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EL ROL DE INDECOPI EN LA ELIMINACIÓN DE LAS BARRERAS

BUROCRÁTICAS DEL SISTEMA PRONTUARIO NACIONAL

Daniel Hinostroza De la Cruz

SUMARIO:

I. Justificación de la investigación.
II. Aproximación al Sistema Portuario Nacional.
III. La eliminación de las barreras burocráticas del Sistema Portuario antes de la
Ley Nº 28996.
IV. La eliminación de las barreras burocráticas del Sistema Portuario bajo la
vigencia de la Ley Nº 28996–Casos Relevantes.
V. La agenda pendiente.
VI. Conclusión.

JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION.-

La presente investigación tiene por objeto exponer los principales factores que
inciden en la generación de barreras burocráticas en el Sistema Portuario Nacional,
relievar el rol de la Comisión de Eliminación

de Barreras Burocráticas (CEB) en el levantamiento de estos obstáculos, demostrar que


las innovaciones normativas efectuadas al rol de la CEB han contribuido a una mayor
eficacia en el levantamiento de barreras burocráticas, y presentar algunas iniciativas
para mejorar el desempeño de la Comisión, así como algunos escenarios en los que
ésta debería continuar con su labor.

Para efecto del presente estudio, nos ceñiremos al concepto de “barrera burocrática”
acuñado por el Art.2º de la Ley Nº 28996 –Ley de Eliminación de Sobrecostos,
Trabas y Restricciones a la Inversión Privada(publicada el 04/04/2007) 3. Asimismo,
hemos centrado nuestra investigación en el mercado de actividades y servicios portuarios
por su innegable importancia para el desarrollo del comercio exterior y del país en su
conjunto, pues como explica GASPAR ARIÑO “el primer parámetro que caracteriza
al transporte es su incuestionable calificación como un “sector estratégico”, por su
relevancia política y su importancia para el desarrollo económico y la cohesión social
de un país (...). El transporte es el medio de relacionar las diferentes partes del proceso
económico y los diferentes grupos sociales. Por ello, un buen sistema de transporte
es un factor decisivo del proceso económico y de la promoción social. Y viceversa:
un deficiente sistema de transporte constituye un serio hándicap para el desarrollo
económico y social.

1 Ponencia sustentada en el IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica


del Perú, Lima, 2010.

2 Abogado UNMSM, Programa de Alta Especialización en Finanzas y Derecho Empresarial –ESAN, Derecho
Administrativo Económico –ESAN, Administración y Organización –ESAN, Post Título en Derecho Procesal –
PUCP, Especialización en Concesiones –Colegio de Abogados de Lima. Arbitro de la Cámara de Comercio de Lima
y del Colegio de Ingenieros del Perú. Consultor de instituciones y empresas del Sistema Portuario Nacional.

3 Ley Nº 28996, Art.2º.-Constituyen barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la
Administración Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de
actividades económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa contenidos en
la Ley N° 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado.

II APROXIMACION AL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL.-

El Sistema Portuario Nacional está regulado, principalmente, por la Ley Nº 27943 –


Ley del Sistema Portuario Nacional (publicada el 01/03/2003, en adelante: LSPN)5, y por
el Reglamento de esta norma, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2004-MTC
(publicado el 04/03/2004, en adelante: RLSPN)6.Si bien la idea de Sistema denota
interrelación entre un conjunto de partes y la orientación de todas ellas hacia un fin
determinado, las entidades que conforman el Sistema Portuario Nacional no se
comportan como parte de un Sistema, sino como un simple conglomerado de
organizaciones que aplican sus propias normas de manera unilateral y autárquica,
generándose sobrerregulación de la actividad empresarial, contradicciones
normativas, superposición de funciones, duplicidad de trámites y costos
administrativos, y por supuesto, una numerosa cantidad de barreras burocráticas

que encarecen y obstruyen las operaciones de comercio exterior.

En efecto, en el Sistema Portuario confluyen las regulaciones administrativas del


Ministerio de Transportes y Comunicaciones, la Autoridad Portuaria Nacional,
Autoridades Portuarias Regionales, Gobiernos Regionales, SUNAT (Aduanas),
OSITRAN, Ministerio del Interior (a través de la Dirección General de Migraciones),
Ministerio de Salud (a través de la Dirección de Sanidad Marítima Internacional),
Ministerio de Agricultura (a través del Servicio Nacional de Sanidad Agraria -
SENASA), Ministerio de Trabajo(en lo referido al trabajo portuario), y la Dirección
de Capitanías y Guardacostas de la Marina de Guerra del Perú (DICAPI), cada cual
con su propio estatuto normativo, procedimientos y costos administrativos.

La LSPN instituyó a la Autoridad Portuaria Nacional –APN como el Organismo


Técnico Especializado encargado del Sistema (Art.19º), asignándole competencias
exclusivas para normar las actividades y operaciones portuarias (Art.15ºy 24º, entre
otros), fomentar y afianzar la libre y leal competencia en el mercado de actividades
y servicios portuarios, de acuerdo con los Principios fijados en dicha norma
(Art.14.3º)7, y denunciar ante INDECOPI las infracciones a la normativa

sobre libre competencia(Art.22.2º).

7 El Art.14.3de la LSPN establece que en el ejercicio de las actividades y los servicios portuarios en los puertos de uso
público, los integrantes del sistema portuario nacional observan los siguientes principios:

a) Libre competencia.-Están prohibidas las prácticas que constituyan abuso de posición de dominio o que sean
restrictivas de la libre competencia.

b) No discriminación e igualdad ante la Ley.- Los Administradores Portuarios están prohibidos de aplicar
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que creen situaciones desventajosas entre Usuarios del
Puerto u Operadores Portuarios que sean competidores. No pueden existir diferencias en las condiciones legales a que
se encuentran sujetos los Operadores Portuarios, cuando compiten en la prestación del mismo servicio con los
Administradores Portuarios.

c) Neutralidad.- Los Administradores Portuarios que presten servicios portuarios esenciales directa o indirectamente,
o que tengan una posición dominante en algún mercado derivado de la explotación de la Infraestructura Portuaria,
están prohibidos de valerse de tales situaciones para prestar otros servicios en condiciones más ventajosas que
la de sus competidores.

d)Prohibición de transferencias de precios.- Los Administradores Portuarios no deben utilizar los ingresos
provenientes de las actividades o servicios portuarios para transferir precios a otros servicios portuarios que
presten.

e) Contabilidad separada.-Los Administradores Portuarios autorizados para prestar dos o más servicios portuarios
están obligados a llevar contabilidad separada de los mismos.
En lo referido al Acceso al Mercado y a la Eliminación de Barreras Burocráticas,
el Artículo 35ºde la LSPN ordena a la APN promover la eliminación de cualquier
regulación, trámite, costo o requisito administrativo, económico, técnico, operativo
o de cualquier naturaleza, así como de los obstáculos burocráticos o criterios de
calificación, que carezcan de objetividad o resulten excesivos para la habilitación o
autorización de los prestadores de servicios portuarios ,o que limiten el acceso a la
citada prestación de actividades o servicios portuarios (Art.35.1º).

Asimismo, la norma citada establece que la APN y la Comisión de Acceso al


Mercado de INDECOPI deben coordinar sus acciones con el fin de promover la
reducción de los costos de transacción de las actividades y servicios
portuarios(Art.35.3º), para lo cual se recalca que la Comisión de Eliminación de Barreras
Burocráticas de INDECOPI(en adelante: CEB)8 podrá eliminar los actos y
reglamentos administrativos que impongan barreras burocráticas e irracionales
que impidan u obstaculicen el acceso o la permanencia en el mercado de actividades y
servicios portuarios(Art.35.2º)9

Sin embargo, pese a las funciones asignadas a la APN por la ley de la materia, no
conocemos de ninguna denuncia promovida por esta entidad a fin de eliminar las
barreras burocráticas generadas en el Sistema Portuario Nacional. Por el contrario, en
los casos que presentaremos, las barreras burocráticas detectadas y eliminadas por la
CEB (en pronunciamientos que luego fueron confirmados por el Tribunal de Defensa
de la Competencia de INDECOPI), fueron impuestas o cuando menos, toleradas por la
APN, que era, precisamente, el organismo encargado de promover su eliminación.

f) Libre elección.-Los Usuarios del Puerto pueden elegir libremente a los Operadores Portuarios que más convenga a
sus intereses.

8Hoy Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB), según los Art.20º, inciso a) y 23º del Decreto
Legislativo Nº 1033 –Ley de Organización y Funciones de INDECOPI.

9Cabe destacar que el Art.35.2. de la LSPN guarda concordancia el Art.23º del Decreto Legislativo Nº 1033,
en cuya virtud “corresponde a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas aplicar las leyes que regulan
el control posterior y eliminación de las barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad que afectan
a los ciudadanos y empresas, y velar por el cumplimiento de las normas y principios que garantizan la
simplificación administrativa, así como de aquellas que complementen o sustituyan a las anteriores.
III LA ELIMINACIÓN DE LAS BARRERAS BUROCRÁTICAS DEL
SISTEMA PORTUARIO ANTES DE LA LEY Nº 28996.-

Las competencias de la CEB para eliminar las barreras burocráticas están reguladas
en el aún vigente Art.26º -BIS del Decreto Ley Nº 25868 (incorporado por el
Decreto Legislativo Nº 807)1yen el Art.48º de la Ley Nº 27444 –Ley del
Procedimiento Administrativo General(modificado por Ley Nº 28996). Ambas
normas han sido objeto de modificaciones originadas, principalmente, por la necesidad
de encontrar un equilibrio entre la Preservación delos Derechos Fundamentales a la
Libertad de Empresa y a la Libre Iniciativa Privada (previstos en los Art.58º y 59º
de la Constitución Política del Estado), y otros Principios Fundamentales como la
Autonomía Municipal y Regional.”.

No es un secreto que la competencia de la CEB fue considerada por algunos


Municipios como un menoscabo a su autonomía, en un contexto en que éstos se
encontraban enfrentados con el Gobierno Central11. En su oportunidad la Municipalidad
Metropolitana de Lima emitió la Ordenanza Nº 121 (publicada el 08/08/1997),en
la cual declaró que el Artículo 26 BIS del Decreto Ley N°25868no era aplicable a los
actos y disposiciones emitidos por la Municipalidad Metropolitana de Lima, debido a
que dicha norma desconocía el rango de ley de las Ordenanzas Municipales, y a que la
competencia para inaplicar una disposición municipal sólo había sido asignada por la
Constitución al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional12, no siendo posible que
tal función sea

10 El Art.26º BIS del Decreto Ley Nº 25868 ha sido modificado por Ley Nº 28032. Asimismo, el Art.48º de laLey Nº
27444 fue modificado por la Ley Nº 28015 (publicada el 03/07/2003), Ley Nº 28032 (publicada el 19/07/2003,
sólo 16 días después), y finalmente, por la Ley Nº 28996 (publicada el 04/04/2007).

11 El emblemático precedente vinculante fijado por la Resolución Nº 182-97/TDC-INDECOPI, que establece


los criterios para evaluar la legalidad y razonabilidad de una presunta barrera burocrática, fue fijado en un
procedimiento seguido contra la Ordenanza del Municipio Provincial de Trujillo, que disponía pintar los taxis
de color amarillo, y en un contexto en que la Municipalidad Metropolitana de Lima iba a adoptar una medida
similar.

12 La Ordenanza Nº 121 señala que el Art.26º BIS del Decreto Ley Nº 25868 es inconstitucional, pues
“desconoce el rango de la ley de las Ordenanzas Municipales, al preceptuar que la Comisión de Acceso.
ejercida por un órgano del Poder Ejecutivo.

Es más, en la actualidad existe un Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley


Nº 28996, iniciado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, que se encuentra en
trámite (Exp .Nº 00014-2009-PI/TC).

En todo caso, para efecto de nuestro Estudio, es pertinente indicar que, desde la
publicación del texto original del Art.26º BIS del Decreto Ley Nº 25868, hasta antes de
la entrada en vigencia de la Ley Nº 28996, la CEB no era competente para disponer la
inaplicación de barreras burocráticas establecidas por Decretos Supremos o
Resoluciones Ministeriales; lo cual limitaba seriamente el ejercicio de sus funciones,
pues mediante estas normas (en especial, mediante los Decretos Supremos) se
establecen los requisitos para el ejercicio de actividades económicas, otorgamiento
de licencias, autorizaciones y permisos, y se aprueban los Textos Únicos de
Procedimientos Administrativos –TUPA.

Efectivamente, en lo referido a barreras burocráticas impuestas por el Poder


Ejecutivo, la competencia de la CEB estaba limitada a la simple constatación de la
existencia de la barrera, y a la remisión de un informe a la Presidencia del Consejo de
Ministros, a fin que proceda a dejar sin efecto dicha normativa; previéndose que, en el
supuesto que el Consejo de Ministros optase por mantener la exigencia burocrática, a la
CEB sólo le quedaba recurrir al Poder Judicial, a través del Proceso de Acción
Popular13

del INDECOPI está facultada para "eliminar", "inaplicar" u "ordenar la derogatoria de normas
municipales"; precisando que: “la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI es un órgano de la Administración
Pública dentro del ámbito del Poder Ejecutivo, que no es competente para inaplicar y menos aún para pretender
ordenar la derogatoria de disposiciones municipales que, supuestamente, impongan barreras burocráticas que
impidan u obstaculicen el acceso al mercado, puesto que esta competencia sólo corresponde dentro de un Estado
de Derecho, basado en la separación de poderes de acuerdo al Artículo 43 de la Norma Suprema, al Poder Judicial y al
Tribunal Constitucional” (el resaltado es nuestro).

13Como fuente de referencia, el Art.48º de la Ley Nº 27444, modificado por Nº 28302 (antecedente inmediato
de la Ley Nº 28996), señalaba lo siguiente: “Cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al
Mercado la barrera burocrática ha sido establecida por un decreto supremo o una resolución ministerial, dicha Comisión
se pronunciará a través de un informe que elevará a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser puesto en
conocimiento del Consejo de Ministros, el cual deberá necesariamente resolver lo planteado en el plazo de 30
(treinta) días. (...). Si al vencimiento del plazo antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o
el Consejo Regional no emiten pronunciamiento, se entenderá que la denuncia interpuesta es fundada. En caso
de que la autoridad

Si bien no contamos con estadísticas de casos en los que el Consejo de Ministros haya
decidido levantar la barrera burocrática (o por lo menos que se haya pronunciado
respecto al informe emitido por la CEB), es evidente que el mecanismo diseñado
por la normativa anterior a la Ley Nº 28996 era ineficiente, pues desalentaba la
presentación de denuncias administrativas, y dilataba en exceso el levantamiento de
la barrera burocrática. Efectivamente, los agentes económicos no se veían
motivados a iniciar procedimientos ante la CEB, si éstos no iban a concluir con
una resolución, sino con un simple informe. Además, el hecho de acudir al Poder
Judicial significaba prolongar la incertidumbre respecto a la solución de la controversia
(y por ende, las posibilidades de levantamiento de la barrera burocrática), por un
periodo no menor de dos años, con el riesgo de que, un organismo no especializado
en materia ius-económica, como es el Poder Judicial, pudiese resolver la controversia
de manera adversa a los intereses de los administrados14

En lo referido al Sistema Portuario Nacional, podemos citar un caso por demás ilustrativo
de la ineficiencia del mecanismo diseñado por la normativa anterior a la Ley Nº
28996, el cual fue conocido como el “Doble cobro por recepción y despacho de naves”.
Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27943 –Ley del Sistema
Portuario Nacional (LSPN), la autoridad competente para realizar el procedimiento de
recepción y despacho de naves15

y cobrar los respectivos derechos administrativos era la Dirección de Capitanías y


Guardacostas de la Marina de Guerra del Perú (DICAPI). El Art.15º de la LSPN
estableció que, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, la única entidad
competente para realizar este procedimiento sería la Autoridad Portuaria Nacional
(APN), la cual inició la prestación de este servicio (y el inherente cobro de
derechos administrativos) a partir del 01/07/2005, conforme a lo normado en su TUPA,
aprobado por Decreto Supremo Nº 016-2005-MTC. Sin embargo, a pesar de que la LSPN
asignó a la APN la competencia y responsabilidad exclusivas para la realización de estos
procedimientos, DICAPI incorporó un nuevo Procedimiento en su TUPA, aprobado por
Decreto Supremo Nº 016-2005-DE/MGP (Procedimiento G-08), denominado: “Visita
de Inspección y Seguridad durante las operaciones de recepción y despacho en puerto”,
con el cual empezó a cobrar importes casi iguales a los que cobraba antes de que
fuese privada del ejercicio de esa función. Siendo evidente que el Procedimiento
G-08 (y el derecho administrativo cobrado por ese concepto), constituía una
Barrera Burocrática Ilegal, en el año 2005, la CEB inició de oficio un procedimiento
contra el mismo (Exp. Nº 112-2005/CAM). En ese mismo año, el gremio
empresarial que congrega a las empresas afectadas inició un Proceso de Acción
Popular (Exp. Nº 5171-2005, Tercera Sala Civil de Lima).

El procedimiento iniciado por la CEB concluyó en última instancia administrativa,


con la Resolución Nº 1666-2006-TDC/INDECOPI (de 27/10/2006); que declaró que
el Procedimiento G-08 constituía una Barrera Burocrática Ilegal, habida cuenta que:

“de acuerdo a la Ley Nº27943, Ley del Sistema Portuario Nacional, la


recepción y despacho de naves es competencia exclusiva de la Autoridad
Portuaria Nacional, siendo la visita inspectora de las autoridades sectoriales
una actuación facultativa dentro del referido procedimiento, tal como lo
establece el artículo 28º del Reglamento de la Ley Nº 27943. En este contexto,
no existe una norma con rango de Ley que faculte a la Dirección General de
Capitanías y Guardacostas de la Marina de Guerra del Perú el cobro por las
actividades de inspección de seguridad que realice dentro del procedimiento
de recepción y despacho de naves, tal como lo exige el artículo 44.2 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, lo que torna ilegal el cobro comprendido
en el TUPA de dicha entidad”.

Sin embargo, a pesar de la evidente ilegalidad del Procedimiento G-08, el Tribunal


de Defensa de la Competencia no pudo eliminar dicho Procedimiento, limitándose (de
acuerdo a las facultades reconocidas por la Ley Nº 28302) a remitir un informe a la
PCM, a fin que dicho procedimiento sea derogado. Es pertinente indicar que la PCM no
eliminó la Barrera Burocrática. Entre tanto, la Acción Popular iniciada en el Poder
Judicial obtuvo pronunciamientos favorables en primera y segunda instancia, y
concluyó con Sentencia definitiva de la Sala Constitucional y Social Permanente de
la Corte Suprema, que declaró fundada la demanda, y anuló el Procedimiento G-
08(Exp. Nº 134-2007, publicada en El Peruano el 12/08/2008). Como se puede
apreciar, si bien INDECOPI emitió un pronunciamiento dentro de un plazo
razonable, éste fue ineficaz, ya que no logró eliminar la Barrera Burocrática, ni
siquiera en forma provisoria, con lo cual los administrados debieron continuar soportando
este cobro ilegal por 18 meses más, con todos los inconvenientes que ello implica. Por
ello, era evidente la necesidad de un cambio en el modelo normativo diseñado por el
Decreto Ley Nº 25868 (y mantenido durante 11 años en lo que se refiere a las
barreras burocráticas provenientes del Poder Ejecutivo). Este cambio, en nuestra opinión,
está dado por la Ley Nº 28996.

IV.LA ELIMINACIÓN DE LAS BARRERAS BUROCRÁTICAS DEL


SISTEMA PORTUARIO BAJO LA VIGENCIA DE LA LEY Nº 28996

– CASOS RELEVANTES.-

La Ley Nº 28996Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la


Inversión Privada (publicada el 04/04/2007), modificó el Art.48° de la Ley N° 27444,
en los siguientes términos: “Artículo 48°.-Cumplimiento de las normas del presente
capítulo.-(...)

Cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la


barrera burocrática haya sido establecida por un decreto supremo, una resolución
ministerial o una norma municipal o regional de carácter general, dicha Comisión
se pronunciará, mediante resolución, disponiendo su inaplicación al caso
concreto. La resolución de la Comisión podrá ser impugnada ante la Sala de Defensa de
la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual del INDECOPI.

Sin perjuicio de la inaplicación al caso concreto, la resolución será notificada a la


entidad estatal que emitió la norma para que pueda disponer su modificación o

derogación.

Asimismo, tratándose de procedimientos iniciados de oficio por la Comisión


de Acceso al Mercado, el INDECOPI podrá interponer la demanda de acción popular
contra barreras burocráticas contenidas en decretos supremos, a fin de lograr su
modificación o derogación y, con el mismo propósito, acudir a la Defensoría del
Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras
burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter general, que
tengan rango de ley”(el resaltado es nuestro).

Como lo hemos indicado, la modificación más trascendente efectuada por esta Ley
radica en la posibilidad de que la CEB pueda inaplicar la barrera burocrática ilegal
o irracional impuesta por una norma del Poder Ejecutivo (Decreto Supremo o Resolución
Ministerial), uniformizando el tratamiento legal de todas las barreras burocráticas
fijadas por un instrumento normativo, excepto la norma con rango de Ley del Gobierno
Central(Ley del Congreso, Decreto Legislativo, Decreto de Urgencia).

En nuestra opinión, esta modificación dotó a la CEB del empoderamiento necesario para
cumplir a cabalidad su misión. Al efecto podemos citar tres casos de eliminación
de barreras burocráticas en el Sistema Portuario Nacional, en los que la CEB en
primera instancia, y luego, el Tribunal de Defensa de la Competencia de INDECOPI,
eliminaron las barreras burocráticas ilegales e irracionales, implicándolas al caso
concreto del gremio empresarial denunciante.

1.Eliminación de la Barrera Burocrática Ilegal, consistente en el cobro de los


derechos de tramitación de los procedimientos de recepción y despacho de naves.

Mediante Resolución Nº 0119-2010/SC1-INDECOPI (de 28/01/2010), la Sala de


Defensa de la Competencia Nº 1del Tribunal de INDECOPI declaró fundada la
denuncia interpuesta contra los derechos de tramitación por los Procedimientos
Nº 02 (Recepción de Naves) y 03 (Despacho de Naves), contenidos e nel TUPA de la
APN (aprobado por Decreto Supremo Nº 016-2005-MTC). La denuncia se sustentó en
que el monto de estos derechos no fue fijado en función del costo real del servicio,
sino en base al tonelaje (Arqueo Bruto o “TRB”) de las naves, lo que contraviene el
Art.45.1º de la Ley del Procedimiento.

Administrativo General16. El pronunciamiento del Tribunal se sustentó en

que “el arqueo bruto de los buque no constituye una variable que refleje los
costos de tramitación de los procedimientos de recepción o despacho de
naves, y que por tanto, deba ser considerada para establecer el monto
de los derechos correspondientes a los referidos procedimientos”, y además en
que “la Estructura de Costos presentada por la APN(para justificar el monto de los
derechos de tramitación) tampoco respetó los criterios de cálculo ni los criterios
de cálculo establecidos por las pautas metodológicas aprobadas por la Directiva
Nº 001-95-INAP/DTS, en tanto adicionó a los costos de los procedimientos de
recepción y despacho, gastos derivados de la tramitación de otros
procedimientos.
En tal sentido, el Tribunal confirmó el pronunciamiento de la CEB, y dispuso la
inaplicación de los cobros por recepción y despacho de naves a las 32 empresas asociadas
al gremio empresarial denunciante.

16 El Art.45.1° de la LPAG señala que: “el monto del derecho de tramitación es determinado en función al importe del
costo que su ejecución genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su tramitación y, en su caso,
por el costo real de producción de documentos que expida la entidad”.

2. Eliminación de la Barrera Burocrática Ilegal, consistente en la exigencia de


una Póliza de Seguros de Accidentes Personales para los trabajadores portuarios.

La denuncia se dirigió contra la Resolución Nº 009-2006-APN/DIR (publicada el


05/10/2006), mediante la cual el Directorio de la APNdispuso que las Empresas de
Estiba y Desestiba17que operan en los Puertos del Perú contraten una Póliza de
Seguro de Accidentes Personales para los trabajadores portuarios de estiba, con una
cobertura de hasta 120 días de incapacidad temporal.

La Resolución impugnada dispuso además en su Art.3º que, en el supuesto que el


periodo de incapacidad superase los 120 días de cobertura, el empleador, con su
propio peculio, debía abonar al trabajador accidentado un subsidio de
US$10.00dolares americanos diarios por cada día de incapacidad ( en forma adicional
a los subsidios pagados por el Seguro Social), y cubrir la totalidad de los gastos de
atención médica que pudiesen generarse durante dicho periodo, sin un límite máximo
en el tiempo.

Durante el desarrollo del procedimiento, la APN emitió la Resolución Nº 046-2008-


APN/DIR (publicada el 27/11/2008), mediante la cual derogó elArt.3º de la Resolución
Nº 009-2006-APN/DIR, por lo que el procedimiento continuó únicamente respecto
de la exigencia de contratar la póliza de seguro de accidentes personales.

En este sentido, mediante Resolución Nº 0784-2009/SC1-INDECOPI (de 03/08/2009),


el Tribunal de Defensa de la Competencia de INDECOPI declaró fundada la
denuncia, e inaplicable a los denunciantes la exigencia de contratar una póliza
de seguro de accidentes personales, debido a que el TUPA de la APN no contempla a
esta póliza “como condición de operatividad de las empresas de estiba y
desestiba. Ello contraviene el Art.36º de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, el cual establece que las entidades administrativas

exigirán el cumplimiento de procedimientos, la presentación de documentos,


el suministro de información o el pago por derechos de tramitación,
siempre que éstos se encuentren compendiados y sistematizados en su TUPA.

3.Eliminación de la Barrera Burocrática Irracional, consistente en el incremento


de la carta fianza que deben otorgar las Empresas de Estiba y Desestiba, para
la obtención o renovación de su licencia de operación.-

La denuncia se dirigió contra la Resolución Nº 022-2008-APN/DIR (publicada el


28/05/2008), que incrementó de manera irracional (desproporcionada)18el importe
de la carta fianza que deben otorgar las empresas de estiba y desestiba como requisito
para obtener o renovar su licencia de operación.

En su defensa la APN presentó un Informe Técnico que supuestamente sustentaba


el incremento efectuado; sin embargo, del análisis de dicho documento se advirtió que
el Informe en cuestión recomendaba no incrementar el importe de las cartas fianza,
ratificando de esta manera la posición de los denunciantes.

Ante esta situación la APN emitió la Resolución Nº 003-2009-APN/DIR (publicada el


12/02/2009), mediante la cual se derogó la Resolución impugnada. Adicionalmente,
mediante Comunicado Nº 003-2009-APN/GG (publicado el 11/03/2009), la APN
autorizó a las empresas de estiba y desestiba que habían otorgado garantías por
las sumas aprobadas por Resolución Nº 022-2008-APN/DIR, a sustituir dichas
garantías por nuevas cartas fianza, sin el incremento cuestionado. Por todo ello,
mediante Resolución Nº 0581-2009/SC1-INDECOPI (de 11/06/2009) la Sala de
Defensa de la Competencia Nº 1 del Tribunal de INDECOPI declaró concluido el
procedimiento, por sustracción de la materia.

18 Se consideró que el incremento era desproporcionado, pues el monto de las cartas fianza fue aumentado,
para las empresas que operan en Puertos Marítimos de Primera Categoría de US$ 10,000.00 aUS$30,000.00. De otro
lado, el monto de las cartas fianza para las empresas que operan en Puertos Marítimos de Segunda Categoría
fue aumentado de US$ 6,000.00 a US$15,000.00.
V.LA AGENDA PENDIENTE.-

Como hemos visto, el cambio normativo efectuado mediante Ley Nº 28996 ha


permitido a INDECOPI cumplir de manera más eficiente su función orientada a
la eliminación de barreras burocráticas, y ha constituido un poderoso incentivo
para que las empresas y gremios empresariales del sector portuario denuncien la
existencia de barreras burocráticas que atentan contra su acceso y permanencia
en el mercado. En este sentido, si bien hasta el momento el balance es positivo,
consideramos que aún es posible efectuar algunas modificaciones normativas,
que dinamizarían aún más el cumplimiento de las funciones de INDECOPI. De la
misma forma, existen algunos ámbitos a los cuales la CEB podría avocarse, ante la
posibilidad de potenciales barreras burocráticas ilegales o irracionales.

1.Necesidad de un procedimiento rápido y efectivo para eliminar, de manera


general, las barreras burocráticas del Sistema Portuario-

Como se sabe, el procedimiento de eliminación de barreras burocráticas a instancia de


parte beneficia exclusivamente a quien lo inició, pues INDECOPI únicamente podrá
declarar inaplicable la barrera burocrática a la persona que presentó la denuncia.
Sin embargo, no existe un mecanismo efectivo que impida a la entidad infractora
continuar aplicando dicha exigencia a las empresas que no participaron del
procedimiento administrativo. Efectivamente, el mecanismo previsto en la Ley Nº
28996 faculta a INDECOPI a iniciar el Proceso de Acción Popular contra normas
de rango inferior a la ley, y dispone que la Defensoría del Pueblo inicie el Proceso
de Inconstitucionalidad contra las normas municipales y regionales que tengan rango
de ley19. Sin embargo, este mecanismo no está funcionando en la práctica, pues el
Proceso de Acción Popular está sujeto a un trámite prolongado20, y además, la
Defensoría del Pueblo ha iniciado un Proceso de Inconstitucionalidad contra la
Ley Nº 28996(Exp .Nº 00023-2008-PI/TC), pues considera que esta norma vulnera la
facultad discrecional que la Constitución le ha otorgado para decidir, de manera
autónoma y en función de sus propios criterios, si inicia (o no) un Proceso
de Inconstitucionalidad21.

Esta situación se agrava notoriamente en el contexto del Sistema Portuario Nacional,

pues las desigualdades que se generarían entre las empresas favorecidas por un
pronunciamiento de INDECOPI y aquellas que no participaron del procedimiento
atentarían contra la competitividad de estas últimas, y podrían ocasionar su salida
del mercado de actividades y servicios portuarios. Ante esta situación,

teniendo en consideración que INDECOPI es la entidad del Poder Ejecutivo


encargada de cumplir la misión constitucional de Facilitar y Vigilar la Libre
Competencia (Art.61º de la Constitución Política del Estado), deberían evaluarse un
conjunto de posibilidades para “generalizar” en la forma más rápida posible, los efectos
de las resoluciones de INDECOPI.

Para ello, los casos en que la Sala de Defensa de la Competencia ya fijó criterio respecto
a la existencia de la barrera burocrática podrían sujetarse a un procedimiento
simplificado (que acelere la emisión pronunciamiento a favor del administrado), o
constituir un supuesto especial de procedencia de medidas cautelares en sede
administrativa. También debería evaluarse la posibilidad de que los casos que la

Comisión y el Tribunal hayan coincidido en determinar la existencia de la barrera


burocrática(“regla del doble conforme”), surtan efecto vinculante para que la
Presidencia del Consejo de Ministros emita el Decreto Supremo derogatorio de la
Barrera Burocrática cuestionada. A largo plazo, no deberíamos descartar la
posibilidad de que el texto constitucional reconozca a INDECOPI la legitimidad
para obrar activa para promover procesos de inconstitucionalidad en los aspectos propios

de su competencia.

19

En este caso, el Art.48º de la Ley Nº 27444, modificado por la Ley Nº 28996, ha esta

blecido que:

tratándose de procedimientos iniciados de oficio por la Comisión de Acceso al Mercado, el INDECOPI

podrá interponer la demanda de acción popular contra barreras burocráticas contenidas en decretos

supremos, a fin de lograr su modificación o d

erogación y, con el mismo propósito,

acudir a la
Defensoría del Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras

burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter general, que tengan rango

de ley

20

Es

te plazo es de 24 meses, en promedio, pues se trata de un proceso judicial cuya primera instancia es

la Sala Civil de la Corte Superior, y la segunda instancia, la Sala Constitucional y Social de la Corte

Suprema; vale decir, dos órganos sujetos a una fuer

te carga procesal.

21

En su demanda, la Defensoría del Pueblo indica que: “

la norma cuestionada pretende que la

Defensoría del Pueblo presente demandas de inconstitucionalidad sin tener en cuenta su propia

evaluación sino por el contrario, la de un órgano

del Poder Ejecutivo (INDECOPI), al cual la

Defensoría supervisa

”, y agrega que, como resultado de la evaluación realizada a los expedientes

remitidos por INDECOPI para el inicio de acciones de inconstitucionalidad, “

se determinó que ninguno

de ellos prese

nta vicios de inconstitucionalidad, por lo que habría sido absolutamente

contraproducente que sean impugnados ante el Tribunal Constitucional

”.