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fernando atria
Más de ciento cincuenta casos han sido considerados para este comentario
de derecho procesal civil. Las cuestiones que la mayoría de ellos plantean
tienen que ver con la interposición, tramitación y fallo del recurso de
casación en la forma y en el fondo, y este comentario estará destinado
preferencialmente a esas cuestiones. Para poder apreciar los aciertos y
desaciertos de la Corte Suprema en esta materia, sin embargo, deberemos
comenzar considerando las características propias de este recurso, así
como las finalidades que su regulación pretende alcanzar. Ése será el tema
de la primera parte de este comentario (“La casación como problema”).
Eso servirá luego como guía para comentar, en la segunda parte, los casos
que son objeto de este comentario. Como es natural, el comentario no
tiene ninguna pretensión de exhaustividad en razón de materia, porque
los temas a ser tratados son los suscitados por las decisiones que se
comentan. Por lo ya dicho, el grueso de esa segunda parte deberá destinarse
a diversas cuestiones referentes al recurso de casación, tanto en la forma
como en el fondo, aunque habrá también oportunidad para referirse a
otras cuestiones procesales, en particular al abandono del procedimiento,
a la excepción de prescripción en su dimensión procesal, a la cosa juzgada,
y al ejercicio por la Corte Suprema de sus reales (e imaginarias) facultades
para actuar de oficio.
la casación como problema
A diferencia de otros medios de impugnación de sentencias judiciales, el
recurso de casación es un recurso especialmente problemático. Entender
por qué es problemático es necesario para entender su regulación legal. En
efecto, es común que los tribunales, en particular la Corte Suprema, se
refieran a lo que denominan la “naturaleza” o “carácter” de “derecho estricto”
de la casación. Esta comprensión judicial del carácter de la casación ha
subsistido a las considerables modificaciones introducidas al recurso por la
ley 19374, que reemplazó el párrafo primero del título xix del libro iii del
Atria | Proceso civil
2 Rev d. uai (2004) 249-353
© Fernando Atria, 2006
fernando atria
Código de Procedimiento Civil con la precisa intención de desformalizar
el recurso y facilitar su interposición y fallo. Veremos más adelante que
esta reforma ha creado serios problemas no en la interpretación de este o
aquel artículo nuevo o antiguo, sino en la comprensión general del recurso,
de sus peligros potenciales y de la finalidad (y por consiguiente aplicación)
de las formalidades que todavía exige (o de cuáles son éstas). Para apreciar
la situación en la que este “instituto” se encuentra hay pocas estrategias más
adecuadas que revisar la larga y compleja historia de su establecimiento,
que tomó al menos cincuenta años (no es parte de esta historia el decreto
de 1 de marzo de 1837 sobre recurso de nulidad, como veremos): desde lo
que llamaré el “proyecto perdido” de 1849 hasta la dictación del Código
de Procedimiento Civil en 1902, que fue reformado en este punto ya en
1910 por la ley 2269 y en 1918 por la ley 3390. Las razones que retrasaron
su introducción en la legislación nacional (al punto que la competencia
de la Corte Suprema para conocer del recurso de casación en el fondo,
contenida en el artículo 107 de la ley de organización y atribuciones de los
tribunales de 1875, antecede a la creación legal del recurso, por el Código de
Procedimiento Civil de 1902, por casi 30 años) son las razones que explican
muchas de las restricciones y limitaciones que el recurso tenía. El legislador
de la ley 19374 ya no mostró las aprehensiones que los que lo introdujeron
tenían, lo que puede deberse a dos razones: que éstos entendían algo
importante que aquellos ignoraban, o que sus aprehensiones demostraron
ser injustificadas. Aquí veremos que la respuesta correcta parece más
cercana a la primera que a la segunda explicación. Esto ha implicado que
la casación, en particular la casación en el fondo, se ha transformado en
un curioso recurso desformalizado pero de derecho estricto. Para poder
apreciar todo esto, así como para entender cómo deben aplicarse las reglas
legales vigentes sobre el recurso, será necesario comenzar por el principio
y preguntarnos qué explica que el recurso haya estado en proyecto y
discusión legislativa por más de 50 años.
Quizás no esté de más aclarar que las consideraciones siguientes no
pretenden buscar o encontrar lo que crudamente podría llamarse la “inten-
ción del legislador” , como si la cuestión de cómo debe interpretarse una
disposición en un texto como el Código de Procedimiento Civil pueda ser
decidida por referencia a lo discutido al momento de su redacción. La idea
es que quienes participaron en la elaboración del Código tenían un com-
prensión del carácter problemático de la casación que explica muchas de
sus notas centrales, y que hoy esa comprensión no es fácilmente accesible
para nosotros y por eso esas características no parecen especialmente im-
portantes. Lo que haremos será intentar recuperar la comprensión de la
jurisdicción y del rol que a la Corte Suprema corresponde en la organiza-
ción judicial que subyace a esas características centrales. Luego podremos
proceso civil 251
preguntarnos si esas comprensiones han de ser todavía sostenidas o si, por
el contrario, deben permanecer sólo en los libros de la época.
La casación y la casación en el fondo
Hoy es relativamente pacífico fijar el origen del recurso de casación en el
derecho revolucionario francés. Sin embargo, fue común, particularmente
en los escritos producidos en Chile a fines del siglo xix y principios del xx,
buscar sus orígenes en un pasado mucho más remoto1. Un buen ejemplo
de esta tendencia es el artículo de de Agustín Rodríguez publicado en
la Revista Forense Chilena en 18982. Rodríguez encuentra el origen de
la casación en la suplicación característica del derecho monárquico, en
virtud del cual las partes de un juicio tenían la posibilidad de recurrir
al monarca (ya directamente, ya a través de un consejo que ejercía por
delegación – revocable – la potestad regia) para obtener la revocación de
una resolución que les causaba agravio. El fundamento de este recurso es
inmanente a un régimen monárquico: como todas las potestades públicas
(tanto la legislativa como la jurisdiccional) son aspectos de la potestad
del monarca, ellas son ejercidas por delegados de éste. Por eso la potestad
que cada funcionario ejerce es la potestad del rey, y por eso es en principio
siempre posible acudir al monarca directamente y suplicar que, avocándose
al caso de que conoce su delegado, lo solucione como crea correcto. En lo
que se refiere a la potestad jurisdiccional, los recursos de suplicación eran
lo que manifestaba institucionalmente esta idea monárquica. Es en estos
recursos donde algunos creen ver el origen de la casación.
Veremos más adelante que este vínculo entre casación y suplicación,
aunque incorrecto, no es enteramente espurio. En efecto, el carácter pro-
blemático de la casación es precisamente que en algún sentido hay afinidad
entre ella y las suplicaciones monárquicas. Pero el recurso de casación in-
troducido por la ley de 1790 en Francia responde a una comprensión de la
jurisdicción y de la relación entre el juez y la ley radicalmente distinta de la
propia del derecho monárquico, y eso nos permite diferenciar la casación de
la suplicación. Lo que las diferencia es la idea de independencia judicial. En
el derecho post-revolucionario francés, la idea de independencia judicial es
una manifestación de la sujeción a la ley: el juez no está sometido al sobe-
rano en el sentido de que detente por delegación una potestad jurídica que
permite avocación. El juez ya no es un delegado del rey, sino un funcionario
1 Adicionalmente a lo que sigue, véase Casarino, M: Manual de Derecho Procesal (Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 1997); Azócar, G: El Recurso de Casación en el Fondo (Santiago: Impr.
A Eizaguirre, 1911), 18s, Muñoz, J. F: El Recurso de Casación (Santiago: Impr. Lillo, 1911), 4,
González, M: El Recurso de Casacion (Santiago: Impr. Camilo Henríquez, 1914), 7s y Urenda, C:
¿Debe Mantenerse en Chile el Recurso de Casación en el Fondo? (Valparaíso: Impr. Gutenberg, 1914).
2 Rodríguez, A: “Estudio sobre el recurso de casación”, en 12 Revista Forense Chilena (1898), pp.
5-42, 10-22.
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encargado de aplicar la ley, es decir, de conocer y juzgar casos particulares
de acuerdo a las normas dadas por el legislador. El poder que detenta cada
juez se funda directamente en la soberanía popular, en tanto la ley es su
declaración conforme lo dispuesto por el artículo 1 del Código Civil, y por
eso el juez inferior es independiente no sólo de autoridades ajenas al poder
judicial sino también de otros jueces3. La potestad que detenta un juez de
letras la detenta en tanto juez de letras, no en tanto delegado de la corte
de apelaciones respectiva; la potestad detentada por la corte de apelaciones
respectiva la detenta en tanto tal, no como delegada de la Corte Suprema.
Esto explica una asimetría entre el poder judicial y los demás poderes que
fue notada ya por Manuel Carrasco Albano, en su comentario de una disposi-
ción en lo substantivo análoga al actual artículo 82 de la constitución:
Nótese bien la diferencia que [la constitución] establece entre el Poder Legislativo,
el Ejecutivo y el Judicial. En los dos primeros, el Supremo Jefe, el Presidente o las
Cámaras según los casos, representan por sí solos los poderes respectivos, son los árbi-
tros de nombrar sus ajentes y auxiliares, con independencia de todo otro poder, y
ejercen una dirección activa y absoluta sobre sus funcionarios. El Poder Judicial
no es organizado así por nuestra Constitución. Hemos visto antes que todos los
empleados del órden judicial, cualquiera que sea su jerarquía, traen su oríjen, su
nombramiento del Ejecutivo lo que desde luego consigna la dependencia e inferio-
ridad del Poder Judicial. [Según este artículo] habrá un Supremo Jefe en lo judicial;
pero ese jefe no será más que un Superintentendente, no ejercerá sino atribuciones
disciplinarias, correccionales sobre los demás representantes de ese poder4.
La pregunta de Carrasco Albano, ¿por qué el poder judicial no está
organizado como el poder ejecutivo o el legislativo?, es respondida por
la caracterización de la función judicial en el derecho republicano. Los
funcionarios del poder ejecutivo (al menos, diríamos hoy, los de exclusiva
confianza) son comisarios del Presidente de la República. Esto quiere decir
que ellos reciben del Presidente una comisión o mandato, que deben ejecutar
de la manera más completa posible. Su función no es aplicar reglas sino
desempeñar adecuadamente su comisión. Por supuesto, para desempeñar
su comisión hay reglas que fijan qué cosas pueden hacerse y cómo, pero
esas reglas se les aparecen como restricciones a los medios posibles a través
de los cuales llevar a buen término su encargo. Esta última cuestión, de si el
comisario ha sido o no exitoso en la ejecución de su mandato, es algo que
naturalmente queda entregado al mandante evaluar. Por eso el Presidente,
así como el ministro respecto de los funcionarios de su ministerio, puede
remover a sus funcionarios y avocarse a las cuestiones de las que estén a
cargo. La Corte Suprema, sin embargo, como notó correctamente Carrasco
Albano, no representa al poder judicial, y por eso no tiene la posición de
3 Véase Atria, “Jurisdicción e independencia judicial”, en 5 Revista de Estudios de la Justicia (2005),
pp 119-41.
4 Carrasco Albano, M: Comentarios a la Constitución Política de 1833 (Valparaíso: El Mercurio, 1858).
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mandante respecto de los demás jueces que no tienen la posición de
comisarios o mandatarios de ella. La función de los jueces no es cumplir
debidamente una comisión asignada por el jefe de servicio, sino aplicar
reglas. Y las reglas no aparecen para el juez como un límite a los medios a
ser utilizados en el cumplimiento de su encargo, es decir, no son reguladoras
de una acción guiada por algo que no sean ellas mismas (la comisión en el
caso de los comisarios). Al contrario, ellas son constitutivas de su posición en
tanto juez, porque definen, y no sólo limitan, lo que él debe hace para actuar
como juez. El juez no tiene, en tanto tal, una finalidad distinta a la aplicación
de reglas. Por eso la Corte Suprema no puede remover a gusto a los jueces ni
avocarse el conocimiento de causas pendientes. La prohibición de avocación
que el artículo 76 de la constitución establece respecto del Presidente de
la República y el Congreso es en lo substantivo la misma que contempla
el artículo 8 del Código Orgánico de Tribunales respecto de todos los
tribunales, incluida la Corte Suprema.
Por lo tanto la casación no puede entenderse como la suplicación, en
la que la parte acudía al mandante para que se avocara al conocimiento y
resolución del caso conocido por su mandatario. En el modelo original
francés, de hecho, la Corte de Casación no era mandante de los jueces,
sino mandataria del legislador. Ahora bien, si la Corte de Casación debía
ser identificada como un mandatario del legislador, la única manera de
garantizar la independencia de los jueces inferiores era hacerlos indepen-
dientes de la Corte de Casación. Nótese cómo de este modo el problema
de la independencia judicial se reformula: el problema no es garantizar a
la Corte Suprema independencia frente al legislador, que no puede tenerla
porque no puede el mandatario pretender ser independiente del mandan-
te, sino garantizar a cada juez independencia de la Corte Suprema.
El recurso de casación era parte de la respuesta a este problema (la
otra parte era el llamado référé legislatif). La labor que se le encomendaba
al Tribunal de Casación era “la vigilancia estricta y severa del mecanismo
judicial en la aplicación de las leyes”5, y para eso se le concebía más como
un órgano del poder legislativo que del poder judicial. Como lo disponía
el artículo 1 de la ley de 27 de noviembre – 1 de diciembre de 1790, que lo
creó, “se establecerá un Tribunal de Casación cerca del cuerpo legislativo”.
Gény cita las palabras de Le Chapelier, quien presentó el proyecto de ley
a la asamblea, que explican el alcance de esta “cercanía”:
Cree el comité que la casación de las sentencias contrarias a la ley no es un dere-
cho del Poder ejecutivo, al cual corresponde sólo el de castigar al juez, sino que
debía atribuirse a un Tribunal de Casación que, situado entre los tribunales y la
ley, quede encargado de la vigilancia completa de la ejecución. Este derecho de
5 Gény, F: Métodos de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo (Madrid: Reus, 1925; edn
orig 1899), p. 61.
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vigilancia debe conferirlo el cuerpo legislativo, porque a la facultad de dictar la
ley sigue naturalmente la de vigilar su observancia; de tal suerte, que si esto fuera
posible, lo verdaderamente ajustado a los principios sería que las sentencias con-
trarias a la ley se casasen por decreto6.
En breve: el tribunal de casación no era un tribunal sino una especie de
policía legislativo: era un mandatario del poder legislativo que tenía el
encargo de vigilar la correcta aplicación de la ley. Como todo mandatario,
debía ceñirse a los términos de su mandato, y por eso es que cuando
éste (es decir, la ley) se mostraba incompleto debía referir el problema al
mandante y esperar sus instrucciones (esto era el référé).
La independencia judicial, entonces, era la independencia de los jue-
ces frente al tribunal de casación. Para garantizarla, la ley negaba a este
tribunal el poder para dictar sentencia de reemplazo. La distinción puede
parecer sutil, pero es teóricamente importante: la función del tribunal de
casación no era decidir el caso conforme a derecho, sino cuidar que el en-
cargado de decidir el caso conforme a derecho haya hecho precisamente
eso. Si el tribunal casaba una sentencia, declaraba que el juez había infrin-
gido el derecho y remitía el caso al juez que correspondiera para que lo
fallara correctamente. Nótese sin embargo que la decisión del tribunal de
casación no obligaba a este juez.
Las dos innovaciones revolucionarias tendrían diferente suerte: el
référé legislatif no cumplió los fines que buscaba, y cayó rápidamente en
desuso7. El recurso de casación, sin embargo, tendría un destino más pro-
misorio, pero para eso su finalidad debió ser modificada por la práctica:
de constituir un mecanismo de vigilancia de los jueces, pasó a ser uno para
asegurar la uniformidad en la interpretación judicial de la ley.
Ahora bien, esta re-definición de la finalidad de la casación implicaba
una modificación en la autocomprensión de tribunal, que en diversos sen-
tido se acercaba y se alejaba al mismo tiempo del poder legislativo. En la
medida en que tenía que decidir, conociendo de casos particulares, sobre
la correcta interpretación de la ley, en efecto, su labor parecía cercana a
la realizada por el juez del fondo en cuanto a la aplicación del derecho al
caso particular: el legislador no mira, en principio, a caso particular alguno,
sino a la justificación de una norma en abstracto. Por supuesto, esto deja-
ba subsistente la antigua función de reprimir a los jueces que violaban su
deber de sujeción a la ley, porque un juez que falla conforme a una inter-
pretación correcta de la ley la infringe. La nueva función de la casación, sin
embargo, era más amplia. En esta nueva concepción, el tribunal debía casar
una sentencia no sólo cuando ella infringiera la ley, sino también cuando
ella contenía una interpretación de la ley que era posible pero diversa de la
6 ibid.
7 Véase ibid, 64-67. Para una discusión de las razones del fracaso del référé, vid. Atria, op. cit. en n. 3.
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preferida por el tribunal. Estas nuevas situaciones de casación eran casos
en los cuales el texto de la ley era insuficiente para disponer del caso, y lo
que el tribunal hacía al preferir una interpretación posible sobre otra era
complementar la labor del legislador, completando su sentido. Ahora pa-
reciera que el tribunal no era sólo un policía del legislador, sino que ejercía
potestades legislativas complementarias a las de la asamblea respectiva.
Lo anterior deja planteada la pregunta, a la que habremos de volver,
sobre lo que podemos llamar el sentido de la casación: ¿es la función de
casación, en cuanto a su contenido, jurisdiccional o legislativa? Veremos
que responder a esta pregunta resultará necesario para entender la caracte-
rización institucional de la casación, y que la situación actual se explica en
parte por nuestra carencia de una respuesta adecuada a esta pregunta.
Todo lo dicho hasta ahora se refiere a la casación en el fondo. La historia
de la casación en la forma es diversa, pero no es necesario detenerse
en ella aquí. Baste decir que el recurso de casación en la forma era, al
momento de la discusión legislativa sobre la introducción de la casación
en el derecho chileno, menos novedoso que el de casación en el fondo. En
efecto, él sí tenía sus antecedentes en el derecho pre-codificado, porque
no era sino una reformulación del antiguo recurso de nulidad, que había
recibido regulación en Chile por decreto de 1 de marzo de 1837 (una
de las leyes marianas). Tanto ese recurso de nulidad como el posterior
recurso de casación en la forma eran instrumento procesales para atacar
una sentencia formalmente nula, es decir, una sentencia que había sido
dictada con infracción de las reglas que definen el modo de ejercicio de la
potestad jurisdiccional. Para confirmar este aserto es suficiente comparar
las causales por las que, de acuerdo a la ley de 1837, procedía el recurso
de nulidad con las de casación en la forma del Código de Procedimiento
Civil de 1902. La lista es prácticamente idéntica, salvo por dos causales
que desaparecieron del artículo 941 del código de 1902: el haber sido la
sentencia dictada “por cohecho que le prometieron o le dieron [al juez]”
(art. 2 nº 12 l de 1 de marzo de 1837) y el haber cometido [el juez, el
escribano o alguna otra persona] cualquier [...] clase de falsedad que
haya influido en la resolución del juicio” (art. 2 nº 13) . La razón por la
cual estas causales no fueron recibidas como causales de casación en la
forma es que ellas lo fueron como causales del recurso de revisión, otra
novedad del código de 1902 (véase su art. 980, nnº 1 y 3) .
Pero la ley de 1837 no contenía disposición alguna que permitiera a las
partes recurrir de una sentencia de segunda instancia porque había sido dic-
tada con infracción de ley. En 1849 el presidente Manuel Bulnes, convencido
de que esta situación marcaba un “vacío en la lejislacion”, envió al congreso
un proyecto de ley que creaba un recurso que (en lo que ahora es pertinente)
256 fernando atria
procedía cuando “el Tribunal fallare contra espresa disposicion legal, o con-
trariando el sentido literal o el manifiesto espiritu de la lei [...]”8.
De acuerdo al mensaje del presidente Bulnes, dos eran las razones
por las que la falta de un recurso de nulidad por infracción de ley debía
ser considerada un vacío a subsanar. La primera era la protección de los
intereses de los litigantes afectados por una sentencia dictada en con-
travención a la ley: “debe proveerse del remedio necesario para reparar
el perjuicio que se irrogare a los litigantes”9. Pero adicionalmente a esta
razón hay otra, que es la que hemos visto que el recurso de casación en
el fondo asumió en Francia: la de asegurar, en un sistema judicial que
ya contaba con tres cortes de apelaciones, la uniformidad de la jurispru-
dencia:
Teniendo en el dia tres Cortes de Apelaciones se hace aun mas necesaria la revi-
sion de las sentencias que se pronunciaren con notoria infraccion de la lei, pues
de otro modo cada tribunal tendria su jurisprudencia, admitiendo unos lo que
otros rechazan, i debiendo todos arreglar sus fallos a las mismas disposiciones
legales (439).
Como el recurso entonces miraba al interés público y al privado, tenían
legitimidad para actuar no sólo las partes del proceso, sino también el
fiscal de la corte respectiva (art. 4). En este caso, sin embargo, si la Corte
acogiera el recurso del Fiscal, su fallo “no alterará lo juzgado, i la sentencia
anulada, sea que hubiere sido revocada en todo o en parte, surtirá los
efectos de una transaccion” (art. 5).
Este proyecto fue rechazado. La oposición al proyecto fue liderada
por José Victorino Lastarria, quien era a la sazón miembro de la comisión
de constitución, legislación y justicia de la cámara de diputados. Examinar
las razones por las cuales Lastarria se oponía a la introducción de un re-
curso de casación en la legislación chilena es altamente instructivo.
8 Por alguna razón, este proyecto no aparece nunca mencionado entre los antecedentes del
recurso de casación en el fondo, y por eso lo llamaré el “proyecto perdido”. En lo que es la versión
más autorizada de la codificación procesal, Ballesteros menciona como el primero el proyecto de
Enrique Tocornal, presentado ante la Cámara durante la tramitación de la ley de organización
y atribuciones de los tribunales Ballesteros, La Lei de Organización y Atribuciones de los Tribunales
(Santiago: Imprenta Nacional, 1890), vol i, 517ss. Por su parte, Toro y Echeverría comienzan su
reseña histórica del recurso de casación en el fondo con el proyecto de ley presentado al Senado
el 3 de junio de 1881: Toro Melo y Echeverría i Reyes, Código de Procedimiento Civil (Santiago:
Imprenta, litografía i Encuadernación Barcelona, 1902), p. 12. Casarino también comienza
por el proyecto de Tocornal: Casarino, op. cit. en n. 1, 362. Tavolari, Recursos de Casación y Queja
(Santiago: Conosur, 1996), 31 sigue a Casarino. Incidentalmente, el ministro de justicia que
firmó el proyecto de Bulnes fue Manuel Antonio Tocornal, hermano del diputado Tocornal.
Este proyecto, con su mensaje, el informe de la comisión de la cámara de diputados y el discurso
de José Victorino Lastarria al que haremos referencia, pueden consultarse en Lastarria, Proyectos
de Lei, 438-65.
9 Mensaje del Presidente Bulnes, en Lastarria, Proyectos de Lei (Valparíso: Imprenta El Mercurio,
1857), 439.
proceso civil
Primero Lastarria se preocupa de establecer la distinción entre casa-
ción en la forma y en el fondo, entre una sentencia que es nula porque no
ha sido dictada conforme a las reglas que regulan el ejercicio de la potestad
jurisdiccional y otra que es injusta en tanto contiene una errada aplicación
o interpretación de la ley:
El recurso de nulidad solo se concede contra las sentencias dadas con infrac-
cion de las leyes que determinan la forma i ritualidad de los juicios. El recurso
de apelacion se concede para las sentencias injustas, es decir, aquellas en que se
hubiese fallado contra espresa disposicion legal o contrariando el sentido literal
o manifiesto espíritu de la disposicion aplicable al punto controvertido [... .] El
recurso de nulidad existe, como sabemos, contra las sentencias de los tribunales
de apelacion cuando estos hubieren faltado a las formas esenciales de la rituali-
dad de los juicios. Estender este recurso so pretesto de que los mismos tribunales
pueden fallar contra una espresa disposicion legal, es lo mismo que establecer
una tercera instancia, es decir, otro recurso mas de apelacion contra las senten-
cias de segunda instancia10.
Veremos que la distinción entre sentencia nula y sentencia injusta resultará
ser extraordinariamente prolífica. Servirá para entender la distinción
entre el recurso de casación en el fondo y en la forma, y la dimensión
especialmente problemática del primero a diferencia del segundo. Pero
nos sirve para ver, adicionalmente, que la pretensión entablada por el que
recurre de casación es en definitiva la misma que la del que recurre de
apelación: ambos afirman que la sentencia recurrida ha cometido error de
derecho, y que por eso debe ser desechada. Por eso es un error asimilar la
pretensión ejercida mediante la interposición de los recursos de casación
en la forma y en el fondo y diferenciarlas radicalmente de la de la apelación,
como lo hace, por ejemplo, Raúl Tavolari:
La pretensión impugnadora que se formula a través de la apelación es entera-
mente diferente de aquella que se hace valer por vía de casación: es más, se trata
de aspiraciones de impugnaciones que por sustentarse en bases incompatibles,
terminan siendo ellas también incompatibles. Así, mientras el recurrente de casa-
ción apunta a obtener la invalidación de la sentencia, imputándole circunstancias
que conducen a su anulación, el de apelación no tiene reproche de validez alguno
que formular y, por el contrario, sustentándose en dicha validez, persigue la re-
forma de la decisión11.
Conforme a lo dicho, esta afirmación es demasiado apresurada por dos
razones: la primera, que es la que nos importa aquí, es que en rigor
la apelación incluye la casación (en el fondo), en el sentido de que lo
denunciado por el recurrente de casación en el fondo respecto de una
sentencia en contra de la cual procede el recurso es parte de lo que
puede el apelante denunciar al interponer el recurso: que la sentencia
recurrida se ha dictado con infracción de ley. El apelante no sólo alega
10 ibid, 444s. 11 Tavolari, op. cit. en n. 8, 47n.
257 258 fernando atria
que la sentencia le produce agravio, porque las decisiones judiciales
no se dictan para agradar a las partes. Debe ser un agravio fundado en
algún error, ya sea en la apreciación de las pruebas (que es el caso no
cubierto por la casación en el fondo) o en la interpretación y aplicación
de las reglas legales respectivas. Esta última pretensión es la misma que
la que ejerce el recurrente de casación en el fondo. No es efectivo que
el recurrente de apelación sólo busque la reforma del fallo de primera
instancia: puede perfectamente pedir que éste sea revocado y que en su
lugar se dicte el que en derecho corresponda. Por supuesto, en sentido
técnico, hay diferencia entre revocar y anular, entre otras cosas porque
el fallo de segunda instancia no subroga al de primera como sí lo hace
la sentencia de reemplazo con el fallo reemplazado (es decir: la corte
de apelaciones cuando acoge el recurso de apelación dicta sentencia de
segunda instancia, no de primera, pero la Corte Suprema cuando casa no
dicta sentencia de tercera instancia, sino de reemplazo, es decir, dicta una
nueva sentencia de segunda instancia). Esto, sin embargo, parece tener
que ver más con la necesidad de mantener la excepcionalidad del recurso
de casación (para proteger el principio de doble instancia) que con la
radical diferencia entre ambas pretensiones. Ignorar que la pretensión del
recurrente de casación en el fondo es la misma pretensión del recurrente
de apelación nos llevaría, como se verá, a ignora el carácter problemático
de la casación en el fondo.
La segunda razón por la que la tesis de Tavolari puede ser demasiado
apresurada es que la ley asimila en algunos casos la casación en la forma
y la apelación, como veremos más adelante, al tratar de lo decidido por la
Corte Suprema en relación a la preparación de la casación12.
Habiendo distinguido entre sentencia nula y sentencia injusta, el si-
guiente paso de Lastarria fue distinguir el recurso de nulidad propuesto
(es decir, contra sentencia injusta, casación en el fondo) “del antiguo recur-
so de injusticia notoria, que estaba establecido por las leyes españolas”13 .
Afirmar la continuidad entre ambos recursos, dice Lastarria, es incorrecto,
porque en un régimen monárquico,
Siendo el rei el supremo legislador, era propio recurrir a él por injusticia noto-
ria para que, por medio de su Consejo, fijase el verdadero sentido de la lei que
él mismo daba. Mas, ahora seria esta practica abiertamente contraria a nuestro
sistema de gobierno14.
Algo de esta idea monárquica de que la jurisdicción es el poder del rey que,
entonces, puede devolverse hacia su fuente cuando éste lo quiera, queda en
la denominación de uno de los efectos de la resolución del tribunal a quo
que concede el recurso de apelación: este efecto se denomina “devolutivo”,
12 Véase infra, texto que acompaña a la nota 37.
13 Lastarria, op. cit. en n. 9, 456. 14 ibid.
proceso civil
como si el poder que detenta el juez inferior para conocer de una causa
y fallarla fuera un poder derivado de una fuente hacia la que se devuelve
en virtud de la interposición del recurso. Como hemos visto, este modo
de comprender el poder judicial es estrictamente incompatible con
el estado de derecho y la independencia judicial, y por eso tiene razón
Lastarria en alegar que permitirlo es “abiertamente contrario” a nuestra
forma republicana de gobierno. El juez monárquico era un delegado, un
mandatario o comisario del monarca. Como todo mandatario, carecía
de independencia: su función era arbitrar los medios necesarios para la
buena consecución de su encargo, y por eso dependía de la aprobación
del mandante. En este contexto la avocación, es decir, la posibilidad del
superior jerárquico (hasta el rey) de reclamar la potestad que en su nombre
ejerce el delegado, es siempre en principio posible.
En un régimen republicano, el poder que ejerce el juez inferior no es
un poder delegado por el superior. Un juez en un sistema republicano es
independiente en un sentido en que un juez en un sistema monárquico no
lo puede ser. El juez republicano no es un comisario o mandatario de nadie.
Su función no es arbitrar las medidas necesarias para llevar a buen término
su encargo o comisión, sino aplicar reglas. Por eso es que, tratándose de la
jurisdicción, independencia y sujeción a la ley no alcanzan a ser dos caras
de la misma moneda, porque son en sentido estricto la misma cosa15.
El problema de la casación, como lo vio Lastarria, es que tiene el po-
tencial para reintroducir en un sistema jurídico republicano, en que el juez
debe entenderse a sí mismo como aplicador de reglas y no como comisario
de nadie (ni siquiera, o especialmente, de su superior jerárquico), la idea
monárquica. En efecto, aun cuando formalmente son distinguibles, la po-
sibilidad de la Corte Suprema de anular la sentencia dictada por un juez
inferior por ser ésta contraria a derecho parece sospechosamente cercana a
la posibilidad de la Corte de avocarse a un caso que está siendo conocido
por un juez inferior. Por eso la oposición de Lastarria al recurso en cuestión
no se fundaba en la idea de que una decisión de segunda instancia no podía
infringir la ley, porque evidentemente eso era posible:
se dice que la cuestión está reducida a este término: ‘¿Debe concederse o no un
recurso contra las sentencias que hayan sido dictadas infrinjiendo las leyes o su es-
píritu?’ i se agrega que nadie puede resolver esto negativamente. Mas nadie negará
que para resolver esta cuestión es preciso usar de un distingo escolástico. Si se ha-
bla de una sentencia de primera instancia, concedo, pero si de una de segunda, nie-
go, porque en virtud de un principio innegable dos sentencias terminan el juicio16.
En otras palabras, la cuestión no es substantiva: si una sentencia dictada
con infracción de ley debe ser corregida, sino formal (o institucional): cómo
15 Schmitt, C:Teoría de la Constitución (Madrid: Alianza, 1992; ed. orig,. 1928).
16 Lastarria, op. cit. en n. 9, 451.
259 260 fernando atria
diseñar mecanismos que permitan distinguir los casos en los que hay
infracción de ley de casos en los cuales hay diversas opiniones posibles. La
razón por la que estas dos cuestiones deben ser distinguidas es que, en la
medida en que el poder que detenta el juez inferior no es una delegación
del que detenta el juez superior, el solo hecho de que el superior habría
decidido el caso de un modo diverso al inferior no es suficiente para que
el superior corrija al inferior. No habiendo modo de traducir en términos
institucionales esta distinción, la pregunta es por qué (si no se acepta la
tesis monárquica de que el juez inferior es un comisario del juez superior)
ha de entenderse que el criterio jurídico de la Corte Suprema ha de primar
sobre el de las cortes de apelaciones:
Supongamos que un litigante se alzara de una sentencia de la Corte de Concep-
ción o de La Serena, diciendo que era injusta, porque no estaba conforme al espi-
ritu de la lei del caso. ¿A qué se atendría la Corte Suprema para fijar ese espiritu
sino a su propia opinion? ¿Podrían los litigantes esperar que esta corte se atuviera
a una norma mas segura que su opinion? Supongamos todavia que la Corte de
Concepcion entiende el espíritu de una ley así, y la de la Serena lo entiende asá,
¿hai alguna razón que nos convenza de que la opinión de la Corte Suprema sobre
esta diverjencia deba ser la decisiva?17
La única razón que podría haber es entender que la Corte ejerce
una función legislativa: “Si después de establecida una ley i de estar
diverjentes los tribunales en el modo de entenderla, hubiera de quedar
al arbitrio de uno de ellos la interpretación, este tribunal vendria a ser
lejislador” 18.
Por supuesto, las objeciones de Lastarria a la introducción del recur-
so de nulidad son más débiles mientras más espacio haya para distinguir
institucionalmente los casos de infracción de ley de los casos de diferen-
cias de opinión. Esta observación tenía, para Lastarria, dos corolarios. El
primero tenía que ver con el recurso contra sentencia nula (casación en la
forma) y fue utilizado por Lastarria para responder el argumento de (Ma-
nuel Antonio) Tocornal, el defensor del proyecto en la cámara. Tocornal
sostuvo que la experiencia del recurso de nulidad de la ley de 1837 mostra-
ba que las aprehensiones de Lastarria y del informe de la comisión eran
“ilusorias”: tal como el recurso de nulidad no había convertido a la Corte
Suprema en una tercera instancia, el de casación tampoco lo haría. Pero el
argumento de Tocornal ignoraba que el problema era, como hemos visto,
institucional y no substantivo. La sentencia nula tiene una característica
institucional reconocible de la que carece la sentencia injusta:
Si han ocurrido pocos casos de recursos de nulidad ante la Suprema Corte, no
es por la multa que se impone al litigante que recurre (los litigantes no temen
multas) sino porque la lei tasa con precision las causas de nulidad. Estando así
17 ibid
ibid, 453s. 18 ibid.
proceso civil 261
determinadas fíjamente estas causas i siendo todas ellas referentes a las solemni-
dades del juicio, las Cortes de Apelacion tienen mui buen cuidado de no incurrir
en esas causas de nulidad. Por eso no son frecuentes estos recursos para ante la
Corte Suprema19.
Esto llevaba al segundo corolario, que era la distinción entre el recurso de
casación por infracción del texto de la ley y por infracción de su espíritu.
Lastarria creía que tratándose de infracción al texto de la ley éste podía
proveer del hito institucional que diferenciaba la infracción de ley de la
diferencia de opinión. Por eso él no era contrario a la introducción de
un recurso de nulidad por infracción del texto de la ley, como el recurso
de casación francés: “no es lo mismo fallar contra el testo de una lei, que
fallar contra la intelijencia o espiritu de la lei”20. La posibilidad de que
haya diversas interpretaciones de una ley no es problemática en el derecho
chileno (en caso contrario el art. 3 cc carecería de razón de ser), en la
medida en que el legislador está dispuesto a cumplir su función y modificar
las reglas cuando la diversidad de interpretación se haga inaceptable.
Esta cuestión es importante, porque muestra que la oposición de Las-
tarria no se basaba en ignorar la importancia de que hubiera una misma
ley para todos. La cuestión para él no era si debía o no haber uniformi-
dad en la aplicación de la ley, sino si debía darse a la Corte Suprema la
potestad para hacerlo. Si la diversidad provenía de infracción del texto de
la ley, Lastarria no tenía problema en aceptar el recurso. Pero si provenía
de diferencias en cuanto a su correcta interpretación, él entendía que lo
que había eran diversas maneras, todas posibles, de entender una ley, y la
solución de ese problema correspondía al legislador.
La última cuestión digna de nota en la discusión parlamentaria de
este proyecto de 1849 es la sugerencia de Lastarria, que no fue seguida por
los codificadores del Código de Procedimiento Civil, de mantenerse en
línea con el diseño francés de la casación y negar al tribunal de casación la
competencia para dictar sentencia de reemplazo:
Puédese admitir el recurso de nulidad de una sentencia de segunda instancia, por
ser ésta contraria la texto de una lei [...]; pero es preciso que en tales casos el tri-
bunal supremos se limite a declarar la nulidad, es decir, a declarar que la segunda
instancia ha sido defectuosa i que debe repetirse ante la corte competente pero
sin estenderse a juzgar él sobre el asunto21.
Si la corte que anula también falla el fondo de la cuestión, es difícil evitar
la conclusión de que ella se ha avocado al conocimiento de ese caso. Si la
19 ibid, 459. El “siendo todas ellas referentes a las solemnidades del juicio” es crucial en el
argumento, porque en algunos casos ellas no se refieren a las solemnidades del juicio sino al
contenido de la sentencia recurrida. Veremos que el recurso de casación en la forma se hace
problemático precisamente en la medida en que (o en los casos en los que) no se refiere a las
solemnidades del juicio. 20 ibid, 452. 21 ibid, 463.
262 fernando atria
potestad para decidir la contienda y la potestad para juzgar la infracción de
ley son separadas, es posible mantener la distinción entre el rol de la Corte,
como encargada de impedir que los jueces fallen con prescindencia o contra
la ley, y el de los jueces, encargados de decidir casos aplicando el derecho.
En la discusión del proyecto perdido, entonces, es posible encontrar una
certera identificación de lo que es especial en el recurso de casación. Esta
identificación distingue entre el recurso de casación en el fondo y en la
forma. El segundo no es problemático: su introducción en el sistema
jurídico republicano no está en pugna con los principios que orientan
la organización judicial en un estado de derecho, y sus condiciones de
procedencia pueden ser institucionalmente delimitadas a los casos en
los que la sentencia del tribunal recurrido ha sido dictada con infracción
a las condiciones de ejercicio válido de la potestad jurisdiccional.
Precisamente por eso, no tiene el potencial que la casación en el fondo
tiene de convertirse de hecho en una tercera instancia22. El primero,
por su parte, es problemático en estos dos sentidos: parece responder a
una comprensión del poder judicial en la cual los jueces inferiores son
comisarios de la Corte Suprema, no aplicadores de la ley, y por eso mismo,
como las partes que recurrían “suplicando” el favor del monarca, no puede
ser limitado en cuanto a sus condiciones “internas” de procedencia, es decir,
condiciones que fluyan de su propia configuración procesal. En efecto, la
única condición que fluye de su configuración procesal es que el recurso
procede cuando hay infracción de ley. Pero no hay manera, salvo revisando
el problema interpretativo suscitado en el juicio y en definitiva fallando el
recurso, de saber si ha habido infracción de ley. No hay, en otras palabras,
diferencia entre las condiciones de admisibilidad del recurso y las exigidas
para que éste sea acogido. Como no puede ser limitado por condiciones
internas de admisibilidad, pero al mismo tiempo su masificación arriesga
acabar con la doble instancia, es necesario introducir condiciones externas,
es decir, reglas que restringen el modo o la oportunidad en que es posible
recurrir de casación en el fondo.
Lo que lo anterior quiere decir es que lo problemático de la casación
en el fondo desde el punto de vista de la organización de un poder judicial
republicano tiene un estrecho correlato forense. No se trata de que sea
un aspecto “teóricamente” problemático, que no afecte la manera en que
los tribunales funcionan ordinariamente. Esta conexión entre el problema
“teórico” y el problema “práctico” es especialmente importante hoy en día, en
22 Esta afirmación puede ser demasiado optimista. Veremos después que en la regulación
procesal algunas de las causales de casación en la forma están más cerca de la casación en el
fondo y por consiguiente comparten su aptitud para transformar a la Corte Suprema en una
tercera instancia, porque, como éste, atacan el fallo en su contenido.
proceso civil 263
que la discusión sobre las reformas al procedimiento civil está dominada
por auto-denominados expertos en “políticas públicas” o “política judicial”
que no tienen paciencia para detenerse en el problema de los principios
teóricos es los que un sistema como el de jueces descansa, y que sólo atien-
den a indicadores inmediatos de gestión. Lo que estamos viendo ahora es
que el problema “teórico” es la causa del problema “práctico”, por lo que no
es posible atacar el segundo sin atacar el primero. Veremos más adelante
que esto se ha intentado pero ha sido inútil o contraproducente.
Para reiterar, si orgánicamente convertir a la Corte Suprema en el equi-
valente funcional de un consejo real ante el cual cualquier parte puede en
principio concurrir suplicando es incompatible con una concepción re-
publicana del estado de derecho, en sentido forense esto se manifiesta en
la constitución de la Corte Suprema como una tercera instancia de facto
(no, desde luego, de iure23). La relación entre ambos problemas es que si
la Corte Suprema es quien detenta originariamente el poder judicial que
luego se delega a los jueces, es difícil evitar la conclusión de que el fin na-
tural de todo litigio es el pronunciamiento de la Corte Suprema. Evitar la
consecuencia indeseable desde el punto de vista forense (la tercera instan-
cia) es evitar la que lo es desde el punto de vista orgánico (la Corte como
mandante, los jueces inferiores como comisarios).
En lo que sigue veremos cómo estos problemas propios de la casación
en el fondo aparecieron en la discusión de su introducción y en su opera-
ción después de la dictación del código de 1902.
El código de 1902 y sus reformas
El recurso de casación en el fondo seguiría la suerte de la codificación
procesal. En efecto, después del rechazo del proyecto perdido la cuestión
volvería a plantearse durante la discusión de la ley de Organización y
Atribuciones de los Tribunales y, a pesar de variados intentos de legislarlo
separadamente, sólo recibiría una decisión positiva en 1902. Teniendo
presente la dimensión problemática de la casación en el fondo, es
instructivo mirar el texto original del Código de Procedimiento Civil para
apreciar como en éste se intentaba evitarlos y cómo él evolucionó en sus
primeras dos décadas de vigencia.
23 La distinción entre una tercera instancia de facto y de iure es relevante y apareció, aunque
sin esos nombres, en la discusión que siguió a la introducción del recurso en cuestión en 1902.
Como veremos, la introducción del recurso produjo un incontenible aumento en los ingresos
ante la Corte Suprema que llevaría a ésta incluso a sugerir su abolición: véase el oficio citado en
Urenda, op. cit. en n. 1, 3. Una de las críticas a la casación en el fondo es que hacía de la Corte una
tercera instancia, a lo que respondían los defensores del recurso apuntando que la Corte carecía
de competencia para conocer de los hechos (véase ibid, 16). Pero desde luego la cuestión no era
sobre la definición legal (de iure) de las competencias de la Corte, sino de la manera en que éstas
operaban en la práctica (de facto).
264 fernando atria
Ya hemos visto que en esta materia es imprescindible distinguir en-
tre el recurso de casación en el fondo y en la forma. En cuanto a éste,
es posible delimitar institucionalmente sus condiciones de procedencia
de modo de evitar su hipertrofia. Lo mismo no puede decirse del pri-
mero, porque de la caracterización legal del recurso no surge, como en
el otro caso, una distinción plausible entre condiciones de admisibili-
dad y condiciones para que sea acogido. Por consiguiente, si el recurso
de casación en el fondo ha de ser limitado, ha de serlo por reglas ad hoc
que persigan esa finalidad. Que estas reglas sean ad hoc quiere decir
que son en algún sentido arbitrarias, es decir, que el hecho de que ellas
sean cumplidas no constituye siquiera un principio de prueba de que el
recurso deba ser acogido, así como el hecho de que no sean satisfechas
no es una razón para pensar que la sentencia recurrida fue dictada con-
forme a derecho.
En la medida, sin embargo, en que estas reglas sólo atacan la di-
mensión forense, y no la política u orgánica, del problema, veremos
que ellas serán ineficaces. En efecto, las reglas originales del Código
de Procedimiento Civil se mostraron insuficientes, porque a poco
andar la Corte Suprema había sido abrumada por recursos de ca-
sación en el fondo. Ello llevó a modificar las reglas que restringían
la procedencia del recurso, primero en 1910 (l 2269) y luego en 1918
(l 3390). Eso es lo que consideraremos ahora, agrupando las reglas
que pretendían evitar la proliferación del recurso en cinco grupos:
sobre las resoluciones recurribles, sobre la cuantía del asunto, sobre
las consignaciones necesarias para interponer el recurso, sobre los
efectos de la interposición del recurso, y sobre las facultades de la
Corte para actuar de oficio.
resoluciones recurribles
La ley especifica qué resoluciones pueden ser recurridas de casación en el
fondo. El recurso de casación sólo procedía“contra las sentencias definitivas”
y por excepción contra las interlocutorias, “cuando ponen término al juicio
o hacen imposible su continuación” (art. 939 original cpc). Adicionalmente,
en el caso del recurso de casación en el fondo, debían ser sentencias
inapelables de cortes de apelaciones (art. 940 original cpc). Ya sabemos
por qué el recurso de casación no procede en contra de una sentencia de
primera instancia: porque ese caso está comprendido dentro del recurso
de apelación. La ley 2269 hizo también recurribles las sentencias dictadas
en juicios o procedimientos establecidos por leyes especiales, con algunas
excepciones.
La diferencia entre la regulación de ambos recursos en estos casos es
evidente, y se mantiene hasta hoy en día.
proceso civil 265
cuantía del asunto
En el diseño original del Código de Procedimiento Civil, el recurso de
casación no procedía en juicios de menor cuantía, en los que sin embargo
era admisible el recurso de casación en la forma (art. 961 original cpc).
El juicio de menor cuantía se aplicaba a asuntos de cuantía inferior a 300
pesos (art. 859 original cpc). La ley 3390 estableció una regla especial para
la casación en el fondo, que no procedía cuando se tratare de negocios de
cuantía inferior a 5000 pesos.
consignación
Tanto el recurso de casación en la forma como en el fondo exigían el
depósito previo de una consignación (art. 971 original cpc) que sólo se
devolvería al recurrente si la sentencia recurrida era casada o si el tribunal
de casación por alguna otra razón no se pronunciaba sobre el recurso
(art. 979 original cpc). En caso contrario se aplicaría a beneficio fiscal.
En el texto original del Código la consignación era, para el recurso de
casación en la forma, de 100 pesos cuando la cuantía del asunto fuere
inferior a diez mil pesos, y 200 en los demás casos; para la casación en el
fondo, era de 150 y 300 pesos, en los mismos casos. La ley 3390 aumentó
las consignaciones para ambos recursos. La del recurso de casación en el
fondo comenzaba en 300 pesos (para asuntos de cuantía inferior a veinte
mil pesos) y luego subía progresivamente hasta 2.000 pesos (para asuntos
de cuantía superior a 200.000 pesos). La consignación de la casación en
la forma era la mitad.
efectos de la interposición del recurso
Conforme al artículo 947 original del Código de Procedimiento Civil,
por regla general la sola interposición del recurso de casación suspendía
la ejecución de la sentencia, salvo en ciertos casos precisos. Esto fue
rápidamente modificado por la ley 2269, que invirtió la regla general para
la casación en el fondo. La interposición de este recurso sólo suspendería
la ejecución de la sentencia recurrida cuando ella fuera tal que su
cumplimiento hiciera imposible llevar a efecto la que se dictara en caso
de acogerse la casación. La parte vencida podía, conforme al artículo 947
como quedó después de las modificaciones introducidas por esa ley, pedir
que no se ejecutara la sentencia mientras la vencedora no rindiera fianza
de resultas.
formalidades de interposición
Los requisitos formales de la interposición de un recurso de casación son,
pese a todo lo anterior, el mecanismo más ambicioso de limitación de esos
recursos. Al obligar a la parte que recurre de casación a formular de una
266 fernando atria
manera especialmente precisa la queja que motivaba su recurso se buscaba
desincentivar la interposición de recursos cuya finalidad fuera únicamente
dilatoria. En el caso del recurso de casación en la forma, la exigencia
era doble: la parte debía, por un lado, preparar el recurso, “ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la lei”
(art. 769 cpc; cfr. art. 946 original cpc) y debía fundarlo “precisamente” en
algunas de las causales del actual artículo 768.
De nuevo, tratándose de la casación en el fondo la cuestión era menos
sencilla. En el texto original del Código, sólo se especificaban los requisi-
tos genéricos para ambos recursos (adicionalmente a los ya indicados, en
el caso de la casación en la forma) de la siguiente manera:
En el escrito en que se interponga el recurso se hará mención espresa i determi-
nada del vicio o defecto en que se funda, de la lei o leyes infringidas i de la que
concede el recurso por la causal que se invoca (art. 945 original cpc) .
Pero esto no resultó ser suficientemente preciso. Para exigir del recurrente
más precisión, la ley 3390 diferenció entre la interposición de un recurso
de casación en la forma y en el fondo:
El escrito en que se formalice el recurso de casación en el fondo hará mención
expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, de la forma en
que se ha producido la infracción, y de la manera como ésta influye en lo disposi-
tivo del fallo. Si el recurso fuere en la forma, el escrito mencionará expresa y de-
terminadamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso
por la causal que se invoca (art. 946 [945] cpc, modificado por la l 3390) .
Es importante, en particular atendido algunas de las decisiones de la
Corte que veremos en este comentario, tener presente la razón por la que
abundan expresiones como “precisamente”, “expresa y determinadamente”
o “expresa y determinada”. No se trata, como parecería incluso hoy
entenderlo la Corte, que esto hará que algunos abogados se equivoquen
y no cumplan estos exigentes estándares de modo que la Corte pueda
declarar inadmisibles esos recursos. En otras palabras, la finalidad de
estas reglas no es aumentar el nivel de dificultad de la interposición de
un recurso de casación en el fondo, para que sea más probable que los
recursos intentados sean inadmisibles y aliviar así el exceso de trabajo
de la Corte. Esta sería una solución peculiar pero posible si el problema
principal fuera el forense. Pero como el problema principal es el orgánico,
y el otro es sólo su manifestación forense, las reglas introducidas para
solucionarlo deben ser entendidas como enfrentando inmediatamente
el problema orgánico de restringir la competencia de la Corte Suprema
y sólo mediatamente el problema forense de evitar que la Corte
resulte abrumada por el exceso de recursos. Entonces resulta claro que
estas reglas no pretenden aumentar el poder discrecional de la Corte
proceso civil 267
para negarse a conocer de recursos interpuestos, sino precisamente lo
contrario: un recurso de casación sólo confiere competencia a la Corte
Suprema para corregir la interpretación de la ley de un tribunal inferior
si el fundamento para recurrir está delimitado de un modo tan preciso
que el riesgo de avocación sea minimizado. Si el recurso no satisface
estos estándares de precisión, es inadmisible, lo que quiere decir que
no alcanza a conceder a la Corte competencia para conocer del asunto.
Así, en la medida en que la Corte se mantenga dentro de sus precisas
competencias de casación, dadas por lo alegado por las partes en sus
recursos, entonces no habrá tercera instancia, porque no habrá avocación.
No es posible, por las limitaciones de este comentario, seguir el ca-
mino de las diversas modificaciones a estas reglas. Lo visto hasta ahora
es suficiente para dejar firmemente establecido dos cuestiones relevantes:
primero, que el recurso de casación en el fondo es problemático como no
lo es el de forma y, segundo, que este carácter problemático no se reduce
sólo a sus efectos en la manera de concebir la operación del poder judicial
en un sistema legal republicano. Por el contrario, estas consideraciones
tiene un estrecho correlato, como está dicho, en el problema de operativi-
dad práctica, forense, de transformar a la Corte Suprema en una tercera
instancia de término natural para la generalidad de los juicios. Lo carac-
terístico de la casación en el fondo es que esta tendencia no encuentra
límites en la configuración procesal de recurso, y debe entonces ser extrín-
secamente contenida por reglas como las que hemos visto.
El problema hoy es que muchas de estas limitaciones fueron elimi-
nadas por la ley 19374, que buscaba des-formalizar el recurso para hacer
frente a un problema similar pero más grave, que era la generalización de
recurso de queja que había transformado a la Corte Suprema no sólo en
una tercera instancia, sino que en una tercera instancia de equidad.
En efecto, después de que esa ley reemplazó el título xix del libro iii del
Código de Procedimiento Civil, las resoluciones recurribles y los efectos de
la interposición del recurso de casación en el fondo siguen siendo substan-
cialmente los mismos, pero ha desaparecido la limitación de la cuantía y la
exigencia de consignación. Respecto de las formalidades de interposición
del recurso de casación en el fondo, la ley es ahora más liberal:
El escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo deberá:
1) Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la
sentencia recurrida, y
2) Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancial-
mente en lo dispositivo del fallo.
Si el recurso es en la forma, el escrito mencionará expresamente el vicio o de-
fecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.
En uno y otro caso, el recurso deberá ser patrocinado por abogado habilita-
do, que no sea procurador del número (art. 772 cpc).
268 fernando atria
Ahora las formalidades que desde la ley 3390 se exigían para la interposición
del recurso ya no existen. Basta expresar en qué consiste el error de
derecho y cómo éste ha influido en lo dispositivo del fallo. Una pregunta
interesante es qué es lo que llevó al legislador a desistir de estas exigencias,
que en su momento fueron consideradas las únicas viables para impedir
que la Corte Suprema se transformara en un tercera instancia. Es posible
aventurar dos explicaciones. La primera ya fue mencionada: ley 19374 se
dictó cuando la Corte Suprema se había convertido de facto en un tercera
instancia, a través del conocimiento y fallo del recurso de queja mediante
el cual sin formalidad alguna podía revocarse cualquier resolución judicial.
Si esta es la situación de base, no cabe duda de que el riesgo de que la
Corte se transformara en una tercera instancia por la vía del conocimiento
y fallo del recurso de casación era preferible. Pero la segunda razón es la
que puede darse para el poco sentido que hoy se concede en derecho a las
exigencias formales en general: ellas son habitualmente interpretadas y
aplicadas por los tribunales de una manera particularmente estéril, porque
pierden de vista completamente las finalidades que esas formas persiguen.
Esa es una actitud común incluso hoy, como veremos en particular
al referirnos a lo que ha dicho la Corte en este año respecto de cómo
debe interponerse un recurso de casación. En general, la Corte pareciera
entender que las formalidades que ella cree que todavía existen (pese al
nuevo tenor del art. 772 cpc) tienen por finalidad descargarla de trabajo
por la vía de permitirle deshacerse de algunos recursos de casación. Pero
si nuestro análisis de las vicisitudes de los primeros años de la casación
muestra algo, es que la avalancha de recursos sobre la Corte Suprema no
es el problema principal, sino el correlato forense: el de la transformación
de la Corte Suprema en “representante” del poder judicial en el sentido
que reclamaba Carrasco Albano, ése que es incompatible con el estado de
derecho republicano.
Para terminar esta sección, una palabra sobre la casación de oficio.
La casación en la forma de oficio, es decir, la potestad de un tribunal de
declarar de oficio nula una sentencia por defectos de esos que dan lugar
a la casación en la forma, existió desde el texto original del Código de
Procedimiento Civil. Eso no es sino una consecuencia del hecho de que
la casación en la forma, como hemos visto, no es problemática, porque en
su caso es posible la caracterización institucional de sus condiciones de
procedencia. Por el contrario, la casación en el fondo de oficio es suma-
mente reciente, y data sólo de 1977 cuando, mediante el decreto ley 1682,
se agregó un nuevo inciso al artículo 785:
En los casos en que [la Corte Suprema] desechare el recurso de casación en el
fondo por defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia re-
currida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido
proceso civil 269
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberá hacer constar
en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dicta-
rá sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente24.
A pesar de que la diferenciación entre el anuncio y la formalización del
recurso de casación ha sido eliminada por la ley 18705, la referencia
a “defectos en la formalización” del recurso se ha mantenido. La única
interpretación razonable hoy es entonces que se refiere a defectos en el
cumplimiento de las formalidades legales de interposición del recurso.
Pero nótese cómo esto altera todo el sistema, y contribuye a redefinir
la finalidad de esas formalidades. Hoy parece difícil entenderlas como
una manera de restringir la competencia de la Corte, limitando su
discrecionalidad al punto preciso planteado por las partes para evitar la
avocación que se transforme en el representante del poder judicial; ahora
no es raro que ellas sean interpretadas en el sentido de que en realidad
aumentan la discrecionalidad de la Corte, porque ahora el hecho de que
el recurso no haya sido debidamente interpuesto y deba ser por lo tanto
declarado inadmisible no significa que la Corte carece de competencia
para conocer del asunto25. El inciso segundo del artículo 785 parece
entender que la Corte Suprema tiene competencia “natural”, subsidiaria,
para conocer de todo problema judicial. Nada de extraño tiene que esta
regla monárquica haya sido introducida en tiempos poco propicios para
el estado de derecho en Chile, aunque es menos comprensible que el
legislador democrático la haya mantenido.
El sentido de la casación
Michele Taruffo ha identificado lo que denomina una “crisis de identidad”
del recurso de casación. Esta crisis de identidad “deriva del hecho de que
ella oscila entre dos modelos diversos, y por ciertos aspectos incluso
contradictorios”26. Taruffo denomina estos modelos como el de “tercera
instancia” y el de “Corte Suprema” . Aquí adoptaremos la primera de las
etiquetas y reemplazaremos la segunda, para evitar confusiones entre el
modelo y el órgano, por la de “casación en sentido estricto”. La diferencia
entre ambos modelos es que el primero concibe al tribunal de casación
como la tercera instancia del sistema de impugnaciones procesales,
mientras el segundo mira a la casación como un control especial de
legalidad que opera en el vértice de la jurisdicción. Aunque por supuesto
Taruffo escribe con referencia al sistema jurídico italiano, la crisis de
24 Sobre la casación en la forma de oficio, aunque ignorando el problema como es desarrollado
aquí, véase Troncoso, P: Casación en el Fondo Civil (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992).
25 Como si esto fuera poco, la misma reforma autorizó a la Corte para declarar inadmisible en
cuenta un recurso de casación en el fondo por manifiesta falta de fundamento, en una resolución
que debe ser sólo “someramente” fundada (art. 782 inc. 3º cpc).
26 Taruffo, El Vértice Ambiguo (Lima: Palestra, 2005; ed. orig. 1991), 222.
270 fernando atria
identidad que identifica es también identificable en la jurisprudencia de la
Corte Suprema que analizaremos en este comentario.
La diferencia entre el modelo de la tercera instancia y el de la casación
en sentido estricto es evidente si recordamos que en el diseño original
francés el tribunal de casación no era parte del poder judicial sino estaba
“cerca” del poder legislativo. En el modelo de la tercera instancia, la función
de la Corte Suprema es propia y únicamente jurisdiccional. En el modelo
de la casación en sentido estricto, la función de ésta es en parte legislati-
va.
Habitualmente se distingue a la Corte, conociendo de casación, de
una tercera instancia atendiendo a que mediante la casación la Corte ca-
rece de competencia para revisar los hechos del caso. Pero en el sentido en
que Taruffo usa la expresión, que será adoptado en lo que sigue, la posibi-
lidad de la tercera instancia no queda excluida por el hecho de que las de-
terminaciones fácticas de los tribunales recurridos estén fuera del alcance
modificatorio de la casación. Lo que caracteriza a la tercera instancia en
el sentido que se le dará aquí no es que puede conocer de los hechos y el
derecho del caso, sino que conozca del caso de un modo funcionalmente
equivalente al modo en que los jueces de primera y segunda instancia co-
nocieron.
Es por esto que en la caracterización del párrafo anterior lo propio
del modelo de la tercera instancia es que la función del tribunal que co-
noce del recurso de casación es propia y únicamente jurisdiccional, en el
mismo sentido en que las funciones de los jueces de primera y segunda
instancia son propia y únicamente jurisdiccionales. En el sentido a ser
utilizado aquí, una potestad es estrictamente jurisdiccional cuando su
ejercicio propio no implica ni más ni menos que la decisión de un caso
particular mediante la aplicación de la ley. Ninguno de los términos de
esta caracterización (“decisión del caso” por la “aplicación de la ley”) es
teóricamente inocente. “Decidir un caso” es conocerlo y fallarlo en sus
propios términos, es decir, conocerlo y fallarlo con la única finalidad de
darle la solución legalmente adecuada. Esto excluye de modo radical
utilizar un caso para algún fin. Cuando un juez decide un caso, su única
función es darle la solución legalmente adecuada. Cualquier otra finali-
dad implica un abuso de poder por parte del funcionario denominado
“juez”.
“Aplicar la ley”, por su parte, no es la labor mecánica a la que la caricatu-
ra de la frase de Montesquieu nos tiene acostumbrados. Al aplicar la ley el
juez debe ser sensible a la posibilidad de que la generalidad de la expresión
de la ley deba ser corregida para no producir en el caso bajo análisis un re-
sultado inadecuado, es decir, un resultado que traicione el sentido de la ley
por mantenerse rígidamente adherida a su texto. Por eso f k von Savigny
proceso civil 271
llamaba a estos casos “leyes de expresión impropia”27 : son casos en los que
la expresión de la ley traicionaba su sentido, por lo que no necesariamente
el juez que sigue la expresión está obedeciendo a la ley (por razones que
resultarán evidentes en breve, sería más adecuado hablar aquí de casos de
impropiedad de expresión legislativa, y no de leyes de expresión impropia.
Habiendo hecho esta advertencia, sin embargo, continuaremos utilizando
la expresión de Savigny).
A pesar de la importancia de este punto, su desarrollo completo exce-
de los límites de este comentario28. Con todo, es posible mostrar el tipo
de situaciones en las que estos problemas se originan mostrando un caso
expresión impropia de la ley que fue decidido por la Corte Suprema en
2003 y que fue objeto del comentario del año pasado. El caso es Sternsdorf
con Manaplast29. Se trataba de una demanda de un ex gerente de la em-
presa demandada, que había sido despedido por incumplimiento grave
de las obligaciones del contrato. En tanto gerente de la empresa, según
determinó la Corte Suprema, ostentaba, al mismo tiempo, las calidades
de trabajador y empleador, por lo que recaía sobre él la carga de escriturar
su propio contrato de trabajo. Él había incumplido esa carga, de lo que
ahora se aprovechaba para demandar, invocando la presunción del artí-
culo 9 inciso 4º del Código del Trabajo, remuneraciones en exceso a las
que había recibido sin reclamo mientras se desempeñaba en su trabajo. La
Corte Suprema correctamente desechó la alegación, sosteniendo que la
presunción del artículo 9 no era aplicable en el caso.
Lo interesante de la decisión es que el artículo 9 no contiene una ex-
cepción expresa para los trabajadores que detenten simultáneamente las
calidades de trabajador y empleador. La expresión del artículo 9 del Códi-
go del Trabajo, por tanto, daba la razón al demandante, porque en su caso
se cumplían las dos condiciones a las que ésta sí hacía explícita referencia:
se trataba de un contrato de trabajo y no había sido escriturado. Pero la
Corte entendió correctamente que éste era un caso en el que la expresión
de la ley traicionaba su sentido: la expresión de la ley beneficiaba al deman-
dante, pero su sentido no lo beneficiaba, porque el sentido del artículo 9
no es beneficiar al gerente que de mala fe se aprovecha de su posición para
negarse a escriturar su contrato y luego demandar una cantidad superior a
la pactada invocando esa presunción. Si es claro que el sentido de la ley no
beneficia al demandante en este caso, debe entonces también ser claro que
el juez que falla a favor del demandante invocando el texto del artículo 9
no está cumpliendo debidamente su obligación de decidir de acuerdo a la
ley. El caso es especial, y por eso no es correcto entender que su solución
es la que se sigue del significado de los términos de la norma general prima
27 Von Savigny, Sistema de Derecho Romano Actual (Madrid: Góngora, 1878; ed. orig. 1840), §35.
28 Véase, adicionalmente a lo que sigue, Atria, op. cit. en n. 3. 29 1 Com. 749s.
272 fernando atria
facie aplicable. Las normas generales dictadas por el legislador se dictan
teniendo a la vista los casos normales. Por eso cuando el caso es anormal
la pregunta por la adecuada aplicación de la ley no puede ser respondida
por una simple invocación de su texto.
Junto a estos casos de “expresión impropia”, Savigny también identifi-
caba un segundo posible defecto de la ley: el de “expresión indetermina-
da” 30. Según Savigny la expresión de la ley es indeterminada cuando ella
no alcanza a expresar su sentido de modo completo, ya por ambigüedad,
contradicción o derechamente incompletitud. Es importante destacar que
este caso es distinto del anterior, porque aquí se trata de una norma ge-
neral de la que en abstracto puede decirse que es incompleta; cuando la
expresión es impropia, la norma general es completa, pero su aplicación al
caso concreto es inadecuada.
Al caracterizar la jurisdicción como la decisión del caso por aplicación
de la ley hemos ya dado algunas pistas sobre las cuestiones diversas que
estos dos tipos de problema plantean: cuando el juez se encuentra con
una situación de impropiedad de la expresión legislativa, todavía puede
cumplir su deber judicial: todavía puede decidir el caso aplicando la ley, y
entonces lo que deberá hacer es corregir la expresión de la ley para ade-
cuarla a su sentido, habitualmente (como lo hizo la Corte Suprema en
Sternsdorf con Manaplast) restringiendo su rango de aplicabilidad. Pero
cuando se encuentra con un caso de expresión indeterminada no puede
cumplir su deber judicial, porque el caso no puede ser solucionado de
acuerdo a la ley si la ley es incompleta. Aquí, para poder actuar como juez,
debe actuar antes como legislador, porque debe previamente completar
la expresión de la ley. Pero a diferencia del juez, el legislador sí trata ins-
trumentalmente a los casos particulares que anticipa serán resueltos por
la norma general que dicta: el legislador cuando legisla puede, por ejem-
plo, utilizar el temor de los empleadores a que en tribunales se le crea al
trabajador sobre las condiciones del contrato para obtener una finalidad,
por ejemplo, que el contrato de trabajo sea efectivamente escriturado. Por
lo tanto el juez, cuando debe dejar su rol de tal y completar la expresión
incompleta del legislador, debe dejar de considerar al caso en sus propios
términos y debe considerarlo instrumentalmente, porque debe pregun-
tarse que consecuencias se seguirían de la adopción de una u otra posible
forma de completar la ley.
Un análisis atento de la caracterización institucional de la posición
del juez en el derecho chileno muestra que los tribunales son órganos ins-
titucionalmente diseñados para maximizar la posibilidad de que el caso
que es conocido sea analizado con toda la meticulosidad que sea necesario
para poder decidirlo aplicando adecuadamente la ley (lo que incluye que
30 Savigny, op. cit. en n. 27, §35.
proceso civil
su consideración no sea instrumental). La contrapartida de esto, sin em-
bargo es que los tribunales carecen de la capacidad técnica (información)
y política (representación) necesaria para hacer un buen uso instrumental
del caso, capacidades que el legislador sí detenta. Es éste entonces el punto
en que un órgano mediador entre órganos jurisdiccionales y legislativos se
hace necesario. Debido al principio de inexcusabilidad el juez de primera
o segunda instancia pueden verse compelidos a actuar como legislador, al
menos intersticialmente, determinando la expresión indeterminada de la
ley. Esas determinaciones, sin embargo, no pueden ser finales porque no
han sido adoptadas por órganos que cuenten con los recursos necesarios
para adoptarlas. Es necesario que intervenga ya el legislador, ya un órgano
intermedio que pueda corregir, si es necesario, la determinación legislativa
realizada por el juez. Esto era precisamente lo que perseguía el diseño
original francés, que permitía al tribunal de casación revisar el caso, y lo
autorizaba para remitirlo al legislador (référé legislatif facultatif) si era ne-
cesario31.
Nótese que lo dicho sólo es aplicable a los casos de leyes de expresión
indeterminada. Tratándose de expresión impropia la cuestión es diversa,
porque adecuar la norma general al caso particular es algo propio de la
función jurisdiccional, para lo cual en consecuencia no puede decirse que
los jueces carezcan de capacidades institucionales. Aquí el problema es
distinto, y volveremos sobre él más adelante32.
En el modelo que Taruffo denomina “de la tercera instancia”, la fun-
ción del tribunal que conoce de la casación no se distingue de la de otros
jueces por su contenido: debe decidir el caso aplicando adecuadamente
la ley. La pregunta por las consecuencias, el uso instrumental del caso
para cualquier fin que no sea solucionarlo adecuadamente, es impertinen-
te. Como lo destaca el propio Taruffo, esto alcanza incluso al ideal de la
uniformidad de la jurisprudencia:
Lo que existe en primer lugar es la elección de la decisión jurídicamente más
justa para el caso concreto; lo que, en cambio, permanece en segundo lugar, como
producto colateral, en realidad, innecesario, es la elección de la interpretación
más justa de la norma en sí considerada, o inclusive, la eventualidad de que tal
interpretación pueda servir como precedente (p. 228).
Ésta es la consecuencia forzosa de concebir la tribunal de casación como
un tribunal, que en cuanto al contenido de la potestad que ejerce no se
distingue de los demás tribunales. Ahora bien, en el modelo de casación en
31 Gény, op. cit. en n. 5, 59.
32 Durante el proceso de codificación, la pretensión de eliminar la necesidad de adecuar
judicialmente la aplicación de la ley al caso fue llevada hasta su máxima expresión (véase el
artículo 19 del Código Civil, que parece prohibir al juez corregir la expresión impropia de la ley).
Sin embargo, esta pretensión fue pronto abandonada (véase el discurso preliminar de Portalis
al Code Napoleón).
273 274 fernando atria
sentido estricto, el tribunal que conoce de la casación no es, estrictamente
hablando, un tribunal, y no ejerce jurisdicción en sentido riguroso. Ejerce
una potestad que está entre la jurisdicción y la legislación, y por eso los
revolucionarios francés correctamente entendieron que el tribunal de
casación estaba “cerca del poder legislativo”. Es decir, que era un tribunal
especial, uno que detentaba una potestad distinta tanto de la detentada
por el legislador como por los demás tribunales.
Esa potestad era la de completar la expresión incompleta de la ley. Es
una potestad legislativa, porque lo que hace es contribuir a declarar el con-
tenido de una norma general, pero su modo de ejercicio es judicial, porque
lo hace, a diferencia del legislador en sentido estricto, a la vista del caso
concreto a la que esa norma debe ser aplicada. Respecto de las leyes de ex-
presión impropia, un tribunal de casación en sentido estricto no debe ade-
cuar la ley al caso (ésa es la función que le corresponde al juez del fondo),
sino controlar la legalidad de esa adecuación. En efecto, el poder de ade-
cuar la expresión impropia de la ley implica un riesgo de que el juez, con el
pretexto (como lo llama el artículo 19 cc) de corregir la expresión impropia
de la ley, cambie derechamente su sentido, lo que sería una infracción de su
deber de sujeción a la ley. Respecto de las leyes de expresión impropia es
ésta la función de la Corte Suprema: verificar que la adecuación de la ley al
caso, hecha por el juez de la instancia, respete el deber de sujeción a la ley,
y no sea en realidad un intento del juez por usurpar la potestad legislativa
y decidir el caso no conforme a la ley dictada por el legislador sino a la que
a él le habría gustado dictar.
La distinción central entre estos dos modelos, de tercera instancia y
de Corte Suprema, tiene una serie de manifestaciones ulteriores que es
útil mencionar para entender cuándo la Corte Suprema actúa de acuer-
do a uno u otro modelo. En el modelo de tercera instancia la carga de
trabajo que la Corte Suprema debe enfrentar es masiva, porque en prin-
cipio cualquier caso puede ser conocido por la Corte. En el modelo de
casación en sentido estricto la carga es limitada, porque el acceso a la
Corte es excepcional. Al conocer un caso, lo determinante para el tribu-
nal de tercera instancia es resolver adecuadamente el caso aplicando la
ley, mientras que para una Corte Suprema lo relevante es verificar que
la solución adecuada que ha dado el tribunal del fondo al caso es ape-
gada a derecho. Al tribunal de tercera instancia debe interesarle el caso
y nada más que el caso; el tribunal de casación está interesado no en el
caso en particular, sino en los efectos que su decisión del caso producirá
respecto de la aplicación e interpretación de la ley. Por eso las decisiones
de un tribunal de tercera instancia no necesitan estar orientadas hacia el
futuro ni hacerse cargo de las situaciones posibles pero no actualizadas
en el caso. Las decisiones de un tribunal de casación, por su parte, deben
proceso civil 275
considerar la contribución que cada una de ellas hace a una jurispruden-
cia uniforme y constante.
En el caso chileno, la crisis de identidad de la casación se produce por-
que ella está diseñada sobre la base de un modelo de casación en sentido
estricto, no de tercera instancia, pero diversos factores la han llevado de
un modo que en definitiva ha llegado a ser inevitable hacia el modelo de
la tercera instancia. Esos factores incluyen modificaciones legislativas y
prácticas de la propia Corte.
Que en el diseño legislativo original la Corte Suprema responde al de
casación en sentido estricto y no de tercera instancia es indiscutible. Como
ya hemos visto, una de las preocupaciones centrales del legislador al intro-
ducir el recurso de casación fue precisamente evitar que éste degenerara
en un tercera instancia. Desde el principio, sin embargo, y alegando las
mismas razones de economía procesal que han justificado las reformas le-
gislativas más problemáticas desde el punto de vista de la mantención del
modelo de casación, la Corte Suprema tuvo la competencia para decidir
el caso dictando sentencia de reemplazo al acoger un recurso de casación
en el fondo (y en la forma por las causales que veremos son homologables
a éste). La competencia para dictar sentencia de reemplazo es obvia en el
modelo de la tercera instancia, pero nefasta en el de casación en sentido
estricto. Es difícil para un tribunal mantener su auto-comprensión de tri-
bunal de casación si una consecuencia de acoger el recurso es que puede
dar al caso particular la solución que crea que en derecho es correcta.
En efecto, en la estructura de la casación en sentido estricto se mani-
fiesta una de las técnicas características del derecho que es la de asegurar,
en la medida de lo posible, la corrección de una decisión por la vía de di-
ferenciar las competencias para decidir cuestiones relacionadas pero que
deben ser decididas con criterios diversos. La situación y su solución es
típica. Un ejemplo particularmente evidente fue lo que llevó a la separa-
ción de la competencia para instruir un sumario criminal y la competencia
para condenar o absolver. Es evidente que ambas cuestiones están relacio-
nadas, y que si el que instruye falla, como en el sistema procesal penal an-
tiguo, se beneficia de una información que de otro modo no tendría. Pero
es igualmente evidente que el hecho de que el mismo órgano tenga am-
bas competencias crea un serio problema que compensa – negativamente
– con creces esta ventaja, porque se hace no sólo posible sino probable que
la convicción que durante la instrucción sumarial el juez haya adquirido
arrastre su posterior conducción del plenario, de modo que lo que desde el
punto de vista jurídico es lo principal: el juicio, el plenario, se convierta en
una formalidad para reiterar las conclusiones alcanzadas en el sumario.
En el caso de la casación en sentido estricto, el vínculo entre acoger la
casación y fallar el caso como el tribunal de casación lo habría fallado si
276 fernando atria
lo hubiera conocido jurisdiccionalmente está quebrado por la necesidad
de reenvío y la incompetencia del tribual de casación para dictar sentencia
de segunda instancia en reemplazo de la anulada. En la medida en que ese
tribunal detenta esa competencia, la casación misma deja de ser la función
prioritaria del tribunal y pasa a convertirse en un condición necesaria para
que ejerza su potestad (jurisdiccional, de tercera instancia, no de casa-
ción) de solucionar el caso en sus propios términos.
Otras modificaciones legislativas han reforzado el tránsito hacia la
tercera instancia. Una fue la modificación al artículo 772 introducida por
la ley 19374, que relajó los requisitos formales de procedencia del recurso.
De acuerdo al texto modificado de ese artículo la interposición del recur-
so exige sólo la identificación de la infracción de derecho y su efecto en lo
dispositivo del fallo en vez de la mención expresa de la ley o leyes infrin-
gidas, de la forma de la infracción y de su efecto en lo dispositivo del fallo.
Ello tiende a aumentar la competencia de la Corte Suprema para conocer
lo que crea que debe ser corregido en la sentencia recurrida. Pero con
mucho la modificación más significativa ha sido la contenida en el inciso
2º del artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, introducida por el
decreto ley 1682 de 1977 (casación en el fondo de oficio). El significado de
esta reforma no fue cuantitativo, como lo muestra el hecho de que la Cor-
te suele utilizar escasamente su potestad para casar en el fondo de oficio.
Lo significativo de esta reforma, como ya está dicho, es que ella redefinió
abrupta y radicalmente las funciones de las formalidades de interposición
del recurso. Las formalidades ya no son reglas que tienden a reducir la
competencia de la Corte al punto preciso sobre el cual se pide su pronun-
ciamiento de casación. Esta precisión era necesaria precisamente para evi-
tar la tentación de la Corte de fallar el caso en sus propios términos y con-
vertirse así de facto en una tercera instancia. Pero evidentemente si esa es
la finalidad de las formalidades de interposición del recurso la consecuen-
cia de que ellas no sean cumplidas debe ser la incompetencia de la Corte
para conocer, lo que procesalmente se manifestaba en su obligación de
declararlo inadmisible. Conforme al texto actual del inciso 2º del artículo
785, sin embargo, el hecho de que esas formalidades sean incumplidas no
implica que la Corte sea incompetente, por lo cual es difícil entender la
finalidad de esas formalidades como antes, en el sentido de limitar la com-
petencia de la Corte. Es igualmente difícil resistir la interpretación de que
las formalidades miran hoy a restringir el número de recursos que llegan
a la Corte, dándole a ésta una especie de certiorari de facto. El certiorari es
la facultad de algunos tribunales en el derecho comparado (la Corte Su-
prema norteamericana es el caso más evidente) de decidir sobre los casos
que resulta interesante para ellos decidir. Es una facultad que en Chile es
directamente excluida por el principio de inexcusabilidad, que es, podría-
proceso civil 277
mos decir, su opuesto funcional. Las razones por las que el certiorari es
excluido en el derecho chileno serán comentadas más adelante. El inciso
2º introduce algo parecido, al menos respecto de los recursos que fueren
desechados por defectos en su formalización. En efecto, respecto de éstos
la Corte tiene la posibilidad discrecional de casar. Que la facultad sea dis-
crecional quiere decir que no es suficiente para que la Corte case que crea
que la sentencia recurrida ha incurrido en error de derecho y que ese error
ha influido directamente en lo dispositivo del fallo. Es necesario también
que la Corte desee casar. En efecto, la concurrencia de las dos condiciones
propias de la casación en el fondo no son suficientes, de acuerdo al tenor
del inciso 2º del artículo 785, para afirmar que la Corte tiene un deber de
casar. Aun convencida de que ha habido error de derecho y que ese error
ha influido en lo dispositivo del fallo, la Corte “podrá” casar o no, y la ley
no especifica cuándo debe hacer una cosa y cuándo otra.
Junto al inciso 2º del artículo 785 deben considerarse otras disposicio-
nes que, al menos según la Corte, le confieren competencia para actuar de
oficio, en decisiones que en lo que respecta a este comentario serán men-
cionadas en su sección final. El efecto acumulativo de todas ellas es que la
Corte entiende que tiene una potestad no formalmente delimitada para co-
nocer y fallar prácticamente cualquier aspecto de cualquier caso que llegue
a su conocimiento de cualquier modo. Con esta comprensión, evitar que la
Corte se entienda a sí misma como una tercera instancia y que se mantenga
en su rol de casación en el sentido estricto es completamente ilusorio.
El punto es importante porque en la discusión actual sobre reformas
al proceso civil hay dos ideas que circulan profusamente como modos de
evitar la tercera instancia: la de dar fuerza de precedente a las decisiones
de la Corte Suprema, al menos cuando falla un recurso de casación en el
fondo, y la de conceder legalmente a la Corte el ya mencionado certiorari.
Ambas ideas incurren en el error identificado más arriba de creer que
el problema central es el forense, despreocupándose del problema orgá-
nico. La razón por la cual los tribunales en un sistema como el chileno
carecen de certiorari es que éste les permite fijar su propia agenda, y dada
la función que cumplen que puedan fijar agenda es inadecuado. La razón
por la que las decisiones de casación no tienen fuerza de precedente es que
ellas no pueden reclamar para sí autoridad legislativa, y deben por lo tanto
descansar en la fuerza de convicción de las razones que las sostienen. La
idea detrás de la regulación original de la casación era que correspondía
al legislador fijar las condiciones de ejercicio de la potestad jurisdiccional,
y por eso es a través de los requisitos de procedencia y de admisibilidad
que el problema de la tercera instancia debe ser atacado. Las primeras
reformas en este sentido han de ser las de recortar las facultades de la
Corte para actuar de oficio, especialmente la que ésta incorrectamente lee
278 fernando atria
en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales y la del inciso 2º
del artículo 785 del Código de Procedimiento Civil. La segunda debe ser
revisar las condiciones de procedencia y de admisibilidad del recurso de
casación. Como ya está dicho, suprimir la facultad de la Corte para dictar
sentencia de reemplazo es también algo que en los hechos parece necesa-
rio para contrarrestar el impulso hacia una auto-comprensión de tercera
instancia.
la casación en la jurisprudencia de 2004
En lo que sigue se seguirá la siguiente ordenación: en primer lugar,
se comentarán las decisiones de la Corte Suprema en las cuales la
consideración de formalidades de interposición del recurso (ya sea en
cuanto a la forma en que debe ser interpuesto o qué es lo que debe pedirse,
al patrocinio por abogado habilitado o, en el caso de la casacón en la forma,
de la preparación del recurso) ha sido determinante en la resolución del
mismo. En este punto serán comentadas algunas decisiones de las Corte
Suprema que se pronuncian sobre qué puede calificar como “infracción de
derecho” en términos del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil,
incluido el problema de si es tal la infracción de normas constitucionales.
Luego se comentará lo dicho por la Corte en cuanto a las resoluciones
contra las que procede. A continuación veremos la manera en que ella ha
mantenido la distinción entre las cuestiones de hecho y las de derecho,
crucial en la casación. Por último, las causales de casación en la forma en
las cuales recayeron sentencias de casación importantes serán comentadas
siguiendo el orden del artículo 768.
Después de haber así considerado la jurisprudencia de la corte en re-
lación con la casación, veremos algunas cuestiones particulares, como lo
decidido respecto del abandono del procedimiento, la excepción de pres-
cripción y la cosa juzgada. Por último, revisaremos las decisiones que la
Corte ha adoptado de oficio, ordenándolas por la facultad para actuar de
esa forma que es en cada caso invocada.
Condiciones de admisibilidad del recurso
Como hemos visto, el recurso de casación en el fondo se ha desformalizado
progresivamente. Pese a ello, retiene un grado relativamente alto de
formalismo. Ya hemos explicado la racionalidad de esas exigencias
formales, que pretenden, de un modo que ha resultado ser relativamente
infructuoso, evitar que el recurso de casación en el fondo de “normalice”, es
decir, pierda su carácter excepcional. La Corte Suprema no parece entender
la importancia de las formalidades que todavía existen, y en realidad la
legislación actual hace difícil darles una interpretación plausible. En estas