FACULTAD DE DERECHO

SECCIÓN DE POSTGRADO

LA INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE

CONFIDENCIALIDAD POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO EN
LOS PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS Y LA AFECTACIÓN AL
DERECHO DE DEFENSA DEL EMPLEADOR

TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE DOCTOR EN DERECHO

PRESENTADA POR:

MARCO ANTONIO LEÓN MONGE

LIMA – PERÚ

2015

i
 LA INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE
CONFIDENCIALIDAD POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO EN
LOS PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS Y LA AFECTACIÓN AL
DERECHO DE DEFENSA DEL EMPLEADOR

ii
ASESOR:
Dr. Fernando Elías Mantero

OBJETANTES:
Dr. Germán Ramírez-Gastón Ballón
Dr. Luis Nava Guibert

3
DEDICATORIA

A mis padres Antonio y Marina, por su ejemplo

A mi hijo Mateo, por ser una gran motivación

A Cinthya por su gran apoyo

4
 INDICE

Páginas

Portada i

Título ii

Asesor y Objetantes iii

Dedicatoria iv

Índice v

Informe del Asesor xi

Informe del Objetante xiv

Informe del Objetante xvi

RESUMEN xviii

ABSTRACT xix

INTRODUCCIÓN xx

5
 CAPITULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. Descripción de la realidad problemática 1

1.2. Formulación del Problema 8

1.2.1. Problema General 8

1.3. Objetivos de la investigación 8

1.3.1. Objetivo general 8

1.3.2. Objetivos específicos 8

1.4. Justificación de la investigación 9

1.4.1. Desde el punto de vista teórico 11

1.4.2. Desde el punto de vista práctico 11

1.4.3. Desde el punto de vista metodológico 12

1.4.4. Desde el punto de vista legal 13

1.5. Limitaciones de la investigación 13

1.5.1. Al objeto del estudio 13

1.5.2. A la información recolectada 13

1.5.3. A los recursos de la investigación 14

1.6. Viabilidad de la investigación 14

CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO

2.1. Antecedentes de la investigación 15

2.2. Marco Histórico 16

6
2.3. Marco Filosófico 20

2.4. Bases Teóricas 33

2.4.1. Inspección Laboral 33

2.4.1.1. Concepto 33

2.4.1.2. Evolución histórica y evolución hasta la actualidad 36

2.4.1.3. Objetivo de los servicios de la inspección del trabajo 43

2.4.1.4. Los servicios de la inspección del trabajo y la

garantía de condiciones del trabajo decente. 44

2.4.1.5. Servicios de la inspección del trabajo y el

cumplimiento de la legislación laboral. 46

2.4.1.6. Importancia de las sanciones para fomentar el

cumplimiento de las normas. 50

2.4.1.7. Contribución de la inspección del trabajo al

mejoramiento de la legislación laboral. 50

2.4.1.8. Aspectos supervisados por los servicios de

inspección del trabajo. 51

2.4.1.9. Diferencias de la inspección laboral con otras

instituciones. 53

2.4.1.10. Los principios que rigen la inspección del trabajo 56

2.4.1.11. El principio de confidencialidad en la inspección

del trabajo. 74

2.4.1.12. El Convenio N° 81 de la Organización

Internacional del Trabajo. 75

2.4.1.13. Derecho comparado. 83

vii
 2.4.2. La inspección de trabajo en el Perú 112

2.4.2.1. Facultades concedidas a los inspectores de

trabajo. 112

2.4.2.2. Las actuaciones de la inspección del trabajo. 115

2.4.2.3. Interpretación que efectúan los inspectores de

trabajo sobre el principio de confidencialidad
establecido en la Ley General de Inspección del
Trabajo. 137

2.5. Formulación de hipótesis 148

2.5.1. Hipótesis general 148

2.5.2. Hipótesis específicas 148

2.5.3. Variables 149

CAPÍTULO III: DISEÑO METODOLÓGICO

3.1. Diseño de la investigación 151

3.2. Población y muestra 151

3.3. Operacionalización de variables 153

3.4. Técnicas para la recolección de datos 154

3.5. Técnicas para el procesamiento y análisis de los datos 154

3.6. Aspectos éticos 154

CAPÍTULO IV: EL DERECHO DE DEFENSA DEL EMPLEADOR EN LOS
PROCEDIMIENTOS DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO

8
4.1. El derecho de defensa 155

4.2. Descripción de los criterios en relación al derecho de defensa en

las resoluciones administrativas emitidas en última instancias en
los procedimientos inspectivos. 157

4.3. Descripción y análisis de los criterios en relación al derecho de

defensa en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional
respecto a los procedimientos inspectivos. 158

4.3.1. Exp. N° 02111-2010-PA/TC 158

4.3.2. Exp. N° 01234-2012-PA/TC 176

4.3.3. Exp. N° 02698-2012-AA/TC 182

4.4. La vulneración del derecho de defensa frente a la interpretación

del principio de confidencialidad 197

CAPÍTULO V: EL DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE

INSPECCIÓN DEL TRABAJO

5.1. El debido proceso como derecho fundamental. 199

5.2. El procedimiento inspectivo y la vulneración al debido proceso. 204

5.2.1. La vulneración del debido proceso en el procedimiento

inspectivo al interpretar el principio de confidencialidad. 205

5.2.2. Interpretación errónea de los inspectores ante los vacíos

normativos. 206

CAPÍTULO VI: RESULTADOS, ANÁLISIS DE DATOS Y

COMPROBACIÓN DE HIPÓTESIS

9
6.1. Resultados 208

6.1.1. Resumen del resultado de la encuesta para empleadores 208

6.1.2. Resumen del resultado de la encuesta para abogados 212

6.2. Análisis de datos. 215

CAPÍTULO VII: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

7.1. Conclusiones 219

7.2. Recomendaciones 220

FUENTES DE INFORMACIÓN 223

ANEXOS 226

10
1
1
xii
13
14
15
16
xvii
 RESUMEN

OBJETIVO: Determinar como la indebida interpretación del principio de

confidencialidad por los inspectores de trabajo, en los procedimientos inspectivos,

afecta el derecho de defensa del empleador y vulnera el debido proceso.

MATERIAL Y MÉTODOS: Estudio descriptivo – aplicada. Se utilizaron entrevistas

y encuestas a abogados, empleadores y especialistas en el tema.

RESULTADOS: Los empleadores señalan que en los últimos dos años se han

sometido hasta en 5 veces a una inspección laboral; el 43% indican que sus

procesos terminaron en multas; al 67% de los empleadores se les abrió un

proceso sancionador; y el 70% ha recurrido a una acción contenciosa.

CONCLUSIÓN: Se concluye mediante el análisis doctrinal, y las experiencias

recogidas tanto de abogados como empleadores, que la indebida interpretación

del principio de confidencialidad por parte de los inspectores de trabajo, en los

procedimientos inspectivos, afecta de manera directa el derecho de defensa del

empleador y vulnera el debido proceso.

Palabras clave: Principio de confidencialidad, procedimientos inspectivos,

derecho, defensa.

18
 ABSTRACT

OBJECTIVE: To determine how the misinterpretation of confidentiality by labor

inspectors in inspective procedures affect the employer's right of defense and

violates due process.

MATERIAL AND METHODS: Descriptive – applied study, interviews and surveys

of lawyers, employers and specialists in the field were used.

RESULTS: Employers say that in the last two years have gone by up to 5 times a

labor inspection; 43% indicate that their process ended in fines; 67% of employers

were opened a disciplinary procedure and 70% has resorted to a contentious

action.

CONCLUSION: We conclude by doctrinal analysis and experience gathered both

lawyers and employers that the misinterpretation of confidentiality by labor

inspectors in inspective procedures, directly affects the rights of defense of the

employer and violates due process.

Keywords: Principle of confidentiality, inspective procedures, law, defense.

19
 INTRODUCCIÓN

La presente Tesis para sustentar el Doctorado en Derecho aborda el tema: “LA

INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD POR

LOS INSPECTORES DE TRABAJO EN LOS PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS

Y LA AFECTACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA DEL EMPLEADOR”, el mismo

que se basa en el examen de la Doctrina, la Legislación y la Jurisprudencia sobre

la inspección laboral y su contribución a la optimización de la relación entre

empleadores y trabajadores, precisando en el examen de la normatividad vigente:

Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo y su modificatoria, la Ley

N° 29981 del 15/01/2013 que crea la SUNAFIL (Superintendencia Nacional de

Fiscalización e Inspección Laboral), considerando principalmente el Convenio N°

81° de la Organización Internacional del Trabajo (sobre inspección del trabajo),

habiéndose establecido que la aplicación de los mismos contiene dispositivos que

en la práctica se traducen en la vulneración del derecho a la defensa y el debido

procedimiento contra el inspeccionado, en este caso, el Empleador, quien durante

la etapa de inspección investigativa tiene que atenerse a los excesos en la

confidencialidad y la reserva que el Inspector lleva a cabo, dificultando de esta

manera que pueda aportar los medios de prueba necesarios para defenderse ante
20
una eventual sanción. De esta manera, el inspeccionado ve vulnerado su derecho

al debido proceso y por lo mismo también se incumple con los principios

contenidos en la Ley General del Procedimiento Administrativo Ley N° 27444. La

presente problemática se enmarca en el contexto del Derecho Procesal del

Trabajo.

21
 CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. Descripción de la realidad problemática

Mediante el contrato de trabajo se establece una relación laboral entre dos

personas: el trabajador, quien orienta a disposición del empleador sus

servicios de manera personal, directa y subordinada, a cambio de una

remuneración; y el empleador, como acreedor de los servicios que brinda el

trabajador, por lo que puede dirigir la actividad del mismo, ya que su

principal obligación será el pago de la remuneración y demás beneficios

establecidos en las leyes respectivas.

Javier Neves Mujica indica que: “la relación laboral es, de un lado,

conflictiva, porque los intereses de los trabajadores —como individuos y

como categoría— son diferentes y a veces opuestos a los de los

empresarios —como individuos y como categoría—; siendo ambos

legítimos, se requiere regulación, para que el conflicto discurra entre los

márgenes del sistema; pero como, de otro lado, es estructuralmente

1
 desigual, porque los trabajadores no tienen poder económico y los

empresarios sí, se requiere que esta regulación sea equilibrada, para

balancear con la ventaja jurídica la desventaja material y, de ese modo,

contribuir a la materialización de la justicia y la paz”.1

Ante la desigualdad que existe, en la cual el trabajador, al ser la parte más

débil, requiere de una protección o tutela, ello con la intervención del

Estado a través de la emisión de las normas laborales; por lo tanto, el

derecho laboral busca el equilibrio entre las partes, principalmente, a través

del principio protector que lo inspira. De esta desigualdad de poderes, en

muchas ocasiones, es el empleador, quien aprovechándose de ello, busca

obtener mayores ganancias en perjuicio del trabajador, por lo cual

incumple, en todo o en parte, con sus obligaciones emanadas del contrato

de trabajo y las normas laborales correspondientes.

Es precisamente que, basados en el principio protector, el derecho laboral

regula o establece los medios para que el trabajador pueda hacer respetar

sus derechos, así como el empleador cumpla con sus obligaciones. Las

vías a las cuales pueden recurrir los trabajadores o ex trabajadores para

que sus reclamos sean atendidos por los empleadores son la vía judicial

(comprendiendo dentro de la misma a la constitucional) y la vía

administrativa.

1
Neves Mujica, J. (2007). Introducción al Derecho Laboral. 2a Ed, Lima: Fondo Editorial Pontificia
Universidad Católica del Perú, pp. 11.
2
En nuestra investigación nos referimos a la vía administrativa,

específicamente el Sistema Inspectivo laboral, que se establece de la

necesidad que exista una adecuada política de fiscalización por parte de

órganos especializados ante el incumplimiento de los empleadores

respecto a los derechos laborales de sus trabajadores.

En nuestro país no existió una norma con rango de Ley que regulará el

sistema de inspecciones laborales; recién el 17 de marzo del 2001 se

promulga el Decreto Legislativo N° 910 — Ley General de Inspección del

Trabajo y Defensa del Trabajador, norma que recoge en gran parte lo

estipulado en el Convenio N° 81° de la OIT (sobre inspección del trabajo).

Actualmente, la Ley N° 28806 — Ley General de Inspección del Trabajo,

regula la función de fiscalización que desempeña el Ministerio de Trabajo y

Promoción del Empleo a través de su órgano especializado que es la

Dirección Nacional de Inspecciones, cuyas funciones serán transferidas a

la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) con

motivo de su entrada en funcionamiento en abril de 2014.

Con el procedimiento de inspección laboral se busca corregir el

incumplimiento o desconocimiento de los derechos laborales por parte de

los empleadores, siendo este un servicio público que se encarga de vigilar

el cumplimiento de las normas de orden socio laboral y de la seguridad

social, y a su vez, de exigir las responsabilidades administrativas que

procedan a orientar y asesorar técnicamente en dichas materias de

3
conformidad con el Convenio N° 81 de la OIT, ello según lo dispuesto en la

Ley General de Inspecciones de Trabajo.

En nuestro país el sistema de inspecciones cuenta con dos fases de

actuación: La primera es la investigación o instrucción en donde las

actuaciones de inspección son diligencias previas al procedimiento

sancionador en materia socio laboral, cuyo inicio y desarrollo se rige por lo

dispuesto en la Ley N° 28806, la misma que dispone que son de aplicación

las disposiciones del Título II de la Ley N° 27444 — Ley del Procedimiento

Administrativo General, salvo remisión expresa; la segunda fase

corresponde al procedimiento sancionador el cual se inicia de oficio a

mérito del acta de infracción; en esta se imputa una vulneración del

ordenamiento jurídico laboral o de infracción por obstrucción a la labor

inspectiva. Es precisamente en la primera fase donde se sitúa la

problemática que se viene presentando con motivo de una inadecuada

interpretación de los alcances de la Ley por parte de los inspectores de

trabajo, quienes premunidos de diversas facultades, las que al ser mal

aplicadas, originan una serie de efectos perjudiciales, como la equivocada

interpretación en la calificación de la reserva en el procedimiento que

aparece contenido en el principio de confidencialidad referido en el inciso

9° del artículo 2° de la Ley General de Inspección, el cual señala que se

debe considerar absolutamente confidencial el origen de cualquier queja o

denuncia que dé a conocer una infracción de las disposiciones legales, sin

manifestar al empleador que la visita se ha realizado por denuncia. Este

principio no impide hacer de conocimiento del inspeccionado lo que es

4
objeto de la investigación, que está limitada solamente a no identificar al

denunciante (para evitarle posibles represalias) y cuando se trata, también,

de infracciones a las disposiciones legales.

La vocación inquisitiva de la Ley General de Inspección del Trabajo se

advierte de la lectura del primer párrafo del artículo 10º, el cual señala que

no son de aplicación en la etapa de la actuación inspectiva las

disposiciones del procedimiento administrativo general contenidas en el

Título II de la Ley N° 27444 — Ley de Procedimiento Administrativo

General.

En este título II se regula la tramitación del procedimiento administrativo, en

el cual se le da al administrado la participación para la defensa de sus

derechos; esto le permite ofrecer los medios probatorios que estime

conveniente, hecho que lo diferencia de la Ley General de Inspección del

Trabajo pues no lo contempla, dado que su intención aparente es no darle

al sujeto administrado ninguna intervención en la primera etapa del

procedimiento. Se advierte claramente que la Ley General de Inspección

del Trabajo en su artículo 2° no ha recogido algunos de los principios de la

Ley del Procedimiento Administrativo General, como el Debido

Procedimiento (Artículo IV del Título preliminar, acápite 1.2) y el de

Participación (Artículo IV del Título preliminar, acápite 1.12), los que, a

pesar de ello, resultan de aplicación por no encontrase dentro del citado

Título II.

5
En términos generales, pese a la declaración de principios sobre el

procedimiento de inspección al que se refiere el artículo 2º de la Ley N°

28806, en la práctica no se respetan los derechos fundamentales

consagrados en la Constitución, como el derecho a un debido proceso por

vulneración al derecho de defensa, que implica desde su inicio, poner en

conocimiento del investigado la naturaleza de los cargos que se le formulan

a fin de que pueda aclararlos o esclarecerlos aportando los medios

probatorios que estime conveniente; sin embargo, en la primera etapa que

corresponde a las actuaciones inspectivas, el empleador no tiene esa

oportunidad de ejercer su derecho de defensa porque no le dan a conocer

el objeto de la inspección, proceder errado por parte el inspector basado en

la mala interpretación que hace del “Principio de Confidencialidad”.

El procedimiento administrativo necesariamente debe de respetar el

derecho al debido proceso, conforme lo ha establecido el Tribunal

Constitucional en su reiterada jurisprudencia de la cual podemos citar la

STC N° 4944-2011-PA donde en sus considerandos enfatiza: “El derecho

al debido proceso, y los derechos que contiene son irrevocables, y, por lo

tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino

también en el ámbito del procedimiento administrativo (…)”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en su sentencia STC N° 02698-2012-

AA/TC declaró fundada la demanda de amparo al haberse vulnerado el

derecho a un debido procedimiento; además, declara nulas las actas

expedidas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo por no

6
haberse valorado las pruebas ofrecidas por la empresa inspeccionada en el

procedimiento inspectivo. Así encontramos que lo resuelto en varios casos

por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en un procedimiento

sancionador derivado de una inspección de trabajo, fue revocado o dejado

sin efecto por el Tribunal Constitucional, así como por el Poder Judicial por

no haberse respetado el derecho a un debido proceso, como el derecho a

la defensa.

Los inspectores tienen diferentes medios a su disposición para garantizar el

cumplimiento de la Ley. Poseen un determinado grado de libertad y

discrecionalidad para decidir qué tipo de acción garantizará el cumplimiento

y mejorará las condiciones de trabajo. El cumplimiento no nace

automáticamente de la mera existencia de legislación y la amenaza de

sanciones. El cumplimiento de cualquier requisito legal lo determina una

compleja interacción de factores que son parcialmente ajenos al gobierno y

proceden de igual forma de la acciones de las autoridades legislativas. En

algunos casos, los inspectores son conscientes del hecho de que imponer

sanciones puede crear resentimientos en los empleadores, así también

minar el espíritu de cooperación; o que el empleador pueda preferir pagar

las multas impuestas en lugar de invertir el dinero y el tiempo en mejorar

las condiciones de trabajo en el centro. Actualmente los inspectores de

trabajo, en lugar de comprometerse únicamente en actividades

tradicionales (de control), están poniendo acento en unas condiciones de

trabajo decentes, por ejemplo, en el desarrollo de políticas laborales de

protección en el centro de labores, como prevención y promoción de unas

7
 mejores relaciones laborales e introducción a los regímenes de “auto-

regulación”.

1.2. Formulación del problema

1.2.1. Problema general

¿Cómo la indebida interpretación del principio de confidencialidad por los

inspectores de trabajo, en los procedimientos inspectivos, afecta el

derecho de defensa del empleador y vulnera el debido proceso?

1.3. Objetivos de la investigación

1.3.1. Objetivo general

Determinar cómo la indebida interpretación del principio de

confidencialidad por los inspectores de trabajo, en los procedimientos

inspectivos, afecta el derecho de defensa del empleador y vulnera el

debido proceso.

1.3.2. Objetivos específicos

a. Establecer si los criterios contenidos en las resoluciones de la

Autoridad Administrativa de Trabajo vulneran el derecho de defensa

del empleador.

b. Determinar si los inspectores de trabajo interpretan indebidamente las

facultades que les concede la Ley dentro de las actuaciones

inspectivas.

8
 c. Determinar si existen supuestos vacíos normativos en la regulación de

las actuaciones inspectivas.

d. Analizar si en el procedimiento inspectivo se vulnera el debido

proceso contra el empleador al interpretar el principio de

confidencialidad.

1.4. Justificación de la investigación

La presente investigación encuentra suficiente justificación para su

realización, ya que abarca un aspecto de perfeccionamiento legal de los

inspectores laborales para el desarrollo cada vez más eficiente de su

profesión, así como elevar el grado de la discusión académica de los

derechos en su ejercicio profesional, con el conveniente incremento del

nivel profesional de los egresados de la Universidad de San Martín de

Porres, puesto que tienen una ventaja comparativa en relación a las demás

universidades.

Hacer los procesamientos lógicos para determinar cuál es el tema principal

en cada caso que se le presente, ya que conllevará a escoger los

argumentos adecuados en la defensa de los intereses de sus clientes, pues

lo que se busca es convencer al Juez para obtener una sentencia

favorable; esto es una ventaja significativa a desarrollar que se resume en

el éxito o el fracaso en el desempeño profesional de un Abogado.

9
La investigación evidencia los defectos de la actual Ley que regula las

inspecciones de trabajo, principalmente en la etapa de investigación

denominada actuaciones inspectivas, debido a que, con su inadecuada

redacción y a su vez mala aplicación de la misma por parte de los

inspectores de trabajo, a quienes se les provee de diversas facultades que

consideramos excesivas, se restringe, o prácticamente elimina, el derecho

de defensa del inspeccionado, es decir, del empleador.

La Ley General de Inspecciones de Trabajo recoge como uno de sus

principios el de confidencialidad, en el que se establece la prohibición de

dar a conocer al empleador el origen de una denuncia. Ante lo cual, los

inspectores de trabajo, haciendo una equivocada interpretación, se niegan

a proporcionar información sobre lo que están investigando, lo que resulta

inadmisible desde la perspectiva del ejercicio del derecho de defensa

previsto en nuestra Constitución como principio fundamental. Dicha

interpretación la consideramos errada, toda vez que la prohibición que

establece el principio de confidencialidad es la de no dar a conocer al

empleador el origen de las denuncias, ello con la finalidad de evitar

represalias; no obstante, se tiene que dar a conocer al empleador el objeto

o motivo de su investigación con el fin de que este pueda asumir una

defensa adecuada.

Con los aportes que se efectúen en el presente trabajo, se podrá equilibrar

el principio tuitivo a favor del trabajador con el derecho a la defensa del

empleador ante imputaciones carentes de fundamento en algunos casos,

10
 aunque, por supuesto, con las limitaciones o restricciones que establece la

actual Ley que no le permite ejercer su defensa de manera amplia ante

obligaciones inexistentes o que en su oportunidad fueron satisfechas.

1.4.1. Desde el punto de vista teórico

Cuando un Abogado va a estudiar el Post Grado, generalmente lo hace

después de haber ejercido la profesión al darse cuenta que debe seguir

aprendiendo para defender mejor los intereses de sus clientes, o porque

ha encontrado vacíos teóricos que debe llenar, o porque su afán personal

de crecimiento intelectual y profesional se lo demandan; no obstante, en

todos los casos referidos, llegan al Post Grado con un sesgo, con un

criterio orientado a satisfacer el interés de la parte que representa.

Es necesario, entonces, despojarlo de dicho sesgo y volverlo aséptico a

esas tentaciones que ha adquirido, pues el objetivo es retornarlo al

análisis académico que le permita objetivamente hacer un diagnóstico de

la situación que se le presenta. El estudiante debe regresar a desarrollar

la teoría y a estudiar el derecho por el Derecho mismo; de este modo,

expandirá sus conocimientos académicos que se verán enriquecidos por

su experiencia personal, así como por la especialidad que desarrolle.

1.4.2. Desde el punto de vista práctico

Esta investigación comprende varios puntos de interés, principalmente,

para quienes defiendan el derecho y los intereses de los empleadores;

este desarrollo les servirá de base para que pueden realizar una

11
 adecuada defensa en los procedimientos inspectivos en los que se

encuentren comprendidos sus patrocinados, cuando estos han sido objeto

de una denuncia por parte de los trabajadores, ex trabajadores o los

sindicatos.

Existe la posibilidad de solicitar, desde el inicio de las actuaciones

inspectivas, el objeto de la investigación, no debiéndose confundir este

con el origen de la denuncia, que es precisamente lo que se protege con

el principio de confidencialidad establecido en Ley General de Inspección

de Trabajo.

Se cuenta con argumentos válidos para que se pueda establecer, de

manera adecuada, su derecho de defensa en estos procedimientos

administrativos, toda vez que la investigación que se realiza sea la base

del procedimiento inspectivo y a su vez, también, sirva de base ante la

posible impugnación que se realice ante el Poder Judicial a través del

proceso contencioso administrativo.

1.4.3. Desde el punto de vista metodológico

La metodología es muy importante porque establece los criterios a seguir,

de manera cooperativa, en el desarrollo de los argumentos que en cada

caso se deben formular, anticipando las contestaciones que la otra parte

pueda hacer.

12
1.4.4. Desde el punto de vista legal

- Constitución Política del Perú.

- Código Civil del Perú.

- Código Procesal Civil

- Ley Orgánica del Poder Judicial

- Ley General de Inpecciones de Trabajo

- Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral

(SUNAFIL).

1.5. Limitaciones de la investigación

1.5.1. Al objeto del estudio

En lo relativo al área de investigación, esta se ha situado en la Sección de

Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de

Porres.

1.5.2. A la información recolectada

Con relación a los datos a obtener a través de la aplicación de los

instrumentos, hay que indicar la posibilidad de que muchas encuestas no

sean devueltas por los encuestados; en otros casos, que sean llenados

parcialmente o consignen, tal vez, datos errados; por supuesto, esto

perjudicará el grado de confiabilidad en esta parte del estudio.

13
1.5.3. A los recursos de la investigación

Los gastos de la investigación serán sufragados por el doctorando, siendo

el tiempo un factor limitante al estudio que se está desarrollando.

1.6. Viabilidad de la investigación

Esta investigación se considera viable en su ejecución por las siguientes

razones:

- Para encontrar el resultado teóricamente correcto se establece una

metodología en el análisis que es materia de evaluación.

- Esa metodología practicada cooperativamente permite establecer los

argumentos propicios para el caso concreto.

14
 CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO

2.1. Antecedentes de la Investigación

Cabe señalar que la existencia de antecedentes relacionados al tema es

escasa, por lo que se determina y trata de una investigación inédita; esto

nos permite indicar que ha existido un descuido de la comunidad jurídica al

no abordar específicamente, y con mayor profundidad, el tema de la actual

“inspección del trabajo” en el Perú. Existen varios artículos escritos que

tratan dicho tópico, aunque estos no llegan a explicar debidamente una

concepción histórica, política y filosófica de la actividad inspectiva del

trabajo.

En la actualidad se carece de un estudio fundamentado de lo que significa

la “inspección del trabajo” en el Perú; es decir, de establecer los factores

ideológicos y políticos que siempre han rondado la actividad inspectiva

laboral en sede nacional.

15
 Asimismo, no se cuenta con estudios que expliquen que significaría en la

realidad tener un “servicio público inspectivo del trabajo”, como lo plantea la

actual Ley General de Inspección del Trabajo. La carencia de adecuados

antecedentes del tema nos motiva a desarrollar la presente investigación

sobre la base del material histórico general; a su vez esto constituye la

causa de que pretendamos elaborar un conjunto de ideas ordenadas de lo

que significa la “inspección de trabajo” en el Perú.

2.2. Marco Histórico

En la época incaica se “… disponía que en todo hogar debía reinar orden y

aseo y que el individuo y sus familiares tenían que comer… con las puertas

de sus viviendas abiertas, para permitir su mejor control de confort y de

2
higiene por veedores e inspectores del propio soberano”.

En la época colonial “… se crea el fiscal de indios. Reside en la

encomienda y vigila este afán señero del coloniaje que la conversión que

aparece en los ordenamientos de la época como directivo de la obra

misional para la conquista, pero, como advertimos, no es el único. En ese

sentido se indican los días de guardar, y se prohíbe trabajar en domingo.

Tenemos pues el régimen institucional del descanso hebdomadario

originado en el dominical, en propósitos religiosos”.3

2
Despontín, L. (1947). El Derecho del Trabajo, su evolución en América. Buenos Aires: Editorial
Bibliográfica Argentina, pp. 72.
3
Despontín, L., Ob. cit. pp. 224.
16
 Los “… Concejos municipales, organismos rectores de la vida pública de

las ciudades, mantuvieron en los primeros tiempos de la Baja Edad Media

sus grandes prerrogativas autonómicas, reflejadas en sus fueros o

cuadernos de leyes, donde se recogía el Derecho local de cada ciudad,

frente al Derecho territorial del Estado… La vieja economía señorial —

preponderantemente agraria, natural y cerrada— había ido cediendo poco

a poco frente a la economía urbana —preponderantemente industrial,

monetaria y mercantil… La pesquisa fue fundamental en el mecanismo del

derecho procesal indiano. Se siguió con ello una línea que era tradicional

en el derecho histórico español… El nombramiento de jueces

pesquisidores se hacía, unas veces, obedeciendo órdenes de la metrópoli,

y otras, por propia iniciativa de virreyes, presidentes y Audiencias. En

algunos expedientes que se conservan, se encuentran noticias de interés

sobre el régimen de trabajo imperante durante estos años en las distintas

ciudades del Nuevo Reino. A instancias de un individuo llamado José

Antonio Mosquera, natural de los Reinos de España y vecino de Cartagena

de Indias, se instruyó, en 1801… que los alarifes de aquella ciudad que

intervenían en los avalúos de casas cobraban jornales excesivos y

realizaba a la ligera sus reconocimientos… Los abusos de poder eran

fáciles y la impunidad no era difícil de conseguir para funcionarios que no

tuvieran una conciencia estrecha de su deber. Las visitas… fueron

4
instrumentos más eficaces con que creyeron contar los monarcas…”.

4
Ots Capdequi, J. (1968). Historia del Derecho Español en América y del Derecho Indiano.
Madrid: Aguilar S.A. Ediciones, pp. 31, 164, 188 y 189.
17
 En la época de la Independencia nacional “... San Martín, también desde

Lima —28 de agosto de 1821— suprime los servicios perpetuos de la mita,

pongo, encomienda, yanaconazgo y toda la prestación personal, bajo

penalidad de expatriación”. Se encomendó “… a la policía el ejercicio

exclusivo y excluyente en todo lo relacionado con la interpretación de las

cuestiones… del contrato. Quedando facultada la referida autoridad

administrativa a compeler a patrones y jornaleros al cumplimiento de las

obligaciones por la ley y su reglamentación, como así también obligar a

tomar conchabo a quienes tengan el deber de hacerlo. Se amplía el

referido control en el sentido de facilitar a este agente todas las medidas

conducentes a obligar a la asistencia a las labores… Las estancias que

constituyen expresiones genuinas de verdaderos feudos, adscriben un

personal adicto y decidido —bueno para el trabajo y la lucha en una época

en que el individuo se defendía así mismo— que también se encuentra

sometido a un control gubernamental por instrumento de la policía, para los

supuestos de abandono de tareas o incumplimiento de lo pactado… El

peón debe encontrase unido de su libreta de trabajo… y en caso de

cancelación por su principal, es decir, del cese del contrato, buscar nuevo

patrono… se impone multa para el conchabo sin libreta. Lo propio ocurre si

este se realiza sin certificación policial del lugar a la residencia originaria

5
del peón… dicha multa… por infracción es a cargo del principal”.

En el Perú “... el Poder Central confronta los problemas del trabajo, que ya

desde el año 1913, existía una Sección Obrera, dependiente de la Policía,

5
Despontín, L. Ob. cit. pp. 341, 356, 359, 360 y 361.
18
 porque se consideraba entonces que los problemas de trabajo eran

problemas que podían ser resueltos por las autoridades de policía…. La

Inspección General del Trabajo, se creó por Resolución Suprema del 02 de

enero de 1929, como un órgano de supervigilancia del estricto

cumplimiento de las disposiciones concernientes al trabajo. El Decreto

Supremo de 10 de marzo de 1929, determinó sus atribuciones, las mismas

que se hallan notablemente ampliadas por el Decreto Supremo de 23 de

marzo de 1936. Las inspecciones Regionales del Trabajo a raíz de los

conflictos colectivos que se suscitaban entre el capital y el trabajo, no

podían ser resueltos inmediata y debidamente por la Sección del Trabajo y

Previsión Social. Se crearon Inspecciones Regionales en Talara, Cuzco y

Arequipa. El Decreto Ley N° 7191, de 17 de junio de 1936 generalizó esta

situación y autorizó al Ministerio de Fomento la creación de Inspecciones

Regionales del Trabajo en zonas industriales del país, en que por su

importancia se hiciera necesaria la intervención de este organismo”6. En

Julio de 1970 el Gobierno Revolucionario del Perú dictó una ley por la cual

se introdujo en el sector industrial una serie de importantes reformas…

sobre procedimientos de inspección a los centros de trabajo, denuncias en

los casos de conflictos de aplicación y negociaciones colectivas en los

casos de conflictos de revisión —todas ellas promulgadas con posterioridad

a la legislación de Comunidad Industrial— estipulan con precisión la

competencia de las asociaciones de profesionales en cada uno de ellos…

De acuerdo con las normas sobre asociaciones profesionales, y en

concordancia con el principio de libre asociación, un sindicato está

6
Pontifica Universidad Católica del Perú. (1958). Material de estudio del curso de Derecho del
Trabajo. Lima, pp. 238 y 239.
19
 compuesto por todos aquellos trabajadores con contrato vigente y

antigüedad mayor de tres meses”.7

El “… intervencionismo administrativo, es carácter aun cuando no exclusivo

de las leyes de trabajo, pero si más desarrollado en ellas que en otras

ramas jurídicas, que consiste en el acompañarse de organismos de

inspección encargados de imbuir el espíritu de la nueva ley y de prevenir

sus violaciones, a fin de que no degenere en derivaciones radicalmente

diferentes de sus propósitos fundamentales. De aquí la importancia de la

formación científica e idoneidad moral del personal que presta este servicio

de inspección, pues no es hipotética la posibilidad de que la nueva ley, ya

por su técnica, ya por su espíritu de justicia social, sea muy superior a la de

los organismos encargados de velar por su aplicación. Ya en la parte XIII

del Tratado de Versalles, Art. 427 m., se dispuso que cada estado debería

organizar un servicio de inspección que asegure la efectividad de las leyes

y reglamentos laborales, y esta obligación impuesta a los Estados

contratantes se ha elevado en la práctica a la calidad de un principio que

ha tenido expansión universal”8.

2.3. Marco Filosófico

La presente investigación se sustenta en una posición neoconstitucional o

de constitucionalismo contemporáneo, ya que observamos que hay una

7
Pasara, L., y Santiestevan J. (1974). Análisis preliminar de las relaciones entre el sindicato y la
comunidad laboral. Temas de economía laboral. Movimiento obrero, sindicatos y poder en América
Latina. CEIL y CONICET. Buenos Aires: Editorial El Coloquio, pp. 373, 374.
8
Vela Monsalve, C. (1955). Derecho ecuatoriano del trabajo. Quito: Editorial La Unión Católica,
pp. 56 y 57.
20
 clara afectación a un derecho constitucionalmente reconocido como es el

derecho de defensa del empleador desde el inicio del procedimiento

inspectivo, es decir, en la etapa de las actuaciones inspectivas. Según

Enrique Bernales9, el derecho de defensa tiene tres características:

a. “Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento

invalida el proceso.

b. Convergen en él una serie de principios procesales básicos: la

inmediación, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de

asistencia profesionalizada, y el derecho de no ser condenado en

ausencia; y

c. El beneficio de la gratuidad.”

Desde hace algún tiempo se ha venido discutiendo, de manera bastante

intensa en la academia latina, el significado y alcance de la escuela que

algunos llaman constitucionalista y otros neoconstitucionalista. Se puede

apreciar ello del trabajo monográfico dedicado a Principia Iuris publicado en

2012, así como la discusión entre Ferrajoli y Juan Ruiz Manero en Dos

modelos de constitucionalismo (2012). El término neoconstitucionalismo,

que parece tener sus orígenes, como lo indica Prieto, en la academia

italiana, que se acerca ya a cumplir su segunda década de existencia

(Comanducci, 2010: 175). El éxito del término ha estado acompañado de

una gran falta de claridad sobre cuál es su significado —y que el libro aquí

9
Bernales Ballesteros, E. (1996). La Constitución de 1993. Lima: CIEDLA, pp. 656.
21
reseñado no pretende resolver—; así como por un gran número de

problemas que giran a su alrededor y que Prieto Sanchís reúne y discute.

Gran parte del libro (sus primeros cinco capítulos) están dedicadas a un

análisis tanto teórico como filosófico de los temas que entrelazan

neoconstitucionalismo, positivismo jurídico, e iusnaturalismo. En el

presente marco filosófico nos centramos en estos primeros capítulos dado

que presentan un mayor grado de coherencia. El constitucionalismo de los

derechos tiene correspondencia con lo que en algunos académicos

denominan simplemente como constitucionalismo. De esta corriente se

desprenden dos teorías: el neoconstitucionalismo y el garantismo. En la

discusión surgida después de la publicación de Principia Iuris, de Ferrajoli,

estás dos teorías se han venido llamando también constitucionalismo

principialista y constitucionalismo garantista (Ferrajoli et al., 2012); términos

que se usaran —a pesar de no ser los elegidos por Prieto— debido al éxito

que han tenido en Italia y en España, así como el hecho de que tal

distinción logra mostrar la relación tanto de parentesco como de

contradicción entre ambas corrientes. Este parentesco se debe a la

pretensión compartida de dar cuenta del fenómeno constitucional

consistente en el establecimiento de la supremacía constitucional seguida

de la materialización del contenido de la misma. Pero el parentesco

derivado del reconocimiento de un mismo fenómeno como fundador de

ambas vertientes no significa que las coincidencias vayan mucho más

lejos. Mientras que los principialistas ven una relación necesaria entre

derecho y moral, en el que desarrollan una teoría conflictualista de los

22
derechos y se apoyan en una fuerte teoría de la argumentación; el

garantismo, apegado al positivismo jurídico, defiende la separación entre

derecho y moral, y la subsunción antes que la ponderación principialista.

El segundo capítulo (Garantismo y constitucionalismo) se concentra en los

planteamientos del Luigi Ferrajoli y su teoría garantista. El

constitucionalismo garantista se constituye en una especie de vía media

entre el viejo positivismo de autores como Kelsen, Hart o Bobbio y las

nuevas corrientes principialistas —que Ferrajoli considera una nueva

expresión de iusnaturalismo—, y da cuenta del cambio de paradigma que

significó el auge, después de la Segunda Guerra Mundial, de

constituciones con fuertes contenidos materiales garantizados por

instituciones como las cortes o tribunales constitucionales, pero haciendo

siempre un gran esfuerzo por mantener su apego a la escuela positivista.

El garantiísmo no es la única escuela que pretende dar cuenta del nuevo

Estado constitucional. El constitucionalismo principialista, conjunto de

planteamientos que han desarrollado toda una teoría de los derechos y de

la argumentación jurídica alrededor del nuevo modelo constitucional, se

convierte en su alternativa y su rival natural.

Prieto Sanchís fija en tres las características propias del constitucionalismo

principialista. La primera es la afirmación del vínculo necesario entre

derecho y moral y la preponderancia del punto de vista interno; la segunda,

la fuerza normativa de la constitución que la hace aplicable directamente

23
por los jueces; y la tercera, la visión conflictualista de las normas

sustantivas de la constitución. Los tres son los puntos que diferencian a

principialistas y garantistas. Este mismo tema ha venido siendo discutido

tanto por Prieto Sanchís, como por José Juan Moreso, desde hace algunos

años; ellos cuestionan uno de los puntos más problemáticos de la teoría

garantista: su rechazo de la tesis (ampliamente defendida por los

neoconstitucionalista) de la ponderación entre principios y, por

consiguiente, su teoría de la argumentación jurídica.

Según la teoría principialista, el establecimiento de constituciones dotadas

de rigidez, y con fuertes contenidos materiales (derechos), propicia a que

se produzcan conflictos entre normas que no pueden ser solucionados por

criterios de jerarquía, especialidad o temporalidad. Dado que en un caso

concreto, de la aplicación de diferentes principios de rango constitucional

(por ejemplo el derecho al honor y la libertad de expresión), en el que se

pueden derivar exigencias distintas y contradictorias, debe existir un

mecanismo que permita solucionar dichas contradicciones. Este

mecanismo es la ponderación o balance de principios.

Mediante la ponderación, como dice de Ruiz Manero, se apela “al mayor

peso que tengan las razones para realizar la acción que figura en el

consecuente del principio de que se trate frente al peso que puedan tener

las razones para realizar otras acciones que figuren en el consecuente de

otros principios” (Ferrajoli y Ruiz Manero, 2012: 100).

24
Esta descripción, alega Ferrajoli, es incorrecta. Los principios regulativos

no pueden ser ponderados sino simplemente observados o no observados

(dado su carácter tético-deóntico). No es posible una ponderación entre

normas, sino una “ponderación equitativa compleja”, es decir, el balance

equitativo que se debe hacer cuando hay un concurso de normas que no

se da “entre reglas o principios sino entre hechos o circunstancias de

hecho; no excluye la subsunción, es decir, la iuris-dictio, sino que

simplemente la precede como ejercicio de iuris-prudentia del mismo modo

como la aceptación y valoración de los hechos precede siempre,

lógicamente, a su calificación jurídica” (Ferrajoli et al., 2012: 356).

Esta posición, una vertiente de la denominada teoría interna de los

derechos fundamentales, es también tratada más adelante en el capítulo

quinto donde se debate la objetividad en la interpretación de los conceptos

morales (pp. 149 ss.). En este punto Prieto se encuentra más cercano a

posiciones principialistas que a aquellas defendidas por los garantistas,

considerando que “en suma, no hay un indubitado contendio “verdadero”

del derecho ex ante, sino un contendio ex post, que se obtiene después y

no antes de ponderar, es decir, de tomar en consideración las razones que

hablan a favor de uno u otro derecho” (p. 96).

En cuanto a la relación del constitucionalismo ético y del constructivismo

moral, el argumento desarrollado es el siguiente: un gran número de

defensores del neoconstitucionalismo (como Dworkin o Alexy) han

adoptado también las tesis del constructivismo ético. Estas dos corrientes,

25
 que en apariencia podrían convivir pacíficamente, se revelan luego

contradictorias en tal grado que hacen imposible para los

neoconstitucionalistas defender ambas sin tener que abandonar varias de

sus principales premisas. Si, según la interpretación efectuada por Prieto

del constructivismo ético, la determinación de lo moralmente correcto se

logra a través de un proceso de diálogo en el que las diferentes posiciones

son presentadas y debatidas, y las constituciones, tal como las conocemos

hoy en día, garantizan las condiciones de la discusión democrática,

debemos llegar a la conclusión de que lo constitucionalmente válido es

también moralmente correcto, por lo que se tendría que aceptar, con los

defensores del constitucionalismo ético, la identificación entre el derecho

que es y el derecho que debe ser —siempre que haya sido producido

conforme a los procedimientos constitucionales.

“Dado que se ha identificado constitución con justicia, una vez aceptado

que una norma es constitucional, se debe llegar a la conclusión de que esta

norma es justa. Si es así, no habría posibilidad de una crítica externa al

derecho pues, en un modelo como el así planteado10, la posibilidad de un

Derecho injusto tiende a disolverse porque tiende también a disolverse el

dualismo moral crítica/moral social y, por extraño que parezca, el Derecho

democrático se erige en juez de su propia justicia” (p. 113).

“No sé hasta donde sea correcto afirmar que es esto lo que se desprende

del pensamiento neoconstitucionalista. Creo que es posible entender que

10
Dworkin (2011: 405 ss.) se extiende en esta metáfora, en la que se ve a la moral, la ética, la
política y el derecho como partes de un árbol en crecimiento, en el “Capítulo 19” de Justice for
Hedgehogs.
26
los principialistas no pretenden que todo derecho constitucionalmente

válido sea, por este sólo hecho, el mejor derecho o un derecho justo. El

ejemplo de la teoría jurídica de Dworkin nos servirá para el caso. Dworkin

de hecho distingue entre moral social, derecho y justicia. La primera está

compuesta por las opiniones que la mayoría de los miembros de [una]

comunidad, o quizás alguna élite moral dentro de la misma, sostiene

acerca de la justicia y otras virtudes políticas y personales […] como

cuestiones de convicción personal. La justicia en cambio consiste en la

correcta o mejor teoría de los derechos morales y políticos. Por último, el

derecho es una cuestión de cuáles supuestos derechos dan una

justificación para usar o no la fuerza colectiva del Estado, por estar ellos

incluidos de manera explícita o implícita en efectivas decisiones políticas

del pasado” (Dworkin, 1986: 97).

“Esta diferenciación tiene implicaciones importantes en su teoría. Una de

las más relevantes es la distinción entre derecho como integridad e

integridad pura. Precisamente debido a que justicia y derecho —así sea

derecho constitucionalmente válido— no son lo mismo; decidir un caso

basándonos en la integridad pura, que tiene en cuenta sólo la justicia, y

decidirlo teniendo en cuenta el derecho como integridad, en la cual la sola

justicia no basta, sino que es necesario también tener en cuenta cuestiones

de equidad y debido proceso” (Dworkin, 1986: 404 ss.) nos lleva a

decisiones distintas. Si de acuerdo con la primera nos preguntamos por la

correcta distribución de bienes, oportunidades y otros recursos de acuerdo

con los principios que emanan del sistema; en el segundo caso debemos

27
 tener en cuenta, además de los principios, la historia de decisiones

anteriores, así como las competencias propias de cada uno de los órganos

encargados de tomar decisiones jurídicas.

“Es cierto que en una teoría como la defendida por Dworkin ambas

cuestiones serían morales, pero corresponderían a diferentes partes de la

moral: la primera a la moral política y la segunda al derecho, que no es más

que una rama o sección del mismo árbol de la moral. Visto de esta manera

podemos decir que, en efecto, sí es posible elaborar un discurso crítico

que, si bien no es externo en el sentido en que los positivistas afirman que

hacen sus críticas, sí diferencia entre el derecho que es de aquel que debe

ser”.

Contrastando el tema de la indebida interpretación del Principio de

Confidencialidad por los inspectores de trabajo en los procedimientos

inspectivos y la afectación al derecho de defensa del empleador,

considerando lo que señala Prieto que “la constitucionalización del

ordenamiento no es una cualidad «todo o nada», algo que se tiene o no se

tiene en absoluto, sino que se configura como un proceso que admite

grados o intensidades11”; a esto lo he llamado constitucionalismo de los

derechos que, por cierto, representa seguramente su más alta expresión.

Su consecuencia más básica consiste en concebir a los derechos como

normas supremas, efectiva y directamente vinculantes, que pueden y

deben ser observadas en toda operación de interpretación y aplicación del

11
Guastini, R. (1998). “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”: En
Carbonell, M. [ed.]. (2001). Escritos de teoría constitucional. México: UNAM, pp. 153 y sigs.
28
 Derecho; algo que hoy puede parecer tan obvio y pacífico que ni siquiera

requiere explicación, pero que a finales de los años setenta del pasado

siglo encontraba resistencias incluso en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo. Una influyente doctrina y los rotundos pronunciamientos del

Tribunal Constitucional dejaron las cosas en su sitio: “Los derechos y

libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, y son

origen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios

programáticos”12. Ni siquiera los derechos que reclaman una interpositio

legislatoris son, mientras esta no se produce, simples recomendaciones

carentes de fuerza jurídica; tienen siempre un contenido normativo que

puede ser hecho valer desde la Constitución misma. Y que puede ser

hecho valer, cuando proceda, ante cualquier jurisdicción: “La

constitucionalización no es simplemente... la mera enunciación formal de

un principio hasta ahora no explicitado, sino la plena positivización de un

derecho, a partir de la cual cualquier ciudadano podrá recabar su tutela

ante los Tribunales ordinarios”.13

Los derechos fundamentales, quizás porque incorporan la moral pública de

la modernidad que ya no flota sobre el Derecho positivo, sino que ha

emigrado resueltamente al interior de sus fronteras, exhiben una

extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna o irradia sobre el

conjunto del sistema; ya no disciplinan únicamente determinadas esferas

públicas de relación entre el individuo y el poder, sino que se hacen

operativos en todo tipo de relaciones jurídicas, de manera que bien puede

12
STC 15/1982.
13
STC 56/1982.
29
decirse que no hay un problema medianamente serio que no encuentre

respuesta o, cuando menos, orientación de sentido en la Constitución y en

sus derechos. Detrás de cada precepto legal se adivina siempre una

norma constitucional que lo confirma o lo contradice; si puede expresarse

así, el sistema queda saturado por los principios y derechos. Para

explicarlo por vía de ejemplo, la mayor parte de los artículos del Código

Civil protegen bien la autonomía de la voluntad, bien el sacrosanto derecho

de propiedad, y ambos encuentran sin duda respaldo constitucional.

De acuerdo a lo mencionado, el Derecho de Defensa se encuentra

estrechamente ligado al principio fundamental de igualdad, por lo que, de

las características indicadas se pretende, de alguna forma, buscar un

equilibro entre las partes de un proceso o procedimiento administrativo, lo

cual precisamente no se llega a conseguir con la Ley General de

Inspección del Trabajo por su excesivo carácter tuitivo, por lo que lejos de

lograr el equilibrio entre trabajadores y empleador en su etapa de

actuaciones inspectivas, deja al empleador en un estado de indefensión, ya

que se menoscaba su derecho de contradicción con el mal empleado

argumento del principio de reserva.

En tal sentido, al considerar que existen derechos constitucionalmente

reconocidos que vienen siendo afectados, nuestra posición se basa en el

neoconstitucionalismo, el cual es una nueva metodología jurídica, que a

partir de las bases constitucionales trae nuevas ideas que permiten revisar

posiciones tradicionales, incapaces de transformar la realidad por la vía

30
 jurídica14; por ello, debido a su gran importancia para el mundo jurídico y

para las sociedades contemporáneas en general, reconocemos al

neoconstitucionalismo como nuevo paradigma en el derecho, que ha

derivado en la expansión de la jurisdicción constitucional, siendo uno de

sus medios la jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional, la

misma que en el ámbito laboral ha sido de gran importancia y propulsora

de muchos cambios.

Debe referirse que en el neoconstitucionalismo la ley deja de ser la única,

suprema y racional fuente del Derecho que pretendió ser en otra época; tal

vez este sea el síntoma más visible de la crisis de la teoría del Derecho

positivista, forjada en torno a los dogmas de la estatalidad y de la legalidad

del Derecho. Es así como el constitucionalismo está impulsando una

nueva teoría del Derecho, cuyos rasgos más sobresalientes son más

principios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de

la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos

mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción

legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del

legislador ordinario; y, por último, coexistencia de una constelación plural

de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de

homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes

entre sí, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas15.

14
Cambi, E. (2011). Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos fundamentais, políticas
públicas e protagonismo judiciário. 2° Ed, Sao Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, p. 21.
15
Según Luis Prieto Sanchis, en su ensayo “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”; citado
por Carbonell, M. (2003). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, p. 123-127 y p. 131-
132.
31
 Tanto Zagrebelsky y Alexy han efectuado ensayos sobre el

neoconstitucionalismo ideológico, precisando que existe diferencias entre

principios y reglas. Al respecto nos permitiremos señalar lo siguiente:

Alexy, en su obra (1994), menciona que “defiende un constitucionalismo

moderado, basado en que la distinción entre normas y principios es de

grado porque ambos puede ser concebidos como normas”; asimismo,

precisa que “[l]os principios se definen como mandatos de optimización

mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto,

mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo

sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades

jurídicas y fácticas”16

Zagrebelsky (2009) señala que “[s]i el derecho actual está compuesto de

reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son

prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre

derechos y sobre justicia son prevalentemente principios”; asimismo,

menciona que “(…) las reglas no proporcionan el criterio de nuestras

acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en

determinadas situaciones específicas prevista por las reglas mismas; los

principios, directamente no nos dicen nada a este respecto, pero nos

proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero

que a priori aparecen indeterminadas”; además, nos indica que “(…) en

presencia de los principios, la realidad expresa valores y el derecho

funciona como si rigiese un derecho natural. De nuevo, y ahora por un

16
Alexy, R. (1994). El concepto y la validez del Derecho. Trad. Jorge M. Seña. Barcelona: Gedisa,
pp. 162.
32
 motivo atinente al igual modo de operar y no a la igualdad de contenidos, el

derecho por principios encuentra al derecho natural”.17

Ferrajoli (2007) precisa que “(…) podemos concebir el constitucionalismo

como un sistema de vínculos sustanciales, o sea, de prohibiciones y de

obligaciones impuestas por las cartas constitucionales, y precisamente por

los principios y los derechos fundamentales de ellas establecidos, a todos

los poderes públicos, incluso al legislativo”.18

2.4. Bases Teóricas

2.4.1. Inspección Laboral

2.4.1.1. Concepto

Según Guillermo Cabanellas de Torres19 “es el servicio oficial

administrativo encargado de velar por el cabal cumplimiento y

proponer la mejora de las leyes y reglamentaciones laborales, con la

finalidad de prestaciones más seguras, higiénicas, estables, adecuadas

a los deberes y derechos recíprocos de las partes y ajustadas al interés

público de la producción y del equilibrio social”. Con tal inspección se

designa también, aunque con menor arraigo en la regulación positiva, a

17
Zagrebelsky, Gustavo. (2009). El derecho dúctil. Trad. Marina Gascón. Madrid: Torno-Trotta, pp.
109,110,119.
18
Ferrajoli, Luigi. (2007). Ensayo sobre Teoría del Neo constitucionalismo: Sobre los Derechos
fundamentales. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM-Editorial Trotta.
19
Cabanellas de Torres, Guillermo. (1968). Compendio de Derecho Laboral. Buenos Aires.
Bibliográfica Omeba, p. 128.
33
la fiscalización del trabajo que posee igualmente el sentido de

vigilancia, revisión, cuidado; en tanto que los agentes que cumplen

dicha labor reciben el nombre de inspectores del trabajo, de indudable

carácter administrativo. Allí donde se habla de fiscales del trabajo, solo

es para referirse al órgano que en la jurisdicción judicial desempeña el

Ministerio Público Laboral.

Existe, por supuesto, otra inspección del trabajo, de índole privada,

como la ejercida por el empresario o sus agentes especiales a tal fin

(gerentes, delegados, revisores, capataces) para cerciorarse de que se

trabaja con la eficiencia que corresponde; empero, esto entra en el

ámbito del contrato de trabajo y como manifestación del poder de

dirección patronal. En la esfera pública, esa inspección o fiscalización

incumbe al Estado y demás entidades de Derecho Público (provincias o

municipios) de acuerdo con la jerarquía o descentralización que cada

país adopte. Su carácter no es de simple policía, entendida como

cumplimiento de lo dispuesto, sino que conlleva un dinamismo

reformador necesario; asimismo, asume la planificación de las reformas

convenientes, a reajustar los precios o salarios, a implantar dispositivos

de seguridad más eficaces, entre tantos otros adelantos o beneficios.

Si se ha reconocido la posición intervencionista del Estado como

consecuencia natural de no solo dictar leyes que protejan al trabajador,

dado que su infracción u olvido es tan factible, el material humano de la

producción impone a que la institución encargada compruebe ese

34
cumplimiento coactivamente mediante las sanciones pertinentes. Con

frase una dictada por la experiencia, Viviani, quien estuvo al mando del

Ministerio de Empleo y Seguridad Social en Francia, decía que “una ley

del trabajo es lo que son los inspectores encargados de aplicarla”.

Por una parte, los patronos consideran buen negocio burlar o infringir

impunemente las leyes sociales que suelen recargar sus desembolsos;

mientras los trabajadores, unas veces por desidia, otras por ignorancia

o temor, no imponen el cumplimiento de la legislación del trabajo.

Obreros y empresarios se reconvienen mutuamente sobre el punto

exacto de la aplicación de las disposiciones vigentes. Por este motivo,

el servicio de inspección resulta imprescindible, aunque requiere

funcionarios con conocimientos laborales, de sólida formación ética, y

con la autoridad y experiencia suficientes para actuar con eficacia.

La inspección del trabajo es una función pública de la administración

del trabajo que vela por el cumplimiento de la legislación laboral en el

centro de trabajo. Su papel principal es convencer a los interlocutores

sociales de la necesidad de cumplir con la Ley en el centro de trabajo,

así como de fomentar el interés mutuo de que se cumpla a través de

medidas preventivas, educativas y, donde resulte necesario,

coercitivas.

35
2.4.1.2. Evolución histórica y evolución hasta la actualidad

La legislación laboral es consecuencia de la Revolución Industrial que

comenzó en Europa a finales del XVIII y que continuó a lo largo del

siglo XIX. Este periodo estuvo marcado por innumerables huelgas y

disturbios que habitualmente degeneraban en revueltas violentas; esto

llevo a que los gobiernos conciban la idea de que el Estado debía

intervenir en la organización de las relaciones laborales y en la

definición de las condiciones del trabajo. Con ello, los servicios de

inspección laboral se crearon y desarrollaron para supervisar la

aplicación de las primeras leyes protectoras.

La primera legislación nacional dirigida a mejorar las condiciones de

trabajo data de 1802, cuando el parlamento británico aprobó la “Ley

para preservar la moralidad de los aprendices”. En esta Ley, “la

moralidad” se definía en términos de seguridad, salud y bienestar; y

“los aprendices” eran niños trabajadores. Comités voluntarios

formados por personas notables de cada localidad supervisaban la

aplicación de la Ley. Por diversas razones, la aplicación de la Ley no

fue efectiva hasta 1833 cuando el gobierno designó a los primeros

cuatro “inspectores”. Y en 1844 los inspectores se convirtieron en

funcionarios públicos. Este sistema fue posteriormente reproducido en

toda Europa, con variaciones adaptadas a cada administración

nacional. Lo que existió durante esas décadas fue una proliferación de

36
diferentes prácticas y una amplia diversidad en las competencias y

obligaciones de los servicios de inspección laboral.

Corresponde a España, en tiempos de su primera República, uno de

los textos más antiguos que se recuerdan sobre la inspección del

trabajo: La Ley del 24 de julio de 1873, que encomendaba esa tarea a

los jurados mixtos que creaba, constituidos por fabricantes y obreros,

así como del maestro de escuela y el médico del lugar que eran

presididos por el juez municipal. Como esos organismos no llegaron a

integrarse, la misión fue ejercida por los jueces municipales hasta

crearse los inspectores del trabajo. En Francia, por la Ley del 19 de

mayo de 1874, se constituye una inspección laboral, limitada en su

competencia a las mujeres y niños. En Inglaterra en el año de 1883,

por la Ley Altorp, se organiza un rudimentario servicio de fiscalización

del trabajo.

En 1890, representantes de 15 países asistieron a una conferencia en

Berlín para adoptar las primeras normas destinadas a mejorar las

condiciones de trabajo y a regular los servicios de inspección. Aquella

conferencia afirmó que las leyes de cada Estado deberían supervisarse

por un número adecuado de funcionarios especialmente cualificados,

designados por el gobierno e independientes de empleadores y

trabajadores.

37
La gran expansión en la materia se produce desde comienzos del siglo

XX. La creación de la OIT en 1919 dio un mayor impulso a esta

iniciativa. De hecho, la Parte XIII del Tratado de Versalles, que se

convirtió en la Constitución de la OIT, declaraba que era urgente

mejorar las condiciones laborales; asimismo, enfatizó que el fallo de

cualquier nación, en adoptar condiciones humanas del trabajo,

supondría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que

deseasen mejorar las condiciones de los trabajadores en sus propios

países. El Tratado establecía que “cada Estado deberá organizar un

servicio de inspección (…) con el objeto de garantizar la aplicación de

las leyes y reglamentos para la protección a los trabajadores”.

En su primera sesión en 1919, la Conferencia Internacional del Trabajo

mostró la importancia que otorgaba a la inspección del trabajo

expresando el deseo de que los Miembros establecieran, tan pronto

como fuese posible, no sólo un sistema de inspección eficiente en

fábricas, sino también un servicio del gobierno especialmente

encargado de la obligación de salvaguardar la salud de los

trabajadores. Cuatro años después, la Conferencia adoptó la

Recomendación N°. 20 sobre Inspección del Trabajo de 1923 que

establecía los principios generales para la organización y

funcionamiento de los servicios nacionales de inspección del trabajo.

Aunque era una Recomendación en lugar de un Convenio, y por tanto

no era vinculante para los Estados miembros, allanó el camino para la

posterior adopción de instrumentos mucho más completos y

38
exhaustivos para la inspección del trabajo, incluyendo los Convenios

N°. 81 y N°. 129, así como sus Recomendaciones correspondientes a

los N°. 81 y N°, 133, en 1947 y 1969, respectivamente. El tamaño y la

complejidad de las inspecciones del trabajo continuaron aumentando

en el siglo XX, primero en los países industrializados y, posteriormente,

en las naciones en vías de desarrollo que se inspiraron en la

organización de las inspecciones de sus antiguas metrópolis. En las

últimas décadas, las responsabilidades de los inspectores se han

ampliado considerablemente para abarcar un abanico más amplio de

sectores económicos, así como de aspectos técnicos y laborales. Por

lo tanto, los inspectores actuales dedican mucho más tiempo que antes

a temas como el estrés derivado del trabajo, la violencia en el trabajo,

trabajo ilegal o trabajo forzoso y menos tiempo en temas tradicionales

tales como la seguridad de calderas y grúas o conflictos laborales.

La acción de la OIT, como eco del artículo 427° del Tratado de

Versalles, que en su número 9 se refiere al servicio de inspección del

trabajo, declara que “deberá tener por misión esencial asegurar la

aplicación de las leyes y reglamentos concernientes a las condiciones

del trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su

profesión; duración del trabajo y de los descansos; trabajo nocturno;

prohibición del empleo de ciertas personas en trabajos peligrosos,

insalubres o superiores a sus fuerzas; higiene y seguridad”, según se

estampa en el artículo 1° de la Recomendación 20, adoptada por la

Conferencia Internacional del Trabajo en 1923.

39
Sobre esta materia y por el mismo organismo internacional se

aprobaron, en reuniones de 1947, una nueva recomendación y un

convenio. Este, que entró en vigor en 1950, traza como objetivo de la

inspección:

a. Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales sobre los

distintos aspectos del trabajo.

b. Facilitar información técnica.

c. Informar sobre deficiencias y abusos no cubiertos específicamente

por las disposiciones existentes para su ulterior remedio.

Desde el nombramiento de los primeros inspectores del trabajo en el

Reino Unido en 1833, se han establecido inspecciones del trabajo

prácticamente en todos los países de mundo. Durante

aproximadamente 175 años, los inspectores del trabajo han realizado

su trabajo mejorando las condiciones laborales. Sus logros en todo el

mundo han sido muchos, y su historial un hecho para estar orgullosos.

Los servicios de inspección se organizan de forma diferente en cada

país y la asignación de recursos también varía debido, entre otras

cosas, a los diferentes niveles de desarrollo económico, de apoyo

político y profesional y a las diferentes prioridades nacionales. No

obstante, las funciones de los servicios de inspección del trabajo son

muy similares en todo el mundo y se corresponden con aquellos

establecidos por los Convenios de la OIT. En el mundo laboral, la

inspección del trabajo es el instrumento más importante de la presencia

40
e intervención del Esta do para diseñar, estimular y contribuir al

desarrollo de una cultura de prevención que abarque todos los

aspectos que potencialmente están bajo su competencia: relaciones

laborales, salarios, condiciones generales de trabajo, seguridad y salud

en el trabajo, así como cuestiones relacionadas con el empleo y la

seguridad social. Actualmente, las inspecciones del trabajo realizan

sus funciones en un ambiente desafiante, con importantes cambios en

el contexto económico y social; en los desarrollos industriales; en la

organización del trabajo y relación laboral; en las expectativas sociales

y políticas; en la tecnología y la naturaleza de los riesgos laborales

En la actualidad, sea en los códigos laborales o en leyes generales del

trabajo o especiales de la materia, la inspección del trabajo se

encuentra organizada con una vigencia más o menos lograda en todos

los países. En algunas Constituciones, como la de Guatemala, la

inspección se incrusta en ese nivel superior, pero con limitación a las

empresas, cuando es notorio que no cabe restringir su esfera. Allí

donde se trabaje, debe actuar la inspección del trabajo.

En las últimas décadas, a los sistemas de inspección del trabajo se les

ha dotado gradualmente de mayores recursos y se han ido organizado

mejor, por ello, su contribución a mejorar las condiciones de trabajo se

reconoce ampliamente tanto a nivel nacional como internacional.

41
Los cambios en la estructura de los mercados del trabajo y en las

relaciones han dado lugar a cambios repentinos en la reorganización

de las inspecciones del trabajo. En particular, los inspectores del

trabajo tienen que responder de un modo más eficiente, garantizando

el cumplimiento de las normas a través de medidas preventivas,

asesoramiento y detección de infracciones de la ley laboral. Algunos

de esos cambios —incluyendo subcontratación, externalización

empresarial e incremento del trabajo no declarado o ilegal— están

ligados al surgimiento de nuevos modelos de negocio y modos de

producción, a la globalización, y a una creciente migración laboral, así

como a los avances tecnológicos.

En la actualidad, los repentinos y generalizados trastornos en los

mercados nacionales de trabajo, unidos a la actual crisis financiera y

económica, han puesto a prueba la habilidad de los inspectores del

trabajo para promover y garantizar la conformidad con la legislación

laboral. Como consecuencia de la crisis se han producido expedientes

de regulación de empleo, cierres de plantas y un gran número de

contratos de trabajo temporales (tales como repartición del trabajo y

desempleo parcial). Las reacciones de la inspección del trabajo han

sido diversas. En algunos países hubo recortes en los presupuestos

de las operaciones y en el número de inspectores, como parte de un

esfuerzo gubernamental más amplio destinado a reducir gasto público.

Por el contrario, en otros países, los gobiernos han reforzado los

servicios de inspección, a pesar de las medidas de recorte de costes,

42
 reconociendo así la importancia de una inspección sólida durante los

periodos de confusión en el mercado laboral.

En general, los gobiernos no han optado por reformar la inspección del

trabajo como una respuesta de política prioritaria para afrontar la crisis.

Sin embargo, el papel de la inspección del trabajo en la protección de

trabajadores se ha incrementado notablemente durante este periodo.

Este hecho tal vez ha acelerado los esfuerzos de algunos gobiernos

para fortalecer la competencia y efectividad de los inspectores. Una

Inspección del trabajo eficiente tiene el potencial de incrementar la

productividad laboral mediante la garantía de un ambiente de trabajo

decente, lo que responde a los intereses tanto de trabajadores como de

empleadores.

La inspección del trabajo continúa siendo un instrumento esencial para

promover que la Agenda del Trabajo Decente de la OIT se aplique y

tenga el papel fundamental en la promoción de la conformidad con los

principios y derechos derivados de la normativa laboral internacional.

2.4.1.3. Objetivo de los servicios de la inspección del trabajo

La principal función de todo sistema de inspección del trabajo es

garantizar el cumplimiento de las leyes laborales pertinentes,

entendiendo por tales el conjunto de normativa nacional destinada a

proteger a todos los trabajadores, y por consiguiente, a sus familias.

43
 Los sistemas modernos también abarcan el autoempleo y el ambiente

derivado de ciertos riesgos relacionados con el trabajo.

Los propósitos principales de la inspección del trabajo incluyen la

necesidad de garantizar que:

- Se respete la legislación laboral pertinente en los centros de trabajo

con el objetivo de lograr condiciones del trabajo y empleo decentes.

- Tanto empleadores como trabajadores obtienen la información y la

orientación necesaria para cumplir con los requisitos legales.

- Las empresas adoptan medidas adecuadas para garantizar que las

prácticas y el ambiente laboral no ponen en peligro la seguridad y

salud de los trabajadores.

- Se utilizan la retroalimentación y las lecciones prácticas aprendidas

como medios de desarrollo de la legislación para mejorar la

cobertura legal, teniendo en cuenta los nuevos riesgos sociales,

físicos y psicológicos relacionados con el trabajo.

2.4.1.4. Los servicios de la inspección del trabajo y la garantía de

condiciones del trabajo decente

La inspección del trabajo cuenta con diversos medios para poder

conseguir el resultado deseado de condiciones de trabajo decentes.

Los dos métodos principales tienen el objetivo de hacer cumplir la Ley

(que tradicionalmente se percibe como control o supervisión), así como

las medidas preventivas. No hay contradicción entre la prevención, por

44
un lado, y el control y la sanción, por otro. Por definición, el propósito

también es el de una política de prevención.

Los servicios de inspección del trabajo están creando y ejerciendo

políticas de prevención dirigidas a la responsabilidad tanto de

empleadores como de trabajadores. La que se busca con estas

políticas es eliminar las deficientes condiciones de trabajo, o minimizar

los riesgos desde el principio, es más beneficioso que recurrir a

sanciones derivadas de esas condiciones y riesgos existentes.

Prevención, en el contexto de la protección laboral, hace referencia a

determinado esfuerzo por ayudar a trabajadores y empleadores a

evitar, o eliminar, los riesgos de accidentes y enfermedades, disputas

laborales, conflictos, trato injustos de trabajadores, etc. Previniendo

estos de riesgos, los servicios de inspección del trabajo evitan o

disminuyen las pérdidas humanas, sociales o económicas del individuo,

la empresa o la sociedad al completo. Desde un punto de vista

práctico, el papel preventivo de los servicios de inspección implica un

énfasis cada vez mayor en actividades proactivas (realizar visitas de

inspección planificadas con propósitos como la educación, planes de

evaluación de nuevos edificios, plantas, equipamientos y procesos,

etc.). La acción de prevención proactiva se complementa con

actividades reactivas que consisten, de manera sustancial, en la

investigación posterior a los accidentes que hayan ocurrido o como

reacción a las quejas.

45
 La promoción de una cultura de prevención en las mismas empresas,

entre empleadores y trabajadores, se reconoce como un objetivo

esencial, a largo plazo, de los sistemas de inspección del trabajo.

2.4.1.5. Servicios de la inspección del trabajo y el cumplimiento de la

legislación laboral

Los servicios de inspección del trabajo garantizan la efectiva aplicación

de las disposiciones legales a través de dos funciones principales: i)

velar por el cumplimiento; y, ii) facilitando la información y

asesoramiento a empleadores y trabajadores. Estas tareas de

inspección, información y asesoramiento están íntimamente

conectadas y normalmente se producen simultáneamente.

Las funciones de las inspecciones del trabajo relacionadas con velar

por el cumplimiento son diferentes de un país a otro, pero tienden a

realizar funciones tanto proactivas (planificando anual y mensualmente,

actividades de inspección a nivel nacional, de campo y sectoriales,

identificando casos de incumplimiento de la ley laboral y realizando

acciones correctivas) como reactivas (gestionar las denuncias, quejas,

accidentes, incidentes y disputas).

Como se espera que las empresas observen ciertas leyes y

normativas, los servicios de inspección son responsables de verificar

hasta dónde lo hacen realmente. Aunque las acciones para velar por el

46
cumplimiento se basan fundamentalmente en visitas de inspección a

los lugares de trabajo, las tareas de la inspección pueden también

adoptar otras formas, dependiendo del sistema de inspección adoptado

por el país y su objetivo específico.

A pesar de ser la misión principal de la inspección del trabajo el

garantizar que los empleadores cumplan con la ley intentando

gestionar y prevenir los posibles riesgos de una forma efectiva, las

sanciones continúan siendo una parte fundamental en la función de

garantizar dicho cumplimiento.

Tienen las inspecciones un plan de sanciones disponibles que pueden

incluir advertencias verbales y escritas, órdenes de carácter

administrativo, multas, o hasta llegar a la interposición de demandas

judiciales como último recurso. Es importante utilizar las competencias

no sólo para conseguir que la ley se cumpla cuando otras medidas no

han tenido efecto, sino también para garantizar que los obligados

conforme a la Ley rindan cuentas por sus incumplimientos.

La información, el asesoramiento y la educación a empleadores y

trabajadores contribuyen a garantizar la aplicación de las disposiciones

legales, así como de las medidas coercitivas. Los inspectores no se

limitan a realizar supervisiones retrospectivas para garantizar que todo

está en orden. Pueden, por ejemplo, asesorar acerca de las medidas a

tomar para garantizar la seguridad; para cumplir con los requisitos

47
legales en relación con el pago de salarios; para indicar dónde y cómo

pueden realizarse los exámenes médicos; para demostrar la

importancia de limitar las horas del trabajo, o para analizar problemas,

reales o potenciales, con el empleador.

Se puede suministrar información a través de distintos medios, así

como proporcionar asesoramiento e información durante las visitas de

inspección a partir de solicitudes verbales o escritas, o con campañas

educativas (cursos, conferencias, emisiones de radio y televisión,

carteles, videos, etc.). En muchos países, el suministro de información

y asesoramiento está institucionalizado, especialmente, cuando se trata

de seguridad y salud en el trabajo y cuando se ha adoptado una nueva

disposición legal. Actualmente, las inspecciones del trabajo tienen a su

alcance nuevas tecnologías de la información con lo cual pueden

proporcionar información técnica y asesoramiento en relación al

contenido de la legislación laboral y a los medios más efectivos de

cumplir con ella.

Debido a su naturaleza educacional, la función de proporcionar

información y asesoramiento puede ejercer una influencia más allá del

caso concreto y jugar un importante papel en la prevención; incluso,

sus efectos se pueden ver en otros casos similares, o incluso

diferentes, en el que las mejoras vayan más allá de los requisitos

legales.

48
Los inspectores, conforme a sus atribuciones, determinan qué medio

(asesoramiento, advertencias o multas, o una combinación de estos)

garantizará el cumplimiento de las obligaciones laborales en mayor

medida. Esta elección deberá ser determinada según la naturaleza del

lugar del trabajo y a las circunstancias concretas de la actividad de

inspección. Los informes de los inspectores del trabajo tienen

presunción de certeza, a menos que sean refutados, o su autenticidad

sea cuestionada.

Una supervisión sin una fuerza suficiente como la amenaza de

sanciones o acciones legales debilitaría la función de la inspección del

trabajo. De un lado, la Ley es imperativa para todos y no permite

acomodarla a su situación particular; y de otro lado, el objetivo no es

castigar los incumplimientos sino hacer que la Ley se cumpla. Si la

inspección del trabajo solo tuviera una función de asesoramiento, dicha

labor no tendría autoridad. De la misma manera, una inspección sin

asesoramiento resultaría demasiado legalista y sería percibida con

gran reticencia. Es importante que la inspección vaya junto con el

asesoramiento para:

- Incentivar a los empleadores a seguir los objetivos de la Ley, y

adoptar una actitud más positiva ante la necesidad de mejorar las

condiciones de trabajo.

- Alentar la puesta en común de información y del intercambio de

buenas prácticas entre empresas.

- Estimular el diálogo entre empleadores y trabajadores; y

49
 - Proporcionar a los trabajadores un mejor conocimiento de sus

derechos (concienciación).

2.4.1.6. Importancia de las sanciones para fomentar el cumplimiento de

las normas

La disuasión es el objetivo más importante de las sanciones y el

camino para promover el cumplimiento de la Ley. Sin embargo, las

sanciones no son un fin en sí mismas. Resulta más importante

conseguir la cooperación del empleador e incentivar a que se conlleve

una actitud positiva hacia las obligaciones exigidas por Ley. Sería

lamentable que los empleadores prefieran pagar multas como una

alternativa menos costosa que ceñirse al cumplimiento de las

obligaciones legales. Este es el motivo por el cual es tan importante la

asistencia técnica y legal para ayudar a los empleadores a encontrar

soluciones sostenibles a los problemas que detectan los inspectores.

2.4.1.7. Contribución de la inspección del trabajo al mejoramiento la

legislación laboral

Los inspectores del trabajo son agentes activos del progreso social.

Realizando visitas e interactuando con los interlocutores sociales y

otros actores, los inspectores adquieren un amplio conocimiento de la

situación real de los trabajadores, de sus condiciones de trabajo, de la

situación económica y social en distintos sectores de actividad y de

50
 todo tipo de problemas técnicos. Debido a su conocimiento directo y

experiencia en los centros de trabajo, los inspectores del trabajo se

encuentran en ventaja para identificar lagunas (legislación obsoleta o

lagunas de protección) en la legislación laboral (leyes y reglamentos) y

para proponer acciones que la remedien. De hecho, una de las

principales funciones de los inspectores del trabajo es poner en

conocimiento de la autoridad competente posibles deficiencias o

abusos que no estén cubiertos específicamente por las disposiciones

legales vigentes. Su papel es analizar la situación, señalar las

consecuencias de la legislación y prácticas actuales y sus debilidades,

así como sugerir las mejoras que sean necesarias. Las deficiencias

detectadas pueden resultar de la inadecuación de las disposiciones

vigentes, o de omisiones cuya consecuencia que la legislación no

proporciona para una protección adecuada a determinadas clases de

trabajadores. El conocimiento de los inspectores acerca de los

problemas laborales y la situación de los trabajadores, especialmente

en lo relativo a la protección garantizada a los trabajadores por las

leyes y normativas sociales, los coloca en una buena posición para

mantener informadas a las autoridades.

2.4.1.8. Aspectos supervisados por los servicios de inspección del trabajo

La ámbito de supervisión de la inspección del trabajo es

potencialmente amplia y varía significativamente en cada país, de

51
acuerdo con los objetivos y legislación nacionales. El abanico de

temas que los inspectores del trabajo pueden abarcar incluyen:

- Niveles de ingresos, incluyendo verificación de registros de pago de

salarios y los pagos de horas extraordinarias.

- Horas de trabajo y horas extraordinarias, vacaciones y resto de

periodos de descanso, incluyendo descansos por enfermedad y por

maternidad.

- Derechos laborales fundamentales (por ejemplo, combatir el trabajo

forzoso) y las medidas antidiscriminación (por ejemplo, en

cuestiones de género o victimas de VIH/SIDA).

- Cumplimiento de normas de Seguridad y Salud Ocupacional.

- Accidentes y compensación por accidentes de trabajo.

- Cuestiones de empleo (desde el trabajo ilegal, permisos de trabajo,

promoción, hasta programas de formación profesional).

- Contribuciones a la seguridad social.

- Empleo de mujeres, niños y jóvenes y otros trabajadores con

necesidades especiales (por ejemplo, con discapacidad); y

- Dialogo social y cuestiones de relaciones laborales y revisión de

convenios colectivos.

Muchos servicios de inspección del trabajo sólo abarcan algunas de las

actividades mencionadas. Por ejemplo, algunos se ocupan

exclusivamente de la seguridad y salud en el trabajo y/o aspectos

específicos de las condiciones de trabajo y la protección de los

trabajadores (remuneraciones, trabajo infantil, vacaciones anuales,

52
 relaciones laborales, etc.). En algunos países, las competencias de la

inspección están divididas entre dos o más inspecciones, cada una de

ellas encargándose de áreas específicas; esto en contraste con ciertos

Estados donde las inspecciones son “generalistas”.

En su gran mayoría en los diferentes países, la inspección del trabajo

se realiza como una función central del gobierno y una organización

descentralizada por áreas geográficas bajo su directa supervisión y

control. Regularmente, esta labor forma parte del Ministerio de Trabajo

o su equivalente. Se realiza de esta manera porque los problemas que

surgen en la mayoría de los sectores son muy similares, si no idénticos;

y también porque esto permite una administración más eficiente y

económica. Las funciones de designar, controlar y evaluar la política

de la inspección del trabajo pueden estar separadas del área de

operaciones e inspección.

2.4.1.9. Diferencias de la inspección laboral con otras instituciones

a) Inspección del trabajo frente a administración de justicia

laboral

Ambos son servicios públicos que comparten el objetivo de la

aplicación de la legislación laboral; sin embargo, son instituciones

separadas que tienen diferentes mandatos para alcanzar metas

complementarias. La Administración de Justicia Laboral está

53
 especializada en legislación laboral y su función es resolver las

disputas individuales y colectivas.

Aunque en algunos países la mediación y conciliación de conflictos

laborales se encomienda al sistema de inspección del trabajo, las

normas de la OIT recomiendan que se encomiende una institución

separada. En algunos países hay departamentos especializados

en relaciones laborales para la conciliación y mediación de los

conflictos dentro de la Administración Laboral. Esto es preferible

de cara a preservar la credibilidad del sistema de inspección del

trabajo.

b) Inspección del trabajo frente a la inspección técnica

Algunos centros de trabajo u operaciones de alto riesgo requieren

de una mayor atención y conocimiento especializado para

garantizar que los riesgos sean manejados y controlados

adecuadamente. Estos incluyen los lugares de mayor peligro como

trabajos químicos, ciertos laboratorios (por ejemplo los de

microbiología) así como calderas, grúas, instalaciones eléctricas o

de gas, y trabajo con radiaciones iónicas. En muchos países, la

inspección de estas instalaciones u operaciones peligrosas se

encarga a organizaciones técnicas especializadas que pueden ser

acreditadas o aprobadas por el Ministerio de Trabajo más que a los

inspectores del trabajo. Como organizaciones especializadas,

inspeccionan normalmente instalaciones u operaciones importantes

54
 en los intervalos legalmente previstos; luego, entregan un informe o

certificado al empleador afectado. Además, los inspectores del

trabajo revisan que esos certificados están disponibles y vigentes

durante sus inspecciones rutinarias.

c) Inspección del trabajo frente a la auditoría

La auditoría externa tiene ciertas características en común con la

inspección del trabajo. Ambas están destinadas a inspeccionar y,

de manera independiente, evaluar las condiciones de trabajo y el

cumplimiento con los requisitos legales; no obstante, existen

también importantes diferencias. La inspección del trabajo es un

proceso de evaluación independiente, asesoramiento y coerción,

en caso de necesidad, para promover el cumplimiento de la

legislación laboral relevante. Es una función legal y pública

ordenada por el gobierno que vela a los empleadores, trabajadores

y otros responsables de área cumplan con la legislación laboral. La

iniciativa de la visita de inspección es de la Inspección. Los

inspectores tienen un amplio abanico de facultades que les otorgan

autoridad para obligar al cumplimiento de la Ley de manera

efectiva, incluyendo el libre acceso a los establecimientos y la

facultad de imponer sanciones tales, o iniciar o recomendar

procedimientos judiciales.

La auditoría es un proceso sistemático, independiente y

documentado para obtener evidencias y evaluarlas con el fin de

determinar la medida en que se cumplen una serie de criterios

55
 definidos. Terceras partes utilizan los servicios de auditores para

comprobar la realización de algunas normas de voluntario

cumplimiento de prestigio que implica, luego, una posterior

certificación en dicha normativa. Es importante ser conscientes de

que los auditores no tienen las facultades legales para imponer

sanciones; tampoco el derecho de acceso que los inspectores

poseen. Sin embargo, las auditorias pueden tener un alto impacto

en un negocio que no sigue determinados criterios estipulados; por

ejemplo, si no cumple con los requisitos de un cliente en una

cadena de suministro.

Las alianzas público-privadas pueden ser muy útiles para la

promoción de los derechos de los trabajadores si el marco de

colaboración está bien definido y es transparente. La

Responsabilidad Social Corporativa no es una alternativa a la

legislación y a la inspección del trabajo pública, sino que deben ser

complementarias.

2.4.1.10. Los principios que rigen la inspección del trabajo

Según Omar Toledo20 “estos principios constituyen una suerte de

criterios orientadores o pautas de actuación que gobiernan el

funcionamiento del Sistema de Inspección del Trabajo, así como de los

servidores que lo integran. Los Inspectores del Trabajo, además de

observar todas las disposiciones legales que regulan la actividad

inspectiva, deberán ejercer las funciones y cometidos que tienen

20
TOLEDO, O. (2007). “Los Principios Ordenadores que rigen el Sistema de Inspección del
Trabajo”, en Revista Oficial del Poder Judicial.
56
atribuidos de conformidad con los principios que la ley prevé. Los

servidores públicos que no ejerzan funciones de inspección y presten

servicios en órganos y dependencias del Sistema de Inspección del

Trabajo, están sujetos a los mismos principios”.

En ese sentido, la propia Ley se ha encargado de precisar que los

Inspectores del Trabajo, además de observar todas las disposiciones

legales que regulan la actividad inspectiva, deberán ejercer las

funciones y cometidos que tienen atribuidos de conformidad con los

principios que la Ley prevé.

Entre estos principios tenemos: el Principio de Legalidad, Primacía de

la Realidad, Imparcialidad y Objetividad; Equidad; Autonomía técnica

y funcional, Jerarquía; Eficiencia; Unidad de función y actuación;

Confidencialidad; Lealtad; Probidad; Sigilo profesional; Honestidad y

Celeridad:

a) Principio de Legalidad

Según la Ley este principio implica el sometimiento pleno a la

Constitución Política del Estado, las leyes, reglamentos y demás

normas vigentes.

La Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444

también hace referencia al principio de legalidad. Comentando esta

ley en relación a este principio, Oscar Zegarra Guzmán, citando a

57
Jaime Vidal Perdomo señala que “En el derecho moderno se

considera que la actividad de la administración debe estar

preferentemente sujeta al ordenamiento jurídico, esto es, que las

normas que ella expida y los actos que realice no vayan en contra

de las reglas jurídicas superiores. Este fenómeno jurídico político

se conoce con el nombre del principio de legalidad y esta última

palabra que lo define se toma no en el sentido específico de acto

del parlamento, sino del acto jurídico cuyo cumplimiento se impone

a la autoridad administrativa cualquiera que sea su autor. La

consecuencia que se deriva de la existencia de ese principio, es

que la violación del orden jurídico por un acto jurídico, por un acto

de la administración, pueda dar lugar a su anulación por el juez

que ejerce el control legal”. Seguidamente, agrega Zegarra

Guzmán(2003), que “esta forma de sometimiento constante de la

administración a la ley no sólo es garantía de los gobernados, sino

que tal tipo de actuación permite establecer políticas

administrativas definidas, contribuyendo con ello a realizar ese

factor de seguridad que es tan importante para el derecho. Por el

contrario, la actitud de la administración opuesta a las normas

superiores, puede ser fuente de arbitrariedad e impedimento de la

estructuración de las políticas administrativas. El principio de

legalidad proclama la exigencia de que la actuación administrativa

se someta las normas legales, y puede decirse que expresa la

cualidad administrativa que es conforme a la ley. Así, la sumisión

de la administración a los dictados de la ley no es sino la expresión

58
 más patente de la existencia del derecho administrativo”21.

De esta forma, en relación a este principio, los actos de los

inspectores y los funcionarios del sistema de inspección de trabajo

necesitan ajustarse a la Constitución Política del Estado, las leyes,

reglamentos y demás normas vigentes. Ello implica que en la

actuación de estos agentes estatales resulte indispensable

garantizar, por un lado, la vigencia plena de los derechos

fundamentales de la persona como son, a guisa de ejemplo y por

ser atinentes al tema en comento, la libertad, la dignidad y la

inviolabilidad de domicilio y, por otro lado, la necesaria observancia

de lo que se ha dado en llamar el “debido proceso administrativo”,

esto es, de un estándar mínimo de condiciones que permitan llevar

adelante un proceso y resolver un conflicto en un estado

democrático de derecho.

b) Principio de Primacía de la Realidad

La Ley prescribe a este respeto que el principio significa en caso

de discordancia. Entre los hechos constatados y los hechos

reflejados en los documentos formales, debe siempre privilegiarse

los hechos constatados. El Principio de Primacía de la Realidad es

una de las herramientas más importantes del Derecho del Trabajo,

que en el caso peruano, no solamente tiene un arraigo en la

jurisprudencia, sino que incluso ya se encuentra positivizado en

21
Zegarra Guzmán, O. (2003). “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Análisis de la Ley”. Lima: Praxis, p. 45.
59
 nuestro ordenamiento laboral.

Américo Pla Rodríguez señala que “El principio de la primacía de

la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que

ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos,

debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en

el terreno de los hechos”22.

Se trata de evitar que en el ámbito de las relaciones laborales, con

el objeto de burlar los derechos laborales, se disfrace una relación

laboral y se haga aparecer como si se tratara de una relación de

carácter civil o comercial, o para burlar a los acreedores o lograr

algunas prestaciones de la Seguridad Social, se trate de aparentar

la existencia de una relación laboral.

Este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos

jurisprudenciales no sólo de la judicatura laboral sino del Tribunal

Fiscal y del INDECOPI. Es así, que el Pleno Jurisdiccional Laboral

realizado en la ciudad de Tarapoto, en el año 2000, ha acordado

que si el Juez constata la existencia de una relación laboral a

pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o

mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de

Primacía de la Realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe

contractual que preconiza el Código Civil para reconocer los

22
Pla Rodríguez, A. (1998). Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Depalma, p.
313.
60
derechos laborales que correspondan.

Este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial fue

incorporado, por vez primera, en nuestra legislación laboral,

mediante el Decreto Legislativo 910, cuyo artículo 5º inciso f)

estableció que la inspección de trabajo se ejecute, entre otras, a

través de las acciones:

“Aplicar el principio de primacía de la realidad que rige el derecho

laboral, el cual determina que se deba privilegiar los hechos

vinculados sustantivamente con el trabajo sobre los actos formales

que difieran de la naturaleza de tales situaciones”.

Asimismo, el Art. XIV.6 del Anteproyecto de Ley General de

Trabajo consagra como principios del ordenamiento laboral, entre

otros, a la “Primacía de la Realidad para preferir los hechos sobre

las formas y las apariencias”.

A ello, debemos agregar que la Ley General del Sistema Concursal

(Ley 27809 -E.P. 8.8.02) ha incorporado la referencia a este

importante principio del Derecho Laboral en lo relativo a la

calificación de créditos laborales. En efecto, según esta ley, para

el reconocimiento de créditos de origen laboral, y siempre que el

acreedor lo haya invocado, la Comisión podrá aplicar el Principio

de la Primacía de Realidad privilegiando los hechos verificados

61
 sobre las formas o apariencias contractuales que sustenten el

crédito (Artículo 40º).

De manera, pues, que la aplicación del Principio de la Primacía de

la Realidad viene a constituir un importante vehículo a efectos de

calificar debidamente los créditos laborales y evitar, de esta

manera, la simulación de la existencia de contratos de otra

naturaleza para encubrir verdaderos contratos laborales, así como

también la simulación de la existencia de créditos laborales con el

objeto de beneficiarse, en este último caso, del carácter

preferencial de los créditos laborales garantizado en el artículo 24º

de la Constitución Política y el artículo 42.1 de la Ley del Sistema

Concursal.

La Ley General de Inspección de Trabajo viene a ratificar pues la

importancia de este principio al consagrarlo como un principio que

guía la función inspectiva de trabajo el cual, no cabe duda,

constituirá un valioso instrumento que permitirá combatir el fraude

laboral.

c) Principio de imparcialidad y objetividad

Sobre el principio de imparcialidad y objetividad, sin que medie

ningún tipo de interés directo o indirecto, personal o de terceros

que pueda perjudicar a cualquiera de las partes involucradas en el

conflicto o actividad inspectora.

62
 Zegarra Guzmán, siempre refiriéndose a la Ley de Procedimiento

Administrativo General, señala respecto a este principio que “[l]o

que realmente contiene este principio son garantías. Se trata más

bien de prerrogativas y derechos que la ley consagra a todos los

ciudadanos tanto en el procedimiento administrativo como fuera de

él. El derecho a no ser discriminado tiene rango constitucional, por

lo tanto, el presente dispositivo no hace sino reivindicar este

derecho y manifestar expresamente que la autoridad administrativa

debe actuar con un criterio de igualdad de trato ante los

administrados. Demás está recordar casos muy conocidos donde

ciertos petitorios son resueltos en tiempo récord, mientras que

otros esperan en las diferentes instancias de estas entidades; en

todo caso, la mención expresa pretender evitar casos de

discriminación a quienes acuden a la entidad a realizar algún

procedimiento administrativo23.

Para Juan Francisco Rojas Leo, el principio de imparcialidad

“consagra el deber de neutralidad de la administración pública y la

obligan a mantenerse exenta de la influencia de intereses

subalternos a lo que es su única razón de ser: la búsqueda del

bien común. En el ejercicio de sus funciones se espera de la

administración pública trato igualitario para los ciudadanos y la

reiteración de su proceder de manera sistemática cuando se trata

23
Zegarra Guzmán, O., Op.cit., pág. 43-44.
63
 de aplicar la ley”24.

Resulta evidente que el inspector de trabajo, en su actividad diaria,

se encuentra ante dos partes, esto es, el empleador y el trabajador,

la actuación imparcial del mismo constituye una garantía esencial

para los administrados. En todo caso, de presentarse alguna

circunstancia que pueda afectar o perturbar la imparcialidad y

objetividad con la que debe actuar el inspector, o el funcionario del

sistema de inspección, se impone la necesidad de que el agente se

abstenga de intervenir en la correspondiente actuación o

procedimiento, pues del deber de imparcialidad no solamente

corresponde ser cautelado por la administración o los entes de

control, sino por el propio funcionario.

d) Principio de equidad

En virtud de este principio, la Ley prescribe que debe darse igual

tratamiento a las partes, sin conceder a ninguna de ellas ningún

privilegio, aplicando las normas establecidas con equidad.

Para la Enciclopedia Jurídica Omeba existen tres acepciones de la

palabra Equidad. “Una de estas acepciones es equivalente a

justicia. En este sentido se entiende por Equidad lo

fundamentalmente justo. La palabra Equidad expresa una de las

24
Rojas Leo, Juan F. “¿Hemos encontrado el rumbo del nuevo derecho administrativo en el Perú?
Reflexiones en torno a la próxima entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo
General”. En Danós Ordoñez, J. & Vidal, J. (2001). Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N° 27444. Lima: Ara Editores, pp. 123-125.

64
 dimensiones de la idea de justicia, a saber el principio de igualdad

o proporcionalidad. En tal sentido justicia y equidad resultan

sinónimos. Una segunda acepción, la más usada e importante, de

la palabra equidad, es la de denotar una norma individualizada

(sentencia judicial o resolución administrativa) que sea justa, es

decir que resulte justa en el caso particular y concreto para el que

se dictó. En este sentido se suele hablar de Equidad, como de

aquello que el juez debe poner en práctica para lograr que resulte

justa la conversión de la norma genérica y abstracta de la ley en la

norma concreta e individualizada de la sentencia dictada. En tercer

lugar, se habla también de equidad para designar la norma o el

criterio en que deben inspirarse las facultades discrecionales del

juez o del funcionario administrativo. Ahora bien de las tres

acepciones indicadas en que se usa la palabra “Equidad”, la más

importante es la segunda. En efecto se entiende, ante todo por

equidad aquel modo de dictar sentencias judiciales y resoluciones

administrativas mediante el cual se tome en cuenta las singulares

características del caso particular, de suerte que en vista de estas

se interprete y aplique con justicia la ley, la cual está siempre

redactada en términos abstractos y generales. Este es el sentido

de la palabra equidad que ha suscitado innumerables estudios y el

que todavía en el presente requiere de algunos esclarecimientos,

pues en este tema se ha incurrido en graves confusiones por

pocos autores”25.

25
Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo X. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L.:
pp. 427, 428.
65
 La equidad ha sido considerada, pues, como la “justicia del caso

concreto”, o “la justicia dulcificada”, esto es, el discernimiento de

un conflicto mediante la aplicación de una norma teniendo en

cuenta las circunstancias particulares del caso concreto.

Sin embargo, la Ley de Inspección del Trabajo, al hacer mención a

este principio, lo entrelaza con un derecho constitucional como es

la igualdad y la proscripción de todo trato diferenciado no basado

en razones objetivas, lo cual, no obstante, resulta importante que

se resalte en esta declaración de principios.

e) Principio de autonomía técnica y funcional

En el numeral 5.2., la Ley General de Inspección del Trabajo

considera como principio la autonomía técnica y funcional de los

servidores con funciones inspectivas en el ejercicio de sus

competencias, garantizándose su independencia frente a cualquier

influencia exterior indebida. Mediante este principio, se trata de

destacar la necesidad de quienes ejerciten funciones inspectivas

cumplan su cometido al margen de cualquier tipo de injerencia

externa, interferencia que puede ser de tipo política o de otra

naturaleza. De esta forma, se trata de preservar una vez más la

imparcialidad de la función inspectiva.

66
f) Principio de jerarquía

Según la Ley, implica la sujeción a las instrucciones y criterios

técnicos interpretativos establecidos por la Autoridad Central del

Sistema de Inspección del Trabajo para el desarrollo de la función

inspectiva, así como el cumplimiento de las funciones

encomendadas por los directivos y responsables de la Inspección

del Trabajo en atención a las competencias establecidas

normativamente (a nivel nacional, regional o local).

Respecto a este principio, se debe entender, en función al principio

anterior, que la sujeción a las instrucciones y criterios técnicos

establecidos por la autoridad central y el cumplimiento de las

funciones encomendadas por los directivos no debe afectar en

forma alguna la autonomía técnica y funcional que todo funcionario,

que ejercite funciones inspectivas, debe tener.

g) Principio de eficacia

Conforme lo prevé la Ley, la eficacia significa actuar con sujeción a

los principios de concepción única e integral del Sistema de

Inspección del Trabajo: especialización funcional, trabajo

programado y en equipo. Para Zegarra Guzmán, conforme a este

principio, en toda actuación administrativa, debe prevalecer el

cumplimiento efectivo de los objetivos y fines del acto

procedimental sobe aquellas formalidades no relevantes cuya

presencia o realización no incida de ninguna manera en su validez,

67
 no sea importante para tomar una decisión por parte de la

administración pública, es decir, que no se perjudique, por razones

intrascendentes, al administrado. Sin embargo, debemos tener en

cuenta que de la definición gramatical de Eficacia se entiende que

no es ni una regla jurídica ni una técnica administrativa sino que

supone un “juicio sobre los resultados de la actuación

administrativa”26, por la que esta eficacia sólo puede medirse por

parte de los usuarios o administrados”27.

Por su parte Roberto Dromi, considera que “El principio de Eficacia

en la actuación administrativa tiene como objeto inmediato hacer

más eficiente la actuación administrativa y la participación de los

administrados. En virtud del principio de eficacia se imponen reglas

de celeridad, sencillez y economía procesal (Art. 1, Inc. b, LNPA).

La economía procedimental y el principio de simplicidad técnica (p.

ej; simplificación de procedimientos, concentración de elementos

de juicio, eliminación de plazos inútiles o de reenvíos

administrativos innecesarios, flexibilidad probatoria, actuación de

oficio, control jerárquico), posibilitan una tutela efectiva de

derechos y poderes jurídicos. Se trata de poner fin al

procedimentalismo, o reglamentarismo anarquizante, pensando en

la pronta solución que reclama el ejercicio del poder y el respeto

del derecho”.28

26
Parejo Alfonso, L. (1989). “La eficacia como principio jurídico”. En Revista Documentación
Administrativa, N° 218-219, p.20., citado por Zegarra Guzmán, O., Op.cit., p. 48.
27
Zegarra Guzmán, O., Op.cit., p. 47-48.
28
Dromi, R. (2005). Derecho Administrativo. Tomo II. 1era Ed, Lima: Gaceta Jurídica, pp. 458 y
68
 En la inspección de trabajo resulta necesario que los objetivos

propuestos sean efectivamente alcanzados en el menor tiempo

posible y con el menor costo posible. De esta forma, la

configuración de la eficacia como principio resulta importante en el

sistema de inspección de trabajo.

h) Principio de unidad de función y actuación

Este principio está especialmente orientado a los inspectores de

trabajo. Según este principio, los inspectores de trabajo

desarrollarán la totalidad de las acciones que tienen comisionadas,

aunque previendo su posible especialización funcional.

i) Principio de confidencialidad

Según la Ley, en función a este principio se debe considerar

absolutamente confidencial el origen de cualquier queja, o

denuncia, que dé a conocer una infracción a las disposiciones

legales sin manifestar al empleador, o a su representante, que la

visita de inspección se ha efectuado por denuncia.

La Ley ha contemplado este principio con el objeto de proteger

especialmente al trabajador de las posibles represalias que

pudieran establecerse en contra del mismo, a propósito de alguna

denuncia o reclamo que pudiera efectuar ante las autoridades de

ss.
69
 trabajo y que origine precisamente una inspección. De esta forma,

los funcionarios del sistema de inspección están obligados a

mantener reserva de los hechos que pudieran conocer en el

ejercicio de sus funciones, especialmente, de la identidad de los

denunciantes.

j) Principio de lealtad

Conforme a la Ley, uno de los principios ordenadores que rigen el

sistema de inspección de trabajo es la lealtad a la Constitución, las

leyes, los reglamentos, las resoluciones y a los objetivos de las

políticas socio-laborales del Estado.

Resulta evidente que este principio está directamente vinculado

con el principio de legalidad que ha sido materia de comentario en

esta entrega. De este modo, se exige a los funcionarios del sistema

un estricto apego y fidelidad no solo al ordenamiento constitucional

y legal, sino a los objetivos de las políticas socio-laborales del

Estado.

k) Principio de probidad

Al hacer mención a este principio, la Ley se expresa en los

siguientes términos: “Probidad, debiendo respetar las

disposiciones normativas que regulan la función inspectora y

ajustarse estrictamente a los hechos constatados durante las

actividades de inspección”.

70
 De la manera en que este principio ha sido formulado, él mismo se

encuentra orientado a cautelar que los hechos que fueran

constatados en el ejercicio de la actividad inspectiva no sean

desvirtuados, y las decisiones que se tomen deben reflejar

exactamente las situaciones que realmente se han dado, todo lo

cual, requiere un recto proceder e integridad de quienes forman

parte del sistema de inspección laboral.

l) Principio de sigilo profesional

Conforme a lo dispuesto en la Ley, quienes forman parte del

sistema de inspección de trabajo deben abstenerse de divulgar,

aun después de haber dejado el servicio, la información,

procedimientos, libros, documentación, datos o antecedentes

conocidos con ocasión de las actividades inspectivas, así como los

secretos comerciales, de fabricación o métodos de producción, que

puedan conocerse en el desempeño de las funciones inspectoras.

Se trata no solamente de cautelar la reserva de las informaciones y

de los datos contenidos en los documentos de quienes intervienen,

o han intervenido en un procedimiento de inspección de trabajo, lo

cual está vinculado incluso con la necesidad de garantizar un

derecho constitucional contemplado en el inciso 10 del artículo 2º

de la carta Política, esto es, a la inviolabilidad de sus

comunicaciones y documentos privados, sino también a la

71
 necesidad de resguardar los secretos industriales, comerciales,

métodos y sistemas de producción de las empresas involucradas

en los procedimientos de inspección.

Resulta evidente que la infracción de este deber acarrea

necesariamente responsabilidades civiles al margen de las

consecuencias de carácter laboral; en caso de que el vínculo

contractual del funcionario se encuentre en vigencia.

m) Principio de honestidad

Se trata más bien de una regla destinada a los agentes del sistema

de inspección de trabajo, según la cual los mismos deben actuar

“honrando la función inspectora y absteniéndose de incurrir en

actos que sean para beneficio propio o de terceros”. Resulta

importante que se infunda esta cualidad en los agentes del sistema

de inspección como un principio orientador de su actividad, la cual

aunada a la probidad que deben observar, pues permitirá que los

administrados tengan confianza en el sistema.

n) Principio de celeridad

La celeridad resulta necesaria, conforme a al mandato de la Ley,

para que las diligencias inspectivas sean las más dinámicas

posibles, evitando trámites o dilaciones innecesarias que dificulten

su desarrollo.

72
Por su parte, respecto a este principio, la Ley del Procedimiento

Administrativo General N° 27444 en el artículo IV, apartado 1.9,

prevé que quienes participen en el procedimiento, deben ajustar su

actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima

dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten

su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de

alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a

las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el

ordenamiento.

Oscar Zegarra Guzmán comentando esto señala que “lo que busca

este principio es alcanzar una decisión administrativa en tiempo

razonable. La celeridad procedimental está muy ligada a la

realización de justicia. El principio de celeridad tiende a que

quienes participen en el procedimiento administrativo actúen de

manera dinámica, con el objetivo de tener un pronunciamiento de

la Entidad en el más breve plazo legal posible. Ello implica

necesariamente una mayor responsabilidad por parte de las

entidades Administrativas puesto que son ellas quienes expiden la

resolución final”.

Por su parte, Juan Francisco Rojas Leo, estima que la celeridad

“sigue siendo un valor propio del procedimiento administrativo que

no debiera perderse. Esto último lo decimos en el estricto

cumplimiento de la existencia de procedimientos que por

73
 inexplicable negligencia de funcionarios públicos demoran en su

solución años enteros. La celeridad ha sido un valor del

procedimiento administrativo, muchas veces también un riesgo

sobre la seriedad del contenido mismo del pronunciamiento. En

realidad se trata de actuar bajo una dinámica y mística

administrativa que permita garantizar la rapidez en la solución de

las pretensiones de los ciudadanos, sin perder de vista la

calidad”11.

Teniendo en consideración que en los procedimientos de

inspección son los trabajadores quienes formulan denuncia por

afectación de sus derechos laborales, urge que las respectivas

diligencias se practiquen de manera fluida a efectos de que se

culmine el trámite de manera más rápida, rapidez que en muchos

casos implica la posibilidad de que el trabajador pueda hacer cobro

inmediato de sus beneficios sociales que tienen carácter

alimentario.

2.4.1.11. El principio de confidencialidad en la inspección de trabajo

Los inspectores de trabajo están obligados a considerar toda denuncia

absolutamente confidencial. Asimismo, la Inspección tiene que

guardar secreto sobre los datos y la información que se haya tenido al

ejercer las funciones inspectoras. En el artículo 15 del Convenio OIT

81, sobre la Inspección del Trabajo, inciso c) se señala que los

74
 inspectores del trabajo deberán considerar absolutamente confidencial

el origen de cualquier queja que les dé a conocer un defecto o una

infracción de las disposiciones legales; asimismo, no manifestarán al

empleador, o a su representante, que la visita de inspección se ha

efectuado por haberse recibido dicha queja.

Los inspectores tienen que tratar de modo absolutamente confidencial

el origen de cualquier queja, no debiendo dar ningún indicio al

empleador, o a sus representantes, de que dicha visita se hace como

consecuencia de la recepción de dicha queja. Esta obligación nace de

la doble preocupación de, por un lado, proteger a los trabajadores que

interponen las quejas; por otro lado, hacer el trabajo de los inspectores

más efectivo. Si los inspectores no respetasen esta obligación, los

trabajadores serían reticentes a informar de las infracciones por miedo

a posibles represalias de los empleadores.

2.4.1.12. El Convenio N° 81 de la Organización Internacional del Trabajo

a. Organización Internacional Del Trabajo

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es la única agencia

“tripartita” de Naciones Unidas que aúna representantes de los

gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores para,

conjuntamente, definir políticas y programas orientados a promover

los derechos laborales, fomentar oportunidades del trabajo

75
decente, mejorar la protección social, y fortalecer el diálogo en

temas relacionados con el trabajo.

La OIT es la institución mundial responsable de elaborar y

supervisar las Normas Internacionales del Trabajo. Las normas de

la OIT toman la forma de Convenios y Recomendaciones Laborales

Internacionales. Los Convenios de la OIT son tratados

internacionales, sujetos a la ratificación de los Estados miembros

de la OIT. Las Recomendaciones son instrumentos no vinculantes

—habitualmente tratan los mismos temas que los Convenios— que

trazan las directrices que orientan la política y acción nacional.

Ambos instrumentos pretenden tener un impacto concreto en las

condiciones y prácticas del trabajo en todo el mundo. Trabajando

con sus 183 Estados miembros, la OIT pretende garantizar que las

normas internacionales del trabajo se respeten tanto en forma de

principios como en la práctica. La OIT tiene cuatro objetivos

estratégicos principales:

1) Promover y realizar las normas, principios y derechos

fundamentales en el trabajo.

2) Crear mejores oportunidades para que mujeres y hombres

tengan un empleo decente.

3) Mejorar la cobertura y la efectividad de la protección social para

todos.

4) Fortalecer el tripartismo y el diálogo social.

76
 Los dos Convenios más importantes de la OIT relativos a la

inspección del trabajo, el Convenio sobre la Inspección del trabajo

(N°. 81) y el Convenio sobre la Inspección del trabajo (agricultura)

(N°. 129), han sido designados como los que “revisten mayor

importancia en relación con la gobernanza” (Convenios de

gobernanza) por la Declaración sobre Justicia Social para una

Globalización Equitativa de 2008 de la OIT (la Declaración de

Justicia Social) que invita a los miembros de la OIT a revisar y

considerar la ratificación o aplicación de estos instrumentos entre

otros. Estos Convenios cumplen un papel fundamental para

mantener y promover condiciones del trabajo decentes mediante

un eficiente y efectivo sistema de inspección laboral; como sistema,

es un medio esencial para garantizar, a largo plazo, la

sostenibilidad del desarrollo social y económico, así como las

continuas mejoras en la consecución de un trabajo decente.

La OIT ayuda a establecer sistemas de inspección del trabajo

eficientes y efectivos en los Estados miembros para garantizar el

cumplimiento de la legislación laboral relativa a las condiciones de

trabajo y a la protección de los trabajadores, incluyendo

condiciones generales de trabajo, seguridad y salud en el puesto

de trabajo, relaciones laborales, igualdad de oportunidades y trato,

eliminación del trabajo infantil y del trabajo forzoso, etc.

b. Convenio N° 81 de la OIT

77
El Convenio N°. 81, aplicable a la industria y al comercio, sigue

siendo la principal referencia internacional para los servicios de la

inspección del trabajo; este tratado es tan relevante en la

actualidad como hace sesenta años. Se ha convertido en uno de

los más ratificados entre todos los Convenios de la OIT (141

países), y ha servido como modelo para la mayoría de las leyes y

reglamentos nacionales en la creación de los modernos sistemas

de inspección. El Convenio N°. 81 y la Recomendación N°. 81, en

conjunto, constituyen claramente las reglas que deben aplicarse en

materia de inspección del trabajo.

El Convenio N° 129, aplicable a la agricultura, repite en esencia las

disposiciones del Convenio N° 81, aunque amplía el ámbito de

empresas y trabajadores cubiertos, así como las áreas de

competencia del sistema de inspección del trabajo.

Los Convenios N° 81 y N° 129 definen las funciones, obligaciones y

responsabilidades de los sistemas de inspección del trabajo, los

requisitos para la contratación de personal, medidas de acción para

los inspectores, competencias y obligaciones de los inspectores en

relación con la ética, así como la información sobre sus

actividades. Igualmente, estos Convenios prevén el informe de

accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La

Recomendación sobre Inspección del trabajo de 1947 (N°. 81)

proporciona más detalles relativos a la información que se debe

78
incluir en los informes anuales, ya que contiene orientaciones para

la colaboración entre inspectores, empleadores y trabajadores,

principalmente, en el área de seguridad y salud en el trabajo. Las

funciones principales confiadas a la inspección del trabajo de

conformidad con los Convenios de la OIT son:

- Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas

a las condiciones de trabajo y a la protección de los

trabajadores en el ejercicio de su profesión, tales como,

disposiciones relativas a las horas de trabajo, salarios,

seguridad, higiene y bienestar, empleo de menores y jóvenes, y

demás disposiciones afines, en la medida en que los

inspectores del trabajo están encargados de velar por el

cumplimiento de dichas disposiciones. La expresión

disposiciones legales incluye, además, laudos arbitrales y

contratos colectivos, a los que se confiere fuerza de ley y, por

cuyo cumplimiento, velan los inspectores del trabajo.

- Facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y

trabajadores sobre la manera más efectiva para cumplir con las

disposiciones legales.

- Poner en conocimiento de la autoridad competente las

deficiencias o los abusos que no estén específicamente

cubiertos por las disposiciones legales existentes.

Las obligaciones establecidas en los Convenios son vinculantes,

pero su alcance permite un amplio margen de flexibilidad. Así, se

79
pueden observar diferencias entre distintos países en relación con

el alcance y la naturaleza de la legislación cubierta, así como de las

competencias atribuidas a los inspectores. Las competencias de

los inspectores pueden incluir toda la legislación relativa a

condiciones de trabajo y ambiente laboral, o pueden estar

restringidas a determinada materias, por ejemplo, seguridad y

salud o salarios. El sistema puede dar cobertura a todos los

sectores de la economía o solo a algunos de ellos; puede abarcar

todo el territorio nacional o únicamente parte de él. Las funciones

de los servicios nacionales de inspección pueden ser muy limitadas

o extremadamente amplias, dependiendo del país, y, aun así,

serán acordes a la definición internacional de los propósitos de la

inspección, en tanto que las principales funciones de la inspección

definidas anteriormente queden correctamente garantizadas.

Los Estados Miembros son cada vez más conscientes de la

necesidad de tener unos servicios de inspección del trabajo más

sólidos y efectivos para hacer frente a los retos de una economía

global que está en constante cambio; con ello, la OIT proporciona

asistencia técnica dónde se le solicita.

Desde 2006, la OIT apoya una estrategia global para la

“modernización y revigorización” de la inspección del trabajo. La

OIT ha creado un programa para asistir a sus constituyentes en la

promoción del trabajo decente mediante el refuerzo de la

80
maquinaria de la administración laboral, incluyendo la inspección

del trabajo con el propósito de hacerlos más efectivos. La

estrategia incluye distintas actividades tanto a nivel global como

nacional, tales como ayudar a los Estados Miembros a preparar

auditorías de las inspecciones del trabajo, desarrollar planes de

acción nacionales para mejorar la efectividad de la inspección del

trabajo, y garantizar la formación para los inspectores del trabajo.

Los parámetros para una efectiva inspección del trabajo conforme

a esta normativa universal son:

- La inspección del trabajo deberá organizarse como un sistema

aplicable a todos los establecimientos en los que sean de

aplicación las disposiciones legales relativas a las condiciones

de trabajo, y a la protección de los trabajadores.

- La inspección del trabajo deberá estar bajo la vigilancia y

control de una autoridad central siempre y cuando sea

compatible con la práctica administrativa del país.

- Deberá velar por el cumplimento y garantizar funciones

educativas en relación con las condiciones de trabajo (tales

como horas de trabajo, salarios, seguridad, salud y bienestar,

el empleo de niños y jóvenes y otras materias relacionadas) y

alertar a las autoridades competentes de cualquier defecto o

abuso no recogido por las disposiciones legales existentes.

81
- Los inspectores deben ser funcionarios públicos con estabilidad

en el empleo garantizado, e independiente de los cambios de

gobierno y de cualquier influencia exterior indebida.

- Deberán ser contratados tomándose únicamente en cuenta sus

aptitudes y deberán recibir formación adecuada para el

desempeño de sus funciones.

- Su número debería ser suficiente para garantizar el desempeño

efectivo de sus funciones; y se determinará teniendo

debidamente en cuenta el número, la naturaleza, la importancia

y la situación de los establecimientos sujetos a inspección, el

número de trabajadores empleados, y el número y complejidad

de las disposiciones legales por cuya aplicación deba velarse.

- Se les proporcionarán oficinas adecuadamente equipadas, así

como los medios de transporte y demás materiales que sean

necesarios para el desempeño de sus funciones.

- Deben ser provistos de las adecuadas credenciales y ser

autorizados legalmente para desempeñar sus funciones.

- Los establecimientos se deberán inspeccionar con la

frecuencia y el esmero que sean necesarios para garantizar la

efectiva aplicación de las disposiciones legales pertinentes.

- Los inspectores deberán facilitar información y asesorar a

empleadores y trabajadores sobre la manera más efectiva de

cumplir con las disposiciones legales.

- Las leyes y reglamentos nacionales deben prever y aplicar de

manera efectiva sanciones adecuadas para los casos de

82
 violación de las disposiciones legales por cuyo cumplimiento

velen los inspectores del trabajo y en aquellos en que se

obstruya a los inspectores del trabajo en el desempeño de sus

funciones.

- El rendimiento efectivo del sistema de inspección del trabajo se

puede conseguir mediante la cooperación efectiva con otros

servicios gubernamentales e instituciones privadas cuya

actividad sea la protección laboral de los empleadores y

trabajadores, así como de sus respectivas organizaciones.

2.4.1.13. Derecho Comparado

a) España

La Inspección en materia socio-laboral dispone en España de

una acreditada tradición, que, prescindiendo de otros

antecedentes, y partiendo de su primer Reglamento elaborado

por el Instituto de Reformas Sociales el 1° de marzo de 1906,

abre un proceso histórico de progresión en la regulación de la

función inspectora inicialmente referida a las relaciones laborales

que luego extenderá su acción a los ámbitos de la protección

social, de la promoción y protección del empleo y materias

afines; después se irá extendiéndose progresivamente a la

generalidad de los sectores superando su inicial concepción

obrerista. Dicho proceso histórico desemboca en la Ley

39/1962, de 21 de julio, de Ordenación de la Inspección de

83
Trabajo, que incorpora los principios del Convenio Número 81 de

la Organización Internacional del Trabajo de 11 de julio de 1947,

sobre Inspección de Trabajo en la Industria y el Comercio, que

España había ratificado el 14 de enero de 1960, Ley que sigue

vigente hasta la fecha.

La regulación de la referida Ley, desarrollada en paralelo a la

legislación sustantiva en materia de trabajo, emigración,

seguridad social, seguridad e higiene, empleo y trabajo de

extranjeros, adolece de la complejidad y dispersión propias de

un proceso dilatado en el tiempo. Además, su articulación

unitaria en 1962 se produce en el marco de un modelo

autoritario de ordenación de las relaciones laborales y sociales

que contempla la intervención del Estado como pieza básica del

sistema institucional, hoy sustituido por la Constitución de 1978,

cuyo artículo primero propugna, como valores supremos del

ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el

pluralismo político, como propios del Estado social y democrático

de Derecho que instituye dicho texto fundamental.

Así se viene produciendo una situación de coexistencia de la Ley

39/1962, de 21 de julio, de Ordenación de la Inspección de Trabajo,

con el sistema constitucional de derechos y libertades. A su vez,

la concepción política imperante en 1962 pugna con la nueva

organización territorial del Estado también surgida de la

84
Constitución de 1978 con lo que, además, por las

disfuncionalidades nacidas del transcurso del tiempo, se hace

precisa la promulgación de una nueva Ley Ordenadora que tenga

en cuenta la configuración de la actividad inspectora, como propia

de un sistema institucional integrado y coherente con el modelo

constitucional, que el Estado y las Comunidades Autónomas

comparten de acuerdo con las reglas de distribución de

competencias entre ambos bloques de poderes públicos.

Este carácter integrado del sistema se pone, por otra parte, de

manifiesto en el carácter de Cuerpo Nacional que la Ley 11/1994,

del 19 de mayo, atribuye al Cuerpo Superior de Inspectores de

Trabajo y Seguridad Social, en el marco del desarrollo del proceso

autonómico, sin que por ello se afecten las competencias de

ejecución de la legislación laboral, propias de las Comunidades

Autónomas, a las que corresponde, naturalmente, la titularidad de

la potestad sancionadora en tales materias, de acuerdo con la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así como la

interpretación que por el mismo se hace del alcance de las

competencias exclusivas del Estado enumeradas en el artículo

149.1.7ª y 17ª de la Constitución Española. De otro lado, en el

amplio marco de los sistemas de protección social, ha de

responderse con suficiente eficiencia a su creciente complejidad,

que añade nuevas formas de prácticas irregulares y fraudulentas

antes desconocidas o de menor incidencia, lo que aconseja el

85
perfeccionamiento y una especialización más exigente de los

instrumentos públicos encargados de su control y vigilancia, sin

poderse desconocer la íntima conexión de la materia laboral y la de

protección social en el plano de la comprobación inspectora, lo que

aporta sobreañadidas razones a la precitada configuración integral

del dispositivo inspector en el orden social.

Por lo tanto, se configura el sistema de Inspección de Trabajo y

Seguridad Social como un conjunto institucional integrado, cuyas

funciones se ejercitan de acuerdo con el ámbito de competencias

propio del Estado y de las Comunidades Autónomas, por lo que se

establecen las condiciones de participación de dichas

Comunidades en el desarrollo del sistema de Inspección de

Trabajo y Seguridad Social, de forma que los inspectores

desarrollen la totalidad de los cometidos que legalmente tienen

encomendados, cualquiera que fuera la Administración titular de la

competencia, en aras de las indudables ventajas que comporta la

coincidencia en unos mismos funcionarios inspectores de los

cometidos y funciones cuyas materias son competencia del Estado

y de las Comunidades Autónomas, actuando funcionalmente en

uno y otro caso como Administración del Estado y Administración

Autonómica, respectivamente, como pone de relieve el Tribunal

Constitucional en su Sentencia 185/1991. Consecuentemente,

esta Ley define un sistema institucional de Inspección de Trabajo y

Seguridad Social que se asienta conjuntamente en el ámbito del

86
Estado y de las Comunidades Autónomas, en función de sus

respectivas competencias y bajo el principio de colaboración

interinstitucional sin que tal configuración pueda cerrarse a

eventuales modificaciones posteriores, ni impedir el ejercicio de las

competencias autonómicas en la línea establecida por la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En este mismo contexto normativo, en residencia con el Ministerio

de Trabajo y Asuntos Sociales de la Autoridad Central de la

Inspección, a la que se atribuye su dirección y coordinación en

congruencia con lo establecido en los Convenios números 81 y 129

de la Organización Internacional del Trabajo, este último sobre

Inspección de Trabajo en la Agricultura, ratificado por España el 11

de marzo de 1971, el sistema se sirve de dos mecanismos de

articulación, como son la Conferencia Sectorial de Asuntos

Laborales y las Comisiones Territoriales de la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social, configurados como espacios de

coincidencia y participación de las diferentes Administraciones

públicas con competencias en las materias sujetas a inspección,

mediante una estructura dual y común de carácter estable que

facilite la comunicación e información mutuas para la colaboración

y cooperación en las líneas básicas de actuación de una

Inspección cada vez más obligada a planificar y programar sus

actividades en campos de creciente complejidad y extensión, como

87
es el caso de la Seguridad Social, superando la mera actividad

derivada de las denuncias o reclamaciones de los interesados.

La nueva regulación del Cuerpo de Subinspectores de Empleo y

Seguridad Social responde a la necesidad de dar fundamento legal

a los cometidos del anterior Cuerpo de Controladores Laborales,

así como de adecuar y actualizar sus funciones inspectoras de

apoyo y colaboración en el seno del sistema de Inspección de

Trabajo y Seguridad Social en la que se integran, aunque referidas

a las funciones propias de su nivel y en dependencia técnica de los

inspectores de Trabajo y Seguridad Social.

La promulgación, en fin, de esta nueva Ley Ordenadora se justifica

por las razones ya apuntadas, derivadas de la inadecuación y

desactualización del actual cuerpo legal y de su dispersión y

fragmentación normativa, lo que demanda su sustitución por una

regulación legislativa integradora, atemperada al signo del presente

y del futuro previsible, que propicie una acción pública de control en

el orden social modernizadora, eficiente y adecuada a las nuevas

exigencias de una sociedad plural y desarrollada. A lo anterior,

cabe añadir la necesidad de disponer de un instrumento inspector

común, coherente con una legislación básica a aplicar también

común, que enlaza la necesaria preservación de los principios de

solidaridad, de igualdad y de unidad de mercado que consagran

nuestra Constitución.

88
 Se regulan, así, las funciones del sistema de la Inspección y los

cometidos competenciales y facultades de los funcionarios que lo

integran, recogiéndose aspectos básicos del cuerpo normativo

vigente, acordes con el contenido de los Convenios 81 y 129 de la

Organización Internacional del Trabajo; se incorporan nuevas

fórmulas de organización y desarrollo de la acción inspectora, y se

preserva el principio de unidad de función. Al propio tiempo, se

perfecciona la adecuación con el sistema constitucional de

derechos y libertades, del que es expresivo el perfeccionamiento

del marco jurídico de garantías a los sujetos a la actividad

inspectora, y se incorporan otros aspectos actualizadores y de

perfeccionamiento técnico que se estiman precisos para el mejor

desarrollo de la materia-objeto de la regulación que nos ocupa.

b. Brasil

En Brasil, la intervención de los inspectores del trabajo no solo ha

contribuido a que las empresas alineen sus prácticas conforme a la

Ley, sino que también han promovido soluciones legales y técnicas

innovadoras que, en algunos casos, han mejorado la

competitividad y productividad de las empresas.

Debido a las violaciones generalizadas de la legislación nacional

(informalidad, condiciones del trabajo deficientes, alta siniestralidad

laboral, etc.), los inspectores del trabajo, en el área de Minas

89
 Gerais, comenzaron a emitir cientos de multas y amenazas de

demandas penales contra las empresas de fuegos artificiales. Sus

políticas también incluían la confiscación de la propiedad de los

granjeros (el grano y las semillas de la producción) con el objetivo

de reformas agrarias. En paralelo, los inspectores del trabajo

proporcionaban la asistencia técnica y legal que era decisiva en la

promoción del cumplimiento de la Ley. En el caso de la agricultura,

se llevaban a cabo acuerdos de contratación alternativos para

trabajadores temporeros; estos acuerdos eran menos costosos

para los granjeros. En la industria de los fuegos artificiales, el

cumplimiento con la normativa de seguridad y salud mejoró las

condiciones trabajo y redujo los accidentes laborales a uno al año

(anteriormente se producían 6 al año). Los inspectores también

proporcionaron asistencia para mejorar el producto, lo que resultó

en una estrategia competitiva, viable en el mercado internacional.

Además, con el apoyo de los inspectores del trabajo, las empresas

de fuegos artificiales crearon en 2006 un plan de certificación de

calidad que requería las mismas normas de calidad para los

productos importados; este ha sido el paso más importante dado

para mejorar la capacidad de competir en los mercados globales

sin reducir los estándares de la industria29.

29
Pires, R. (2008). “Cómo hacer realidad la ley: métodos y logros de la inspección del trabajo
brasileña”. En Revista Internacional del Trabajo, Vol. 147.
90
 c. Chile

El profesor José Ugarte (2008)30 nos brinda un panorama amplio

respecto a lo que acontece en Chile en torno a las inspecciones de

trabajo. Nos indica que el modelo institucional de aplicación de la

legislación laboral en Chile es un sistema mixto, que involucra, por

una parte, a la administración del Estado a través de la inspección

del trabajo y, por otra, a la justicia por la vía de los tribunales de

justicia del trabajo. Es un modelo general, pues la competencia de

la inspección del trabajo abarca toda la normativa laboral

comprendida en el Código del Trabajo y leyes complementarias; de

este modo, sus actuaciones pueden ser revisadas por los

tribunales de justicia. Este modelo, sin embargo, tiene serios

desafíos, sobre todo provenientes de la jurisprudencia judicial, que

en los últimos tiempos ha intentado restringir en exceso las

facultades de la inspección del trabajo, abriendo la legítima

inquietud de la eficacia en el futuro de la fiscalización laboral.

1. El modelo de relaciones laborales chileno y la inspección

del trabajo

Las relaciones laborales en Chile, como en buena parte del

continente, han respondido a un modelo de fuerte intervención

estatal, caracterizado por dos notas centrales: por una parte, la

ubicación de la Ley como fuente central, en algunos casos casi

exclusiva de la regulación laboral, con el consiguiente

30
Ugarte Cataldo, J. (2008) “Inspección del Trabajo en Chile: vicisitudes y desafíos”. En Revista
Latinoamericana de Derecho Social N° 6, pp.. 187-204.
91
desplazamiento hacia la periferia del fenómeno colectivo, y la

construcción, por otro lado, de un modelo institucional estatal

para intentar dar eficacia de la normativa jurídica laboral.

El derecho del trabajo, un “invento europeo” como dirá

Romagnoli, tuvo y tiene en Latinoamérica que trabajar sobre un

material muy distinto al de su cuna geográfica: en sociedades

fuertemente desiguales, con actores sindicales débiles y/o

controlados por el sistema político, y con una cultura

fuertemente estatal, no quedó mucho espacio para la

autonomía colectiva, la fuente de las fuentes del derecho del

trabajo, sino sólo para la acción estatal, consagrándose

rápidamente un legalismo vorazmente reglamentario.

Un modelo de derecho del trabajo así construido,

acentuadamente reglamentario, sin mayor espacio para la

autonomía colectiva, crea su propia necesidad de un conjunto

de instituciones estatales que lo apliquen.

En efecto, el modelo intervencionista de las relaciones

laborales gira en torno a un modelo institucional estatal para la

aplicación de la normativa laboral. Sin acción sindical fuerte, y

con una numerosa y detallada reglamentación laboral, el

Estado deberá asumir la aplicación efectiva de dicha normativa,

92
lo que exige la construcción de un entramado institucional

público que logre dicho objetivo.

En Chile, el modelo institucional de aplicación de la legislación

laboral es un sistema mixto que involucra, por una parte, a la

administración del Estado a través de la inspección del trabajo

y, por otra, a la justicia por la vía de los tribunales de justicia del

trabajo. Dicho modelo presenta, como rasgo fundamental, ser

de carácter general y de concurrencia coordinada.

Es un modelo general porque la competencia de la inspección

del trabajo abarca toda la normativa laboral comprendida en el

Código del Trabajo y leyes complementarias, salvo contadas

excepciones, y en casos últimos en que la competencia es

exclusivamente judicial. De este modo, la Ley establece una

competencia del órgano administrativo respecto de todas y

cada una de las materias reguladas normativamente por la

legislación laboral, salvo las expresamente excluidas por el

legislador.

En ese sentido, la acción de control de cumplimiento normativo,

función central de dicho órgano administrativo, comprende el

conjunto de disposiciones legales que comprenden la

legislación laboral y parte de la legislación previsional. Las

excepciones están expresamente previstas por las normas

93
legales, como por ejemplo, la calificación del término de

contrato o la resolución de conflicto de derechos

constitucionales en el marco del contrato, cuestiones

entregadas exclusivamente a los tribunales de justicia.

Pero, además de general, es un modelo donde la concurrencia

administrativa y judicial, en el conocimiento de la aplicación de

las normas laborales, se encuentra articulada de modo

sucesivo, pues la actuación administrativa precede a la

actuación judicial. En ese sentido, las actuaciones de

fiscalización de la inspección del trabajo son revisables por los

tribunales de justicia.

La Ley que reconoce este modelo de concurrencia de las

materias a ser conocidas por la inspección del trabajo y los

tribunales de justicia, derivada de la amplitud con que la

normas legales respectivas fijan el objeto de la acción

fiscalizadora, previene o resuelve el eventual conflicto

institucional del siguiente modo: la inspección del trabajo debe

abstenerse de conocer cuando el asunto esté siendo ya

conocido por los tribunales de justicia (artículo 5o., DFL 2

de1967). Y si el asunto ya fue conocido por la inspección del

trabajo, corresponde su eventual revisión por los tribunales de

justicia, según lo dispone expresamente el artículo 474 del

Código del Trabajo, que señala: “la resolución que aplique la

94
 multa administrativa será reclamable ante el juez de letras del

trabajo, dentro de quince días de notificada por un funcionario

de la Dirección del Trabajo”. Las normas legales construyen,

en consecuencia, un modelo institucional laboral de

concurrencia regulada, en el cumplimiento de las normas

legales laborales, conoce, en general, la inspección del trabajo,

salvo aquellos particulares casos que están en conocimiento de

los tribunales de justicia. En los casos conocidos por la

inspección del trabajo, su revisión corresponde a los tribunales

de justicia.

2. La función de fiscalizar

En el contexto institucional, la inspección del trabajo tiene como

función primordial la fiscalización de la legislación laboral y

previsional.

Se trata de un organismo técnico, dependiente del Ministerio

del Trabajo, cuya regulación legal actual se encuentra en el

DFL núm. 2, de 196731.

31
La inspección del trabajo tiene su antecedente histórico más remoto en la Oficina del Trabajo de
1907, organismo encargado de efectuar una estadística del trabajo, dependiente del Ministerio de
Industrias y Obras Públicas (Decreto 730, de 1907). En 1919, esa oficina toma cuerpo como
órgano de fiscalización con el dictado del Decreto núm. 1.938, que la dota de una organización y
funciones. Finalmente, en 1924, con la publicación de la Ley núm. 4.053, dicha Oficina del Trabajo
se va a convertir en la Dirección General del Trabajo, con amplias facultades inspectivas,
dependiendo ahora del Ministerio del Interior. Su denominación actual de Dirección del Trabajo
deriva del Decreto con Fuerza de Ley núm. 308, de 1960, y su actual estructura y facultades
corresponden al Decreto con Fuerza de Ley núm. 2, de 1967.
95
Esta función consiste “en velar por la correcta aplicación de las

leyes del trabajo en todo el territorio de la República” (artículo

5o., DFL núm. 2) y “la fiscalización del cumplimiento de la

legislación laboral y su interpretación” (artículo 476 del Código

del Trabajo).

La acción de fiscalizar consiste en controlar el cumplimiento de

las normas laborales, debiendo sancionar las conductas que no

se ajusten al programa normativo de la Ley vigente.

El objeto fiscalizado no solo corresponde a la legislación

laboral, sino que también de normas de higiene y seguridad

(artículo 184 del Código del Trabajo) y normas de carácter

previsional (artículos 19 del DL núm. 3.500, 30 de la Ley núm.

18.933 y 50 y 57 del DS núm. 3 de 1984 del Ministerio de

Salud).

Las sanciones previstas son fundamentalmente multas

administrativas, las que la Ley gradúa según el tamaño de la

empresa, medida por el número de trabajadores, con el objeto

de que su finalidad de incentivar el cumplimiento sea

proporcional a la capacidad económica del sancionado.

Sin perjuicio de que la multa es la sanción paradigmática en la

fiscalización laboral, la Ley establece otro tipo de sanciones

96
para determinados casos: cancelación de registro (artículo 183

del Código del Trabajo), la suspensión inmediata de las labores

(artículo 28, DFL núm. 2), e incluso la clausura de la empresa o

establecimiento (artículo 34, DFL núm. 2). En el cumplimiento

de esta función fiscalizadora, la inspección del trabajo y sus

fiscalizadores se encuentran legalmente dotados de un amplio

abanico de facultades instrumentales, todas contenidas en el

DFL núm. 2, de 1967:

- Los inspectores pueden visitar los lugares de trabajo a

cualquier hora del día o de la noche. Los empleadores

tendrán la obligación de dar todas las facilidades para que

aquéllos puedan cumplir sus funciones; permitirles el acceso

a todas las dependencias o sitios de faenas; facilitarles las

conversaciones privadas que deseen mantener con los

trabajadores, así como tratar con los inspectores los

problemas que deban solucionar en sus cometidos (artículo

24).

- Los funcionarios del trabajo podrán requerir de los

empleadores, patrones o de sus representantes y de sus

organizaciones, toda la documentación necesaria para

efectuar las labores de fiscalización que les corresponda y

todos los datos pertinentes para realizar las encuestas que

97
 patrocina la Dirección del Trabajo, incluso la exhibición de

sus registros contables para su examen (artículo 31°).

- Los inspectores del trabajo podrán requerir el auxilio de la

fuerza pública para el desempeño de sus funciones,

debiendo los Carabineros de Chile proporcionar la ayuda de

inmediato mediante la simple petición del funcionario

respectivo (artículo 26°).

- La Dirección del Trabajo y los funcionarios de su

dependencia podrán citar a empleadores, trabajadores,

directores de sindicatos o a los representantes de unos u

otros, o cualquier persona en relación con problemas de su

dependencia, para los efectos de procurar solución a los

asuntos que se les sometan en el ejercicio de sus

respectivas funciones, o que deriven del cumplimiento de

disposiciones legales o reglamentarias, así como para

prevenir posibles conflictos (artículo 29).

3. La función interpretativa

El complemento central de la acción de fiscalización

corresponde a la función interpretativa de la legislación laboral

por una razón obvia: para controlar el cumplimiento de las

normas laborales es necesario previamente determinar su

sentido y alcance, cuestión que la inspección del trabajo realiza

98
 mediante la emisión del acto administrativo denominado

dictamen, que ha dado lugar a la denominada jurisprudencia

administrativa32.

Dicha jurisprudencia corresponde al sentido coherente del

conjunto de interpretaciones que la inspección del trabajo tiene

sobre la legislación laboral; posee algunos rasgos

fundamentales:

En primer lugar, respecto de la fuerza vinculante de esa

interpretación administrativa, cabe señalar que dicha fuerza es

directa e inmediata para los funcionarios de dicho organismo

público. De este modo, la acción fiscalizadora debe

necesariamente enmarcarse dentro de las directrices de la

interpretación administrativa contenida en los dictámenes33.

Respecto de los particulares, cabe señalar que tiene el carácter

de fuerza vinculante indirecta. Ello porque “la aplicación de la

decisión interpretativa de la administración se hará extensiva a

los particulares a través del ejercicio de la potestad

fiscalizadora de sus funcionarios. Esta circunstancia nos

permite afirmar que la interpretación administrativa tiene una

32
Existe una multiplicidad de órganos administrativos en Chile a quienes se les permite interpretar
administrativamente la Ley: Contraloría General de la República, Servicios de Impuestos Internos,
Servicio Nacional de Aduanas, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, etc..
33
Los funcionarios públicos, en este caso los inspectores del trabajo, se encuentran obligados
legalmente por las instrucciones que emanan de sus superiores jerárquicos (Ley 18.575 de Bases
Generales de la Administración del Estado).
99
 fuerza obligatoria indirecta respecto de los particulares

fiscalizados por los servicios inspectivos, los que para evitar

multas y sanciones adecuan sus conductas a la doctrina

contenida en los dictámenes”34.

En segundo lugar, la jurisprudencia administrativa laboral tiene

efectos generales, en cuanto la directriz interpretativa adoptada

por el órgano administrativo en una materia determinada, a

través de un dictamen, debe ser aplicada en situaciones

sustancialmente iguales en lo sucesivo. Ello “(...) porque los

fiscalizadores estarán obligados a aplicar esta decisión

respecto de los casos sustancialmente iguales de que tomen

conocimiento en el ejercicio de sus facultades, y porque sólo

existirá un funcionario no sometido a su fuerza gravitacional: el

director del trabajo, quien está legalmente facultado para

modificarla por medio de otro dictamen”35.

De lo anterior, y como es fácil de advertir, existiendo

competencia concurrente en las mismas materias, no es difícil

que las mismas normas de derecho laboral sean interpretadas

de modo contradictorio entre la inspección del trabajo y los

tribunales de justicia.

34
Lizama, L. (1998). La Dirección del Trabajo: una explicación de su facultad de interpretar la
legislación laboral chilena. Chile: Universidad de Chile-Facultad de Derecho, p. 59.
35
Ibídem, p. 64.
100
 La inspección del trabajo sostiene que los fallos judiciales que

le son adversos en materia de interpretación de la ley laboral,

por su efecto relativo, solo la afectan en el caso específico al

que dicho fallo se refiere, pero no la obligan a modificar su

doctrina interpretativa contenida en sus dictámenes, la que

tiene, según ya vimos, carácter general.

Se mantiene entonces, en diversas materias laborales, un

continuo conflicto interpretativo, especialmente acentuado entre

la inspección del trabajo y el máximo tribunal en Chile, la Corte

Suprema, creando un complejo panorama institucional que,

como veremos al final de estas líneas, está afectando

seriamente la eficacia del derecho del trabajo.

4. Las funciones adicionales

El desarrollo histórico de las relaciones laborales, y el

progresivo acentuamiento del modelo intervencionista estatal,

dará como resultado un progresivo e incesante aumento de las

funciones de la inspección del trabajo, pudiendo casi

sostenerse, sin temor a error, que cada nueva norma legal

laboral viene acompañada de una referencia obligatoria a dicho

organismo público.

Se dotará, en consecuencia, a la inspección del trabajo de un

cúmulo de funciones adicionales que, no siendo las centrales

101
para dicho organismo, le permitirán responder a los desafíos

que la complejidad de las relaciones laborales exige que

veremos a continuación:

a) Función de conciliación y mediación

La Ley permite a la inspección del trabajo “citar a

empleadores, trabajadores, directores de sindicatos o a los

representantes de unos u otros, o cualquier persona en

relación con problemas de su dependencia, para los

efectos de procurar solución a los asuntos que se le

sometan en el ejercicio de sus respectivas funciones o que

deriven del cumplimiento de disposiciones legales o

reglamentarias, como asimismo, para prevenir posibles

conflictos” (artículo 31, DFL núm. 2).

En razón de esta facultad, la inspección del trabajo ha

establecido un sistema de conciliación obligatoria, en el

sentido de que, efectuado un reclamo por el trabajador, la

inspección del trabajo cita al empleador, bajo amenaza de

sanción de multa, a un comparendo con el objeto de

resolver el eventual conflicto individual existente, sin

perjuicio de ejercer en esa oportunidad la fiscalización

respectiva del cumplimiento de las normas legales que

corresponda.

102
 Cabe precisar que esta conciliación administrativa no es

una actuación administrativa obligatoria procesalmente

para accionar ante la justicia laboral, ya que nada impide

que el trabajador accione directamente ante los tribunales

de justicia sin pasar, previamente, por la instancia

administrativa.

Parecida a esta función de solución de conflictos, aunque

no idéntica, se encuentra la función de mediación laboral

encargada a la inspección del trabajo, pero ahora en

materia de conflictos colectivos.

Especialmente relevante es la denominada institución de

los “buenos oficios” dentro del proceso de negociación

colectiva. En una norma algo curiosa, la Ley laboral

establece que, acordada la huelga por los trabajadores, y

dentro del plazo de 48 horas siguientes, cualquiera de las

partes podrá requerir la actuación de buenos oficios de la

inspección del trabajo, lo que suspende el inicio de la

huelga hasta que dicha mediación concluya dentro de un

plazo de 5 días36.

36
Norma legal que afecta directamente la autonomía sindical de los trabajadores, quienes
después de vencer las numerosas restricciones legales en la materia del Código del Trabajo
chileno, y logrando votar una huelga, pueden verla suspendida por la acción unilateral del
empleador, gatillando la intervención administrativa del Estado. En ese sentido, la presencia de la
inspección del trabajo en tan delicado momento, además de muestra de nuestro atávico
intervencionismo estatal en las relaciones laborales colectivas, sólo se explica por el contexto de
debilidad sindical chileno.
103
 b) Función de denunciante

En algunas de aquellas excepcionales materias normativas

en las que el modelo institucional laboral no establece la

concurrencia de competencia entre la inspección del

trabajo y los tribunales de justicia, la Ley ha otorgado a la

primera la facultad de accionar ante la justicia laboral para

obtener una solución del caso denunciado. Es lo que

ocurre en la actual legislación con las denominadas

prácticas antisindicales, que siendo de conocimiento

exclusivo de los tribunales de justicia, la Ley reserva a la

inspección del trabajo la facultad de accionar para obtener

una sanción jurídica de dichas prácticas.

Esta función de la inspección del trabajo se verá

significativamente potenciada con la entrada en vigencia de

la reforma procesal laboral (Ley 20.187), en marzo de

2008, en tanto se le entrega a dicho órgano público la

facultad de denunciar cualquier conducta empresarial que

atente contra los derechos fundamentales del trabajador.

La reforma procesal laboral que establece el denominado

“procedimiento de tutela laboral37” señala como titular de la

37
Se trata de un procedimiento de tutela judicial de los derechos fundamentales de origen
constitucional del trabajador, siendo entendido por tales: derecho a la vida, derecho a la integridad
física y síquica, derecho a la intimidad y respecto a la vida privada, derecho al honor, derecho a la
inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, derecho a la libertad de conciencia, la
manifestación de las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos, libertad de expresión, opinión
e información sin censura previa, libertad de trabajo y de contratación laboral, derecho a la no
104
 acción de tutela a la inspección del trabajo, disponiendo

que si en el ámbito de sus atribuciones conoce de una

vulneración de derechos fundamentales, “deberá denunciar

los hechos al tribunal competente”, y agrega que “esta

denuncia servirá de suficiente requerimiento para dar inicio

a la tramitación de un proceso conforme a las normas de

este párrafo” (artículo 486, Ley 20.187). Agrega la ley que

en estos casos la inspección del trabajo podrá hacerse

parte.

c) Función de registro

La denominada Ley de subcontratación (Ley núm. 20.123,

de 2006) regula el suministro de trabajadores con carácter

transitorio. Pero dicha regulación legal exige que la

empresa que ceda al trabajador con carácter transitorio

corresponda a lo que llama “empresa de servicios

transitorios” (EST).

La Ley define lo que debe entenderse por empresas de

servicios transitorios: “persona jurídica, inscrita en el

registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo

poner a disposición de terceros, denominados para estos

efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en

discriminación y garantía de indemnidad. Al respecto véase Ugarte, José L. (2007). El nuevo

derecho del trabajo. Santiago: Lexis Nexis.

105
 estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional,

como asimismo su selección y capacitación” (artículo 183

F, letra a).

La EST debe registrarse ante la Dirección del Trabajo.

Dicho registro será requisito necesario para el

funcionamiento de las empresas de servicios transitorios, y

la cancelación de la inscripción en dicho registro importará

la extinción de la respectiva EST.

Como parte de esta función de registro debe considerarse

la facultad de cancelar dicha inscripción. En efecto, la EST

puede ser excluida del negocio del suministro legal de

trabajadores mediante la cancelación de su inscripción en

el registro de EST por la misma autoridad que la incorporó,

esto es, la Dirección del Trabajo.

La causa que justifica la cancelación son los

incumplimientos reiterados y graves de la legislación

laboral o previsional, o por la quiebra de la empresa de

servicios transitorios, salvo que se decrete la continuidad

de su giro.38

38
La Ley señala que “se entenderá que una empresa incurre en infracciones reiteradas cuando ha
sido objeto de tres o más sanciones aplicadas por la autoridad administrativa o judicial, como
consecuencia del incumplimiento de una o más obligaciones legales, en el plazo de un año”, y que
se entenderá que son graves cuando “aquellas infracciones que, atendidos la materia involucrada
y el número de trabajadores afectados, perjudiquen notablemente el ejercicio de los derechos
establecidos en las leyes laborales”, calificando de antemano como tales las que se refieran a las
106
 De dicha cancelación se puede solicitar reposición, dentro

de cinco días, a la Dirección del Trabajo, y de esa

resolución, en caso de ser negativa, se puede reclamar

dentro del plazo de diez días ante la Corte de Apelaciones

del domicilio del reclamante.

d) Función de fe pública

La Ley establece que “los inspectores del trabajo tendrán el

carácter de ministros de fe respecto de todas las

actuaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones”

(artículo 23, DFL núm. 2); en consecuencia, los hechos

constatados por los inspectores del trabajo constituirán

presunción legal de veracidad para todos los efectos

legales, incluso para los efectos de la prueba judicial.

5. La inspección del trabajo y los tribunales de justicia de

chile: el difícil arreglo institucional

En los últimos tiempos, se ha acentuado un serio conflicto

institucional entre la inspección del trabajo y la Corte Suprema

de los tribunales de justicia que pone en riesgo el modelo

institucional laboral descrito en estas líneas. Tal como lo

explicamos, ese modelo institucional laboral supone la

concurrencia de competencia en la generalidad de las normas

materias de: capacidad legal de los trabajadores, remuneraciones y su protección, y de la

protección a la maternidad.

107
laborales; en cuanto a la aplicación de las mismas, queda

entregada tanto a la administración del trabajo como a los

tribunales de justicia. El arreglo se produce porque dicha

concurrencia está reglada por un orden sucesivo; es decir, que

las actuaciones de fiscalización administrativa pueden ser

revertidas por la actuación judicial. Sin embargo, en los últimos

años, la Corte Suprema de Chile viene desconociendo este

modelo institucional de competencia concurrente y sucesiva,

sosteniendo que los ámbitos materiales de actuación entre la

inspección del trabajo y los tribunales de justicia serían

distintos. No habría, entonces, concurrencia, sino ámbitos

excluyentes.

Esta división de materias normativas entre instituciones

estatales estaría dada por un ámbito propio de acción

administrativa, y un ámbito propio de acción judicial. Dentro de

ese ámbito normativo debe operar cada organismo público, de

modo que de rebasar la inspección del trabajo, su espacio de

competencia restringida, su actuación sería contraria al

derecho.

La materia que ha servido a la Corte Suprema de Chile, para

dar curso a esta tesis de competencia no concurrente,

corresponde a la calificación de relaciones civiles, como

108
 laborales, cuando esta es una forma de reprimir el

encubrimiento o fraude laboral.

En el ejercicio de su función fiscalizadora39, la Dirección del

Trabajo determina, frente a antecedentes de hecho, la

existencia de vínculos de subordinación y dependencia laboral,

evitando en ocasiones que se encubran relaciones laborales

con figuras civiles o de similar naturaleza. Ante la evidencia de

hecho proporcionada por informes de fiscalización, determinan

la existencia de una relación laboral

Ante la lentitud y la onerosidad de la justicia laboral en Chile,

sin considerar la amenaza latente del despido al trabajador

demandante, la posibilidad que sea la inspección del trabajo la

que califique y desenmascare el encubrimiento es fundamental,

ya que permite que los casos de trabajo informal que no están,

en principio, en condiciones económicas de llegar al sistema

jurisdiccional se vean reprimidos, dándole eficacia al derecho

del trabajo y de paso resguardando los derechos de los

trabajadores involucrados.

Ahora, esta calificación administrativa, pese a su importancia

estratégica en la detención de la fuga del derecho del trabajo,

39
La función fiscalizadora de la Dirección del Trabajo tiene su soporte legal tanto en los artículos
20. y 474 del Código del Trabajo, como en el Decreto Ley núm. 2 del Ministerio del Trabajo, de
1967.

109
 ha tenido una paralizante limitación de origen judicial, cuando

la relación de prestación de los servicios ha sido registrada por

escrito por las partes mediante un documento de carácter no

laboral, comúnmente un contrato de prestación de servicios

civil (“de honorarios”), a pesar de la evidencia de la presencia

fáctica de elementos de la relación laboral, no correspondería,

según esta opinión judicial, que dicho órgano administrativo

califique la naturaleza jurídica del contrato, por ser esa una

40
tarea jurisdiccional propia de los tribunales de justicia .

En ese sentido no es difícil encontrar fallos como los

siguientes: “La Dirección del Trabajo carece de atribuciones

para calificar o interpretar la naturaleza de la relación jurídica

que vincula a las partes de un contrato que atribuyen a este

una significación distinta de la índole laboral, aun cuando su ley

orgánica le confiere, entre otras funciones, la fiscalización de la

aplicación de la legislación y la resolución de conflictos del

trabajo” (Corte de Apelaciones de Santiago, dos de abril de mil

novecientos noventa y uno, Rol 101/90).

Es la conocida doctrina de la Corte Suprema de Chile que aquí

denominaremos de la fiscalización “como la nada”, esto es, que

40
Aquí entenderemos como equivalentes la función jurisdiccional y la función judicial del artículo
75° de la CPE, cuestión que podría ser controvertida si se sostuviera que la primera es más
amplia, incluyendo a los órganos administrativos que ejercen jurisdicción, y que la segunda
comprende sólo a los tribunales de justicia, teniendo como diferencia fundamental que estos
últimos tienen facultad de imperio (“hacer cumplir lo juzgado”). Pero como la tesis de la Corte
Suprema que aquí buscamos rebatir supone esa equivalencia, no la cuestionaremos.
110
fiscalizar solo corresponde a detectar infracciones precisas,

determinadas y objetivas, y cualquier otra operación significa

resolver un conflicto entre partes, cuestión que corresponde a

la jurisdicción.

Como es fácil de advertir, con esta doctrina la Corte Suprema

de Chile da la espalda al modelo institucional ya explicado de

competencias generales y concurrentes entre la inspección del

trabajo y los tribunales de justicia, y apuesta por un modelo de

competencia excluyente entre dichos organismos que no está

establecido normativamente.

El fundamento jurídico es muy débil, pues habría infracciones

claras y evidentes, así como infracciones confusas y

escondidas. Las primeras serían de competencia

administrativa y la segunda, judicial.

Las normas del Código del Trabajo, por lo pronto, no están

divididas en dos apartados: las que son de infracción precisa y

las que son de infracción confusa. Entonces, quien propone la

distinción debe explicarnos cómo hacerla. Y ahí está, el primer

problema. La mayor parte de los fallos judiciales apenas se

limita a repetir una forma sacramental, sin explicar su

justificación. En los pocos fallos en los que se va más allá de

una fórmula de estilo, el resultado no mejora, ya que el criterio

111
 parecería ser la existencia o no de controversia sobre los

hechos o en las premisas jurídicas, lo que, en rigor, lleva al

absurdo, pues todo queda en manos del presunto infractor.

2.4.2. La inspección del trabajo en el Perú

2.4.2.1. Facultades inspectivas concedidas a los inspectores de trabajo

La Ley General de Inspección de Trabajo, Ley N° 28806, art. 5,

establece que los inspectores de trabajo se encuentran facultados para:

1) Entrar libremente y en cualquier hora del día o de la noche, y sin

previo aviso, en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar

sujeto a inspección y a permanecer en el mismo. Si el centro laboral

sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona

física empleadora, deberán obtener su consentimiento expreso, o

en su defecto, contar con una autorización judicial. Al realizar la

visita, el inspector deberá comunicar su presencia al sujeto

inspeccionado a su representante, así como al trabajador, al

representante de los trabajadores o a la organización sindical. Dicha

comunicación podrá ser obviada en caso considere que ella pueda

perjudicar la eficacia de sus funciones.

2) Solicitar la compañía, en las visitas de inspección, de los

trabajadores, representantes, peritos, técnicos, etc., que considere

necesarios para el mejor desarrollo de la función inspectiva.

112
3) Realizar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que

considere necesaria para comprobar el cumplimiento de las

disposiciones legales, como por ejemplo:

3.1.) Requerir información al sujeto inspeccionado o al personal

sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las

disposiciones laborales. En el caso que los trabajadores tengan

temor a represalias, o no pudieran expresar sus quejas

libremente, la entrevista con el inspector será a solas y las

declaraciones expresadas tendrán el carácter de confidencial.

3.2) Exigir la presencia del empleador o de sus representantes, así

como de los trabajadores y de cualquier sujeto incluido en su

ámbito de actuación.

3.3) Examinar en el centro de trabajo la documentación y los libros

de la empresa, que sean relevantes para la verificación del

cumplimiento de la legislación laboral. Podrá, además, solicitar

copia de los mismos o requerir su presentación en las oficinas

públicas que designe.

3.4) Obtener muestras de sustancias y materiales utilizados en el

establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías,

videos, grabación de imágenes, levantar croquis y planos.

4) Recabar y obtener información y antecedentes relevantes para su

función inspectiva.

5) Una vez acabada la diligencia inspectiva, adoptar cualquiera de las

siguientes medidas:

113
 5.1) Aconsejar y recomendar la adopción de medidas para el

cumplimiento de las normas laborales.

5.2) Formular una advertencia, en lugar de extender el acta de

infracción, solo cuando las circunstancias del caso lo ameriten

y siempre que no derive en perjuicio para los trabajadores.

5.3) Requerir al responsable para que, en un plazo prudente,

adopte medidas para el cumplimiento de las normas laborales.

5.4) Requerir al inspeccionado para que realice las modificaciones

en las instalaciones, el montaje o en los métodos de trabajo a

fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones relativas

a la salud o a la seguridad de los trabajadores.

5.5) Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de

actas de infracción, o de infracción por obstrucción, a la labor

inspectiva.

5.6) En caso de riesgo grave o inminente a la seguridad o salud de

los trabajadores, por inobservancia de las normas sobre

prevención de riesgos laborales, podrá ordenar la paralización

o prohibición inmediata de trabajos o tareas.

Reviste importancia destacar la propuesta de la norma bajo análisis

respecto a la interacción entre la Inspección de Trabajo y el sector

público, en especial, en relación al Seguro Social de Salud (EsSalud) y

la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), la

misma que no se encontraba presente en el texto original de la norma

contenido en el Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección

114
 del Trabajo y Defensa del Trabajador. En efecto, la Ley General de

Inspección del Trabajo señala que el Sector Público y los funcionarios

públicos están obligados a colaborar con la Inspección del Trabajo

cuando esta lo requiera para el ejercicio de su función inspectiva,

proporcionándoles la información que dispongan. Tanto EsSalud como

la SUNAT facilitarán a la inspección del trabajo, de oficio o a pedido, la

información solicitada que sea necesaria para el ejercicio de sus

funciones y competencias. De la misma manera, la Inspección de

Trabajo facilitará a EsSalud y a la SUNAT, de oficio o a pedido de ellas,

la información que posea y que resulte necesaria para el ejercicio de sus

funciones y competencias en la protección de los trabajadores. En caso

que, en el ejercicio de la función de inspección, se observen indicios

sobre la presunta comisión de un delito, la Inspección del Trabajo

remitirá al Ministerio Público la información sobre los hechos conocidos y

los sujetos que pudiera resultar afectados.

2.4.2.2. Las actuaciones de la inspección del trabajo

De acuerdo a la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo,

en su artículo 10°, las actuaciones de la Inspección de Trabajo son

diligencias previas a un procedimiento sancionador, el mismo que se

regirá únicamente por las normas dispuestas respecto a la Inspección de

Trabajo, y que no les serán aplicables las normas sobre el procedimiento

administrativo general, salvo por expresa remisión a ellas.

115
a) Modalidades de actuación de la Inspección de Trabajo.

Las modalidades de actuación de la Inspección de Trabajo,

señaladas en la Ley General de Inspecciones del Trabajo son las

siguientes:

1) Visita de inspección a los centros y lugares de trabajo.

2) Requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado ante

el inspector para aportar documentación y/o efectuar las

declaraciones pertinentes.

3) Comprobación de datos o antecedentes que obren en el Sector

Público.

b) Origen de las actuaciones inspectivas.

Las actuaciones inspectivas pueden tener origen en cualquiera de

las siguientes causas:

1) Por orden de las autoridades competentes del Ministerio de

Trabajo y Promoción del Empleo, o de los órganos de las

Administraciones Públicas competentes en materia de

Inspección del Trabajo.

2) A solicitud fundamentada de otro órgano del Sector Público o de

cualquier órgano jurisdiccional, en cuyo caso deberán

determinarse las actuaciones solicitadas y su finalidad.

3) Por denuncia.

4) Por decisión interna del Sistema de Inspección del Trabajo.

5) Por iniciativa de los inspectores de trabajo, cuando en las

actuaciones que se sigan en cumplimiento de una orden de

116
 inspección, conozcan hechos que guarden relación con la orden

recibida, o que puedan ser contrarios al ordenamiento jurídico

vigente.

6) A pedido de los empleadores y los trabajadores, así como de las

organizaciones sindicales y empresariales, en las actuaciones

de información y asesoramiento técnico sobre el adecuado

cumplimiento de las normas.

Aquello representa un avance respecto al texto original

contenido en el Título II del Decreto Legislativo Nº 910, Ley

General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador,

ahora derogado, pues aquel reconocía que las inspecciones

laborales solo podían iniciarse de oficio, a pedido de parte, o a

iniciativa del inspector en caso existan hechos que pongan en

riesgo la integridad física, la salud o la seguridad de los

trabajadores. Sin embargo, los supuestos reseñados

constituyen nuevos supuestos que facultan incluso al inspector

laboral a iniciar un procedimiento inspectivo en los casos que

noten nuevos hechos que, a pesar de no encontrarse contenidos

en la orden inspectiva, puedan guardar relación con la misma o

reflejar nuevos incumplimientos de las normas laborales.

I. TRÁMITE DEL PROCEDIMIENTO INSPECTIVO.

El procedimiento inspectivo descrito en la Ley General de Inspección

del Trabajo, artículo 13° es el siguiente:

117
1) La inspección se inicia con la Orden de Inspección emitida por

los directores, subdirectores o supervisores de la Inspección de

Trabajo, en la misma que designarán al inspector, o equipo de

inspección, así como las actuaciones concretas que realizarán.

Asimismo, también podrá comenzarse dicho procedimiento a

iniciativa de los inspectores designados, cuando en la diligencia

de inspección, conozcan sobre nuevos hechos que guarden

relación con la actuación encomendada, o sobre actos contrarios

al ordenamiento laboral vigente.

2) La inspección laboral será llevada a cabo hasta el final por los

inspectores designados en la Orden de Inspección, los cuales no

podrán ser reemplazados, salvo supuestos justificados que

estén regulados en el reglamento, en los cuales dicha variación

será notificada al inspeccionado y a los trabajadores afectados.

Lo mismo sucederá en caso se requiera incorporar uno o más

inspectores al procedimiento inspectivo. Cabe resaltar que, de

acuerdo a la Ley General de Inspección del Trabajo, el inicio de

las actuaciones inspectivas interrumpirá el plazo de prescripción

de las infracciones en materia laboral. Se respetará el deber de

confidencialidad respecto a la existencia de una denuncia y la

identidad del denunciante.

118
3) Las actuaciones de investigación o de comprobación realizadas

en la inspección laboral, deberán realizarse en el plazo señalado

en la Orden de Inspección, para cada caso concreto, sin que las

mismas se prolonguen más allá de los treinta (30) días hábiles,

salvo que dicha dilación obedezca a los actos del sujeto

inspeccionado. Cada actuación practicada en las diligencias de

inspección constará de forma escrita.

4) La representación de las personas jurídicas, públicas o privadas,

ante los inspectores de trabajo se realizará por quienes ocupen

los órganos de representación o la tengan conferida, siempre

que lo acrediten. La intervención en la Inspección de Trabajo

mediante representante sin capacidad, o insuficientemente

acreditado, se considerará como inasistencia cuando se haya

solicitado el apersonamiento del sujeto obligado. Se presumirá

otorgada la autorización a quien comparezca ante la Inspección

para actos de mero trámite que no precisen poder de

representación del sujeto obligado.

5) Una vez terminadas las diligencias inspectivas, los inspectores

deberán emitir un informe interno sobre las actuaciones

realizadas y sus resultados, adjuntando copias de los

documentos obtenidos. Dicho informe puede contener medidas

de recomendación, advertencia o requerimiento. En el caso que

el inspector compruebe la existencia de infracciones a las

119
 normas laborales, requerirá al sujeto responsable de la comisión,

la adopción de las medidas necesarias para garantizar el

cumplimiento de las disposiciones vulneradas, dichos

requerimientos serán realizados sin perjuicio de la posible

extensión de acta de infracción y sanción que pudiera

imponerse. Las medidas inspectivas de advertencia y de

requerimiento no serán susceptibles de impugnación, sin

perjuicio del derecho de defensa de los interesados en el

procedimiento sancionador.

De la misma manera, la Ley General de Inspección del Trabajo

faculta a los inspectores a ordenar la paralización inmediata o la

prohibición de las labores realizadas en el centro de trabajo sujeto a

inspección, en caso compruebe que la inobservancia de la normativa

sobre prevención de riesgos laborales implica, a su juicio, un riesgo

grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores.

Dicha orden se formalizará en un acta, sin perjuicio del pago del

salario o indemnizaciones que correspondan a los trabajadores

afectados. En caso existan infracciones por vulneración del

ordenamiento laboral vigente, o infracciones por obstrucción a la

labor inspectiva, estas deberán constar en las Actas de Infracción

emitidas por el inspector de trabajo. La información contenida en

dichas actas se presume cierta, sin perjuicio de las pruebas que

podrán aportar los interesados en defensa de sus intereses; lo

mismo sucederá respecto a los hechos comprobados por la

120
 Inspección de Trabajo que se reflejen en informes, o documentos,

donde se formalicen las medidas inspectivas adoptadas.

II. MEDIDAS INSPECTIVAS: LA PREFERENCIA DE LA

PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR SOBRE LA FACULTAD

SANCIONADORA DEL ESTADO

La Ley General de Inspección del Trabajo, y su norma

reglamentaria, establecen un procedimiento que privilegia el

cumplimiento de las obligaciones socio-laborales antes que la

aplicación de una sanción al infractor. De esta manera, la nueva

normatividad se construye principalmente en la facultad y libertad

que tiene el inspector de trabajo para realizar actuaciones

inspectivas investigatorias que le permitan, sea con su presencia en

el centro trabajo o a través de la citación al empleador, poder

concluir si estamos ante un incumplimiento de las obligaciones

socio-laborales.

Existen diversas medidas inspectivas que reconocen la legislación,

las cuales son adoptadas por el inspector, luego de concluida la

etapa investigatoria. En ese sentido, la Ley recoge como medidas

inspectivas que puede utilizar el inspector de trabajo, en forma

sucesiva o simultánea, de ser el caso, las siguientes: a) Aconsejar y

recomendar la adopción de medidas de cumplimiento de normas

socio-laborales; b) Advertir al sujeto responsable; c) Requerir el

121
 cumplimiento de la normatividad; d) Iniciar el procedimiento

sancionador mediante la extensión del acta de infracción; d) Ordenar

la paralización o prohibición inmediata de trabajos o tareas; y e)

Comunicar y proponer a otros órganos en materia de seguridad

social, ante accidentes de trabajo, enfermedades profesionales,

entre otros.

Una normativa sobre inspecciones que se limite a la verificación del

cumplimiento de obligaciones de trabajo y la imposición de multas

sin permitir su corrección, atenta contra el propio espíritu del

Convenio OIT 81 que otorga al inspector funciones como la de

orientación y prevención de conflictos laborales que son recogidas

en la Ley al desarrollar las medidas inspectivas.

1) Antecedentes

La función inspectiva es consustancial al nacimiento de los

Ministerios de Trabajo y, en el caso peruano, dicho servicio

existe antes de la creación del propio Ministerio en 194941. Este

rol fiscalizador también aparece al surgir la Organización

Internacional del Trabajo (en adelante OIT), con la suscripción

del Tratado de Versalles, más específicamente el artículo 327,

41
Mediante Decreto Supremo del 24 y 30 de enero de 1913 se crea la oficina que tenía, entre
otras funciones, la fiscalización laboral (sección obreras) en las intendencias de la Policía de Lima
y Callao (Ministerio de Gobierno y Policía). Después pasaría dicha función al Ministerio de
Fomento (1919), Ministerio de Salud Pública, Trabajo y Previsión Social (1935), Ministerio de
Justicia y Trabajo (1942), Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas (1949), y el Ministerio de
Trabajo y Comunidades (1965).
122
 inciso 9) de la parte XIII de dicho instrumento42. Con respeto a la

normatividad internacional, nuestro país, mediante Resolución

Legislativa No.13284, del 15 de diciembre de 1959, aprobó el

Convenio OIT 81 sobre la inspección del trabajo, adoptado por la

Conferencia General de la Organización Internacional del

Trabajo del 19 de junio del año 194743, el cual es el documento

que inspira a la legislación nacional sobre la materia.

En este orden de ideas, podemos señalar que en nuestro país

recién con la dación del Decreto Supremo No. 003-71-TR, que

reguló el procedimiento inspectivo, se fortaleció un sistema de

inspección. Dicho procedimiento, después de diversas

modificaciones, llegó a ser regulado en una norma de rango

legal como lo fue con la publicación del Decreto Legislativo No.

910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del

Trabajador, el 17 de marzo de 2001.

2) Determinación de las medidas inspectivas

Una vez finalizadas las diligencias inspectivas44, el inspector de

trabajo debe definir qué medida o medidas inspectivas deben

adoptarse para el sujeto fiscalizado. Para ello, la Ley, lejos de

42
“(...) cada Estado deberá organizar un servicio de inspección, que comprenderá a las mujeres,
con objeto de asegurar la aplicación de las leyes y reglamentos para la protección de los
trabajadores”
43
Este convenio recogió los aspectos más importantes de la Recomendación sobre Inspección del
Trabajo de 1923.
44
Según lo estipulado en el artículo 14 de la Ley, las actuaciones de investigación se realizan en
el plazo que se determine en cada caso concreto, sin que, con carácter general, puedan dilatarse
más de treinta días hábiles, pudiéndose, de ser necesario, autorizarse su prolongación.

123
buscar la aplicación de una sanción como efecto inmediato de la

fiscalización, privilegia la adecuada protección del trabajador y la

cultura de cumplimiento por parte del empleador. En otras

palabras, prima la protección del trabajador sobre el afán

punitivo del Estado.

Sobre las medidas inspectivas, el proyecto de fortalecimiento de

las administraciones de trabajo realizada por la Oficina

Subregional para los Países Andinos de la Oficina Internacional

del Trabajo de la OIT, precisó, conforme lo recoge el Convenio

OIT 81, que en el procedimiento inspectivo tienen que existir

todas las posibilidades que permitan garantizar de la mejor

forma el cumplimiento de la legislación socio-laboral, por

ejemplo, desde la advertencia, la recomendación y el

requerimiento, hasta la sanción si fuera necesaria; de este

modo, la norma sirve como un instrumento que facilita actuar

con eficiencia en cada caso concreto y de acuerdo a las

circunstancias particulares.

Según la Ley, concluida la etapa investigatoria, el inspector de

trabajo puede adoptar cualquiera de las siguientes medidas

inspectivas como: a) Aconsejar y Recomendar; b) Advertir; c)

Requerir; d) Paralizar o prohibir; e) Comunicar; f) Levantar acta

de infracción; y g) Otras que prevea la legislación. Para ello,

previamente, tiene la responsabilidad de evaluar los hechos y la

124
 documentación exhibida durante el procedimiento investigatorio

para determinar la medida inspectiva a adoptar, decisión que

debe estar sustentada en un informe donde consten las

actuaciones realizadas y sus resultados. El apresuramiento o

indebida investigación y errónea valorización de los medios

probatorios actuados, podría provocar la aplicación de una

medida inspectiva inadecuada, que finalmente tendría que

originar una corrección o modificación por parte de la Autoridad

de Trabajo.

Un aspecto importante que debe acompañar al informe, de ser el

caso, son copias de los documentos obtenidos siempre que el

inspeccionado lo proporcione, salvo que la exhibición le sea

suficiente. A continuación se señalan las medidas inspectivas

que la Ley y el Reglamento reconocen:

a) Aconsejar y Recomendar

No estamos ante un supuesto de incumplimiento de

obligaciones laborales, sino que de acuerdo a lo investigado

y constatado por el fiscalizador, este tiene la facultad de

proponer medidas que hagan mejor y más adecuado el

cumplimiento, formalizándola, como precisa el

45
Reglamento , a través de directivas e instrucciones

internas. Aquí se advierte la orientación preventiva y

45
Artículo 19° del Reglamento.
125
 educativa que impera en los nuevos sistemas inspectivos.

Toda legislación laboral al regular la implementación y

cumplimiento de los derechos socio-laborales, no puede

prever ni cubrir todas las situaciones que se dan en la

práctica46, frente a lo cual, atendiendo a la experiencia y

preparación de los inspectores, les permitirá aconsejar y

recomendar acciones que eviten al inspeccionado posibles

conflictos o contingencias con sus trabajadores. Esta

medida inspectiva no es igual a la función del inspector

desarrollada en el artículo 3°, numeral 2.2 de la Ley, relativa

a la orientación y asistencia técnica que se produce cuando

el inspector informa a las empresas con el fin de promover el

cumplimiento de las normas. En este último caso, la

presencia del inspector no tuvo por finalidad la fiscalización o

vigilancia del cumplimiento de obligaciones socio-laborales;

en cambio la medida inspectiva de aconsejar y recomendar

está destinada a una situación particular constatada en una

visita inspectiva.

b) Advertencia

Estamos ante un sujeto responsable, que su conducta no

justificaría un acta de infracción, pues no ha causado

perjuicios al trabajador. Esta medida se formaliza por

escrito, y constituye en la práctica una llamada de atención

46
Recordemos que por aplicación del principio de tipicidad y legalidad, únicamente pueden ser
materia de infracción aquellos incumplimientos que expresamente recoge la legislación.

126
 que exige una corrección en el tiempo otorgado por el

inspector.

c) Requerimiento

Frente a la verificación de un incumplimiento de la normativa

socio-laboral, el inspector otorga un plazo determinado para

su cumplimiento y no enfrentar disposiciones de salud o

seguridad; con ello, debe realizarse las modificaciones que

sean precisas en las instalaciones, en el montaje o en los

métodos de trabajo. Según la norma reglamentaria,47 las

medidas de advertencia y requerimiento deben ser

notificadas al sujeto inspeccionado y a los sindicatos o

representantes de los trabajadores, determinando el plazo

48
de subsanación. Estas medidas no son impugnables.

Aquí hay un elemento importante que cabe resaltar, la

existencia de la medida inspectiva de requerimiento conlleva

a que necesariamente el incumplimiento detectado es

posible de subsanarlo, lo cual demuestra con claridad que la

Ley privilegia el cumplimiento a favor del trabajador —

aunque sea motivado por la acción del Estado a través del

sistema inspectivo—, antes que aplicar una sanción, pues en

muchos casos podría dirigir indebidamente el pago de la

multa antes que cumplir con el trabajador.

47
Artículo 20 del Reglamento.
48
Esto es sin perjuicio del derecho de defensa en el procedimiento sancionador

127
 No podemos dejar de mencionar que son respetables las

críticas de quienes señalan que el otorgamiento de un plazo

para realizar la “reinspección”, o nueva visita inspectiva,

podría generar una actitud pasiva de parte de los

empleadores, quienes solamente cumplirían con sus

obligaciones de estar ante una visita inspectiva, pues

siempre tendrían, por regla general, un tiempo para

subsanar sus incumplimientos. En otras palabras, sabiendo

que la verificación de un incumplimiento originaría la

inmediata imposición de una multa, los empresarios estarían

más presionados para estar al día en sus responsabilidades

patronales.

A diferencia de la norma anterior, permite que la actuaciones

inspectivas de investigación puedan realizarse no solamente

en el centro de trabajo, sino que pueda requerirse la

comparecencia del inspeccionado ante el inspector actuante

para aportar la documentación y/o efectuar las aclaraciones

pertinentes, o mediante comprobación de datos o

antecedentes que obran en el Sector Público.49 Este tipo de

requerimientos permite una mayor actividad del inspector,

pues puede fiscalizar a más administrados, generar menor

costo de inspección al no trasladarse al centro o lugar de

49
Artículo 11 de la Ley.
128
 trabajo, y coadyuva a la celeridad y eficiencia del

procedimiento inspectivo; porque citar al inspeccionado en

día y hora exacta, permite a este preparar la documentación

necesaria para acudir con el personal responsable o

competente de la materia fiscalizada, lo que ayudará a

realizar una mejor verificación.50 Igualmente, estando las

actuaciones inspectivas de investigación a cargo del mismo

inspector, y no de otro inspector como se hacía antes en la

reinspección, colabora con la eficiencia de la fiscalización al

tener mayor conocimiento del caso particular, unidad de

criterio de evaluación, e inmediación con el administrado. Un

requerimiento claro y preciso, que permita al inspeccionado

saber cómo debe o puede subsanar el incumplimiento, en un

plazo adecuado, motivará a que no se llegue a levantar un

acta de infracción, archivando el expediente, y evitando que

se genere una resolución.

d) Paralización o prohibición de trabajos o tareas.

Esta medida se adopta por estar ante la inobservancia de

normas sobre prevención de riesgos laborales que pueda

generar riesgo grave e inminente para la seguridad o salud

de los trabajadores. Se ejecuta a través de un acta de

paralización o prohibición que debe notificarse al sujeto, o

sujetos responsables, de forma inmediata; es decir, esta

50
Esta verificación en la sede del Ministerio será más eficiente cuando los inspectores de trabajo
puedan contar con acceso a la información que brindarían las “planillas electrónicas” luego de su
implementación.
129
 facultad es ejercida directamente por el inspector no

teniendo que esperar el pronunciamiento de la Autoridad.

Aunque pueda impugnarse esta medida,51 esto no impide su

ejecución por el inspector. El sujeto, o sujetos responsables,

debe comunicar en forma inmediata esta medida a los

trabajadores afectados y representantes sindicales. Una vez

subsanadas las deficiencias, la paralización se levantará por

la Autoridad. Resulta evidente que, estando ante un

incumplimiento del empleador, las personas que como

consecuencia de la paralización o prohibición no pudieron

prestar sus servicios, el tiempo dejado de trabajar será

calificado como una suspensión imperfecta de labores, es

decir, que los trabajadores tendrán derecho al pago de su

contraprestación económica a pesar que no hubo prestación

efectiva de servicios.

e) Comunicación y propuesta con otras entidades

La realización de una visita inspectiva que obtenga

información y que pueda ser aprovechada por otra entidad

en temas de seguridad social, para garantizar la protección

social de los trabajadores, motiva la adopción de esta

medida inspectiva de comunicación y propuesta52. Así,

51
El numeral 21.6 del Reglamento señala que hay un plazo máximo de tres días hábiles para la
impugnación y de dos días hábiles para ser resuelta. Resulta razonable el establecimiento de un
procedimiento rápido para evitar que si la medida inspectiva resulta errónea ocasione mayores
daños al inspeccionado.
52
Inciso a) del artículo 5 del Convenio OIT 81: “La autoridad competente deberá adoptar las
medidas pertinentes para fomentar: a) la cooperación efectiva de los servicios de inspección con
130
 cuando el inspector se encuentre ante el incumplimiento de

normas de seguridad social, o tengan efectos en la

protección social, deberá poner en conocimiento dicho

incumplimiento a los organismos públicos y entidades

competentes para que adopten las medidas

correspondientes. En cuanto al seguro complementario de

trabajo de riesgo, la Ley faculta al inspector proponer a las

entidades que la gestionan, la exigencia de las

responsabilidades que procedan en materia de seguridad

social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales causados por falta de medidas de seguridad y

salud en el trabajo53. La búsqueda del cumplimiento de las

leyes es una función natural de cualquier Estado, la que, sin

perjuicio de las competencias propias de las diversas

dependencias y organismos públicos, tiene que crear un

sistema integral que ahorre esfuerzo, mejore eficiencias y

comparta información. Para facilitar dicha comunicación, y

mejor aprovechamiento de la información levantada, sería

conveniente que se aprueben los formatos que utilizarán los

inspectores para tal efecto.

f) Acta de Infracción

Por incumplimiento, previo requerimiento u obstrucción, se

levanta un acta de infracción que inicia el procedimiento

otros servicios gubernamentales y con instituciones, públicas o privadas, que ejerzan actividades
similares (...)”.
53
Numeral 5.8. del artículo 5 de la Ley.
131
 sancionador. Los hechos constatados en el acta de

infracción, así como en los informes y documentos en que se

formalicen las medidas inspectivas que se adopten, tienen

una presunción relativa de veracidad, sin perjuicio que sean

desvirtuados con los medios de defensa que concede la Ley

a los inspeccionados. Por el contrario, no se emite acta de

infracción, y por tanto se ordena el cierre del expediente, si

de la actuación inspectiva no originan medidas inspectivas.

El procedimiento sancionador, que podría finalmente originar

la imposición de una multa, se inicia de oficio a mérito del

Acta de Infracción por vulneración del ordenamiento jurídico

socio-laboral, así como las Actas de Infracción a la labor

inspectiva. Este procedimiento se encuentra regulado en el

artículo 43° y siguientes de la Ley.

De otro lado, el Reglamento54 dispone otras medidas que la

Autoridad puede ordenar, como son la colocación de

carteles en el centro de trabajo que permita conocer al

público sobre la condición infractora del sujeto

inspeccionado; la implementación de planes de

formalización especialmente en caso de micro y pequeñas

empresas previa aceptación del empleador; y la publicación

de listas de sujetos inspeccionados infractores o

cumplidores.

54
Numeral 18.5, 18.6 y 18.7 del Reglamento.
132
 Con respecto a la medida de difusión mediante carteles o

publicación de listas de infractores, lo que busca es provocar

en la sociedad en general, y en los usuarios o clientes del

inspeccionado en particular, una actitud de rechazo o de

sanción social. Para que esto tenga efectos prácticos,

resulta necesario que la colectividad comience a tomar

conciencia sobre la importancia del cumplimiento de la

legislación socio-laboral como conducta de respeto a la

legalidad y a la protección del trabajador.

Frente a la publicidad de los infractores, el Reglamento

también recoge la publicación de listas de sujetos

inspeccionados cumplidores, lo cual resulta justificado, pues

genera en dichas empresas un reconocimiento social que

puede tener un efecto positivo en los ingresos económicos

de las mismas.55

3) Responsabilidad del inspector de trabajo

La razón de extender los tiempos y las facultades de

investigación en el procedimiento inspectivo que estaba regulado

en la derogada Ley General de Inspección del Trabajo —Decreto

Legislativo N°. 910— era evitar que la labor fiscalizadora se

55
Teniendo en cuenta las limitaciones presupuestales y austeridad de gastos que tiene el sector
público para poder difundir y publicitar adecuadamente sus actividades, las propias empresas que
tengan la condición de no infractoras podrían con sus propios recursos difundir esta calificación
que permita mejorar su imagen como empleador responsable.

133
convirtiera en una visión ”fotográfica” que realizaba el inspector

al momento de hacer la visita, en la cual podría no tomar una

“fotografía” acorde con la realidad laboral del centro o lugar de

trabajo inspeccionado. En otras palabras, la aplicación drástica

de un sistema inspectivo que calificaba como infracción un

incumplimiento verificado en una visita inspectiva, por regla

general es sorpresiva, en vez de ser un mecanismo que disuada

el incumplimiento, generaba arbitrariedades e injusticias, y una

visión represiva del cuerpo inspectivo que atentaba contra una

cultura del cumplimiento.

La nueva normatividad le da una mayor responsabilidad al

inspector de trabajo, quien tiene todas las facultades para

investigar y llegar a la medida inspectiva adecuada, evitando que

se genere indebidamente un acta de infracción que muchas

veces era desestimada por los medios impugnatorios al

demostrarse en el procedimiento que no hubo una acertada

investigación. No podemos dejar de hacer una comparación —

respetando las distancias y complejidades— entre el nuevo

procedimiento inspectivo con un proceso penal. De tal manera

que el Fiscal (como lo debe hacer ahora el inspector) debe

realizar una minuciosa investigación que permita tener

fundamentos suficientes para denunciar y evitar denuncias sin

mayor sustento legal, pues lo único que se genera es agravar la

carga procesal, originando perjuicios a los denunciados, y crear

134
 dificultad para la resolución del proceso. Si la inversión en

tiempo para investigar permite evitar erróneas o deficientes

medidas inspectivas, o simplemente lograr antes de la sanción el

cumplimiento de las obligaciones laborales, todos nos

beneficiamos: el trabajador, porque se cumple con sus derechos;

el empleador, porque tuvo los medios de defensa adecuados

para demostrar o cumplir con sus obligaciones; el inspector de

trabajo, porque puede avocarse a un mayor número de visitas

pues traslada al administrado el demostrar su adecuada

conducta patronal; y el Estado, porque premia la cultura del

cumplimiento frente a la sanción. Estos cambios que introduce

la Ley, que otorga mayores facultades y responsabilidades al

inspector de trabajo, como es la determinación de las medidas

inspectivas, requiere de parte de la Dirección Nacional de

Inspección del Trabajo56 (ahora la SUNAFIL) que asuma el rol

que la Ley y Reglamento le otorgan, como es estudiar,

coordinar, proponer, evaluar y supervisar la política nacional en

materia de inspección del trabajo proponiendo la normatividad

legal y técnica correspondiente. El procedimiento inspectivo

recogido en la Ley bajo análisis, privilegia la investigación y

libertad de acción del inspector de trabajo, incluyendo la facultad

de adoptar diversas medidas inspectivas en forma simultánea o

sucesiva, que constituye una búsqueda de privilegiar la

protección del trabajador frente a la facultad sancionadora del

56
El artículo 4 del Convenio OIT 81 reconoce la importancia y necesidad de contar con una
autoridad central, que en nuestra Ley es la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo.

135
Estado, fomentando una cultura empresarial que premie el

cumplimiento, y que solamente como último recurso, castigue

económica y socialmente al infractor. Una normativa que regula

a la inspección como un mecanismo de verificación del

incumplimiento de obligaciones de trabajo y la imposición de

multas sin dar las facilidades de corrección o subsanación,

atenta contra el propio espíritu de Convenio OIT 81 que le otorga

al inspector funciones tales como la orientación y prevención de

conflictos laborales, que sí son recogidas en la Ley y en las

modalidades de medidas inspectivas que desarrolla la misma.

El no dotar al inspector de trabajo, como lo hace la Ley, de la

facultad de decidir frente a un hecho verificado que la medida

inspectiva debe adoptar, limitándolo a la aplicación de un

requerimiento de cumplimiento, sería eliminar la función

educativa y orientadora del inspector que se materializa con

dicha medida de aconsejar y recomendar, o hacerlo cómplice de

daños irreparables, que se evitarían con una medida de

paralización, o prohibición inmediata de trabajos o tareas, o

mantenerse indiferente ante el incumplimiento de obligaciones

sociales, competencia de otros órganos públicos, que se

corrigen con la medida inspectiva de comunicación entre dichas

entidades.

136
 Si la nueva normatividad pudiera lograr, con la adecuada

participación del Sistema de Inspección del Trabajo y de los

administrados, que impere una cultura de cumplimiento laboral

que tenga en la Autoridad de Trabajo un aliado para la adecuada

protección de los trabajadores, y una esperanza de formalización

para quienes en la actualidad no tienen acceso a los derechos

reconocidos por la legislación laboral, dejando la sanción como

última medida, habríamos dado un importante avance para

alcanzar el trabajo decente que promueve la OIT.

2.4.2.3. Interpretación que efectúan los inspectores de trabajo sobre el

principio de confidencialidad establecido en la Ley General de
Inspección del Trabajo.

Mediante Ley N° 29981 del 15/01/2013 se creó la SUNAFIL, organismo

técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del

Empleo, que tiene por finalidad promover, supervisar y fiscalizar el

cumplimiento del ordenamiento jurídico socio-laboral y el de seguridad y

salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar

investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.

Cabe precisar que la Ley N° 29981 modificó la Ley General Inspectiva

de Trabajo, Ley N° 28806 en los siguientes aspectos:

- Fiscalización en Materia de Seguridad Social

La SUNAFIL fiscalizará el cumplimiento de las normas referidas al

Sistema Nacional de Pensiones (SNP), al Sistema Privado de

137
 Pensiones (SPP) y al Régimen de Prestaciones de Salud. Así,

constituirán infracciones en materia de seguridad social la omisión

a la inscripción en el régimen de prestaciones de salud y en los

sistemas de pensiones, sin perjuicio de las demás infracciones

establecidas en la normatividad específica. Tratándose de las

normas del SPP, constituirán infracciones el incumplimiento de las

obligaciones a cargo del empleador establecidas en las normas

legales y reglamentarias aplicables, tales como la falta de

declaración, la falta de pago, la declaración o pago inoportuno o

defectuoso de los aportes previsionales.

- Nueva escala de multas inspectivas

La SUNAFIL impondrá sanciones de acuerdo a la nueva escala de

multas:

NUEVA ESCALA DE MULTAS MAXIMAS

Tipo de Infracción Multa máxima anterior Nueva multa máxima(*)

Muy Grave 20 UIT 200 UIT
Grave 10 UIT 100 UIT
Leve 5 UIT 50 UIT
Acumulación de
30 UIT 300 UIT
Infracciones

(*) La multa impuesta a las micro o pequeñas empresas se reducen en 50%

Al respecto, la graduación de las multas es efectuada teniendo en

cuenta las circunstancias del caso concreto y los criterios de

razonabilidad y proporcionalidad.

138
- Competencias sancionadoras

La SUNAFIL y los órganos competentes de los gobiernos regionales

serán la primera y segunda instancia en los procedimientos

sancionadores. En cambio, el TFL resolverá en última instancia los

procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de

revisión, teniendo competencia sobre todo el territorio nacional.

- Medios de impugnación

Los medios de impugnación que podrá imponer el empleador en el

procedimiento sancionador serán:

MEDIOS DE IMPUGNACION EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

Medios de Impugnación Resolución que se impugna Plazo (*)

Resolución que pone fin a Dentro del tercer
Apelación
la primera instancia día hábil
Recursos
Revisión Resolución que pone fin a Dentro del
(Excepcional) la segunda instancia quinto día hábil
Contra el auto que declara Dentro del
Remedio Queja improcedente o inadmisible segundo día
alguno de los recursos hábil
(*) El plazo se computa a partir del día siguiente de notificada la resolución
que se impugna

Posteriormente, el 07 de agosto del 2013, se publicó en el Diario

Oficial El Peruano, el Decreto Supremo N° 007-2013-TR que aprueba

el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) de la

Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), que

consta de 44 artículos y una Disposición Complementaria Final, el

139
mismo que entra en vigencia a partir del día siguiente de su

publicación.

De acuerdo con dicha norma, SUNAFIL ha pasado a desarrollar y

ejecutar las funciones y competencias establecidas en los artículos 3°

y 4° de la Ley General de Inspección del Trabajo cumpliendo el rol de

autoridad central y ente rector del Sistema de Inspección del

Trabajo. Tiene competencia en el ámbito nacional, con excepción de

las microempresas que continuarán siendo controladas, supervisadas

y fiscalizadas por los Gobiernos Regionales dentro de su respectiva

jurisdicción territorial. Sus funciones, entre otras, son las siguientes:

1) Supervisar el cumplimiento de la normativa socio-laboral,

ejecutando las funciones de fiscalización, dentro del ámbito de su

competencia.

2) Aprobar las políticas institucionales en materia de inspección del

trabajo.

3) Formular y proponer las disposiciones normativas de su

competencia.

4) Vigilar y exigir el cumplimiento de las normas legales,

reglamentarias, convencionales y las condiciones contractuales,

en el orden socio-laboral, que se refieran al régimen laboral de la

actividad privada.

5) Imponer las sanciones legalmente establecidas por el

incumplimiento de las normas socio-laborales en el ámbito de su

competencia.

140
6) Fomentar y brindar apoyo para la realización de actividades de

promoción de las normas socio-laborales.

7) Prestar orientación y asistencia técnica especializada dentro de su

ámbito de competencia.

Al respecto, los empleadores y representantes de los gremios

empresariales han expresado una serie de preocupaciones referidas,

principalmente, a las facultades sancionadoras de la SUNAFIL.

Recordemos que la Ley N° 29981, además de crear la SUNAFIL,

también modificó la Ley de Inspecciones, incrementando las multas

hasta en 900% con respecto a la escala que venía aplicándose. Con

el reglamento, una multa inspectiva podría alcanzar el importe de 740

mil nuevos soles (200 UIT) para el caso de infracciones muy graves,

con un tope de Un millón cien mil nuevos soles (300 UIT) en caso de

concurrencia de infracciones (para las medianas y pequeñas

empresas se aplica el 50% del valor de las penalidades). Si a lo

indicado le adicionamos la compleja normativa en esta materia, así

como problemas fácticos en su aplicación, o su cumplimiento en

extremo dificultoso como el caso de algunas normas de seguridad

ocupacional, resulta entendible el temor del sector empresarial,

principalmente, de las pequeñas y medianas.

Considerando el alto nivel de informalidad laboral en nuestro medio,

por lo que los inspectores sugieren que las acciones de fiscalización

141
vayan precedidas de algunas medidas que consideramos

importantes:

1) Una intensa labor preventiva y educativa por parte del ente

fiscalizador a fin de fomentar una cultura de cumplimiento por

parte de los empleadores.

2) SUNAFIL debe contar con inspectores de trabajo calificados y

debidamente capacitados.

3) Revisión de las normatividad laboral, principalmente, en lo

referente a la tipificación de las infracciones; los criterios para

definir la gravedad de las faltas deben estar claramente

contenidas en la norma legal y no quedar librados al buen juicio

del inspector.

4) Establecer un régimen de gradualidad en la aplicación de las

sanciones con la finalidad de incentivar la subsanación voluntaria

de las infracciones a cambio de reducción en el pago de las

multas.

5) El artículo 21° de la Ley 29981 dispone que una de las fuentes de

financiamiento de SUNAFIL está constituido por los ingresos

recaudados a consecuencia del cumplimiento de sus

funciones. Es necesario revisar esta norma, pues se corre el

riesgo que SUNAFIL privilegie indiscriminadamente la aplicación

de multas con la finalidad de incrementar su presupuesto, aunque

en detrimento de las empresas.

142
6) Implementación inmediata de nuevas políticas de Estado acordes

a nuestra realidad con la finalidad de reducir la informalidad

laboral

El Sistema mencionado está constituido por el conjunto de normas,

órganos, servidores públicos y medios que contribuyen al adecuado

cumplimiento de la normatividad laboral, de prevención de riesgos

laborales, colocación, empleo, trabajo infantil, promoción del empleo y

formación para el trabajo, seguridad social, migración y trabajo de

extranjeros, y cuantas otras materias les sean atribuidas.

La Inspección del Trabajo, propiamente dicha, actúa mediante los

Inspectores del Trabajo, sus Auxiliares y también Supervisores

Inspectores, que son servidores públicos cuyos actos merecen fe,

seleccionados por razones objetivas de actitud en los que descansa la

función inspectiva ejercida por el Estado a través del Ministerio del

Trabajo y los Gobiernos Regionales.

La misma Ley y su Reglamento se encargaron de normar el cómo,

cuándo y dónde de las Inspecciones del Trabajo, los requisitos de los

inspectores, las obligaciones y derechos de empleadores y

trabajadores, las actas de inspección y su contenido, así como las

sanciones que podrían aplicarse en caso de infracción y muchísimas

más disposiciones, en el ánimo de tutelar y proteger al trabajador, que

en algunas ocasiones enfrenta a empleadores que se resisten a

143
cumplir la normatividad legal propiciando, con ello, el empleo informal,

carente del debido respeto a quien se somete por necesidad a

situaciones irregulares.

En el ánimo de garantizar que la Inspección Laboral cumpla con su

objetivo, la Ley autorizó a los Inspectores del Trabajo a entrar

libremente a cualquier hora del día o de la noche, y sin previo aviso,

en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección

y a permanecer en el mismo. También, los Inspectores del Trabajo

quedaron autorizados a practicar cualquier diligencia de investigación,

examen, o prueba, que consideren necesaria para comprobar que las

disposiciones legales se observan correctamente.

Ante las atribuciones tan amplias que la Ley otorgó a los Inspectores

de Trabajo y con la finalidad de evitar excesos, la misma Ley dispuso

que los aludidos Inspectores, en sus tres niveles, deberían ejercer sus

funciones y cometidos, con sujeción a los principios de legalidad,

primacía de la realidad, lealtad, imparcialidad, objetividad, equidad,

jerarquía, eficacia, probidad, sigilo profesional, confidencialidad y

honestidad.

Todo parece razonable y equilibrado, pero no siempre en la práctica

es así, pues hay Inspectores del Trabajo que creen que la única

normatividad existente es la de las Inspecciones y punto. Ello es un

error, ya que hay otras normas que tienen que cumplirse y tiene que

144
actuar sin colisionar con ellas para no caer en excesos que sesgan la

labor inspectiva, y que llegan hasta conculcar derechos como la

dignidad, intimidad y hasta el secreto profesional.

Nos explicaremos. ¿Deben estar abiertos a la Inspección del Trabajo

todos los recintos sin excepción? Creemos que la respuesta es obvia:

No. Hay por ejemplo laboratorios en que si se ingresa sin la

protección o indumentaria debida, se puede poner en riesgo las

investigaciones científicas que se realizan. Un quirófano por ejemplo,

es parte de un centro laboral, llámese hospital, clínica, policlínico,

posta médica o asistencial. Si un Inspector del Trabajo ingresa

cuando se está preparando o ejecutando una operación quirúrgica, es

más que cierto que puede poner en riesgo al paciente, sin olvidar que

su sola presencia es perturbatoria del actuar médico. También un

recinto notarial donde, por ejemplo, el testador dicta al Notario las

disposiciones sobre sus bienes llegada la ocasión de su fallecimiento,

debería estar excluido de la presencia no deseada de terceros, por

más que se trate de Inspectores Laborales, que queriéndolo o no, se

enterarán de lo que debe mantenerse en confidencialidad.

Disposiciones ajenas a la normatividad laboral, protegen el secreto

profesional y la confidencialidad de la relación profesional-asistido,

como son por ejemplo las contenidas en la Ley Orgánica del Poder

Judicial (art. 288), Ley del Notariado (artículo 67º), Código de

Procedimientos Penales (art. 141) y más claro aún, el Reglamento de

145
Establecimientos de Salud y Servicios Médicos de Apoyo, que se

refiere el Decreto Supremo N° 013-2006-SA, en cuyo artículo 65° se

dispone que la exploración física del paciente en el establecimiento,

debe ser realizada en un ambiente que garantice la privacidad de la

atención. La irrupción del Inspector del Trabajo hace evidente que no

garantizará la privacidad de la atención, y no sólo ello, sino que puede

atentar contra la dignidad del paciente que no quisiera seguramente

que un examen médico le sea realizado con la presencia de un

inspector de trabajo.

Es necesario hacer correcciones a la normatividad de la Inspección

Laboral para impedir excesos, y cuando los hay, que sean

sancionados los inspectores infractores. Inspecciones del Trabajo,

pues las que se quieran, son deseables y hay que darles facilidades,

pero eso sí, sin excesos ni trasgresiones al resto de la normatividad

legal vigente. Los inspectores del trabajo en la agricultura deberán

considerar, como absolutamente confidencial, el origen de cualquier

queja que les dé a conocer un defecto, un peligro en los métodos de

trabajo, o una infracción de las disposiciones legales, no revelando al

empleador, o a su representante, que la visita de inspección se

efectúa por haberse recibido dicha queja.

Los excesos en cuanto a la confidencialidad establecida en la Ley

General de Inspección del Trabajo, por parte de los Inspectores

Laborales, ha llevado a que la Cámara de Comercio de Lima (CCL)

146
solicite al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la

modificación de la discrecionalidad de la Superintendencia Nacional

de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) en cuanto a las inspecciones de

trabajo. Se ha solicitado que se elimine la actual discrecionalidad de

los inspectores de trabajo, por cuanto generan excesos y

controversias en el interior de las empresas, contrarios a los principios

de razonabilidad y proporcionalidad que deben de tomarse en cuenta

al fiscalizar el cumplimiento de las normas laborales y de seguridad

social. Con ello, se contribuirá sin duda a la consolidación de las

empresas como fuente segura de empleo y a la formalización de las

pequeñas unidades productivas. Los sobrecostos laborales no

permiten un adecuado desarrollo de la competitividad de las

empresas y tampoco hace atractivo al país, y esto puede conllevar a

que las empresas podrían preferir invertir en otros mercados.

Por otro lado, los representantes de la SUNAFIL, al 2013, señalan

que las nuevas escalas de multas establecen lineamientos precisos

para su aplicación, en función del tamaño de la empresa y el número

de trabajadores afectados, eliminándose la discrecionalidad en los

actos inspectivos, con un tratamiento especial para las micro y

pequeñas empresas. En este último caso no se pueden superar el

uno por ciento de sus ingresos anuales, e incluye una rebaja de hasta

el noventa por ciento de la multa por subsanación voluntaria de la

infracción detectada.

147
2.5. Formulación de hipótesis

2.5.1. Hipótesis general

La indebida interpretación del principio de confidencialidad por los

inspectores de trabajo, en los procedimientos inspectivos, afecta el derecho

de defensa del empleador y vulnera el debido proceso.

2.5.2. Hipótesis específicas

a. Si se utilizan discrecionalmente los criterios contenidos en las

resoluciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo entonces se

vulnerará el derecho de defensa del empleador.

b. Si los inspectores de trabajo intervienen incumpliendo el debido

procedimiento, entonces interpretarán indebidamente las facultades

que les concede la Ley dentro de las actuaciones inspectivas.

c. Si no se superan los vacíos normativos de las inspecciones laborales

entonces se aplicará una regulación indebida de las actuaciones

inspectivas.

d. Si no se adecua el procedimiento inspectivo a la igualdad de las partes,

entonces se vulnerará el debido proceso contra el empleador al

interpretar el principio de confidencialidad.

148
2.5.3. Variables

Variable independiente (Vy)

Indebida interpretación del principio de confidencialidad por los inspectores

de trabajo.

- Indicadores

Criterios de interpretación del principio de confidencialidad en las actas

de infracción en los procedimientos de inspección de trabajo.

Variable dependiente (Vx)

Afectación del derecho de defensa del empleador

- Indicadores

a) Criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en relación al

derecho de defensa en los procedimientos de inspección de

trabajo.

b) Criterios establecidos por la Sala Constitucional y Social de la

Corte Suprema en relación al derecho de defensa en los

procedimientos de inspección de trabajo.

149
Variable dependiente (Vx)

Vulneración del debido proceso.

- Indicadores

a) Criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en relación a la

vulneración del debido proceso en los procedimientos de

inspección de trabajo.

b) Criterios establecidos por la Sala Constitucional y Social de la

Corte Suprema en relación a la vulneración del debido proceso en

los procedimientos de inspección de trabajo.

Variable interviniente (Vz)

Actuaciones inspectivas en los procedimientos de inspección de trabajo

- Indicadores.

Número de actuaciones inspectivas contenidos en los expedientes

administrativos.

150
 CAPÍTULO III: DISEÑO METODOLÓGICO

3.1. Diseño de la investigación

El Diseño aplicado en la investigación es el No experimental, dado que no

se requerido manipular las variables establecidas.

3.2. Población y Muestra

Para la recopilación de información se procedió a revisar la información

contenida en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del

Empleo, obteniendo como resultado la existencia de 601 procedimientos

sancionadores, en última instancia administrativa, en el año 2012; por lo

tanto, nuestra muestra comprende el análisis en los citados procedimientos

administrativos.

Cabe precisar que los números que preceden indican la cantidad de

procedimientos sancionadores administrativos resueltos en última instancia

que se realizaron en el año 2012.

151
 ASPECTO CLAVE INFORMACION

1. CARACTERISTICAS:
Procedimientos sancionadores administrativos por
incumplimiento del ordenamiento jurídico socio-laboral,
resueltos en última instancia, que fueron seguidos ante la
POBLACIÓN Dirección de Inspección del Trabajo.

2. TAMAÑO:
601 procedimientos sancionadores administrativos en el
año 2012.

3. FUENTE DE INFORMACION:
Anuario Estadístico de la página web del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo.

1. INCLUSIÓN:
Se trabajó con 60 resoluciones administrativas
emitidas en última instancia por la Dirección de
CRITERIOS DE Regional de Inspección de Trabajo de Lima.
INCLUSION Y
EXCLUSION 2. EXCLUSIÓN:
Se excluyó las correspondientes a accidentes de
trabajo

TIPO DE MUESTRA Aleatorio Estratificado

1. INICIAL CALCULADA
TAMANO DE LA 60 Procedimientos sancionadores administrativos
MUESTRA
2. FINAL EMPLEADA

MARCO MUESTRAL 60 Procedimientos sancionadores administrativos

152
3.3. Operacionalización de Variables

ASPECTO INSTRUMENTO 1 INSTRUMENTO 2

CLAVE
Instrumento
a) Procedimientos a) Sentencias que resuelven la
a) Nombre sancionadores impugnación y/o
administrativos inconstitucionalidad de lo
resuelto en procedimientos
b) Objetivo b) Analizar las Actas de sancionadores
Infracción emitidos por los
Inspectores de Trabajo b) Analizar los fallos emitidos en
sobre infracciones al última instancia judicial y
ordenamiento jurídico socio- constitucional por los
laboral resueltos en última respectivos Magistrados que
instancia administrativa, y hayan establecido la
establecer si se respeta el vulneración al debido
debido proceso sin vulnerar proceso en los
el derecho de defensa del procedimientos
empleador. sancionadores, así como
establecer si se vulnera el
c) Fuente de c) Dirección de Inspecciones derecho de defensa del
procedencia del Trabajo, de la Dirección empleador.
Regional de Trabajo y
Promoción del Empleo de c) La Sala Constitucional y
Lima Metropolitana. Social Permanente de la
Corte Suprema y el Tribunal
Constitucional.
Contenido
a) Resoluciones administrativas a) Sentencia de la Corte
a) Tipo de del Ministerio de Trabajo y Suprema y Tribunal
instrumento Promoción del Empleo. Constitucional.

b) Fiabilidad y b) Estas resoluciones, por tener b) Estas resoluciones, por tener

validez la calidad de ser la calidad de ser
instrumentos públicos, gozan instrumentos públicos, gozan
de fiabilidad y validez. de fiabilidad y validez.

Muestra de 60 procedimientos 6 resoluciones

aplicación. sancionadoras administrativos

153
3.4. Técnicas para la recolección de datos.

El método utilizado por el investigador ha sido el exploratorio, y los

instrumentos de recolección de datos de los que se ha valido son:

recopilación y análisis de resoluciones resueltas en última Instancia

administrativa por la Dirección Regional de Trabajo de Lima y las

sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte

Suprema y el Tribunal Constitucional.

3.5. Técnicas para el procesamiento y análisis de los datos

Una vez recogidos los datos a través de los instrumentos serán procesados

y presentados en cuadros con sus respectivos análisis e interpretaciones.

3.6. Aspectos éticos

Este estudio se orienta a conocer el nivel de formación académica, ya que

se refiere a la producción de textos argumentativos de los estudiantes del

Post Grado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de

Porres en el curso de Jurisprudencia en Obligaciones y Negocios Jurídicos

154
 CAPÍTULO IV: EL DERECHO DE DEFENSA DEL EMPLEADOR EN LOS

PROCEDIMIENTOS DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO

4.1. El derecho de defensa

Según Torres Morales,57 “es un derecho constitucionalmente reconocido,

cuyo desconocimiento invalida el proceso. Convergen en él una serie de

principios procesales básicos: la inmediación, el derecho a un proceso justo

y equilibrado, el derecho de asistencia profesionalizada, y el derecho de no

ser sancionado en ausencia, y el beneficio de la gratuidad”.

El derecho de defensa, se encuentra estrechamente ligado a un

principio fundamental, que es el de la igualdad. Y es por ello, que a

través de las tres características anteriormente citadas, se pretende, de

alguna forma, buscar un equilibrio entre las partes de un proceso.

57
Torres Morales de Ferreyros, Sylvia A.. (2009). El Derecho de Defensa: una garantía que
realmente se respeta. Lima: Ediciones Jurídicas. 2009, p. 2.
155
 La “defensa” en un sentido lato, se entiende como aquel derecho,

reconocido constitucionalmente, que tiene toda persona, de solicitar ante

un órgano de justicia, una solución justa ante un determinado litigio. Aquí

se presenta el problema del individuo a quien supuestamente se le ha

lesionado un derecho, por lo que deberá recurrir a la justicia para efectuar

su reclamo, conforme a una garantía constitucional que va avalar dicha

reclamación.

En un sentido más estricto y específicamente dentro de la esfera penal,

debemos decir que mediante la “defensa”, las partes deberán estar en la

posibilidad de ser convocadas para ser escuchadas, y colocarse frente al

Sistema en una formal contradicción con “igualdad de armas” siendo pues,

como lo señala Julio Maier “una garantía frente al Poder del Estado y
58
representa una limitación del poder estatal” . El derecho de defensa, en el

ámbito del procedimiento administrativo de sanción, se estatuye como una

garantía para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el

ejercicio de las potestades sancionatorias de la administración. En ese

sentido, garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una

investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se

encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad

de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses, para

cuyo efecto se le debe comunicar, previamente y por escrito, los cargos

imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y

otorgarle un plazo prudencial a efectos de que, mediante la expresión de

58
Cita efectuada por informe del Estudio Torres y Torres Lara Abogados. El derecho de
Defensa. Recuperado de www.asesor.com.pe/teleley

156
 los descargos correspondientes, pueda ejercer cabalmente su legítimo

derecho de defensa. Se conculca, por tanto, dicho derecho cuando los

titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer

los medios legales suficientes para su defensa.

4.2. Descripción y análisis de los criterios en relación al derecho de

defensa en las resoluciones administrativas emitidas en última

instancia en los procedimientos inspectivos

Se ha podido advertir en diligencias inspectivas que a pesar que el

empleador cumple con exhibir documentación que a su parecer

demostrarían el cumplimiento de determinadas obligaciones socio-

laborales, materia de la fiscalización, el inspector de trabajo, considerando

que esa documentación no es pertinente, se niega a recibirla y adjuntarla al

expediente, lo cual constituye un grave defecto de trámite y atentatorio

contra el derecho al debido proceso. Independientemente que el inspector

esté convencido de la impertinencia de dicha documentación, o de la

medida inspectiva que adoptará, no debe perder de vista que existirá en el

procedimiento otro funcionario que tendrá su oportunidad para evaluar

dicha documentación, teniendo este la facultad de modificar las medidas

inspectivas, o la realización de medidas complementarias (conforme al

artículo 17.5 del Reglamento), antes de imponer una sanción definitiva, y

que podría tener una valorización distinta a la del inspector.

157
 Asimismo, el citado informe debe precisar los medios de investigación

utilizados, los hechos constatados y las conclusiones, lo cual exige del

inspector una evaluación individualizada de las pruebas exhibidas y

adjuntadas en el expediente, pues resultaría de poca ayuda al funcionario

que posteriormente revisará el informe, que el inspector de trabajo se limite

a concluir que las pruebas presentadas son impertinentes sin señalar las

razones fácticas o jurídicas para esta decisión. Como sucede con los

procesos judiciales, cuando las pruebas actuadas no merecen una debida y

sustentada calificación, atenta contra el derecho de defensa del litigante

(en nuestro caso del inspeccionado), toda vez que al desconocer las

razones por las cuales habrían sido descartadas sus pruebas, no le permite

tener los elementos suficientes para cuestionar la decisión del juzgador. En

resumen podemos afirmar que, una acertada y completa investigación que

esté contenida en el informe, facilita la correcta decisión de la medida

inspectiva que se adoptará y el propio desarrollo del procedimiento

inspectivo.

4.3. Descripción y análisis de los criterios en relación al derecho de

defensa en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional,

respecto a los procedimientos inspectivos

4.3.1. EXP. Nº 02111-2010-PA/TC

Por EXP. Nº 02111-2010-PA/TC se resuelve el recurso de agravio

constitucional interpuesto por el Sindicato Unificado de Trabajadores de

la Electricidad y Actividades Conexas de Lima y Callao (SUTREL) contra

la resolución de fecha 30 de noviembre de 2009, expedida por la Cuarta

158
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la

apelada, declaró improcedente la demanda de autos. En efecto, con

fecha 7 de octubre de 2008, el Sindicato Unificado de Trabajadores de la

Electricidad y Actividades Conexas de Lima y Callao (SUTREL)

interpone demanda de amparo contra la Empresa de Distribución

Eléctrica de Lima Norte - EDELNOR S.A.A., y contra la Compañía

Americana de Multiservicios Perú - CAM PERÚ S.R.L., solicitando que

se reconozca la relación laboral de sus afiliados con la primera de las

mencionadas, el cumplimiento de las conclusiones de la investigación de

la Autoridad Administrativa de Trabajo que ordena el pase a las planillas

de dicha empresa, así como el pago de los beneficios vigentes en la

misma, alegando la violación de sus derechos al trabajo, a la igualdad y

a la no discriminación, a la asociación y a la libertad sindical individual y

colectiva. Refiere el sindicato accionante que, desde el mes de mayo del

año 2000, la empresa concesionaria EDELNOR S.A.A., del grupo

empresarial Endesa, ha venido desplazando ilegalmente parte de sus

funciones y áreas de trabajo a una supuesta subsidiaria y contratista

denominada CAM PERÚ S.R.L., la cual también pertenece a dicho grupo

empresarial. Al respecto, indica que ante el aumento de las áreas y el

personal desplazados, decidieron conformar una sección sindical del

SUTREL en la empresa CAM PERÚ S.R.L, la misma que esta se negó a

reconocer, oponiéndose a otorgar permisos a los delegados, a efectuar

los descuentos sindicales, a participar en las negociaciones colectivas,

entre otras afectaciones a la libertad sindical, bajo el argumento de que

159
la referida empresa no pertenecía al sector eléctrico, lo cual fue

reiteradamente admitido por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Menciona, asimismo, que con fecha 27 de noviembre de 2007, la

Autoridad Administrativa de Trabajo, luego de una inspección realizada

en la empresa CAM PERÚ S.R.L., emitió el Informe de Investigación N.º

13577-2007-MTPE/2/12.3, a través del cual constató la existencia de

fundados elementos que demostraban la existencia de una

desnaturalización en la tercerización de servicios establecida entre CAM

PERÚ y EDELNOR, concluyendo que era de aplicación al caso lo

dispuesto en el artículo 4-B del Decreto Supremo N.º 003-2002-TR,

norma que establece disposiciones para la aplicación de las Leyes Nº

27626 y 27696 (Leyes que regulan la actividad de las empresas

especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores) —

agregado por el Decreto Supremo N.º 020-2007-TR—, el cual señala

que cuando la contratación de servicios implica una simple provisión de

personal, ello ocasiona que los trabajadores desplazados tengan una

relación de trabajo directa con la empresa principal.

Del mismo modo, señala que, como consecuencia de una inspección

similar llevada a cabo en la empresa EDELNOR S.A.A., la Autoridad

Administrativa de Trabajo emitió el Informe N.º 3870-2008-MTPE/2/12.3,

con fecha 24 de abril de 2008, en el que verificó nuevamente la

existencia de la aludida desnaturalización, concluyendo que la empresa

inspeccionada no había cumplido con la medida inspectiva de

160
requerimiento adoptada con fecha 17 de abril de 2008 (registro de

trabajadores en planillas y entrega de boletas de pago). Como

consecuencia de ello, refiere que la Autoridad Administrativa de Trabajo

inició un procedimiento sancionador a la empresa inspeccionada que

culminó con el Acta de Infracción Nº 1281-2008-MTPE/2/12.3, a través

de la cual se le impuso una multa por haber infringido las normas

laborales materia de verificación (registro de trabajadores en planillas y

entrega de boletas de pago) respecto de 43 trabajadores.

En atención a todo ello, el sindicato accionante estima que existen

suficientes elementos probatorios que demuestran la existencia de un

“fraude a la subcontratación” en el presente caso, pese a lo cual la

empresa EDELNOR S.A.A. se resiste a cumplir el requerimiento

formulado por las autoridades administrativas para que los trabajadores

desplazados sean incorporado en las planillas de la empresa principal.

Con fecha 7 de noviembre de 2008, la empresa EDELNOR S.A.A.

contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada

improcedente, o infundada, en la inteligencia de que la misma no reúne

los requisitos establecidos en la Ley. Sostiene, al respecto, que no se ha

cumplido con agotar la vía administrativa previa contra la Resolución

Directoral Nº 545-2008-MTPE/2/2.3 emitida por la Autoridad de

Inspección (la cual ordena la incorporación a planillas de los

trabajadores mencionados en la demanda de amparo), dado que la

empresa ha solicitado la nulidad de dicho pronunciamiento por afectar el

debido proceso, conforme lo acredita con la documentación pertinente.

161
Asimismo, refiere que la relación de trabajadores cuya incorporación a

planillas se pretende en la demanda de amparo (que contiene el nombre

de 57 trabajadores), difiere de la relación comprendida, a su vez, en la

resolución administrativa emitida por la Autoridad Administrativa de

Trabajo (que sólo contempla una lista de 43 trabajadores). En tal

sentido, aduce que a través del proceso de amparo no pueden

extenderse los efectos de una resolución administrativa, que no es firme

ni definitiva, a trabajadores que no formaron parte de la misma. Por

último, alega que no ha existido ningún acto de tercerización fraudulenta,

como lo sostiene la parte demandante, dado que esta ha reconocido la

plena validez de la relación laboral entablada con CAM PERÚ S.R.L. al

haber tenido una activa participación sindical en dicha empresa.

Con fecha 29 de diciembre de 2008, la empresa CAM PERÚ S.R.L.

contesta la demanda, solicitando que la misma sea declarada

improcedente o infundada, al estimar que a través del amparo no se

puede declarar la aplicación de una resolución administrativa que no ha

causado estado, y cuya ejecución no se ha intentado en la vía que

corresponde. De otro lado, niega que haya existido una tercerización

fraudulenta, ya que todas las personas mencionadas en la demanda de

amparo prestan servicios para la empresa CAM PERÚ S.R.L., en cuyas

planillas se encuentran registradas desde hace varios años. Asimismo,

agrega que la referida empresa no ha participado en ninguna de las dos

resoluciones administrativas que ordenan a EDELNOR S.A.A. la

incorporación a planillas de un total de 43 trabajadores por el cual le

162
imponen una multa. Antes por el contrario, refiere que en el

procedimiento que se le siguió a CAM PERÚ S.R.L. se produjo el

archivamiento de la inspección. Por último, afirma que al no ser CAM

PERÚ S.R.L. una empresa que pertenezca al sector eléctrico, sus

trabajadores no pueden estar representados por el sindicato de rama de

actividad recurrente.

Con fecha 26 de enero de 2009, el Cuadragésimo Sexto Juzgado Civil

de la Corte Superior de Justicia de Lima declara fundada en parte la

demanda, ordenando a la empresa EDELNOR que cumpla con restituir a

sus planillas, y entregar boletas de pago, a 43 de los trabajadores

incluidos en la demanda; asimismo, declara infundada respecto de los

demás trabajadores, en el entendido de que al no estar comprendidos en

el acta de inspección, no estaba acreditada su relación laboral con la

referida empresa; así como en el extremo en que se solicita la

imposición de multa y cancelación de los registros de CAM PERÚ S.R.L.

Con fecha 30 de noviembre de 2009, la Cuarta Sala Civil de la Corte

Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declara

improcedente la demanda, por considerar que de todas las pruebas

acompañadas a la misma no fluye que el sindicato demandante haya

requerido a la Autoridad Administrativa de Trabajo la ejecución de lo

decidido por ésta; además de estar pendiente de resolución, en otro

proceso de amparo, iniciado por la empresa demandada, la validez de la

decisión de la Autoridad Administrativa de Trabajo que ordenaba la

163
incorporación en planillas, así como por estimar que el procedimiento de

cese colectivo, por causas objetivas, requiere del trámite a que se refiere

el Capítulo VII del Título I de la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral, por lo que su inicio no constituye una afectación real y efectiva a

los derechos invocados.

El objeto de la presente demanda de amparo consiste en que, como

consecuencia de la verificación del supuesto fraude a la tercerización

operado entre las empresas demandadas, se reconozca la relación

laboral entre los afiliados del SUTREL y la empresa EDELNOR S.A.A., y

en consecuencia, se ordene la inscripción de dichos trabajadores en las

planillas de la referida empresa, la entrega de sus respectivas boletas de

pago, la imposición de una multa, y la cancelación de los registros de la

empresa CAM PERÚ S.R.L. Por su parte, las empresas demandadas

niegan que dicho acto fraudulento se haya configurado y, en su lugar,

aseguran que las resoluciones administrativas invocadas por la parte

demandante no han causado estado, por lo cual resulta erróneo

pretender su cumplimiento a través de un proceso constitucional como el

de autos.

a. JUSTIFICACIÓN DEL PROCESO DE AMPARO COMO VÍA

IDÓNEA PARA RESOLVER LA PRESENTE CAUSA

De conformidad con el artículo 5º inciso 2) del Código Procesal

Constitucional, el proceso de amparo está configurado en nuestro

ordenamiento jurídico como un proceso “subsidiario” y “excepcional”

164
al no proceder cuando “existan vías procedimentales específicas,

igualmente satisfactorias, para la protección del derecho

constitucional amenazado o vulnerado (…)”. De esta forma, se

busca que el proceso de amparo atienda causas verdaderamente

urgentes y perentorias que requieran una tutela especial o

diferenciada, en los términos en que esto viene exigido por el

artículo 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Bajo dicho temperamento, este Colegiado, en la STC Nº 0206-2005-

PA/TC, ha establecido aquellos lineamientos jurídicos que permiten

delimitar las pretensiones en materia laboral que merecen protección

a través del proceso de amparo. Así, en el fundamento 13 de la

sentencia en referencia, que tiene la calidad de precedente

vinculante, este Tribunal ha señalado que “(…) todo acto lesivo, no

justificado o irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados

y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del

sindicato, deberá ser reparado”.

Sobre este punto, el sindicato accionante alega a su favor que el

proceso de amparo en materia laboral se encuentra habilitado

“excepcionalmente” para resolver aquellos casos que encierran una

afectación a la libertad sindical, conforme a lo establecido en el

precedente vinculante antes aludido.

165
 Ciertamente, este Tribunal comparte la posición asumida por el

sindicato demandante, cuando afirma que la vía del amparo es la

idónea para resolver la presente causa, en la medida en que uno de

los agravios denunciados en la demanda, y que a su juicio derivaría

del supuesto “fraude a la subcontratación” operado entre las

empresas demandadas, radica en la imposibilidad que tiene el

SUTREL para plantear sus reclamos sindicales en la empresa CAM

PERÚ S.R.L., pues esta arguye que al no pertenecer al sector

eléctrico, sus trabajadores no podrían estar representados por dicha

organización sindical, que es una de rama de actividad. Vistas así

las cosas, este Tribunal considera que la afectación prima facie de la

libertad sindical como requisito para acudir excepcionalmente a la

vía del amparo, está debidamente acreditada. En suma, y habiendo

resuelto estas cuestiones procesales previas, el Tribunal concluye

que corresponde entrar a resolver el fondo del asunto.

b. DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS EN EL

PRESENTE CASO

El sindicato recurrente afirma en su demanda que tanto CAM PERÚ

S.R.L (la empresa tercerizadora), así como EDELNOR S.A.A. (la

empresa principal), han sido objeto de sendas inspecciones

laborales por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo, al

interior de las cuales, según aduce, se ha llegado a demostrar

fehacientemente que la tercerización realizada entre ambas

empresas se ha desnaturalizado, evidencia en base a la cual solicita

166
que su demanda de amparo sea estimada. Por su parte, las

empresas demandadas cuestionan el hecho de que la resolución

administrativa cuya exigibilidad se pretende a través del presente

proceso, no haya causado estado, al haberse interpuesto contra ella

un recurso de nulidad en la vía administrativa.

Estando así las cosas, este Tribunal estima que, a fin de lograr una

cabal comprensión de los hechos que rodean al presente caso, es

preciso realizar una descripción clara y detallada de los mismos, y

en particular, de aquellos que atañen a los procedimientos de

inspección laboral que han tenido lugar en sede administrativa.

Atendiendo a esta finalidad, el Tribunal Constitucional considera que

tales hechos pueden quedar expuestos de la siguiente manera:

- Con fecha 27 de noviembre de 2007, la Dirección Regional de

Trabajo y Promoción del Empleo de Lima - Callao emitió el

Informe de Actuaciones Inspectivas de Investigación recaído en la

Orden de Inspección N.º 13577-2007-MTPE/2/12.3 (obrante a

fojas 104), seguido a la empresa CAM PERÚ S.R.L., a través del

cual se constató que existían fundados elementos probatorios que

demostraban la existencia de una desnaturalización de la

tercerización de servicios en la relación contractual entablada

entre las empresas CAM PERÚ S.R.L. y EDELNOR S.A.A., tales

como: a) que CAM PERÚ no cuenta con sus propios recursos

financieros, técnicos o materiales, al quedar comprobado que

utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son

167
 propiedad de EDELNOR S.A.A.; b) que no existe una plena

subordinación de los trabajadores de la empresa inspeccionada,

al estar en muchos casos supeditados a órdenes o directivas de la

empresa EDELNOR S.A.A.; c) que la empresa inspeccionada no

asume las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros.

En base a todo ello, la Dirección Regional de Trabajo concluyó

que era de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 4-B del

Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, agregado por el Decreto

Supremo N.º 020-2007-TR. Asimismo, este informe recomendó la

emisión de una orden de inspección similar para la empresa

EDELNOR S.A.A.

- Siendo ello así, con fecha 24 de abril de 2008, la Dirección

Regional de Trabajo y Promoción del Empleo expidió el Informe

de Actuaciones Inspectivas recaído en la Orden de Inspección N.º

3870-2008-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 120), seguido a la

empresa EDELNOR S.A.A., a través del cual se volvió a verificar

la desnaturalización antes aludida. Asimismo, este informe

constató que la empresa inspeccionada no había cumplido con la

medida inspectiva de requerimiento adoptada con fecha 17 de

abril de 2008, referida al registro de trabajadores en planillas y

entrega de boletas de pago, razón por la cual se resolvió elaborar

el Acta de Infracción Nº 1281-2008-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas

134), que propuso la imposición de una multa para la mencionada

empresa.

168
- En vista de ello, con fecha 21 de mayo de 2008, la Tercera Sub

Dirección de Inspección Laboral resolvió iniciar procedimiento

sancionador a la empresa EDELNOR S.A.A. conforme a lo

establecido en el inciso a) del artículo 45º de la Ley Nº 28806

(Exp. Nº 396-2008-MTPE/2/12.330), ordenando la notificación del

Acta de Infracción correspondiente a la referida empresa, a fin de

que presente los descargos que estimara pertinentes, así como a

los trabajadores afectados y a la organización sindical implicada.

- Una vez merituado los descargos, con fecha 30 de junio de 2008,

la Tercera Sub Dirección de Inspección Laboral emitió la

Resolución Sub Directoral Nº 681-2008-MTPE/2/12.330 (obrante

a fojas 147), que resolvió ordenar a la empresa inspeccionada

EDELNOR S.A.A. cumplir con subsanar las infracciones que

habían sido materia de sanción, imponiéndole la multa

correspondiente. Cabe señalar que esta resolución precisó que

los inspectores de trabajo habían procedido conforme a lo

establecido en el artículo 47º de la Ley Nº 28806, el cual

establece que “(…) los hechos constatados por los servidores de

la Inspección del Trabajo que se formalicen en las Actas de

Infracción observando los requisitos establecidos merecen fe, sin

perjuicio de las pruebas que puedan aportar los sujetos

responsables, en defensa de sus respectivos derechos e

intereses (…)”.

- A su turno, con fecha 10 de septiembre de 2008, la Dirección de

Inspección Laboral, mediante Resolución Directoral Nº 545-2008-

169
 MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 151), confirmó la Resolución Sub

Directoral antes aludida, señalando que “la misma ha causado

estado, toda vez que, contra las resoluciones de segunda

instancia, no procede medio impugnatorio alguno al haberse

agotado la vía administrativa (…)”.

- Posteriormente a ello, se advierte que, con fecha 06 de octubre de

2008, la empresa EDELNOR S.A.A. presentó un escrito (obrante

a fojas 273) a través del cual solicitó la nulidad de la Resolución

Directoral Nº 545-2008-MTPE/2/12.3 por violar sus derechos al

debido procedimiento y de defensa, alegando que la inspección

laboral de autos no se había realizado en su empresa sino en las

instalaciones de CAM PERÚ S.R.L y sosteniendo que los

inspectores debieron notificar a EDELNOR S.A.A. de las

actuaciones seguidas en CAM PERÚ S.R.L. No obstante ello, se

aprecia también que, con fecha 19 de febrero de 2009, la

Dirección Regional de Trabajo de Lima emitió el Auto Directoral

Nº 005-2009-MTPE/2/12.1 (obrante a fojas 723), a través del cual

resolvió declarar “no ha lugar” la solicitud de nulidad formulada

por la empresa EDELNOR S.A.A.

170
c. ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA. SOBRE LA

DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

OPERADA ENTRE LAS EMPRESAS EDELNOR S.A.A. Y CAM

PERÚ S.R.L.

De las instrumentales obrantes en autos, se aprecia que el Ministerio

de Trabajo y Promoción del Empleo, a través de su Dirección de

Inspección Laboral, comprobó que la tercerización de servicios

efectuada entre las empresas CAM PERÚ S.R.L. y EDELNOR

S.A.A. había devenido en fraudulenta, conclusión a la cual llegó

luego de seguir los procedimientos establecidos en la Ley Nº 28806,

Ley General de Inspección del Trabajo. En mérito a ello, este

Tribunal considera que las diligencias efectuadas por dicha autoridad

administrativa, al estar dentro del ámbito de sus competencias,

tienen plena eficacia probatoria a los efectos del presente proceso

de amparo.

Así pues, de lo observado en las inspecciones y resoluciones

emitidas por la Autoridad Administrativa, se aprecia claramente que

la relación contractual de tercerización operada entre las empresas

EDELNOR S.A.A. y CAM PERÚ S.R.L. ha sido objeto de una

desnaturalización, en los términos en que esto viene determinado

por la Ley de la materia como ya se precisó, pues en dichas

inspecciones se determinó: a) que CAM PERÚ no cuenta con sus

propios recursos financieros, técnicos o materiales, al quedar

comprobado que utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y

171
servicios que son propiedad de EDELNOR S.A.A.; b) que no existe

una plena subordinación de los trabajadores de la empresa

inspeccionada, al estar en muchos casos supeditados a órdenes o

directivas de la empresa EDELNOR S.A.A.; y c) que la empresa

inspeccionada no asume las tareas contratadas por su cuenta y

riesgo, entre otros. En mérito a dichas actuaciones y a la certeza que

las mismas generan sobre la desnaturalización producida,

corresponde pues que este Colegiado estime la demanda y ordene,

en aplicación a lo dispuesto en el artículo 4-B del Decreto Supremo

N.º 003-2002-TR, la incorporación de los trabajadores recurrentes a

planillas de la empresa EDELNOR S.A.A.

Por otro lado, en relación a la pretensión de cancelación de los

registros de la empresa CAM PERÚ S.R.L., conviene tener en

cuenta que, según el artículo 5º de la Ley N.º 29245, “[l]os contratos

de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los

artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple

provisión de personal, originan (…) la cancelación del registro a que

se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás

sanciones establecidas en las normas correspondientes” (énfasis

agregado). No obstante ello, este Colegiado advierte que, si bien la

referida cancelación constituye una consecuencia legalmente

necesaria tras la constatación de un supuesto de tercerización

fraudulenta, ello no puede ser dilucidado a través del presente

172
 proceso por ser una cuestión ajena a la tutela que brinda el proceso

de amparo.

d. SOBRE LA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS INVOCADOS EN

LA DEMANDA, COMO CONSECUENCIA DEL “FRAUDE A LA

SUBCONTRATACIÓN” OPERADO POR LAS EMPRESAS CAM

PERÚ S.R.L. Y EDELNOR S.A.A.

Es evidente para este Tribunal que la configuración de un supuesto

de tercerización fraudulenta, no solo conlleva el incumplimiento de

una norma de carácter laboral, sino que implica también, y en lo que

interesa al presente proceso de amparo, la afectación de una serie

de derechos constitucionales del sindicato recurrente y a sus

representados, situación que merece ser analizada por este

Colegiado para ser debidamente reparada a través de esta

sentencia.

En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el artículo 4-B del

Decreto Supremo N.º 003-2002-TR, dispone que la

“desnaturalización” de un contrato de tercerización origina que los

trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con

la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales

supuestos el objetivo o “justificación subyacente” a la tercerización

(consistente en la generación de una mayor competitividad en el

mercado a través de la descentralización productiva) no ha sido el

(único) móvil de la tercerización efectuada, al haber tenido como

173
 propósito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de

los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal)

subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquella el

poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad

tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa

principal y con los bienes y recursos de esta, y a su cuenta y riesgo,

resulta evidente que dicha subcontratación resulta incompatible con

nuestra Constitución. Así, desde un punto de vista constitucional, es

claro para este Colegiado que, al margen de lo establecido en la Ley

de la materia, una operación (subcontratación fraudulenta) que no

tiene otro fin que el aumento de las ganancias empresariales, a

costa de la ilegítima disminución de los derechos de los trabajadores

(y no mediante la búsqueda real de la eficiencia empresarial), se

encuentra completamente vedada. Y ello no sólo, porque en este

caso desaparece la “finalidad constitucional” y “legal” que justifica la

“intervención” en los derechos fundamentales de los trabajadores,

que inevitablemente se produce con la utilización de la tercerización,

sino porque la finalidad oculta tras el fraude en la subcontratación

representa un supuesto de “instrumentalización” de la dignidad de

los trabajadores inadmisible en el Estado Constitucional.

e. ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA PRESENTE SENTENCIA

Por último, resulta censurable para este Colegiado que la empresa

EDELNOR S.A.A. se haya negado a presentar las planillas de los

trabajadores restantes del sindicato recurrente ante las autoridades

174
administrativas de trabajo. Esta situación de renuencia, a todas luces

injustificada, ha impedido que dichos trabajadores puedan ser

incluidos en un acta de inspección similar a la que dio origen al

presente proceso, y así por esa vía, ser reparados en sus derechos

en la vía constitucional; mientras que la empresa EDELNOR S.A.A.,

por esa negativa, sólo se ha visto compelida a pagar una multa ante

la Autoridad Administrativa de Trabajo, según consta de la

Resolución Sub Directoral Nº 1249-2008-MTPE/2/12.310, su fecha

03 de septiembre de 2008 (obrante a fojas 709). Esta arbitrariedad

manifiesta debe ser enfáticamente rechazada por este Tribunal,

siendo preciso que el Ministerio de Trabajo adopte todos los

recaudos que fueran necesarios, en su función de inspección

laboral, a fin de que la demandada EDELNOR S.A.A., cumpla con

presentar las planillas de los catorce (14) trabajadores restantes, y

pueda determinarse en dicha vía, si se encuentran en la misma

situación que los trabajadores incluidos en el acta de inspección

laboral emitida por el Ministerio de Trabajo (Resolución Directoral N.º

545-2008-MTPE/2/12.3), en cuyo caso deberá dárseles el mismo

tratamiento establecido en la presente sentencia.

Finalmente el Tribunal Constitucional declara FUNDADA la demanda

de amparo de autos, por haberse acreditado la vulneración de los

derechos del demandante al trabajo, a la igualdad y a la libertad

sindical; en consecuencia, se ORDENA a la empresa EDELNOR

S.A.A. incorporar a los miembros del sindicato recurrente en su libro

175
 de planillas, comprendidos en la Resolución Directoral Nº 545-2008-

MTPE/2/12.3, en el plazo máximo de dos (2) días de notificada la

presente sentencia, bajo apercibimiento de aplicarse los apremios

previstos en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional, con

el abono de las costas y los costos del proceso en la etapa de

ejecución de sentencia; asimismo, declarar IMPROCEDENTE los

extremos relacionados con la cancelación de los registros de CAM

PERÚ S.R.L. y la imposición de la multa solicitada de acuerdo a lo

señalado en el fundamento 12 (supra).

4.3.2. EXP. N.° 01234-2012-PA/TC

De octubre del 2012, el cual resuelve el recurso de agravio constitucional

interpuesto Repsol YPF Comercial del Perú S.A. (REPSOL) contra la

resolución expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Lima, de fojas 180, su fecha 19 de enero de 2012, señala

que, con fecha 22 de junio de 2011, la Sociedad recurrente interpone

demanda de amparo contra el Ministerio de Trabajo y Promoción del

Empleo, a fin de que se declare la nulidad: a) de todo el procedimiento

administrativo de inspección y sancionador tramitados en el expediente

Nº 1343-2008-MTPE/2/12.720; b) del Acta de Infracción de fecha 24 de

octubre de 2008; c) de la Resolución Divisional Nº 539-2010-

MTPE/2/12.720, del 26 de mayo de 2010; y, d) de la Resolución

Directoral Nº 006-2010-MTPE/1/12.4, del 2 de diciembre de 2010, pues

manifiesta que dicho procedimiento y actos administrativos cuestionados

han lesionado su derecho al debido procedimiento administrativo y

176
vienen amenazando su derecho de propiedad. Asimismo, solicita tutela

preventiva a efecto de que se ordene al Ministerio emplazado que cese

la amenaza existente respecto de la realización de procedimientos de

inspección y sancionador lesionando los derechos fundamentales

invocados.

Sostiene que el 31 de mayo de 2004, ADECCO CONSULTING S.A.

(ADECCO) y REPSOL suscribieron un contrato de prestación de

servicios integrales, o contrato de tercerización, a partir del cual

REPSOL se desprende de parte de su actividad empresarial (servicio de

envasado de cilindros GLP, mantenimiento de planta y distribución final

e intermediarios de cilindros de gas licuado de petróleo) que pasó a ser

asumida por ADECCO, contrato que fue renovado el 29 de mayo de

2005; dichas actividades se desarrollan en las instalaciones de

REPSOL, pues ahí se procesan los productos de petróleo y gas que

producen, situación por la cual, ADECCO destaca personal a dichas

instalaciones subordinados a su supervisor. Con fechas 15 de agosto, 9

de setiembre y 1 de octubre de 2008 se realizaron visitas inspectivas

para verificar el cumplimiento de normas socio-laborales, encontrándose

a los trabajadores destacados de ADECCO en la planta de

procesamiento de REPSOL, razón por la cual con fecha 24 de octubre

de 2008 se emitió un Acta de Infracción considerándose que sus

contratos de tercerización se encontraban desnaturalizados,

procedimiento administrativo en el cual no se emplazó a ADECCO para

discutir la validez de dichos contratos, limitando a su vez su derecho de

177
defensa, pues se le requirió documentación que pertenecía a ADECCO y

con la cual no contaba. Asimismo, refiere que se le siguió un proceso

sancionador a través del cual se le impuso una multa de S/. 35,000.00

nuevos soles, como consecuencia de la infracción antes referida. Agrega

que en ambos procedimientos era necesaria la participación

de ADECCO, pues de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 9° del

Decreto Supremo N° 006-2008-TR, la desnaturalización de la

tercerización implica la cancelación de su registro como empresa

tercerizadora; sin embargo, este empresa nunca fue citada pese a que lo

solicitó en su momento, por lo que ambos procedimientos se encuentran

viciados.

Finalmente, aduce que: a) que con fechas 7 de agosto, 27 de setiembre

y 5 y 25 de noviembre de 2009, se realizaron otras visitas inspectivas en

las que se concluyó que el contrato de tercerización y su ejecución no

infringían las normas sociolaborales; b) que las mencionadas

actuaciones inspectivas que han sido desconocidas por el Ministerio

emplazado, perjudican a REPSOL y ADECCO en el desarrollo de la

tercerización de servicios, lesionando el principio de conducta

procedimental y el debido proceso administrativo, pues no fueron

mencionadas al emitirse las resoluciones cuestionadas; c) que las

resoluciones cuestionadas se encuentran contraviniendo el principio de

razón suficiente, pues las conclusiones a las que arriban se sustentan en

apreciaciones efectuadas por el inspector laboral y no en hechos

efectivamente constatados; d) que al resultar irregular el procedimiento

178
administrativo sancionador, es decir, el cobro vía procedimiento de

ejecución coactiva de la multa de S/. 35,000.00 nuevos soles que se le

impuso, ya que representa una amenaza cierta e inminente de su

derecho de propiedad; y, e) que el proceso de amparo resulta idóneo

para tramitar su pretensión, pues solo en esta vía se puede otorgar

tutela preventiva, situación que no ocurre en el proceso contencioso

administrativo, razón por la que no resulta aplicable en su caso el

artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.

El Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima declaró

improcedente la demanda, por estimar que la pretensión cuenta con una

vía igualmente satisfactoria para tramitarla. La Sala revisora confirmó la

apelada por similar fundamento.

El Tribunal Constitucional ha establecido que “el debido procedimiento

en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los

derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de

la administración. Implica, por ello, el sometimiento de la actuación

administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden

significar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y

menos aún condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser

ejercitadas en la práctica.” (STC N° 3741-2004-PA, fundamento 21, 615-

2009-PA/TC, fundamento 4 y 5, 6136-2009-PA/TC, fundamento 2, 6785-

2006-PA/TC, fundamento 9, entre otras).

179
Asimismo, ha manifestado que “el derecho de defensa en el ámbito del

procedimiento administrativo de sanción se estatuye como una garantía

para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el

ejercicio de las potestades sancionatorias de la administración. Sus

elementos esenciales prevén la posibilidad de recurrir la decisión, ya sea

al interior del propio procedimiento administrativo o a través de las vías

judiciales pertinentes; la posibilidad de presentar pruebas de descargo;

la obligación de parte del órgano administrativo de no imponer mayores

obstrucciones para presentar los alegatos de descargo o contradicción;

y, desde luego, la garantía de que los alegatos expuestos o presentados

sean debidamente valorados, atendidos o rebatidos al momento de

decidir la situación del administrado”. (STC N.os 3741-2004-PA,

fundamento 25 y 6785-2006-PA/TC, fundamento 10).

Por otro lado, también se ha declarado que “[e]l acto administrativo debe

estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al

ordenamiento jurídico. La motivación deberá ser expresa, mediante una

relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso

específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con

referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. Puede

motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos

y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes

en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero,

y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto;

y que no son admisibles como motivación la exposición de fórmulas

180
generales, o vacías de fundamentación para el caso concreto, o aquellas

fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia

no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”.

(Cfr. STC N. 2608-2009-PA/TC, 6132-2008-PA/TC, 3792-2009-PA/TC y

2597-2009-PA/TC, entre otras).

Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional antes mencionada y

los alegatos expuestos por la Sociedad demandante, el Colegiado

advirtió que en el presente caso existe un indebido rechazo liminar de la

demanda, pues, prima facie, el proceso de amparo sí resulta idóneo para

analizar la lesión de derechos fundamentales durante el desarrollo del

procedimiento administrativo, sobre todo, cuando la forma de la

tramitación no solo podría generar afectaciones al administrado en los

términos denunciados, sino que eventualmente puede tener

repercusiones sobre el derecho de terceros, situación que de acuerdo

con lo dispuesto por el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR,

se podría presentar respecto del derecho a la libertad de empresa de

ADECCO, pues la consecuencia legal, directa e inmediata de declarar la

desnaturalización del contrato de tercerización que suscribió la Sociedad

demandante y ADECCO, es la cancelación del registro de esta última

como empresa tercerizadora, persona jurídica que de acuerdo con la

documentación presentada, no habría sido parte emplazada en los

procedimientos administrativos cuestionados. Por tal razón, resulta

pertinente admitir a trámite la demanda y disponerse la incorporación de

ADECCO como litisconsorte necesario activo, para proceder a correr

181
 traslado de la demanda al procurador público a cargo de los asuntos

judiciales del Ministerio de Trabajo y continuar con la evaluación de la

controversia.

Esta sentencia resolvió REVOCAR la recurrida y la apelada y ordenar al

Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional que proceda a admitir

a trámite la demanda, es decir, incorporar a ADECCO CONSULTING

S.A. como litisconsorte necesario activo y resolver el proceso dentro de

los plazos establecidos en el Código Procesal Constitucional, bajo

apercibimiento de generar la responsabilidad por tramitación tardía

prevista en el artículo 13º del Código mencionado.

4.3.3. EXP. N.° 02698-2012-AA/TC

La empresa Repsol YPF Comercial del Perú S.A. – RYCOPESA, con

fecha 26 de febrero de 2010, interpone demanda de amparo contra la

Procuraduría Pública encargada de los asuntos judiciales del Ministerio

de Trabajo y Promoción del Empleo – (MTPE) con el objeto de que: a)

se declare la nulidad del Acta de Infracción, del 19 de mayo de 2008,

que concluye que se ha cometido una grave infracción a las normas

laborales por no incluir en su registro de planillas de pago a 73

trabajadores destacados de la empresa SERVOSA GAS S.A.C., por ello,

propone le impongan una multa por la suma de S/. 38 150.00 nuevos

soles; b) se declare la nulidad de la Resolución Divisional 217-2009-

MTPE/2/12.720, del 11 de noviembre de 2009, que le requiere la

subsanación de los supuestos incumplimientos a las normas laborales y

182
le impone una multa de S/. 35 000.00 nuevos soles; c) se declare la

nulidad de la Resolución Directoral 085-2009-MTPE/2/12.7, del 11 de

diciembre de 2009, que confirma las sanciones apeladas; y d) se ordene

a la entidad demandada (MTPE) que realice los procedimientos de

inspección respetando sus derechos constitucionales. Manifiesta que en

dichos actos administrativos se han violado sus derechos fundamentales

relativos al debido procedimiento administrativo (a la prueba, a la

presunción de inocencia, a la prohibición de aplicar de manera extensiva

o analógica normas que restringen derechos, a la debida motivación, a la

defensa y al cumplimiento de sentencias que tienen calidad de cosa

juzgada, a la libertad de empresa y a la propiedad).

La recurrente refiere haber apelado la multa, dado que sí habían

cumplido con los requisitos que establecían las normas laborales sobre

tercerización; y que, respecto a que SERVOSA GAS S.A.C., esta debía

contar con sus propios recursos financieros y técnicos. El artículo 4º del

Decreto Supremo N° 020- 2007-TR establece que debe contar con

recursos financieros técnicos o materiales, lo que no exige de manera

copulativa contar con ambos, por ello, SERVOSA proporcionaba el

personal técnico especializado y la demandante algunos vehículos para

la labor de distribución. Con fecha 17 de marzo de 2010, el Procurador

Público, a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Trabajo y

Promoción del Empleo, deduce la excepción de incompetencia por razón

de la materia; entonces pide nulidad y contesta la demanda indicando

que se pretende dejar sin efecto un acto administrativo (multa) para lo

183
cual existe una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria

como es el procedimiento contencioso administrativo.

Con fecha 24 de junio de 2011, el Noveno Juzgado Constitucional de la

Corte Superior de Justicia de Lima declara infundada la demanda,

argumentando que no se ha producido la afectación al procedimiento

administrativo sancionador al haber sido llevado a cabo conforme a ley;

además que se han valorado adecuadamente las pruebas aportadas por

las partes al proceso. Con fecha 11 de enero de 2012 la Sexta Sala Civil

de la Corte Superior de Justicia de Lima revoca la apelada y,

reformándola, la declara improcedente, por considerar que existen vías

procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la

protección del derecho constitucional vulnerado, esto es, el contencioso

administrativo ante el Poder Judicial, resultando aplicable el artículo 5º,

inciso 2) del Código Procesal Constitucional.

El objeto de la demanda es que se declare la nulidad del Acta de

Infracción del 19 de mayo de 2008; de la Resolución Divisional 217-

2009-MTPE/2/12.720 del 11 de noviembre de 2009; de la Resolución

Directoral 085-2009-MTPE/2/12.7 del 11 de diciembre de 2009; y que se

ordene al MTPE, que al realizar los procedimientos administrativos de

inspección, se respeten los derechos constitucionales relativos al debido

procedimiento administrativo (a la prueba, a la presunción de inocencia,

a la prohibición de aplicar de manera extensiva o analógica normas que

restringen derechos, a la debida motivación, a la defensa y al

184
cumplimiento de sentencias constitucionales con autoridad de cosa

juzgada, a la libertad de empresa y a la propiedad).

Respecto a los derechos invocados por la demandante como

presuntamente vulnerados, de los hechos descritos en la demanda se

aprecia que en realidad el debate no se centra en todos y cada uno de

ellos, sino en general en el derecho al debido procedimiento

administrativo en algunas de sus manifestaciones. En tales

circunstancias y en aplicación del principio iura novit curia previsto en el

artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este

Colegiado considera que los derechos objeto de esta invocación serían

el derecho al debido proceso, a la prueba, a la debida motivación y a la

libertad de empresa. Cabe precisar que este Colegiado realizará un

examen del procedimiento administrativo sancionador llevado contra la

empresa recurrente, a fin de determinar si se ha producido la vulneración

de los derechos en cuestión.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia

respecto al contenido del debido procedimiento administrativo; así en la

STC Nº 4944-2011-PA, en sus fundamentos 13 y 14 ha enfatizado que,

“el derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son

invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un

proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento

administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda

circunstancia, el respeto —por parte de la administración pública o

185
privada— de todos los principios y derechos normalmente invocables en

el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere

el artículo 139° de la Constitución (juez natural, juez imparcial e

independiente, derecho de defensa, etc.). El fundamento principal por el

que se habla de un debido procedimiento administrativo encuentra

sustento en el hecho de que tanto la jurisdicción como la administración

están indiscutiblemente vinculados a la Carta Magna, de modo que si

esta resuelve sobre asuntos de interés de los administrados, y lo hace

mediante procedimientos internos, no existe razón alguna para

desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional”.

De igual manera, en la STC 03741-2004-AA/TC, en cuanto al

procedimiento administrativo, se ha precisado que: “el derecho al debido

proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución,

no sólo tiene una dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se

extiende también al procedimiento administrativo y, en general, como la

Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a (…)

cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter

materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación de adoptar

resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los

términos del artículo 8 de la Convención Americana”. De igual manera,

se puntualiza que: “(…) comprende, entre otros aspectos, el derecho a

impugnar las decisiones de la administración, o bien mediante los

mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o,

186
llegado el caso, a través de la vía judicial, o bien mediante el

contencioso administrativo o el propio proceso de amparo”.

a. ARGUMENTOS DE LA DEMANDANTE

La demandante alega ser una empresa dedicada a la

industrialización, producción y comercialización de hidrocarburos.

Asimismo, que SERVOSA GAS S.A.C, es una empresa que presta

servicios de transporte de hidrocarburos con la cual ha suscrito un

contrato de tercerización, en virtud del cual se convino que

SERVOSA transportaría lo producido por RYCOPESA a sus grifos.

Como era natural, un grupo de trabajadores de SERVOSA fue

destacado a RYCOPESA, pues era necesario que el recojo del

combustible se realice en sus instalaciones.

Es así que con fecha 17 de marzo de 2008, el MTPE realiza una

inspección en la planta de RYCOPESA encontrando a 73

trabajadores de SERVOSA entre ayudantes y choferes de vehículos,

además de 32 cisternas de RYCOPESA que eran usadas por

SERVOSA. No obstante, RYCOPESA presentó al MTPE

documentación que acreditaba que SERVOSA era una empresa

independiente; sin embargo, esta no fue valorada. Como

consecuencia de ello, el MTPE levantó un acta de infracción

estableciendo que SERVOSA no contaba con recursos propios para

cumplir con los servicios contratados, y que los trabajadores

mantenían una relación directa con RYCOPESA por haberse

187
 desnaturalizado la tercerización. Dicha acta fue el sustento de la

Resolución Divisional 217-2009-MTPE212.270, la que luego fue

confirmada por la Resolución Directoral 085-2009-MTPE212.7.

b. Argumentos del demandado

Sostiene que con fecha 19 de mayo de 2008 se emitió el acta de

infracción, ya que consideró que se ha desnaturalizado el contrato

civil de tercerización de servicios al constatar que SERVOSA utiliza

camiones cisternas de propiedad de RYCOPESA y que el personal

de SERVOSA se encontraba en la planta de RYCOPESA; entonces,

se consideró que los setenta y tres (73) trabajadores desplazados a

la planta de la recurrente tenían una relación de trabajo directa con

la misma, es decir, que no estaban incluidos en su registro de

planillas, cometiendo así una grave infracción laboral.

c. Análisis de la controversia

El artículo 139, inciso 3) de la Constitución establece, como derecho

de todo justiciable y principio de la función jurisdiccional, la

observancia al debido proceso. Dicho atributo por lo demás —y en

relación a lo que establece la jurisprudencia— admite dos

dimensiones: una formal o procedimental, y otra de carácter

sustantivo o material. Mientras que en la primera, el debido proceso

está concebido como un derecho que abarca diversas garantías y

reglas que garantizan un estándar de participación justa o debida

durante la secuela o desarrollo de todo tipo de procedimiento (sea

188
 judicial, administrativo, corporativo particular o de cualquier otra

índole), en la segunda exige que los pronunciamientos o

resoluciones, con los que se pone fin al proceso, respondan a un

referente mínimo de justicia o razonabilidad.

Determinar el nivel de justicia o razonabilidad de una decisión no es, sin

embargo, y cualquiera que sea el ámbito de donde provenga, algo que

pueda medirse conforme a un juego o interpretación sustentada en la

libre discrecionalidad. En realidad, depende de varios factores que

aunque en ocasiones pueden darse por separado, también pueden

presentarse de modo concurrente, siendo pertinente mencionar, como

supuestos en los que procedería el control en salvaguarda del debido

proceso sustantivo: a) el respeto o sujeción a los derechos y valores

constitucionales, b) la interdicción a la arbitrariedad, c) la exigencia de

sentido común o racionalidad en la toma de decisión.

Verificar la compatibilidad entre la decisión adoptada y los derechos y

valores constitucionales depende en no poca medida de dos criterios:

uno primero en el que se evalúa la concepción e interpretación que

sobre los atributos o bienes en discusión se maneja en el

pronunciamiento sujeto a control; y uno segundo que toma en cuenta el

ámbito al que pertenece el órgano o entidad sobre el que recae el

control. En cuanto al primero de dichos criterios, basta con señalar que

todo análisis sobre lo que representa un derecho fundamental no puede

suponer un desconocimiento de su estatus constitucional y su contenido

189
esencial, por lo que cualquier controversia, en donde los mismos se

encuentren involucrados, deberá tomar en cuenta la Constitución como

norma primera y directa de referencia. En cuanto al segundo criterio,

conviene precisar que la incidencia de control deberá distinguir los tipos

de ámbito de donde deriva la decisión objeto de cuestionamiento.

Cuando dicho ámbito se encuentra vinculado con órganos de naturaleza

jurisdiccional, la intensidad de la fiscalización es mucho más limitada, en

tanto se presume que el órgano o entidad respectiva no solamente

administra justicia, sino que asume competencias especiales, cuya

reserva solo puede verse restringida en los supuestos en que las

mismas puedan de algún modo ser superpuestas a las del juez

constitucional. No ocurre lo mismo y es necesario precisarlo, cuando el

ámbito de la fiscalización se refiere a escenarios distintos a los

estrictamente jurisdiccionales. En estos últimos supuestos, el nivel de

evaluación es sumamente intenso y abarca todo tipo de raciocinio en el

que por una u otra razón puedan verse afectados los derechos y bienes

constitucionales.

Fiscalizar el carácter arbitrario que pueda asumir una determinada

decisión, implica por otra parte cotejar las prescripciones normativas

invocadas en la resolución o pronunciamiento objeto de cuestionamiento

con las finalidades perseguidas por la Constitución. En este sentido, no

basta con que una situación o controversia jurídica sea encarada con

sujeción a lo que dispone una determinada norma o conjunto de normas;

es necesario, en términos del debido proceso sustantivo, verificar si los

190
objetos perseguidos por las mismas están siendo correctamente

utilizados. Se trata, en otros términos, de constatar la correcta utilización

del derecho, proscribiendo de plano todo tipo de abuso o distorsión de

sus propósitos.

Exigir racionalidad o sentido común supone, por último, el evitar que la

decisión o pronunciamiento objeto de examen se sustente en fórmulas

absurdas, incoherentes o simplemente extravagantes. En tales

circunstancias, la resolución con la que se concluye un proceso deberá

evaluarse caso por caso a fin de verificar si la aplicación de la norma ha

sido adecuadamente ponderada, de modo que las respuestas

dispensadas se adecuen a estándares como los aquí graficados.

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha interpretado que

el debido procedimiento administrativo es de observancia y aplicación

obligatoria para todas las entidades y estamentos de la administración

pública, debiendo regir su actuación no solamente a las normas infra y

legales, sino más allá de ello, a las de orden constitucional.

Así bien, en cuanto a las Actas de Infracción de la Inspección de

Trabajo, la Ley Nº 28806, ha previsto que deben contener una serie de

requisitos, como son: a) los hechos constatados por el inspector de

trabajo que motivaron el acta, b) la calificación de la infracción que se

impute, con expresión de la norma vulnerada, c) la gradualidad de la

sanción y su cuantificación, y d) en los supuestos de existencia de

191
responsable solidario, se hará constar tal circunstancia, la

fundamentación jurídica de dicha responsabilidad, y los mismos datos

exigidos para el responsable principal. Esto es, no se trata meramente

de un documento que contenga una narración o descripción de los

hechos constatados in situ por parte de los inspectores laborales, sino

que a raíz de tales hechos, y de la aplicación concreta de la norma

supuestamente afectada, se configure la infracción y se proponga la

sanción.

Ahora bien, dichas actas no están exentas del deber de motivación de

los actos administrativos, así como de la ponderación de todas las

pruebas aportadas, pues precisamente dan inicio al procedimiento

administrativo sancionador en ciernes, siendo que la decisión tomada

por la autoridad laboral traerá como consecuencia la imposición de

sanciones administrativas y pecuniarias. Dicha inspección debe estar

dotada de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en términos

constitucionales.

En tal línea de análisis, de todo lo actuado, lo que llama particularmente

la atención es el completo desinterés de la demandada sobre todas y

cada una de las pruebas aportadas por la demandante y que no han sido

valoradas, como son: a) las testimoniales de constitución de SERVOSA

GAS S.A.C. y SERVOSA CARGO S.A.C. (fojas 420); b) la copia del acta

de entrega del reglamento interno de trabajo al personal de SERVOSA y

la copia de las constancias de la entrega (fojas 613 a 635); c) las

192
facturas emitidas las mencionadas empresas a otras empresas distintas

a RYCOPESA, como Volcán Cía Minera S.A.A., Plus Petrol Corporation

S.A., Petróleos del Perú S.A., a quienes les presta el servicio (fojas 501

al 527); d) las copias del SOAT y pólizas de seguro de los automóviles

(fojas 643 al 655); e) la constancia de prestación de servicios de

diferentes clientes de SERVOSA; f) las copias de las tarjetas de

propiedad de las unidades vehiculares donde se acreditaría que algunas

unidades eran de SERVOSA y otras de RYCOPESA (fojas 636 a 642);

g) el contrato de arrendamiento financiero celebrado entre SERVOSA y

el Banco Interamericano de Finanzas con American Leasing S.A., entre

otros medios probatorios.

Debe tenerse presente, además, de lo prescrito por el artículo 44 de la

ya citada Ley Nº 28806, “(…) las partes gozan de todos los derechos y

garantías inherentes al procedimiento sancionador, de manera que les

permita exponer sus argumentos de defensa, ofrecer pruebas y obtener

una decisión por parte de la autoridad administrativa de trabajo

debidamente fundada en hechos y derecho (…)”.

En tal sentido, la autoridad administrativa no ha cumplido con respetar

mínimamente el contenido constitucionalmente protegido del debido

procedimiento administrativo por no haber evaluado las pruebas

aportadas.

193
Ahora bien, en cuanto a la debida motivación de las resoluciones

sancionatorias, el acta de infracción (fojas 27), para imponer la

infracción, únicamente se respalda en la entrevista de la mayoría de

trabajadores de SERVOSA, consignándose que un reducido número

de los entrevistados manifestaron “no tener control de ingreso y salida y

que incluso pueden dejar de asistir sin amonestación alguna”. Se

aprecia, también, que la calificación de la infracción se ampara en el

hecho de que las personas identificadas no se encontraban incluidas en

la documentación laboral puesta a la vista de los inspectores por parte

de la empresa demandante, lo cual llevó a la Administración a entender

que existía tal desnaturalización, por cuanto esta última había

comprendido a dichas personas bajo el supuesto de tercerización,

siendo en tal contexto evidente la falta de una adecuada motivación y

justificación al asumir un pronunciamiento tan desprovisto de los ya

mentados principios de proporcionalidad y razonabilidad como el

realizado por los inspectores en la resolución bajo análisis, ya que si se

tiene en cuenta que los citados trabajadores eran de SERVOSA, era

evidente que no se encontrarían en la documentación laboral presentada

por RYCOPESA.

Cabe precisar que en cuanto a la motivación de resoluciones, el Tribunal

Constitucional ha señalado que “garantiza que las resoluciones judiciales

no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados,

sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los

que deriven del caso” (STC N.º 03943-2006-PA/TC). Es así que la

194
resolución divisional expresa lo siguiente “(…) si bien la empresa

SERVOSA GAS en las copias de los documentos presentados ha

acreditado contar con unidades propias y que haya asumido algunos

gastos por mantenimiento y reparación de las entregadas en uso por

parte de la inspeccionada, esto no enerva el hecho que para el caso en

concreto carezca de autonomía empresarial al no prestar el servicio con

dichas unidades”. Este Tribunal observa que en ningún extremo del acta

de infracción se detalla, por parte del inspector, cuáles son estas

unidades que no son empleadas en el servicio brindado por SERVOSA.

En tal sentido, no es posible llegar a la conclusión de que SERVOSA no

realiza el servicio con estas unidades, ya que esto no fue objeto de

revisión en el acta de infracción.

Otro asunto de interés es el abordado en el considerando decimosexto

de la resolución divisional, esto es, “(…) que al haberse verificado el

incumplimiento de uno de los requisitos del artículo 4° del Decreto

Supremo N° 003-2002-TR constituyéndose la desnaturalización del

contrato de tercerización (…)”. Aquí el MTPE realiza una interpretación

antojadiza del referido dispositivo, asumiendo que son elementos

copulativos los que deben cumplirse, de tal modo que si no se cumple

uno de ellos, inmediatamente el contrato estaría desnaturalizado.

Sin embargo, este Colegiado observa que no todos estos elementos son

copulativos, pues según el artículo 3° del Reglamento de la Ley Nro.

29245, solo hay cuatro requisitos para una empresa tercerizadora: (i)

195
asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo; (ii) contar con sus

propios recursos financieros, técnicos o materiales; (iii) ser responsable

por los resultados de sus actividades; y (iv) que sus trabajadores estén

bajo su exclusiva subordinación, por lo que se colige que, en cuanto al

requisito referido a los recursos, se trataría de alguna de las alternativas.

Cabe precisar que de lo actuado se tiene que la demandante ha incidido

en torno a este argumento; sin embargo, en la resolución directoral

tampoco se expresó nada sobre tales hechos.

En tal sentido, habiéndose acreditado la vulneración de la garantía a un

debido procedimiento administrativo en sus manifestaciones del derecho

a la valoración de la pruebas y a la debida motivación de las

resoluciones administrativas, se estima la demanda de amparo,

debiéndose obligar a la administración laboral demandada a cumplir con

la observancia de tales derechos en los términos ya detallados.

Todo ello permite concluir que la decisión de la autoridad administrativa

en el sentido de considerar a los trabajadores de SERVOSA como

trabajadores de RYCOPESA no solo se encuentra viciada, y por tanto

resulta nula, sino que, además, de los medios probatorios aportados en

el presente proceso de amparo se acredita que RYCOPESA y

SERVOSA son empresas independientes que tienen una actividad

empresarial distinta; por tanto, los trabajadores de SERVOSA

mantuvieron un vínculo laboral con dicha empresa, no habiéndose

196
 desnaturalizado la tercerización laboral materia de investigación por la

autoridad administrativa.

En este caso, el Tribunal Constitucional declara FUNDADA la demanda

de amparo al haberse vulnerado el derecho a un debido procedimiento

administrativo.

4.4. La vulneración del derecho de defensa frente a la interpretación del

principio de confidencialidad

El Inspector Laboral, de acuerdo con la legislación vigente, Ley N° 28806 –

Ley General de Inspección del Trabajo y su modificatoria, la Ley N° 29981

del 15/01/2013 que crea la SUNAFIL (Superintendencia Nacional de

Fiscalización e Inspección Laboral), considerando además el Convenio N°

81° de la OIT, así como la Ley N° 27444, incurre en una indebida

interpretación del principio de confidencialidad por cuanto, en nombre de la

reserva del proceso administrativo, no informa al inspeccionado

(Empleador) sobre el origen y el contenido de la denuncia formulada por un

supuesto incumplimiento de las normas de seguridad laboral y seguridad

social. De esta manera, el Inspeccionado no puede ejercer su derecho a la

defensa en el marco del debido procedimiento por cuanto la estricta

confidencialidad seguida por el Inspector no se lo permite, vulnerando

además otro principio fundamental del debido proceso como es la igualdad

de las partes. Esto conlleva a una excesiva discrecionalidad por parte del

Inspector quien de esta manera impide al Inspeccionado participar en esta

197
etapa de la inspección investigativa de acuerdo con las garantías

señaladas.

198
 CAPÍTULO V: EL DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE

INSPECCIÓN DEL TRABAJO

5.1. El debido proceso como derecho fundamental

El debido proceso legal, proceso justo o simplemente debido proceso (así

como el derecho de acción, de contradicción) es un derecho humano o

fundamental que tiene toda persona y que le faculta a exigir del Estado un

juzgamiento imparcial y justo ante un juez responsable, competente e

independiente, pues, el Estado no sólo está obligado a proveer la

prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan los derechos de acción y

contradicción), sino a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que

le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente, es un

derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y

constitucional, sino también un contenido humano de acceder libre y

permanentemente a un sistema judicial imparcial. El derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva es un concepto más amplio que el de debido

proceso, no obstante que ambos se refieren a derechos fundamentales de

199
toda persona. Desde que se reconoce el derecho a la tutela jurisdiccional

antes del proceso y durante el proceso, ello significa que el debido proceso

solamente tiene lugar durante el proceso y vista de sus elementos o

facetas que luego analizaremos.

En sentido estricto el debido proceso no comprende el acceso a la justicia

(derecho a la tutela jurisdiccional antes de proceso) ni el derecho a la

ejecución de las resoluciones judiciales, pues todos estos aspectos están

comprendidos dentro del derecho genérico a la tutela jurisdiccional efectiva.

Una definición explícita sobre el debido proceso, con indicación de algunos

de sus elementos, nos propone Arturo Hoyos cuando entiende al debido

proceso como una institución instrumental en virtud del cual debe

asegurarse a las partes en todo proceso —legalmente establecido y que se

desarrolle sin dilaciones injustificadas— oportunidad razonable de ser

oídas por un tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente

e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y

manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lícitas

relacionadas con el objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la

contraparte, de hacer uso de los medios de impugnación consagrados por

la Ley contra resoluciones judiciales motivadas y conformes a derecho, de

tal manera que las personas puedan defender efectivamente sus derechos.

Para Aníbal Quiroga León “el debido proceso comprende numerosas

instituciones relacionadas tanto con las partes como con la jurisdicción que

200
 han de preservar la certeza en el proceso. Busca, en suma, rodear al

proceso de las garantías mínimas de equidad y justicia que respaldan en

legitimidad la certeza en derecho de su resultado”59.

Quiroga nos pone al tanto de cómo nuestra Carta Magna contempla el

Derecho a la Tutela Jurisdiccional y al Debido Proceso, los cuales permiten

proteger a los inculpados contra posibles excesos que podrían presentarse

en el procedimiento penal, la investigación de los delitos y la sanción. Con

esta referencia podemos garantizar una posible y justa condena en caso de

ser culpable. En caso contrario, podemos ser exculpados. El debido

proceso es la superación de aquellas etapas en las cuales la justicia se

aplicaba de una manera interesada, vulnerándose los derechos de la

persona, ejerciéndose diversas arbitrariedades. Hoy en día se ha logrado la

superación.

En nuestra Constitución Política, el “debido proceso” está reconocido en el

artículo 139°.3, el cual señala que “son principios y derechos de la función

jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional,

señalándose que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción

predeterminada por la Ley, ni sometida a procedimiento distinto de los

previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de

excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea

su denominación”.

59
Quiroga León, A. “Los derechos humanos, el debido proceso y las garantías constitucionales de
la administración de justicia”. En: Eguiguren Praeli, F. [ed.]. (1987). La Constitución Peruana de
1979 y sus problemas de aplicación. Lima: Cultual Cuzco, p. 112.
201
 Para Iñaki Esparza Leibar, esta garantía, tal como hoy la conocemos, fue

introducida formalmente en esos términos, en la Constitución de los

Estados Unidos, a través de la V Enmienda (1791). Progresivamente fue

evolucionando y de ser considerada una garantía de mera legalidad —

como simple reserva de Ley— pasó a configurarse como una garantía de

Justicia. La noción del Estado de Derecho (arts. 43° y 44° Const.) exige

que todo proceso esté informado por la justicia y la equidad60.

En la evolución de dicha garantía americana, dice Vigoritti, se pueden

identificar las siguientes garantías específicas:

- Derecho a ser adecuadamente emplazado y a gozar de un tiempo

razonable para preparar la defensa;

- Derecho a ser juzgado por un juez imparcial;

- Derecho a la tramitación oral de la causa y a la publicidad;

- Derecho a la prueba, que importa derecho a las solicitudes probatorias,

a la participación en la actuación probatoria, a investigar sobre la

prueba antes del juicio y a la carga de la prueba por la acusación; y,

- Derecho a ser juzgado en base al mérito del proceso y a tener copia de

las actas.

Según Alex Carocca Pérez, para nuestro ordenamiento jurídico de raíz euro-

continental, el debido proceso es una cláusula de carácter general y

residual o subsidiaria; por tanto, constitucionaliza todas las garantías

establecidas por la legislación ordinaria-orgánica y procesal, en cuanto

60
Esparza Leibar, I. (1995). El debido proceso. Barcelona: José María Bosch Editor, p. 241.
202
 ellas sean concordes con el fin de justicia a que está destinado la

tramitación de un caso judicial penal, o cuyo incumplimiento ocasiona

graves efectos en la regularidad equitativa y justa del procedimiento61.

Joan Pico Junov señala que el debido proceso es utilizado para amparar

derechos no expresamente reconocidos en otros apartados de la Ley

Fundamental62.

Para Bustos Ramírez, a través del debido proceso, se precipitan todas las

garantías, derechos fundamentales y libertades públicas de las que es

titular la persona en el Estado Social y Democrático de Derecho. Pueden

ser reconducidas, según Ferrajoli, a cuatro axiomas: nulla culpa sine iudicio

(es nula toda culpa sin juicio); nullum iudicium sine accusotione (es nulo

todo juicio sin acusación); nulla accusationes sine probationes (es nula toda

acusación sin prueba); y nulla probatio sine defensum (es nula toda prueba

si no se ha ejercido el derecho de defensa).

Juan Carbonel Mateu sostiene que la virtualidad de esta garantía genérica

es manifiesta cuando se pone en relación con los Convenios

Internacionales; a través de estos, pueden integrarse garantías concretas

no recogidas expresamente en la Constitución pero sí en esos

61
Carocca Pérez, A. (1996). “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela
judicial efectiva en España”. En: Revista Jurídica del Perú, p. 70.
62
Pico Junov, J. (1997). Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona: José Maria Bosch
Editor, p. 131.
203
 Convenios.63 Así, por ejemplo, tendrían nivel constitucional, a mérito de lo

estipulado por la Cuarta Disposición Final de la Constitución, las siguientes:

- La garantía de la no incriminación (art. 8º.2’. g’ Convención Americana

de los Derechos Humanos). Reconocida legislativamente por el art. 284º

Código Penal 1991 a nivel del juicio oral. Limitación corregida por el art.

68º. 4 del Proyecto de 1995.

- El derecho a un juez imparcial (art. 8º. 1 Convención Americana de los

Derechos Humanos). Reconocido, parcialmente, a través de la

institución de la abstención y la recusación (arts. 50º-54º Código Penal

de 1991).

- El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (art. 14º.2.c’ del Pacto

Internacional de los Derechos Civiles y Políticos). Reconocido en el art. II

del Título Preliminar del Código Penal de 1991: “La justicia penal se

imparte sin retardo”.

- El derecho de interrogar a testigos y de obtener la comparecencia, como

testigos o peritos, o de otras personas que puedan arrojar luz sobre los

hechos: derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la

defensa (art.8º.2’f’’ de la Convención Americana de los Derechos

Humanos).

5.2. El procedimiento inspectivo y la vulneración al debido proceso

La actual Ley General de Inspección del Trabajo64 – Ley No. 28806,

mantiene en forma adecuada la jerarquía legal de la norma derogada,

63
Montero Aroca J. (1991). Derecho Jurisdiccional. T. III. Proceso Penal. Valencia: Tirant Le
Blanch, pp. 35-36.
204
 permitiendo mantener las garantías del debido procedimiento y evitar la

discrecionalidad que pudiera tener la Autoridad de Trabajo. Debemos

mencionar como factor importante para la dación de la nueva normativa

sobre inspecciones, la presentación del Memorándum Técnico de

Diagnóstico de la Administración del Trabajo del Perú, elaborada en mayo

de 2003, por la Oficina Subregional para los Países Andinos de la Oficina

Internacional del Trabajo de la OIT, y que fue continuado con la puesta en

ejecución del proyecto de fortalecimiento de las administraciones de trabajo

en Bolivia, Ecuador y Perú.

El cambio más importante que recoge la Ley —y su norma reglamentaria—

Decreto Supremo No.019-2006-TR (en adelante el Reglamento) son las

mayores facultades y libertad de acción que tienen los inspectores de

trabajo durante la realización de las actuaciones inspectivas previas al

procedimiento sancionador, sin perjuicio de destacar la diversas medidas

inspectivas que tiene el inspector para perfeccionar su labor de

investigación.

5.2.1. La vulneración del debido proceso en el procedimiento inspectivo

al interpretar el principio de confidencialidad

La aplicación del principio de confidencialidad por el Inspector, tiene por

finalidad proteger al trabajador y evitar que el Empleador tome

represalias contra el mismo; sin embargo, su aplicabilidad termina

desnaturalizando la inspección investigativa, puesto que se termina

64
Publicada el 22 de julio de 2006.

205
 vulnerando el debido procedimiento para el Inspeccionado, quien no

puede ejercer de manera oportuna su derecho a la defensa por la

reserva y el silencio que guarda el Inspector respecto del origen y la

naturaleza de la presunta infracción laboral cometida. En consecuencia,

el Inspeccionado tiene que atenerse a un excesivo nivel de

discrecionalidad por parte del Inspector, y por lo mismo, no puede

aportar medios de prueba ni demostrar lo contrario respecto de lo que se

le imputa como una presunta Infracción Administrativa Laboral.

La concesión de un criterio discrecional excesivo al Inspector deviene en

una excesiva protección al Trabajador, perjudicando al Empleador y

desalentando el desarrollo de las inversiones por los sobrecostos que se

generan.

5.2.2. Interpretación errónea de los inspectores ante los vacíos

normativos.

En este caso, los inspectores llevan a cabo una interpretación errónea

de los vacíos normativos, por cuanto consideran que el Empleador es la

parte más fuerte de la relación laboral y, por lo tanto, estiman que su

labor debe orientarse a equilibrar las fuerzas con los trabajadores.

Partiendo de esta premisa exageran en la aplicación del principio de

confidencialidad mencionado un criterio discrecional que vulnera el

derecho a la defensa y al debido procedimiento. De esta manera, se

terminan vulnerando tanto el Convenio 81 de la OIT, como el Principio

Constitucional del Debido Proceso (art. 139, inciso 3) y los Principios

206
contenidos en el Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General.

207
CAPÍTULO VI: RESULTADOS, ANÁLISIS DE DATOS Y COMPROBACIÓN DE
HIPÓTESIS

6.1. Resultados

Los resultados son de tipo descriptivo y se aplicó una encuesta a un primer

grupo de empleadores; el segundo grupo, a abogados. El trabajo de campo

fue realizado por el Dr. Fernando Elías Mantero, cuyos resultados fueron

expuestos en su ponencia presentada en el Sexto Congreso Nacional de la

Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

realizado en la ciudad de Arequipa en el mes de octubre del presente año.

6.1.1. Resumen del resultado de la encuesta para empleadores

¿Cuántas veces se le ha sometido a una inspección laboral en los

últimos dos años?
Respuesta:

43% Entre 1 y 5 veces

14% Entre 5 y 10
veces
43% Más de 10 veces

208
¿Cuántos procedimientos concluyeron con aplicación de multa?
Respuesta:

29% Ninguno
29% Menos de 10
42% Más de 10
veces

¿Se le ha informado si la inspección se inició por denuncia o de

oficio?
Respuesta:

37% No se le informó
63% Sí se le informó

¿Cuál fue la actitud de los inspectores de trabajo durante el

desarrollo de la inspección?
Respuesta:

29% Fue cortés

28% Fue descortés
43% Fue prepotente

Como consecuencia de la inspección realizada, ¿le dictaron una

orden de comparecencia a las oficinas de la inspección de trabajo?
Respuesta:

100% Sí
0% No

¿En qué cantidades le solicitó el inspector de trabajo que entregara

copia fotostática de documentos?
Respuesta:

209
 14% No solicitó copias
29% Solicito copias de menos de
1000 fojas
57% Solicito copias de más de 1000
fojas

¿Durante la inspección o la comparecencia en algún momento el

inspector le insinuó o amenazó con multar por obstrucción o falta de
colaboración?
Respuesta:

43% Sí
57% No

¿En algún momento le solicitó al inspector de trabajo que le

explicara el motivo o contenido de la denuncia que se le había
formulado o de la inspección que se estaba realizando?
Respuesta:

86% Sí
14% No

En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, indicar el sentido de

la respuesta del inspector:
Respuesta:

60% Sí
40% No

¿En algún momento le solicitó al inspector de trabajo que dejara

constancia en acta de alguna manifestación de su parte?
Respuesta:

210
 100% SI
0% No

En caso de que la respuesta anterior fuera afirmativa, indicar cuál

fue la respuesta del inspector de trabajo
Respuesta:

29% Si le dejó
71% No le dejó

Durante el desarrollo de la inspección, ¿intentó presentar alguna

prueba al inspector de trabajo?
Respuesta:

100% Sí
0% No

¿Aceptó el inspector de trabajo el ofrecimiento de medio probatorio

de parte de la empresa?
Respuesta:

100% SI
0% No

¿Al concluir la inspección le emitió el inspector de trabajo algún

requerimiento de cumplimiento dándole un plazo para cumplir con
determinada infracción laboral que según el inspector se había
cometido por parte de la empresa?
Respuesta:

86 % SI

14 % No

211
 En caso de haber dado cumplimiento al requerimiento, ¿se abrió
procedimiento sancionador?
Respuesta:

60% Sí
40% No

6.1.2. Resumen del resultado de la encuesta para abogados

¿Ha intervenido como abogado patrocinante de alguna de las partes

en un procedimiento sancionador?
Respuesta:

100% SI
0% NO

En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa:

¿solicitó que se le diera acceso al expediente de actuaciones
Inspectivas para poder emitir el descargo?
Respuesta:

Si lo hizo pero no le
40%
dejaron
20% Si lo hizo y si le dejaron
40% No lo hizo

¿En algún momento le solicitó al inspector de trabajo que dejara

constancia en acta de alguna manifestación de su parte?
Respuesta:

56% Sí
44% No

En caso de que la respuesta anterior fuera afirmativa, indicar cuál

fue la respuesta del inspector de trabajo:
Respuesta:
212
 50% Si le dejó
50% No le dejó

Durante el desarrollo de la inspección ¿intentó Ud. presentar alguna

prueba al inspector de trabajo?
Respuesta:

100% SI
0% No

¿Aceptó el inspector de trabajo el ofrecimiento de medio probatorio

de parte de la empresa?
Respuesta:

100% SI
0% No

En caso de haber cumplimiento al requerimiento, ¿se abrió

procedimiento sancionador?
Respuesta:

67% Sí
33% No

¿Considera que en la etapa de las actuaciones inspectivas se

respeta el derecho de defensa y al debido procedimiento?
Respuesta:

0% SI
100% No

¿El acta de infracción que dio inicio al procedimiento sancionador le

proporcionó suficientes elementos de juicio para contestar el
descargo?
Respuesta:

213
 17% SI
83% NO

En caso de haber ofrecido medios probatorios en el procedimiento

sancionador:
Respuesta:

La AT no se pronunció sobre ellos antes de la

33%
resolución
La AT se pronunció sobre los mismos recién en
44%
una resolución que puso fin a la instancia
23% La AT no se pronunció sobre ellos

En términos generales, ¿percibe usted que la autoridad de trabajo

resuelve los procedimientos sancionadores dentro del término legal
señalado en la Ley que es de 45 días?
Respuesta:

0% Los resuelve en el plazo de Ley

67% Los resuelve con demora

Los resuelve con excesiva

33%
demora

¿Cuál es su apreciación con respecto a las multas que aplica la

autoridad de trabajo por infracciones laborales?
Respuesta:

0% Son reducidas
20% Son razonables
50% Son excesivas
30% Son exageradamente excesivas

¿Considera que las autoridades que resuelven los procedimientos

sancionadores actúan objetivamente o subjetivamente?

214
 Respuestas:

11% Objetivamente
89% Subjetivamente

¿Ha recurrido a la acción contenciosa administrativa para cuestionar

resoluciones emitidas por la autoridad de inspección?
Respuesta:

70% SI
30% No

Considera que la facultad de sancionar infracciones laborales le

debe corresponder a:
Respuesta:

34% Le debe corresponder a la SUNAFIL

Le debe corresponder al Tribunal de
44%
Fiscalización Laboral
22% Le debe corresponder al Poder Judicial

6.2. Análisis de Datos

Se ha comprobado a través de las referencias analizadas que la indebida

interpretación del principio de confidencialidad por los inspectores de

trabajo, en los procedimientos inspectivos, afecta de manera directa el

derecho de defensa del empleador y vulnera el debido proceso.

Por lo tanto, el cumplimiento del requerimiento emitido por el inspector de

trabajo no debe dar origen de por sí a un procedimiento sancionador, salvo

el caso de determinadas infracciones que constituyen hechos de notorio y

215
evidente incumplimiento, constatables sin necesidad de mayor prueba por

parte del inspector como son el no registrar a los trabajadores en el libro de

planillas.

Es necesario que otra autoridad, diferente del inspector califique si su

opinión es la correcta a través del procedimiento sancionador en el que se

podrá contradecir su calificación. En todo caso el requerimiento debe ser

impugnable para determinar si el mandato es válido y obligatorio.

Este desconocimiento se da en las diversas etapas del procedimiento como

ha quedado demostrado. Nos queda por analizar cuál es la situación de

este derecho ante el requerimiento. Se indica que en los casos de

infracción se emitirá un requerimiento de adopción de las medidas

necesarias para garantizar el cumplimiento de las medidas vulneradas de

acuerdo con el inspector de trabajo. Este por lo general es genérico y no

específico como debería de ser, ya que dispone que se adopten las

medidas necesarias pero sin indicar cuáles son, lo significa que el

empleador tiene que incurrir en una especie de adivinanza para determinar

cuál es la intención en el requerimiento.

No se da la inhibición de la actividad inspectiva por haberse recurrido a la

vía judicial, lo que atenta contra reglas expresas señaladas en la Ley

Orgánica del Poder Judicial. Tampoco se aplican reglas referidas a la

caducidad, como son las que se aplican para los casos de nulidad de

despido, hostilidad en el empleo y otras. En lo que se refiere a la

216
prescripción, se ha establecido por vía reglamentaria, con una norma de

jerarquía infra legal, cuando la prescripción debe surgir expresamente de

una norma que tenga jerarquía legal o superior.

Por lo general, se niegan a señalar el objeto de la investigación recortando

la posibilidad del sujeto investigado de desvirtuar lo denunciado. En la casi

totalidad de los casos investigados, no le permitieron al empleador dejar

constancia de nada en el desarrollo de sus actuaciones inspectivas. No

acompañan al acta de infracción, el sustento documentado de sus

conclusiones convirtiéndose su palabra en la prueba de sus constataciones

y afirmaciones.

El requerimiento es puesto también en conocimiento del sindicato, o de los

representantes de los trabajadores, creando expectativas y presiones para

la ejecución del mismo antes de que se encuentre definida la situación, sin

tenerse en cuenta que el empleador tiene derecho, en todo caso, a ser

sometido al procedimiento sancionador, y que la decisión del Inspector

puede ser desautorizada. Los requerimientos del inspector no admiten

impugnación de ninguna clase. El hecho de que se cumplan no significa

que no se aplicará alguna multa. El cumplimiento implica reconocimiento de

la infracción y la imposibilidad de reclamar de la misma.

Se indica que en los casos de infracción se emitirá un requerimiento de

adopción de las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las

medidas vulneradas de acuerdo con el inspector de trabajo. Por lo general,

217
no es específico, sino genérico, que se adopten las medidas necesarias,

aunque sin indicar cuáles son y además son inimpugnables.

218
 CAPÍTULO VII: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

7.1. Conclusiones

- Mediante el análisis doctrinal y las experiencias recogidas, tanto de

abogados como empleadores, se concluye que la indebida

interpretación del principio de confidencialidad por parte de los

inspectores de trabajo, en los procedimientos inspectivos, vulnera el

debido procedimiento y se afecta de manera directa el derecho de

defensa del empleador.

- Se concluye también que el uso discreto de los criterios contenidos en

las resoluciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo no permitiría

que se vulnere el derecho de defensa del empleador.

- Se ha comprobado que, si los inspectores de trabajo intervienen

incumpliendo el debido procedimiento, entonces interpretarán

219
 indebidamente las facultades que les concede la Ley dentro de las

actuaciones inspectivas.

- Ha quedado establecido que la existencia de vacíos normativos no

permiten aplicar una interpretación adecuada y correcta en el curso de

las actuaciones inspectivas.

- Al no contener las actuaciones inspectivas la posibilidad de ejercer el

derecho de contradicción por parte del empleador, se vulnera su

derecho de defensa, más aun con la errada interpretación que efectúan

los inspectores de trabajo al principio de confidencialidad establecido

para esta etapa.

7.2. Recomendaciones

- Es tarea de la SUNAFIL o del Ministerio de Trabajo, según corresponda,

emitir directivas claras para que los inspectores de trabajo en su labor

inspectiva apliquen de manera correcta el principio de confidencialidad y de

esta manera tener un proceso transparente donde no se vulnere el debido

procedimiento.

- En cuanto a la eficacia probatoria de las actas, para que estas se

conviertan en prueba, necesitan estar dotadas de todas las garantías

constitucionales, en especial por el principio de contradicción que da la

oportunidad al inspeccionado de ejercer su derecho de defensa. El actual

220
 procedimiento inspectivo laboral presenta claras discordancias con el

contendido propio de la presunción de inocencia, lo cual resulta necesario

que pase a revisión.

- El reconocimiento del principio de certeza o validez de las actas inspectivas

suponen un análisis entre la presunción de inocencia que tiene el

empleador y la presunción de certeza de lo señalado por el inspector, por

ello resulta importante que exista la transparencia que corresponde desde

el inicio de la investigación.

- Resulta necesario llenar adecuadamente los vacíos normativos que se

presentan en la Ley General de Inspección del Trabajo, en especial se

debe de establecer desde el inicio de las actuaciones inspectivas como

principio rector el cumplimiento del debido procedimiento, con ello los

administrados tendrán la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho

de defensa, lo que deberá quedar registrado por los inspectores de trabajo

en las actas respectivas, con lo cual tendrán la posibilidad que sean

revisados todos los argumentos que se expongan, por parte de los

superiores en la etapa del procedimiento sancionador, así como por Poder

Judicial en caso de contradicción judicial.

- Es necesario que en el procedimiento inspectivo haya igualdad para las

partes respecto a las investigaciones que se realicen, debiéndose brindar

al inspeccionado acceso a las actuaciones inspectivas, a fin que pueda

221
ejercer su derecho de defensa teniendo la posibilidad de efectuar la

contradicción respectiva.

222
 FUENTES DE INFORMACIÓN

1. Referencias bibliográficas

 Alexy, R. (2009). El concepto y la validez del Derecho. Trad. Jorge M.

Seña. Barcelona: Gedisa.

 Bernales Ballesteros, E. (1996). La Constitución de 1993. Lima: CIEDLA.

 Despontín, L. (1947). El Derecho del Trabajo, su evolución en América.

Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina.

 Ferrajoli, L. (2007). Ensayo sobre Teoría del Neoconstitucionalismo:

Sobre los Derechos fundamentales. México: Instituto de Investigaciones
Jurídicas-UNAM-Editorial Trotta.

 Haro Carranza, J. (2012). Derecho Laboral en la administración pública.

Lima: Ediciones Legales.

 Montaña Plata, A. (2005). El concepto de servicio público en el derecho

administrativo. 2ª. Ed, Colombia: Universidad del Externado de Colombia

 Neves Mujica, J. (2007). Introducción al Derecho Laboral. 2ª. Ed, Lima.

Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.

 Ots Capdequi, J. (1968). Historia del Derecho Español en América y del

Derecho Indiano. Madrid: Aguilar S.A. Ediciones

 Quiroz Eslado, L., & Chávez Nuñez F. (2012). Infracciones Laborales

ante los procedimientos de Inspección del Ministerio de Trabajo. 1ª Ed,
Lima: Gaceta Jurídica.

 Pasara, L., & Santiestevan, J. (1974). Análisis preliminar de las relaciones

entre el sindicato y la comunidad laboral. Temas de economía laboral.
Movimiento obrero, sindicatos y poder en América Latina, CEIL y
CONICET. Buenos Aires. Editorial El Coloquio.

 Toyama Miyagusuku, J. (2007). Fiscalización Laboral: Cómo afrontar una

visita inspectiva. 1ª. Ed, Lima: Gaceta Jurídica.

 Toyama Miyagusuku, J. (2009). Jurisprudencia sobre Inspecciones

Laborales. Lima: Gaceta Jurídica.

 Toyama Miyagusuku, J. (2012). La Jurisprudencia administrativa laboral

en la inspección del trabajo. 1ª Ed, Lima. Gaceta Jurídica.

 Toyama Miyagusuku, J. (2012). Etapas, derechos y obligaciones en la

inspección laboral. Lima: Gaceta Jurídica.

223
  Vilela, A. (2012). Actuaciones Inspectivas. Lima: Centrum.

 Zagrebelsky, G. (2009). El derecho dúctil. Trad. Marina Gascón. Madrid:

Trotta.

2. Referencias hemerográficas

 Álvarez Feijoo, M. (2009). Valor probatorio de las actas e informes de

inspección de trabajo en el proceso penal. En Actualidad Jurídica
Menéndez, Lima.

 Cabanellas, G. (1989). Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires:

Editorial Heliasta S. R. L.

 Cambi, E. (2011). Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos

fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. 2ª Ed, Sao
Paulo: Editora Revista Dos Tribunais.

 Diccionario Jurídico ESPASA (1991). Espasa Calpe, S. A., Madrid.

 Elías Mantero, F. (2003). El proceso laboral. En Revista Gaceta Jurídica,

Lima.

 Elías Mantero, F. (2005). Ley Procesal del Trabajo. En Compendio

USMP, Lima.

 García Granara, F. “Alcances y límites de la inspección del trabajo. Los

criterios para el ejercicio de las facultades de la Inspección del Trabajo
en el Perú”. En Tercer Congreso de Derecho Laboral, Lima.

 Guzmán Napuri, C. (2008). El concepto de servicio público en el derecho

administrativo. En Revista Jurídica del Perú N° 85, Lima.

 Huapaya Tapia, R. (2011). Notas sobre el concepto jurídico del servicio

público en nuestro ordenamiento legal. En Revista Derecho & Sociedad
N° 36, Lima.

 Montoya Melgar, A. (2008). Cien años de la inspección de trabajo en

España. En Revista jurídica del Perú N° 83, Lima.

 Morales Corrales, P. (2007). El origen, el desarrollo y la finalización de las

actuaciones inspectivas: a propósito de las recientes modificaciones del
Reglamento de la Ley General de Inspección de Trabajo. En JUS
Doctrina & Práctica N° 9, Lima.

224
  Pasco Arrospide, K. (2007). Las facultades y funciones de los inspectores
laborales: A propósito de la nueva reglamentación en materia de
inspección de trabajo. En JUS Doctrina & Práctica N° 9, Lima.

 Pizarro Díaz, M. (2007). Las inspecciones laborales generadas a iniciativa

del inspector: a propósito de la modificación del art. 8 del Reglamento de
la Ley General de Inspección de Trabajo. En Revista Actualidad Jurídica,
Tomo 166. Lima.

 Pontifica Universidad Católica del Perú (1958). Material de estudio del

curso de Derecho del Trabajo, Lima.

 Rojas Leo, J. ¿Hemos encontrado el rumno del nuevo Derecho

Administrativo en el Perú? Reflexiones en torno a la próxima entrada en
vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo General. En
Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N°
27444, Jorge Danós Ordoñes, Jaime Vidal y otros, Ara Editores, Lima,
Julio -2001, pág 123-125.

 Toledo Toribio, O. (2007). Los principios ordenadores que rigen el sistema

de inspecciones del trabajo. En Revista Oficial del Poder Judicial, Lima.

 Ugarte Cataldo, J. (2008). Inspección del Trabajo en Chile: Vicisitudes y

Desafíos. En Revista Latinoamericana de Derecho Social, N° 6, pag. 187-
204, D.F.

3. Referencias electrónicas

 Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (2013). Anuario Estadístico

Sectorial 2012. Recuperado de
http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/estadísticas/anuario/ANUARIO_ES
TADISTICO_2012.pdf

225
 ANEXOS

ENTREVISTA SOBRE

INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO

DURANTE LAS ACTUACIONES INSPECTIVAS I

LA PRESENTE ENTREVISTA HA SIDO ELABORADA PARA SUSTENTAR LA

TESIS: “LA INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE

CONFIDENCIALIDAD POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO EN LOS

PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS Y LA AFECTACIÓN AL DERECHO DE

DEFENSA DEL EMPLEADOR”, AGRADEZCO SU COLABORACIÓN CON LA

MISMA.

Nombre: Jorge Toyama Miyagusuku

I. VARIABLE INDEPENDIENTE:

INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD

POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO

1. ¿CONSIDERA UD. QUE DURANTE LAS INSPECCIONES LABORALES SE

PROPORCIONA A LOS INSPECTORES UNA EXCESIVA DISCRECIONALIDAD

AL PRETENDER CAUTELAR LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR?

Considero que las normas son adecuadas y que la ley se enmarca sobre el

Convenio OIT. No creo que las normas afecten el debido proceso, ya que el

inspector no está obligado a dar detalles. Sin embargo, se puede apreciar que

226
algunos inspectores se exceden en pedir información que no es materia de la

investigación y además exigen excesiva formalidad.

2. ¿CREE UD. QUE DURANTE LA INSPECCIÓN LABORAL SE INCURRE

FRECUENTEMENTE EN UNA EQUIVOCADA INTERPRETACIÓN EN LA

CALIFICACIÓN DE LA RESERVA EN EL PROCEDIMIENTO?

He podido apreciar que en algunas oportunidades los inspectores han efectuado

una equivocada interpretación a la reserva, pero esta no es frecuente. Asimismo,

basados en la confidencialidad piden los inspectores solicitan mucha información

que en algunos casos resulta innecesaria, pero ello con la finalidad de procurar la

reserva. Comparto la opinión que debe haber el deber de reserva.

3. ¿CONSIDERA UD. QUE LA VOCACION INQUISITIVA DE LOS

INSPECTORES LABORALES AMENAZA EL PATRIMONIO EMPRESARIAL

CON UNA EVENTUAL SANCIÓN?

Con la nueva discrecionalidad de la norma las multas se han reducido. Considero

que van a bajar. En mi opinión, se debe de aclarar el tema de la discrecionalidad,

definir las razones por las cuales se establece el tope de la multa y cuál es la

debida motivación, en que se basa la gradualidad.

4. ¿CREE UD. QUE EL INSPECTOR LABORAL, AL NO DARLE A LOS

EMPLEADORES NINGUNA INTERVENCIÓN EN LA PRIMERA ETAPA

(INSPECCIÓN INVESTIGATIVA) ACTÚA DE MANERA ARBITRARIA?

227
En toda inspección se requiere la versión del empleador. Debe tener una cuota

mínima, no extrema, ni de imposibilidad. Se debe de tener claro que, de acuerdo

a la norma, el inspector tiene la facultad de tener entrevista privada.

5. ¿CONSIDERA UD. QUE LA INSPECCIÓN INVESTIGATIVA QUE SE

EJECUTA ACTUALMENTE LIMITA LA ACTIVIDAD PROBATORIA A LOS

EMPLEADORES?

Cuando hay dos versiones distintas que se contraponen, por su parte una del

trabajador y otra del empleador, se toma la versión del trabajador si es que no se

comprueba lo contrario.

6. ¿CONSIDERA UD. QUE CON LA CREACIÓN DE LA SUNAFIL (LEY 29981)

Y LA CONSECUENTE BÚSQUEDA DE MEJORES CANALES DE

FISCALIZACION SE SUPERARA ESTA PROBLEMÁTICA?

Esperemos, sobre el papel sí parece que se va a mejorar, por:

1) Tribunal fiscalización

2) La Intendencia de Supervisión de Inteligencia

En general es positiva pero todavía se está iniciando

7. ¿CONSIDERA UD. QUE LA ACTUAL LEGISLACION DE INSPECCIÓN

LABORAL LEY N° 28806, PRESENTA VACÍOS LEGALES RESPECTO DEL

DEBIDO PROCEDIMIENTO A FAVOR DEL EMPLEADOR?

228
Se debe probar. El Inspector debe motivar. De acuerdo a la Ley de

Procedimientos Administrativos se recoge el nivel de motivación en los

funcionarios públicos, por lo que no se necesita.

8. ¿CREE UD. QUE LOS INSPECTORES LABORALES, VULNERAN LOS

PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO CONTENIDOS EN LA LEY DE

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY N° 27444?

Creo que sí, no es una regla, pero las resoluciones que hay en segunda instancia

dan cuenta que hay algunos casos en que se ha afectado el debido proceso. Se

cree a una parte y no a las dos

COMENTARIOS: Es clave la interpretación del Tribunal Fiscalización

229
 ENTREVISTA SOBRE

INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO

DURANTE LAS ACTUACIONES INSPECTIVAS II

LA PRESENTE ENTREVISTA HA SIDO ELABORADA PARA SUSTENTAR LA

TESIS: “LA INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE

CONFIDENCIALIDAD POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO EN LOS

PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS Y LA AFECTACIÓN AL DERECHO DE

DEFENSA DEL EMPLEADOR”, AGRADEZCO SU COLABORACIÓN CON LA

MISMA.

Nombre: Mario Pasco Lizárraga

I. VARIABLE INDEPENDIENTE:

INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD

POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO

1. ¿CONSIDERA UD. QUE DURANTE LAS INSPECCIONES LABORALES SE

PROPORCIONA A LOS INSPECTORES UNA EXCESIVA DISCRECIONALIDAD

AL PRETENDER CAUTELAR LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR?

No considero que la norma confiera facultades excesiva. Sin embargo, pienso que

los inspectores exceden regularmente sus facultades, al ejercerlas con

prescindencia de lo que ordenarían la prudencia y el sentido común.

2. ¿CREE UD. QUE DURANTE LA INSPECCIÓN LABORAL SE INCURRE

230
FRECUENTEMENTE EN UNA EQUIVOCADA INTERPRETACIÓN EN LA

CALIFICACIÓN DE LA RESERVA EN EL PROCEDIMIENTO?

Si, y ello en muchos casos que, a través del ejercicio adelantado del derecho de

defensa por el empleador, se llegue a un resultado certero.

3. ¿CONSIDERA UD. QUE LA VOCACION INQUISITIVA DE LOS

INSPECTORES LABORALES AMENAZA EL PATRIMONIO EMPRESARIAL

CON UNA EVENTUAL SANCIÓN?

Sí. La percepción que han dejado los primeros años de aplicación del nuevo

sistema es que los inspectores, en general, son sesgados en contra de las

empresas.

4. ¿CREE UD. QUE EL INSPECTOR LABORAL, AL NO DARLE A LOS

EMPLEADORES NINGUNA INTERVENCIÓN EN LA PRIMERA ETAPA

(INSPECCIÓN INVESTIGATIVA) ACTÚA DE MANERA ARBITRARIA?

La norma establece que la inspección investigativa se desarrolla 100% de oficio.

Por lo tanto, los inspectores no están contraviniendo la normativa en ese sentido.

Sin embargo, como he adelantado en la respuesta primera, en muchos casos la

razón y la prudencia debieran llevarlos a escuchar las posiciones de defensa, y

permitir el ejercicio de ésta última desde un inicio, como medio para llegar a una

verdad más sólida.

231
5. ¿CONSIDERA UD. QUE LA INSPECCIÓN INVESTIGATIVA QUE SE

EJECUTA ACTUALMENTE LIMITA LA ACTIVIDAD PROBATORIA A LOS

EMPLEADORES?

Sí. Hay muchos casos en los que la actividad probatoria ya es muy difícil cuando

se ha iniciado el procedimiento. Sin que se tenga que modificar la norma, los

inspectores debieran llevar a cabo un procedimiento más abierto.

6. ¿CONSIDERA UD. QUE CON LA CREACIÓN DE LA SUNAFIL (LEY 29981)

Y LA CONSECUENTE BÚSQUEDA DE MEJORES CANALES DE

FISCALIZACION SE SUPERARA ESTA PROBLEMÁTICA?

Quizás a través de la actuación del Tribunal. Fuera de ello, las primeras

experiencias de actuación inspectiva con la nueva norma (inspectores) son aún

peores que las previas, con una aplicación de las escalas de multas que llega a

ser “delirante”.

7. ¿CONSIDERA UD. QUE LA ACTUAL LEGISLACION DE INSPECCIÓN

LABORAL LEY N° 28806, PRESENTA VACÍOS LEGALES RESPECTO DEL

DEBIDO PROCEDIMIENTO A FAVOR DEL EMPLEADOR?

El procedimiento está diseñado de modo que durante la actuación investigativa

los poderes inherentes al empleador queden neutralizados. Eso no está mal, pero

hace que el sistema repose sobre la capacidad y la neutralidad de los inspectores,

que es donde se han presentado las fallas. No estoy seguro de que modificar el

232
procedimiento vaya a reparar esto; mucho más importante es la actuación

realmente neutral de la autoridad.

8. ¿CREE UD. QUE LOS INSPECTORES LABORALES, VULNERAN LOS

PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO CONTENIDOS EN LA LEY DE

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY N° 27444?

Sí, Por todo lo dicho antes, pienso que sí.

233
 ENTREVISTA SOBRE

INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO

DURANTE LAS ACTUACIONES INSPECTIVAS III

LA PRESENTE ENTREVISTA HA SIDO ELABORADA PARA SUSTENTAR LA

TESIS: “LA INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE

CONFIDENCIALIDAD POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO EN LOS

PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS Y LA AFECTACIÓN AL DERECHO DE

DEFENSA DEL EMPLEADOR”, AGRADEZCO SU COLABORACIÓN CON LA

MISMA.

Nombre: Greta Pamela Monge del Valle

I. VARIABLE INDEPENDIENTE:

INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD

POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO.

1. ¿CONSIDERA UD. QUE DURANTE LAS INSPECCIONES LABORALES SE

PROPORCIONA A LOS INSPECTORES UNA EXCESIVA DISCRECIONALIDAD

AL PRETENDER CAUTELAR LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR?

Sí considero que hay una excesiva discrecionalidad que, inclusive, vulnera el

principio de imparcialidad y objetividad y el principio de equidad que inspira las

normas de inspección del trabajo, lo cual se manifiesta no sólo en permitir la

participación del trabajador-denunciante durante todas y cada una de las etapas

del procedimiento inspectivo, sino que en su declaración de parte, algunas veces,

234
vale más que algún documento probatorio presentado por el empleador-

inspeccionado.

2. ¿CREE UD. QUE DURANTE LA INSPECCIÓN LABORAL SE INCURRE

FRECUENTEMENTE EN UNA EQUIVOCADA INTERPRETACIÓN EN LA

CALIFICACIÓN DE LA RESERVA EN EL PROCEDIMIENTO?

Depende de qué entendamos por “reserva del procedimiento”. Los inspectores de

trabajo tienen un deber de confidencialidad para con el denunciante y un deber de

sigilo profesional que protege al empleador respecto de la información que ha

proporcionado con motivo de la inspección del trabajo. Personalmente, considero

que la reserva del procedimiento debe poner más énfasis en la segunda que en la

primera, porque sí creo que es importante conocer los detalles de la denuncia del

trabajador a efectos de poder demostrar, durante la inspección, el cumplimiento

de las obligaciones laborales respecto de ese trabajador, por lo que considerar

dicha información como absolutamente confidencial sólo vulnera el derecho de

defensa del empleador.

3. ¿CONSIDERA UD. QUE LA VOCACION INQUISITIVA DE LOS

INSPECTORES LABORALES AMENAZA EL PATRIMONIO EMPRESARIAL

CON UNA EVENTUAL SANCIÓN?

Considero que sí la amenaza cuando el inspector no tiene claro los principios que

inspiran el procedimiento inspectivo y la finalidad que se pretende con dicho

procedimiento, pues las facultades que le proporciona la Ley deben ser ejercidas

235
con criterio y no sólo con el fin de sancionar por sancionar.

4. ¿CREE UD. QUE EL INSPECTOR LABORAL, AL NO DARLE A LOS

EMPLEADORES NINGUNA INTERVENCIÓN EN LA PRIMERA ETAPA

(INSPECCIÓN INVESTIGATIVA) ACTÚA DE MANERA ARBITRARIA?

Definitivamente el no permitir la intervención del empleador en cualquier etapa del

procedimiento inspectivo constituye una arbitrariedad y un abuso de poder; sin

embargo, en mi experiencia, he verificado que el empleador sí puede participar en

la etapa de investigación, no sólo aportando documentos sino haciendo

precisiones, observaciones y cuestionamientos. El problema es que estos no son

recogidos en su plenitud a efectos de emitir un pronunciamiento.

5. ¿CONSIDERA UD. QUE LA INSPECCIÓN INVESTIGATIVA QUE SE

EJECUTA ACTUALMENTE LIMITA LA ACTIVIDAD PROBATORIA A LOS

EMPLEADORES?

En muchos casos, sí la limita, sobre todo cuando existe una denuncia de por

medio. También considero que la limita en tanto que no se recogen todos los

argumentos del empleador respecto de los elementos probatorios que aporta al

procedimiento inspectivo.

6. ¿CONSIDERA UD. QUE CON LA CREACIÓN DE LA SUNAFIL (LEY 29981)

Y LA CONSECUENTE BÚSQUEDA DE MEJORES CANALES DE

FISCALIZACION SE SUPERARA ESTA PROBLEMÁTICA?

236
Esperemos que sí, pero tal como se muestra el panorama, pienso que podría no

cambiar mucho, pues el problema no sólo surge de la actuación de los

inspectores de trabajo, sino del sistema en su conjunto (por ejemplo, la amplitud

de algunas disposiciones laborales), lo cual podría tardar mucho en cambiar.

7. ¿CONSIDERA UD. QUE LA ACTUAL LEGISLACION DE INSPECCIÓN

LABORAL LEY N° 28806, PRESENTA VACÍOS LEGALES RESPECTO DEL

DEBIDO PROCEDIMIENTO A FAVOR DEL EMPLEADOR?

Definitivamente sí. En lo que respecta a los procedimientos inspectivos, la

práctica ha superado ampliamente a la teoría y por ende, existen muchos

aspectos de la realidad no recogidos en las normas de inspección. Algunas

disposiciones, inclusive, se encuentran desfasadas.

8. ¿CREE UD. QUE LOS INSPECTORES LABORALES, VULNERAN LOS

PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO CONTENIDOS EN LA LEY DE

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY N° 27444?

En algunos casos, sí, pero debemos considerar que las normas del

procedimiento administrativo no aplican a las diligencias de investigación

conforme lo señala el art. 7.2 del Reglamento de la Ley General de Inspección del

Trabajo. Sin embargo, en la medida que inspira el procedimiento administrativo

sancionador, considero que algunas veces dichos principios sí son vulnerados

237