DERECHOS HUMANOS – TTOO UNAB 2018

La igualdad y el principio de no discriminación

Oscar Menares H.

1.- La igualdad y la no discriminación en la legislación chilena

La igualdad es un valor asociado a la idea de que los seres humanos constituyen

una comunidad universal y que comparten entre ellos una misma esencia expresada en la
dignidad.

Este valor ha sido reconocido por diversas declaraciones de derecho a lo largo de

la historia y recogida por Tratados Internacionales en materia de derechos humanos.

A nivel nacional, la constitución chilena reconoce este valor en su artículo 1 en que

señala que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Asimismo este
artículo establece que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común”; lo que involucra que es una obligación del estado servir a las
personas (principio de servicialidad) y por tanto dar plena protección a la libertad y a la
igualdad de las mismas, de manera que el derecho a la igualdad surge de la obligación
correlativa del Estado de proteger tales valores.

Ahora bien ¿Como el estado protege el valor de la igualdad como bien jurídico que
constituye en sí mismo un derecho de las personas?

Un primera derivación del derecho a la igualdad lo constituye el PRINCIPIO DE

INTEGRACIÓN ARMÓNICA recogido en el artículo 1 en orden a que es una obligación
del Estado “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.” De
esta manera las personas tienen el derecho de exigir al Estado que dé cumplimiento a
esta obligación.

Esta referencia involucra examinar el contenido de la obligación del Estado:

En primer lugar la expresión “contribuir a crear las condiciones sociales” refiere a

una obligación que si bien es directa desde el punto de vista del obligado (el Estado) no es
absoluta, toda vez que el estado cumple en su garantía un rol contributivo, esto es no
excluyente de otras aportaciones en este ámbito (léase, grupos intermedios -como
organizaciones de la sociedad civil- y la familia). En este orden de cosas la contribución del
Estado es complementaria a la realizada por el conjunto de la sociedad, de manera que la
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obligación del estado no es derechamente crear las condiciones sociales, dado que el rol
del estado en la Constitución de 1980 es eminentemente subsidiario -a diferencia de un
Estado rector de la sociedad- pero aún en estos término debe hacerlo, no se puede
excusar en la contribución a la que está obligado.

En segundo lugar, el objetivo de tal contribución es que tales condiciones sociales

permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su
“mayor realización tanto material como espiritual posible”, lo que involucra una concepción
colectiva del desarrollo de la comunidad nacional.

El segundo principio referido a la idea de igualdad corresponde al PRINCIPIO DE

IGUALDAD DE OPRTUNIDADES recogido en el inciso final del artículo 1 referido que
señala como obligación del Estado “asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional.”. Este principio rector de la actuación del
Estado constituye asimismo una obligación frente a las personas, lo que involucra el
derecho correlativo de las personas de exigir al Estado su intervención cuando dicho
derecho es vulnerado. El derecho a la Igualdad de Oportunidades, involucra el acceso en
términos equivalentes a las mismas prestaciones orientadas a la mayor realización
material y espiritual de las personas; constituyendo un enfoque progresivo del derecho a
la igualdad.

Si bien los anteriores principios de integración armónica y de igualdad de

oportunidades constituyen una obligación del estado en su actuar y por tanto da lugar a
derechos correlativos a los ciudadanos, la Constitución establece además en el Capítulo III
referido a derechos y deberes constitucionales de las personas el DERECHO A LA
IGUALDAD ANTE LA LEY, recogido en el numerando 2 del artículo 19. De esta manera
la Constitución asegura a todas las personas “La igualdad ante la ley. En Chile no hay
persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda
libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.” En el numerando 3 asimismo garantiza
“La IGUAL PROTECCIÓN DE LA LEY en el ejercicio de sus derechos.”

Finalmente, a partir del principio de Igualdad de Oportunidades y de Igualdad Ante

la Ley surge otro derecho a partir de la obligación correlativa de orden restrictivo de
prohibición de discriminación por parte de los Órganos del Estado. De esta manera la
Constitución reconoce el PRINCIPIO Y DERECHO DE LA NO DISCRIMINACIÓN en el
artículo 19 N° 2° al establecer que “no hay persona ni grupo privilegiado”, que “Hombres
y mujeres son iguales ante la ley” o que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias”.

Según Juan María Bilbao Ubillús, en su obra La eficacia de los derechos fundamentales
frente a particulares, la igualdad y el derecho a la no discriminación son conceptos
diferentes, aunque sí guardan una relación de género (igualdad) a especie (prohibición de
discriminación). Así ambos derechos en nuestro orden jurídico evidencia claramente el
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carácter autónomo de esta prohibición y las consecuencias diversas que generan, tal y
como lo señala el prestigiado especialista en la materia.

El mecanismo para exigir el cumplimiento de tales derechos será el Recurso de

Protección contenido en el artículo 20 de la Constitución, sin embargo tal acción quedará
restringida contra accione su omisiones de los órganos del Estado.

Ahora bien, esta prohibición de discriminación que opera en relación al Estado ¿de
qué manera puede ser aplicable erga omnes (respecto de toda persona o institución)? La
respuesta está en la ley y, particularmente en ciertos cuerpos normativos que contemplan
normas prohibitivas de discriminación y procedimientos aplicables por la sede o contexto
en que la discriminación de produce.

En materia laboral el artículo 2 del Código del Trabajo establece que Son
contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de
discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza,
color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en
organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia
personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Tales
acciones son susceptibles de ser atacadas a través del Procedimiento de Tutela de
Derechos Fundamentales que el mismo Código regula.

En materia de discapacidad la ley 20.442 establece el artículo 6 letra a) como

discriminación “Toda distinción, exclusión, segregación o restricción arbitraria fundada
en la discapacidad, y cuyo fin o efecto sea la privación, perturbación o amenaza en el goce
o ejercicio de los derechos establecidos en el ordenamiento jurídico.” asimismo el artículo
57 establece un procedimiento judicial especial que indica “sin perjuicio de las normas
administrativas y penales, toda persona que por causa de una acción u omisión arbitraria
o ilegal sufra amenaza, perturbación o privación en el ejercicio de los derechos
consagrados en esta ley, podrá concurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, ante el juez
de policía local competente de su domicilio para que adopte las providencias necesarias
para asegurar y restablecer el derecho afectado.

No obstante estas normas especiales, con la dictación de la ley 20.609 que

establece medidas contra la discriminación, denominada Ley Zamudio se establece como
objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente
el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria,
estableciéndose en su artículo 2 la definición de discriminación arbitraria. “Para los
efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o
restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o
particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los
derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los
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tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se

encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o
etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión
política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o
la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la
edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad. Las categorías a
que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar,
validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público.”

En términos generales para calificar como discriminatoria una conducta o acto

determinado resulta necesario observar la concurrencia de 3 tres elementos, a saber:

1.- Un trato diferenciado o desigual;

2.- Un motivo o razón prohibida por las normas (raza, origen,

sexo, identidad étnica o cultural, religión, opinión, filiación política, preferencias
sexuales, indumentaria o de cualquier otra índole) y;

3.- Un objetivo o un resultado que anule o menoscabe el reconocimiento, ejercicio

y goce de un derecho.

2.- la Igualdad y no discriminación en instrumentos internacionales de

Derechos Humanos

La igualdad está recogida en la Declaración Universal de Derechos Humanos de

modo genérico. El Artículo 7 establece que “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin
distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección
contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación.” De tal definición es posible colegir que la DUDH establece la igualdad
ante la ley, la igual protección de la ley y el derecho a la no discriminación.

Por su parte el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

establece que: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda
discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra
cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social”.

3.- Extensión o restricción de las hipótesis de discriminación

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La norma de igualdad o no discriminación en relación a su alcance da lugar al

debate si la norma es abierta o restringida. Una disposición de igualdad o no
discriminación que es abierta o indeterminada en cuanto a los posibles motivos de la
discriminación que afectará el derecho conlleva un resultado interpretativo particularmente
significativo. Cada distinción, de cualquier tipo, invocará el principio de igualdad o no
discriminación. En el caso contrario se entenderá que únicamente existe discriminación
cuando se vulnera la igualdad en relación a condiciones específicamente consideradas. En
Chile la doctrina de la Corte Suprema ha sido recoger la primera interpretación.

4.- Límites o distinciones para favorecer la igualdad

En las normas nacionales e internacionales pueden existir límites entre Distinciones

Justificadas e Injustificadas:

(a) Trato Idéntico: El derecho internacional propone sugerencias en cuanto a la

forma de fijar un límite entre distinciones justificadas e injustificadas. El punto de partida,
fijado por la Corte Europea de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos, es
que no toda diferencia de trato es discriminatoria y que un trato igualitario no
implica el otorgamiento de trato idéntico. En las palabras del Comentario General
sobre no discriminación del Comité de Derechos Humanos: “[e]l goce en condiciones de
igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia”.
En otras palabras, el hecho de no tomar en cuenta diferencias pertinentes o bien el
otorgamiento de un trato idéntico a personas desiguales es tan discriminatorio como tratar
a personas iguales de manera diferente. Como dijo Aristóteles, hay motivo de reclamo
"...cuando a los iguales se les otorgan o poseen partes desiguales o a los desiguales
partes iguales”.

(b) Legitimidad de Fines y Proporcionalidad entre Medios y Fines: Al

interpretar el artículo 14 de la Convención Europea, la Corte Europea y la Comisión de
Derechos Humanos han formulado criterios para diferenciar distinciones justificadas e
injustificadas. Una distinción no discriminatoria debe:

(a) tener una justificación objetiva y razonable; esto es, debe perseguir una
finalidad legítima; y

(b) debe existir una relación razonable de proporcionalidad entre la finalidad

y el medio empleado para lograrla

(c) Acción Afirmativa: o, como generalmente denomina a este tema el derecho

internacional, “medidas especiales” o, a veces, “medidas especiales de protección”
orientadas a lograr la igualdad y, mientras no se logre ese objetivo, no implican
discriminación. Según establece el Comentario General acerca de la no discriminación del
Comité de Derechos Humanos: “...en cuanto son necesarias para corregir la discriminación
de hecho, esas medidas son una diferenciación legítima con arreglo al Pacto”.
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La Convención sobre la Discriminación contra la Mujer explicita el vínculo que

existe entre las medidas de protección especial y la prevención de la discriminación o
implementación de la igualdad. El artículo 4 establece lo siguiente: “La adopción por los
Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la
igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma
definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia,
el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se
hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.