitución Fideicomisaria:

Esta modalidad de sustitución no está prevista en el Código Civil. Con

ciertas singularidades el fideicomiso sucesorio (no sustitución
fideicomisaria) quedó incorporado a nuestro ordenamiento jurídico desde
el Decreto Ley No. 770, y ahora está desarrollado con algo más de rigor
en los artículos 241 y siguientes.

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Consiste en la institución de heredero como el encargo de transmitir la

herencia a un sustituto indicado por el causante, dentro de un plazo o la
muerte del instituido. En esta clase sustitución el testador actúa como
fideicomisario.

Características de esta modalidad son las siguientes, aunque no todas

ellas correspondan a su tratamiento legislativo en la citada Ley No. 26702:

a) Se trata de una sustitución indirecta, con dos (o más) designaciones

originarias, pero que tienen efecto de manera sucesiva. Es decir, el
segundo llamamiento no es de carácter eventual, sino cierto y
definitivo desde el inicio, aunque temporalmente diferido.

A diferencia de la sustitución vulgar o directa, la fideicomisaria se

califica como indirecta porque si bien desde el inicio los dos llamados
son herederos, uno -el primero- recibe la herencia directamente del
causante, y el otro -segundo o sustituto- recibe la herencia
indirectamente, porque antes la ha tenido el primero, que debe
conservarla sin más desmedro que los descuentos necesarios para
pagar las obligaciones del causante y las que origine el sostenimiento
y mantenimiento de los bienes. No es que el segundo herede al
primero en la parte del patrimonio que este primero había a su vez
recibido del causante, sino que el segundo es heredero del causante y
por tanto sucesor de sus derechos y obligaciones, pero lo es después
que lo ha sido otro. Por supuesto, corresponde al testador determinar
cuándo ocurre la sustitución.

b) Por su propia naturaleza fideicomisaria, el heredero o legatario

llamado en primer lugar tiene restringida su capacidad de disposición o
gravamen de los bienes, porque debe conservarlos para que en su
momento puedan ser recibidos por el sustituto.

Ciertamente, si el designado como sustituto no puede o no quiere

suceder, el primer llamado consolida la propiedad.

En este sentido, la sustitución fideicomisaria se asemeja al

usufructo. Ambas figuras se parecen por su temporalidad y porque

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mientras duren el titular percibe los frutos. Pero la diferencia

fundamental estriba en que si la sustitución resulta ineficaz el primer
llamado consolida el derecho, pero el usufructuario no adquiere lanuda
propiedad aunque haya desaparecido el nudo propietario original, que
será reemplazado por otro nudo propietario.

Variable de la sustitución fideicomisaria pura es la de fideicomiso

de residuo, que implica que el beneficiario pueda disponer de los
bienes en casos especiales.

El Código de 1852 legisló las cuatro formas, la Comisión Reformadora

presidida por Calle aceptó la vulgar y la fideicomisaria, pero el Código de
1936 conservó sólo la primera de éstas; criterio que ha seguido el actual
Código.

Se trata de una institución en desuso, razón por la cual el legislador la ha

reducido a su mínima expresión, evitando que un particular disponga de sus
bienes en forma indefinida a través de las generaciones futuras.

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BIBLIOGRAFÍA

 JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA. REVISTA DEL

DERECHO CIVIL DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL
PERÚ.

 AGUSTO FERRERO. TRATADO DEL DERECHO DE SUCESIONES.

6TA EDICIÓN.

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