FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“EL ANTICRESIS”

CURSO:

 Derecho Reales de Garantía

DOCENTE:

 Godoy Suarez Hugo Fernando

CICLO:

 VII

DATOS DE LOS ESTUDIANTES:

 Aquino Vallejo, Harold Bryan

 Cienfuegos Barboza, Diego
 Mamani Coronado, George Antoni
 Najarro Peralta Deivi Alfred

AYACUCHO-PERÚ

2017
DEDICATORIA

Dedicamos a nuestros padres por

su apoyo incondicional y a todas

las personas que de una u otra

forma nos ayudaron durante el

transcurso de nuestra carrera

universitaria.
 INDICE
INTRODUCCION

CAPITULO I: MARCO HISTORICO

CAPITULO II: MARCO TEORICO

I. La Anticresis………………………………….………………………………….………….………………………………9

II Naturaleza Jurídica………….………………………………….……………………………...............…………10

III. Objeto………….………………………………….……………………………………………………..………………10

IV. Características del Derecho Real de la Anticresis………….…………………………………………11

V. Presupuestos de la Anticresis………….…………………………………………..….………………………15

5.1 Los sujetos………….…………………………………………………………………………….…………15

5.2 El bien Inmueble…………………….……………………………………………………………………16

5.3 La Tradición del Bien Inmueble……………..…….……………….…………………..…………16

5.4 La Formalidad………….……………………………………………………………………..……………16

VI. Formalidades de la Anticresis………….…………………………………………….………………………17

6.1 Debe constar en escritura pública………….……….………………………….…………………17

6.2 Debe entregarse el bien al acreedor………….………...……………………….………………18

6.3 El constituyente debe ser el propietario del bien………….……………….…………….18

VII. Derecho de Retención………….………………………………….……………………………..……………19

7.1 REQUISITOS………….…………………………………………….…………………………………..……20

7.2. SUPUESTOS DE APLICACIÓN………….…………………..……….….……………………………21

7.3. BIENES NO SUCEPTIBLES DE RETENCIÓN………….……………………..………….………21

7.4 INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1125º C.C.)...………………23

7.5 LIMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1126º C.C.)…………….………23

7.6 FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1127º C.C.)………..24

7.7 DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE INMUEBLES (ART. 1128º C.C.)….…………....…26

VIII. BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………………………………………..28
 INTRODUCCION

La anticresis es un derecho real de garantía, al igual que la hipoteca y el derecho de retención,

pero este derecho sólo recae sobre bienes inmuebles (como la hipoteca), además el bien

anticresado queda en manos del acreedor, cosa que no ocurre en la hipoteca.

Todos los derechos reales de garantía son accesorias de una obligación. Por lo tanto las garantías

reales de garantía no pueden subsistir solas, debe haber una obligación principal para que poder

hacerlo.
 MARCO
HISTORICO

5
 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ANTICRESIS

La palabra "anticresis" deriva etimológicamente del griego: "anti" que significa contra y

"Chresis" que significa uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del

capital que tiene el deudor, esta entrega el uso de la cosa al acreedor [1] Al resultar

importante este derecho real de garantía, es conveniente estudiarle su relevancia en el

mundo jurídico desde su origen hasta nuestros días [2]

El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual significo un contra

uso, y proviene de las voces anti que quiere decir contrario y cresis que quiere decir uso

y consistía en un pacto de compensación de frutos por intereses. En otras palabras el

deudor entregaba una cosa al acreedor para que este se hiciera pago de los intereses con

el valor de los frutos que la cosa originaba. No se usaba la institución como medio para

cancelar la deuda.

En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibición canónica del cobro de

intereses. Como consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad Media y por

contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el Derecho Canónico, condeno la

anticresis. Este hecho determino ciertos contratos que disimulaban la institución, como el

de venta con pacto de retroventa en el que el precio correspondía al importe del préstamo.

Al vencimiento del plazo y al cumplirse la obligación, el bien volvía al poder del deudor.

La anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibición del préstamo del interés y

quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes muebles.

En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de intereses y frutos

pero así mismo, a la amortización del capital. Sin embargo, de su aceptación en el derecho

contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en un derecho real importante. El

perfeccionamiento de la hipoteca, unido a las enormes ventajas que concede, han hecho

6
perder la importancia a la anticresis, que es ahora un contrato poco usado, sobre todo

porque la tradición del inmueble priva de fuente de crédito al deudor, con cuanta mayor

razón si en la anticresis no se admiten garantías sucesivas como en la prenda. La anticresis

deviene en una institución paralela a la prenda, con la salvedad que su objeto son bienes

inmuebles y no muebles, a pesar de que en el Derecho Romano también podía recaer esta

garantía sobre muebles [3] En ambos casos el deudor entrega el bien al acreedor en

garantía del pago de una obligación. Es obvio pensar que este paralelismo existente entre

ambas instituciones (prenda y anticresis), no implica identidad.

7
MARCO
TEORICO

8
 I. LA ANTICRESIS

La anticresis es una institución jurídica que pertenece a los derechos reales de garantía,

esta misma institución afecta a los bienes ajenos. Como dice GONZÁLES LINARES, se

trata de un derecho de naturaleza real, asegurativo y accesorio destinado a hacer efectivo

el cumplimiento de una obligación principal de carácter personal emanada de contrato de

mutuo o crédito de dinero. Con otras palabras, la anticresis tiene como objeto garantizar

un préstamo de dinero otorgado a favor del deudor-propietario, quien a su vez le confiere

al acreedor, el derecho de obtener o percibir los frutos del bien inmueble entregado en

anticresis, este usufructo opera como opera como el modo de pago por el interés del

capital mutuado [4]

La anticresis es un derecho real concebido al acreedor por el deudor o un tercero por él,

poniéndole en posesión de un inmueble y autorizándole a percibir los frutos para

imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos, y en caso de exceder,

sobre el capital si no se deben intereses[5]

A su vez ALBALADEJO, define a la anticresis como "el derecho real que puede tener el

acreedor de una obligación principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para

garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que devengue, está

facultado para poseerlo, percibir sus frutos y promover su enajenación si es incumplida y

que le sea hecha preferentemente pago con el precio"[6]. Asimismo JUAN GARCÍA

MONTÚFAR manifiesta que estamos ante un tipo de garantía particular que consiste en

el uso por parte del acreedor de un bien de su deudor para hacerse pago de una deuda. [7]

A su vez nosotros resaltamos la definición que proporciona GONZÁLES LINARES, el

cual considera a la anticresis como el derecho real típico y accesorio, instituido para

asegurar el crédito del dinero otorgado por el acreedor a favor del deudor-propietario,

9
comprendiendo la entrega material del bien inmueble productivo y determinado por el

plazo pactado, sobre el que se accede al acreedor la facultad de ejercer su uso y goce, así

como su explotación económica con la cual quedan compensados los intereses del

préstamo.

II. NATURALEZA JURÍDICA

La anticresis es un derecho real de garantía sobre cosa ajena, accesorio en función de

garantía. Sin embargo, se ha discutido el carácter de derecho real, afirmando que se

trataría de un derecho personal, por no recaer sobre el inmueble, sino sobre los frutos

Es un derecho real ya que “en la medida en que la anticresis concede al acreedor el

derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros

adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.

Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el inmueble

que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado la deuda,

es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis”8

III. OBJETO

Según lo dicho la cosa gravada debe ser un inmueble (artículo 1091 del Código civil),

pero muchos autores agregan que éste debe ser fructífero. Lo tendría apoyo en que

adquiriendo el acreedor anticrético derecho a percibir los frutos, ello implica que el

inmueble los produzca, es decir sea fructífero.

Todo ello es cierto, pero si se observa que cabe que los frutos sean naturales, civiles e

industriales, y que tradicionalmente pueden ser objeto de anticresis los inmuebles

productores de éstos, se verá que, en principio, todo inmueble podrá calificarse de

10
fructífero, porque frutos naturales podrá no darlos, pero sí frutos civiles e industriales (así

arrendamientos).

Por último, agréguese que “la anticresis no requiere que el inmueble esté produciendo

frutos cuando se constituya, sino que precisa sólo de su potencia productora”9 VASQUEZ

RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San Marcos. Pp. 171.

IV. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE LA ANTICRESIS.

4.1 NATURALEZA JURÍDICA

Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de garantía,

es necesario revisar brevemente cuáles son sus elementos característicos:

A. Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho

de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros

adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.

Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el

inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya

pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.

En efecto, como señala Eleodoro Romero Romaña: "Con el nuevo concepto que

se tiene hoy de la anticresis, que no solo concede un derecho preferente sobre los

frutos del inmuebles, sino también sobre el importe del bien en caso de

incumplimiento (...), no cabe siquiera plantear la discusión sobre su carácter real,

que es incuestionable" (p. 428).

B. Derecho Convencional.- la constitución de la obligación principal es producto del

acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, este acuerdo también hace posible

que dicha obligación tenga que ser garantizada en cuanto a su cumplimiento. De

11
 esta manera surge la determinación de coma garantizar el cumplimiento de aquella

obligación, y encuentran las partes el medio idóneo en la anticresis, que tiene

como objeto los bienes inmobiliarios con entrega física del bien a favor del

acreedor, quien debe proceder con el uso y goce a efecto del pago de los intereses

del dinero mutuado.

La anticresis como derecho real de garantía es creada e instituida por la ley; por

consiguiente, no existe anticresis impuesta por ley a las partes, menos por

sentencia. La anticresis como derecho real de garantía no nace del acuerdo de las

partes, sino de ley, otra cosa es que libremente sea voluntad de las partes la decida

hacer uso o no de dicha institución de carácter real, con el objeto de rodear a la

obligación de una seguridad de naturaleza real para su cumplimiento. De lo

precedente se colige que no se debe confundir la anticresis con el acto constitutivo

o contractual de la obligación principal a la que garantiza. Es el contrato de mutuo

o préstamo de dinero la fuente de los derechos y las obligaciones que corresponden

a las partes constituyentes.

C. Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por función garantizar el

cumplimiento de una obligación, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la

obligación se extinguirá la garantía. Este hecho se encuentra reconocido en el

artículo 1091 del Código Civil, conforme al cual este derecho real se constituye

para garantizar el cumplimiento de una obligación.

Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el caso

de transferencia del crédito garantizado, también se transfiera la garantía.

En efecto, dado que la anticresis implica entregar físicamente el bien al acreedor

para su explotación directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la

12
calidad personal del acreedor podrían haber sido determinantes para la

constitución de garantías.

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede,

conjuntamente con su crédito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el

nuevo acreedor quien explote directamente el bien.

Esta discusión se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en anticresis

importa una confianza del deudor para con el acreedor, en el sentido de que la

explotación que hará del bien será eficiente y le permitirá cubrir el monto de la

deuda en el plazo acordado, con lo cual no hay temor por parte del deudor en el

sentido de que su acreedor se pueda mantener indefinidamente en posesión del

bien gravado.

Como quiera que el artículo 1094 del Código Civil hace aplicables a la anticresis

las normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crédito

garantizado con la anticresis se requerirá del asentimiento del deudor, así como se

requiere el del propietario o arrendador para el caso del subarrendamiento o cesión

de arrendamiento.

Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estará facultado para

transferir el crédito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El

consentimiento del deudor solo será necesario para transferir conjuntamente con

el crédito la anticresis. De transferirse el crédito sin la anticresis, es evidente que

esta última concluirá y por lo tanto el acreedor original estará obligado a entregar

el bien al deudor, renunciando de esta manera a la garantía.

13
 Esta última opción resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto

determinado por su crédito, ha visto satisfecha su obligación y por lo tanto la

garantía que le fue constituida carece ya de utilidad para él.

D. Indivisible.- El acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se cancele el

íntegro de la obligación, de allí su carácter de indivisible. La garantía de anticresis

comprende la integridad del inmueble y del accesorio, siendo así, la obligación

principal es también indivisible; pues no admite el pago en armadas o por partes.

Por la indivisibilidad de la garantía solo podrá operar la devolución del inmueble,

cuando se haya cump0lido el plazo pactado, y qu el deudor haya satisfecho

íntegramente el cumplimiento de la obligación principal y de las otras

obligaciones como son los gastos de conservación, etc. Al acreedor está facultado,

en caso de incumplimiento de la obligación principal y otras prestaciones, para

retener inmuebles entregados en anticresis hasta el total cumplimiento de la

obligación.

El principio de invisibilidad es el que orienta a todos los derechos reales de

garantía, como la anticresis, en cuanto el gravamen debe extenderse a to9do el

inmueble afectado y a cada una de sus partes; por consiguiente, mientras subsista

un saldo que no ha sido pagado, la anticresis se mantendrá integra o sobre la

totalidad del inmueble.

E. Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes

inmuebles, asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda

que, como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.

14
V.PRESUPUESTOS DE LA ANTICRESIS

5.1 LOS SUJETOS.

El Acreedor Anticrético.- El Acreedor Anticrético es aquella persona que debe gozar de

plena capacidad como para enajenar y adquirir bienes. Esta persona puede ser natural o

jurídica, es quien aporta el dinero en préstamo o crédito, de esta manera se crea la

obligación principal. Se le denomina acreedor anticrético o poseedor anticrético, cuyo

favor se establece la garantía real. En la constitución del negocio jurídico de préstamo de

dinero con garantía anticrética el acreedor puede intervenir directamente, o mediante un

tercero, este debe hacerlo con las facultades especiales que establece el artículo 156 del

código civil. [10]

El Deudor Anticrético.- su participación puede ser de manera directa o mediante un

tercero, ante todo, es requisito sine qua non que el constituyente ostente la facultad de

disposición del bien inmueble en la calidad de propietario. A lo igual que el acreedor debe

tener capacidad absoluta para ejercer sus derechos civiles por sí mismo. Puede participar

en la constitución una persona natural o jurídica como deudores o propietarios del bien

objeto de garantía. Es también posible la participación de una pluralidad de personas

como deudores, por ejemplo, cuando se tiene como objeto un bien sometido a

copropiedad, para cuyo efecto, se exigirá el acuerdo unánime de los copropietarios.

Se dice que mediante la anticresis el deudor constituye una desmembración de la

propiedad (del uso y goce). Criterio que, si comprenden la expresión desmembración en

el significado de los términos "dividir" o "separar "una cosa de otra, a esta afirmación

refuta GONZÁLES LINARES [11] porque toda vez que el gravamen-anticresis- solo hay

una limitación del derecho de propiedad con el desplazamiento del y goce, que ejercía el

propietario, hacia el acreedor, porque una vez cumplida la obligación en el plazo

15
estipulado, se reintegran vuelven (uso y goce) al poder del propietario deudor. Además

manifiesta que si se habla de desplazamiento es porque solo es temporal; en cambio, la

desmembración es de carácter definitivo.

5.2 EL BIEN INMUEBLE.- Debe tratarse de un bien inmueble susceptible de

explotación económica, con la percepción de los frutos naturales, civiles, o industriales.

La particularidad de la anticresis como derecho real es que siempre tiene como objeto un

fin de naturaleza inmobiliaria, que puede ser urbana o rural. Bien que debe rendir frutos

aprovechables económicamente por el acreedor anticrético, para ser aplicados a los

intereses del dinero prestado.

5.3 LA TRADICION DEL BIEN INMUEBLE.- Debe operar inexorablemente la

traditio real y efectiva del bien, pues así lo exige el modo de perfeccionar el contrato de

préstamo de dinero con garantía anticrética. Se trata de la obligación del deudor, que

consiste en la tradición real del bien inmueble, correlacionada al derecho de acreedor para

exigirla, No existe garantía real de anticresis sin tradición real o material del inmueble a

favor del acreedor, o como se dice, la tradición se perfecciona la propia constitución del

acuerdo de voluntades respecto al préstamo de dinero.

5.4 LA FORMALIDAD.- La constitución del préstamo de dinero con garantía

anticrética es acto ad solemnitatem; lo que quiere decir, que el acuerdo convencional entre

acreedor y deudor sobre el préstamo de dinero con la garantía real, por imperatividad de

la ley, es formal. Esta formalidad consiste en que dicho contrato debe ser otorgado por

escritura pública, su inobservancia es sancionada con nulidad absoluta por la misma ley

(artículo 140, inciso 4; 219, inciso 6; 1092 del código civil) [12]. Por consiguiente, no

hay contrato de préstamo de dinero de garantía anticrética suscrita en documento privado,

aun cuando este tenga las firmas notarialmente legalizadas y ostente fecha cierta.

16
VI. LA ANTICRESIS TIENE LAS SIGUIENTES FORMALIDADES.

6.1 Debe constar en escritura pública

El artículo 1092 del Código Civil anteriormente citado ha establecido un requisito de

forma para la constitución de la anticresis, esto es que conste en una escritura pública,

bajo sanción de nulidad. En dicha escritura pública deberá incluirse el interés pactado y

el monto de la renta que se percibirá, para que de esa manera los terceros puedan

determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrará en posesión del bien.

En este sentido JUAN GARCÍA MONTÚFAR [13] comentando el artículo 1092 del

código civil, estima que establecer la formalidad de la escritura pública resulta excesiva,

en especial tratándose de un derecho que se constituye con la entrega del bien y que por

su naturaleza no permite la constitución de sucesivos derechos de las mismas

características.

En esta medida considera el mismo autor, habría bastado con establecer que el contrato

constase de un documento de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de

esta manera se determinaría sin lugar a dudas la fecha en que se celebró el contrato de

constitución de la garantía, para efectos no de preferencia entre acreedores anticréticos,

sino tal vez para el posible conflicto con otro tipo de acreedores, como es el caso del

acreedor hipotecario.

Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes inscritos, lo

recomendable es inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrético sea

preferido frente a cualquier otro titular de derechos reales que pueda inscribir su derecho

en el registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2022[14] del Código Civil.

17
 6.2 Debe entregarse el bien al acreedor

No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien al

acreedor. Este hecho se ha verificado también en otras legislaciones, por lo que autores

como Díez-Picazo y Gullón opinan que... el Código no prohíbe una constitución de

anticresis sin desplazamiento de la posesión del acreedor. De todos modos es materia

discutida" (p. 588).

Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096[15] del Código Civil hace aplicables a

la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí establecen la obligación de

entrega del bien.

Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para explotarlo,

percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor cumpla con

entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el derecho real de

garantía.

Esta opinión se encuentra reforzada por el hecho de que la posesión es en muchos casos

el único signo que permite a los terceros conocer de la existencia del gravamen. Por ello,

la constitución de un derecho real de anticresis en el que no haya entrega de posesión

resultaría cuestionable.

6.3 El constituyente debe ser el propietario del bien

Como quiera que la constitución de un gravamen importa el ejercicio de la facultad de

disposición, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el

gravamen.

Sin embargo, cabría un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a non

domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que registralmente

18
aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando así de la protección que le otorga

el artículo 2014[16] del Código Civil.

Esto no sucedería en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues lamentablemente

nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que recibe un bien de buena fe

de su deudor, aparte de la eventual acción de daños y perjuicios contra el deudor por el

acto indebido que realizó al entregar un bien de tercero en garantía a su acreedor.

VII. DERECHO DE RETENCIÓN

El Código Civil de 1984 define, en su artículo 1123, el derecho de retención como el cual

“un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor, si su crédito no está suficientemente

garantizado”.

Para VASQUEZ RÍOS (17 VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San

Marcos. Pp.) el derecho de retención es el derecho en virtud del cual el tenedor de una cosa

que pertenece a otro queda autorizado para retenerla hasta el pago de los que el propietario

de esta cosa le debe.

Gramaticalmente retención es la acción y efecto de retener, o sea de detener, conservar,

guardar en sí. Tiene además otras acepciones que carecen de sentido jurídico. En derecho

se habla también de retener en el sentido de suspender en todo o en parte el pago de

sueldo, salario u otro haber que una ha devengado hasta que satisfaga la que debe.

“Consiste este derecho real de garantía en la facultad concedida por la ley al acreedor de

´retener` en su poder determinado bien de propiedad al deudor, mientras su crédito no sea

satisfecho. Consiste en la facultad concedida al tenedor de un bien de conservar la

posesión hasta que el deudor pague los que debe, en razón de este mismo bien”.

19
7.1 REQUISITOS

Los requisitos del Derecho de Retención son:

a) Posesión. Es fundamental el hecho de que el acreedor se encuentre en posesión del

bien. Si el acreedor no está en posesión o pierde dicha posesión, no funciona el derecho

de retención que ampara la posesión actual y lícita.

“La retención constituye indudable posesión, pero no de naturaleza especial, ya que el

retenedor sabe que no es dueño, ni posee sino como amenaza patrimonial contra el que le

debe algo”.(18) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho

Usual. 26ª edición. Argentina. Editorial Heliasta. 1998. Tomo III. Pp. 127.

El retenedor debe haber entrado en posesión del bien en forma lícita, “ya que de lo

contrario el propietario puede interponer una acción reivindicatoria, facultad con la que

goza precisamente por ostentar dicha calidad”.(19) MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos.

Definición de retención de Hipoteca. En “Código Civil comentado por los 100 mejores

Juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003.

Tomo V.

b) Crédito. Debe existir, como justificación del derecho de retención, la existencia de un

crédito a favor del retenedor y en contra del propietario del bien: el crédito debe ser actual

y exigible.

c) Conexión. Debe existir entre el bien retenido y el crédito exigible una estrecha

relación. Así por ejemplo: se retiene el inmueble arrendado hasta el pago de las mejoras

introducidas y autorizadas por pacto.

20
d) Insuficiencia de Garantía. El derecho de retención es una garantía subsidiaria que

funciona a falta de otra garantía principal. Ejemplo: si existe un fondo para las mejoras,

el arrendatario no tiene derecho a retener el bien.

7.2. SUPUESTOS DE APLICACIÓN

En lo que toca a este punto, de la segunda parte del artículo 1123 del Código Civil se

puede inferir con claridad cuáles son las situaciones en que procede la aplicación del

derecho de retención.

El primer supuesto en el que se pone el artículo es cuando la retención se halla en la norma

legal; es decir, cuando por mandato expreso de un dispositivo legal el retenedor puede

mantener la tenencia de un bien en tanto no se satisfaga su crédito. Así sucede, por

ejemplo, en el caso del artículo 918 del Código Civil que dispone que aquel poseedor de

un bien al cual le ha introducido mejoras (entendemos que se trata de mejoras necesarias

e incluso útiles) puede retener el bien en tanto su propietario no reembolse el valor de las

mismas.

El otro supuesto en el que procede la aplicación del derecho de retención está más bien

enfocado como una cláusula abierta; vale decir, el legislador ha plasmado en la norma el

requisito fundamental que debe presentarse para que la tenencia de un bien pueda ser

considerada como un derecho real de retención, nos referimos a la conexión entre el

crédito y la cosa retenida.

7.3. BIENES NO SUCEPTIBLES DE RETENCIÓN

El Código Civil en su artículo 1124º refiere que: “La retención no puede ejercerse sobre

bienes que al momento de recibirse estén destinados a ser depositados o entregados a otra

persona”.

21
Similar disposición fue recogida ya en el artículo 1031 del Código Civil de 1936. La

comentada norma encontraría su razón de ser en la protección que ha querido brindar el

legislador a las relaciones entre el propietario del objeto y terceros, evitando "una solución

de continuidad de perjudiciales efectos".

La intención del legislador sería evitar que la cosa entregada a un intermediario que debe,

a su vez, entregarla a un tercero, pueda permanecer bajo la tenencia de aquel,

perjudicando de esta forma las relaciones que pueda tener el propietario con personas

ajenas a quien pretende retener el bien.

Teniendo en cuenta lo dicho, es necesario aclarar que el objeto no puede ser materia de

retención si al momento de su entrega no se precisó que, a su vez, debía ser entregado a

un tercero. El aviso de que la tenencia del bien debe ser trasladada a una tercera persona,

debe ser emitido desde que la cosa es recibida por quien actuará como intermediario, pues

en caso contrario este sí podría ejercer la retención por un crédito que se haya originado

en razón del bien.

Sin embargo, resulta discutible el supuesto en que el aviso de entrega al tercero haya

llegado una vez que se entregó el bien al intermediario, pero antes de que se origine el

crédito cuyo pago se pretende forzar con la retención.

Pensamos que la razón que justifica la existencia de la norma, esto es, la protección a las

relaciones del propietario con terceros, también determina que ante la situación descrita

se entienda proscrita la posibilidad de retener el bien entregado, salvo que se demuestre

que el propietario de la cosa actuó con mala fe.

En este punto, vale la pena reiterar lo que manifestamos al comentar el artículo 1123 del

Código Civil, en cuanto a que, si quien aspira a retener el bien lo hubiera devuelto a su

propietario a pesar de tener un crédito a su favor, el primero no podrá luego mantener la

22
tenencia del bien que se le hubiera entregado nuevamente para que a su turno lo entregue

a un tercero, ya que se habría perdido la inmediatez de la tenencia, la cual resulta

indispensable para ejercer el derecho de retención.

7.4 INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1125º C.C.)

“El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por el saldo

pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre

uno o varios de ellos”. En virtud de este derecho el acreedor que posee un bien que

pertenece a su deudor puede mantenerlo en su poder hasta que se haga efectivo el pago

íntegro de la obligación. Obviamente debe verificarse que se cumpla con el principio de

conexión entre el crédito y la cosa retenida, o que tal derecho emane de la propia ley,

como lo prevé la última parte del artículo 1123 del actual Código Civil.

Esta característica del derecho de retención impide al propietario-deudor exigir al

retenedor (retentor) la reducción de su derecho a retener los bienes que mantiene en su

poder, por el hecho de haber abonado parte del crédito; existiendo saldo pendiente de ser

pagado subsiste la facultad del retenedor de conservar en su poder todo el bien o todos

los bienes del deudor, aun cuando el valor de estos exceda el de aquella (obligación

pendiente) o que los mismos sean divisibles; por su parte el acreedor-detentador no estará

obligado a entregar el bien o los bienes hasta que la deuda haya sido íntegramente pagada.

7.5 LIMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1126º C.C.)

“La retención se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y

cesa cuando el deudor la paga o la garantiza”.

Esta norma establece un límite valorativo para el ejercicio del derecho de retención. Nos

parece que la intención del legislador ha sido clara: evitar el ejercicio abusivo de la

facultad que se le otorga a quien tiene un derecho de crédito en razón de una cosa.

23
Ahora bien, la primera de las causas de extinción en las que se pone la norma es cuando

el deudor paga la deuda, con lo cual el retenedor se verá forzado a entregar la cosa pues

no existe una obligación cuyo pago justifique el mecanismo de presión que implica la

tenencia del bien. Lo dicho puede enfocarse además como una aplicación del principio

de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Por otra parte, la retención cesa en caso de que el deudor otorgue una garantía, sea de

naturaleza real o personal, que resulte suficiente para respaldar el pago de su deuda. Esta

parte de la norma puede ser concordada con la primera parte del artículo 1123 del propio

Código Civil.

Finalmente, queda la incógnita respecto al plazo que tiene el retenedor para devolver el

bien una vez extinguido el derecho de retención. El legislador no se ha pronunciado al

respecto; sin embargo, pensamos que la devolución debe realizarse tan pronto como se

cancele la obligación y teniendo en cuenta un plazo razonable para que ella se produzca.

En caso contrario, el propietario del bien podría demandar la indemnización por los daños

que se le produzcan como consecuencia de la tenencia ilegítima.

7.6 FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1127º

C.C.)

“El derecho de retención se ejercita:

1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la

obligación por la cual se invoca.

2.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la

entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una

garantía suficiente.

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EXTRAJUDICIALMENTE

Cuando el derecho de retención se ejercita extrajudicialmente, se dice que el medio que

se utiliza es el de la auto-tutela como forma de solución de conflictos. Por supuesto se

trata de una auto-tutela autorizada por el sistema, por lo tanto excepcional. Se ejercita aun

contra la voluntad del propietario requirente y se mantiene hasta que este cumpla

íntegramente la obligación.

Constituye una verdadera presión psicológica al deudor-propietario, quien se ve en la

necesidad de cumplir con la deuda que le tiene al retenedor a fin de lograr la recuperación

del bien; un arma efectiva del poseedor acreedor frente al propietario deudor. Se trata en

realidad de una ejecución privada.

JUDICIALMENTE

Iniciado el juicio con el objeto de obtener la restitución del bien, el demandado, que se

considera acreedor del demandante en virtud de una obligación conexa con el bien, puede

oponerse a la entrega promoviendo la excepción respectiva. Dicha defensa no constituye

en esencia una excepción de naturaleza procesal, como las que se encuentran previstas en

el artículo 446 del Código Procesal Civil. Se trata en realidad de una excepción sustantiva;

de una defensa cuyo objeto no es poner fin al derecho de restitución que pretende el

demandante, sino dilatar la entrega; tal excepción permite diferir legítimamente la

restitución de la cosa, en tanto el deudor-propietario no cumpla la obligación conexa con

el bien cuya devolución reclama. Precisamente la retención consiste en resistir a una

acción que nace de una obligación de restitución, que incumbe al retenedor.

La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de abonar la deuda,

constituyendo garantía suficiente. La disposición es genérica, así que la garantía que se

sustituya puede ser de naturaleza personal o real; es decir, puede el deudor-propietario

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constituir fianza o que una entidad bancaria o cualquier persona, natural o jurídica, con

bienes realizables en el territorio nacional, lo afiance; puede también constituir prenda o

hipoteca respecto de otros bienes de su propiedad, o terceros pueden garantizarlo

constituyendo garantías reales a favor del acreedor-retenedor. Obviamente, será el juez

del proceso quien decida si la garantía constituida a favor del retentor, es o no suficiente

7.7. DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE INMUEBLES (ART. 1128º C.C.)

“Para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe ser

inscrito en el registro de la propiedad inmueble”.

Solo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título oneroso que

tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retención estuvo inscrito con

anterioridad a la adquisición.

Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retención puede ser registrado

mediante anotación preventiva extendida por mandato judicial”

El legislador ha optado, en este caso, por la seguridad jurídica que proporciona el Registro

Público a terceros que adquieren a título oneroso derechos sobre inmuebles. La publicidad

prevalece sobre el interés privado del acreedor que tiene en su poder un bien que

pertenecía a su deudor.

En este caso, resulta evidente que quien tiene el predio en su poder, solo podrá ejercer su

derecho de retención sobre este cuando quien le solicite la entrega del mismo sea el

propietario y a la vez su deudor. Para ello no requerirá que su derecho se encuentre

inscrito, esto es, que sea de conocimiento de todos. No sucederá lo mismo si quien le

reclama la entrega es un tercero, es decir, el nuevo dueño; en ese supuesto, el poseedor

solo podrá ejercer su derecho a retener el bien, por la deuda que le tiene su anterior

propietario, si el referido derecho estuviera inscrito con anterioridad a la inscripción del

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derecho del adquiriente. Se aplica en este caso la regla prior in tempore, potior in iure, es

decir, primero en el tiempo mejor en el derecho.

No obstante, queda establecido que, en virtud del primer párrafo del artículo objeto de

comentario, en cualquier caso, cuando el poseedor de un inmueble requiera ejercer su

derecho de retención frente a terceros, ese derecho debe estar inscrito en los Registros

Públicos.

Ahora bien, ¿cómo se logra que el derecho de retención se inscriba en los Registros

Públicos? La pregunta admite, por lo menos, dos opciones. La primera, es que ello se

puede obtener en virtud de un acuerdo, convenio o contrato celebrado entre el propietario

del bien y el acreedor-poseedor, elevado a escritura pública o con la formalidad

sustitutoria que permita el acceso al sistema registral. La otra es la que se obtiene como

resultado de un proceso judicial, donde el juez, en mérito de lo actuado, dispone la

inscripción del derecho de retención que le corresponda al demandante. Esta última

resultará indispensable si el bien inmueble no se encuentra inscrito en los Registros

Públicos, lo que permitirá al retenedor la oponibilidad de su derecho a los terceros que

adquieran el bien.

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 BIBLIOGRAFIA

 [1] *Estudiante de Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad Nacional de

Cajamarca. Solitari-13[arroba]hotmail.com BORDA, Guillermo A., Manual de

Derechos Reales, Cuarta edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994

 [2] Disponible en http://www.monografias.com/trabajos60/contrato-anticresis-

peru/contrato-anticresis-peru.shtml( visitada el ?viernes, ?21? de ?octubre? de

?2011)

 [3] JORGE MUSTO, Néstor. Derechos Reales Tomo 2, Editora Astrea. Ciudad

de Buenos Aires, 2,000.

 [4] GONZÁLES LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales.

Lima, Palestra Editores, 2007.pg 770.

 [5] Disponible en: http://www.slideshare.net/arthurforever/la-anticresis-

diapositivas (revisada el 21-10-11)

 [6] ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil l. Introducción y Parte General.

Volumen 11. Barcelona. José María Bosch Editor, 1991.

 [7] Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, tomo V, Derechos

Reales. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2003.

 8 GARCÍA MONTUFAR, Juan. Definición de anticresis. En “Código Civil comentado por los 100 mejores

juristas”.

 Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)

 9 VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San Marcos. Pp. 171.

 [10] Artículo 156.- Poder por escritura pública para actos de disposición. Para

disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el

encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de

nulidad.

 [11] GONZÁLES LINARES, Nerio. Ob. Cit. pg. 775

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 [12] Artículo 140.- Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales 4.-

Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Artículo 219.-

Causales de nulidad 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de

nulidad. Artículo 1092.- Formalidades El contrato se otorgará por escritura

pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que

se pacte.

 [13] Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, tomo V Ob. Cit.

 [14] Artículo 2022.- Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos. Para

oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales

sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con

anterioridad al de aquél a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente

naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.

 [15] Artículo 1096.- Normas supletorias aplicables. Son aplicables a la anticresis

las reglas establecidas para la prenda en lo que no se opongan a las consignadas

en este título.

 [16] Artículo 2014.- Principio de Buena Fe Registral. El tercero que de buena fe

adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con

facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho,

aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas

que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume

mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro

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