MEDIDAS CAUTELARES

I . D E F I N I C I Ó N
“Limitaciones a los Derechos Fundamentales con el fin evitar o servir de paliativo
a los riesgos de que el proceso penal no concrete de manera efectiva su
finalidad”.
I I . M E D I D A S C A U T E L A R E S 1.Según la
teoría general del proceso
Dentro de un ordenamiento jurídico en el que la auto
tutela
s e encuentra prohibida y donde la autocomposición depende de l
a voluntad de quien precisamente no ha cumplido con la prevención
no r m a t i v a el proceso es el unico medio con el que el
sujeto
d e derechos puede pretender la efectiva protección de la situació
n jurídica de la cual es titular y que se encuentra lesionada oamena"ada.#l
proceso no es otra cosa que un instrumento que ostenta el
#stadop o r e l c u a l l a j u r i s d i c c i ó n $ e n e l % m b i t o d e
sus atribucionesconstitucionales$ resuelve y dec
i d e l o s d i v e r s o s c o n f l i c t o s intersubjetivos y sociales
s u r g i d o s e n e l s e n o d e u n a c o m u n i d a d entendiendo por conflicto toda
suerte de situación que fundamente la deducción de una pretensión o
petición de naturaleza jurídica. De esta manera$ se concreta el carácter
instrumental del proceso$
ques u j e t a a l e s t a d o p a r a l a e m i s i ó n d e s u s p r o n u n c i a m i e n t
o s c o n capacidad para obligar a sus ciudadanos. &i bien$ el proceso supera
la auto tutela reemplazando el uso de la fuerza dicha institución no es
perfecta por el contrario trae muchas imperfecciones siendo unas
de ellas inherente a su concepción$
nosr e f e r i m o s a l t i e m p o . ' s í $ m i e n t r a s e l i n c u m p l i m i e n t o $ l a e f i c a
cias u s t i t u t i v a d e l a j u r i s d i c c i ó n e s m e d i a t a $ e n t a n t o
r e q u i e r e e l transcurso de cierto lapso dentro del cual es
imprescindible realizar alguna clase especializada de actividad.
14. CRITERIOS A OBSERVAR EN LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL
PROCESO PENAL. El Órgano jurisdiccional competente, a la hora de acordar medidas cautelares
contra una persona (responsable criminal o tercero civilmente responsable), no sólo deberá tener
presente la concurrencia de los presupuestos necesarios para ello ("fumus boni iuris" y "periculum
in mora"), sino que una vez efectuada dicha constatación deberá; seguidamente, cerciorarse de
que la clase de medida que adopte y la intensidad de la misma están justificadas. Como señala
GIMENO esta necesidad de justificación del acto instructorio adquiere relevancia constitucional si
incide en el ámbito del libre ejercicio de los derechos fundamentales. En tal supuesto, como es el
caso de las medidas cautelares reales en lo que suponen de restricción a la libre disposición de los
bienes por su titular (art. 33 CE), se hace obligado cumplir con el principio de proporcionalidad de
la medida restrictiva con el fin perseguido. Además, y como otros criterios a observar en la
adopción de nuestras medidas, el órgano jurisdiccional deberá tener presente que éstas
responden a un criterio de urgencia, lo que, amén de la celeridad y simplicidad del trámite a seguir
para su disposición, coimplica el que sean acordadas sumariamente y con ausencia de
contradicción. ' Por razones didácticas han sido suprimidas las notas al pie. 569 15.
PROPORCIONALIDAD 15.1. Orígenes de este principio. El llamado principio de proporcionalidad, es
básicamente resultado de una elaboración doctrinal y jurisprudencia!, por obra del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y
Tribunales Constitucionales de nuestro entorno europeo occidental, en especial el alemán federal.
Dicha máxima connota, en una primera aproximación, el criterio de lo razonable en la actuación
de los poderes públicos. Es decir, y como precisa PEDRAZ, supone, como medio de protección de
los derechos fundamentales de la persona, fijar los límites de la intervención del Estado en la
búsqueda de un equilibrio entre los intereses generales que aquél debe perseguir y los intereses
básicos del individuo o grupos que sólo excepcional, taxativa y fundadamente pueden ser
lesionados. Ciertamente, el principio de proporcionalidad no es algo nuevo, puesto que ya fue
objeto de consideración por autores como BECCARIA, MONTESQUIEU o Concepción ARENAL, entre
otros, al hablar de la necesaria proporción que debía mediar entre delitos y penas y, por otra
parte, dicho principio se plasmó en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en
cuyo art. 8 se proclamaba que "la Ley no debe establecer otras penas que las estricta y
evidentemente necesarias". Sin embargo, no es menos cierto que en la actualidad se ha venido
llevando a cabo una reinterpretación y consiguiente generalización de su uso, como observa
PEDRAZ, extendiéndose de la estricta proporción entre pena y delito a la proporcionalidad en la
fijación y aplicación, tanto de aquella como de otro tipo de actuaciones, entre las que se
encuentran las medidas cautelares. Las razones de esta nueva situación hay que buscarlas en el
notable incremento y eficacia de que en la actualidad goza la tutela de los derechos esenciales de
los individuos, debido básicamente a dos factores. Por un lado, al reforzamiento cuantitativo y
cualitativo de los derechos humanos, producido tras la Segunda Guerra Mundial, reforzamiento
que se manifiesta en que los derechos fundamentales dejan de tener un mero valor programático
al atenderse a la necesidad de completar las declaraciones constitucionales de dichos 570
derechos fundamentales con un sistema, en la mayoría de los casos judicial, para hacerlas
efectivas. Ello a obedecido a que el concepto liberal de ley, entendida como expresión de la
voluntad nacional, tiende a difuminarse y a aparecer como expresión de la voluntad
gubernamental aprobada por una mayoría solidaria en Cámara Legislativa, aunque meramente
deliberante o asesora. Esta transformación de la Ley conduce a la toma de conciencia de la
necesidad de proteger los derechos fundamentales, incluso, frente a la propia Ley. La vieja idea
decimonónica de protección de la libertad "por la ley", tiende a ser sustituida por la de la
necesidad de protección de las libertades "contra la Ley". Se ha pasado del principio de legalidad al
principio de constitucionalidad. Y esta evolución hace imprescindible, a la vez que posible, el
fenómeno extraordinario de una autoridad susceptible de controlar la Ley y proteger y potenciar
los derechos fundamentales, control que, en todo caso, debe hacerse en la forma jurídicamente
regulado. El otro factor a que antes aludíamos, viene dado por la proliferación de Pactos
Internacionales dirigidos a la protección de tales derechos básicos e incluso a la creación de
instancias judiciales supraestatales para su defensa como el T.E.D.H. Consecuencia de esta nueva
situación es que el principio de proporcionalidad, originariamente circunscrito al derecho policial y
posteriormente expandido al conjunto del derecho administrativo, ha ampliado en la actualidad su
campo de acción al terreno de los derechos fundamentales, y ha pasado de ser un "mero principio
de derecho natural de carácter programático" a constituir un "principio inherente al Estado de
Derecho con plena y necesaria operatividad, en cuanto su exigida utilización se presente como una
de las garantías básicas que han de observarse en todo caso en el que puedan verse lesionados los
derechos y libertades fundamentales". 15.2. Su concepto y alcance, en general. A la hora de definir
este principio de proporcionalidad, resultan altamente clarificadoras las dos nociones que de él ha
elaborado el Tribunal Federal suizo. Según una concepción sumaria (o estricta), este principio
significaría que la medida adoptada debe permitir alcanzar el objetivo por ella pretendido. Según
una formulación más elaborada (o amplia), la medida adoptada debe ser adecuada para el logro
del fin 571 perseguido respetando lo más posible la libertad del individuo, de una parte y, de otra,
debiendo existir una relación razonable entre el resultado buscado y los límites a la libertad
necesarios para obtener este resultado. Estas dos nociones reseñadas nos permiten afirmar, con
KNAPP, que el principio de proporcionalidad se descompone en realidad en tres, llamémosles,
subprincipios: 15.2.1. "Principio de adecuación". En primer lugar, el "principio de adecuación"
conforme al cual, la medida adoptada debe ser adecuada o apta para alcanzar el objetivo
pretendido. Nos encontramos así con la proporcionalidad entre medio y fin, noción
frecuentemente manejada tanto por nuestro Tribunal Constitucional (T.C.), que habla de la exigida
adecuación .o "congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración de dicho bien
constitucionalmente relevante", como por el Bundesverfassungsgericht alemán (BVerfG), para
quien un medio se considera adecuado al fin "cuando con su ayuda se favorece el resultado
apetecido", T.J.C.E. para el cual, advierten NERI y PESCATORE, el principio de proporcionalidad se
traduce en la exigencia de una adecuación estricta entre el fin legal que el legislador o la
Administración Pública persigue y los medios elegidos para la realización de este fin y, finalmente,
el TEDH para quién el canon de proporcionalidad, que constituye un instrumento básico para
llevar a cabo el control sobre la conformidad o disconformidad de la actuación de los poderes
estatales con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, connota, entre otros extremos, que la
medida adoptada deba permitir alcanzar el objetivo pretendido. 15.2.2. "Principio de necesidad".
En segundo lugar, el "principio de necesidad" de acuerdo con el cual se trata de considerar si el fin
de interés público perseguido exige que sea la medida proyectada la que se adopte en el supuesto
concreto. Es decir, se trata de responder al interrogante de si esa medida concreta es la precisa
para asegurar el respeto de la Ley o del interés público y de si dicha medida no va más allá de lo
estrictamente necesario para ser eficaz. Se trata, por tanto, de ponderar medida e interés público
y, además, preguntarse, en caso de conflicto entre dos intereses públicos, 572 si el interés público
que será satisfecho con la medida acordada es de mayor peso que el sacrificado por ella. Aparece
así el principio de proporcionalidad en sentido concreto, como criterio operativo para censurar
cualquier intromisión en la esfera privada del individuo que no encuentre apoyo en la necesidad
de protección de bienes o intereses públicos y generales constitucionalmente sancionados. Se
trata de censurar, en suma, la mayor relevancia de los intereses de la comunidad a proteger, que
hacen necesaria para alcanzar el resultado previsto, la adopción de esa determinada medida. A
esta cuestión se ha referido nuestro T.0 afirmando que "la Constitución no impide al. Estado
proteger bienes constitucionalmente reconocidos a costa del sacrificio de otros bienes igualmente
reconocidos, ya se trate de derechos fundamentales, ya de otros bienes o valores que gozan de la
protección constitucional (...). En este marco constitucional el legislador puede imponer las
limitaciones al contenido normal de los derechos fundamentales que vengan justificados en la
protección de otros bienes constitucionales y sean proporcionados a la misma, que no sobrepasen
su contenido esencial", advirtiendo que "la desproporción entre el fin perseguido y los medios
empleados para conseguirlo sólo puede dar lugar a un enjuiciamiento por este Tribunal cuando
esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la
Constitución garantiza". Por su parte, el T.J.C.E ha declarado la exigencia de que "los actos de las
instituciones comunitarias no sobrepasen los límites de aquello que sea apropiado para alcanzar el
objetivo pretendido". Como destacó el Informe del Abogado General en la sentencia de 18 de
marzo de 1980, el respeto al principio de proporcionalidad "conlleva que la medida sea
objetivamente precisa para obtener el resultado deseado, lo que (entre otros extremos) implica: ...
que el efecto restrictivo sea necesario con vistas a realizar el interés general...". En consecuencia
"... a fin de establecer si una disposición de derecho comunitario es conforme a principio de
proporcionalidad importa verificar, en primer lugar, si los medios puestos en práctica por dicha
disposición para realizar su pretendido objetivo, se corresponden con la importancia de tal
objetivo y, segundo, si son necesarios para su logro...Cuando el principio de proporcionalidad y su
respeto sean puestos en duda hace falta determinar 573 ante todo el objetivo perseguido por una
reglamentación a fin de apreciar si los medios empleados para asegurar su respeto son o no
excesivos... El principio de proporcionalidad no requiere únicamente examinar si en relación al fin
perseguido parecen adecuados los medios empleados sino, y lo que reviste más importancia...
saber si las sanciones previstas en interés de un único fin son apropiadas en comparación a
aquellas que deban garantizar que se alcanza otro fin más importante..." Para el BVerfG, la
máxima de proporcionalidad en cuanto exigencia ínsita en el Estado de Derecho, aparece como
"expresión de la pretensión general de la libertad del individuo frente al Estado, no siendo
susceptibles (los derechos fundamentales) de ser restringidos desde lo público más que en la
estricta medida en que fuere ineludible para la protección de intereses generales".
Consecuentemente con estos planteamientos, el BVerfG en el enjuiciamiento de estas cuestiones
entiende que cuanto más sensible sea la intrusión de una norma en la posición jurídica del
individuo, más relevantes deberán ser los intereses de la comunidad que se hallen en colisión con
ella y "cuanto más profundamente afecte la invasión a formas básicas de expresión de la libertad
de acción humana, mayor será el cuidado con el que tendrán que mensurarse los motivos
aducidos para su justificación frente' a la pretensión fundamental de libertad del ciudadano". Los
derechos fundamentales constituyen una "ordenación jerárquica de valores" dentro del sistema
de valores de la Constitución, en virtud de lo cual el BVerfG ha llevado a cabo una aplicación
diferenciada del principio de proporcionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales, en
atención a los distintos grados de protección de las garantías fu mentales. En lo que concierne al
T.E.D.H., éste se ha pronunciado con bastante precisión sobre estos extremos, en lógica
consonancia con su tarea l'é"'á-pticar e interpretar el C.E.D.H. Precisamente y en lo que este
Convenio supone de justo equilibrio entre salvaguardia del interés general de la Comunidad y el
respeto de los derechos fundamentales, el T.E.D.H. exige que cualquier medida adoptada por los
poderes estatales que suponga una intromisión en esa esfera básica de los ciudadanos, precisa,
para ser legítima y proporcionada, que sea "necesaria en una sociedad democrática". Respecto a
qué ha de entenderse por medida "necesaria 574 en una sociedad democrática", ha precisado el
T.E.D.H. que no ha de interpretarse el adjetivo "necesaria" como sinónimo de "indispensable", y
que tampoco tiene la flexibilidad de términos como "admisible", "normal", "útil", "razonable", u
"oportuno". "Necesaria en una sociedad democrática" significa que, para estar de acuerdo con el
CEDH, la intervención debe corresponder especialmente a "una necesidad social imperiosa" y "ser
proporcionada a la finalidad legítima perseguida". 15.2.3. "Principio de la subsidiariedad"
(alternativa menos gravosa). Por último, y como tercera exigencia o manifestación del criterio de
proporcionalidad, el principio de subsidiariedad: se trata de responder a la pregunta de si aun
siendo la medida en cuestión adecuada y necesaria, no existe otra que sea menos lesiva para el
interés privado. Se trata de examinar si la medida proyectada es la menos grave posible de
cuantas se disponen para alcanzar eficazmente el resultado perseguido. Nos encontramos aquí
con otra exigencia dimanante del principio de proporcionalidad: la alternativa menos gravosa. Es
decir, que para cumplir con el citado principio, la medida no sólo debe ser apta y necesaria para la
consecución del objetivo, sino que, además, esta finalidad de interés general perseguida, no ha de
poder ser alcanzada con otra medida igualmente eficaz, pero que lesione con menor intensidad los
intereses privados. En este sentido se ha pronunciado en diversas sentencias el T.J.C.E., el Tribunal
Constitucional alemán, y también nuestro T. C., el cual, por ejemplo, ha considerado no ajustado al
principio de proporcionalidad, el arresto carcelario del quebrado, toda vez que la finalidad de que
éste se encuentre personalmente disponible para cuanto el proceso de quiebra demanda, puede
lograrse con una medida menos restrictiva como la de arresto domiciliario por el tiempo
indispensable para asegura la finalidad señalada. 15.2.4 Necesidad de motivación de la resolución.
Pero el principio de proporcionalidad, además de los tres componentes básicos en que se
desglosa, cuyo contenido y alcance acabamos someramente de exponer, connota, según nuestro
T. C., para su efectivo reconocimiento, una última exigencia que se traduce en la 575 necesidad de
motivación de la resolución por la cual se adopte la medida restrictiva del derecho fundamental en
cuestión. Esta circunstancia ha sido formulada por nuestro T. C., en los siguientes términos: "...
toda resolución que limite o restrinja en ejercicio de un derecho fundamental ha de estar
motivada" "de forma tal que se cumpla el fin esencial de facilitar a los interesados el conocimiento
de las razones por las que se limita su derecho, y permitir, asimismo, la posterior fiscalización, en
su caso, de la legitimidad del acto mismo por los Tribunales de Justicia. Sin que sean suficientes,
por tanto, indicaciones genéricas... de las cuales no puedan derivarse criterios para enjuiciar la
ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho.... se impone".