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Recueil des cours - Académie

de droit international de La
Haye

Source gallica.bnf.fr / Bibliothèque nationale de France


Académie de droit international de La Haye. Recueil des cours -
Académie de droit international de La Haye. 1925.

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RECUEIL DES COURS

1930 — Uï
COMPOSITION DU
CURATORIUM DE L'ACADËMIE

PRÉSIDENT :
M. Ch. LYON-CAEN, Doyen honoraire de la Faculté de droit de l'Université
de Paris, Secrétaire perpétuel de l'Académie des Sciences Morales et
Politiques.
VICE-PRÉSIDENT :
M. N. POLITIS, Ministre de Grèce à Paris, ancien Ministre des Affaires
étrangères de Grèce, Professeur honoraire à la Faculté de droit de
l'Université de Paris.
MEMBRES :
MM. AL ALVAREZ, Conseiller juridique des légations du Chili en Europe,
Associé étranger de l'Institut de France.
D. ANZILOTTI, Professeur à l'Université de Rome, ancien Président de
la Cour permanente de Justice internationale.
Baron DESCAMPS, Vice-Président du Sénat de Belgique, Ministre d'État,
Professeur à l'Université de Louvain.
L. DE HAMMARSKJÔLD, ancien Gouverneur de la Province d'Upsal,
ancien Président du Conseil des Ministres de Suède.
Th. HEEMSKERK, Ministre d'État des Pays-Bas.
A. PEARCE HIGGINS, C.B.E., K.C., Professeur à l'Université de
Cambridge.
W. SCHÙCKING, Directeur de l'Institut pour le Droit International de
l'Université de Kiel, Membre de la Cour permanente d'Arbitrage de La
Haye, ancien Membre du Reichstag.
James Brown SCOTT, Secrétaire général de la Dotation Carnegie pour la
Paix Internationale.
f L. STRISOWER, Professeur à l'Université de Vienne.
Baron Michel DE TAUBE, ancien Professeur à l'Université de Saint-
Pétersbourg.
SECRÉTAIRE GÉNÉRAL :
Baron Albéric ROLIN, Professeur émérite à l'Université de Gand, Président
d'honneur de l'Institut de Droit international.
ACADÉMIE DE DROIT INTERNATIONAL
établie avec le concours de la
DOTATION CARNEGIE POUR LA PAIX INTERNATIONALE

III

Tome 33 de la Collection

LIBRAIRIE

RECUEIL SI R E Y DD'

(SOCIÉTÉ ANONYME)
22, Rue Soufflet, PARIS, S'
.
Tous droits de traduction, de reproduction
et d'adaptation réservés pour tous pays.
Copyright by Librairie du Recueil Sirey,
1931.
LA NATIONALITE
DES

SOCIETES COMMERCIALES

PAR

Maurice TRAVERS
Avocat h la Copr d'appel de Paria.

ÏII. — 1930.
yphoto Mathieu-Pieters, La Haye.

MAURICE TRAVERS
NOTICE BIOGRAPHIQUE ;

TRAVERS (Maurice), né à Paris le2 levier 1870; docteur en droit;


lauréat de là Xaràïté, de Droit. de Paris (concours de licence et
de doctorat); lauréat de l'Institut de France, Académie de6 Sciences
moraleset politiques (prix 4u Budget, année 1906; prix Wolowsjti,
aninée 19ll; prix liimàntoùr; année 1923); secrétaire dé la Confé-
rence des avocats à, la Gourd'appel de„Paris, 1896-1897; avocat
à la Cour d'appel de. Paris (22 octobre 1890); chevalierde la Lésion
d'honneur. ; .* :

OUTRIGEB :
PRlNCIiPAiLES PUBÏJOEÀTÎONS
•:.';,..;" -.-. -';•
/ •-••'.'•.• •:
'
.

1. La faillite, et la liquidation judiciaire dans les rapports internationaux,


1894. '.-",.,,'.•..-'", ..../..;'.'.', .''\'..'.?'.'•'':.;7' V'?..^:'..'
2. Lés "corporations d'avocats sous l'Empire' romain, 1894.
3. De la puissance paternelle et de la tutelle sûr les enfants naturels. Etude
critique de législation comparée, 1 vol. (Ouvrage couronné par. l'Académie
des sciences inorales et politiques, prix du Budget, aimée 1906.').
4. La Convention dé La Haye relative ait divorce et à la' séparation' de corps.
'" 1 vol., 19(99. (Ouvrage récompensé par l'Académie des sciences morales et
,:'
politiques, prix Wolowslà, année 1911.) ";
5. Là Convention de Là Haye relative au mariage. 2 vol., 1912, '
6. te droit pénal international et sa rnise en céûvrè en temps de paix 'et en^
temps de guerre. $ vol., 1920492a. (Ouvrage couronné pair l'Académie
des Sciences morales et politiques, prix Limantour, année 1923.) <
7. L'eritr'àide répressive internationale et la loi française dû 10 mars "1927.
1 vol.,-1928.
.-.
//
' '''""
.
ABTICLEB. BROCHURES ETBOTESD'ÀRRÉTS:;, '.'- ; :i'
L'échelle mobile des salaires en Angleterre. 1 brochure, 1906. - '
Note sous Paris, 26 mai 190», S., 1907. 2. 208; Quel est.le tribunal compé-
tent au cas de procès entre deux Suisses, le demandeur étant domicilié
en Suisse et n'ayant en, France ni domicile ni établissement commercial;
l'autre, le défendeur, ayant, au contraire, en France un domicile de fait
ou un établissement commercial ?
De la validité, au point de vue du droit français, des trusts créés par des étran-
gers sur des biens soumis à la loi française ou par deB Français sur des
biens situés hors de France, Rev. de dr. internat, pr., 1909, p. 821.
L'unité et l'universalité de la faillite en matière immobilière d'après la con-
vention franco-belge du 8 juilî. 1899, Journ. de dr. internat., 1909, p. 386.
La théorie de la fraude à la loi nationale en matière de mariage, Rev. de dr.
internat, pr., 1910, p. 24 à 34 et 362 à 377.
La nouvelle législation portugaise relative au mariage et le droit interna-
tional, même revue, p. 278.
M. TRAVERS. NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
4 —
La Convention de La Haye relative à la tutelle des» mineurs, et les accords
antérieurs passés avec la France, môme revue, 1918, p. 64.
La protection de la race dans les rapports internationaux, Journ. de dr. in-
ternat., 1913, p. 78» et 1130.
De l'effet en France des jugements répressifs étrangers, Rev. de dr. internat,
pr., 1914, p. 477. -j ;;-;;;m )i;\-. :, "•;,:
Effets sur les rapports franco-suisses de la dénonciation de la convention de
La Haye relative au divorce et à la séparation de corpt, note, même revue,
.. 1914, p.. 681., ,.,.,., .-.. ,,....; ...., ;
Etude sur le mouvement législatif des Etats voisins de la France en matière
.

de tutelle des mineurs pendant ces vingt dernières années, Bull, de la


y'Sôcrde.législrcomp:, 1913; p. 356. ' 'ù:.
Effets de la dénonciation par la France des, conventions de La Haye de 1902
en matière de mariage,.de divorce et de.tutelle, Journ. de dr. internat.,
' 1914,-p. 778. ,'.;'':.,' ,.".-." ''".'-
.
De la remise en vigueur par la France des conventions de La Haye de 1902
sur le mariage, lé divorce, la séparation de corps et la tutelle des mineurs,
Journ. de dr. internat., 1915, p. 792.
Application aux rapports entre la France et la Grande-Bretagne des conven-
tions de La Haye de droit privé, Journ. de dr. internat., 1917, p. 1282.
Conception générale du droit pénal international, Rev. de dr. internat, pr.,
1920, p. 301. '"'"
'
Le traité type d'extradition, Journ. de dr. internat., 1921, p. 54.
Les traités de paix et les idées courantes en matière d'extradition, Rev. belge,
dé dr. internat., 1921, p. 125.'
La Cour permanente, de justice internationale; ses deux premières années
d'activité (Communication faite à l'Académie des sciences morales et poli-
tiques, 1924), Rev. gén. de dr. internat, publ., 1924, p. 32..
.
Les effets internationaux des jugements répressifs,.,Rec' det. cours de l'Acad.
de dr. jnfernat.,"t. IV, année 1924, 3, p. 419.,
La Cour permanente &e> Justice internationale et lès intérêts, privés, Journ. de
dr. internat., 1923, p! 29.
,Le projet de traité concernant la faillite (V* Conférence de droit international
privé de La Haye, oct. 1925, iiteu. de dr. internat, pr., 1926, p. 280.
La loi. française d'extradition.du 10 mars. 1927, Journ. de dr. internat., 1927,
p.'598,,:.:' ;.,.'^. ./!,., ;,:", ..'." .'.,.!^'..,.. ...".•...
'

L'affaire.du « Lotus,», Rev. de dr. internat, et de législ. comp. belge, 1928,'


p. 400. "' ,,],; ,.'_.
Mots « Commissions rogatoires en matière pénale », « Compétence criminelle
»,
1929. -;.-.,.•'.
.
.'..'
Répert. de dr. internat, publ., par MM. de Lapradelle et Niioyet, t. TV
.-,.!-..
LA NATIONALITÉ

DES

SOCIÉTÉS COMMERCIALES

INTRODUCTION

1. —La question de la nationalité des sociétés commerciales


est dominée par trois idées : celle d'expansion économique,
celle de défense économique et celle'de sécurité;'
Reconnaître une nationalité aux sociétés de commercé est,
pour un Etat, un des moyens les plus sûrs de faciliter soiï
expansion économique : les'sociétés créées conformément'à
sa loi, 'assimilées au national ItiUmème', ' développeront Là
l'étranger le commerce national^ y jouiront de la protection
diplomatique; ! ;-;"'- '•'•.' .'•••.<-':•'• -:^ ''-- '>';

'r,-v.>'.i^:v:.
Dénier, au contraire/ aux sociétés de commerce toute na-
tionalité assuré la défense'économique : nulle société né peut
plus, dans le pays, se prévaloir d'une protection étrangère :
le gouvernement local à pleittè 'latitude pour résister à toute in-
vasion économique. '- ; Jii,: ;•;.; :"': i: : H :
':--

D'un autre côté/ au point de vue delà sécurité; il né faut


pas permettre qu?Uner industrie, essentielle pour la défense
nationale, tombe, sous le couvert d?Uùe société; entre lés 1

mains d'étrangers qui pourront demain être ennemis.


Ces considérations montrent la difficulté d'une solution
mondiale unifornïe. ^: .
v: -.:

2.' — Néanmoins le Comité d'experts de la ; Société àe&.


Nations a reçu, dans sa troisième session ténue en mars-
avril 1^27, un rappoiçt 4e: son spvisrcomité; dont la conclu-
sion est que la question de* la nationalité des sociétés -com-
merciales est l'une dé celles sur. ;îesqùeïles un accord lu-
6 M. TRAVERS. - NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS

ternational est, à l'heure actuelle, le plus désirable et le plus


réalisable *'.
Le Gouvernement des Pays-Bas a même mis le prablème au
conférences de droit international privé qu'il
programme dés
se propose de convoquer 8. --•'
3. — En même temps que cet espoir et cette possibilité
étaient formulés en; Europe, m démenti leur; était donné dans,
lé Nouveau "Monde.
La même année, presque le même mois, la nationalité
des sociétés commerciales constituait l'un des rares points
lesquels l'entente ne pouvait se faire à la sixième Confé-
sur
rence internationale américaine qui, réunie à Rio de Janeiro,
du 18 avril au 20 mai 1927, a adopté, dans sa presque tota-
lité, le projet ô du code, dp droit international privé de
:

M. Bustamante. .: -,;'
4. — Le projet de M; Bustamante se prononçait, dans ;sa
.

rédaction primitive* avec netteté en faveur de la nationalité


des sociétés; 3. '. .'-.,-. M:!/; -:; -:'.". --J' •.'.;
,-
Le titre I du'livre 1" est intitulé «des. personnes juri-
diques» et les articles.! 18 et; 19,;:Ies dixième et onzième de ce
titre, sont ainsi conçus,;: « ABT. 18. — Les-sociétés civiles,
commerciales ou industrielles, qui ne sont pas anonymes,
auront la nationalité fixée par les statuts, et, s'il y a lieu,
celle du lieu où siège habituellement leur administration ou
leur;direction principale. »";'.« ART, 19. — Pour les. sociétés
anonymes,, la nationalité sera déterminée par les statuts et,
s'il y a lieu, par la loi du lieu où se réunit normalement l'as-
semblée générale de lpurs actionnaires et, à défaut,,par celle
du lieu où siège leur;.principale assemblée ou conseil de
direction ou d'administration. »
1. American'journal 6'f international law, vol. XXII, 1928, supplément
p; 171. ";-rï' ::>.')::,::> ; ,j:; :•:. '.;
.
..': ..'::. .... *

2. Ibid., p. 172. Dn projet de programme dont le questionnaire V est relatif


h un projet de convention concernant les personnes morales étrangères été
a
envoyé, en11926, par le'Gouvernement riéerlanaàia (Conférence de La Haye de
droit international privé, 6e session, documenta préliminaires I). :.,.
3. Cf. Projet n" 16 sur la protection diplomatique élaboré a la demande
dû Conseil directeur de l'Union jtenamérioairié; art. 9 : « Toute République
américaine a le droit de protéger diplomatiquement non seulement
ses
nationaux, mais aussi les sociétés, corporations ou autres personnes juridiques
quC d'après «es lois, ont là nationalité du ' '
pays. » *
-
:-„.;.v. INTRODUCTION ;.,r;: 7
5. — Ces dispositions ont finalement été incorporées dans
le. texte du codé de..-.droit ...international..., privé voté è,
La Havane, le 20 février 1928, mais deux particularités, ont
souligné la divergence qui s'était révélée irréductible, entre/,
les membres de la Conférence. ;ii. -.;.!.':'
6. — Un article 21 a été ajouté au projet de M, Bustamante :
« LBS dispositions de l'article ,9, en tant, qu'elles, rsa, réfèrent
aux personnes juridiques, et celles des, .articles l@;,à 20, ne;
s'appliqueront .pas, y est-il dit, aux Etats, contractants qui, ;

n'accordent pas la nationalité:;aux;perspnnes.civiles. »


i, ,(j!u
L'article 9 porte que chaque Etat appliquera son propre^
droit a la détermination delà nationalité d'origine de toute
personne juridique ou physique; les ;articles 16 à 20 cpmplè--
tentjles dispositions conçernantil'acquisition et la perte.de la.,
nationalité,:.^. ..-. / .,;. ;. ,.-; ;,-.,,. -.;.,. ;-; y-.l
...
,7. "- Cet article 21 n'a pas suffi à donner tout apaisement
aux Etats dissidents. ,;;,:.,.;i,, ::j^-y- ;.,.. ...... ,;,..--.rî?..,u(;-.-,.?;.-!.":
La République Argentine, le Paraguay., :la:Colombie;,i(Çosta:,
Rica, et, la,, République, Dominicaine;.,ontc«ru devoir, préciser;
dans des réserves qu'elles n'entendaientj-en rien,^approuver,.
directement puj (indirectement,, les dispositions qui,:vonJ;; à
l'ençonjtre.;.de."Ia règle,que « les personnes juridiques doivent
exclusivement leur existence àtla loi de l'Etat qui les autorise
etpar conséquent, ne sont ni nationales ni étrangères »*.
M. Wheatpn a, d'ailleurs, nettement souligné les diver-
gences en disant qu'il n'y a ppinjt d'accord entre les auteurs,
de droit international au sujet de la nationalité* des personnes
morales çorpprate bodies en raison de l'absence d'un usage
établi-- ./::.,:. '-.:: ..;.-,., -u-.A M iwiS .-•
.-,
Cet auteur.? ajoute, après . avoir exposé les différents sysn

t. Le texte reproduit, est, celui des .réserves .formulées par la République


Argentine (Rev. de dr. internat.' pr. de Lapradelle, 1928, p. 578); ces réserves
sont, d'ailleurs, conformes à la doctrine d'une note remise; en 1876, par la
République Argentine au Gouvernement britannique au sujet de la Banque de
Londres. Zeballos, De la condition dans là République Argentine des sociétés
organisées en pays étranger, 7ourn. du dr. internat.,' 1906, p. 607 et 608.
2. Wheatpn, Eléments.0/ international law, 6 th .englisb éd., par Berriedale
Keith, Ï929, 2* part., p. 331; M. Oppenheim (international lau>, vol. 1,'V^éâ., .
1928, p. 524; §: 293) se contente de dire que là -nationalité des personnes
morales relève surtout du droit international privé. ,, ,;,-.
8 M. TRAVERS. -NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS

tèmes, que" là seule conclusibh possible est qu'il n'y a pas


1

de droit international sur'là question. '-''"'


ainsi Nouveaut
L'opposition paraît nette entré l'Ancien et le
Mondés: '" ,:
8. — Mais ce serait une erreur ^dé croire qu'en Europe
-.••
même l'entente soit complète. ••''''''
Les décisions des tribunaux arbitraux mixtes, spécialement
intéressantes en raison de la composition internationale de
cesjuridictions, ont, pendant lés années qui ont suivi la
guerre de 1914-1918, tantôt affirmé, tantôt nié la nationalité
des sociétés!: •''•''""i,;-j,|i" ;'î:l" r;:'!:-': '-:.

On peut sèuiemerit dire que les' arrêts lés plus nombreux


- '
ont admis la notion de nationalité. Voir : Trib. arbitral mixte
anglè-bûlgarë; 18 octi 1923, James Dawson and son c. Bal-
kanische Handels und Industrie A. 6. (Rec. des décisions dès
trib. arbitraux inixtës, ti IH.'p; 534); Trib. arbitral mixte
franco-allemand, 30 août 1920, Chemin de fer Damas Hamah
c. Chemin de fer de Bagdad (Jôurn. du dr. internat, pr., 1923,
p.îîQSJ, et 27 o'ct. 1923, Mercier et G*
c. Etat allemand (Gaz.
Pal.', 1924.1. 26); Trib. arbitral niixte anglo-allemand, 6 févr.
1922, Chamberlain and Hookham Ltd c. Sohlar Zahlwerko
(RècJ des Mib .''arbitraux mixtes-, 1922,'' p; 722); Trib. arbitral
mixte germano-belge, 16 oct.^1923, la Suédoise Grammont
c. Rollet (même Recueil, t. III, 1924, p. 570), et 20 oct. 1922,
Peéters van Haute'et Duyvèr'c. Trômmer et Grubér (même
Recueil, l. H, p? 384); Trib.1'arbitral mixte franco-bulgare,
1

12 hov. 1923;: Régie générale des chemins de fer et travaux


publics et Chemin' de! fer jonction Sàlonique-Constantinoplë
!

c. Etat Bulgare (même Recueil, t. m, p. 954). Contra : Trib.


arbitral 'mixte:'franco-allemand;30 nov. 1923, Jordàan et G*
c. Etat allemand (même Recueil, t. HI, p. 889), et 30 sept,
tàâl, pharbohnages'iFr^ c. Etat allemand (même
Rècueili'f. I; p;422); le premier de ces deux derniers arrêts
perd péliiuep'e^ de^sa; portées du fait; qu'il a été rendu
sujet d'une:«société! en commandite simple, les sociétés de
au,
cetfe'.nature n'ayant pas; en droit allemand, la personnalité

anonyme..- '-'.'" ^--"••.•• ' -: < '


civile», mais le dernier a statué sur, le cas d'une société'
. - .
INTRODUCTION 9
9. ajouterons que la Société française de législation
^— Nous
comparée s'est, de 1916 à 1917, spécialement réunie pour
examiner la question de la nationalité des sociétés et a dû,
après plusieurs séances, se'séparer sans avoir trouvé de
moyens efficaces de remédier aux défauts inconstestés de la
doctrine dominante V <

10. — Nous aurons, pour arriver à la solution du problème,


à étudier quatre questions principales :
CHAPITRE L:rrr.. Les, sociétés: dé commerce peuvent-
elles avoir une véritable nationalité ?
f CHAPITRE H."r-~ Si oetU possibilité est admise, doit-
on leur en reconnaître une ?
CHAPITRE HI. rtrr Comment'$e déterminé; cette nationa?

-
litéj en la supposant possible et reconnue ?:
CHAPITRE IV.
— Comment
:'---.\\''>;U.)i j.: :.j\êtréchangée ?. se perd-elle
;.
>::.-
? Peut-elle

p. 82 et 70.,. ./:'.;.
ihButtijSoc. delégisl.ncomp., 1916, p. 408; Ï9l7y p. 87; 72
.' •
,..'.'...-; et 125, et 1918,
LES SOCIÉTÉS COMMERCIALES reUViOT-ELLES AyOIR
;
UNE; VÉRITABLE;NATIONALITÉ ? -
.

11. — La possibilité de l'existence d'une nationalité doit,


en ce qui concerne lés sociétés commerciales, s'envisager au
double point dé vue dé la notion de société et de'celle de
nationalité. " -•'••' ^i - > ^
12. — Il faut, de toute évidence, pour qu'une société ait
une nationalité propre, qu'elle constitue une personnalité par-
ticulière distincte de celle dés associés.
On pourra, s'il en est autrement,' parler de la nationalité
de chacun des associés, non de celle de la société. Chaque
associé pourra se prévaloir de sa nationalité personnelle;
chacun d'eux devra en remplir les charges et les devoirs. Si'les
associés ont des nationalités différentes, un seul d'entre eux
pourra être «dispensé de fournir la caution judicatum solvi et
les autres la devoir, et, à l'étranger, chacun d'eux pourra
avoir droit à une protection diplomatique différente.
Mais est-il vrai que, tout au moins, certaines sociétés com-
merciales puissent être considérées comme des individualités
juridiques propres ?
13. — Nous ferons observer, avant d'examiner le problème,
que la question ne se pose pas, de façon spéciale, pour les suc-
cursales. >
Il ne peut, pour les succursales, être parlé de nationalité
distincte de celle de la société.
La succursale n'a pas d'existence juridique individuelle;
elle est partie intégrante de la société; elle aura la nationalité
de cette, dernière si celle-ci en a une, et ne peut en avoir
d'autre.
Au contraire, la filiale, qui est une société distincte, a
une
existence propre, jouit d'une vie juridique particulière. Sa
,-..-i(..... ..,.,, EXISTENCE .._ n
nationalité est, dans les cas où elle peut en avoir une, déter-
minée, de façon directe, par, les principes généraux, Il y a
seulement lieu de remarquer que, si l'on fait état de, la théorie
du contrôle, la natïpnalité des filiales ?est nécessairement celle
de la société qui les dirige. ;. : ......
personnalité ...
juridique, ,
14. — L'idée même d'être moral, de
est, pour les sociétés de, capitaux, dominante dans le mpnde
entier*. ',,. ,; •;.,...,:• ,-., -:'.,.,
;..,.-,
,, ... ,,.,
L'expression.est courante,, La question,est de savoir; si le
. ,

terme de personnalité juridique des sociétés n'est qu'une


formule ne constituant qii'une,manière commode de s'expri-
mer, s'il est, au contraire, la manifestation d'une réalité, : si
enfin,, opinion intermédiaire, cette personnalité, bien que
n'étant.point.quelque chose, de réel, ne produit .pas, par
l'effet d'une fiction, les mêmes conséquences ;
15. La dicussion de ces trois, solutions implique un. choix
-—
entre les conceptions du- droit lui-même, et, par voie de con-
séquence, entre les méthodes juridiques,, ,'.,,-,„ :•„,,
On peutprocéder a priori,,c'est-à-dire partir d'une défini-
tion de la.personnalité, et rechercher si les sociétés répondent
aux critères,exprès pu implicites; de la définition.
On peut, ..au contraire, et c'est là la méthode que nous dé-
montrerons devoir être adoptée, se déterminer uniquement
diaprés les nécessités économiques.
16. ?—Il faut, si l'on veut se servir de la méthode a.priori,
prendre pour base là notion de «droit ». :'
Avoir une personnalité, c'est, selon la doctrine la plus
répandue a, pouvoir être sujet de droits.
On est ainsi amené à rechercher ce qu'est un droit, ce qu'est
une norme juridique. -.'--,
17. — Deux théories principales sont en présence pour la
conception même dés droits.
Selon lés uns, suivant la doctrine de Kant, qui définit le

1. Des divergences existent pour les sociétés de personnes; c'est ainsi que
les partnerships., en Angleterre,, et les sociétés en nom collectif, en Allemagne,
n'ont pas la personnalité civile : les nécessités pratiques varient,,à cet égard,,
selon la nature de la société, société de capitaux ou société.de;personnes-,
2. Michoud, La théorie de la personnalité morale,,2» éd., par, Trotabas, 1924.
p. 3., : .... : /-,. ,,.., ;. . -, .... ,..,-,: . , ,.::
NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
12 M. TRAVERS. —

droit i : « l'ensemble des conditions dans lesquelles la liberté


de chacun peut coexister avec la liberté dé tous d'après un
principe général dé liberté », le droit subjectif est une puis-
sance attribuée à Une volonté par le droit objectif, une faculté
de vouloir reconnue par le Droit 2.
Dans un second système, le droit subjectif est « un intérêt
d'Ordre matériel buihoral, protégé par le droit objectif qui
donne à cet effet, à celui qui en est investi, le pouvoir de
faire les actes nécessaires pour obtenir la satisfaction de cet
intérêt »â où, pouf "réprendre lès termes plus concis de
M. Piïlét *,! « ùh intérêt socialement fecommandable » B.
18. — Si l'on adopté le premier point de vue, le droit
n'étant qu'une volonté légalement consacrée, tout le problème
se concentre dans la question de savoir s'il y a, dans les
1

sociétés, une volonté propre distincte de celle des individus.


La raison en est simple. Si' la 1»ractéristïque de là person-
nalité 'juridique' est la possibilité d'être sujet de droits, si le
droit n'est qu'une volonté consacrée par la loi, il faut que le
titulaire éventuel de droits soit capable de volonté propre.
Là recherche de ce point à amené les auteurs S formuler des
sous-systèmës divergents f: théorie 4e la volonté générale,
]

Willénstheorie-Zitëlmànn 6| théorie de là fusion des volontés

2. Sâvïgny,' Traité de idroit romain-, trad. <ïûerroux, t. 3,"S 4,^p. '


1. Michoud, La théorie de la personnalité morale, 2e éd., 1924, n° 32,

droit... nous apparaît comme un pouvoir de l'individu »; Windscheid, Pandth-


p. 88.'
« Le
ten, p. 7;,Arndts, Pandectes, p. 21.
3.: ' Capitânt, Introduction à iétûde du droit'' civil, 4» éd., 1983j<5 2, p.'27,
;

et § 74, p. ll'S; Demogue, Les ; notions fondamentales du droit, privé,, 1911,


p, 325 : « Le droit a pour. mission de, protéger un intérêt et non pas une
volonté. Comme le dit:M.;ï,i6àrd (PandectW'belges, t;'ÏI,':ïntrod.:, p. xri), la
volonté est nécessaire tout ail plus pour la mise en oenvrè.du,ôioit»;,Haureri
Der Begriff und Eigenthamer, der heiligen Sachen, p. 30; Zitclmann, Begriff
und Wesen der sogèrianntèn juristischèn Pérsdnen.-'p! 62. ' •
4. Pillet, Des personnes morales en droit international, privé, n° 28, -p. 34.
3. M. Saleilles (Miehoud, Wiéorie de la personnalité morale, 2e éd., 1924,
t. 1, p."lol,' note'1) embrasse dans sa définition l'idée de volonté, ceUe d'in-
térêt socialement recommandable et celle de pouvoir; « Le droit subjectif
est un pouvbir'mis au service d'intérêts de caractère''social et exercé par une
volonté aUtonomev»~M. Jellinek, System der lubfectîovën offechtlicktn flèchte,
1

2« éd.-, 1905,; p. 14, Se borne à là réunion dès deux premières idées; pourlul,

le droit-'Blibjectif est «'une force de volonté humaine reconnue par la loi


et dirigée vers -un; bien ou un întérêt'».'' ' ;i ' ' '' ''• :"•'
6. Zitelmann, Begriff und Wesen der judistischen Bersonen, p. 84 et. s.

'V'-,. —.-. \M{ -::.^STBNÇE .... ,;,;;•;,':'.;> ,13
()Bauriou)4, théorie de la yplpnté conforme à la règle du droit
(Diiguit)i;,.;; ,:.^;^,...7tJl:!'7v".!^ '„. :. '/,/, ,J.',
jTous ces systèmes>contiennent une. part de vérité et.con-
duisent à la reconnaissance de la; personnalité juridique des
SOCiétés.; ;'.
;. j_, :.
Il est certain, que la volonté, de. l'assemblée générale ou du .

conseil d'administration ne se confond nullement avec la vo-


lonté de chaque associé : l'addition des voix, la prédomi-
nance de la majortié créent quelque chose de nouveau.
Mais, ces ; conceptions doivent être.. écartées, pour deux
,
raisons... ..:,:r..;,-! ;, -,i.,,,;,-,, ../ _r, .,,, ... ,,
.
19. -—Tout d'abord,, c'est une erreur; profonde que de con-
cevoir le droit comme une spience abstraite, partant de quel-
ques principes dont il n'y a qu'à déduire logiquement toutes
les conséquences. ;.
Le droit estj, au contraire, uue science purement expéri-
mentale. .,;..-., \.- ''. "-, •••;
Les règles juridiques. ne découlent pas de principes, vrais
par eux-mêmes, se fondant sur des conceptions philosophiques
éternellementajustes..;: relies,sont, simplement l'expression des
directives qui, |à un moment,donné, dans un pays déterminé,
correspondent;,le mieux aux besoins politiques et .écono-
miques. '.,,, .,:
Le droit n'est qu'un aspect spécial, de. l'économie politique;
aucune règle, né. peut être affirmée pour un cas déterminé si
l'on n'a pas préalablement vérifié que,c'est elle qui,: pour ce
cas particulier enyisagéjVdpnne, le plus pleinement satisfaction
aux nécessités politiques, économiques et sociales, ,
M. Duguit a: dit, dans ses Etudes de droit public, « Adap-
tons les théories juridiques .aux faits ,et non pas les faits aux
théories juricjlio.ues,).); l'expression est encore trop, douce : en
réalité, les faits, ç'e,st-à-dirfi les exigences politiques, .écono-
miques et sociales, doivent.créer les.théories juridiques.
1. Hanriou, Revue générale' dû "droit, 1898, p. 5.
2. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 8» éd., t. I, § 41 : « Les effets
de droit ne sont point créés par. la volonté d'une prétendue personne titu-
laire de prétendus .droits,..mais par le droit objectif dont l'application est
conditionnée par un acte de volonté conforme au droit par son objet et son
but. » ..:.., ' '

.
' •'.•''-; .'••--'-
M. TRAVERS. —
NtâïONAÏlTÉ DES SOCIÉTÉS
ï4
Tout problème de droit doit être posé dans le? térînj»
quels le point examiné, les besoins Tjpli-
suivants : sont, sur
tiques, économiquesr'iet sociaux ? Ouellés sont les règles les
plus adéquates à'ces(besoins? '
20. — La seconde raison, qui doit faire rejeter les divers
systèmes fondés sûr l'idée que le droit subjectif i'est qu'une
volonté consacrée par la loi, est qu'en réalité pareille affir-
mation est fausse. V;J '''''' ji- ' "• "; -
"'_ y
La base dû droit subjectif; c'est-à-dire du droit dont l'in-
dividu est titulaire, n'est nullement la' volonté de l'individu;
la loi ne consacre pas la volonté de l'individu parce que c'est
une volonté; elle ne lui' donné effet que dans les cas où elle
correspond'à un besoin'économique ou social; c'est, en d'au-
tres termes, le besoin économique ou social qui est le fonde-
ment du droit subjectif.
21.—Nous hbustàpprochbns ainsi nettement de la con-
ception de M. Pillet qui fait du droit subjectif un intérêt
socialement recommàndâble, mais nous nous en séparons en
écartant tout raisonnement o priori.
Nous posons la question de façon beaucoup plus expéri-
mentale : la reconnaissance d'une personnalité propre, au
profit des sociétés commerciales; correspond-elle actuellement
à une nécessité économique ?
Trois considérations imposent là solution affirmative.
D'une part; dans l'état àctuèr de développement éconor
mique; l'union des individus est devenue une nécessité dé
plus en plus impérieuse/Les entreprises les plus .intéressantes
en raison de leur importance même dépassent les forcés, no-
tamment la puissance pécuniaire, d'un seul individu.
D'autre part, il est éertàîh que/ abstraction faite de toiite
idée juridique; lé groupement organisé avec
corps délibérants^: sesagents, constitue, «n fait/ quelque chose
de distinct? des associés eux-mêmes1'. Le point est d'autant
plus frappant que la société est plus, grande, plus puissante.

1.Gierke^Genossenscho/tstheone, p. 21,i développe l'idée énoncée aï ïext*


en soutenant.qvifc le rôle de l'Etat est, pour là constitution dé -là personnalité
morale, non pas de créer; mais -dereconnaître; dé même, Ïosèph-Hênry
Bealë
A treatise on the conflict o/ laws, Cambridge, 1916, g 45,
p. 170.
•""'
:-Ir-\00< >"-U- \BXISTBNCE '.?:'. .
iS
Prenons des sociétés telles que la Compagnie du Ganal Mari-
time de Suez, la CunaTd Line, la Compagnie des Wagons-Lits,
n'est-il pas certain qu'elles constituent, en se plaçant unique-
ment au point de vue du fait, un tout qui ne se confond nulle-
ment avec l'un quelconque des associés ? il <.
Enfin, il est bien certain également que, pour la réalisation
même des buts économiques à atteindre, il est indispensable
que cette situation de fait, là distinction entre là société et
lés associésj soit assurée par des règles juridiques. S'il en
était autrement^ la; marche sociale pourrait être arrêtée, à tout
moment, par des changements d'état, dés décès, des actions
de créanciers individuels.'
L'idée de personnalité morale des sociétés commerciales
donne satisfaction à tous ces besoins.
Elle donne, à l'idée d'association son maximum de puis-
sance^, elle concrétise, de la façon la plus nette, ce fait que
l'existence même, d'une ^association crée, en réalité, quelque
chose de distinct des associés eux-mêmes et elle assure, de
la manière la plus complète, pour la meilleure et la plus sûre
réalisation des fins sociales, la séparation.d'existence et de
patrimoine des associés et de la société. .-'.'
22. —-Une démonstration complémentaire doit toutefois
être faite; il ne suffit pas, pour justifier l'idée de personnalité
civile des sociétés, d'établir que cette idée donne satisfaction
aux besoins économiques; il est nécessaire dé bien faire voir,
en outre, que c'est elle qui leur est le: plus adéquate.
A la théorie de la personnalité civile, peuvent être opposées
celle dite du patrimoine d'affectation (Zweckvermôgen) et
celle delà propriété en main commune.
Dans le système du-patrimoine d'affectation; les biens so-
ciaux sont soustraits à l'action des créanciers personnels des
associés par le motif qu'ils sont affectés aux buts de la so-
ciété ïils constituent une masse autonome par Jefait matériel
qu'il y a une société. Peu importe, dans ce système, que la
société n'aitpas; d'existence légàie; l'existence légale, la
(
volonté n'a d'importance, dit-on, que pour l'administration
et; là: jouissance.
La réfutation est simple. ;": .'• '- '"
TRAVERS. WATiQN'ALITÉ DES SOCIÉTÉS
16 M. —
Lès biens ^affectés'» rie peuvent'rester «inâi « en l'air »,
si l'on nousi permet cetteexpression-.«s doivent avoir» ûû
''
•titulaire; ; »: "i l!"> Av^vX-hr-.'.y. -':'' >n' ;<'::<^ '-- *"'''''-
-'A Siice titulaire est ïa'soeiété même,; elle doit'
nécessairement
avoir la personnalité juridiques ^-l
,; ;*j' :i; •
';"
Si ce^sont les ^associés; il faut, pour donner une certaine
satisfaction aux besoins économiques qui; exigent la sépara-
tion des biens destinésà là réalisation des bute sociaux d'avec
les biens personnels dés associés., admettre Une copropriété
en main commune,'c'est-à-dire poser le principe que lés biens
affectés au but social, tout? en 'continuant d'appartenir aux
associés, sont soumis à un régime d'-administration unitaire *.
Même ainsi étendue, là conception se révèle insuffisante.
En effet, si la société-ne constitue; pas un êtro moral dis-
tinct, lès droits-et obligations découlant des Pactes Sociaux ont
pour titulaires ou sujets 'les associés eux-mêmes : la capacité
personnelle;dé ces derniers joue, par 'suite, un TÔle-déter-
minant 8;leur.pàtrimoine personnel se trouve engagé:
Les besoins économiques cessent de: pouvoir être atteints.
;M. Thaller:3^ complété la conception par l'idée qu'au cas
de société, il y a un'ibut poursuivi, connu des tiers en raison
même de la publicité des statuts, que, dès lors,' tout cé^qui
est contraire >à ce but est sans valeur au regard des associés
i

comme au regard des tiers, tandis -que ce qui y est conforme


doit être-respecté; -T-^ -<:- >~w
>


!' :—r-;;, •-'.'•/:
Or, il est nécessaire (à la réalisation du but de là société que
çelle-çi ait uhé; duréei une'représentation unitaire, que l'asso-
cié se prive de: la faculté id'âliéneft les biens* sociaux Où dé les
faire servir au paiementde ses dettes personnelles. « Il existe,
en d'autres itermësi poursuit M. Thaller une:charge réelle, \
dépourvue de [dénomination dans l'état actuel-de- notre voca-
;
':

1. Voir, sur l'idée de copropriété en main commune,. Léon Michoud,. La


théorie
.
de la personnalité nioroZe.S» éd.VÏM4,:t. I,'nM 66:et;suiv.;
p. 150 et
suiv.; - ,"-':.--•-.-,:i '•;-, •.'-;'. ,;>': ;>•;'; '.'-.'..
..• ,- ;- ,,-,
2. En ce, sens, spécialement pour ,1e système de la copropriété en main .

commune, Michôùd/ io théorie' de- la personnalité morale, 2»''éà., 1984 t 1


n° 7CV p. 163. :...;' j •;.;.-.•: ,,-,-, •,:,..;;?•, ' '' >'.. M .'(.'•'• '
r- •
3. Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, 6» éd., 1922, n« 289
et suiv., p. 211 et suiv. .-.,-.::••:;.
4. Thaller, op. cit., n» 291, p. 213. Si' h. >
'.',-'
,.î..>K ?:.-.; .: .EXISTENCE '^' :" 17
bûlaire juridique, rsè rattachant en partie aux, servitudes, et
en partie aux hypothèques/ et résultant de la coordination
d'intérêts entre personnes ayant organisé extérieurement une
propriété collective résultant de la structure moderne recon-
nue au contrat de société. » ;i-;i.
En un mot, les associés sont copropriétaires et leurs créan-
ciers personnels seront écartés par l'effet des statuts oppo-
sables aux tiers en raison de leur publicité.
Mais comment éviter les effets de l'incapacité et des chan-
gements de capacité des associés ? .Vï!. ?

Comment soustraire le patrimoine propre des associés aux


engagements nécessairement contractés en leur: nom puisque,
par hypothèse/la société n'a pas la personnalité civile ?
Comment surtout, et c'est là souvent Une nécessité pour
1

assurer l'expansion du pays, arriver à faire bénéficier les


;

sociétés commerciales de la protection diplomatique ?


La conception se révèle ainsi insuffisante : celle de la per-
sonnalité civile des sociétés s'impose. La nature même de la
société permet ainsi-l'octroi d'une nationalité. '^ '> •-

23. — Mais, avant dé quitter l'examen de la personnalité


juridique dés sociétés, nous devons écarter deux théories qui
prétendent la caractériser.
L'une est celle de la fiction; l'autre est la théorie diteôrga-
nique. -. *--< -."-'::-..
Toutes deux doivent être rejetées en raison de leur exagé-
.

ration même. ;;>-'•'•


M

La personnalité civile des sociétés ne serait; d'après la-pre-


mière, qu'une fiction, une image dé-rhétorique, un mode de 1

parler qui-ne correspondrait à rien de réel 1.


Nous n'hésiterions pas à la rejeter s'il en était ainsi.
Rien n'est plus contraire au développement du droit que
l'emploi des fictions 8; Une fiction: est la justification d^un
-•

résultat que l'on veut atteindre, d'une situation, par l'assïmi-

1. Vareilles-Sommières, Synthèse du droit international privé, t. H, n? 718,


p. 43, Les personnes morales, p. 225, n° 4S4; Duguit, L'Etat, t. I, p. 259, note 1;
Holder, JVatilrKc/te und juristisçhe Penonen, p. 206.
''. 2. Maurice Travers, Le droit pénal international .et. sa
. mise
enjceuvre, t. I,
nM 18 "et suiv., p. 17 et suiv.
m. — 1930. t
18 M. TRAVERS. —NATIONALITÉ DES
SOCIÉTÉS

lation dé ce qui est à ce qui n'est pas. La base du raisonne-


ment est fausse par définition même.
* Mais tel n'est pas le cas ici.
La distinction soutenue entre la société «t ses membres
constitue une réalité. Il y a une différence effective par exem-
ple entre'là Compagnie universelle du Canal Maritime de
Suez où là Cunàrd Line et l'un quelconque de leurs action-
naires. .'•,-''.'' ' '.':•''
Par contre, la théorie, dite organique*', exagère cette
réalité, ; *" i'-r-^o -.-.'-
Sa mise en oeuvre est dominée par l'idée que les droits sub-
jectifs sont des volitidns admises par le droit objectif; elle
se résumé dans; ce point de vue que les sociétés ont une vo-
lonté propre par le fait même qu'elles sont de véritables
organismes semblables à celui de l'homme.
L'affirmation, né vaut que comme image.
Il n'ya'aiulle identité,entré l'homme, unité physiologique,
et les sociétés composées d'être humains qui conservent si
bien leur individualité; propre que des dissentiments, des
procès sont possibles au sein même de la société, et que cha-
cun d'eux, conserve son individualité, sa capacité et sa vie
particulières. .no^r i-r; - ';::[-
24.-4- Cette première démonstration faite que la nature
juridique des sociétés n'est pas incompatible avec l'existence
même d'Urié nationalité, nous pouvons aborder le second
aspect du problème, c'est-à-dire nous placer au point de vue
du concept de nationalité. ;
, .
Ge concept implique-t-il nécessairement
:
un être physique ?
Peut-il, au contraire, être-mis en oeuvre pour des
personnes
juridiques-?:';;-, :..'.'•,'. \j.v-A\ .1 .'
,: .:-:',-
2S.i -H- Notre réponse, formulée en droit positif,
'<: -...,,...-
sera en
iavëuf'de,cette possibilité d'application. -
Mais inous devons, dès à présent; préciser
que, s'il en était
autrement dans une législation donnée, la question
ne serait
point,/pour.cela, définitivement tranchée. '
-

Worms, Oroonisme « société, thèse, J896/pi ;o9Vodde'


*•
; un exposé dn
système dan» Michoud, Théorie de la personnalité morale. t> éà
n°33, p. 70. 199i t. I.
"' V»*.. *- i
x; EXISTENCE --- 19
Si la notion de nationalité était conçue de façon trop étroite
pour s'étendre aux êtres moraux, si, par contre, l'intérêt
économique du pays exigeait que les sociétés soient investies
d'une nationalité, le concept de nationalité devrait simple-
ment être élargi.
Tous lès jours, des besoins économiques nouveaux se mani-
festent; tous les jours, des notions juridiques se modifient ou
se.créent. ;;-;
C'est ainsi que, dans ces cinquante dernières années, la
théorie; des protectorats a profondément évolué et que celle
des pays sous mandat est née. >i
26;— On ày pour soutenir que la notion de nationalité,
telle qu'elle est actuellement conçue, né peut être étendue
à des êtres juridiques/-fait valoir trois considérations essen-
tielles. -:
La première, 'basée sur l'idée que la nationalité s'analyse
essentiellement dans un rapport d'ordre politique entre le
national et l'Etat 1, : se présente sous une double forme :
tantôt l'on fait simplement valoir que des rapports d'ordre
politique ne peuvent exister pour des sociétés dépourvues de
tout droit politique, tantôt on donne à l'argumentation une
formé plus purement juridique le contrat de société com-
merciale, contrat de pur droit privé, ne saurait donner nais-
sance à un rapport de droit public (lien de nationalité).
La prétendue nationalité des sociétés ^est, ajoute-t-on,-si
peu une véritable nationalité qu'elle ne s'acquiert ni ne se
perd de la même'manière que celle des individus et ne donne
naissance ni exactement aux mêmes droitsni exactement aux
mêmes obligations.
On corrobore ces argumentations de logique par une der-
nière d'ordre sentimental : « la nationalité procède de la
famille agrandie; ...elle est faite de traditions, de moeurs com-
munes, d'un "esprit propre aux hommes qui font partie de
l'Etat, diffèrent de l'esprit des autres Etats, des autres ra-
ces 2; elle est affaire de psycho-physiologié »; elle implique de
1. Niboyet, tàisté-t-U vraiment une. nationalité des sociétés? Rev. de dr.
internat, pr., 1927, p. 404.
. . . ,. 1917,
2. ThaUer, Rev. polit, et parl'em.,
,
t. XCtn, p. 9, conforme; Jordan,
Bull. Soc. de législ. eomp., 1917, p. 838.
20 M. TRAVERS. - NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS

l'affection, du dévouement pourla ihère patrie, or, par la force


des choses, tout ce qui est sentiment, affection,-tradition,
échappé à ces- êtres matériels, purement juridiques, que sont
lés sociétés commerciales. ^: -"-•'•
Poussant le point de limites extrêmes, M, Niboyet 1
vue aux
soutenu récemment.qu'il, n'existe pas* en réalité, de pro-
a
blème de nationalité des sociétés, que tout se réduit à une
question de condition des étrangers ou, pour parler plus exac-
tement, de jouissance de droits, et à une question de conflit
de lois (détermination dé là loi applicable hl
'acquisition
des droits et respect des droits, acquis), >\v.y.:\ < j ; -

27. ^.La première; argumentation, nature politique du rap-


port constituant le lien de nationalité, est presque une péti-
tion de principe- r. tout dépend, <en effet,. dé la définition que
l'on donne de la nationalité.
!
Or, s'il en est, certes, d'étroites, il en est d'autres très
larges, s'appliquant à là ifois aux individus et aux sociétés;
« la nationalité des sociétés s'analyse, disent MM. Lyon-Caen
et Renault 2, dans le lien de dépendance qui Unit une société
à un Etat ». ' :;
La concession dé droits politiques n'est ni là conséquence
!
.-.'
nécessaire ni la condition même de l'existence;du-lien de na-
tionalité : les enfants en bas âge n'en ont nulle part; les
femmes n'en ont aucun dans beaucoup d'Etats; les uns et les
autres sont cependant des nationaux; et il en est de même
des individus qui ont perdu leurs droits politiques.
28. — Aussi est-ce la seconde forme de cette première argu-
mentation qui à été'mise en oeuvre par deux décisions du

1. Niboyet, Existe-t-il vraiment une nationalité des sociétés!1 Rev. de dr.


internat, pr., 1927, p. 408.
2. Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, t. n, Des sociétés, 2,
» éd., 1929, no 1163, p. 1021; cf. Armânjon, Rev. de dr. internat,
pr. (belge),
1902, p. 383; Wheaton (Éléments of international law, 6 th. English ed
Berriedale Keith, 1929, 2» part., ch. M, p. 328) définit la nationalité danspar
les termes suivants : « l'allégeance est un terme synonyme de caractère
tional », définition qui s'applique très bien aux personnes morales. Cet na-
auteur ajoute, il est vrai, n'ayant en vue que les individus : Par la-
«
entend les obligations d'obéissance et de fidélité dont un individu on
est tenu
à l'égard de l'Etat dont porte le caractère national. » —-tïavaglieri, Lezioni
il
di diritto ïnternarionale priooto, 2« éd., 1929, p, 195. ~
i^v:;:,jOv;>:.u EXISTENCE v .-.AA:<.A 21
tribunal arbitral {mixte franco-allemand eu date des 30 mars
1923 et 30 septembre 19211.
Ces décisions portent que les sociétés ne sauraient avoir
de nationalité parce que la nationalité relève du droit public;
et que la loi, qui crée la personnalité des sociétés; est de na-
ture civile et ne leur confère que des droits civils.'
Le raisonnement rappelle la circulaire du ministre de la
Justice de France ; du 27 février 1916, qui, voulant permettre
dé reconnaître lé caractère ennemi à des sociétés, françaises
d'après leur siège social, mais ennemies d'après la théorie du
contrôle, a affirmé que «;les indices auxquels 's'attache le
droit privé pour déterminer la nationalité d'une société sont
inopérants lorsqu'il s'agit de fixer, au point de vue du droit
public, lé caractère réel de cette société i>.
Nous n'insisterons pas sur le caractère purement arbitraire
de la distinction du droit public et du droit privé.
Nous préciserons seulement deux observations.
D'une part, il serait Contraire au bonsens même qu'une
société ait un caractère en droit privé, un autre au point de
vue du droit public.
(D'autre part, si l'on accepte la distinction du droit privé
et du droit public; et si l'on admet que la nationalité relève
"de ce dernier, la loi qui crée la personnalité civile des so-
ciétés fait, elle aussi, partie du droit public : elle établit des
rapports entre l'Etat et la société; elle réalise ce que, seule,
peut la puissance publique : créer une personnalité, lui
fixer sa place dans l'Etat.
29;^ Nous reconnaissons, par contre, que la nationalité
des sociétés, ne s'acquiert ni ne se perd exactement comme
celle des individus, 'bien qùel'ori puisse assimiler leur consti-
tution à la naissance des personnes physiques et leur disso-
lution à la mort. ; . :
:

Mais il faut se garder d'exagérer cette idée.


Un même droit peut, selon: les circonstances, s'acquérir ou
se perdre de façon différente.
1.Trib. arbitral mixte franco-allemand, 30 mars 1923, Jordaan et <?» ç. Etat
allemand, Rec. des trib: arbitraux, mixtes, i.TJI, p. :889; et 30 sept. 1921,
Charbonnage Frédéric-Henri c. Etat allemand (même Recueil, t. I, p. 442).
2z Aï. TRAVERS. - NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS

Niboyet essayé de
L'opposition fondamentale que M. a
mettre en relief n'existe pas. -
Une loi différente régirait, selon cet auteur, la nationalité
des individus et la prétendue nationalité des sociétés.
Les tribunaux feraient/pour les individus, uniquement état
de la loi conférant la nationalité envisagée, tandis que, pour
les sociétés, si toutefois l'on admet, en ce qui les concerne,
la notion de nationalité, compte serait uniquementîtenu de la
lexfori;,C'est ainsi que, d'après M. Niboyet*, la nationalité
des sociétés serait, en droit français, toutes réserves étant
faites par cet auteur sur l'exactitude dé là notion de natio-
nalité en pareil cas, déterminée par le siège social, la loi de
ce siège appliquât-elle un autre critérium.
L'idée doit être rejetée, car rien ne la justifie et elle est de
nature à créer des,situations insolubles.
Trois principes sont .communs aux individus et aux. so-
ciétés : \ ;-,,
1° une loi ne peut conférer ^une nationalité qui serait, à
son point de vue, une nationalité étrangère;
2° réserve faite de la question controversée de. la fraude
à la loi, un Etat n'a pas à contrôler les conditions d'ac-
quisition d'une nationalité étrangère;
3° la nationalité conférée par la lex fori l'emporte toujours.
En cpnséquence, lorsque la question dé nationalité d'une
société doit être abordée, les points à envisager sont les
mêmes que pour les individus et se résolvent d'après les
mêmes principes de conflits de lois.
1° La société a-t-elle, d'après la .loi étrangère, la
natio-
nalité, dont elle se prévaut ?
2° Est-elle nationale d'après la lex fori ?
Au lieu de: la divergence prétendue par M; Niboyet, il
similitude à cet égard. y a
30. — Cela n'empêche pas, d'ailleurs,
que les droits et les
obligations découlant de la nationalité
ne sont pas identiques
pour les personnes physiques et pour les personnes morales.

l; Nïboyet, ibid., Rev. de dr. internat,


pr., 1927, p. 407.
^Ati.SiZ {:, EXISTENCE - .?M.V'\-'A 23

Si les 'sociétés sont ténues d'acquitter.les;impôts et de se


conformer, pour leur activité, aux règles de droit, l'obliga-
tion de service militaire/le droit de,voter pour rla formation
des assemblées politiques leur sont inconnus.
Mais ce serait une erreur de croire que le lien, de: nation
nalité entraîne toujours les mêmes conséquences.
Il y a, parmi les nationaux, une grande variété de situa-
tions : dans beaucoup d'Etats, les droits politiques sont, de
façon plus ou imoins grande, refusés aux femmes; ils le sont
toujours aux enfants; ils le sont, enfin, à certains condamnés.
Malgré ces divergences, tous sont des nationaux. .:
31. — L'objection que. l'on peut qualifier de sentimentale
ne nous retiendra pas longtemps. ,
Il est certes désirable — et c'est une condition qui se réalise
normalement -— que les nationaux: aient, pour leur patrie, de
:

véritables sentiments d'affection, mais l'existence de ces


;

sentiments n'est, dans la plupart des cas, nullement prise en


considération, soit pour l'acquisition, soit, pour la perte de la
nationalité. ,-;; .:<{.-
, ,
Les naturalisations seront en masse, au cas d'annexion de
territoires, alors même que.l'hostilité de la population natu-
ralisée est un fait avéré et les lois, qui donnent à l'enfant la
nationalité du,pays où,il naît, ne s'inquiètent nullement de
savoir quels seront vraisemblablement, en raison du milieu
où il vivra, les sentiments qu'il aura lorsqu'il atteindra sa
majorité.
Certains cas de pefte de. nationalité sont, il est vrai, basés
sur une désaffection présumée, mais les crimes de haute
trahison, les faUs d'intelligence avec l'ennemi, laissent sub-
sister l'allégeance. ,,.,..
32. — Quant à l'idée qu'il n'y aurait, dans le problème que
nous envisageons, qu'une question de jouissance de droits et
de conflits de lois, elle a le défaut, grave s'il en fut, de con-
fondre, dans une large mesure, l'effet et.la cause.
La détermination des droits dont une société peut avoir la
jouissance et la solution des conflits de lois auxquels son ac-
tivité peut donner naissance, sont dominées par la question
de nationalité.
M. TRAVERS. — NATIONAUTÉ DES SOCIÉTÉS
24
Il faut d'abord savoir si la'société a une nationalité; ce
n'est qu'après la solution der cette première question et, si
l'ôni nous permet cette'expression* en fonction de la solution
donnée, que pourront être labordés les ,problèmes de jouisr
sance deidroits et deiconflits de loisir
Il faut, avant de déterminer les droits d'nne personne
phy-
sique ou morale, préciser ce qu'elle e£t.
L'existence où le refus d'une nationalité est un élément de
décision capital pour la jouissance des droits et les conflits de
loiS. •:''.'.••• •"I',' :' .:."''.
.::!' li'J ' '"
33. — Restéunfe dernière Objection, iaite par des auteurs
' '
'" >' ::'
' ' '

tels que M. Mamelock 1 et M. Niboyet 2. •<


Sa forme simpliste, son apparenceloinathématique'la ren-
dent particulièrement'frappante. ! '.;
Si, disent ces auteurs, un Etat comprend 40 millions d'in-
dividus nationaux et 1 million de sociétés, la population n'est
que de 40 millions, «'ce qui prouve, concluent-ils, que la
pseudo-nationalité dés sociétés n'est pas une réalité ».
L'argument ne prouve, en réalité, qu'une chose,-G'est que,
si l'on additionne deux éléments non identiques, aucun de
ces deux éléments n'est augmenté.
La création de personnes morales ne fera pas qu'il y aura,
dans l'Etat, plus de personnes physiques, mais cette création
augmentera la puissance d'expansion nationale : la constitu-
tion de grandes sociétés accroît l'Etat au point de vue na-
tional.
34. — En résumé, ni la notion dé société, ni celle de na-
1

tionalité ne répugnent à l'idée de nationalité des sociétés 3.


Nous ajouterons même qûé rationnellement la nationalité
s'impose encore plus pour les personnes morales que
pour les
personnes physiques; i ', ;

1. Mamelock, Die Siaatsangehoerigkeit


2. Niboyet, op. cit., p.'40B. iS' ;
der juristischen Personen
,
Ç.Cotyra, outre les:auteurs;cités.,aux numéros précédents
' D" 8
'
Niemeyer Les
sociétés de commerce
vol:***: 33); -Pillet^éor^^ntinen^e de^toe JeS'
dei W^iit.
:
(fleç. des, cou™, de l'Acad. de dr..internat t IV
108*
t-U.iWiiïi P^l^Lerê^oiirs^igeonnière.Préciilde'dr.-internat iW
n° 178,
p. 160. " '
pr "'
./,'ï-xvA:-:. EXISTENCE ;..;;> .-.-. 25
..
La personnalité; est,; qu'il s'agisse d'individus ou de per-
sonnes juridiques, une concession de la loi.
35.-7- Toutefois, dans nos idées modernes, on.répugne à
l'idée d'un iindividu dont la personnalité,juridique n'existe-
rait pas. La mort civile, la; suppression de la capacité par
l'effet de voeux;mpnastiques, sont rejetées par la plupart des
législations.,,.),-,,..., ..:
:,.,., i;.
On est si bien,d'accord sur la,nécessité qu'une loi sanc-
tionne le, principe ,que tout individu doit, constituer une per- :

sonnalité que l'on .applique, de, façon à peu près unanime,;


aux heimatlose la loi de leur domicile, comme loi d'état
et dé capacité. ,.; . .-, ;,-,! ;-.-.:
?.
';,,v
;
..-.
Le fait préexistant de la personnalité humaine s'impose à
la loi dans nos idées modernes.
;
L'Institut de Droit international a, le 12-octobre 1929, à
Briarcliff, près de New-York^ jadopté une déclaration des
droits internationaux de l'homme * qui débute par ces mots :
« L'Institut de Droit international, considérant que la cons-
cience, du monde civilisé exige la reconnaissance à l'indi-
vidu de droits, soustraits à toute atteinte de la part de
l'Etat... » ;.^.-;v, ,:::;. ,, ":.
.
La personne humaine est ainsi considérée comme fondée,
par le fait seul qu'elle est en vie, à jouir en tous lieux d'un
minimum de droits.
36. — La situation n'est pas la même pour les sociétés 2.
L'idée a été très bien mise en relief par une décision du
tribunal arbitral germano-belge rendue, le 13 mars 1923,
dans l'affaire de la Caisse d'assurances des Glaceries c. l'Etat
allemand 3.
La Caisse d'assurances des glaceries reconnaissait ne pas
jouir, en droit belge, de la personnalité civile, mais préten-

1. Cette déclaration est rapportée dans la Revue de droit international,


1930, p, 89, où elle est suivie de deux commentaires par M. James Brown Scott
et M. Mandelstam; cf. Joseph-Henry Beale, A sélection on the conflict of laws,
vol. m, 1902, p. 822, g ,88 : « S'il s'agit d'une condition naturelle, la loi est
impuissante pour la créer ou la détruire.»
2. Cavaglieri, Lezioni di diretto internazionale priuote, 2" éd., 1929, p. 193.
3. Trib. arbitral mixte germano-belge, 31 mars 1929, Caisse d'assuranceB
des glaceries C. Etat allemand, Rec. des trib. arbitraux mixtes, t. III, p. 261.
NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
26 Aï. TRAVERS. —

dait néanmoins•'«fonder sa: personnalité (et son droit d'agir


cette considération de droit naturel qu'elle
en justice) sur (constituait)
(était)v en soi» un être juridique parce] qu'elle
unorganisme capabled'agir et d'exercer des droitsA. »
Le Tribunal arbitral mixte ïejeta cette expression de la
théorie sociologique ou organique par ce motif que « cette
théorie repose sur l'oubli du fait que la personnalité civile
d'une société supposé sa reconnaissance en droit positif,
lequel peut seul substituer à l'engagement particulier dès
membres de la société Rengagement distinct et exclusif d'un
patrimoine social ».
La société doit ainsi à la loi son existence légale plus
encore que l'individu : la création' est plus complète.
OEuvre de la loi, elle peut, nous "pourrions presque dire :
elle doit, en avoir le caractère national 1;
On ne peut nous objecter l'idée émise par M. Demoguë que
l'avenir arrivera peut-être à permettre aux sociétés commer-
ciales internationales qui, comme la société du canal de
Suez, « ont Une entreprise d'intérêt général, de se constituer
en adoptant dfes règles établies par une convention inter-
nationale, ce qui leur permettrait de n'être traitées nulle part"
avec cette défaveur que l'on peut avoir pour dés étrangers » 2.
Cet avenir, s'il se réalise; néïéra que souligner le rapport
de cause à effet qui existe entre la caractéristique juridique
de la société au point de vue international et l'acte de la
puissance, publique ou des puissances publiques dont elle
tient sa personnalité juridique.
Constituée en vertu d'une convention diplomatique, là
société aura le statut international découlant de la convention,
de même que, Créée en vertu d'une loi interne, elle est néces-
sairement dans lé cadre de cette loi.
1. Cf. Weiss, Traité de droit internat, pr., 2> éd., 1908, t. U, p. 477
: ci Est
étrangère toute société formée avec l'assentiment exprès
ou tacite d'un Etat
étranger qui; en lui donnant l'existence, lui communique môme temps sa
en
nationalité ..; et tribunal mixte anglo-bulgare, 18 oct. 1923, James Dawsoh
Balkanisehe
and
son c. Handéls und Industrie A. G. Rec. des trib mixtes t m
p. 384, « the tribunal arrives at this conclusion that a company is a national
of the Power tothelaws of which it owes its existence

1927, p. 726. '.,.,.'.:


2. Demogue, Unification internationale du droit privé, Rev. ».
de dr internat
"«mot..
CHAPITRE II

...
LES SOCIÉTÉS
t .--,.'
-

COMMERCIALES DOIVENT-ELLES
A.
AVOIR
UNE NATIONALITÉ ?-- ;

37. — Nous avons vu que rien, spit dans la notion même


de nationalité, soit dans les caractères de la majorité des
sociétés commerciales (nous excluons celles qui n'ont pas la
personnalité civile), ne s'oppose à ce qu'une nationalité soit
reconnue aux sociétés.
Nous pouvons maintenant aller plus loin et, poussant le
problème plus à fond, nous demander si cette possibilité doit
devenir une réalité-
38. — Il va sans dire que cette transformation ne peut être
que l'oeuvre du législateur. ,
Seule une loi peut créer une personnalité juridique.
On fait valoir, pour soutenir que la personnalité humaine
.
existe juridiquement en dehors de toute intervention du légisr
lateur, soit des principes religieux, soit le droit naturel, soit
l'idée plus moderne que tout être humain est, par le seul fait
qu'il vit, membre de la communauté humaine; mais aucune
de ces considérations ne peut être produite en faveur de la
personnalité morale des sociétés.
Une application fort intéressante de l'idée que la personna-
lité civile des sociétés est une création, de la loi a été faite
pour les sociétés russes dont ;les biens avaient été nationa-
lisés par les décrets soviétiques.
Des controverses, dans le détail desquelles nous n'avons
point à entrer, se sont élevées, sur lé point de savoir si la
confiscation de leurs iiens sis en Russie pouvait ou devait être
reconnue à l'étranger, mais l'accord s'est fait sur ce point
qUe leur personnalité juridique avait cessé d'exister à l'étran-
ger au moment où elles en avaient été dépouillées par la loi
russe, loi de leur constitution. L'existence à l'étranger d'une
M. TRAVERS. — NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
28
succursale, le transfert du conseil d'administration, la re-
complète de la vie sociale, ont été,
constitution plus ou moins
considérés des faits indifférents *.
à ce point de vue, comme
vrai de la personnalité «civile l'est, à plus forte
Ce qui est
Nul peut avoir la qualité de
raison, de la nationalité. ne
national que pai l'effet de la loi qui régit l'allégeance envi-
sagée. ;

39. __ Nous avons mentionné (supra, n° 3) le conflit d'idées


qui divise l'Eurppe et une partie du Nouveau Monde.
40; — En fait, l'idée de nationalité dés sociétés est très
largement prédominante, que l'on' fàssè-'état des solutions et
1

documents de caractère international oU que l'on s'attache


à ceux qui, tout en 'ayant "une portée internationale, sont
1

d'origine purement interne.


41. 4^ Avant tout,'nbus^ citerons, parmi les premiers, l'ar-
rêt rendu par la Cour permanente de justice internationale,
le 26 mars 192b, dans l'affaire des concessions Mavrommatis.
Cet arrêt admet; de façon implicite, la notion de nationa-
lité des sociétés commerciales; il porte, à la page 31 de son
texte officiel, que l'article 9 du protocole XII annexé au
traité de Lausanne « stipule que les sociétés ottomanes, dans
lesquelles les capitaux des ressortissants des Puissances con-
tractantes autres que la Turquie sont prépondérants, béné-
ficiaires de contrats de concessions, peuvent se prévaloir de cet
article », et il conclut : « C'est donc la nationalité des inté-
ressés réels/ et non le statut juridique formel du concession-
naire, qui détermine la subrogation. »
On ne peut dire plus nettement, puisqu'il s'agit de sociétés,
que celles-ci ont une nationalité.
42. — Les autres documents dé nature internationale, qui

1, Londres, Court of appeals,.' 12, juin 1923, Banque internationale de com-


merce de Petrograd c. Goukassow (Journ., du dr. internat., 1924, p. 236).
Nonobstant, Bouse of Lords, 24 Juili. 1924, Rùssian commercial and industriel
Bank c. Comptoir d'escompte de Mulhouse (même Journ., 1924, p. 1081), qui
1

ne diffère que par l'interprétation de la législation soviétique; London, Court


of Appeals, 19 déc. 1923, Sea Insurance' C", Bull, de l'Institut intermé-
diaire internat, t,XI,. 1924, p. 138,'n» 3493, iBomm.; Etat de New-York, Court
of appeals, Banque internationale de Petrograd c. National City Bank of
New-York (JoùrnaZ du dr. internat. pr.,1930, pi 782) refusant tout effet extra-
territorial aux décréta soviétiques.-^ •..' .;'-•.';' ,, ..-'.!.
iïic'..:'": ;-;:.\ NÉCESSITÉ 29
doivent être envisagés au point dé vue où nous nous plaçons,
sont les compromis d'arbitrage et les conventions diploma-
tiques. " 'A''1'' ,i:'<--'i '":'"-'
43.—Les compromis internationaux d'arbitrage ont été; de -

façon courante, rédigés et interprétés en appliquant J?Idée'de


nationalité des sociétés'.' : ^:

Certains d'entre eux prévoient expressément leur applica-


tion aux sociétés'ressortissant à l'un des'Etats signataires;
certains autres» muets-à cet'égard; ont été mis en oeuvre en
comprenant parmi les nationaux, sujets ou ressortissants de
chaque Etat/les Sociétés réunissant certaines conditions con-
sidérées comme emportant la nationalité *.
Nous ne pouvons naturellement, «ans sortir du cadre de
cette étude , passer en revuela; totalité des; affaires interna-
tionales d'arbitrage qui ont mis en jeu directement ou 1

indirectement la notion de nationalité dés sociétés, mais nous


devons préciser que c'est tout à fait à tort que lès solutions
données à certaines d'entré elles; notamment aux affaires
Hargous et Mac Murdb, ont été Citées comme impliquant le
rejet de cette notion; v- ^ "";---.';" •'"
44. -^ Il s'agissait, dans l'affairé Hargous, de l'exécution
du traité du 2 février 1848, par lequel le Gouvernement des
Etats-Unis prenait à sa charge lés réparations à accorder à
ses citoyens en raîson de la guerre qui venait de se terminer
entre lui et le Mexique.
Hargous était intéressé pour les deux tiers dans la société,
le dernier tiers appartenant à un Allemand nommé Voss.
Les deux tiers du dommage subi furent accordés à Hargous.
L'idée de nationalité de la société a certainement été écar-
tée; une société qui à Une nationalité propre peut être en
totalité américaine, mais ne peut l'être jusqu'à concurrence
d'une certaine fraction.
La solution s'explique, en fait, par une particularité de

1. De Lapradelle et Politis, Recueil des arbitrages internationaux, t. n,


p. 890et suiv.,. citent la sentence rendue par la Commission anglo-chilienne
de 1894 comme décidant tout-spécialement que, si les : réclamations .des so-
ciétés ne sont pas spécialement prévues au: compromis; ce dernier doit être
interprété comme les comprenant parmi celles des nationaux ou ressortissants.
3o M. TRAVERS. - NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
partnership; elle n'avait,
l'espèce :1a société constituait un
suite, de personnalité juridique et ne pouvait, dès
par pas
lors, être investie d'une nationalité propre,
i L'affaire des concessions Mac Murdo* a été solutionnée
éni89L .':
Les réclamants étaient un citoyen dés Etats-Unis et une so-
ciété anglaise. Le défendeur était le Gouvernement portugais,
qui avait saisi le chemin de fer de la baie de Delagoa, dont il
avait originairement accordé là concession à un citoyen amé-
ricain. Une société anglaise, puis une société portugaise,
avaient été formées après l'octroi de la concession.
La nationalité de ces sociétés eût ainsi paru exclure toute
réclamation du concessionnaire primitif et toute intervention
du Gouvernement des Etats-Unis.
Mais ce n'est pas par la négation de ces nationalités,
c'est par les circonstances particulières de l'espèce, que la
solution se trouve justifiée.
Les instructions adressées, le 8 novembre 1889, par
;

M. Blaine, secrétaire d'Etat des Etats-Unis, au ministre amé-


ricain, à Lisbonne, portent, .en effet, que, « d'après les termes
de la concession, la société qu'il (Mac Mùrdo, citoyen des
Etats-Unis) devait constituer devait le comprendre et que sa
responsabilité personnelle ne se fondait pas dans celle de
cette société, his personal liability was. not merged in that
of the company ». Mac Murdo avait ainsi des intérêts directs
distincts de ceux de la société a.
48. -^- Les accords diplomatiques présentent avec les com-
promis, d'arbitrage un remarquable parallélisme.
Les uns déclarent, de façon précise, que leurs dispositions
profitent; aux sociétés; les autres sont muets sur ce point,
mais ont été, de façon générale, considérés comme devant
leur être appliqués.
46. —-Trois méthodes ont été employées pour faire bénéfi-

1. Moore, Internationa; arbitrations, t. m,


p. 2327, International law Digest
t. VI, § 984, p. 641; la question, tranchée, d'ailleurs, négativementdans cette
affaire, est celle de savoir si un national peut bénéficier de la protection
diplomatique pour des créances que lui à transférées nn étranger
2. Moore, /nternational lato Digett, t. VI, p' 647, et /nternotional arbi-
trations, t.-H, p. 1865 et suiv., The'Delagoabày railway. '
NÉCESSITÉ 31
cier des dispositions des traités les sociétés commerciales
tenues pour nationales.
La première consiste à employer une expression très géné-
rale, telle que celle de nationaux ou de ressortissants, et à
préciser qu'elle embrasse les sociétés.
Un exemple -est fourni par le traité de Lausanne du 24 juil-
let 1923, art. 64 :: « Les termes ressortissants, alliés, com-
prennent les personnes physiques, lés sociétés, associations et
établissements ressortissant aux Puissances contractantes
autres que la Turquie, ou à un Etat ou territoire sous le pro-
tectorat desdites Puissances, »
On ne saurait, de façon plus nette, assimiler, au point de
vue de l'existence de la nationalité, personnes physiques et
personnes morales : un même terme les réunit.
Ce traité si caractéristique a été signé entre là France,
l'Empire britannique, l'Italie^ le Japon, la Grèce, la Rou-
manie d'une part, et là Turquie d'autre part.
.;-:.47- — Le second mode de procéder se caractérisé par l'in-
sertion d'une disposition portant: expressément que l'en-
semble ou partie du traité profité aux sociétés nationales ou
aux sociétés dé^ l'une des parties contractantes. :
L'idée de nationalité est ainsi formellement affirméej mais
d'une autre manière. .i
C'est à ce typé •qu'appartient notamment la convention
relative à l'établissement et à là compétence judiciaire, con-
clue le 24 juillet 1923 entre l'Empire britannique, pays anglo-
saxon, la France; l'Italie, la Roumanie, pays latins d'Europe,
l'Etat serbe-croatèïSÎôvène, pays tchèque, le Japon, pays d'Ex-
trême-Orient d!une part, et la Turquie, pays musulman à
Cheval sur-l'Europe et: l'Asie d'autre part; les mots dont se
sont servis les rédacteurs sont ceux de « société nationale ».
48. -^ Les rédacteurs d'un traité peuvent, eu troisième lieu,
déclarer que tout ou partie des dispositions sont applicables
aux sociétés réunissant certains caractères qui sont, de façon
courante,, considérés comme: constituant le critérium même
de la nationalité. ' !<:? :.•-;' >
L'idée de /nationalité 'subit; en pareil cas, une. sorte de
régression : ce n'est pas, en apparence du moins, parce que la
M. TRAVERS. — NATIONALITÉ DES
SOCIÉTÉS
32
société a telle bu telle nationalité, c'est parce qu'elle pré-
sente certaines particularités, qu'elle bénéficie de l'accord.
Cette forme est celle qui prédomine dans les conventions
ou projets de conventions les plus récents.
La raison en est la double controverse qui existe, à la fois,
sur l'exactitude juridique de l'idée de nationalité des so-
ciétés, et sur les conditions de cette-nationalité, si on l'admet.
Nous citerons/à titre dlexemple, le traité de Neuilly, signé
le 27 novembre 1919, art. 186 : « Toute société, constituée
conformément à: toute loi autre que la loi bulgare et possédant
des biens, droits ou intérêts en Bulgarie, qui est ou sera con-
trôlée par des ressortissants des Puissances alliées ou asso-
ciées, aura, pendant cinq ans... le droit de transférer ses
biens... » '.'•••, :
Plus récemment, le projet de convention sur le traitement
des étrangers rédigé par le Comité économique dé la Société
des Nations et soumis, au début de novembre 1929; à la
Commission réunie à Paris 1, portait, dans son article 16,
que « les sociétés par actions et autres sociétés commerciales,
y compris..;'ayant leur siège sur le territoire de l'une des
Hautes Parties contractantes et existant régulièrement d'après
les lois de cette dernière sont également reconnues par les
Hautes Parties Contractantes. »
Nous verrons.iinfra,.n° 104, que la doctrine courante fait
du siège social le critérium de la nationalité et estime que la
loi de ce siège doit être suivie pour la constitution.
49. — A cette première catégorie de traités qui affirment,
«oit directement, soit indirectement, l'idée de nationalité
des sociétés, s'opposent ceux qui se servent uniquement,,
pour
désigner les personnes auxquelles ils s'appliquent, d'ex-
pressions qui, du moins à première vue, paraissent ne con-
cerner que dés êtres physiques, des mots nationaux, ressortis-
sants, sujets.
La question de la nationalité des sociétés s'est/
pour leur
interprétation, posée de façon particulièrement aiguë;
Les sociétés rentraient dans leur sphère d'application si
on pouvait les considérer cominè des nationaux, des ressor-

1. Rev. de dr. internat, pr. betoe, 3» série, t. XL, 1930, p. 847.


tissants ou des sujets, si elles avaient, en d'autres termes,
non seulement une nationalité, mais une nationalité si idëh-
'-. .."îui.-ifiij'. jiij -îajijs-.n J;';«I'; nn j'.-nr.fn "*-'ifi, trt',! •-
tique à,celle des individus qu'une même appellation fût'vraie '--
des uns et des autres,
,

;
Le problème^ ivevMt la gravite, d'une 'difficulté de politique
internationale..pour la détermination de là portée d'àppli-
cation de là clause de la nation la plus favorisée qui est insérée
dans le traité signé à Francfort; le 10 mai,lOTlj entre là France
et l'Allemagne.
Un arrêté du sous-seçrétaïre d'Etat allemand à l'intérieur
interdit, le 11 mars 1881/ aux sociétés d'assurances françaises
de continuer leurs opérations en Alsace-Lorraine.
Les juridictions allemandes se divisèrent sur le point de
savoir,:si:les^compagniesfrançaises pouvaient agir en justice
pour l'exécution des contrats passés antérieurement, si, en
d'autres termes, elles étaient en droit de se prévaloir de la
clause de la nation la, plus, favpriséè contenue dans 1 àrti-
cle 11 du traité de Francfort.
:.::- •j-.n.'-n'i !J'3 ï'.ljir.Tf J j W:-, 1. •:>• ', ,,-,-./., .:..'.
La difficulté venait de ce que cet article, au lieu de mén-
tionner les sociétés,, contenait simplement l'expression de
--.-:.' rail -j-.iij---j.i-j ••''iOi'in-nr- ''.'. /!-!-S'i:/•': 1; :-: -^;:,-, f; .'
sujets, Ayigehiirige. ./.
,. éiait
La solution négative certaine si les sociétés n'avaient
-••:: sii .KViM'revDn ^rcnf^-na -:--,h •;--; ;:-,... r.:,-:- -.-.ï.,-:.-, :
_pas une .véritable nationalité identique à celle des indivi dus>:
.-:-

une société, sans nationalité n'est, dé toute évidence, pas un


sujet.-
La, Cour, de Leipzig consacra, le 14 avril 1882, par un arrêt
t
soigneusement motivé, l'idée de nationalité des sociétés :
« Pour restreindre, porte .cette décision, les termes de sujets
aux personnes physiques, on ne peut invoquer ni l'article 1b
du traité de paix de Fàncfort, ni l'alinéa 4 de l'article 19 du
traité avec l'AutriçherHongrie du 16 décembre 1878, ni l'ar-
ticle 3 de la Constitution de l'Empire, et cela pour les raisons
--:. ; -; .'!; ::,-: --lin VJJ i:r,'-,7,V-- -':;-..-- ''';*
suivantes : l'article 15, parce qu'on ne voit pas
- J ..-...-
pourquoi
les mesures nécessaires pour reconquérir les droits perdus par
suite de la guerre ne profiteraient pas. également aux per-
sonnes morales; l'alinéa 4 de l'article 19, parce que les opé-
rations qui y sont mentionnées sont principalement faites par
:'. IU\ — 1930.' 3
34 M. TRAVERS.- NATîÙNAtlTÉ DES SOCIÉTÉS
à^siociétéi-'nï. ra^ticie^^âfce" qU^il'contient lé principe
J^KleiS^e Deiif;;^iter un Allemand plus
défavorablemenl ' o/ue'ses propres sujets/ iet que ce principe
doit, également; Rappliquer ^ux personnes morales 'si Yon
vein^arrrver"à! cette -conclusion que là loi du 30 mai 1857
ne
^est'aussi applicable ^sac^-Lorralnè à rencontré dés so-
en
ciétéSj'par actions des 'autos
pays allemands >)1. (La loi du
unWlbïfrançaise, resféVen vigueur en Alsàcë-
30 mai 1857 est
Lorraine après l'annexion, qui soumettait à la nécessité d'une
autorisation gouvernementale ïeis sociétés anonymes étran-
gères voulant exercer leurs droits et ester en justice en
France.,) ...;.../;, .' ......-V '.-•;.'.':
La Cour de Cassation de France fût non moins nette, treize
;

après, dans des circonstances ' de fait toutes différentes.


ans :

« Attendu, porte son arrêt


du 14 mai 18952, concernant
l'affaire de la Banque d'Aïsàce-Lbr'ràihé/ que le droit accordé
par cette disposition (l'article 11 dû traité de Francfort) aux
sujets allemands d'être admis jet traités en France comme
les Français en Allemagne, et d'y jouir de tous lés avantages
de la nation la plus favorisée rie comporte aucune distinction,
ni à raison. des personnes qui peuvent être des personnes
morales aussi bien que des personnes physiques, ni à raison
des choses qui font l'objet du traité. » La même interpréta-
tion a été implicitement reprisé par la Cour de Cassation de
France, le 22 novembre 19133.
50.— Là Cour a, (Tailleurs, simplement maintenu dans ces
-,

arrêts un point dé vue précédemment affirmé. >


L'article 1" du traité du 30 avril -1862 passé entre la
^r?nc6 et la %aride-Bretagne porté que les parties contrac-
tantes « recpnnaisseht mutuellement à toutes les compagnies
et autres associations commerciales, industrielles et financières
.constituées et autorisées suivant lés lois particulières à l'un
des deux pays là faculté d'exercer tous leurs droits/..
»;-
V Cour' suprême aelfeiping/ 14 BVT. 1882/ cité dans Journ; du dr: internat.
pr;,,1882, pi,148,v;i- .(•> ;:,;;:1. '[ ,.;, .;. .x,.;:.-- '.' <;..
"

i£'ï£îi-'iX!li3.™$.*^ï,;/Ban^uie 'd'Alsace-Lorraine c. Chabert et antres,


D.f 1896.- 1. 249. '* ';"'. *l-i '*•-'*- 1; -.- - J.;1'?,i. ,;i :"'".-
3; Cass. fr., 22 nov. 1913, Brannkôlen Briket Verkaufsverein .GeseÙschaft
Rev. de dr. internat, pr., 1914, p. 117. '
•:V.-.U'Ot. c>.ï; NÉCESSITÉ
— :<;,\w<h«'\ .>;. 35

- France. décida,; le. 19 mai 1863 *,


Lac Cour; de, Cassation ; de
qu'une société anonyme anglaisé n'avait pas besoin de il'au-
torisation spéciale prévue; par la *loi du 30 mai 1857,- et ce
\

par lé motif que cette loi ne s'applique pas lorsque,.« comme


dans-le cas de là convention du 30 avril 1862, l'Empereur
règle en'vertu de sa prérogative! constitutionnelle, avec.; un
souverain étranger, par voie diplomatique et au moyen d'un
traité, quels seront les droits civils dont jouiront à l'avenir et
réciproquement les sujets; dés puissances contractantes » ; .-.
Le mot sujets est ainsi employé dans l'arrêt pour dési-
gner uniquement les sociétés de commerce. : 7 :'•.' : •

51;"— Nous verrons infra, n° 52,; que le mot citizens;est,


;

aux Etats-Unis] compris^ de façon aussi large que celui de


i
<

sujets ou ressortissants en France ou Angehôrige en Allema-


gne ". les sociétés américaines- sùnt normalement considérées
comme rentrant dans le terme citizens des conventions diplor
màtiqués: - .'.'•'. '
La raison économique, -qui inspire et domine l'argumen-
tation juridique produite à l'appui de cette interprétation
large, est facile à saisir.
Le grand commerce et surtout la grande industrie sont, à
l'heure actuelle, deifaçori générale, en raison notamment de
l'énormité des capitaux qu'ils nécessitent, réservés aux
sociétés.
Les Etats qui concluent un traité de commerce ont, pour
assurer leur expansion économique, plus d'intérêt à ce que
la convention soit applicable aux sociétés qu'ils -peuvent con^
sidérer comme nationales qu'à leurs ressortissants, personnes
physiques. Ils sont ainsi amènes à forcer, au besoin,, le sens
normal des mots pour étendre aux sociétés le bénéfice de
l'accord diplomatique.
52. -— Les. exemples que nous-venons de donner d'actes
de caractère international préjugent nécessairement la ten-
dance des droits internes.
Les législations s'accordent .presque toutes à reconnaître
aux sociétés une véritable nationalité. ;

1. Cass. fr., 19 mai 1863, Chevaleau c. Société anglo-française {Bull: dés


arrêts de, Jo- Cour de cassation [Chambre civile],, 1863, n° 97, p. 146). :
SOCIÉTÉS
36 M. TRAVERS. — NATIONALITÉ DES

r' Nous citerons,: pour l'Europe ! : en France?, outre de très


a&mbrfeusés loisifiscales,! laijlpi du 31 mai 1924 sur la
navigation aérienne u!« Uiae 'société ne peut être enregistrée
comme propriétaïreid'un 'aéronef rqUe, si elle possède la nar
tionalité françaiàfe », la loi dû i" mai 1930 maintenant, sur
point, là rédaction que la loi du 22 novembre ,1913 avait
ce
donnée à l'article 31 de la loi du 24 juillet 1867 : « L'assem-
blée générale,' délibérant: comme il est dit ;ci-après... ne peut
toutefois; changer la nationalité de la société » 3; en Belr
gidûe *,!!» loi dû 110 niai 1919 concernant les dommages de
)
;

guerre, article 7; en Italie, l'article 228 du Code de commerce;


en Portugal, les articles Ï1Q et; 111 du Code de commerce;
dans le Luxembourg, les . articles 160 et 161 de la loi du
10 août 1915; en Espagne, l'article 28 du Gode civil; en BuU
garie, les articles 226,^227 et 229 du Code de commerce; en
Roumanie,-les articles 237r 238, 241 et 242 du Code de com-
merce; pour l'Afrique : l'article 9 du décret du 27 ifévrier
1887 concernant de >Congo belge ; l'article 41 du Code de com-
mercé indigène égyptien et l'article 47 du Code de commerce
mixte égyptien; pour l'Asie : les articles;235 ét3i57;du^Gode dé
commerce japonais; *t pour l'Amérique, l'article 468 du Code
de commerce du Chili; l'article. 1" de la loi de l'Equateur du
21 octobre 1909 ;> l'article 515 du Code de commerce du Hon-
duras; l'article 24 du Code de commerce du Mexique, ainsi
que l'article :6 de la loi mexicaine du 28 mai 1886; les arti-
cles 299. et 300 du-Code de commerce du San Salvador, et
l'article 1" de Ha loi dé Venezuela du 4 juin 1918.
.

1. Adde, pour le droit hollandais, -Amsterdam, Gerechtshof, 23 juill. 1924,


van GoldwùrmiVèrdèr'c.:'fianôurgferén Co's Bànkièrskàntoôr (Bull, de l'Ins-
titut intermédiaire in'tèrn[at:,<t. XII, 1925; p. 117; n° 3810; Journ. du dr. inter-
nat, pr., 1925, p. 1123.).
2. Cf. en France, Pic, Traité des sociétés, t. III, 2* éd., 1926, n« 2069,
p. 658; Lacour, iPréci» de droit commercial, 2» éd., paï J. Bouteron, 1924,
n° 780; Valéry, Afanueî de dr. internat, pr., 1/914, n° 895, p. 1255; MM. Lyon-
Caen et Renault, Traité de droit commercial, t. Ù, Des sociétés, 2. 5* éd
1929, n" 1164, p. 1022 et 1023, qui admettent la Nationalité deB sociétés, adta
considèrent quecette .nationalité nîest pas identique à celle des individus
3. Voir en ce sens, Cass. fr., 15 juill. 1919, Pechdo
c. Société Générale (Rev
de dr. internat, pr., de Lapradelle, -1920,p. 121). rendu
-par apphcation de
l'article 31 de la loi du 24 juillet 1867 modifié par la loi du 22 novembre
4; Cf., pour la doctrine'belge. Poullet, Jfonuel.de dr. internat, pr. belge
1925, n° 232, p. 234. '
>7\;i:-\.H>,:. v-7,n A'jiÉCESSITÉ '^v :.>,' .!
— .'. 3?


Aux Etats-Unis, M. Justice; IWhite énonçant,i dans l'affaire
United States c. North Western Express C* (1897), l'opinion
dé la Court of Claims constituée en. Vertu de là loi du,3 mars
1891, 26 Stat. 851, résuma la doctrine américaine en faisant
observer que « le Congrès, dans sa législation, comme d'aiU
léurs l'autorité compétentè: pour passer les traités, s'était
fréquemment servi des mots citizeris 0/ the United Stalès
comme comprenant les sociétés constituées en vertu des lois >

dés Etats-» 1. Pareil usagé implique; au point de vue de la


notion dé nationalité, l'assimilation des sociétés et d'esiperr
sotines physiques.
f ' " ':; '
'^; v;:',f-; '
'

53i —A opposé de ces législations se placent notamment


!".-•--•;<:;.

celles des pays américains qui ont, le 20 i février 1928, à


Là Havane, au cours delà; W Conférence-internationale
américaine, formulé dés réserves relatives aux dispositions
impliquant là nationalité des sociétés commerciales; ces
pays sont. Uinsr que nous l'avons indiqué, supra} n'r7, la Ré-
publique argentine; la Colombie* Gosta-Rica; 'là République
dominicaine et le Paraguay.
54. -^ La rédaction choisie par la République- argentine
peut être considérée comme résumant là conception' di'ssi'4
déntè de la façon là plus parfaite : « Les personnes juridiques,
y est-il dit; ' doivent' exclusivement leur existence à la loi
dé l'Ètat! qui les autorise, 1 et; par conséquent, ne sont ni
nationales, ni étrangères; ïeurs attributions sont déterminées
par ladite loi' conformément aux règles dérivées' du domicile
quelle reconnaît. »' ;• /: 'r ; \. ,

Pas de nationalité pour les sociétés; application exclusive


de'là loi dû domicile et, peut-être, ainisir "que"nous lëivérTons;
infra, n' 55, territorialité de la loi du'domicile, ttels°sbnt les
caractéristiques dé là théorie ' minoritaire qui' s'est '-' ainsi
1

aftïrméeà La Havane:- r:;: ^ »"'•'• -[ >' *'*'' "'' - "!;-'''^ •'

'55. ^—L II est; assei piquant dé constater' que, î)ien que diri-
gée au fond contre lés'Etats-Unis ainsi' que' nous lé'verrons,
infra, n" 65, elle n'est pas sans trouver un certain appui
d'ans/îëè_<< opinuSns.'.» dé juges amé^cains.//, .''..:-:A,l /i //

1. Moere, Digest of internat, lato, t. 1U, p. 802, S 488. -'" '" ''• '
M. TRAVERS. — NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
$8
WopvrdondeOEaney^tfi^ans;l'affaire Bank of Augusta
Earle'èst caractéristique là cet égard Il a été sou-
contre : «
déclaré! Tâney'(C.nJ).)V que, nonobstant les pouvoirs
tenu, »«;
ainsi-conférés les-.statuts, une société (corporation) ne
par
peut* en raison delàinàture mêmedesonsêtre(from the very
h avoir capacité pour contracter hors des
nature Usof ein'g)i
limités,dé.l'Etat, que .les lois d'un Etat ne peuvent ayoir
aucun effet
! extratemtbrial et', ! qu'une jsociété {eorporation)
étant une simple.création de JaloLnepeutavoir d'existence
delà des limites dans lesquelles la loi a"effet;; et doit néces-
au
sairement être incapable de passer un contrat; dans un autre
lieu. Il est tout à ifait vrai .qu'une société {corporation) ne
peut âVoird'existence légale;AU delà des ; frontières de la ;

souveraineté ipar,laquelle elle a été, créée, Elle existe seule-


ment *n -raison. de. la Joli et par. la force de la loi,, et elle ne
;

peut -avoir: d'existence dans les lieuxoù la,loi cesse d'avc-ir


effet etTa'est-.plus. obligatoire., Bile-doit demeurer dans le
lieu de «a 'création et ne.>peut émigrer dans une .autre spuve*
raineté. » .7--;. .,;,:*S ., .:•• .','.
iLe problèiné |de, la sauvegarde ; contre les sociétés étran-
:
:
gères est ainsi résolu de la; façon la plus protectionniste.-;.,-.
>

:
Npus.deypns ajouter que, sij'on poursuit l'étude de Vopi?
nion de Taney (C; J^,),. ion trouve immédiatement: un [tempes
rament pour le. droit des Etats-Unis. L'inexistence légale des
sociétés étrangères.estiatténuée, dans ses conséquences prar
tiques,, par, La théorie du mandat : « Bien que la société
,
corporation doive vivre et avoir son existence dans cet Etat
seulement (l'Etat oVelle a été constituée), il ne slensuit nul-
lement ,que son existence dans cet Etat ne sera pas reconnue
dans dlautres lieux,-, et sa résidence dans un Etat ne crée
aucune ^objection insurmontable à, spn pouvoir de contracter
dans un autre. C'est à la vérité un être purement artiBciel,
inyisible. et intangible;,cependant,;:c>t
une personne pour
la réalisation, de certain^ buts conformément a la loi, et elle
torenzen, Cote, on the çonflict o/. lato,,' Saint-Paul..
1
1924, chap. XI,
p. 1064, le système contenu dans l'opinion de faney (C.) est'reproduit eh
entier par Beale, The law of foreign corporations, Boîton. 1904, «101 1
p. 13" Gt 8.
et *
^iv>r;;vv NÉCESSITÉ &
' V.,;; <i
-
a été reconnue comme telle par des décisions de cette Cour..;
De|S, personnes physiques font cbritinùpliement par l'intér-
médiaire.de représentants agents dés çôntrà'ts d'ans des pays
Où, elles ,ne résident pas et ô.ù elles né sont paspers^nnèlîè-
ment présentes au moment pu, le contrat'est fait, et'! pefi
sonne n'a jamais mis en doutera validité de ces contrats; Et
quelle objection plus grande peut exister fcontré" là- capacité
d'une personne artificielle de passer par ses rép'rfeèntahts,'
dans une souveraineté où elle ^né réside 'pas;' un çontrat^ne
dépassant pas ses pouvoirs limités pourvu qu6'lèsf,cohl,râ'ts.
de; cette .sorte soient .licites d'après la loi dû lieu ? Là société,'
corporation, doit, sans aucun doute,, prouver que la'loi dè'éà
création lui permet de passer'le contrat envisagé. Cependant/
comme dans le cas. de perspnnes naturelles/' il n'est'pà's né-
cessaire qu'elle existe rèeÛé'meut' dans là sôûveràineté'bù le
'
contrat est
'.'
passé. H suffit que son existence comme personne
•-;<%": -i'i.; vx ..ftj'-[i..v.-,-'[-, ^t'it ii --'io-^iri
artificielle dans l'Etat de sa création soit reconnue par la
-:r: de
loi
- •!',
•'.-. :--:f,;s/.- .-••-;> ,.,..•.-,,,-. j-.-,-;,,.,:,-.,'! ,.:, ,,[-,;,, -.vp 7y.vi-.»,t.
la nation où l'acte est passé et qu'elle soit autorisée .

par les lois de ce lieu à y exercer lés pouvoirs qui lui! ont été:
confiés. » ;
...,,
56. — Mais, quel que soit î,'àr!gu^nï'qu.ë'lçs'R^p^biiiïtiés' . ,

américaines, qui ont été!i dissidentes à/la^VP Conférence de


droit international américain tenue, en 1928/ à La 'Havane/
puissent déduire de ,certaines, décisions 'des'! Ëtats4Jnis.
d'Amérique, le conflit n'en est pas moins net. .J ° ""'!.
•-::-, .iif.-.f^i A.:: --v ".'vjvn,-,, );•„ ,,.- i-r ;-, ,,-.,;!;.,..,, ,..i ,., ;;1o,;.v.- ;,,,?;
Devons-nous en conclure que les représentants, dé'l'une où

l'autre théorie soient nécessairement Sans Terreur/? i! JiI


Nous ne le pensons pas. '" '"'. ' '"'' y\ ' ''.-'. ' ,--"_Î'"^'
Deux raisons nous paraissent/à cet'égard,'.' déternuriântèsï
(La première est la nature mêmédu droit. ' ' ' T

La science juridique n'estpoint,ainsi que le prôùye là


perpétuelle évolution dès textes qui lui servent d expression/
de celles qui ont, à leur base, des principes vrais dans toutes 1

les situations économiques et sociales; et à; toutes les épo-


ques.Des solutions, bien que contraires'/, peuvent être res-
pectivement les meilleures soit dans un mêmie pays a dès
dates différentes, soit dans divers Etats au même moment.
Là seconde raison est la manière même dont se pose la
%
M. TRAVERS. -
NAnÔNA^tTÉ DES SOCIÉTÉS
IÎ s'aiit°Pasle '"&&'si le'è société peuvent
question, ne

sibilité doit-elle être transformée en une réalité ? UT, u est


bien certain que la solution doit dépendre delà situation dfe

fait Voit politique, soit'èconomiqjiè, eh un mot des fins que


rons'efforced'atteindre. ,/
57. __
., ,observer que-,la néces-
i^ous devons seulement faire ,; ,

sité de ménager, dans toute la mesure'possible, lés suscepr


tibilités internatipnalep ne permet pas toujours d indiquer
nettementJe but ^réel pbursiîivi; tjn Etat qui veut lutter
contre l'envahissement économique d'un autre ne peut le
dire .expressément,,
.. ^
.C'est pour cette raison que des théories juridiques, fort
souvent inexactes, sont édifiées et développées.
.Nous citerons, à,titre d'exemple, la note rémise par le
J-.'
, li'.'.i '..'ij-li :;u:..'ri j if. - noU r,'. ; - -.i t -.-dès -L'iJ'..--;
docteur, BernadOrde Urucoyen, ministre • : • -.
Affairés -,»U etran- '-.,!•-
-

T>&--i'JOJJ.-'; lï'ifc i I ï i.'li 'J-;".-.*-i-.-.' •-'.• "r... '-!-. ni-f' ;.) 'Ii-Jfl
gères de la République argentine, au Gouvernement bn-
-:. -- :

tannique, qui avait, dans l'intérêt de la Banque dé Londres,


protesté contre une mesure prise par le Gouvernement fédé-
rai de l'Etat de.Santa-Fé: «f La.société anonyme, porté ce
document qui ne s'occupe que des sociétés dé capitaux,, est
une,personne juridique distincte des individus, qui là côm-
-.11...<*~.fS,l:t c-*,) -H.fi'.'.-yy,, -',1-i.i;--!',
posent (phrase.qui montre bien . la j vi r-'j ij-TL,- ';'•-
.personnalité -i..
/civile•
que .

des sociétés et la question de leur nationalité constituent des


) '
problèmes m i .il)distincts);
.".. "J fi fi i i ',' t" "' ' ' -, ', ,' i *Y\ ' '•fî
i
elle n'a pas droit à la.protection
J îi- ' ' 11: ' s, .~( i'
! ' ; ; X A*
diplo- ;

',*L'M-i4 i «i;..j; ;;j'Kini'/tlj;.-->Ti"!: i"-.!.^ 'i!-ff....i.j ..-",'


• -, -~.

-.
matique, Jbien qu elle soit composée uniquement de citoyens
^^rlg^f.v^v^6!?0,-^^8,8,' Poursu*K.^a n°£e' *es personnages
qui s'unissent; ce sonjt^simplement lés capitaux sous forme
anon^m^; ^1 3$, T^i^îJe^'}*JW': même' c|u mot,,

lité.iAdividuelle engagées *'.' '' ' ' ' ' '" ''' " '"
» -:] ' "'

^^i^ ISofKI,^^^
«
'.'Jii)(.»,i h,.i;i,.-t >\f:i\t r.*^i'r?-i!!i-ir; '• ,f ' :. . :. < r
^ls°nn®me)nV''ur^<i!^ue ^- rie
correspond en rien, à là
-009
1
que
^éviter de/
produire la véritable argumentation. '' i MJ
'•'J.» ; -:v,/iH (Vuliifîi ;;!! - p?,i;0 lit.'.-.
- . r> ' J.'- i ' ,•-.::-,;'.•...
• - i
•Vjaïpïbîté^'SèbéiloB^Iro^^aa'^.'ihlèhiù^^r;, «»"'ét fl08^À
1906, p.
ÇW 68fl?f ^XR^^^M-ii^^JftW^Rii/BIWsnffnf.iîe^'ariiiriiye
teruention à J'ouoerture de la Conférence de Washington,'^ et '"de Kin-
76.
"''NÉcÈ$sirÉ ' -
;'-'"-':V 4i
Dire que, seuls, lés capitaux s'Unï'sàént est une image : les
capitaux sont par eux-mêmes chose inerte. C'est là volonté
humaine qui en dispose,-qui constitue la société : cesbntl'es
individualités humaines qui délibèrent et votent aux assem-
blées générales; c'est entre elles qu'est formée là société. '
L'expression de «. sociétés de capitaux^ » né doit pas faire
illusion : la société est/ qu'elle soit qualifiée de société 'de
personnes ou de. société cïè capitaux1, 'établie ' éxcïùslvénïént
entre les individualités physiques. Seules/ces individualités
peuvent former un groupement. La particularité dès sociétés
dites, par une abréviation peut-être excessive, sociétés' de
capitaux, est non la nature même de ses membres, mais lé
fait qu'ils ne sont tenus que dans là mesure dès Capitaux
.v.ij.MJKir r-i- i-;: c! .?>_•-, -Tii'-M-...- -i A, ;-. • : '!, '.' ,-: ...
engagés. .;..... .
Peu importe que, selon là "remarqué contenue dans la
note du Gouvernement argentin de 1876, les personnalités
humaines, qui constituent une société anonyme, puissent' se
modifier .sans cesse au cours de là vie sociale. ' !

Cette constatation est, aupoint de vue''qui nbùs oiecupè;


dénuée de portée : l'immutabilité des associés n'aurait d'in-
fluencé décisive sur la nationalité des sociétés que' si cette
nationalité était liée a celle des assbcîés eux-mêmes, ce qui,
nous le verrons, n est,pas.
58. —- Si,, des considérations juridiques, qui, lé plus soù-
vent, ne sont qu un masque destine, pour assurer la bonne
harmonie dés relations internationales,'a' cacher lé véritable
vOD it Ajl-i Y!.IÎ.M -/.,.IÏ< bSvo ;<'if: .ï<r, X-}('.L\v''m'>hi--r- ijj <A v':-;-^
but.poursuivi, ç est-a-dire la raison réelle, nous passons à
cès'b.uis eux-mêmes/nous spmmeé.amenés à', 'reconnaître
que ià divergence
.
que "nous étudions V àppûië sur des motifs
'-WMï-xiu'l j-.i.'T it-f>rii'j:'i-'-sj. itQr, yj-ijA\,<y:hi •.!> *;:,'>i-f>k' ;- >':
qui ne permettent pas de dire quel un ou 1 autre groupe ;

d'Etats spit. dans i erreur/ quélie que soit cependant l'in-


fériorité numérique de^'un d^^
59. — Le rapport concernant la nationalité des sociétés dé
commerce adressé par le,sous-comité au comité d'experts de
lai Société des Nations, pour Ja codification.progressive du
droit international a bien exprimé la situation générale èri'
.•?.. VM .MJH '. .•..,' •'.:..f. ,':': -yWi:''; f. ri :/:'.: '-.- rris:-:
disant que, « quelles que soient les doctrines-ayant ''-.'''/r. .;•, ni:" .'-
• •
cours
dans la législation et dans la doctrine, il paraît utile de re-
4? M. TRAVERS.
des.sociétés
-la
NATALITÉ
considérant
DES SOCIÉTÉS

tenir,la,notion de,nationalité eu
conception commode;, pour traduire certaines
comme une
solutipns,.reconnues avantageuses i»1V)... ;?j „, t,;i
. plù-
.30. ^,L'idée de'nationa'iitédés.sociétés
._ assuré, dans la
part;des Etats,- de jaçpn, suffisante,' à la fois; ; l'^xpansjon
^

etiladéfense/éconpmiques- ..:.;., .', ,-.A.\.i


.;;)6Ï. ElleiPPntrlib/ue^ d'abord,
.
puissamment à Ijexpansion
.

économique p^rmettan^^
en
considérées, comme nationales des divérstraités,;spécialement
deiçppx dpippmmerçe,.et, de, la protection diplomatique.
,62. _M. Niboyet 2 a fait,'.obseirvèr .qu'il n'est pas indU-
pensable d'être national pour être, de façon générale, soumis
:;
aux lois d'un pays; que
--"'.• «. n*--?,'i!1 .'-.i
même, dans la. conception anglo-
',::
-jfij) '.i'.î'f': Ji'o»; '->4 ;-*-'. •;;• ':-.'-
saxonne, la loi d'état et de capacité est la loi du domicile.
-- •

La: remarque., est exacte, mais est sans portée au point de


i

vue qui nous occupe. , ' . ,


La question n'est pas.de savoir si, en dehors de toute dé-
termination de nationalité,,,une société peut être régie, par
telle ou telle législation; le problème est autrement précis :
à quelljBS conditions une société^eut-elle,être admise à béné-
ficier des. traités de commerce et de lai protection diploma-
tique ? Est-il nécessaire qu'elle ait,la qualité:de nationale ?
La solution n'est point absolue pour les conventions di-
plomatiques.
'
,'
.
Certaines, notamment le traité de Versailles du 28 juin 1949,
art^276,^,1,4
-' ' -
''
,
'
' '.-•-
-'
II'"!'
de..l'annexe.à
*
,
A .".'*' ' ' ,! ' - ii
la section .IV,. celui
' 'AA j ;' 'de
i '' ' -
* * i ''
Saint-Ger-
; i -
main du.10 septembre 1919, art. 249; celui de Neuiïîy du 27 no-
'
YSmbrS.^?» arM7J' -.eM- f d?^'^F 6
<jeM section IV; et
le traité de Trianon <lû 4 juin-1920, art. 232, assurent le béné-
fice de plusieurs de leurs clauses non seulement aux Puissances
alliées, et associées et à leur/s ressortissants^ mais aussi
r
associations' dans lesquelles ils étaient intéres-
;
aux
« sociétés et
sé? »V;;,,,..,
,-,,.,..,
.„./',"/'' " ;:':': "'""; •M!-i"'--

^Rapport du sous-c6milé sur'la nationaliiè des sociétés de commerce


1927, p. 6; ilmeHçon' journ. mf internat: ; lot», t JXà, «28, «àpplémeiit,
- !
; •

8. Niboyet, ààii^ài vraiment une nationalité des' sociétés Ï :ftw.! de dr


internat, pr.v 1827; p; 409. ; '-Ol 1j!'i>.- -vir, -->!!..ur, ."
p 'r ,-
"'.
AiÀA\)Oy- V.n .NÉCESSITÉ
_
,,,.,,, 43
Npus avons yp.-enputre^.supra, n° 48,; qu'un nombre assez
...
çonsidérjablede.çpnyentions, diplomatiques, au. lieu.de se
seryir, de l'expression, de « nationales » ou d'employer un
qualificatif exprimant l'idée de nationalité, tel. que ,« françai-
j :
ses!»* « hollandaises,,», « suédoises »,;stipulent que leurs dis-
positions profiteront, par exemple,; aux sociétés ayant leur
siège dans un des. pays. contractants.ou constitués, conformé-
ment à la loi de^'un de ces pays.... .."-: -.,•"-,
-La, condition ainsi exigée est normalement lé critérium
même de la nationalité, mais le problème de la nationalité
est, en quelque sorte,, éludé. Les sociétés réunissant les ca-
ractères énumérés bénéficient de la convention diploma-
tique ou peuvent se la voir .opposer alors même qu'elles au-
raient, par l'effet d'un changement de législation ou d'un
revirement de jurisprudence, cessé de pouvoir'se dire natio-
",-,,-. -f iil- rjyy:'- *' .i,; v-r,,,, ,;-r ; ';l.-,! ., -:ir; ', :.'-. j ' ;•),,>
nales.,
, ,|?.. .-
' ' "/', .'" "/ .
'
L'idée de nationalité n'est, en un mot, nullement
. . .
liée, de
façon nécessaire, à Inapplication des traités aux sociétés; elle
facilite normalement cette.application, rien de plus.
63., — Tout autre est la situation: pour ,1a protection diplo-
matigue,.-^;..... ;.;._.....'....; ' ;;!|_.
..,i;.-....., .. :.-.--,..,•:,.-
Elle n'est possible qu'au profit des nationaux.
,
M. Jordan* a objecté que des démarches officieuses peu-
vent être faites lorsque là protection diplomatique ne peut
être exercée.
La réponse est double.
D'abord, les démarches officieuses sont, par leur nature
même, de portée moins grande que celles qui ont. un carac-
tère officiel. On passe quelque peu du terrain du droit à celui
de la bonne Volonté^ L'Etat qui. n'agit qu'officieusement
affaiblit, par. là même, larpprtêe de son acte.
En second lieu, on saisit mal une intervention, même non
officielle, au profit de. non-nationaux, L'Etat qui la. ferait
sortirait quelque peU.de sa sphère normale d'activité.
Nous concluons donc que l'idée.de .nationalité des sociétés

' 1. Communication faite par M. Jordan a ' là Société de législation comparée,


Bull. dèIaSpiàétêASflégislation'KOTnparée::l9l8,;y'; 193. '
44 -
M. TRAVERS.
correspdhd; éh général,
NATIONÀUTÉ DES SOCIÉTÉS
besoins 1 des Etats/ en assurant
aux
l'expansion économique par lâ; facilité particulière qu'elle
Wonné pour faire .bénéficier dés conventions diplomatiques
les sociétés' ' que Ton peut considérer cbinine nationales et
^possibilité qu'elle seule peut assurer d'exercer, à leur
par
profit/ là protection diplomatique.
6^/ I^àvantagé ainsi bbtènu est normalement d'autant

plus décisif que l'attribution d'une nationalité aux sociétés
constitue, en même temps, un mstrUniént puissant de dé-
fense économique. '...''
Il faut, soit pour favoriser le déyeloppeinént de l'indus-
trie proprement nationale, soit pour dés raisons de sécurité,
pouvoir écarter de certaines industries ou ide certains com-
merces les étrangers agissant individuellement oU groupés
en sociétés. Il faut, à tout prix, pouvoir notamment éviter
que des industries, des commerces, intéressant la défense
nationale, se trouvent, aux jours de crise, monopolises entre
les mains d'étrangers bu de sociétés étrangères que l'on
pourra, peut-être à'bon droit, ^iàlifier d'ennemis.
Là notion de nationalités permet de prendre^ à tout mo-
ment, même en temps de paix, toutes les mesures nécessaires.
Il est, dès lors, facile de s'expliquer pourquoi cette idée
prédominé si largement dans le monde : elle répond, de façon
générale, aux besoins d'expansion économique et de défense
économique des Etats.
65- — Mais il est des situations particulières où cette
con-
cordance cesse d'exister. ''''-"'' :ri-; - .,;-; ,.-; >.t
:

Tel est lé cas des Etats qui ont formulé des réservés lors de
l'adoption 'dû Code Bustamante, à la Havane, là CoW
par VJ*
férëncè internationale'américaine,' ië/20 février. 1928 "; Repu
blique argentine, Colombie,! Co^aiRiWrRëpublique domini-
caine et Paraguay.7i '; "' ;' u ''' -!f-;--; i-!'"' -,; -:i !.!• -.-..-' -..';
:

"'La question dëVéxpaMon'ecbno^


est,
pour ces Etats, devenue secondaire : 1 lidée;de 'défense à pris|
et dé beaucoup,''le prèmièr'piarl. 1!î: '':v'-' <•''"-'-" •^'•"-": '

.L'ouvrage que M. Carlos.Saayedra,,Lamas,,ancien.ministre


d'Etat de la République •argentine^ay-éff 1928,
«publié sur
,r-rv,:,0.. „,, NÉCESSITÉ 45
__
là conception argentine de l'arbitrage et de 1 'intervention est
des plus caractéristiques à cet égard.
Beaucoup d'Etats d'Amérique, qui sont plus ou moins d'ori-
gine latine, ont été, pendant fort longtemps, exposés aux ré-
clamations formulées par les grands Etats européens et les
Etats-Unis en raison. de dommages subis par leurs ressor-
tissants et se sentent, à l'heure actuelle, menacés par l'en-
vahissement économique des Etats-Unis. ,,
La négation de la nationalité des sociétés leur apparaît
comme un moyen de défense.
On se figure-malaisément, en Europe, l'amertume qu'ont
laissée, dans bien des pays, les réclamations présentées par
les. gouvernements soit des grandes Puissances européennes,
soit des Etats-Unis.
M. Seijas, ancien ministre, directeur du droit public étran-
ger au ministère des Affaires étrangères de Venezuela, a, le
10 septembre 1891, fait à Hambourg, à l'Institut de Droit
international, une communication bien symptomatique à cet
égard 1 : « Messieurs, disait-il, en allant au fond de, cette
situation, on arrive à découvrir l'abîme d'iniquité de ce que
l'on appelle les réclamations. Voilà la plaie de l'Amérique
latine; voilà .le fer avec lequel on l'a marquée comme une
esclave de la force; voilà la cause des maux qui l'anéantis-
sent, des injustices dont elle a été victime, des affronts qu'elle
a dû subir. Il n'y a pas de gouvernement de l'Amérique latine
qui n'ait eu à payer une quantité de millions, qui n'en doive
encore et qui ne soit pas menacé d'en payer davantage...
Les réclamations nous ont valu les prétentions les plus témé-
raires, les plus inouïes, le blocus, le bombardement de for-
teresses et l'intervention armée. Ce qu'elles ont produit en
Amérique ne. s'est passé nulle autre part au monde- On est
allé jusqu'à bombarder un tout petit village contenant à peine
quelques huttes en paille situées au bord de la mer et habi-
tées par de pauvres ouvriers. »
Or, nier qu'une société puisse avoir une nationalité est
contester^ par avancé, la possibilité d'une protection diplo-

1. ilnnuoire de l'Institut de J>r. internat., t. -XI, 1889--1898, p. «7.


iè M.- TRAVERS.

-NAWNWTÉ DES SOCIÉTÉS
réclamations appuyées ;pto un gbut.
matique; c'est-à-dire '
yernement étranger, et ce,
IOTS^ Vagit de 'piétés;; tf est-à-
dire Hïés'entreprises lés'plus importantes. : ^ ]_

Un volt: combien le ^biritdé vue/ affirmé par la minorité


États participé à la Conférence dé Là Havane de
des qui ont
1928, correspond à leurs besoins particuliers. '
-La République argentine est lé pays du mondé où, à l'éxi
1

ception de ses DominionsV rAûgietérré à investi le plus dé


capitaux. ' .•.-.'"
Il s'agissait, en 1876, d'écarter là protection diplomatique
' dont le Gouvernement anglais Voulait faire bénéficier des so-
ciétés anglaises'*.
Lé bût est, à l'heure actuelle, "dé résister plus efficacement
à l'envahissement des Etats-Unis.
M. Carlos Saàvèdra Lamas ne lé dissimule nullement dans
son livre sur là conception argentine de l'arbitrage : « Là
doctrine argentine s'oppose, précise-t-il 2, à celle des Etats-
Unis pour faire le procès d'une dès formes les plus caracté-
ristiques dé leur expansion dans l'irradiation mondiale de
leur grande industrie/ de leur çominerce, de leurs compagnies
financières, et, tout particulièrement, de leurs sociétés pé-
trolifères qui ont soulevé tant de questions dans'l'Amérique
centrale. »
66. — En d'autres termes, selon la situation politique et
économique/ridée de défense peut l'emporter sur celle d'ex-
pansion. :;
Le bût principal à atteindre peut apparaître comme étant
là résistance à l'émprisë excessive de l'étranger. ~

Cette lutte peut se faire, à rencontre dès personnes phy-


siques, par les lois sur l'émigration, et à rencontre dès
per^
sonnés morales, par la négation de l'idée même de natio-
nalité. -.-.•-.-..';. :;-.-.J-- _-..<

Là question des lois d'immigration dépasse le cadre de


notre étude.
1. La note du,ministre des Affaires étrangères d'Argentine, date des
23 juin en
et 21 août 1876, est rapportée dahB le Journ. du dr. internat:
p. 607.
pr. ' 1906'
2. Carlos SàavedraLamas, La conception argentine de l'arbitrage
et de l'in-
tervention à l'ouverture de la Conférence de Wa*hinotoh,
p. 78.
NÉCESSITÉ 47
i.'.';-'i>.'-.'::::!',{•!;'-••
.1'-.. r=ii,',,;(.,-,- ri
- Nous voulons seulement faire observer, que rejet ,,-
:, lè:,- - ..-
de l'idée
de nationalité ne constitue qu'un moyen assez imparfait de
protection épntre l'activité dês'sbciétés représentant dès inté-
rêts .étrangers, et que la crainte des réclamations doit mainte-
nant normalement s'atténuer. ' '
Des difficultés demeurent possibles même si l'Etat' "qui
pourrait être l'objet dé réclamations n'admet pas là notion
de la nationalité des sociétés; le gouvernement réclamant-peut
ne pas s'incliner devant ce point de vue et soutenir que les
sociétés réunissant certaines conditions ' doivent, à tous
égards, être considérées comme ses ressortissants.
Le fait qui rend, à l'heure actuelle, les réclamations moins
dangereuses pour les petits Etats est le perfectionnement, nous
pourrions dire l'organisation, de la justice internationale.
M. Seijas insistait dans la communication que nous avons citée,
supra, n° 65, sur le peu de garanties que l'arbitrage présentait
souvent, à l'époque, pour les petits Etats.
La situation est profondément transformée.
La Cour permanente de Justice internationale dit mainte-
nant le droit entre les Etats, petits ou grands, et sa juridic-
tion, même lorsqu'elle est demeurée juridiquement faculta-
tive, est souvent imposée par l'opinion publique.
67. — Il est à remarquer que certains Etats, pour mieux
combattre l'emprise économique étrangère, emploient un
moyen détourné.
Ils acceptent l'idée de nationalité pour les sociétés, comme
pour les personnes physiques, mais rendent pratiquement
impossible l'action des sociétés étrangères.
La Cour suprême du Mexique a jugé, en 1929 i, qu'il faut,
<( pour
qu'une société étrangère ait une existence juridique
dans la République du Mexique, qu'elle satisfasse à toutes les
conditions exigées par la loi mexicaine, et qu'il ne suffit pas
que cette société ait été constituée conformément aux lois
du pays où elle a été organisée ».
Pareille condition est, le plus souvent, irréalisable; les so-

arrêt est rapporté sanB autre précision de date dans le Bulletin


1. Cet
intermédiaire internat., t. XXU, 1930, p. 320.
48 M. TRAVERS. — NAT/ONALITÊ DES SOCIÉTÉS

ciétés étrangères, dont la nationalité est cependant reconnue,


-"" ; '':' .-;0- '' ''•'.' -'fi f-l-iï.un -,-;;;;j ;n--y:y!i*,- fîi/f-v :>i\<-.''
sont écartées du coup. -:

...
; - >

ti8.— Aucune-des conceptions que nous venons dp preci-


ser ne peut être écartée a priori. Ainsi que l'a très bien dit
M. James Rrown Scott 1, « le droit existé pour l'individu ».
Mais,, pour les raisons que nous avons développées supra,
n" |6j0, et suiv-*, l'avenir paraît/appartenir, au principe, loyale-
ment, appliqué de la nationalité des sociétés de commerce.
1. JamesBsrowh Scott, Là déclaration des droits internationaux de l'homme
p. 79. .,
""'"'..
adoptée par l'Institut Ae ,Droit international, Rev. de dr.. internat., .1930,
''.' ' ''"' " " "
CHAPlÏREïil^ ''"'" —;'-''' '.-'i
DE tA DÉTËRMiNATÎON DE!iLÀ NATIONALITÉ i

.''''. /t\'DESÏSOàÉTÉS:'./'7l'''',;';!-;'i,,:i'';';:"!
., ,

69. —, Les conclusions: à'ûxqûellèkr-nous' soni'meS àïrivés ' et


les indications dé drb'it'positif que nous avons données nous
amènent à envisager lé. problème peut-être' le plus cbhtrbver'sé
1

qui concerne là nationalité des sociétés/: quel est l'élément


ou quels sont les éléments qui en décident?
70. —Un principe doit, ayant tout, être posé. Une société
"I'
ne peut avoir ûné nationalité autre que! celle' qui là rattache
à la souveraiûèté dbrit'éinànè là loi suivie pour sia0consti-
tution.
, ..
yy-y y..-y:- -,.-.,n -- y-,'-: r, .^y.-W: i 'Aayy: -y:t i;n: \.-\
• • -...

Ûné Ibi, quelle qù*elle-s'oit, hé peut créer dé nationaux


étrangers. La loi néerlandaise''petit' faire des citoyens hollan-
,

dais; elle ne peut conférer là nationalité anglaise, aïlemaïïde


ou belge soit à des individus, soit à des personnes morales. '
Cette règle fondamentale est a la ;basè même dû rapport
sur là nationalité dès sociétés dé commercé, adressé par le
sous-çomitê au comité d'experts dé la Société dés Nations
pour la codification progressive du droit internationall :
« Pour lès bute dé là éodificàtiPn,"porté ce 'document; nous
nous contentons de constater qu'une société né peutavoir
la natiôrialîtéquè par l'application dé;la loi compétente. »
71. —. L'idée 'à'été misé en oeuvré, dé façbnT fort intéres-
sante^ au sujet dé là Compagnie Univérseile; du Canal de
-'SUeZv"'-;--^;;"'--;- '- '- ;'' *'-' ^!oV/:/ -:; ;:::.;- v'^ '' .'û> .'

Cette société a Une!situation juridique très spéciale/! •-'"


;
Mïè à été constituée en se conformant aux--régies en vi-

t. Rapport sur la nationalité


des sociétés de commerce, adressé au comité
d'experts de la Société des Nations pour la codification progressive du droit
international, 1927, p. 7 {American Journ. of internat, law, t. XXII, 1928, sup-
plément, p. 182).
III. — 1930. *
So Aï. TRAVERS. - NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS

la formation des sociétés


gueur à l'époque, en France, pour
anonymes, circonstance de fait qui tendrait à la faire consi-
dérer comme française.
Par contre, ses statuts pnt, été approuvés par le vice-roi
d'Egypte et ratifiés par le Sultan de Turquie.
Elle a, par suite, à bon droit, été, par les décisions que nous
rapporterons infra, n° 118, considérée comme égyptienne.
Ce sont, en réalité, les pouvoirs publics égyptiens qui lui
ont donné la vie : ce sont eux qui ont accordé l'autorisa-
tion nécessaire, alors, pour la création de toute société ano-
nyme. La loi française a été suivie, non en raison de la force
obligatoire ;qui lui, appartient à ce titre, mais en vertu de la
volonté commune des parties de s'y^référer, à titre en quelque
sorte conventionnel.; ,: ;.
,72.—- Seulement,si une société ne peut avoir une nationa-
lité différente décelle que peut conférer, la loi suivie pour sa
création, elle ne la possède que si les prescriptions de cette
loi ont été complètement et effectivement observées.
Une:société, bien qu'établie d'après la loi française, né sera
pas française si Jes conditions que cette loi met, pour les
sociétés, à l'octroi de la nationalité française, ne sont pas féu-
nies en fait,, ,:.'-...-/
., ,.
.73, —Leproblème que nous ayons à envisager se pose, par
. -

suite, dans les termes suivants ^ quelles sont les conditions


auxquelles une loi peut ou doit subordonner la qualité de
société, nationale ?
,
74; ,i—^;uflP ; difficulté, d'ordre, général doit ,être//préalable-
;
<
,,ment;résplue. ; ^;.;r... ,.,,,,;.,,. .,/, ,,[ '.., '.".". V. :''"
.„
^a-t-illieude faire, à.cet égar,d, june. distinction entre les
_

sociétés;de personnes et,çpllps dites.de;çapitaux ? ">'-

.,!> Le .rapport rédigé par le(sous,-çomité


pour Je comité d'ex-
perts de la Société des Nations en vue de la codificationpro-
gressive] du^roit des^ gensvetiadopté
paruce dérnierdans sa
sessiondemars^vril 1927,,s?est, p, 17„prononc6 l'jden-
tité de critérium. pour
a DÉTERMINATION 51
1 La pratique est, à première vue; fréquemment divergente.
Un certain nombre de décisions semble faire dépendre la
nationalité des sociétés de personnes de. celle des associés,
alors qu'une règle toute différente est, ainsi que nous le ver-
rons, infra, nop 76 et suiv./ suivie pour les sociétés de
capitaux.
Le tribunal arbitral mixte franco-allemand a, le 27 oc-
tobre 1923 *; décidé, dans une affaire Mercier et C" cl Etat
allemand, qu'au cas de société en nom collectif, composée
de personnes ayant toutes la même nationalité, la société ne
saurait avoir une nationalité différente de la leur, « qu'à cet
égard le lieu où elle a son siège ne saurait avoir d'impor-
tance ». '; :'..: I

La Cour de Dresde a, le 8 juin: 19252, jugé que la natio-


nalité des sociétés en nom collectif ne dépend pas du lieu
où la raison sociale est située, mais de la nationalité des
associés. !.';:.• -:•--
La même doctrine avait été affirmée.par le Tribunal fédé-
ral suisse, le 11 novembre 18923 : «La nationalité d'une
société en nom collectif est, lit-on dans cet arrêt, détermi-
née par celle de Ses associés et non par lé lieu où elle a
son siège ou, son principal'établissement..»:
Au contraire;: répondant à une question écrite du 22 jan-
vier 1926; question portant sur la nationalité d'une, société
en nom collectif, composée exclusivement d'Espagnols et
ayant son;siège social' en France, le ministre de la Justice
de France résuma:1e point dé vue français èh disant « qu'il
est; généralement-admise à l'heure actuelle;; que la nationa-
lité d'une société se détermine par le lieu où elle; a véritable-
ment et effectivement soin'siégersocial, c'est-à-dire le lieu
où elle a, en fait, fonctionné et centralisé son adminis-
trationA».vî/: -,::'-.-- •; 'ïi-'ry.i:. ny .i>yy.Ayy >,': ::>- .-- ''."'
<
Le.conflit est plus apparent que réel. ,'

î;;l. IrU)/;arbitraljmixté'franco-altemand,?,27:<(ct.fl923, Mercier et'C" c. Etat


allemand, Gaz. Pal.,, 1926. ,1.: 34.,.,, ,..,.
Dresde, juin /oufri. dr.
,:.., ;,,;,,,
internat, ..,.,,,, ;-.;,,
2. 8 192S, du pr., .1926, p. 488.
...,
! 3; :Trib.: fédéral eùiBStei Benoit c.'.'À. Lèvy; Jbûrn:
du'dr.internai.-pr. pi 640.
1, .

; ;4. ,^ouw.. du
dr. internat., pr., 1926,, p. S34.;........ j, >: ;,,"•); >yA y;: -;::;•:
;
^NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
52 M. TRAVERS.
ont, dans .beaucoup, de
Seules, les sociétés de capitaux
,
>

personnalité civile (les pàrtnerships anglais,


législations, la
lès sociétés en nom collectif allemandes n'en sont pas inves-
ties);^ ne peut, dès lors, s^agir, pour ces dernières sociétés et
celles qui sont dans la même situation, que de la nationalité
de leurs membres.
Mais les raisons ide décider sont les;mêmes du;moment
que la société, société de personnes ou dé capitaux, est une
personne juridique. ;,: '
-y !; ; .J :>

75. — Les conditions auxquelles une loi peut légitimement


subordonner, pour une; société, là qualité de nationale, doi-
vent- logiquement assurer une double fin. ,' \\-nA->
II faut, d'abord, que la société envisagée intéresse l'éco-
nomie nationale, et soit de nature à contribuer, d'une façon
où d'une^autrejàison développement,.
Ce premier point de vue est assez facile à réaliser; :.le
-

siège social, le centre d'exploitation, l'origine des.capitaux


engagés peuvent constituer ce lien de caractère économique.
ILfaut; en second lieu, et c'est là un des côtés du problème
de sécurité, que les, sociétés bénéficiant de la nationalité,
soient composées de telle façon qu'elles doivent vraisembla-
blement, aux jours de crise ou de commotion politique, res-
ter fidèles à leur nationalité et non seulement ne créer ni
augmenter le danger, mais au contraire, contribuer à le

combattre./ ; -
!; ,..-,; '.; .
Ce second aspect de la question, naturellement aperçu-et
pris en considération avant la guerre de 1914-1918, à été
mis en relief par les événements qui se sont déroulés pen-
dant ces quatre années d'hostilités et nous constaterons,
dans maints Etats, Un mouvement destiné à en tenir compte
de façpn plus ou moins large. ; h>
76. — C'est en mettant en oeuvre ces deux idées générales
que nous allons apprécier la valeur des cinq critériums
ou
groupes principaux de critériums qui peuvent être
sés pour établir la nationalité des sociétés, propo-
ou, si l'on veut
employer une, terminologie plus exacte, qiie
nous allons étu-
dier la légitimité et l'efficacité des conditions
ou groupes de
conditions qu'une loi peut imposer
pour donner à une société
la qualité de nationale.
:A'A<:'M:?, YASDÉWRWNATJON y,, y ,-.:, '53

Lé prém'ier critère 'ou] 'pour parler plus exactement,,;.la,


première condition; faisant à peu près totalement abstrac-
;

tion dû point'de; vue; économique, s'attache à la volonté des


parties. L?àutonomie de lai volonté reçoit son application la
plus làrge/La société a la. nationalité dU; pays où elleest
constituée; c'est-à-dire, si l'on veut s'attacher à une forma-
lité matérielle précise, celle du pays où elle est incorporée,
enregistrée; la loi du pays d'incorporation n'exige d'autre
condition que le respect des formes par elle prescrites.
Le second critérium, diamétralement opposé, est de nature
purement économique : la loi d'un pays est valablement sui-
vie par cela seul quela société se rattache, dfaprès l'ensemr
ble dés Circonstances de fait, à la vie économique du pays.
Deux variantes de ce système sont celui dit du contrôle, qui
a eu une grande vogue au cours de la guerre de 1914-1918, et
celui qui fait état du lieu de souscription de la majorité du
capital social. : •

Le troisième et le quatrième critères, basés sur des con-


sidérations économiques plus imparfaites, mais plus pré-
cises, s'attachent, l'un au centre d'exploitation, l'autre au
siège sociaL
77. '--—s- Le premier système, qui fait dépendre la natio-
nalité des sociétés uniquement du lieU de leur enregistre-
ment, incorporation, est celui* du droit anglais *;
M; E. Hilton Young 2, un des auteurs anglais qui a étudié
la question en se servant.le plus des formules continentales,
est très net en ce senset écarte la théorie dû siège social que
nous étudierons, infra, n0» $6 et suiv. « Là loi personnelle
d'une personne physique est, dit cet auteur, déterminée par
la loi de son domicile ou permanent home ^ Si 1 -application:
de l'expression peut être étendue par analogie à une société,
corporation, il est, sans aucun doute, très raisonnable de
dire que son permanent home est à sa résidence principale
qui, ainsi que nous l'ayons vu, est le centre de son activité

1: Voir pour l'application de'ce système, eh Chine, sous ïè régime juri-


diqùe de l'exterritorialité,Eecarra; Xrin. de dr. commercial, 1924, p. 119. '
2. E. Hilton' Young, foréign compànïés 'ànâ other corporations, 1912,
p. 805V - '.i-'' .- .-----• •: ";"-:- /"'./
—NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
54 M. TRAVERS.
administrative. Nous n'avons cependant aucune autorité pré-
proposition, ni aucune pour la proposition
cisé pour cette :

importante qui en est la conséquence rçu'au tas de go-r


plus
ciétés;'cb^rations, comme idansleï cas de personnes physi-,
qués, c'est le domicile 'qui détermine la loi personnelle.,Si :
le domicile d'une corporation est au centre de son activité
administrative et si sa loi personnelle dépend de son domir
cile, alors une modification dans le centré de ses affaires
administratives devrait avoir pour conséquence une modifi-
cation delà loi personnelle. Mais nous chercherions en vain
autorité pour la proposition qu! une société enregistrée
une
envertûdes Cômpanies Acts cessé d'être régie par ces lois
lorsqu'elle transfère le centre de ses affaires administratives,
ou pour la. proposition qu'une sociétés enregistrée hors du
RoyaUme-Uni, devient soumise à ces lois lorsqu'elle établit
son centre d'activité administrative ici. Au contraire;, il y
a des décisions formelles en ce sens que les Cômpanies Acts
ne sont, en aucun cas, applicables à des sociétés enregistrées
à l'étranger et, dans l'affaire Attorney General c. The Jevirish
Colonisation. Association, nous avons une. autorité précisé
sinon finale pour la proposition que la loi personnelle d'une
société dépend,: non,dû'IieU où est situé son centre d'affaires
administratif,: mais dulieU oùrelle est enregistrée 1; Là loi
personnelle d'une sodété ne peut, en conséquence, être con-
sidérée comme déterminée par'son domicile à moins que
le mot ne soit employé: comme isignifiant, au cas de société, :

quelque chose de tout à fait différent de ce qu'il signifie au


cas de personne physique, c'est-à-dire non son permanent
home, mais, le lieu de son enregistrement, qui est analogue
au lieu de naissance d'une personne physique. »2.:
i.
Voir,, entre autref,, l'opinion de Sterling (L. J)
: a Etant une société
anglaise, eUe est nécessairement sous la juridiction des Cours anglaises
bien .qu'elle; puisse acquérir un domicUe et une résidence à. l'étranger et de
façon k pouvoir être poursuivie, à l'étranger, elle demeure, je
suscptible d'être poursuivie; pendant toute "la durée de
le crains
son existence/dans
le pays de son origine. »
2. Cf, Westlake, Priyateinternational loto, 1P éd.,
par : Norman Bent-
wick. 1*25, p. 381 et 382; Trib, arbitral mixte anglo-bulgare.
18 oct. 1923
James Dawson c. Balkanische Handels und Industrie A. 6.,
Rec de, trib'
arbitraux mixtes, t. in, p. 834; Court ol Appeals, 23 janv.
Franke Mines Itd, Journ. du dr. internat., 19rTp 1186 Aramavo
1917 Aramayo
<.:w-,,X)? ^DgTÈkMINAÏTIÔN SSr
M. Hilton Yourigr ' précise11 qu'Une société ' anglaise n'eni
5

est pas moins anglaise, ; bien' que ses' :membres soient étran-
1

gers/ et qùè!peu importe lé'lieuoù sont effectuées lés opéra-,


tions Commerciales' 2. "! '-•"''-''• "'"-• -:>M;,,,: ..-.-.: •;,-,,..; ;,,,, -,: -,

Là doctrine est/ d'ailleurs; nettement impliquée par le


Treaty of Péàce10rdèr déi919/ qui'définit, dans son article!2,
lé/terme : National; « L'expression Nationaux; par rapport
à un Etat quelconque, comprend; une société, Company or
corporation, qui !y est iticorpbrée conformément aux lois
locales. » ' ':'': "'''' "A '"'-'' '•>""'' '>'> ."> !-•; -:.'.: i:;.> ';M '.; y.-.':
" <"-

Des décisions 'd'appàrén'cé contraire pourraient être citées/


mais elles concernent bien plus, au fond; la détermination
dû caractère ennemi que celle' de là nationalité 3. ^
NoUs Citerons/ à titre d'exemple, l'arrêt rendu par la'
chambré dés Lords dans l'affaire Continentar Tyre and Bùb-
bèrC0/ -"' ^- '-••"' :;-;;':' ->'' '-';' ' A. A-." - -

Cette société avait; été enregistrée en Angleterre et ses


25.000 actions étaient toutes/ sauf une, la propriété de ci-
toyens allemands 4. ;,!"''" -' :"':
!
,
i ;

La Court of Appeals de Londres la -reconnut anglaise en


raison dé son enregistrement en' Angleterre. -; ;

Là Chambre des Lords,' sans se prbftoncèr nettement'sur;


la nationalité, là déclara ennemie s; - :i "r;
! '"•
Nous devons ajouter, pour indiquer de façon complète lé

point de vue anglais, que"lé Company A et de 1929 (19 et-20,


Geo. V/ ch:' 23) omet avec;soin d'employer pour lés sôcié-

i. Hilton YoUng,.Foretgn cômpanies and)other corporations,/p::208. ;


2. E.-Hilton, epd.op.,, p.; 209- ',-.-<_ •..,,..., '^ -..-..... ,-,/-,
...
3. Cf. sur ce point M. Dicey, A digèsi of the law "of Êngldnd with refèr
rènee ta the-cbnflict bf'laios; 4' .éd.',''par-Barrîsdale-Keitti, 1927,' règle' 19,-
p, 183; cet aute-urppse le, principe que le domicile, d'une .société, commerciale;
est au lieu où se trouve la direction réelle de ses affaires et ajoute que. ce
principe a été mis en oeuvre, comme critérium delà 'nationalité; pour des' 6'uts
de. guerre par la Chambre des Xprds,; qui a.écarté. ;la détermination de la
nationalité par le lieu d'enregistrement ou incorporation, bien que, d'après le
Treaty of Peaçe witn. Germany Order (§ 2), la nationalité est considérée
comme due à l'ënrègistriémènt dans un pays d'après les lois de,'ce dernier
pays, /.r •' ' '.,*, ':"'';' 'n"7'/ /-'/'..
"'.,' ',' '.' '".• -'
'..' ''' ,"..
4. James WilfordGarner, Récent developménts in international lavb, 1928/
V. 322. )'"/.'" '/"'/'.''-'' ."".,' "! / ;'.;.'.//-,,.."/V"'' '//. "//"' '". /.-'.'/
5. Voir l'affaire Continental Tyre éi Rubberl Ç» Ud, Rev. de dr. internat, pf.,
de LapradeU», 1915-1916, p. 290. '
S6f M. TRAVERS. -,mmNAUTâ'DES SOCIÉTÉS

qûalificatifidenational; cette loi divise les sociétés; en


tés lé
pelles qui sont incorporées, en
deux groupes : d'une; .part, ;

Grande-Bretagne; d'autre part, part. XI, art.. 343 et suiv.,


celles qui sont incorporées en dehors de la Grande-Bretagne.
L'enregistrement ou incorporation .apparaît ainsi comme
constituant, pour les sociétés, le critérium essentiel,
78, ^ La conception anglaise que mous venons d'exppser
est également celle qui domine aux Etats-Unis1,.ç.
79. — Elle nous paraît devoir être repous&ée, bien,que le
simple fait qu'elle est celle de deux des pays les plus commer-
çants du monde soit une preuve décisive qu'elle répond à cer-
taines exigences pratiques. ..-:;,: ,-:.-.;(j -|.',
Son avantagé est de donner- au maximum, satisfaction au
besoin de sécurité qui domine les relations, commerciales.
Il n'existe à aucun moment d'incertitude, ni pour les mem-
bres de la société, ni pour les tiers; l'enregistrement dans
un pays déterminé est un fait matériel facile à contrôler et
acquis une fois pour toutes. Le système se caractérise par
les deux idées de stabilité et de sécurité.
Il présente malheureusement un double vice...
Tout d'abord, l'exemple même que nous ayons donné de
la Continental Tyre and Rubber G", qu'il faisait anglaise
alors que 2.499 actions sur 2.500 étaient entre les mains de
citoyens allemands, montre qu'il ne tient aucun compte des
tendances psychiques vraisemblables de la société.
D'autre: part, le côté économique du problème n'est pas
suffisamment serré de près : la circonstance que des indivi-
dus viennent dans un pays faire enregistrer une société,
sans
que le siège social ou le centre d'exploitation doive néces-
sairement y être fixé et maintenu, n'établit pas du tout
que
làsoçiété en question îritërésse, de façon réelle, la prospé-
rité économique du pays.
;*? ":n moXA? critérium dû Heu d'enregistrement
ou d'in-
1

JiïSJi'
IÊT^Y
!•
'P
°'
fTdf^n ^"ociétés
^"^ fin
étrangère, aux Etats-Unis, V. 63;
corP<*<"™. Boston, 1904.
r^W/Tv° f 60. p. 12
i°ridi'tion 1-Etat^S
""WW** -$0n 4m^°4aM la Jte de
la créée et comme conséquence qu'elle n'a pas de domicile ailleurs
™r^i"
^V'A^ÎW ^^^^
ba?e posée,,„!e domicile, «raif, dans, l'Etat où
la société «t »
lieu du principal étabiissem'ei (Beale, *"
: est,trop
A:yA. ï?A\DÉTERMINAZ!ON_„ ,,v..v."!yv S7.

corporation purement :.de forme pour pouvoir être


admis; : .- ' r -
!'' -..:. :•:,.,
80. —> En antithèse absolue avec lui se place le critérium
.,,.-...
économique1^:; 'J :

Compte est tenu de tous îles: éléments de fait pour déter-


miner l'Etat auquel se relie;,: en .réalité, la société, et dont
elle peut réclamer la nationalité: en .remplissant les. forma-
lités voulues. .-.-'-:
:
>-:
; I
:-..,.',.,
,
Les principales circonstances à, envisager .sont le lieu de
constitution; la nationalité des fondateurs, celle des açtion-
nairéSf celle dès'dirigeants,: quel, que; soit, d'ailleurs, leur
titre, l'endroit où; se réunissent les assemblées et conseils
d'administration, le. siège; social, les centres d'exploitation.
Mais aucune énumération limitative ne saurait êtie don-
née. Tous; les: éléments' de: fait; doivent: être pris en considé-
ration; sans aucune .exceptipnr; on les pèse tous et on voit
de quel côté penche la balance.
81.— La discussion de ce critérium est d'autant plus inté-
ressante qu'elle montre combien les solutions, les plus par-
faites rationnellement peuvent être en fait inacceptables.
Rien ne saurait apparaître, au point de vue théorique,
comme meilleur que le critérium que nous envisageons.
Prendre l'ensemble des, circonstances particulières, les exa-
miner toutes,! se décider d'après, le résultat d'une analyse
:

détaillée est non seulement ne rien ; omettre, ce qui est dimi-


nuer les chances d'erreur, mais, de plus, se conformer à la
réalité de la manière la plus complète.
Pratiquement, malheureusement, pareille solution est la
pire de toutes. ..,;..,,-

82. -% H est, dans la vie économique et juridique, un be-


:
soin essentiel, celui de la sécurité; c'est à lui que les pays
anglo-saxons ont;.en admettant le critérium purement for-
mel que nous ayons indiqué; supra, n9 77, sacrifié les autres
considérations.
Or, toute sécurité disparaît avec la mise en.oeuvre du cri-
térium économique.
1. Voir, notamment en. faveur du critérium économique, Csselli, Rationa-
lité des flo'ciétés dé commercé,' Jauni, du dr. internai!., t.' XI, Vul, 1921,
p. 829. .
.,'--
... -,- ,:: .-:. ',.-. ..--! ..,;,-..; .- ' ': >
, .
^'NATIONALITÉ-DES SOCIÉTÉS
58 M. TRAVERS.
nationalité'd'une société risque de demeurer incer-
La
existence, non seulement pour- les
taine pendant toute son
dirigeants de la société eux-mêmes.
tiers, triais pour les
La détermination, d'après des éléments nombreux et com-
plexes, dû pays auquel ràttachej eh fait, une société est,
se
dans une large mesuré; Une question d'appréciation. Des,
divergences de vues peuvent se produire alors même que lés
documents et informations soumis sont identiques, ;

Rien ne permet d'affirmer, avec quelque certitude, dans


quel sens se prononceront les juridictions appelées à Statuer.
1

Le risqué est, en outrer d'autant'plusgrand-pour les tiers


qu'ils n'auront jamais, en fait, tous les renseignements et
documents qui seront soumis à la justice au cas de débat
contradictoire. ' =
'',:'; ""•-•'•' ;'.
Une décision définitive, rendue en dernier ressort par une
juridiction compétente, rie donnera- même pas une garantie
absolue. ,;;
Les éléments d'information n'ont rien d'immuable; la na-
tionalité des dirigeants, celle dés( actionnaires; le lieu d'ex-
ploitation, etc.', peuvent se transformer au cours des années.
1

On pourrait, il est vrai, n'appliquer le critérium écono-


1

mique qu'au joui" de là fondation et considérer' la nationa-


lité justifiée à cette date comirie établie définitivement; quel-
les que soient les variations ultérieures, mais il est illogique
de poser en principe que l'effet doit survivre à la causel' Une
situation qui n'a plus de basé doit rationnellement cesser
d'être tenue pour acquise: - - ;

En résumé, le critérium économique dbit être rejeté même


si l'on admet l'atténuation que nous venons d'envisager il"
:
détruit là sécurité indispensable àla vie commerciale. On
pourrait le qualifier/par antithèse avec lé'critérium anglo-
saxon du lieud'enregistrement, de critérium de l'insécurité.
83; — Cette observation nous fait écarter
une de ses varié-
tés, la théorie dite du contrôle.
La société a, d'après ce système, la nationalité de
,--,,;?,,
qui la dirigent en fait. ceux
Nous reviendrons sur ce point de
vue, infra, n" 143 et
153,: lorsque, nous rechercherons si des
règles spéciales doi-
vent être posées pour le cas de guerre.
;;a> DÉTERMINATION 59
Nous rittûs bornerons,; pour le moment/ à deux remarques....
Là première est que l'insécurité des tiers semble pou-
voir être écartée si l'institution du i registre du commerce
existé dans le pays, et si là nationalité des dirigeants et celle
des actionnaires sont au nombre des mentions obligatoires.
Mais ce n'est là'qu'une apparence.
La nationalité des membres du conseil d'administration
ne révèle pas de façon nette qui à le contrôle de la société :
administrateurs, directeur, ètc^, rie sont que des agents
d'exécution,.'dés mandataires de l'assemblée générale. -
Le contrôle, la direction effective appartiennent à l'assem-
blée générale. s

Or; l'inscription au registre du cominèrce de la nationa-


lité de tous les associés est absolument impossible si les
actions sont au porteur, et Fest 'pratiquement, si celles-ci
sont nominatives et nombreuses. ?'•
Nous ajouterons, et C'est notre' seconde observation/ que
la nationalité devient, dans ces conditions, essentiellement
variable;" 1 ':" ' ' "•
V'^v: '
Lés nationalités! peuvent succéder aux nationalités; or
nous verrons; infra,' n° 150, que là possibilité de changer de
nationaltié est, pour une société, tout au moins, fort dou-
teuse. .;;:,;::
-
A icés:objections,' selon nbus>décisives, le rapport du sous-
comité, nommé par le comité d'experts de la Société dès
Nations pour la «odificàtibri progressive du droit internatio-
nal, a ajouté cette Critiqué que la notion de contrôlé « équi-
vaudrait, en éliriairiant le besoin d'application du principe
de nationalité, à la négation fondamentale de la personna-
lité juridique des sociétés de commerce » i.
H est à remarquer que M.'Vareilles Sommièrésj qui nié

1. {Rapport- du sous-comité au' comité' d'experts dé la Société des Nations


pour la codification progressive du droit international, sur la nationalité des
sociétés de commerce (p. 4, American journ. of internat, law, t..XXII, 1928;
suppi.,p. 176) :"«•:.'.- ou on laisse, porté, èii outré, èe rapport, régner une notion
de contrôle créée par la législation exceptionnelle de guerre qui fait dépendre
la nationalité d'appréciations de fait et d'un pouvoir discrétionnaire difficiles
a soumettre.a une règle uniforme, alors la sécurité, si nécessaire dans les
relations internationales, ne poarrait être garantie.»
M. TRAVERS. — NATIOhVAUTiyDES SOCIÉTÉS
6o
la personnalité civile et toute nationalité propretés socié-
tés; soutient que, même pour les .sociétés de capitaux, état
doit être fait de la nationalité de la majorité 4es associés,,
formule qui a constitué, à l'époque où écrivait cet, auteur,
affirmation anticipée de la: théorie du contrôle*.
une
L'idée nous paraît toutefois devoir: être rejetée.
Le fait que, si l'on met en oeuvre la théorie du contrôle,
la société aura normalement la nationalité, de la majorité de
ses associés, puisque la volonté de l'assemblée générale l'em-
porte sur toutes autres, n'est nullement .inconciliable avec
la notion de personnalité juridique. .,; i

En effet, si tous les membres ne sont pas ressortissants de


la même souveraineté, une; distinction doit être faite entre
leur nationalité et celle dé la société qui apparaît bien ainsi
comme un être juridique distinct.
En second lieu, au cas où il existe des actions à vote,
:

plural, le contrôle peut appartenir à une minorité numé-


rique. ' •;,
La théorie du contrôle doit, en conséquence, comme le
système; du critérium économique, dont elle n'est, ainsi que
nous, l'avons vu, qu'une variété, être écartée par le double
motif qu'elle entraîne l'insécurité et la variabilité de la
nationalité.
84. — C'est pour éviter ce double vice qu'une forme très
particulière lui a été parfois donnée.
La société aurait la nationalité du pays où se fait la
souscription des actions, et, si l'émission a lieu à la fois
dans plusieurs Etats, celle de la souveraineté où est émise
la. plus grosse tranche,
La sécurité est ainsi complète; il est facile,
en consultant
les publications spéciales, dé connaître les
pays d'émission;
de plus, le lieu de souscription est acquis
une fois pour tou-
tes; on ne saurait plus parler de variabilité de la nationalité
de là société.
Malheureusement, les modifications-apportées
au système
^ Vareilles Sommières, Synthèse du droU international
privé, t. V, n» „0,
: : i DÉTERMINATION 61

rie forit que substituer de nouvelles objections aux critiques


primitives sans en diminuer la gravité.
D'une part, le lieu dé souscription des actions ne fait pas
nècessairéirient!partie de là souveraineté dont relèvent les
associés : ce lien peut très' bien ne correspondre à aucun lien
réel, né 'point établir l'origine réelle des capitaux/engagés.
D'autre part, là sblûtiori est insoluble si lés émissions
1

d'actions ont lieu par tranches égales dans des Etats dif-
férents. '''
;" '•- '"•-'•'! ''-" •ii",i :" ' :;;:; '•" ':.".'
/.Erifi^,'certaines'législations,'tellesqûèl'anglaise, -ne subor-
donnent riùlïèmièrit/ tout àû moins pour certaines formes de
sociétés, là régularité dé là constitution à la souscription de
la totalité' dû capital. La société âûra-t-ellè alors là natio-
nalité dû lieu où aura été, à l'origine, recueillie une partie
infime dû capital ? La solution'apparaît comme inadmissible;
cependant On ne peut laiësèf là société, pendant plus ou
moinslongtemps, saris natibnàïitë. ;:;.:; ;,
Ce n'est pas, d'ailleurs/ ïesëûl problème qui se -présente
1

'à 'l'esprit et qui rie soit pfàtiqùènïent pas susceptible d'une


'solution satisfaisante. Un autre concerne lé cas d!aûgtnen-
tatiori de capital: la nationalité dèvrà-t-êlle rester la même
si, par suite de la modification du'capital,: là majorité dé ce
dernier est finalement sbûséritè dans un pays autre qûé celui
où elle' l'était à l'origine ?
Nbùs ajouterons/et ce sera notre dernière observation, que,
par suite de la cessibilité des actions, le lieu "de souscrip-
tion de là majorité des actions ' où même, si l'on voulait
quelque peu modifier le système, la nationalité de la majo-
rité des açtiôhriaires au moment de la fondation de la so-
ciété, peut, au bout d'uri temps plus bu mbiris long, né plus
indiquer du tout" l'a situation réelle. Fàùdrâ-t-îl, lorsque les
transferts auront donnéla majorité à des ressortissants d'au-
tres souverainetés, faire'varier là nationalité dé là société ?
Faudra-t-il s'en tenir à une basé qui apparaît coimnié fausse?
"L'Unè où l'autre sblûtiori est pleine d'incbiyénierits, et le
fait qu'il faudrait choisir entré l'une ou l'autre constitue
une raison de rejeter lé'système..' ------•--;••
-^-NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
62 M. TRAVERS.
critérium,est celui qui est déduit du
83; — Le troisième
centre d'exploitation. ? >y, :'
. économique,,
; ; '
recommandant
•!
C'est bien là un critérium se
le fait même qu'une société qui a, dans un Etat, son
par intéresse,de
chantier principal ou ses magasins principaux,
façon certaine l'activité et la prospérité de ce pays.
Néanmoins, quatre raisons empêchent qu'il doive être
adopté.- r .' ;
Dans certains cas, même pour les plus grosses sociétés.,: le
'_ ' ':
centre d'exploitation est des plus difficiles, parfois même
impossible, à déterminer. Prenons la Compagnie des Wa-
gons-Lits; elle fait circuler dans la plus grande partie de
l'Europe, sur des lignes qui: ne lui appartiennent pas, des
wagons-restaurants', des wagons de luxe, et, conformément
à sa dénomination, des wagons-lits; elle a, de plus, en Eu-
rope, des hôtels de premier ordre. Où placer, au, juste, son
activité principale ? Prenons, un, autre exemple; supposons
plusieurs xentres d'exploitation bien déterminés,. Comment
les tiers: distingueront-ils, celui qui l'emporte sur les autres?
_

L'insécurité sera, pour eux, portée au maximum si chacun de


ces divers .centres change d'importance selon les périodes.
En second lieu, le pays-de ,1'exploitatipn principale peut
se modifier àl'lnfini au cours des années. Il suffit, pour avoir
un type de cette variabilité, de penser à ces sociétés de tra-
vaux publics qui creusent successivement des ports dans les
cinq parties du monde. '
;
.;Èn.troisième lieu, l'exploitation peut être localisée dans
un,pays,non civilisé. .
:

Enfin, si le critérium du lieu d'exploitation fait état, de


façon plus ou moins heureuse, du point, dé vue économique,
il fait totalement abstraction du côté psychique, si l'on
nous
P6;"^:^, expression : il .ne' tient, en \ un. mot, àucim
compte 4fsJendançe^ morales que
4
(
doit avoir;normalement
lasociété,en raison de. sacomposition.
86'.Â7*M ÇTJ^iûm du: (centre ^exploitation, il . ,
faut ^ap-
procher celui du siège sopial. / ; / ;- -•
Tous- deux ont ce trait commun^d'être
. . ,
:de caractère éco-
nomique restreint, c'est-à-dire de faire état d'une' considé-
a .
li DÉTERMINATION - 63

ration économique; unique;. :Cé ïqui les différencie du crité-


rium économique général qui, ainsi que nous l'avons vu
supra,n" 80, embrasse tbusles éléments de fait 1.
Le système a été formulé avec précision dans, le rapport
soumis par le sous-comité au ;comité d'experts, de la Société
des Nations pour là codification progressive du droit inter-
natibnal : « la nationalité des sociétés de commerce se dé-
termine, précisé ce rapport, d'après la loi de leur constitu-
tion et d'après le siège social réel dont: la qualification juri-
dique est soumise à la loi sus-mentionnée de leur forma-
tion. ȣ>-..r>:--r '-
::!;. ',-:i".-i. ...:, '.;j,jV n.'.. yy'y ;.::
87. *-- Quatre idées sont ainsi mises en-relief ;
1° la considération exclusive:est le?!siège social;:;
2° les caractéristiques de ce siège, sont : déterminées
;
; par
>>: la loi suivie
-..i pour là constitution delà société;
3° il doit être nécessairement établi dans; un lieu sou-
;!,: misa la souveraineté qui aiédiçté cette; loi;, .r
4° il doit, enfin, être réel, i i

88.• r— Le principe de' l'application, pour la détermination


,

i;

de la nationalité des Sociétés, de la loi du lieu où est le


; siège social apparaît; comme une, extension de la concep-
tion .anglo;-saxonne,qui, ffait de ,1a loijdu; domicile la loi
d'état,et-de capacité,de l'individu;-, ;":,,. '!
, , :

:
En l'espèce, ce n'est,plus, seulement l'état et là capacité,
i

:
.c'est ;la paationalité même qui dépend/du domicile,:, ',
,
.Cette, particularité a jnnené, certains auteurs, à dire que,
- ; :

pour; les,/sociétésde^commerce, domicile at nationalité ne


font, qu'un,?. f! VK,,. .,;-.;,,:. ;-.; ,-.\ A.-. -.-.-',!"•;•..•. --. ,'<>:.-.
...

Voir, en faveur du critérium du siège social, notamment, Lyon-Caen et


1.
Renault, •:Traité dé droit, 'commèrciall t. "iII,. Dés : sociétés;- volt 2^8» ' éd.-, *1929,
< '-.
,
,n°jll67,: p,i026; Capitant,-introduction d l'étude .du] droit .civil, 3? éd:, 19.12,
p. 196; Thaller et Kc, Des sociétés commerciales/t. EH, 2« éd., .1926, n° 663;
,

Valéry; Manuel 'de dr. ïinïërhdt/ pr.?'1W4;'h* 897, 'p. 12S9; " Arminjbn', :De la
]

nationalité][des... personnes ; morales,\\Rgv, de,dr. .internat..,,pr. ;6éïffë; 1902,


.p., 321 et suiv., et 1927, p. 390,, sous réserve'd'un certain rôle laissé a l'auto-
nômiéde là volonté;; Leven;Dè: la,"nationalité' des sociétés',' p. 49; Cavagliéri,
Lesioni ai diritto internazionale priftato., 19M, .2» .éd., p.; 197 «t 200. ;J , ;:,
2. Voir, ee rapport, p. 9; c'est la théorie de M. Pillet, Des .personnes morales
' en :droii'international pftueVp'. Ï33i 134 : la'loi du pays de constitution, paye
où se trouve nécessairement le siège social d'une société, a donne nais-
sance, au î droit acquis" & la personnalité civile ».;
3. Michoud, La théorie de la personnalité morale] S? éd^ 1924, t. II, p. 344.
^NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
64 AI. TRAVERS.
elliptique au'Roint la
Là formule à le défaut d'être (gue(
oaûsè et l'effet .trouvent, confondus .: la, vérité est que,
se
les sociétés.'le domicile ou siège social, cette, expres-
pour
sion devant être prise au sens que nous préciserons infra,
ii*'9D; constitue, dans le système ique nous envisageons, la
condition à laquelle la loi est considérée comme; ipouvant
légitimement 'subordonner l'octroi;de la nationalité/Le do-
micile apparaît comme Ia! causé; de la nationalité. ;>
Lé point dé vue présente une analogie frappante avec la
1

loi pontificale dû 7 juin -1919'à, aux termes- de laquelle « sont


citoyens de la Cité du Vatican... ceux qui résident, d'une
manière perriiariénte, dans la'cité du Vatican; eu-raison de
leur digriité, de leur'chargé; de leur ^service ou de leur
emploi,' quand cette résidence est'prescritè'par une: loi ou
un règlement !ou mêmè^quànd elle est autorisée par le Sou-
verain Pontife... » i,;ii '!; "-' "' ' "'"' ';'"-' i'-
Le domicile dé l'individu dans là cité vaticane'équivaut à
l'établissement du siège social, et l'exercice-d'un erriploi pon-
tifical à l'activité qu'implique là réalité d'un siège de cette
naturel" ;:";i i::" "'' '>'•' ,;i: ..-.^'vr..^ .- '< -,!:!<,-. ><;!<;,: r.! .;,

89.•'—i Mais si, de façon générale, la-riôtiôn dé siège social


est à peu près partout comprise de "façon -identique; si l'on
est d'accord pour dire qu'elle'est pratiquement synonyme de
celle de domicile, il s'êir faut" que la -même harmonie existe
pour la déterniîttàtiô'n?des:caractères juridiques qui lin sont
propres; d'où IMmportànéè de là règle qu'à formulée lé sôus-
comïté''d'experts de là Société dés Nationsi en faisant dé- 1

pendre ces caractères de la loi suivie pour la fondation de


la société.
Le principe ainsi posé est de toute logique seule, la loi,
:
dont les prescriptions ont servi de règle pour là constitution
delà société, peut conférer une nationalité la société; c'est
a
à cette loi et à elle seule qu'il incombé dé fixer lés condi-
tions de cette nationalité, c^est-à-dire, entre autres,'lés "élé-
ments constitutifs du siège social.
Oii ne peut nous bppoçer la; théorie &» quàlificalfons/ou

1. Loi pontificale 'dé citent 7^3uin w./*.


sur le droit
tnumat. pr., de LapradeUe. 1989, p, 568).
de séjour. -*TV*
19» lf»«,
'
UT DÉTERMINATION ^ 6s
des rattachements, pour employer* le terme particulier et
expressif de M. Arininjon.'
Nous sommes, en effet, dans une matière très, spéciale;
celle de là nationalité. Là question n'est pas de savoir quelle
loi régit tel ou tet rapport de droit, difficulté pour là solution
de laquelle la théorie des qualifications joue un rôle impor-
tant. Le problème est tout autre; là société envisagée jus-
tifie-t-elle avoir la nationalité dont elle se prévaut ? Pro-
blème qui, quelle que soit l'étendue donnée à l'idée de
qualification, ne peut être résolu que d'après la loi dont
dépend cette nationalité.
La lex fort ne peut éventuellement intervenir que pouf
imposer la nationalité dont elle dispose ellerinêmé. .
90. — On est, en fait, pratiquement d'accord pour recon-
naître que le siège social se trouve au lieu où est établiela
direction de la société, où se concentre sa vie administra-
tive.
.
-
•.'..-.;
91. — Il va sans dire que cette direction, cette vie se
,

composent d'éléments complexes. .,;.,,.


Aucune difficulté spéciale n'existe si assemblées générales
et conseils d'administrations; se réunissent dans le même
pays : là est bien le siège social.
La Cour permanente de Justice internationale a, le 2S mai
1926, dans l'affaire des intérêts allemands en HaUte-Silé-
sie *,- tranché la controverse qui s'élève lorsque conseils-
d'administration ou de direction et assemblées générales
tiennent leurs séances dans des Etats différents. « Lés deux
organes de la société, qui, porte l'arrêt, selon les thèses op-
posées, des parties, entrent en ligne de compte pour le con-
trôle, sont le conseil de surveillance et l'assemblée des ac-
tionnaires. En effet, l'un et l'autre de ces organes peuvent,
selon les circonstances, exercer une influence décisive. Toute-
fois, il convient de tenir compte, en première ligne, des ac-
tionnaires, car ce sont eux qui, d'après le droit allemand
aussi bien que sous d'autres législations, exercent, réunis
en assemblée générale, le pouvoir suprême de la société.

1. Voir la page 69 du texte officiel de cet arrêt.


III. — 1930. 5
^'NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
66 Af. TRAVERS.

C'est i de l'assemblée générale," ; organe


constituant, qu'éma-
nent directement les pouvoirs du conseil et directement ou
indirectement ceux de la direction. » •

' L'argumentation est décisive i. Lés membres du


conseil
.

d'administration ou du conseil de surveillance ne sont que


des préposés : la direction véritable appartient au mandant,
c'èst-à-dire à l'assemblée générale qui désigne le manda-
taire et peut M donner telles instructions qu'elle juge utile.
i
Des'auteurs considérables 2 'ont soutenu que les tribu-
naux doivent posséder, dans le cas que nous envisageons,
une grande latitude d'appréciation et pouvoir admettre que
le siège social se trouve à l'endroit où délibère le conseil
d'administration si des liens sérieux, à apprécier dans cha-
que espèce, rattachent la société à ce lieu.
•Une double raison doit faire rejeter ce point de vue : en
première ligne, le fait que la volonté suprême de la société
est celle de l'assemblée générale; en second lieu, l'incerti-
tude qu'entraîne, pour les tiers, l'opinion que nous com-
battons. Nul ne peut, si on la suit, affirmer avec certitude
la nationalité de la société.
Mais si, à cet égard, l'assemblée générale l'emporte sur
le conseil d'administration, ce serait une exagération que
de la tenir pour le seul élément à considérer. Le lieu où elle
se réunit n'est pas le siège social réel s'il n'y existe Tien
d'autre : ce n'est pas là que se concentre la vie administra-
tive, que vit vraiment la société.
La détermination du siège social s'analyse dans
une ques-
tion de fait dont la solution dépend de trois éléments le
:
lieu de réunion des assemblées générales, celui du conseil
de direction ou d'administration et l'organisation adminis-
trative. Le premier élément est, en principe, prépondérant.
92. -— Le rapport du sous-comité d'experts de la
Société
des Nations apporte, ainsi que nous l'avons
vu, supra, n° 87,
1. Contra, poupin et Bosvieux, Des sociétés commerciales, 6« éd 1928
t. m- no 2203, p.» donnant la préférence au lieu où
conseils d administration si le centre d'organisation se réunissent ï«
société se trouve dans le même lieu. administrative de la
2. Lyon-Caen et Renault, Traité de droit
commercial, Des sociétés 2 o 1089
note 1. ' ' p- lvs">
:>::,.- -:j TJÉtÉRMlNA'TÎON '<'-' 67

une double dérogation au principe que là loi suivie pour la


coristitûtion de là société a toute latitude pour la détermi-
nation des caractères juridiques que doit réunir le siège
SOCial. •..:.:.!.••;•• ;... .-;
93. — La première est que ce siège doit nécessairement
être établi dans un territoire soumis à là souveraineté qui
a édicté la loi Suivie pour la formation de la société.
La raison en est simple : c'est l'établissement du siège
social dans un lieu relevant de cette souveraineté qui crée
le lien économique, seule base d'application de la loi.
Le sbus-comité d'experts de la Société des Nations a atta-
ché à l'idée une telle importance qu'il l'a exprimée non
seulement dans le passage que nous avons cité, n° 86, mais
encore un peu plus loin dans lés termes suivants : « lé fait
matériel du domicile est, poursuit ce document, obligatoire-
ment lié à la loi portant le règlement de l'existence même de la
société, c'est-à-dire le siège social originaire ne peut être que
dans le pays où la société a été constituée. »
La règle même non formulée se fut imposée par la nature
des choses.
94. — Une observation semblable doit être faite pour la
seconde limitation apportée par le rapport du sous-comité
d'experts de la Société des Nations à la liberté de la loi qui
a été suivie pour la constitution de la société; le siège social
doit être réel, quelle que soit la latitude laissée à cette loi.
La solution s'imposait et doit être admise en dehors de
tout texte. Les conditions exigées par les lois doivent être
réalisées effectivement : l'apparence ne saurait suffire car/
se contenter d'une apparence d'accomplissement, est pro-
clamer l'inutilité des conditions envisagées 1.
La conséquence de la nécessité de la réalité du siège social
est la recevabilité de' l'action éri simulations En d'autres

1. Voir en ce sens, en droit français, MM. Lyon-Caen et Renault, Traité de


droit commercial, t. U, Des sociétés, 5° éd., 1929, n" 1167 bis, p. 1028; en droit
italien, CavagUeri, Lezioni di] diritto internazionale privato, 2e éd., 1929i
p..201. ..--.-:-.• ,:••"'; .;./ .•.--"•-....-.-•-:"..
.. , appliquent, en général, la théorie de la simu-
2. Les décisions françaises
lation sous le nom générique de fraude à la loi; néanmoins, les: mots de siège
fictif, fiction, qui impliquent nettement l'idée de simulation, apparaissent
^NATIONALITÉ. DES SOCIÉTÉS
68 Aï. TRAVERS.
intéressé,est admis,à prouver que le siège social
termes, tout
indiqué est fictif et apparent et ne.peut servir à justifier la
nationalité dont se prévaut la société. ,-,:-.:,:. , , ,.,;. ; :
95. — Une objection peut toutefois être faite.
Ne crée-t-on pas, au détriment des tiers, en refusant tout
effet aux sièges sociaux;simulés, une incertitude suffisante
la conception devienne pratiquement mauvaise ?
pour que
Nous ne le pensons pas, car il faut se. garder de toute exa-
gération.
La sécurité des transactions est» pertes, une des nécessités
de la vie commerciale mais le désir de l'assurer ne doit pas
non plus aller jusqu'à dispenser les tiers de toute prudence
et de toute vérification.
0r, le contrôle de la réalité d'un siège social apparaît
comme simple.
Il est facile de savoir où se réunit l'assemblée générale :
c'est là un fait public et publié.
Il est, en général, tout aussi aisé de connaître le lieu où
se tiennent les conseils d'administration.
Il est, enfin, très possible de vérifier si la société envisagée
a, dans l'immeuble où elle prétend avoir son siège social,
une organisation; propre ou si un tiers lui prête simplement
un local, une pièce, de façon permanente ou temporaire.
Les tiers ont les moyens de se renseigner.
On ne saurait, par suite, pour les relever des conséquences
de l'imprudence qu'ils auront commise en traitant avec une
société à siège social fictif, admettre que la non-réalisation
d'une condition légale, en l'espèce, le défaut d'établissement
effectif du siège social dans le pays dont la loi
aura été sui-
vie pour la constitution de la société, doit produire les
mêmes effets que son accomplissement,
pourvu que cette
non-réalisation ait été dissimulée sous une
apparence con-
traire.
Ce serait, à la fois, proclamer l'inutilité sociale de
la çon-
MUTT^ dV^8i°M : CMS'*- * déc' 1896. Construction Itd
et autres, Journ. du dr. internat, pr., c. Brown
-2'I•',
nS^an^eS»'
1897, p. 364. S 1897 1 84- Tri*
S mars 1909, The Cesse Coalfields BUe Mtoes
c Mena» Jourr'
<T-

pr. 1910. p.:«,; Paris. 23 mars 1909; Joltaia


quai, Journ. du dr. internat, pr., 1910, p. 801. ponoist es
-
DÉTERMINATION 69
dition formulée parla loi et donner une prime à la mauvaise
foi/-/- '"'.•.'"'.'r: ' '":'
Nous ajouterons/riaàis ce n'est là qu'une considération
accessoire, à elle seule insuffisante pour servir de base à
notre opinion, que lés tiers, auxquels préjudicierait la nullité
prononcée en raison dé la Activité du siège social, ont le 1

droit de réclamer des dommages-intérêts aux fondateurs.


Ces derniers sont les artisans de là fraude; là nullité est
leur fait; ils né periverit opposer àùx tiers la légèreté dont
ceux-ci ont pu faire preuve.
96. — À là différence de l'idée de sirriulàtiôn dont nous
venons dé justifier l'application à là ïriisé en oeuvre du cri-
térium du siège social, celle de fraude à la loi doit être rigou-
reusement écartée *.
97. —.'Ces. deux théories, comprises d'une certaine ma-
nière, pourraient presque s'identifier, car là simulation est
une sorte de fraude, elle s'analyse dans la Volonté de tourner
la loi, de ne remplir ses prescriptions que fictivement, de
substituer Tobéissance' dé surface à ï'obëissârice réelle. :
Elles sont cependant, en fait, dans là formé qui leur est
actuellement donnée, presque opposées.:
La simulation implique l'accomplissement simplement ap^
pàrerit des conditions prescrites.
La fraude à la loi suppose leur observation réelle, mais
dans le but d'éviter l'application de là loi normalement
compétente. .!:-.
En d'autres ternies, et pour nbùs occuper uniquement du
siège des sociétés de coiriniércé, il y à simulâtibn lorsque 1

le siège dont il est excipé n'est qu/àppàférit, et/frâude à la loi,


lorsqu'il èét réel mais n'a été fixé dans un pays déterminé
que pour'se soustraire à une loi "donnée'.'''
98. —La jurisprudence française, et même une partie de
là doctrine française 2, confondent les deux points de vue
sous la dénomination générale de fraudé à la loiâ.
1. Dans le sens du texte, Wabl, Précis de droit commercial, 1921', n° 1292,
p. 397.
2. Voir notamment Hémard,:Traité dès nullités de sociétés et sociétés de
fait, 2» éd., 1926, ri0 348, p. 453," exposant, sous la dénomiiiatien de fraude à
la loi, la théorie de la simulation.
3. Voir Cass. fr., 4 août 1906, Société des ciments et chaux de Saint-Pierre-
Aï. TRAVERS.
-NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
70
théorie delà fraude à la loi, cette, expression
99.— La
étant prise dans son sens
:
étroit et technique, a, au point (le
le vice d'intrpduire un,double élément d'insé-
vue pratique,
curité de nature à engendrer toutes les hésitations, alors que,
nous ne saurions; trop je répéter, les relations commerciales,
nécessairement rapides, exigent le maximuni de certitude et
le minimum d'investigations. -,-;! -..,-..
Il ne suffit, pas, d'après cette théorie, que lçs conditions
d'application de. la loi suivie soient effectivement réunies;
il faut, de plus, que les intéressés ne les aient pas réalisées
dans le but de soustraire leurs rapports de droit (en l'espèce,
la,société qu'ils fondaient), à une, autre loi;,normalement
applicable. ; ; -;.;.. .../,;. ..;
Pareille recherche de l'intention des parties est. à peu près
impossible pour les tiers qui, en tout cas, n'auront jamais
en leur possession tous les éléments d'appréciation qui
seront, le cas échéant, soumis aux juridictions compétentes.
En outre, rien n'est plus sujet à discussion que la déter-
mination de laloi que l'on qualifiera de normalement appli-
cable : cette loi sera-t-elle celle de la majorité des associés ?
Celle du lieu de souscription des capitaux ? Celle du centre
d'exploitation ? Celle à laquelle les fondateurs auraient dû
recourir en raison de la situation de fait ? Les questions
s'ajoutent les unes aux autres.
100. — A cette double objection pratique s'ajoute l'ab?

sence de base juridique.


Ni la maxime fraus omnia corrumpit ni l'idée d'abus du
droit ne peuvent être utilement invoquées
101. — La très grande majorité des législations et de

ce nombre est le droit français — ne consacre pasla maxime
latine Fraus omnia corrumpit en tant que règle générale
:
des applications diverses en sont seulement faites,
avec spé-
cification de conditions variées, mode de procéder qui
exclut
toutes les mises en oeuvre qui rie sont
pas spécialement
prévues.

s^a^.^4^svStJ!!!'1s^;•s.^• - <-•
-i
.
UO A'\ DÉTERMINATION :; : 7\
En outre, le fait de remplir réellement lès conditions d'ap-
plication d'une loin pour bénéficier de; ses ^dispositions ne
constitue nullement une fraude,; agir ainsi.; est., l'exercice
;
:
d'un droit pour les individus j à moins d'interdiction expresse
formulée! par leur loi nationale; où, si elle est différente, Par
leur loi d'état et.de capacité.... : ,1 i;i ;:; yyyy A
;
,
102. — Il y a abus du droite du moins si l'on s'en réfère à
.

la conception dominantej lorsque le droit, concédé est: dé-


:
tourné de son but social, qu'il est, par exemple, employé 1

pour nuire à un tiers, non pour satisfaire Un intérêt individuel


légitime ou pour contribuer au bien général^ -.'uiv; lA-m] :
,
Mais telle n'est pas la situation lorsque des personnes rem-
plissent effectivement les conditions ;prescrites par une loi:

étrangère pouf s'en assurer le bénéfice, par ;exemple, établis-


sent réellement un siège social en Belgique afin; que la société
soit, régie par la loi belge : le but social de la loi, belge est
respecté, et/ seule, cette loi est mise enjeu. ,,.,., ;; ;; ,;
;
• ,}
-
-
L'interdiction de.seplacer sous, l'empire .
d'une loi étran-
gère que pourrait éventuellement formuler,, par, exemple, au
cas d'hostilités, la loi nationale ou la loi, d'état ou de capa-
cité dei certains actionnaires ne iconstituerait, en rien, l'ap-
plication de l'idée d'abus du droit; :elle n'affecterait, en
outre, nullement, au point de vue international, la validité
de lasociété. -:.'.:,,, :-:; r,. -
La loi personnelle de tel ou tel fondateur:pourra, bien que,
. ,

selon nous, elle dépasse, en le faisant* sa sphère normale


d'action, dire la société nulle, la société n'en demeurera pas
moins parfaitement valable pour la loi dont les dispositions
auront été suivies;
Cette remarque nous fait apercevoir une dernière raison
de rejeter la théorie de là fraudé, à la loi.
Elle est contraire a l'esprit même du droit international.
Il faut, internationalement parlant, des solutions accepr
tées de l'univers entier. ;, (
:; ,n.;; : .-,
L'application de l'idée que nous combattons fragmente,
au contraire, les solutions, crée le conflit de lois au lieu de
le résoudre. '-!'
La société sera certainement valable dans le pays où elle
Aï. TRAVERS. -NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
7*
siège et dont 1* loi aura, nous lé supposons, été
aura son
correctement observée; elle sera certainement nulle dans
l'Etat ^UÏ considérera qUe sa loi auw été fraudée; sa régula-
rité sera, en tous autres; plus ou moins controversable.
Peut-on imaginer rien de plus dangereux pour;les tiers,
de moins satisfaisant pour la raison, et de plus complètement
en ôppôsitibu avec l'esprit international P
103. 'il Nous devons toutefois mentionner que l'idée dé
fraude à la loi 1 est, en matière dé'sociétés, consacrée par:
l'article 293 du projet de code de commercé italien et par
la jurisprudence française/
Elle-apparaît dàris les décisions'françaises^ comme un «or-
r-ectif de l'idée d'autonomie dé la volonté 8.
-Lés parties sont, par un certain nombre de décisions judi-
ciaires françaises, considérées comme libres de se placer
!

sôûs l'èmpirè de la loi qui leur^paraît convenir le mieux à


leurs intérêts, mais —- et ceci est le frein modérateurs— ne
sont admises à choisir valablement qu'une loi à laquelle -les
rattaché un intérêt sérieux.- ; -;
Une des expressions lés plus parfaites de la conception se
trouve dans un jugement du tribunal dé Lille du 21 mai
<

1908 : « Attendu, porté-cette décision, que, la nationalité


d'une société 'étant établie par son Siège social, les principes
sont, en matière de société, qu'on peut choisir sa nationa-
lité, c'est-à-dire fixer son siège social dans n'importe quel
pays; pourvu que ce choix n'ait pas été fait
en fraude de
là; loi' française ; qu ' il y aura constitution frauduleuse quand
on :âura constitué, à l'étranger, une société que tout
indiquait comme devant être française, et qu'il sera claire-,
ment démontré que la< société n'avait aucune attache'à
l'étranger, et, en cas de doute, les juges peuvent,
pour éta-
blir la ifictivité du siège social, tenir compte de toutes les
circonstances; etr notamment de la nationalité des fondateurs
ou actionnaires de la société au moment de la constitution
delà société»^,;: ..
- . ,,,
,, ?

1. Voir infra, n° 116.


.l^VUT'Anr9i7'-P°nr l6f aPPlication» °> 11^ de simulation sous le'
nom-de fraude, à la loi.î : ':•,. :,.,,.,;,'..,.
3. Trih. Lille, 21 mai 1908, West-CoMeries o.' , , .
Venwerte, D., 1910. S. U;
O ÛÊtÈRMÏNATiON 73
Nous rie pouvons discuter ici la théorie de l'autonomie de
là volonté ^rioUs voulons seulement souligner combien le
jugement que nous venons dé rapporter fait apparaître le
danger que courent les tiers. Ils ne seront jamais sûrs de
réunir tous les éléments d'appréciation qu'aura finalement
le jugé Chargé de statuer.
104. :— Conçu tel que nous venons de le préciser, le cri-
térium du siège social l'emporté sur le critérium anglo-saxon
du lieu d'incorporation et pratiquement domine lé monde.
C'est lui que formulait, en 1891, à Hambourg, l'Institut
de Droit international dans sa résolution V a. ;

C'est de lui que font état, soUs réserve du cas où les statuts
déterminent là nationalité de la société, les articles 18 et 19
du Code Bustamante du 20 février 19283.
C'est lui enfin que met au premier plan le rapport du soùs-
comité d'experts pbuf la codification progressive du droit
international.
Ce dernier document résume l'évolution des idées, en deu>f
propositions, l'une-que si/ avant la guerre: de 1914-1918, la
détermination de là nationalité des sociétés par leur siège
social constituait un principe généralement admis, cette
règle rie pouvait être élevée au rang d'Un droit commun inter-
national 37; l'autre que, si le critère du contrôlé avait acquis
en ce sens, Trio., comm. Seine, Mython et autres c. Trouin et autres, Journ.
du dr. internat, pr., 1910, p. 193; Amiens, 8 nov. 1901', Bélanger et DevaloiB
c. Société anonyme des phosphates' de l'0isè,!:Réu. des soc, t. XXIV,-4901,
p.. 20, posant Je prineipe.qu', « jl était; dans ,1e. droit de la, Société, bien que
l'exploitation dût se faire en France, de se constituer en Belgique et d'y
fixer son siège social », mais ' relevant, ^our établir l'absence de fraudé,
1

l'existence d'attaches réelles avec la Belgique : nationalité belge de la majo-


rité des comparants à l'acte de constitution et de la majorité des membres
du Conseil d'administration. -~ '
1. Voir, pour la réfutation de la théorie de l'autonomie de la volonté,
Niboyet, La théorie de l'autonomie de la volonté, Rec. des cours .de l'Acad. de
dr. internai., t. XVï/1927, vol: 1, p. S. '
-S. Résolutions de,3'InBtitut de Droit ' international arrêtées à "Hambourg,
le 7. déc. 1891, art. .6 :,« On, doit considérer comme pays d'origine d'une
société par actions le pays dans lequel elle a établi 6ans fraude'son siège
social. -s'Cdrin. de l'Institut de Dr. internat., *t. XI, p.: 178.) '
3*. Voir le texte de ceB articles, supra, n" 4.
.
4. Rapport du sous-comité d'experts pour la codification progressive du
droit international, p: 3, citant Mamelock (Die Staàtsangehôrigkeit der jùris-
risehen .^ersonen, 1918, p. 16 .^.« ,Es handelt sich hier um allgemeines nicht
: :

.abêr um seiner Quelle nach geméines Recht. »)


(NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
74 M. TRAVERS. -:
importance parfois .préppndérante^pendant ,1a guerxe, un
une produit depuis
retour très net à celui du siège social réeM'est
la paix, •:..-. :.' •': ' ••-:ir.:.-- -;•'.>!':" yy y yy-.'-y.-
105. — C'est critérium du siège social que, npus trou-
ce
sériede solutions,ou de. documents de
vons dans toute une
caractère international, tels que traités,, sentences iou, com-
promis d'arbitrage et arrêts des; tribunaux mixtes créés
pour l'exécution des traités-de paix.. ] ;; ._
'-;.. ,,;. liV,
106. —. Très nombreux sont les accords diplomatiques qui
non seulement expriment ou impliquent, l'idée.de nationalité
des sociétés, mais rattachent;la nationalité.au siège social;,
La plupart de ces conventions précisent, en; p.utre, que la
société doit; être constituée conformément;^ la loi; en ^vigueur
dans le pays où est ce siège. :;
-: •: U
107. A-r Nous citerons, à, titre d'exemple, les. traités conclus
par là France avec la République, de Cuba, le, 6 novembre
1929, article 17, avec la Tchécoslovaquie, le 2i; juillet 1928,
article 22, avec l'Allemagne, le 17 août 1927, article ,26, avec
la: Grèce, le8 septembre 1926, article 11, avec le Siam, le
14 février: 1923, article 8, et avecle Japon, le 19 août 1911,
article 4. :
_
La formule est',« sociétés ayant leur siège sur le territoire
de l'une;des parties contractantes et existant régulièrement
d'après les lois de cette dernière ».
L'accord avec le Japon présente la particularité de subs-
tituer le mot de « domicile » à ceux de « siège social ».
108. —-Il faut rapprocher de ces conventions diploma-
tiques les compromis et sentences d'arbitrage./: les uns et
les autres ont à leur base une entente entre Etats.
Nous mentionnerons particulièrement les affaires Ruden
et Çhauncey.
109. — L'affaire Ruden et O a été sourinse à l'arbitrage
par application de la convention du 4 décembre 1868. rela-
tive aux réclamations réciproques des citoyens des Etats-
Unis contre le Pérou et des citoyens du Pérou contre les
Etats-Unis.
La demande d'indemnité était, en.fait, formulée
par un
sièur Ruden, associé dé la maison Rudén and Co dé Pârta;là
^DÉTERMINATION 75

société comprenait M. Ruden, citoyen des Etats-Unis, et


M. J.rP, Escobar, citoyen de la Nouyelle-Grenade.
Le surarbitre décida que, si l'on peut dire que les maisons
de commerce ont une nationalité, cette nationalité est celle
« du pays sur le territoire duquel elles résident, sous les lois
duquel elles se sont formées et par lequel elles sont gouver-
nées », et que, la société n'étant pas américaine en raison
de ce critérium, seul l'intérêt personnel de Ruden pouvait
être pris en considération 1; :
La sentence pose ainsi le double principe qu'une société a
la nationalité que détermine son siège et doit être constituée
d'après la loi de ce siège.
_,,
110. — Le conflit s'élevait, en 1901, dans l'affaire Henry
Chauncey, entre les Etats-Unis et le Chili.
Une société en commandite par intérêts, ayant son siège
social à Valparaiso, avait été fondée, en 1879, par Henry
Chauncey, citoyen des Etats-Unis. Elle constituait, d'après
la loi chilienne, une personne morale. ;
La United States and Cbilean çîaims Commission décida
qu'elle devait, en conséquence, au point de vue international,
être considérée comme citoyen du Chili et que son liquidateur,
qui avait été associé pour les 2/3, ne pouvait présenter à la
commission ses réclamations comme citoyen des Etats-
Unis*, .-.",
La décision est d'autant jius intéressante qu'il s'agissait
d'une société de personnes.
111. —Le critérium du siège social a également été con-
sacré, le 24 juin 1922, par le Tribunal arbitral mixte germano-
belge au sujet de la Compagnie internationale des wagons-
lits.
L'arrêt contient un certain nombre de motifs établissant
que le siège social, situé en Belgique, est réel et sérieux et,
ajoute cet attendu, qui précise à la fois la difficulté de l'af-
faire et la doctrine dominante, «que la présence à Paris
d'une direction technique et commerciale, dont les membres

1. De LapfadeUe et N. PoHtis, Rec. des arbitrages internat., t. H, p. 589.


8. Moore, /ntemoriônot Digest,; t. m, p. 808-803.
^NATimÀLlTÉn DES SOCIÉTÉS
76 M. TRAVERS.
sont/ d'ailleurs, enmajorité, belges, et d'un siège adminis-
tratif, ne suffit pas à enlever à la société son caractère belge
qui, aux yeux de là jurisprudence traditionnelle de tous les
résulté dû lieu où est établi lé siège social, du moment
pays,
cet établissement n'est pas 'purement nominal M 1.
que
La portée de cet arrêt est seulement quelque peu affaiblie
parle fait qu'il précise que « là question dé savoir si la pré-
pondérance des iritérêts étrangers peut modifier la nationa-
lité d'une société n'a pas eu à être examinée, l'Etat alle-^
màrid/déferideûr à l'instance, n'ayant point allégué que la
rriajôrité des intérêts appartînt, daris la Compagnie internatio-
nale des wagons-lits, à des personnes étrangères à la Bel-
gique." »'
112. — C'est enfin le critériuni dû siège social que l'on
trouve formulé dans les lois internes d'un très grand nombre
d'États.
Il est, tout d'abord, nettement affirmé eri Allemagne^,
en Autriche 3, en Espagne*/ en Hongries et en Suisse 6.
Il l'est également par l'article 1er du décret du 12 avril
1923, contenant réglementation dé l'activité dés firmes
étrangères en Russie soviétique et dans les Républiques
alliées. Sous là dénomination d'etitréprisés étrangères.::
<t

il faut, porte ce décret, entendre toute entreprise Indivi-


duelle ou collective (société en nom collectif, en commandite 1

où par actions) établie en dehors du territoire dé la Répu-


blique socialiste fédérative soviétique fusse et légalement
constituée dans le territoire de sa forriiatibn dans le but de
faire dés opérations commerciales. »'-'': ---'-' ;
- ! :

Mais, et c'est là une des particularités du droit soviétique,

1. Tribunal arbitral mixte germano-belge/24 juin 1922, Compagnie internat,


des wagons-lits, flec.-des trib. arbitraux mixtes, p::S8 et spécialement
p. 68.
2. Paul Wauyermana, Code des sociétés anonymes, étrangères, p. 8.
•, -
3. Vienne, Ôbçrster Gerichtshof, 13 janv. r920... Bull, de VInst. intermédiaire
,

internat., t. IV, 1921, n° 743, p., 89. -i ::::•, _.:. .:'[_< :- <.\ïïy
4. Espagne, Ç. çiv,-,; art.;28. -"..,.-;,
5. Hongrie, C. com., art. 2.
.,....-. ....'" •;.•- ..,--
6. Trib. fédéral suisse, i« avril 1924, Robert Weixler et consorts
c. Soc.
des transports, Journ. du dr: internat, pr., -1924, p. 785, et 18 1913,
avr.
X... c. Z..., D., 1914. 2. 1B6; Rapport du conseil,fédéral du'-8 août 1919 feuille
fédérale, 1919, t. IV, p. 719. v ' '
-"-"
:? .DÉTERMINATION 77
due à sa conception économique très spéciale : les.sociétés
étrangères n'acquièrent le droit à la personnalité juridique
dans la République socialiste fédérative soviétique russe que
par autorisation spéciale 1.
113. -r- De ces législations, il faut, pour saisir l'ensemble
des idées dominant en JEurope, rapprocher trois jurispru-
dences, celles de la Belgique, de la France et de l'Italie qui,
tout en étant, dans l'ensemble, favorables au critérium du
siège social, .s'attachent parfois au centre d'exploitation ou
à l'idée de contrôle.
114. -—Le texte fondamental est, en Belgique, l'article 172
du titre des sociétés, du Code de commerce : « Toute société
dont le principal établissement est en Belgique est soumise
à la loi belge, bien que l'acte constitutif ait été passé en pays
étranger. »
Les mots principal établissement sont ordinairement pris,
et à bon droit, au sens de siège social. Les deux expressions,
correctement interprétées, sont synonymes, « Attendu, porte
un arrêt de la Cour de Bruxelles, du 23 mars 1903, que le
principal établissement constitutif du domicile d'une société
et attributif de sa nationalité n'est pas au lieu où se trouve
son établissement,commercial, mais.au lieu où elle a établi
le centre de sa vie sociale et d'où elle dirige ses affaires au
mieux de la réalisation des bénéfices en vue desquels elle a
été créée » 2.•. ...
Mais des décisions ont, au contraire, donné à ces termes
de principal établissement le sens de centre d'exploitation.
L'arrêt le plus remarquable/en ce sens, a été rendu par la
Cour de Gand le 18 février 18883. La compagnie du gaz de
Gand a été, en l'espèce, reconnue belge, bien que son siège
réel fût en France, parce que son activité industrielle était
1. Stoupnitzky, -Etude sur le droit international -privé soviétique, Rev. de
dr. internat, pr., 4927, p. 448.
2, Bruxelles, 23 -mars 1903, Compagnie financière belge c. Contributions
!

directes, donné à la date du 16 mars 1903 dans Pas. : belge, 1903. 2. 166;
cf. Trib. comm. (Gand, 4 mai 191&, Société commerciale -Fabre c. Martenè,
Journ. du droit internat, pr., 1917, p. 1087; Trib. civ. Charîeroi, 18 avr. 1906, ..;
Cl. et B., t. JH, p. 549i
.3. Gand, 18 févr. 1888, Compagnie du gaz de Gand c. Penot, Pas. belge,
1888. 2. 203.
.
NATiÔNÂLlfË DES SOCIÉTÉS
?8 M. TRAVERS. —
concentrée a Gand. La même doctrine à été affirihéfe à nou-
veau par la Cour'dé Càrid/ lé 22 juillet 1898*/ et se trouve,
implicitement consacrée par un 'arrêt'de là Cour de Cassation
de Belgique du S novembre 1906 2.
La jurisprudence belge a, en outré/au cours de la guerre
1914-1918/ et Ultérieurement pour préciser les conséquences
de l'état de guerre, riotamineflt les effets du caractère
ennemi/ fait état de la théorie du contrôle 3.
US. _En France 4, le siège social est, ainsi que nous
l'avons déjà indiqué, supra, n° 94 et n° 98; en nous occupant
dé la simulation et de la fraudé à la loi, l'élément principal
dont tiennent compte la plupart des décisions judiciaires pour
déterminer la nationalité des sociétés commerciales, mais
l'idée dominante, et, par là, la conception devient bien voi-
sine du critérium économique, sous réserve de l'importance
tout particulièrement grande reconnue au siège social, est
qu'état peut être fait de l'ensemble dés circonstances de la
cause.
Une loi fiscale, celle du 31 juillet 1929, a confirmé législa-
tivement la pratique française qui ne voit dans le siège so-
cial qu'un des éléments servant à déterminer la nationalité.
L'article 6 de cette loi, relatif à l'établissement d'un re-
gistre permettant de faire bénéficier les titres de sociétés
étrangères du régime fiscal des titres nominatifs français,
porte que ce registre pourra être tenu par le siège français
de la société étrangère.

1. Gand, 22 juill. 1898, Roose c. Administration des finances, Pas. belge,


1899. 2. 367 : « Que le principal établissement d'une société n'est autre
que
le siège principal de son exploitation, et que celui-ci se trouve là où est le
centre de ses intérêts et de sa vie commerciale, n'eût-elle même en ce lieu,
comme en l'espèce, qu'un simple bureau d'affaires... »
2. Cass. belge, 5 nov. 1906, ministre des Finances c. de Broune, Journ. du
droit.- internat, pr., 1907, p. 808.
3. Bruxelles, 19 févr. 1922, Hermann Bertrand, Pas. belge, 1922. 2. 113; et
H févr. 1920, Tdetz (Leinhard), Journ. du dr. internat, pr., 1920 738
p
4. CasB.fr., 24 déc. 1928, Gaz. Pal, 1929. 2. 124; 6 juill. 191'4, Huélva central
copper mining Co c. llrruty et autres, Joùrn. du dr. internat, pr 1916 p 1296-
17 juill. 1899, Ospina c. Ribon* S., 1900. 1. 330, D., 1904. 1. 223; 1898,'
29 mars
Société des charbonnages du Poirier c. Cl ave et Marcotte, D 1899 398*
1
S,, 1901. 1. 70, Journ. du dr. internat, pr., 1898, nov.'1899, Baratte'
p. 786-21
Brunot du Rouvre et Rouvironnais, Journ. du dr. internat, 1889 p 850-
20 juin 1870, Enregistrement c. Société du débarcadère de Cadix, pr.
1. OiO.
S., 187o!
A DÉTERMINATION v? '79

' L'article' 9 mentionnélès àdûimistrâteurs et membres des


1

Conseils d'àdniinistràtidû des sociétés- étrangères non abon-


nées « qui sont domiciliées en France bu y résident >K 1

On ne peut affirmer' plus nettement 'qu'une société peut


avoir en France son domicile, un siège,-sàris, pour cela, être
"française. -: ' ''-:''> •:;.,-:: --';"': "'
Nous ajouterons que, comme en Belgique, la théorie du con-
trôle a, au cours et à la suite de là guerre dé; 1914-1918, été
assez fréquemment mise en oeuvre 1.
116. — La jurisprudence italienne suit; malgré le texte de
l'article 230, dernier alinéa, dû C. corn. 2, les mêmes errements
que la jurisprudence française.
Prédominance est, en général, donnée au critérium du siège
social 8, mais d'autres éléments sont pris en: considéra-
tion 4, et, au cours delà guerre, application à été fréquem-
ment faite, sous l'influence de la loi du 8 août 1916, du crité-
rium économique 8.
Voulant réagir contre les facilités laissées par la législa-
tion actuelle à certaines sociétés de rester étrangères malgré
leur rôle dans l'activité italienne et réalisant une pensée de
nationalisation économique, l'article 293 du projet de code
de commerce italien considère comme italiennes les sociétés
constituées hors d'Italie qui ont, en territoire italien, soit
leur siège, soit l'objet principal de leur exploitation.

1. Voir notamment Cass:fr,, 27 jnail921, VTè Reifenbérg c. séquestré, Journ.


du dr. internat, pr., 1924, p. 322; Paris, 17 déc. 1919, Société européenne de
publicité c. M. P., même Journal, 1920, p. 227.
2. Article 230, derri.' al., Ç. com. ital. : « Les sociétés qui, bien que constituées
en pays étranger, auraient, dans le royaume, le siège et l'objet principal de
leur entreprise, seront considérées comme sociétés italiennes... »
-
3. Bologne, 8 mars 1910, Société suisse pour l'industrie du sucre, Rev. de dr.
internat, pr,, de.Lapradelle, 1913, p. 892.
4. Trib. Milan,. 3 juin 1916, Societa Garz di electtricita c. Société anonîma
délie Tranyie orientali del Verbano, Journ. de dr..internat, pr., 1919, p. 421, "et
Trib. consulaire italien dû. Caire, Palanca c. Société Ossidrica orientale Zprzi,
Même Journal, 1921, p. 1001; Turin, S niai 1927, ...Bull, de l'Institut intermé-
diaire international, t. XXII, p^ 74, n° 6257 : « Doit être, considérée comme
allemande une société en nom collectif composée pourtant d'associés, en majo-
rité de nationalité suisse, inàis destinée, à exercer son industrie en Allemagne
à l'effet de lui rendre applicable i'articlè 310 dû traité dé Versailles. »
8. Voir notamment Prèturé d'Alexandrie, 12 sept. 1916, Fontana Lionello c.
Soc. Paolo Ferk et C**, Rev: de dr. internat: pr., de Lapradelle, 1917, p. 134;
Cass. Turin, 20 mai 1918, Borea c. Soc. Filea, même Revue, 1919, p. 621.
^ATIONAUTÉi DES SOCIÉTÉS
8o M. TRAVERS.
est;qu:ainsi, éViitée la fraude
La justification donnée sera;
;

oonsistunt à établir à l'étranger, un siège soçial^lus^uimPrUS


fictif pour-éviter l'appiicationdela loi italienne4., ;,..;-, ^
L'idée maîtresse des rédacteurs du .projet;est,
;

établi
p
réalité,
hors
socialVe(saurait légitimement être
que lesiège l'exploitation
du territoire italien lorsque l'objet principal de
Italie; la sanction du principe est déduite delà
se trouve en
théorie de la ifraudeàla loi que nous avons exposée et réfu-
tée, supra, n°" 98 et suiv.
117. — En Afrique, le critérium du siège social est, pour
l'Egypte, formulé par l'article 47 du Code de commerce mixte
et par l'article 41 du Code de commerce indigène,; mais le
lieu de fondation est également mis en relief : « Les sociétés
anonymes qui se fonderont en Egypte seront toutes de natio-
nalité égyptienne et devront y avoir leur principal siège
social. » !

118. — Application de la nationalité découlant du siège so-


cial a été faite, au moins en la forme, à la Compagnie univer-
selle du canal de Suez ?. •

Les particularités de l'espèce étaient les suivantes : d'un


côté, l'approbation des statuts par le Vice-Roi d'Egypte et
le Sultan, l'autorisation même de créer le canal et de l'ex-
ploiter, l'attribution au Gouvernement égyptien de 15 p. 100
des bénéfices nets et-le siège social fixé à Alexandrie ratta-
chaient la société à l'Egypte; d'un autre côté, la création à
Paris d'un domicile administratif et, pour reprendre une ex-
pression de l'arrêt de la Cour mixte d'Alexandrie, la concen-
tration en ce lieu de tous les organes de sa direction et l'ob-
servation, pour la constitution de la société, de la loi'
française alors en vigueur semblaient en faire une société

1. Cavaglieri, Lezioni di diritto internationale privato, 2» éd., 1929, p. 802.


2. Trib. mixte du Caire, 26 janv. 1928, Dabbah et autres c. Compagnie univer-
selle du Canal maritime de Suez, Gaz. Pal., 1928. 1. 400, et, sur appel Cour
mixte d'Alexandrie, 4 juin 1928, Gaz. Pal, 1928. 2. 344, ces deux décisions
rap-
portées ensemble dans la Gaz. des trib. mixtes d'Egypte, t. XV, 192S, n<> 323,
p. 203. En ce sens, Cour d'appel mixte d'Alexandrie, 10 lévr. 1927, Tramways
d'Alexandrie c. Theodoraki, Journ. de dr. internat, pr., 1927, p! 481; Cour d'ap-
pel mixte d'Alexandrie, 29 avril 1908, City and agriculturaî land, Rev de dr
internat, pr., 1908, p. 689, commenté par M. Arminjon, même Revue 1908 772
et suiv. et 865 et suiv. .-•*•. D
DÉTERMINATION 81

française;.enfin, là souscription du capital social en plusieurs


pays, le libellé des actions et des obligations; en quatre lan-
gues : turc, allemand,:anglais et français, la composition du
conseil comprenant 32 membres représentant les principales
nations intéressées àl'entreprise, son titre : Compagnie uni-
verselle du Ganal maritime de Suez, les termes même de.l'au-
torisation donnée à M. de Lesseps, affirmaient, le,.caractère
-international de l'entreprise. ; -, .,,;.-
L'arrêt et surtout le; jugement firent prédominer, ,parmi ces
divers éléments de portées, nettement opposées, r§xistence
d'un siège social en Egypte, « les principes du droit français
dont elle (la société) a été autorisée à se prévaloir (pour sa
constitution) devant être, en l'occurrence, porte l'arrêt,; con-
sidérés comme éonventionnéllement formant partie du droit
égyptien». •-.-.-:-:- ; réalité,,
>
'''- yy'.--
Ces décisions valent, en plus,comme affirmation
que comme application. du principe que la nationalité; est
liée au siège social. Le véritable motif est, ainsi que nous
l'avons indiqué, supra, n? 71, quela Compagnie de:Suez.doit
son existence à l'autorisation des Gouvernements turc et
égyptien.
Le siège social de la Compagnie universelle du. canal de
Suez n'est pas en Egypte, si l'on tient pour exacte la consta-
tation de la Cour mixte d'Alexandrie que les Organes de direc-
tion sont concentrés en France.
-.-..
Pareille concentration est, ainsi que nous l'avons Vu, supra,
n°* 90 et suiv., la caractéristique même du siège social.
119. —- Ces jugement et arrêt égyptiens, les flottements des
jurisprudences belge, française et italienne font pressentir
que le critérium du siège social, tout en présentant des avan-
tages suffisants pour l'emporter, par sa fréquence d'applica-
tion, sur le critérium anglo-saxon du lieu d'enregistrement
de la société, ne répond pas non plus de façon Complète uUx
besoins dé la pratique.
120. — Deux arguments essentiels peuvent être produits en
sa faveur.
D'une part, le siège social crée, s'il est réel, ainsi que nous
le supposons, un lien de fait étroit entre la sodété et l'État
III. — 1930. e
82 M. TRAVERS. -NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS

où il a été établi. Les sociétés qui ont leur Siège dans Un


font partie intégrante de l'activité de ce pays : elles con-
pays
tribuent à sa prospérité économique; elles y i sont uû centre
d'expansion et elles y acquittent normalement des impôts
élevés, même si elles ont leur centre d'exploitation à
l'étranger.
D'autre part, le siège social est facile à contrôler du moins
prima fade. Il se révèle par le registre du coirimerce, insti-
tution qui tend à devenir d'application positivement mon-
diale, par les prospectus des émissions de titres, par le pa-
pier à lettres, et par lès factures qui le mentionnent, sauf
dé très rares exceptions.
121! !— Nous avons déjà, supra, n° 95, indiqué un des
défauts de ce critérium, celui de faire courir aux tiers, lors-
qu'un siège fictif est indiqué, certains risques qui ne doivent
pas, d'ailleurs, être exagérés.
Il est uri vice plus grave : aucun compte n'est tenu des
tendances morales des sociétés.
Rien n'est plus facile que de trouver des espèces dans les-
quelles lier la nationalité au siège social donne des résultats
quelque peu choquants.
Nous citerons deux affaires jugées.en France.
La première concerne la Société des Mines de Barbery*.
Le siège social était en France; la Société était française
à s'en tenir au critérium du siège social, mais huit dixièmes
des actions étaient la propriété de sujets allemands, -qui
avaient, de plus; une promesse de vente des deux autres
dixièmes. La Société, juridiquement française, était, en fait,
certainement de tendance allemande, bieri que, détail relevé
par l'arrêt, la majorité des administrateurs fût française.
Une autre espèce qui a donné lieu à un; arrêt de la Cour
de Paris, le 13imai 1929, intéressait la Société
anonyme dés
chaussures-Manfield (France); ; ;-
L'arrêt constate que tous les apports ont été laits
par
James etHarry Manfield, sujets anglais, qu'euréhiunéràtion
1. Paris, 7 juill. 1916, JIines:de Barbery.c..Raymond, Journ. du
dr. internat.
pr., 1917, p. 226, donné comme du 6 juill. 1916 par la Rev/dè dr. internat
de LapradeHe,1917, p. 102. pr.
DÉTERMINATION 83

de leurs apports MM. James et Harry Manfield ont reçu


10.910 actions sur 11.600 constituant la totalité du capital
social et que le Conseil d'administration de la Société est
en majorité composé d'Anglais; qu'en d'autres termes le ca-
pital et la dirèctiori sont anglais. ;

Là Cour déclare néanmoins que là société est française


et qu'elle a droit au bénéfice de .là: loi sur la propriété com-
merciale.
Les motifs sont que « le siégé social sert, en principe, à
déterminer la nationalité d'une société... qu'il n'apparaît
pas que ladite société sôit sous la dépendance ou le contrôle
d'une firme étrangère et qu'elle ait été fictivement domici^
liée en France. » i.
Nous ne contestons pas la^réalité du domicile en France,
mais, si la société n'était pas soûs la dépendance ou le con-
trôle d'une société étrangère, elle était sous la dépendance
absolue de citoyens étrangers. :

Il y a là incontestablement une situation de fait grosse de


conséquences, et il est inadmissible qu'il n'en soit nulle-
ment fait état.
Quelle que soit la réalité de la personnalité juridique
propre d'une association, une différence: existe entre deux
sociétés qui, toutes deux, Ont leur siège social dans le pays,
mais dont l'une est composée par des étrangers et dontl'autre
est constituée par des étrangers. Toutes deux intéressent l'éco-
1

nomie nationale à un haut degré par le fait seul qu'elles ont


leur siège social dans lé pays, mais, et ceci est important au
cas de crise, les tendances morales ne seront pas les mêmes;
de plus, il né semble pas équitable qu'une société qui est, en
fait, dirigée par des étrangers bénéficie de certaines lois ou de
certains privilèges.
^
!

122. C'est pour cette double raison, que la théorie du


contrôle à eu; une grande vogue pendant la guerre de 1914-
1918 et 'que nous voyons; dans Certains -cas, les jurispruden4
ces respecter en apparence et écarter, au fond; le critérium
du siège social.

,. 1. PariSj 1929'.
Gaz. Pal, 2. tlï. '.:)'
13 ,mai 1929, ChapuiB c. Société anonyme déB chaussures Manfield,
M. TRAVERS.
-iNATIONALITÉ.DES SOCIÉTÉS
84
supérieure française des dom-
Un arrêt de la; Commission
dàtedu 3 .août, 1925 *,, dont la doctrine
mages de guerre, en
"reproduite àvisdu Cotiseil, d'Etat du ;7. février
a été par un
de.
1927 2, constitue un exemple très, caractéristique ces
décisions, qui, dominées par; là volonté d'évité un résultat
pratiquement inacceptable, tournent et, :parspit^, violent
là loi en déclarant la mettre en oeuvre, M !; : :.
L'espèce était la suivante : Une société en commandite
Simple, ayant son siège en France* par conséquent française
à ce titre bien qu'elle ne comprît que des étrangers, récla-
mait le bénéfice de la loi du 17 avril 1919 sur les dommages
de guerre, loi qui ne doit, d'après son, texte même, sauf
certains rares cas exceptionnels, profiter qu'à des Français.
'. L'application stricte
s
des principes
!
eût, conduit a ce. résul-
tat, logiquement peu satisfaisant, que des. personnes, indi-
: -

viduellement exclues en ternies exprès: du bénéfice de la loi

s'en prévaloir. : •;•.., ''


en raison de leur nationalité, eussent pu, .une fois,groupées,
A; A' > -A
La Commission supérieure des dommages de guerre ima-
gina le biais suivant : elle considéra la loi du 17 avril 1919
comme une loi spéciale non soumise au droit commun pour
ses conditions d'application. , .,
L'arrêt affirme, d'abord, que « la loi du 17 avril 1919 n'a
pas son fondement dans une obligation qui résulterait, pour
l'Etat, des dispositions législatives déjà en vigueur et des
principes généraux qu'elles consacrent; qu'elle constitue une
législation de caractère exceptionnel ayant uniquement pour
base le principe supérieur, proclamé par l'article: l?r, de
l'égalité de tous les Français et de la solidarité nationale
»;
puis, cette base posée, afin d'éviter toute conséquence géné-
rale, l'arrêt ajoute « qu'il serait manifestement contraire
à l'esprit de la loi du 17 avril 1919 que la société dont s'agit,
composée uniquement d'étrangers, puisse, référence à
par
la législation survies sociétés commerciales, prétendre tirer
de la fiction juridique, qui là reconnaît
comme société fran-
1. Commission supérieure des dommages 'sous
de guerre, 3 août 1925
Cass. fr., 17 juill. 1930, Btat c. Zuppinger, Gaz. Pal,
1930 2 31S
2 Avis du Conseil d'Etat, 7 févr. 1927,
.... g0M Ciss. frj, 7 juill 1930
A^' Etat
c. Zuppinger, Gaz. Pal, 1930. 2. 13S. ~~
-
y'A) ,\:-.y;, ^)£TERMlNATION 85:

çàîsé, lé droit de posséder, avec;toutes les conséquences qui


eîi découlent; pour l'application de la loi sur les dommages
de guerre, la nationalité française, qui n'appartient à aucun
des membres qui la composent pris séparémentj et préten-
dre ainsi à un droit absolu à réparation qui ne pourrait être
reconnu à aucun de ses participants; que lesdites sociétés
ne peuvent donc, au regard de la loi du 17 avril 1919, être
considérées que comme des étrangères »..:',
L'arrêt que nous venons d'analyser ne peut se justifier au
point de vue juridique; La société envisagée devait, du-mo-
ment que sa nationalité française n'était point déniée et
qu'aucun texte formel ne lui refusait le bénéfice de la loi sur
les dommages de guerre, être admise à se prévaloir de cette
dernière loi. :
: , ,
Là Cour de cassation de France, se mettant en contradic-
tion avec le Conseil d'Etat et la Commission supérieure des
dommages de guerre, s'est, d!ailleurs, {prononcée en ce sens le
17 juillet 19301. ...;.-•
124. — La faveur de là théorie du contrôle pendant, la
guerre de 1914-1918 et les résistances de la nature de celle
que JIOUS venons de souligner au numéro précédent mettent
en relief deux faits.
Le premier est que les Cours,de justice sont fréquemment
dominées par les nécessités pratiques et n'hésitent pas à
écarter les doctrines reçues, à.tourner la loi, s'il le faut,
pour arriver à des solutions satisfaisantes, en fait.
Le second est quele critérium du siège social, tel que nous
venons de l'envisager jusqu'ici, c'estrà-dire appliqué de
façon absolue, ne donne pas entièrement satisfaction
12b..— Le problème est, par suite, de savoir si on.doit le
rejeter.comme ceux que nous avons précédemment examinés
ou s'il faut simplement, au contraire, chercher à le complé-
ter; à llamélior.er en essayant de faire état, non pas seule-
ment des tiens économiques, mais aussi du point de vue psy^
chique, si l'on nous permet çetté expression.
126..—j- Cette.dernière solution dpit être admise sans au-
cune hésitation.
1. Cass. fr., 17 juill. 1930, Etat c. Zuppinger, Gaz. Pal, 1930. 2. 318.
-NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
86 M. TRAVERS.

Le critérium du siège social est, ainsi que nous l'avons


établi, le moins imparfait de tous ceux auxquels on peut,
faire appel; son défaut est, alors que la situation est çom-
plexer de tenir compté d'un élément unique, le lien écono-
mique. :;:' .'••-=!.
Le remède apparaît, par suite, dans l'adjonction d'une ou
de plusieurs considérations complémentaires qui, ainsi que
l'avons également démontré (supra, n° 121), doivent
nous
être d'ordre moral ou psychique. -•
127. —Cette base posée, le problème se précise et se
dédoublé.
Il est certain que le facteur complémentaire qui doit per-
mettre de donner un certain effet aux tendances morales et
psychiques de la société doit être déduit des caractères de la
direction; mais iaudra-t-il faire état de l'assemblée géné-
rale ou du Conseil d'administration,' en; prenant cette ex-
pression au sens très large.de Conseil de direction ?
Devra-t-on, en second lieu, faire dépendre de ce deuxième
élément la nationalité elle-même ou simpleriient l'existence
de certaines prérogatives ?
128. — Il est hors de doute, 'air point' de'viie théorique,
qu'il serait plus parfait de s'attacher à la composition de
l'assemblée générale qu'à celle du conseil d'administration
ou du conseil dès directeurs.
Administrateurs et directeurs ne sont que des manda-
taires qui ne peuvent rien contre l'assemblée générale.
Seule s'exécute la volonté de cette dernière:
Mais, et c'est un nouvel exemple de la difficulté de réaliser
pratiquement les solutions doctrinalement les meilleures,
autant il est facile de vérifier la nationalité des dirigeants et
d'assurer, parmi eux, la prédominance d'une nationalité dé-
terminée, autant,il est malaisé d'arriver au même résultât
pour les assemblées générales. Il faudrait interdire là mise
des actions au porteur et hé permettre les cessions, soit
en
totalité, soit à concurrence d'une certaine proportion, qu'au
profit de ressortissants du pays dont la société la natio-
a
nalité. Pareille réglementation n'est certes pas impossible,
DÉTERMINATION 87
.
mais devrait être tout exceptionnelle, car elle entraverait
le développement des sociétés.
129. — Ce n'est, selon nous, que l'attribution de certains
droits qui devrait dépendre de la composition soit de la
société elle-même, soit de sa direction.
Ainsi que l'ont fait observer MM. Lyon-Caen et Renault 1,
une société qui a son siège social dans un Etat intéresse le
développement économique du pays à un degré trop haut
pour qu'elle puisse se réclamer d'une souveraineté étran-
gère. Pareille société est nécessairement indigène.
Mais, de même que tous les ressortissants d'une souve-
raineté n'ont pas des droits identiques, que les uns, par
exemple, sont investis de droits politiques, alors que les
autres n'en possèdent point, seules les sociétés remplissant
certaines conditions de direction ou de composition doivent
être admises à exercer certains commerces ou certaines
industries.
Les sociétés titulaires de droits restreints pourraient être
qualifiées d'indigènes; les autres seraient, à proprement par-
ler, nationales.
Une distinction de cette nature est très nettement formu-:
lée dans la loi tchéco-slovaque du 8 juillet 1925 concernant
la navigation aérienne. L'article 6 de cette loi-ne permet
d'inscrire au registre de la navigation aérienne tchéco-slo-
vaque que les aéronefs dont les propriétaires sont exclusi-
vement des citoyens tchëco-slôvaques, des personnes morales
indigènes... dans lesquelles le président et au moins deux
tiers des membres du Conseil d'administration, des mem-
bres directeurs ou des associés en nom sont citoyens tchéco-
slovaques 2. Le caractère de la société est à lui seul insuffisant.
130. — Une évolution de caractère mondial se produit ac-
tuellement dans le double sens que nous venons d'indiquer
et de justifier.
,
On voit se manifester une tendance très nette à tenir

1. Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial (Des sociétés),.t. H,


S" éd., 1929, n°» 1167, p. 1031.
2. Loi tchécoslovaque relative a la navigation aérienne, 8 juill. 1925, Rev.
j'ur. de la locomotion aérienne (droit aérien), 1926, p. 348.
-NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
88" M. TRAVERS.
cbïripté dès prédispositions: morales dé là société; mais, en
général, pour déterminer certaines conséquences particuliè-
res de ïà nationalité, pbur décider de la nationalité elle-
non
même. "' ' '-' ' "';" '•'"
r

On s'attache, en outre, le plus souvent, aux particularités


de la direction, non à celles de l'assemblée générale.
131; —NbuV prendrons nos exemples dans lès cinq parties-
-dûmoride": ' :''' '"'"\- ''"'
Pour l'Europe, en France, éh Espagne, en Rouihanie, en
Suisse et en Suède; -> -..--..
Pbur l'Asie, au Japon; '•'
Pour l'Afriquei en Egypte;
Pour l'Amérique/au Brésil et au Mexique;
Pour rOcéariie, dans l'ordonnance 1 de 1923.
132. 'U_i. Le 'mouvement des; idées s'est manifesté, en
France, par les lois des 7 avril 1902, art. 1; 31 juillet 1913,
art. 2; le décret du 8 janvier 1916 relatif au régime mi-
nier des colonies françaises et pays de protectorat, la loi du
13 mars 1917 concernant les sociétés de caution mutuelle
et les banques populaires; la loi du 16 octobre 1919 concer-
nant l'utilisation de l'énergie électrique, art. 26, et la loi
du 31 mai 1924 sur la navigation aérienne.
Seule, parmi ces textes qui:ne concernent que des sociétés'
françaises, la loi du 13 mars 1917 se préoccupe, au cas de so-
ciété par actions, delà nationalité des associés.
L'article 1" de la loi du 7 avril 1902 porte que les compen-
sations d'armement ou primes à la navigation ne pourront
être accordées aux sociétés anonymes ou autres propriétai-
res dé bâtiments que si elles ont,'« dans leur conseil d'admi-
nistration où de surveillance, une, majorité de citoyens fran-
çais » et que si «le président du Conseil d'administration,
l'administrateur délégué ou le gérant sont Français ».
La loi du 31 juillet 1913, art. 26, déclare que lés conseils
«
d'administration dé sociétés de voies ferrées d'intérêt local
devront être composés en majorité de Français ou de natu-
ralisés français ». /.
L'article';2: du décret du«janvier 1916; concernant les
con-
ditions auxquelles dès pérriïis miniers peuvent être accordés
DÉTERMINATION 89
dans les colonies françaises, forinule,; entre autres, les trois
stipulations suivantes : 1° « Les sociétés formées pour la
recherche où ï'exploitatiori des iriines où se livrant à cette
recherche bu à cette exploitation doivent être constituées
conformément aux lois françaises et avoir leur siège social
soit en France, soit dans les colonies françaises » ; 2° « Dans
les sociétés anonymes, les trois quarts des membres du Con-
seil d'administration, dont le président et les administra-
teurs délégués/ doivent être nationaux, sujets ou protégés
français »; 3° « Dans lès sociétés en commandite par actions,
les trois quarts des membres du conseil de surveillance,
dont le président et les gérants, doivent être nationaux, su-
jets ou protégés français.: »
L'article 6 de la loi du 16 octobre-1919 sur l'utilisation de
l'hydraulique porte que, « si le concessionnaire ou le per-
missionnaire est une société, celle-ci doit avoir son siège
social en France et être régie par les lois françaises. Le pré-
sident du conseil, les administrateurs délégués, lès gérants,
les directeurs ayant la signature sociale, les commissaires
aux comptes et les deux tiers soit des associés en nom coi*
lectif, soit des administrateurs, soit des membres du conseil
dé surveillance, doivent être Français. » Il peut être exception-
nellement dérogé à ces règles par décret rendu en Conseil
des ministres remplissant certaines conditions.
Le cahier des charges, prévu par l'article 4 de la loi du
9 septembre 1919 modifiant la législation minière, cahier
des charges approuvé par décret du 21 avril 1920, met en
oeuvre les mêmes idées dans son article 2 : « Toutes les ac-
tions delà société seront, y lit-on, nominatives;... si la so-
ciété est une société anonyme, le président du Conseil d'ad-
ministration, l'administrateur délégué, s'il y en a un, les
commissaires aux comptés et les deux tiers au moins dès
membres du Conseil d'administration seront Français;... si
la société est une société en coinmandite par actions, lés
gérants seront Français, ainsi que lès deux tiers des mem-
bres du Conseil de surveillance... si la société est une société
eu nom ' collectif/ tous les associés devront être Français.
go M: TRAVERS. - NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS

Dans tous les cas, les directeurs ayant la signature sociale


devront être Française»
L'article 5 de la loi du 2 mai 1924 sur la navigation aé-
rienne dispose qu; société ne peut être enregistrée
« une
propriétaire d'un aéronef (immatriculé en France)
comme
si elle possède la nationalité française. En outee, dans
que
les sociétés de personnes, tous; les associés en nom ou tous
les commandités, et, dans les sociétés par actions, le prési-
dent du Conseil d'administration, l'administrateur délégué
;

et les deux tiers au moins des administrateurs doivent être


Français »,
Allant plus loin, ainsi que nous l'avons dit, et se préoc-
cupant de la nationalité des actionnaires, la loi du 13 mars
1917 dispose que les administrateurs et souscripteurs d'ac-
tions de sociétés de caution mutuelle et de banques popu-
laires doivent être Français.
133. •— L'arrêté suisse du 8 juillet 1919 et le Code rou-
main se rapprochent du droit français en ce qu'ils réglemen-
tent la direction, mais le dépassent en procédant par voie de
disposition générale.
L'arrêté suisse du 8 juillet 1919, modifiant les articles €49,
676, chiffre 5, 69b et 705, al. 1, du Code fédéral des obliga-
tions, exige que le membre unique ou la majorité des mem-
bres du Conseil d'administration des sociétés anonymes suis-
ses soient des citoyens suisses, domiciliés en Suisse, et que
la personne représentant la société ait ces qualités. (Des
dispositions analogues sont formulées pour les conseils de
surveillance des sociétés en commandite par actions et les
comités:de surveillance ou d'administration des sociétés coo-
pératives.) 1. .,:,:. - ,. .
; .
Des prescriptions de même inspiration se trouvent daàs les
, .

articles 122 et. 188 du Code de commerce roumain, qui dis-


posent que, dans les sociétés anonymes roumaines, un tiers ou
moitié des administrateurs doit être de nationalité roumaine,
selon que la société ne doit pas ou doit acquérir des immeu-

1. Arrêté suisse du 8 juill. 1919 (Bull. off. des lois fédér., t. XXXV, 1920,
p. SS7.)
DÉTERMINATION 91
bles ruraux, autres que ceux destinés à la construction d'im-
meubles industriels avec dépendances.
L'administrateur doit toujours être Roumain s'il est unique.
134. .-*- En antithèse avec ces législations, se.placent .les.
décrets-lois espagnols des 7 juin 1927 et 27 décembre 1929,
ainsi que les lois suédoises des 12 août 1910 et 20 avril 1928.
138.—Le décret-loi espagnol, du 7 juin 1927,i est relatif
à la nationalisation des entreprises, étrangères lorsque cette
nationalisation « sera;de convenance spéciale pour les inté-
rêts de l'économie nationale espagnole ».
Lés conditions que doit réunir la société espagnole qui réa-
lise la nationalisation sont, entre autres, article 3 :
a) d'être constituée en la forme anonyme; 6) que ses admi-
nistrateurs soient Espagnols et domiciliés en Espagne, en
nombre suffisant pour prendre des accords par eux-mêmes;
c) que son haut personnel technique ou administratif soit
espagnol; d) que ni sa dénomination, ni les additions dont
elle se sert pour les annonces ou documents du trafic mer-
cantile, ne fassent remarquer rationnellement qu'elle travaille
en Espagne sous la dépendance d'une compagnie étrangère;
e) qu'il soit constaté de façon probante par l'administration
espagnole qu'aucune société étrangère n'a, en son pouvoir,
une part suffisante de titres représentatifs du capital social
pour imposer ses conditions, soit dans les assemblées géné-
rales, soit dans la gestion commerciale de la compagnie
;
L'article 5 ajoute que lés bénéfices du décret-loi ne seront
pas accordés si l'entreprise espagnole reste en communauté
permanente, soit avec l'entreprise étrangère dont elle a ac-
quis les affaires, soit avec toute autre, même de nationalité
espagnole, mais. représentant des intérêts principalement
étrangers.
Trois éléments sont ainsi pris: en considération -: la direc-
tion, le capital, c'est-à-dire les actionnaires, et l'influence
directrice;!'idée de protection nationale est portée au maxi-
mum. •-..-.-.'•
1. Rev. de l'Inst. internat, du commerce, 1928, p. 99.
-NATWNALV&DES SOCIÉTÉS
92 M. TRAVERS.

Elle l'est même trop loin : les vérifications d'influences


occultes sont de nature a créer toutes les incertitudes.
Lé décret-loi dû 27 décembre 1929; n° 2683, modifiant,
dans son article 1", l'article 1" de la loi du 14 mai 1908 sur
le*'-
assurances, déclare que, «sont »
considérées comme espa^
gnôles les sociétés constituées d'après; les lois espagnoles,
dont le domicile social se trouve en Espagne et qui remplis-
sent les conditions Suivantes :;a) capital.— Les deux tiers
du capital doivent être là propriété d'Espagnols, quelle que
soit la forme de la société...; b) direction et administration.
— Les gérants; directeurs, administrateurs et mandataires
doivent être Espagnols, quelle que soit la forme de la société.
Dés règles spéciales mettent en oeuvre ces principes pour
les sociétés anonymes.
136!
— Plus absolue est la législation suédoise:
Les sociétés suédoises par actions doivent non seulement
avoir leur siège social en Suède, mais, de plus, ne compren-
dre que des Suédois.
L'article 4 de la loi du 12 août 1910 exige, au cas de fbn*
dation, en Suède, d'une société par actions, que les fonda-
teurs soient sujets suédois, domiciliés en Suède et au nombre
de 5 au moins.
L'article 8 ajoute que l'acte de fondation doit indiquer le
lieu où l'administration aura son siège, lieu qui doit être
nécessairement situé en Suède.
Enfin la loi du 28 juin 1895, relative aux sociétés dé com-
merce et aux sociétés simples, dispose que « aucun étran-;
ger. ne pourra, même s'il a obtenu de faire le commerce
en Suède, y fonder une société dé commerce ni entrer dans
une société existante sans eu avoir obtenu l'autorisation du
Roi. »
Une certaine atténuation paraît résulter,
pour là naviga-
tion aérienne, de la loi du 20 avril 1928, qui permet de consi-
dérer comme propriétaires suédois, les sociétés
anonymes i
qui ne comprennent dans leur conseil d'administration
des citoyens suédois domiciliés que
en Suède *.

1. Loi du 20 avril 1928 portant modification de la loi du 26 mai 1922 rela-


DÉTERMINATION 03

La législation suédoise nous offre ainsi un des types les


plus rigoureux des législations qui, à côté du lien écono-
mique, tiennent compte des. affinités morales.
:
.137. — En Asie, leslois des Etats-Unis contre l'immigra-
tion ont amené le Japon à formuler, par mesure de rétorsion,
un point de vue voisin de celui de la Suède.
La loi foncière n° 42 du 1er avril 1925 constitue l'un des
épisodes des représailles du Japon. Elle dispose, dans son
article 1, que « des prohibitions identiques ou analogues
peuvent être imposées par un décret impérial à la jouissance
des droits fonciers par les étrangers ou par les personnes juri-
diques étrangères ressortissant à un pays qui impose des
prohibitions, des conditions ou des restrictions à la jouis-
sance des droits fonciers, par les sujets japonais ou par les
personnes juridiques; japonaises. » :.
Le principe de la possibilité de rétorsion ainsi affirmé,
l'article 2 s'occupe de déterminer. les sociétés à l'encontrè
desquelles des.mesures de cette nature pourront être édic-
tées. La personnalité des associés entre en jeu comme celle
des dirigeants,: « les personnes, juridiques japonaises ou
étrangères, dont plus de la moitié des membres, des action-
naires pu des fonctionnaires exécutifs, ou plus de la nioitié
des capitaux, ou plus de la moitié des droits de vote appar-
tiennent aux étrangers ou aux personnes juridiques visées
à l'article précédent sont, porte, cet article 2, considérées,
conformément aux dispositions d'un décret impérial, comme
ressortissant au même pays que les dits étrangers ou que
lesdites personnes juridiques étrangères, et les dispositions
de l'article précédent s'appliquent à ces personnes juri-
diques. »
tivea la navigation aérienne, art. t. IHI, 1929, p. 18) : n Un
6 (Droit aérien,
aéronef ne pourra être immatriculé en Suéde que si son propriétaire est Sué-
dois. Seront considérés comme propriétaires suédois : l'Etat suédois, les
citoyens suédois, lés? associations, corporations et institutions suédoises. An
cas où un aéronef. appartiendrait ; à -une société anonyme, les membres du
Conseil d'administration devront être citoyens suédois, domiciliés en Suède et
actionnaires. Dans dés cas spéciaux, le Gouvernement royal peut autoriser
des exceptions à la prescription ci-dessus mentionnée, mais seulement à con-

1. Loi foncière japonaise, n» 42, du


pr., 1936, p. 383).
f
currence d'un tiers des membres du Conseil d'administration. »
..-;..•• avril 1935 (Journ. du dr. internat,
94 M. TRAVERS. —NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
La nationalité de la société n'est point changée, certains
droits lui sont seulement enlevés.
138. — En Egypte, lé gouvernementa, éri 1928, subor-
donné à quatre conditions principales l'autorisation qu'il
doit accorder pour la fondation en Egypte dé sociétés ano-
nymes, fondation qui implique l'établissement du siège so-
cial l en territoire égyptien.
1° le conseil d'administration doit compreridré deux admi-
nistrateurs, au moins, de nationalité égyptienne;
2° à part les ouvriers, le personnel de là société doit être,
dans une proportion équivalente au quart, de nationalité
égyptienne. Cette disposition s'étend à toute personne reiri-
plissant l'emploi de commis, de comptable ou toute autre
charge administrative ou technique rétribuée par la société;
3° dans toute émission publique de titres, actions ou obli-
gations, le quart au moins du montant total de l'émission
doit être réservé à la souscription publique en Egypte, à con-
dition que lés quatre cinquièmes en soient réservés aux Egyp-
tiens. Au cas où la proportion du quart de l'émission ainsi
offerte au public ne serait pas entièrement couverte dans le
délai fixé pour la souscriptiori, le Conseil des ministres peut,
ou proroger ce délai pour une période né dépassant pas trois
mois, ou passer outre à là réalisation dé cette condition;
4° tout titré ayant fait l'objet d'une souscription publi-
que doit, dans le délai d'uri an au plus après là date de
l'émission, être présenté à l'inscription à la'cote des Bourses
des valeurs égyptiériries.
La conception est très curieuse^
Elle va/ d'un Côté, très loin, car elle s'applique à toute
société anonyme, quel qu'en soit l'objet; elle est, à
un autre
égard, d'une timidité qui frappe, car, si elle exige,
en dehors
du siège social fixé en Egypte, l'existence de liens écono-
miques, rattachant la société à l'Egypte, si elle
assure la re-
présentation des intérêts et du point de
vue égyptien, elle
n'impose, à/leur profit, aucune prépondérance, il lui
suffit
qu'ils puissent sûrement se faire entendre. La situation
éco-
1. Rev. de l'Inst. internat, du commerce, 1928, p."826.
DÉTERMINATION 95

nomique ne permettait pas au gouvernement égyptien d'aller


au delà.
139. — De tout autre caractère est, en Amérique, là loi
mexicaine du 31 décembre 1925, dite loi organique de l'ar-
ticle 27 de la Constitution, en ce qui concerne le pétrolel.
Nous avons vu, supra, nB 137, au Japon, des mesures de
rétorsion contre les lois et règlements qui ont pour but de
combattre, aux Etats*Unis, l'immigration japonaise; nous
avons ici un écho des efforts faits au Mexique pour éviter
des réclamations des Etats étrangers et pour nationaliser,
dans la mesure du possible, l'industrie du pétrole.
Aux termes de l'article 1" de la loi mexicaine du 31 dé-
cembre 1928, « aucun étranger ne pourra acquérir le do-
maine direct sur les terres et sur les eaux dans une zone
de 100 kilomètres àU large des plages, ni faire partie de so-
ciétés mexicaines qui acquerraient un tel domaine dans la-
dite zone. »
Tel est le principe : tout étranger, toute société étran-
gère sont exclus soit de l'accès à la propriété dans les zones
pétrolifères, soit des sociétés exploitant ces zones.
Une dérogation est, il est vrai, prévue par l'article 2 :
« Pour qu'un étranger puisse faire partie d'une société mexi-
caine qui posséderait ou acquerrait le domaine de terres,
d'eaux et de leurs accessions ou des concessions d'exploi-
tation de mines, d'eaux ou de combustibles minéraux dans
le territoire de la République, il aura à satisfaire à l'obliga-
tion que signale le même paragraphe Ier dé l'article 27 de
la Constitution, à savoir faire une déclaration au Ministère
des relations extérieures comme quoi il se considère comme
national pouf la partie des biens qui lui appartiennent dans
la société, et tenu de ne pas invoquer, par là même, la
protection de son gouvernement pour ce qui à rapport à
ces biens, sous peine, au cas de manquement à son enga^
gement, de perdre; au bénéfice de la Nation, les biens qu'il
aurait acquis ou acquerrait comme participant de la société
dont il s'agit. »

1. Rev. de l'Inst. internat, du commerce, t..IU, 1927, p. 549.


^NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
96 M. TRAVERS.

Cette disposition soulève une, question de droit que nous


étudier ici, elle sort tout à fait de notre
ne pouvons car
cadre : celle de savoir si, un individu .peut, valablement re-
protection l'Etat dontil.Bstîressprtissant. On
noncer à la; de;
moins douter. Le national n'a pas un droit
en peut tout au
absolu à la protection diplomatique; elle; peut toujours lui
être refusée. Le gouvernement qui agit intervient le plus
souvent, moins dans l'intérêt de l'individu lésé que pour
la satisfaction de ses,intérêts généraux, pour, éviter que son
prestige ne soit atteint;et que des,faits dommageables pour
ressortissants ne viennent à se; reproduire, <En d'autres
ses :

termes, la protection diplomatique n'est pas à.la.disposition


dé l'individu; elle le dépasse %..-. A-
L'article 3 de la loi mexicaine du 31 décembre, ;1925, con-
., ,
tient , une dernière, disposition intéressante à ; un autre point
;
de vue. « En ce qui concerne^ ;yest-il dit, les .sociétés mexi-
caines qui possèdent des propriétés rurales pour, des .fins
agricoles, on ne. pourra accorder l'autorisation: dont parle
l'article précédent,,quand, par l'acquisition à laquelle l'au-
torisation se réfère,, il: serait détenu par dés mains étrangères
SO p. 100 ou plus de l'intérêt de la société; »>
: :

La caractéristique de cet ; article 3 est de s'attacher à la


;

composition du capital. ;C'est là,, npus l'ayons vu; le point ;

essentiel, mais celui dont le contrôle est souvent pratiquement


.impossible..:;;: --,;:-'-.j,;-,-, -ô >.
.140. — Tout au contraire, et ceci nous montre les résis-
tances auxquelles se heurtent les idées nouvelles, la législa-
tion brésilienne ne se préoccupe que de la direction pour
les sociétés qui veulent être propriétaires de navires.
La nationalité brésilienne est facilement reconnue aux so-
ciétés de commerce 2, mais le décret, n9 10354 du 23 octobre
1913, article 16 3, contenant règlement de la marine
mar-
chande, dispose qu'une société, considérée comme brési-
:
lienne pour s'être constituée au Brésil ou y avoir son siège

1. Wheaton, International lato, 6<* English éd., vol. 1,


p. 821.
2. Clovis Bevilaqua, Le droit international privé dans l'introduction
Code civil brésilien de 1916, Rev. de dr. internat, pr., 1981, au
p. 398
3. Clovis Bevilaqua, éod. Ibc.
DÉTERMINATION 97
social, ne peut posséder de navire brésilien si son gérant,
associé ou non, n'est pas Brésilien.
141. — C'est, dans la dernière partie du monde que nous
avons à examiner : l'Océanie, que s'est, malgré la liaison
de la nationalité au siège social, manifestée, peut-être au
plus haut degré, la réaction contre l'insuffisance que ce cri-
tère présente à certains égards.
L'ordonnance australienne du 1er décembre 1923, dite Re-
gistration of firms Ordinance 1, porte que « sont réputées
sociétés commerciales étrangères les sociétés enregistrées ou
établies dans un autre pays que l'Empire britannique, celles
dont les associés ne sont pas sujets britanniques, ou dont le
capital a été souscrit par des personnes résidant ou prati-
quant le commerce à l'étranger. »
Trois conditions doivent être ainsi cumulativement réali-
sées pour qu'une société soit considérée comme austra-
lienne : 1° Elle doit être enregistrée ou établie dans l'Empire
britannique; 2° les associés doivent être sujets britanniques;
3° ils ne doivent ni résider, ni pratiquer le commerce à
l'étranger.
L'enregistrement, le siège social ou établissement et la na-
tionalité même des associés ne sont plus suffisants. La rési-
dence dans le pays et la non-existence de toute exploitation
à l'étranger sont, en outre, requis; on en revient à la théorie
du contrôle avec cette particularité que le choix des éléments
de décision n'est pas laissé à l'appréciation du juge; ceux
dont il peut et doit tenir compte sont limitativement énu-
mérés.
142. — Une constatation ressort des indications de droit
comparé que nous venons de donner.
M. TRAVERS. —
NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
98
Les modes de réalisation sont, au contraire, incertains. La
influencée par le souvenir des né-
pratique mondiale, souvent
cessités qui se sont manifestées au cours des hostilités de
1914-1918, n'est nullement concordante.
143. — Une observation doit être faite avant de préciser la
solution rationnelle.
Il faut, certes, tenir compte de l'éventualité de conflits
armés; une nation doit, avant tout, songer à sa sécurité, mais
l'on ne doit pas oublier qu'en cas de guerre et pour la durée
de la lutte, intervient une. idée nouvelle, protectrice des inté-
rêts nationaux, celle de caractère ennemi.
Les deux notions de nationalité étrangère et de caractère
.
ennemi ne doivent pas être confondues.
La première est fixe, stable; la nationalité est acquise, une
fois pour toutes, et se perpétue, en principe, aussi long-
temps que la société existe 1; l'autre est de caractère tem-
poraire et découle d'événements accidentels et passagers. •.
Il en est des sociétés comme des individus; elles peuvent
être ennemies bien que nationales.
La distinction entre les deux idées a été très bien faite par
certaines décisions des tribunaux arbitraux mixtes qui,
comme le traité de Versailles du 28 juin 1919, articles 74,
al. 1, et 297 bis, al. 1, ont restreint les effets de la théorie du
contrôle à la détermination du caractère ennemi 2.
La conséquence est que les conditions complémentaires,
qui doivent être ajoutées au critérium du siège social, ne

1. Voir infra, n°s 148 et suiv.


2. Voir Trib. arbitral mixte franco-allemand, 30 sept. 1921, Charbonnages
Frédéric Henri c. Etat allemand, Rec. des trib. arbitraux mixtes, t. I, p. 422;
Trib. arbitral mixte germano-belge, 29 juill. 1922, Van Peteglien c. Staack-
mann Horschitz et Tielecko, même Recueil, t. II, 1922, p. 374; 31 mars 1923,
Caisse d'assurances des Glaceries c. Etat allemand, même Recueil, t. III,
p. 261; solution implicite, 16 oct. 1923, la Suédoise* Grammont c. Rollet, même
Recueil, t. III, 1924, p. 870, et trib. arbitral mixte anglo-bulgare, 18 oct.
1923, James Dawson and son c. BalkaniscUe Handels und Industrie A. G.,
même Recueil, t. IH, 1924, p. 834; Contra, Trib. arbitral mixte franco-aile^
mand, 30 août 1920, Ch. de 1er-de Damas-Hamah c. Ch. de fer de Bagdad,
Journ. du dr. internat, pr., p. 7, 1923, p. 598; Trib. arbitral anglo-allemand',
6 févr. 1922, Chamberlain and Hookham ltd.
c. Sahlerwerke, .Rec. des trib
arbitraux mixtes, 1922, p. 722; Trib. arbitral mixte germano-belge, 20 oct
1922, Peeters van Haute et Duyver
p. 384. -• ...
c. Trommer et Gruber, même Recueil t II
DÉTERMINATION 99

doivent pas nécessairement répondre à tous les besoins du


temps de guerre. La notion de caractère ennemi intervient
à ce moment; elle rend inutile, en temps de paix, la mise
en oeuvre générale de l'idée de contrôle.
144. — Selon nous, et notre conclusion s'applique à l'état
économique qui prévaut, à l'heure actuelle, en général, dans
le monde, aucune société, qui a son siège social dans le pays,
ne saurait être considérée comme étrangère.
Mais une distinction, dont nous avons trouvé une applica-
tion dans la loi tchéco-slovaque sur l'aviation, devrait être
faite, même en temps de paix.
Les sociétés ne réunissant aucune condition particulière
de direction ou d'origine de capitaux devraient, en raison
de l'existence, dans le pays, d'un siège social réel, avoir le
bénéfice de la nationalité, mais se voir refuser certains droits.
On pourrait les qualifier d'indigènes.
Cette admission très large de capitaux et de dirigeants
d'autres Etats est justifiée par la considération que, s'il faut
évidemment lutter contre tout envahissement économique, le
travail, les ressources pécuniaires et la direction d'étrangers
sont souvent nécessaires pour intensifier ou même permettre
l'exploitation des richesses nationales.
Les autres sociétés, joignant au siège social certaines con-
ditions de direction ou de composition, devraient seules avoir
le bénéfice de tous les attributs de la nationalité. Seules,
elles pourraient bénéficier de la protection diplomatique; seu-
les aussi, elles pourraient se livrer à certains commerces ou
à certaines industries intéressant particulièrement la prospé-
rité nationale ou la sécurité.
La liste de ces commerces ou industries doit nécessairement
varier d'un pays à un autre. On peut citer, pour préciser les
idées générales, les grands moyens de communication, les
fabriques d'armes, les distributions d'énergie électrique ou
hydraulique et les mines.
C'est également d'après la situation particulière de chaque
genre d'activité envisagé et dans chaque pays qu'il y aurait
lieu de décider si l'on doit se contenter de la protection, très
imparfaite, voir, supra, n° 91, résultant de la nationalité de
ioo M. TRAVERS. —NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS .

la majorité des dirigeants pu s'il faut, au contraire, exiger


que la majorité des associés soit composée de ressortissants.
Nous ferons seulement observer que la réalisation de cette
dernière condition implique, à la fois, le caractère nomina-
tif des actions ou parts et des restrictions à leur cessibilité.
La distinction que nous proposons entre les sociétés qui
ont leur siège social dans le pays correspond à une situation
très fréquente dansles colonies pour les personnes physiques,
et au fait que la nationalité ne confère pas aux individus
des droits identiques. Seuls, sont, parmi ces derniers, inves-
tis de droits politiques, ceux qui réunissent certaines con-
ditions spéciales d'âge, de domicile, ainsi que parfois de sexe
et d'instruction.
La nationalité des sociétés se rapproche, à ce nouveau point
de vue, de celle des individus.
CHAPITRE IV

PERTE, CHANGEMENT DE NATIONALITÉ


RENONCIATION A LA NATIONALITÉ

148. — La nationalité d'une société se perpétue, en prin-


cipe, aussi, longtemps que sa personnalité juridique elle-
même.
146. — Quatre questions doivent être envisagées pour dé-
terminer la portée de cette idée générale r
1° Une société peut-elle renoncer à sa nationalité par un
simple acte de sa volonté ?
2° La nationalité cesse-t-elle d'exister avec la situation de
fait à laquelle elle était attachée ?
3° Une société peut-elle acquérir plusieurs nationalités ?
4° Uii changement de. nationalité est-il possible pour une
société ?
147. — Le premier problème ne donne naissance à aucune
difficulté.
Une société né peut, de toute certitude, se dépouiller, par
une simple manifestation de volonté, de la nationalité qu'elle
possède.
Là raison en est que la volonté de l'intéressé n'est nulle-
ment toutérpuissaûte en la matière.
Sa volonté peut, certes, jouer un rôle, mais elle n'est effi-
cace que si elle se manifeste par la réalisation des conditions
prévues par la loi. Elle ne peut rien en dehors de cette hype-
thèse.
Le point a été très nettement affirmé dans l'affairé de là
North and South ainerican construction Company *.
Le contrat par lequel cette société avait traité avec le Gou-

1. Moore, International arbitrations, t. III, p. 2318 et suiv.


,0» M. TRAVERS. - NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS

autres clauses, que l'entre-


vernement chilien portait, entre «
seront considérés, pour les buts
preneur ou les entrepreneurs conséquence,
du contrat, comme citoyens chiliens »; que, « en
protection qu'ils pourraient demander à
ils renoncent à la
leurs gouvernements respectifs ou que ces derniers pourraient
officieusement leur accorder à l'appui de leurs prétentions ».
La sentence arbitrale, — et nous en avons, par avance,
139, justifié la teneur, décide que cette clause n'a
supra, n° —
entraîner, au détriment de la North and South american
pu
construction C°, renonciation à sa nationalité ou perte de
celle-ci.
148. — La seconde question persistance de la nationa-
:

lité, lorsque la situation de fait à laquelle elle était liée a


cessé d'exister, donne, au contraire, naissance à controverse.
Des décisions françaises se sont, dans l'affaire dite des
Mines du Poirier, prononcées en faveur du maintien de la
nationalité.
La société des mines du Poirier avait été constituée, en
France, en 1838, comme société civile pour l'exploitation
d'un charbonnage sis en Belgique, à Montigny-sur-Sambre;
le siège social avait été, à l'époque, fixé à Valenciennes. Une
décision unanime des associés l'avait transféré ultérieure-
ment à Montigny-sur-Sambre.
Il fut jugé successivement par la Cour d'Amiens 1, le
29 juin 1898, puis par la Cour de cassation de France, le
29 mars 1898 2, que la société demeurait soumise aux lois
françaises.
Le principe opposé, c'est-à-dire celui de la perte de la na-
tionalité lorsque cessent d'exister en totalité ou en partie les
circonstances de fait, à la réunion desquelles avait été subor-
donné l'octroi de la nationalité, a été consacré, en droit fran-
çais, en septembre 1899, par le Tribunal consulaire de France à

1. Amiens, 29 juin 1898, Charbonnages du Poirier


c. Clave et Marcotte,
Journ. du.dr^ internat, pr., 1898, p. 117; les décisions rendues antérieurement
dans cette affaire, notamment Douai, 13 mars 1893 et Cass fr 26 1894
Journ. du dr. internat, pr., 189S, p. 117, D., 1898. 1..S7, sont nov
point de vue où nous nous plaçons. sans intérêt au
2. Cass. fr., 29 mars 1898, Charbonnages du Poirier
c. Clave et Marcotte,
Journ. du dr. internat, pr., 1898, p. 7S6, D., 1899. 1. S9S.
PERTE. CHANGEMENT. RENONCIATION 103

Constantinople *; en Allemagne, par le Reichgericht, qui a,


le 8 juin 1882 2, admis que le fait, pour une société anonyme
allemande, de transférer son siège social à l'étranger équi-
vaut à sa dissolution par suite de la perte de sa nationalité;
et, en Autriche, par l'Oberster Gerichtshof de Vienne 3, qui
a jugé/le 13 janvier 1920, que «le déplacement en Tchéco-
slovaquie du siège d'une société à responsabilité limitée
entraîne la perte de la personnalité civile ».
La doctrine de ces dernières décisions comporte ce tempé-
rament que la société peut conserver son allégeance en réta-
blissant la situation de fait antérieure, si le transfert en pays
étranger de l'élément dont dépend la nationalité n'est pas
volontaire, est, par exemple, la conséquence d'une annexion.
C'est en ce sens que s'est prononcé le Reichsgericht, le
29 juin 1923 4.
L'arrêt, rendu à cette date, dans l'affaire Sûddeutsche
Cernent Verkaufstelle c. Lothringer Portland Cernent Werke
in Karlsruhe, a jugé que, le changement de souveraineté
n'étant pas volontaire, une société allemande qui avait son
siège en Alsace-Lorraine n'était pas dissoute nécessairement
par la réintégration de ces territoires dans la France, mais
pouvait valablement transférer son siège social en Alle-
magne.
La dernière conception que nous venons d'analyser doit
être suivie dans son entier s.
D'une part, il est illogique que l'effet survive à la cause.
En second lieu, la société qui a cessé de remplir les con-
ditions auxquelles a été subordonné l'octroi de sa nationa-
lité en a souvent, par cela même, par exemple en raison du

1. Trib. consulaire de France à Constantinople, sept. 1899, Journ. du dr.


internat..pr., 1900, p. 657.
2. Reichsgericht, S juin 1882, Journ. du dr. internat, pr., 1882, p. 318.
...,
3. Vienne, Oberster Gerichtshof, 13 janv. 1920, Bull, de l'Institut inter-
...
médiaire internat:, 1921, n° 743, p. 89.
4. Reichsgericht, 29 juin 1923, Sûddeutsche Cernent Verkaufstelle c. Lothrin-
ger Portland Cernent Werke in Karlsruhe, Bull, de l'Institut intermédiaire in-
ternat., t. XI, 1924, n° 3800, p. 140, Journ. du dr. internat, pr,. 1924, p. 480.
5. Cf. Thaller et Pic, Des sociétés commerciales, t. III, 2S éd., 1906, n° 1383,
p. 123, pour le cas où la nationalité est considérée comme dépendant du
siège social et où ce siège est transféré dans un autre pays.
,o4 M. TRAVERS. - NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS

transfert de son siège social, acquis une autre. L'Etat qui


avait conféré la nationalité n'a aucun intérêt a créer un
conflit de lois pour maintenir plus ou moins dans sa dépen-
dance une société qui a cessé de l'intéresser à un haut degré.
149. __La solution de la troisième question ne présente
point de vue rationnel, la plus légère, difficulté.
pas, au
Les sociétés ne doivent, comme les individus, avoir qu'une
nationalité.
Mais, comme pour les personnes physiques, la pluralité
des nationalités n'est pas, pour les sociétés, un fait inconnu.
Elle est la conséquence inévitable de la différence des cri-
tériums mis en oeuvre dans les divers pays.
Il suffit, pour en avoir un exemple, de supposer une so-
ciété créée dans un lieu où l'enregistrement suffit à conférer
la nationalité, et ayant son siège social dans un pays où la
loi fait dépendre la nationalité uniquement du siège.
Le conflit est, en l'espèce, d'autant plus grave que la loi
de l'Etat où est le siège social, n'ayant pas été suivie, tiendra
pour nulle la société qui sera valable sans nulle hésitation
pour toutes les juridictions dépendant de la souveraineté du
lieu de l'enregistrement et aussi, sauf controverse, dans les
Etats tiers.
150. — Le troisième problème donne naissance à des
désaccords.
Une société ne peut, en droit allemand, changer de natio-
nalité i : les associés, qui désirent placer leur groupement
sous l'empire d'une loi nouvelle, doivent dissoudre, leur
société puis en former une autre, en suivant les prescriptions
de la loi dont ils désirent bénéficier.
Le point de vue contraire prévaut en Angleterre 2,
en
Egypte 3, en Italie 4, en Roumanie « et en droit française.

1. Reichsgericht, S juin 1882, Journ. du dr, internat, pr., 1883, p! 315-


...,
Trib. supérieur de Bavière, 20 oct. 1906, Même recueil, 1909,...,p. 1144
2. Court of appeals, 23 janv. 1917, ....
.... Journ. du dr. internat, pr 1919
p. 1126; cf. Chambéry, 31 juill. 1909, Rev. du dr. inttrnat. pr., 1910, 4il!
3. Arminjon, Rev. du dr. internat,..., pr., 1902, p. 428.
p.
4. Vivante, Journ. du dr. internat, pr.,1910,
. p. 1090.
8. Negulesco, Journ. du dr. internat, pr., 19i0,
p. 84.
6. Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial,
t II Des sociétés »
1929, 3° éd., n" 1169, p. 1034; Perroud, Journ. du dr. internat.'pr.,
1926, p, 863:
PERTE. CHANGEMENT. RENONCIATION 105

Une seule conséquence est déduite en France de l'article 1OT


de la loi du 1er mai 1930, aux termes duquel «l'assemblée
générale, délibérant, comme il est dit ci-après, ne peut
...
changer la nationalité de la société » : pareille modification
nécessite l'accord de tous les associés 1, s'il s'agit de so-
ciétés françaises, les seules que cette disposition ait en vue.
Nous devons toutefois faire observer que les exigences
formulées en droit français, au cas de sociétés étrangères vou-
lant devenir françaises, sont pratiquement à peu près les
mêmes que s'il y aATàit dissolution suivie de reconstitution :
MM. Lyon-Caen et Renault 2 estiment, en effet, que les socié-
tés étrangères qui transfèrent leur siège social en territoire
français deviennent françaises et doivent non seulement se
soumettre aux formalités de publicité prescrites en France
pour la fondation des sociétés, mais, déplus, mettre leurs sta-
tuts en harmonie avec la loi française. Renchérissant encore,
le fisc français réclame, en pareille hypothèses le paiement des
droits dus au cas de création de société.
151. — Ces conditions et prétentions, peu en harmonie
avec le principe posé, montrent que, lorsqu'une règle est
erronée, la pratique s'ingénie et parvient souvent à consa-
crer, en fait, les conséquences du point de vue vrai, bien que
déclaré rejeté.
Une société ne peut, dans la vérité juridique 3, changer
de nationalité, sauf en un cas d'annexion que nous préci-
serons..
La raison en est que la personnalité juridique et la natio-
nalité des sociétés, bien que correspondant à une réalité,
sont une, création de la loi.

Leyen, De la nationalité des sociétés, p. 253; Valéry,, Manuel de dr. internat.


pr., 1914, n° 898, p, 1260, exigeant "que « les formalités prescrites par la loi

;
']
appelées à régir désormais la société soient accomplies ».
1. Thaller et. Pic, Des sociétés commerciales, 2" éd., t. III, 1926, p. 123,
n» 1384.' '/ ' ' '
'

2. Lyôn-Câen et Renault, Traité de droit commercial, t.ïl, Des sociétés* 2,


S? éd., 1929, p. 1038. Cf. Valéry, Manuel de dr. internat, pr., 1914, n° 898,
p. cité, supra, note 14.
1260,
3. Cf.Wahî, Journ. des soc, 1910, p. 97; Vavasseur, Rev. des. soc, 1914,.
p. 321; "Houpin; Traité dés sociétés, 8e éd..,-. t. III, 1928, n° 2205, p. 229;
Cuq, De la nationalité des sociétés, p. 14, 16, 22; Floucaud-Pehardille, -Traité
des sociétés, t. Il, n° 661; Sauser-Hall, La situation juridique des étrangers en
Suisse, Bull. Soc -de législ. comp., 1921, p. 232.',. ....
-NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
io6 M. TRAVERS.

Une société ne peut, ainsi que nous l'avons précisé, supra,


3g et 94, avoir une nationalité autre que celle que con-
n»s
fère la loi suivie pour sa constitution; l'impossibilité de
changer de nationalité découle de ce principe.
Le fait que la loi, qui a été suivie pour la formation de la
société, cesse d'être observée entraîne extinction de la per-
sonnalité juridique que cette loi avait créée, et avec la per-
sonnalité disparaît nécessairement la nationalité.
152. — Il est, selon nous, une seule exception à la règle
qu'une société ne peut changer de nationalité.
Elle concerne les sociétés qui ont, dans des territoires
annexés ou réintégrés, l'élément, siège social, centre d'ex-
ploitation ou autre, dont dépend leur nationalité.
Nous n'envisageons que ce cas, car il est évident que l'an-
nexion et la réintégration de territoire sont sans influence
lorsqu'elles ne modifient aucun élément de cette nature.
Les sociétés qui se trouvent dans la situation que nous
venons de préciser peuvent, au point de vue juridique, ac-
quérir la nationalité de l'Etat annexant ou réintégrant parce
que celui-ci est substitué à la souveraineté dont sont détachés
les territoires.
Nous dirons même qu'elles le doivent, sauf naturellement,
le cas échéant, vérification de leurs tendances psychiques,
car la société dont le siège social se trouvera dans les terri-
toires annexés intéressera au plus haut degré l'économie
sociale de l'Etat annexant, et peut-être même ses conditions
de sécurité.
153.— Le principe que nous venons de poser a été mis en
oeuvre par l'article 54 du Traité de Versailles du 28 juin 1919.
La naturalisation française des sociétés établies en Alsace-
Lorraine a été considérée comme possible mais n'a pas eu lieu
de plein droit. « Seront également, porte cet article 54, répu-
tées alsaciennes-lorraines les personnes morales à qui cette
qualité aura été reconnue soit par les autorités administratives
françaises, soit par Une décision judiciaire. »
La vérification ainsi prescrite portant, avant tout, sur les
tendances psychiques de la société s'est, en fait, opérée
en.
appliquant les idées directrices formulées par la circulaire
du président du Conseil du 14 décembre 1928 relative
au
PERTE. CHANGEMENT. RENONCIATION 107

séquestre des biens ennemis en Alsace-Lorraine. « Elle (la so-


ciété ayant son siège social en Alsace) doit être assimilée
aux sujets de nationalité ennemie et soumise au séquestre
dès que, notoirement, sa direction ou ses capitaux sont, en
majeure partie, entre les mains de sujets allemands, car, en
pareil cas, derrière les fictions du droit privé se dissimule,
vivante et agissante, la personnalité ennemie elle-même » *.
Le critérium a ainsi été celui du contrôle, mais cette con-
ception, inadmissible, ainsi que nous l'avons vu, supra, n° 83,
lorsqu'il s'agit de déterminer la nationalité d'une société,
peut, au contraire, être prise en considération lorsqu'il y a
lieu de décider seulement du caractère ennemi.
154. —'La nécessité d'une intervention de l'autorité de
l'Etat annexant, formulée par l'article 54 du Traité de Ver-
sailles, a été reproduite par l'article 75 du traité conclu avec
l'Autriche à Saint-Germain-en-Laye le 10 septembre 1919.
((
Seront, aux termes de cet article, réputées italiennes les
personnes morales existant sur les territoires transférés à
l'Italie et auxquelles cette qualité aura été reconnue soit par
les autorités administratives italiennes, soit par une déci-
sion judiciaire italienne. »
La mise en oeuvre de cette disposition a été réglementée
par un décret du 30 décembre 1920, qui, faisant état de l'im-
perfection du critérium du siège social pur, a exigé, pour la
reconnaissance de la nationalité italienne au profit des so-
ciétés ayant leur siège social dans les territoires annexés,
que les deux tiers du capital social appartinssent à des
Italiens ou à des naturalisés italiens si la société n'était pas
anonyme, et, si elle l'était, que des personnes remplissant
ces conditions composassent, à Concurrence des trois quarts,
le conseil d'administration et fussent propriétaires des deux
tiers du capital social, toutes actions devant être nomina-
tives. "'
.,
155. — Le traité de Versailles et celui de Saint-Germain
ont, par les dispositions que nous venons d'indiquer, amé-
lioré, en instituant un contrôle, la pratique antérieure.

1. Journ. des soc-, 1919, p. 90; le traité de Versailles a été mis en vigueur
le 10 janv. 1920.
io8 M. TRAVERS. NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS

Celle-ci est mise en relief par la lettre qu'a, aux Etats-Unis,
adressée, le 27 mars 1900, M. Hay, secrétaire d'Etat, à son
collègue à la guerre 1, et par les diverses affaires rapportées
dans un jugement rendu, le 18 mars 1921, par le Tribunal
de Jassy (Roumanie).
M. Hay déclare dans sa lettre, qui est un document officiel,
que le Roard of Harbour Works de Ponce, Porto-Rico, société
espagnole, était, par l'effet du traité de paix qui avait annexé
Porto-Rico aux Etats-Unis, devenue citoyenne américaine
dans lés rapports des Etats-Unis et des autres gouvernements,
« as between the United States and other gùvernements an
American citizen ».
Le tribunal de Jassy 2 a, abstraction faite des précédents
•qu'il énumère, fait valoir, à l'appui du principe de naturali-
sation que nous soutenons, cette double idée que l'Etat
annexant succède à l'Etat démembré et que les droits régu-
lièrement acquis doivent être respectés (le droit acquis con-
sistait, pour le Tribunal de Jassy, dans la personnalité juri-
dique même).
La première considération est juste; la seconde doit, au
contraire, être rejetée.
La théorie des droits acquis est inapplicable à l'espèce.
Il ne saurait y avoir droit acquis que si le maintien de la
prérogative envisagée est indépendant d'un état de choses
déterminé ou que si la situation n'a pas été modifiée, du
moins dans ses traits essentiels.
Or, la nationalité des sociétés est liée non seulement à la
réalisation de certaines conditions au moment de son acqui-
sition, mais aussi à la continuation d'une situation de fait
précise 3; de plus, en l'espèce, par hypothèse, l'élément uni-
que ou l'un -des éléments essentiels, cause de la nationalité,
se trouve soumis à une souveraineté nouvelle. La raison
d'être de l'allégeance a disparu, il n'y a de droitt acquis
que
pour le passé.' • ,-.•-.>.;
1. Moore, Digest of international lavo, vol. III, p. 804, § 486.
2. Trib. de Jassy, (Roumanie), 28 mars 1921, Zemski Soiouw ministre "de la
Guerre, Journ. dé dr. internat, pr., 1921, p. 1004. c.
3. Voir supra, n° 148.
CONCLUSIONS

156. — En un mot, et c'est par ces quelques lignes que


nous résumerons cette étude :
1° Rien dans la notion actuelle soit de société, soit de na-
tionalité, ne s'oppose à ce qu'une véritable nationalité soit
reconnue aux sociétés;
2° Il est conforme à l'intérêt social, politique et écono-
mique de la grande majorité des Etats actuels de transformer
cette-possibilité en réalité;
3° La nationalité doit être attachée au siège social, mais ne
doit pas toujours avoir pour conséquence la jouissance des
mêmes droits. L'exercice de certains commerces et de cer-
taines industries ainsi que la protection diplomatique doi-
vent être réservés aux sociétés qui ont non seulement leur
siège social.dans le pays, mais qui, de plus, réunissent cer-
taines conditions de direction ou dé composition; la détermi-
nation des commerces et industries réservés et celle des
conditions complémentaires - qui doivent être remplies, le
cas échéant, varient nécessairement selon l'état économique,
politique et social de chaque pays;
4° Sauf au cas d'annexion ou de réintégration de terri-
toires modifiant la souveraineté dont dépend le siège social,
aucune société ne peut changer de nationalité.
157. — Seules doivent ainsi, actuellement, être formulées
comme pouvant être d'application générale pour les sociétés
de commerce les trois règles delà possibilité d'une nationa-
lité, de la liaison de la nationalité au siège social et de l'im-
possibilité d'un changement de nationalité sauf en cas
d'annexion.
La raison en est que les principes de droit ne se déduisent
normalement pas de considérations ayant un caractère
mondial; que l'interdépendance économique des nations
laisse subsister des divergences, souvent graves, de tendances
et d'intérêts; que tout Etat doit veiller à sa sécurité et que la
lutte économique entre nations n'est nullement supprimée,
malgré les efforts qui ont été fais au cours de ces dernières
années pour parvenir à des ententes.
RIBLIOGRAPHIE
(MONOGRAPHIES)

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1928.
TARLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION 8-9

CHAPITRE PREMIER. — Les sociétés commerciales peuvent-elles avoir


une véritable nationalité ? 10-26

CHAPITRE II. — Les sociétés commerciales doivent-elles avoir une


nationalité î 27-48

CHAPITRE III. — De la détermination de la nationalité des sociétés. 49-100


CHAPITRE IV. — Perte, changement de nationalité. Renonciation à la
nationalité *
101-108

CONCL USIONS '. 109

BIBLIOGRAPHIE 110
,
LA CONDITION JURIDIQUE

DE

LA CITÉ DU VATICAN
PAR

Yves de la BRIÈRE
Professeur à l'Institut catholique de Paris,
Associé de l'Institut de Droit international.

III.. -- 1930.
YVES DE LA BRIÈRE
NOTICE RIOGRAPHIQUE

LEEOT BE LA BKIÈRE, Yves-Marie, né à Vif (Isère), le 30 jan-


S'ier 1877; fils de l'écrivain Léon de la Brière et de Louise-Alice
Chanipollioii-Figeac. Entré dans la Compagnie de Jésus en 1894.
Ordonné prêtre en 1906, à Canterbury (Angleterre). Licencié 6s let-
tres (histoire) en 1899, à l'Université de Paris. Doctorat de théologie
en 1907. Grades juridiques terminés à Paris eh 1920. Professeur de
théologie historique en 1907-1909, à l'Ecole supérieure de théologie
des Jésuites français à Hastings (Angleterre). Chroniqueur mensuel
de politique religieuse et internationale à la revue Etudes, de Paris,
depuis janvier 1910. Professeur de sciences religieuses à~~l'Ecole
normale libre de jeunes filles de Neuilly (Seine), depuis octo-
bre 1913. Professeur des Principes chrétiens du Droit des Gens à
l'Institut catholique de Paris (Fondation des Morts de la Guerre),
depuis novembre 1920. Professeur à la Semaine sociale du Havre, en
1926. Chargé de cours et de conférences sur les questions interna-
tionales à Louvain (1920 et 1924), à Genève (1925, 1926, 1928), à
Rio de Janeiro, Bahia et Saô Paulo (1927), à La Haye (1928), au
Centre européen de la Dotation Carnegie (1929). Vice-président du
groupe français de l'Union catholique d'Etudes internationales.
Membre du Conseil de la Ligue des Catholiques français pour la
Justice et la Paix internationales. Membre associé de l'Académie
diplomatique internationale. Membre de l'Union juridique interna-
tionale. Membre du Conseil de la Société bibliographique de Paris.
Membre du Conseil de la Corporation des Publicistes chrétiens.
Membre du Comité national d'Etudes sur la Société des Nations.
Associé de l'Institut de Droit international. Membre "de l'Académie
diplomatique internationale. Membre de l'Union juridique inter-
nationale et de sa Commission pouf l'Union européenne.

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INTERNATIONAUX

Organisation intei-nationale du monde contemporain et la Papauté souveraine,


Paris, Editions Spes, 2 vol., in-80 écu, 1924 et 1927.
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système, Paris, Beauehesne, 191S, in-16 (Epuisé).
n6 R.-P.-Y. DE LA BRIÈRE. — LA CITÉ DU VATICAN
Les Luttes présentes de l'Église. Etudes d'histoire contemporaine française et
européenne, Paris, Beauehesne, 6 vol., in-8° écu, 1913-1928.
Dans le Dictionnaire apologétique de la Foi catholique (Paris, Beauehesne),
article Paix et Guerre.
Dans le Dictionnaire pratique des Connaissances religieuses (Paris, Letouzey),
articles : Chrétienté médiévale, Droit international, Guerre de 1914-1918,
Guerre et Paix, International (Problème), La Haye (Conventions de),
Papauté (en droit international), Société des Nations.
Dans les Eludes, la Revue de Philosophie, la Revue catholique des Institutions
et du Droit, la Revue générale de Droit international public, articles sur :
Le Patriotisme, Le Nationalisme, Le Principe des Nationalités, Les Impé-
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Conception du Traité de Paix, l'Immunité des territoires neutres, l'Equi-
libre européen, Les diverses Conceptions de l'Ordre international.
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raine, Paris, Editions Spes, 3 vol.
Au Brésil. Le règne de Dieu sous la Croix du Sud, Paris, Desclée, de Brouwer,
1929.
Comment concilier Autorité et Liberté, Paris, Flammarion, 1930. -
Quels sont nos devoirs envers la Cité ? Paris, Flammarion, 1931.
LA CONDITION JURIDIQUE
DE

LA CITÉ DU VATICAN

i
LE NOUVEL ETAT PONTIFICAL

1° Sens général de la solution donnée en 1929 à la Question


romaine.

LE problème des franchisescommunauté


temporelles de l'indépendance
des Puissances avait
du Saint-Siège dans la
reçu, en 1871, de la part de l'Italie, par la loi dite des
garanties :
une Solution unilatérale;
une solution italienne;
une solution purement juridique et législative.
Unilatérale, puisque le statut des libertés du Saint-Siège
était réglé par la volonté souveraine d'une seule Puissance,
la même qui avait naguère dépossédé la Papauté de son
ancien royaume territorial.
Italienne, puisque la charte des franchises pontificales
était essentiellement une loi promulguée, appliquée et inter-
prétée par le royaume d'Italie dans l'exercice pur et simple
de sa souveraineté interne.
Purement juridique et législative, puisque les libertés re-
connues au Pape avaient pour garantie les articles eux-
mêmes de la loi, mais non pas la possession exclusive d'un
territoire : la nue propriété et la souveraineté sur le palais
du Vatican et Saint-Pierre étant considérées par l'Italie
comme appartenant exclusivement à l'Etat italien, et le Pape
n8 R.-P.-Y. DE LA BRIÈRE. —LA CITÉ,DU VATICAN
ne possédant, d'après la même thèse officielle, qu'un droit
de jouissance et d'usufruit'.
Au contraire, de par les Accords du Latran, conclus le
11 février 1929 et entrés en vigueur le 7 juin de la même
année, le problème des franchises temporelles de l'indépen-
dance du Saint-Siège dans la communauté des Puissances
reçoit désormais :
une solution bilatérale;
une solution régie par le droit international;
une solution à base territoriale.
Solution bilatérale, puisqu'elle est fondée sur un double
contrat synallagmatique.
Solution régie par le droit international, puisque les deux
contractants agissent comme Puissances souveraines, d'après
les coutumes et institutions du monde international, avec
communication officielle au Corps diplomatique.
Solution à base territoriale, puisqu'elle donne pour sup-
,
port et pour symbole à l'indépendance du Pape, dans la
communauté internationale, la possession d'un territoire
indépendant au lieu de lui reconnaître exclusivement des
garanties juridiques et législatives. Ce territoire indépendant
est celui du petit Etat pontifical, la Cité du Vatican, dont
nous allons étudier le caractère et la structure.
Au sujet de la consécration internationale des Accords du
Latran, nous aurons lieu de revenir plus loin sur l'audience
historique du Corps diplomatique du Vatican, le 9 mars
1929, audience dont la signification aura été de la plus hante
importance.
,

2° En quelsens la Cité du Vatican constitue un Etat.


Que l'on veuille bien relire le préambule, ainsi que les arti-
cles 2, 4; 27, et tout l'ensemble même du Traité politique
du Latran, et l'on devra reconnaître que le but essentiel,
nettement énoncé par les deux Hautes Parties Contractantes,
est précisément de procurer et de restituer au Saint-Siège
cela même qu'il ne possédait plus en fait : la maîtrise d'un
territoire indépendant, le caractère visible d'un Etat sou-
verain.
LE NOUVEL ÉTAT PONTIFICAL 119
De fait, les stipulations du Traité du Latran constituent la
Cité du Vatican avec chacun des éléments distinctifs par les-
quels, dans la conception communément reçue du droit public
contemporain, un Etat est tenu et reconnu pour un Etat.
Lai Cité du Vatican possède, en effet :

un territoire;.
une population;
une juridiction exclusive de l'autorité publique sur la
population;
un pouvoir législatif, judiciaire et exécutif;
une force armée pour la protection de l'ordre public;
une autonomie postale, télégraphique, radiotélégraphi-
que, et même une monnaie distincte,
le tout sous l'autorité d'un gouvernement qui (nous aurons à
y revenir) possède droit de légation active et passive se tra-
duisant par un échange de relations diplomatiques avec lé
plus grand nombre des Puissances de l'Ancien et du Nouveau
Monde, et notamment avec le royaume d'Italie..
Nonobstant toutes les particularités, toutes les singularités
même, du statut politique et territorial de la Cité du Vatican,
telles que nous allons les caractériser plus loin, il nous
paraît difficile de contester sérieusement qu'un organisme
qui réunit un tel ensemble de conditions de fait et dé droit
ne mérite pas la qualification de véritable Etat au sens géné-
ralement connu et compris du mot Etat dans le vocabulaire
universel de notre temps.
Ajoutons quelques précisions utiles, résultant du texte
même des stipulations du Latran et qui font disparaître plu-
sieurs causes de malentendu relatives au caractère essentiel
du nouvel Etat pontifical.
Les textes mêmes du Traité du Latran mettent en relief
la pleine et entière indépendance reconnue à la Cité du
Vatican. Ds excluent toute notion de vassalité envers autrui
et de tutelle, de protectorat ou de suzeraineté exercée par
autrui. On exclut ainsi toute assimilation entre la Cité du
Vatican et les autres petits Etats européens qui sont, d'une
manière ou d'une autre, placés sous un régime de tutelle, de
protectorat ou de suzeraineté. Par exemple, les principautés
126 R.-P.-Y. DE LA BRIÈRE. - LÀ CITÉ DU VATICAN

de Monaco et de Liechtenstein, les républiques d'Andorre et


de Saint-Marin.
En outre, les textes du Traité diplomatique signifient clai-
rement que l'indépendance politique du Pape n'est pas un
privilège que le royaume d'Italie concède à la Papauté par
un acte bénévole, mais un droit que possède la Papauté
comme conséquence et garantie de sa mission spirituelle; un
droit que reconnaît le royaume d'Italie; un droit auquel on
rend expressément hommage. Nouvel élément à retenir dans
la détermination des caractères actuels de la Puissance pon-
tificale, consacrés par le Traité du Latran et garantis, sym-
bolisés, par l'indépendance temporelle de la Cité du Vatican.
L'on pourra demander pourquoi la Papauté tient à faire
reconnaître cette indépendance temporelle par le royaume
d'Italie sous une forme solennelle et catégorique qui n'a été
demandée^ aucun autre État de l'Ancien ou du Nouveau
Monde. La réponse, facile à comprendre, est que l'Italie
était la seule Puissance de l'univers qui aurait eu intérêt à
révoquer en doute l'indépendance temporelle du Saint-Siège
et surtout l'indépendance de la Cité du Vatican. Reconnaître
cette indépendance ne présentait aucune espèce de difficulté
pour les autres Etats temporels. Mais pareille reconnais-
sance explicite prenait une grande importance pratique et
une haute~ signification morale de la part du royaume
d'Italie, qui s'était jadis annexé les anciens Etats temporels
du Saint-Siège et qui, avant les Accords du Latran, préten-
dait posséder droit de souveraineté politique et de nue pro-
priété sur le territoire même qui constitue aujourd'hui l'Etat
pontifical, là Cité du Vatican.
Et enfin les concours que, d'après le Traité du Latran,
et surtout en matière judiciaire et pénale, le royaume
d'Italie pourra être amené à procurer au gouvernement pon-
tifical de la Cité du Vatican ne constitueront pas, de la part
dé l'Italie, l'exercice d'un droit de protectorat, de tutelle
ou de suzeraineté, mais, comme le déclare nettement le
texte même du Traité diplomatique, une délégation de sou-
veraineté, librement consentie et octroyée par le Saint-
Siège pour des raisons Je haute convenance pratique. Autant
LÉ NOUVEL ÉTAT PONTIFICAL 121

de précisions importantes qui aident à mieux comprendre


comment et en quel sens la Cité du Vatican possède une
véritable indépendance politique, comme formant vérita-
blement un Etat, muni de tous les caractères indispensables
au concept essentiel de l'Etat.
Transcrivons quelques-uns des textes du Traité du Latran,
et l'on discernera aisément quelle base solide ils donnent
aux réflexions qui précèdent, d'autant plus que ce sont là
des textes d'ores et déjà entrés en vigueur et répondant à
une réalité politique parfaitement vivante et discernable.
Second alinéa du Préambule :
« Qu'il faut, pour assurer au Saint-Siège l'indépendance
absolue et visible, lui garantir une souveraineté indiscu-
table, même dans le domaine international, et que, par
suite, est apparue la nécessité de constituer, avec des moda-
lités particulières, la Cité du Vatican en reconnaissant au
Saint-Siège, sur ce territoire, pleine propriété, pouvoir ab-
solu de juridiction souveraine. »
Articles 2, 3 et 4 :

« ART. 2. — L'Italie reconnaît la souveraineté du Saint-


Siège dans le domaine international comme un attribut
inhérent à sa nature, en conformité avec sa tradition et avec
les exigences de sa mission dans le monde. »
« ABT. 3. — L'Italie reconnaît au Saint-Siège la
pleine
propriété, le pouvoir exclusif et absolu de juridiction sou-
veraine sur le Vatican, comme il est actuellement constitué,
avec toutes ses dépendances et dotations, créant de la
sorte la Cité du Vatican pour des fins spéciales et avec les
modalités que contient le présent traité. »
« ART. 4. — La souveraineté et la juridiction exclusive
que l'Italie reconnaît au Saint-Siège sur la Cité du Vatican
implique cette conséquence qu'aucune ingérence de la part
du gouvernement italien ne pourra s'y manifester et qu'il
nJy aura pas là d'autre autorité que celle du Saint-Siège. »
Second alinéa de l'article 26 :
« A son tour, l'Italie
reconnaît l'Etat de la Cité du Vati-
can, sous la souveraineté du Souverain Pontife. »
L'alinéa précédent, venait de déclarer :
« [Le Saint-Siège] reconnaît le royaume d'Italie sous la
122 R.-P.-Y. DE LA.BRIËRE: - LA CITÉ DU VATICAN

dynastie de la Maison de Savoie- avec Rome comme capi-


tale de l'Etat italien. » ..'.-,

Enfin, en l'article 22, où il est question du concours que


l'Etat italien pourra prêter au Saint-Siège pour la répression
judiciaire et pénale de crimes et délits commis dans la Cité
du Vatican, le traité commence. par cette précision essen-
tielle :

« A la demande du
Saint-Siège et par une délégation qu'il
pourra donner, soit dans chaque cas, soit d'une manière
permanente... »
Conclusion : Il ne paraît pas contestable que la Cité du Vati-
can mérite véritablement le nom d'État et qu'elle en possède
chacun des caractères essentiels.

3° Comment la Cité du Vatican est un Etat qui présente


des caractères tout à lait exceptionnels.
la Cité du Vatican présente des
On doit reconnaître que
conditions d'existence qui n'ont d'équivalent dans aucun
autre Etat de l'univers à l'heure actuelle.
La dimension territoriale de cet Etat minuscule est de '
44 hectares, c'est-à-dire moins du tiers de la superficie de la
principauté de Monaco et une fraction beaucoup plus minime
de là superficie de la principaté de Liechtenstein ou des
républiques d'Andorre et dé Saint-Marin. Donc, et à plus
forte raison, rien de comparable, quant à l'étendue, aux
Etats, même très petits, qui figurent sur la carte politique
du monde contemporain, comme le Danemark ou les Etats
de la Baltique, ou encore comme le grand-duché de Luxem-
bourg. -
Même remarque sur la population de la Cité du Vatican,
dont l'effectif, au 31 décembre 1930, atteignait le nombre de
639 habitants. Population qui n'est évidemment comparable,
par la quantité^ avec celle d'aucun autre Etat présentement
connu, même parmi les plus petits.
D'ailleurs, cette population de 639 personnes n'est pas
une population civile analogue à celle qui réside sur le ter-
ritoire de tous les autres Etats, dans les conditions ordinaires
LE NOUVEL ÉTAT PONTIFICAL 123
de la vie sociale. Mais c'est exclusivement une population
de hauts dignitaires, de fonctionnaires, d'employés subal-
ternes, constituant le personnel de plusieurs palais et de plu-
sieurs services administratifs.
En conséquence, l'autorité publique se réserve l'exercice
discrétionnaire de tous les pouvoirs, sans consacrer aucune
des franchises et libertés, ni politiques ni même civiles et
commerciales, qui sont généralement reconnues et garanties
aux populations de presque tous les Etats de l'univers con-
temporain.
La Cité du Vatican n'a pas, en effet, pour but primordial
de procurer un ensemble d'avantages sociaux à la popu-
lation qui l'habite, mais d'assurer une garantie juridique
et symbolique, en droit public, à la Puissance pontificale,
c'est-à-dire à une institution immatérielle et universelle.
Assurément, pareilles conditions d'existence sont tout à
fait exceptionnelles. L'Etat où elles se vérifient est un Etat
sui generis.
Mais ce caractère exceptionnel, qui réclame d'être étudié
à part, comme une particularité singulièrement, curieuse en
matière de droit public, ne paraît pas empêcher le minuscule
Etat pontifical d'être cependant un Etat au sens fondamental
du terme.
Il a un territoire, une population, une juridiction exclu-
sive de l'autorité publique sur les particuliers; un pouvoir
législatif, exécutif et judiciaire; une force armée, en propor-
tion de ses besoins; tous les services publics par où se carac-
térise normalement un Etat.
La délégation actuelle ou éventuelle à autrui de certaines
prérogatives de l'autorité gouvernementale ne supprime pas
par elle-même la condition d'Etat, quand il s'agit, comme
dans le cas présent, d'une vraie délégation de pouvoirs,
officiellement accomplie et acceptée comme telle.
L'exiguïté du territoire et l'effectif minuscule de la popu-
lation ne suffisent pas davantage à faire perdre la qualité
d'Etat souverain, quand cette qualité, comme tel est ici le
cas, est expressément reconnue et proclamée par des textes
authentiques. On a eu raison dé dire qu'un nain est aussi
réellement un homme que le serait un géant.
i24 R.-P.-Y. DE LA BRIÉRE. — LA CITÉ DU VATICAN
Le caractère exceptionnel de la population qui habite la
Cité du Vatican n'empêche pas davantage l'Etat pontifical
de procurer ou de pouvoir procurer à cette population, au
regard des Etats étrangers, l'expression et la représentation
juridiques que requiert l'intérêt essentiel de tous et de cha-
cun dans la communauté internationale. Il suffit pour cela,
et tel est précisément le cas, que l'Italie, où est enclavée la
Cité du Vatican, et d'autres Puissances de l'univers recon-
naissent formellement au petit Etat pontifical la capacité
juridique d'accomplir, pour ses propres nationaux, les dé-
marches et tractations usuelles dans les rapports normaux
entre Puissances.
Telle est la situation de fait et de droit devant' laquelle on
se trouve placé depuis que le statut de la Cité du Vatican est
entré en vigueur.
La Cité du Vatican est un Etat.
Mais un Etat comme il n'en existe aucun autre, un Etat
sui generis.

4° Comment les conditions exceptionnelles d'existence du


nouvel Etat pontiiical s'accordent utilement avec son but
distinctiî.
a) LE BUT DISTINCTIF.

Pour un État de même caractère que tous les autres, une su-
perficie aussi réduite et une population numériquement aussi
minime que la superficie et la population de la Cité du Vatican
seraient une cause évidente de faiblesse et condamneraient
pareille Puissance à un rôle insignifiant, dérisoire même, dans
la communauté internationale.
Non seulement pareille Puissance n'aurait aucune force ni
militaire ni maritime, mais aucune importance agricole, indus-
trielle, commerciale, sur les grands marchés de l'univers. Elle
ne pourrait exercer aucune des activités politiques de large en-
vergure par où se distinguent les Etats, même d'importance
secondaire, qui jouent un certain rôle, plus ou moins efficace,
sur l'échiquier international.
Aucune comparaison n'est possible, quant à l'importance
politique, économique ou sociale, entre la Cité du Vatican et
LE NOUVEL ÉTAT PONTIFICAL 125
L'un quelconque des Etats qui comptent dans la marche géné-
rale des affaires temporelles de l'univers contemporain. Si
donc la Papauté ambitionnait un tel rôle en signant les Ac-
cords du Latran, elle aurait manqué son but de la manière la
plus complète.
Mais la signification des choses va se transformer du tout au
tout si le petit Etat pontifical, comme tel est précisément son
cas véritable, a pour objectif distinctif et unique de procurer
une garantie juridique et symbolique à une Puissance de ca-
ractère immatériel et universel.
Alors, non seulement l'insignifiance du territoire et de l'ef-
fectif de la population ne retire rien à la valeur, démonstrative
du symbole, mais elle lui procure, au contraire, une significa-
tion plus certaine et plus éclatante.
Avec une superficie de 44 hectares, avec une population de
639 habitants, l'Etat pontifical se libère de toutes les équivo-
ques et servitudes temporelles. Il apparaît comme le signe
sensible, comme le symbole extérieur, d'une autre réalité, dont
l'importance est d'un ordre infiniment plus élevé. La Cité du
Vatican représente et garantit, dans le monde international,
quelque chose qui est incomparablement plus grand qu'elle-
même, et c'est précisément cela qu'on a voulu obtenir en
créant le petit Etat pontifical.
Le choix lui:même du terroir n'est point sans importance
pour l'efficacité du résultat.

b) L'ADAPTATION DU PETIT TERRITOIRE.

Quarante-quatre hectares de terrains vagues dans la Cala-


bre auraient, sans aucun doute, pu symboliser efficacement
l'indépendance temporelle du Saint-Siège. Mais combien
cette indépendance temporelle n'est-elle pas mise davantage
et mieux en relief quand les quarante-quatre hectares sont
ceux de la Cité du Vatican !
C'est le coin de terre où reposent les corps des saints apô-
tres Pierre et Paul. C'est.le lieu où les premiers martyrs
de l'Eglise Tomaine ont donné, sous Néron, à la cause du
Christ, le témoignage de leur sang. C'est le sanctuaire qui,
toujours, a.été, depuis les persécutions romaines, le centre
126 R.-P.-Y. DE LA BRIÈRE. - LA CITÉ DU VATICAN

spirituel de l'immense mouvement religieux du christianisme


catholique et romain. Les siècles y ont rassemblé, avec les
souvenirs les plus augustes de la -religion, les trésors les plus
précieux de l'histoire, de l'art et de la science. Les collections
auxquelles appartiennent le Lacoon et l'Apollon du Belvé-
dère y perpétuent les merveilles les plus délicates de la civi-
lisation antique et du monde gréco-romain. Le Vatican et
Saint-Pierre incarnent les traditions artistiques du Moyen
Age, de la Renaissance, du monde moderne et contemporain.
On y retrouve les grandes oeuvres de Bramante et du Bernin,
de Raphaël et de Michel-Ange, de toute une phalange d'au-
tres artistes de génie, en même temps que l'un des plus impo-
sants reliquaires de manuscrits, de livrés imprimés, de docu-
ments d'archives de tout l'univers. Nul besoin, pour un pareil
Etat, de compter des centaines de milliers de kilomètres car-
rés. Sur une superficie minime, il rassemble, avec un éclat
surprenant, tout ce qui peut illustrer et caractériser la grande
institution univérsaliste dont il est le siège et le symbole. C'est
l'un des plus merveilleux joyaux de la civilisation spirituelle
et temporelle du monde entier. L'exiguïté matérielle du terri-
toir centuple la valeur et la portée morale du symbole.

c) LE CHANGEMENT DES CONDITIONS HISTORIQUES.

Ajoutons que, dans les circonstances actuelles de la vie


des peuples et des sociétés, la possession par le Pape d'un
Etat temporel de quelque étendue, avec toutes les charges et
tous les risques du gouvernement d'une véritable population
civile, aurait constitué, pour le Saint-Siège, une servitude
absolument dommageable à son prestige religieux et à l'exer-
cice normal de sa mission spirituelle et universelle, au milieu
même de la communauté des Puissances.
Le pouvoir territorial d'autrefois, que les Papes ont reçu
dès les premiers siècles du Moyen Age, se rattache essentiel-
lement aux conditions historiques, juridiques et sociales de
là Féodalité. La possession d'un territoire, avec l'exercice
de droits régaliens sur ce territoire et sur sa population, était
alors la manifestation universelle et la garantie pratiquement
nécessaire de l'exercice de toute autorité, même spirituelle,
LE NOUVEL ETAT PONTIFICAL 127

parmi les hommes et parmi les peuples. Les pasteurs spiri-


tuels, archevêques, évêques ou abbés, à Cologne, à Trêves ou
à Mayence, à Liège ou à Bâle, et dans la Chrétienté tout en-
tière, étaient en même temps de grands seigneurs temporels,
exerçant dans leurs principautés respectives toutes les char-
ges de la souveraineté séculière, selon leur rang dans la
hiérarchie féodale. D'après l'opinion unanimement admise
durant des siècles, il était normal et utile que les choses se
passassent ainsi. La conjonction et la compénétration d'un
pouvoir temporel et territorial avec le pouvoir spirituel, chez
les détenteurs légitimes de l'autorité religieuse, étaient re-
gardées comme une louable sauvegarde pour le bon ordre
de la double cité, spirituelle et temporelle. Cet état de choses,
consacré par l'existence d'un grand nombre de principautés
ecclésiastiques, analogues à la royauté temporelle dès Papes
sur les Etats romains, se prolongea, en vertu de la tradition,
jusque bien avant dans l'âge moderne et jusqu'au début
même du xrxe siècle.
Cependant, l'évolution historique de la société religieuse
et de la société civile, depuis plusieurs siècles, est venue, peu
à peu, frapper de caducité cet état de choses en modifiant
les conceptions de droit public et en faisant progressivement
disparaître les principautés ecclésiastiques, autres que le
royaume temporel des Papes au centre de l'Italie. Cette évo-
lution historique tendait à une sécularisation croissante de la
société temporelle et du pouvoir civil. Elle accomplit ses deux
étapes majeures avec la Réformation protestante et avec la
Révolution française. Elle eut pour conséquence une diffé-
renciation plus accentuée des deux pouvoirs, au moins dans
les régions catholiques, et, dans ces mêmes régions, une con-
ception plus spiritualisée du pouvoir ecclésiastique. L'exer-
cice des fonctions de la souveraineté temporelle par des pas-
teurs spirituels finit par apparaître comme une anomalie et
un anachronisme, en ce qui concerne les titulaires d'arche-
vêchés, d'évêchés'ou d'abbayes.
La royauté temporelle des Papes sur les Etats romains sur-
vécut à toutes les autres principautés ecclésiastiques, parce
que la souverainté du Pontife de Rome dans les rapports in-
128 R.-P.-Y. DE LA BRIÈRE. — LA CITÉ DU VATICAN

ternationaux gardait une raison d'être permanente dont


l'équivalence n'existait manifestement pas à Liège, à Colo-
gne, à Trêves, Ou ailleurs. Mais les conditions de la vie mo-
derne faisaient surgir chaque jour, au xrxe siècle, des difficultés
de plus en plus scabreuses à l'exercice d'un pouvoir temporel
et territorial par le Pontife suprême de l'Eglise catholique.
Pareille situation pouvait se prolonger en vertu de la tradi-
,
tion et en vertu du respect mérité par les situations ancien-
nement, honnêtement et légitimement acquises. Toutefois,
l'état de choses en présence duquel nous nous trouvons dans
notre xxB siècle se trouve être devenu essentiellement différent.
Depuis. 1860 et 1870, le pouvoir temporel et territorial des
Papes a complètement disparu en fait, et les anciens Etats
romains sont incorporés au royaume d'Italie. Depuis lors,
soixante années d'histoire se sont écoulées, des habitudes
nouvelles se sont contractées, deux générations humaines se
sont succédé sans connaître le pouvoir temporel et territorial
des Papes, mais en constatant le puissant rayonnement reli-
gieux et international du Pontificat romain dans sa nouvelle
condition d'existence. Vouloir résoudre la Question romaine
en prétendant rétablir un état de choses à peu près semblable
à celui qui existait avant 1860 et 1870 aurait été, dans la
péninsule italienne d'aujourd'hui, un anachronisme inconce-
vable. Sa réalisation aurait été la plus funeste aventure que
l'on pût imaginer pour les destins temporels de la Papauté.
Les complexités de la vie politique contemporaine exigent,
de la part de toute organisation d'Etat qui doit régir une po-
pulation civile de quelque importance, tout un appareil d'ins-
titutions publiques et de services officiels sans aucune propor-
tion avec le régime patriarcal de l'ancien royaume temporel
des Papes. Ce genre nouveau d'organisme politique deviendrait
fort peu compatible, pour le Pontificat romain, avec les soucis
du gouvernement spirituel de tout l'univers catholique.
Bien plus, dans les milieux populaires, dans les aggloméra-
tions industrielles et commerçantes, ainsi que la région cen-
trale de la péninsule italienne ne peut plus manquer d'en
posséder à l'avenir, toutes sortes de problèmes politiques
surgissent à la fois, dont la solution deviendrait de moins en
LE NOUVEL ÉTAT PONTIFICAL 129
moins compatible avec le caractère particulier de la souve-
raineté pontificale. Ce sont les problèmes résultant de l'évo-
lution démocratique, du mouvement socialiste et de la pous-
sée communiste. On aperçoit mal comment le Pape pourrait,
en semblables conjonctures, faire concorder les exigences de
l'ordre public et du bien temporel et les exigences morales
de sa dignité, de sa fonction spirituelle, comme aussi de la
mansuétude inhérente à son ministère sacerdotal et religieux.
Que survienne une émeute communiste, une tentative de
rébellion, laissera-t-on les insurgés accomplir impunément
leurs méfaits, ou bien fera-t-on opérer, quand il le faudra, les
mitrailleuses et autres armes meurtrières au nom de l'auto-
rité pontificale, comme on devrait le faire, dans un cas sem-
blable, au nom de tout gouvernement temporel ?
En l'état présent des moeurs et des idées, l'exercice d'une
semblable coercition par le suprême Pontife de l'Eglise cons-
tituerait une perspective intolérable, odieuse même, au re-
gard des non-catholiques et aussi des catholiques de l'uni-
vers contemporain. Les analogies tirées des opérations guer-
rières, fussent les plus justifiées, accomplies ou ordonnées
par des pontifes ou des prélats des siècles antérieurs, seraient
ici parfaitement inopérantes. L'évolution dont nous avons
marqué le caractère a précisément souligné la différenciation
du pouvoir spirituel et du pouvoir temporel. Des choses qui
furent, à cet égard, admissibles et admises autrefois ne le
seraient plus aujourd'hui. Le fait actuel est celui d'une spi-
ritualisation, peut-on dire, du rôle et de l'activité du pouvoir
spirituel lui-même.
-
C'est pourquoi le rétablissement d'un Etat pontifical, avec
population civile et avec les risques ordinaires du gouverne-
ment temporel, aurait été aujourd'hui intolérable.

d) CONCLUSION.

Le système que nous avons décrit plus haut paraît donc


Tépondre excellement aux exigences du problème qu'il s'agis-
sait de résoudre.
m. — 1930. 9
i3o R.-P.-Y. DE LA BRIÈRE. — LA CITÉ DU VATICAN

On voulait consacrer, d'une manière visible, l'indépen-


dance temporelle du Saint-Siège à l'égard de l'Italie et la
réalité de son caractère de Puissance souveraine au regard
du droit international.
Or, bon nombre de juristes et de personnages politiques
continuent (à tort, selon nous) de contester aujourd'hui qu'une
Puissance souveraine puisse exister au regard du droit inter-
national si elle ne possède pas un territoire indépendant,
avec les éléments distinctifs de l'organisation d'un Etat.
Aussi, a-t-on créé, en 1929, la Cité du Vatican pour couper
court à toute controverse raisonnable et pour donner satis-
faction à cette exigence d'une garantie et d'un symbole d'in-
dépendance temporelle par le moyen d'un territoire et d'une
organisation d'Etat. '
-
Il existe donc un petit Etat pontifical, expressément reconnu
.

comme tel, avec un territoire, une population, un pouvoir lé-


gislatif, judiciaire et exécutif possédant juridiction exclu-
sive sur ce territoire et cette population, et aussi avec une force
armée pour maintien de l'ordre public, avec une monnaie
particulière, avec un régime distinct pour les communications
postales, télégraphiques, téléphoniques, radiotélégraphiques
et radiotéléphoniques, sans parler des organes diplomatiques
|de relations extérieures dont il sera parlé plus loin. Nul doute
raisonnable : l'Etat pontifical est bien réel.
Mais, par l'extrême petitesse de son territoire, par l'effectif
tout réduit et le recrutement tout particulier de sa popula-
tion, il constitue vraiment un Etat d'un caractère à part et
n'offre, pour la Papauté souveraine, aucun des inconvénients,
aucun des dangers, aucune des impossibilités morales que
présenterait, dans l'évolution actuelle des idées et des moeurs,
l'exercice normal et ordinaire, par le Pape, du gouvernement
temporel d'un Etat qui serait pareil à tous les autres. C'est là
que résident l'originalité, l'intérêt, l'heureuse ingéniosité de
la solution adoptée en 1929.
Nous avons vu, d'ailleurs, comment le choix de la Cité
du Vatican donne un particulier éclat au symbolisme de cette
création et à la garantie de droit public qu'il s'agissait de
consacrer au regard de l'univers.
LE NOUVEL ÉTAT PONTIFICAL 131
Dans l'Europe des xvie, xvn6 et xvm8 siècles, l'on a connu
la cité de Genève d'ancien régime, avec son étroite enceinte
et ses dimensions exiguës. Non seulement Genève revendi-
qua et fit reconnaître et respecter sa pleine et entière indé-
pendance politique, mais elle joua dans l'ancienne Europe
un rôle moral et spirituel. En effet, les groupes calvinistes
de tous les pays étrangers étaient en relations assidues avec
la Rome protestante et subissaient l'action de son influence
religieuse. D'autre part, le rayonnement moral et spirituel
de la Rome protestante contribuait considérablement à l'im-
portance, même temporelle, politique, nationale et interna-
tionale de la cité genevoise, parce que la condition reli-
gieuse de la Rome protestante refluait sur la République et
lui donnait, parmi les Puissances souveraines et temporelles
de l'époque, un rang et un degré d'importance sans aucune
proportion avec les dimensions territoriales de son enceinte
fortifiée.
Pareille analogie n'est pas sans intérêt pour illustrer notre
concept actuel de la Cité du Vatican.
A vrai dire, ce n'est qu'une analogie, une similitude mêlée
de différences, puisque l'ancienne Genève possédait une po-
pulation civile, avec la plénitude des activités ordinaires d'un
Etat temporel.
Néanmoins, l'analogie est recevable, car elle nous aide à
mieux comprendre là possibilité, pour un tout petit Etat,
pour une cité au territoire minuscule, d'exercer, dans la com-
munauté internationale, un rôle même politique de grande
envergure, à cause de l'institution spirituelle dont ce petit
Etat temporel est comme le support et le symbole visible sur
l'échiquier politique et territorial de l'Europe et du Monde.
L'analogie avec l'ancienne Genève est, d'ailleurs, chose
tout accessoire.
L'essentiel est de réconnaître comment le nouvel Etat pon-
tifical est un véritable Etat, mais un Etat d'un caractère à
part, et comment ce caractère à part répond heureusement à
la nature même dé l'institution souveraine dont il s'agit de
symboliser et de consacrer l'indépendance temporelle.
II

LES INSTITUTIONS DE LA CITE DU VATICAN

Sous ce titre, nous énumérerons les textes en vigueur, par


lesquels est régi le statut actuel de la Cité du Vatican, et
nous préciserons quel est le territoire constituant le petit
Etat pontifical, avec ses annexes dans Rome et hors de Rome.
Puis nous exposerons l'essentiel des règles juridiques
concernant la citoyenneté vaticane, avec la condition des
personnes dans l'Etat pontifical et les institutions judi-
ciaires, d'ordre temporel, qui ont pour objet la répression
pénale dans la Cité du Vatican.
Mais nous n'entrerons nullement dans le détail de chacun
des articles du Traité du Latran, ni des diverses lois pon-
tificales, ni des institutions du nouvel Etat.
Le but ne saurait être ici de donner une étude complète
sur le régime de la Cité du Vatican et chacune des particula-
rités qui s'y rapportent, mais uniquement de caractériser et
de situer la condition juridique du nouvel Etat pontifical
dans la Communauté internationale du monde contemporain.

1° Les textes en vigueur.


a) Le Traité politique du Latran, résolvant la Question
romaine : 27 articles et quatre annexes (11 février 1929).
b) Le Concordat du Latran, réglant, les rapports de l'Eglise
et de l'Etat en Italie : 4$ articles (41 février 1929).
c) Le Procès-verbal d'échange des ratifications, attestant la
connexion entre le Traité diplomatique et le Concordat
(7 juin 1929). ' "

d) La loi fondamentale de la Cité du Vatican, déterminant


. .

le caractère et la forme des institutions publiques :


21 articles avec deux annexes (7 juin 1929).
e) La loi sur les sources du droit, fixant le rapport entre
INSTITUTIONS 133
les textes pontificaux et l'adaptation partielle aux lois
existantes en Italie : 2S articles (7 juin 1929).
f) La loi sur le droit de cité et de séjour, déterminant prin-
cipalement les conditions d'exercice de la citoyenneté
vaticane : 33 articles (7 juin 1929).
g) La Loi sur l'organisation administrative, traitant princi-
palement des attributions des fonctionnaires et du ré-
gime des contrats : 18 articles (7 juin 1929).
h) La loi sur l'organisation économique, commerciale et pro-
fessionnelle, réglant principalement les conditions de
vente, d'achat, d'entreprises et d'affaires : 10 articles
(7 juin 1929).
i) La Loi de sûreté publique, régissant la police de l'Etat
pontifical et fixant la matière des autorisations requises :
12 articles (7 juin 1929). r

j) La Convention avec l'Italie pour les échanges postaux :


' 18 articles (29 juillet 1929).
h) La Loi sur les monopoles du sel et du tabac (31 mai 1930).
I) La Loi monétaire de la Cité du Vatican : 7 articles, avec
annexe déterminant chacun des types de la monnaie
pontificale (31 décembre 1930), en accord avec la Con-
vention monétaire conclue entre le Saint-Siège et
l'Italie, le 2 août 1930.
m) Quatorze Ordonnances du Gouverneur de la Cité du Vati-
can (commandeur Serafini), avant le 31 décembre 1930.

REMARQUE ESSENTIELLE.

Comme nous l'avons noté plus haut, en marquant le carac-


tère tout particulier de l'Etat pontifical, reconstitué par le
Traité du Latran, les différentes lois de la Cité du Vatican
ne consacrent aucune des libertés, même civiles, qui sont
partout regardées comme normales et nécessaires dans les
autres Etats civilisés du monde contemporain. Ici, le régime
dé l'autorisation préalable et- toujours révocable est univer-
sellement prévu pour toute espèce d'activité extérieure et
sociale : circulation, commerce, affaires, réunions, associa-
tions, enseignement, usage et location d'immeubles...
i34 R.-P.-Y. DE LA BRIÈRE. — LA CITÉ DU VATICAN

C'est là une.conséquence parfaitement compréhensible de


la condition distinctive et exceptionnelle du nouvel Etat pon-
tifical.
L'on n'est pas en présence d'une population civile, ana-
logue à celle de tout autre Etat temporel. L'on est en pré-
sence du personnel d'un palais et d'une administration.
Population de dignitaires et de fonctionnaires résidant
dans la Cité en raison de l'emploi qu'ils y exercent et de
l'autorisation expresse qu'ils ont obtenue de résider.
Ces dignitaires, fonctionnaires et leurs familles sont entrés
librement dans le personnel de la Cité du Vatican. Ils peu-
vent non moins librement cesser de lui appartenir. D'ail-
leurs, ils considèrent leur admission dans la Cité du Vati-
can, avec les sujétions légales qui s'y rattachent, pour la
bonne marche des affaires, comme un grand avantage et un
honneur enviable.
Rien ne ressemble moins que la législation vaticane à un
attentat tyrannique contre leurs justes libertés.
Mais, grâce aux pleins pouvoirs du Saint-Siège sur ce petit
territoire, la Cité du Vatican atteint le but légitime de sa
création : procurer, au temporel, un symbole et une garantie
de droit public à la Puissance pontificale, qui est, de sa na-
ture, immatérielle et universelle.

2° Le Territoire et ses annexes.

a) LA CITÉ DU VATICAN.

Le territoire du petit Etat pontifical est désigné à l'arti-


cle 3 du Traité du Latran; sa configuration est authentique-
ment décrite et représentée par un plan officiel, qui cons-
titue l'annexe n° 1 du Traité.
Ce sont les 44 hectares comprenant Saint-Pierre et la Co-
lonnade, le palais, les musées, la bibliothèque, les jardins et
dépendances du Vatican et une superficie autour de la basi-
lique, du côté-opposé à celui du Vatican, superficie qui
n'était pas précédemment comprise dans l'enceinte du palais
et des jardins du Vatican lui-même.
INSTITUTIONS 13S

A propos de ce territoire, l'article 3 du Traité prévoit le


régime spécial de la place Saint-Pierre. L'article S vise la
libération des immeubles habités en 1929 par d'autres occu-
pants.
L'article 6 prévoit les mesures relatives à la dotation
d'eau, à la station de chemin de fer, à la poste, au télégraphe,
au téléphone, à la radiotélégraphie, à la radiotéléphonie, et
autres services analogues dans la Cité du Vatican.
L'article 7, enfin, touche aux règles de la navigation
aérienne dans leurs applications éventuelles .à la Cité du
Vatican, ainsi que des obligations de l'Etat italien, pour
empêcher que, sur le territoire de la ville de Rome, les amé-
nagements d'urbanisme ou de circulation et les construc-
tions avoisinant le territoire pontifical puissent créer quel-
que dommage ou incommodité à la Cité du Vatican.

b) LES ANNEXES DE LA CITÉ DU VATICAN.

Les articles 13, 14 et 15 du Traité du Latran reconnaissent


au Saint-Siège la pleine propriété d'un 'certain nombre
d'églises, palais, domaines, situés dans le rdyaume d'Italie,
auxquels appartiendront les immunités consacrées par le
droit international, pour les résidences des agents diploma-
tiques des Etats étrangers. Ces mêmes édifices, et tous ceux
où le Saint-Siège établirait à l'avenir l'un ou l'autre des
services de l'organisation centrale de l'Eglise catholique,
seront en outre, d'après l'article 16, exempts de tous impôts,
directs ou indirects, nationaux, provinciaux ou communaux.
L'annexe n° 2 du Traité contient l'énumération et le plan
de ces immeubles, qui jouissent ainsi du double privilège
d'exterritorialité diplomatique et d'exonération fiscale :
Basilique et palais apostolique du Latran, avec les édi-
fices annexes, dont la Scala santa;
Basilique Sainte-Marie majeure avec les édifices annexes;
Basilique Saint-Paul-Hors-les-Murs, avec les édifices
annexes (et droit au capital des affections budgétaires
allouées en 1929 pour entretien et réparations);
Palais Pontifical de Castél-Gandolfo;
i36 R.-P.-Y. DE LA BRIÉRE. - LA CITÉ DU VATICAN

Villa Barbérini à Càstel-Gandolfo;


Palais du Saint-Office;
Palais 'dé la Daterie;
Palais de la Chancellerie;
Palais de la Propagande, place d'Espagne;
Palais de Saint-Calliste, au Transtévère;
Palais de la Congrégation pour l'Eglise orientale, placé
Scossacàvalli. '
Palais du Vicariat de Rome, via délia Pigna;
Immeubles ecclésiastiques et religieux sur le mont Jani-
cule, dont le Collège de la Propagande.

c) AUTRES IMMEUBLES PONTIFICAUX JOUISSANT DE L'EXONÉRATION


FISCALE.

L'article 16 du Traité reconnaît la complète exonération


d'impôts, directs ou indirects, non seulement à tous les édi-
fices dont nous venons de donner la liste et qui jouissent
pareillement de l'immunité diplomatique, mais encore à un
certain nombre d'autres établissements ecclésiastiques et re-
ligieux situés dans la ville de Rome. L'annexe n° 3 du Traité
6n contient l'énumération, avec le plan officiel :
Université grégorienne, place de la Pilotta;
Université grégorienne, via del Seminario;
Institut biblique;
Palais des Douze Apôtres;
Palais annexé à Saint-André délia Valle;
Palais annexé à Saint-Charles ai Catinari;
Institut archéologique;
Institut oriental;
Collège lombard;
Collège russe;
Palais de Saint-Apollinaire;
Maison d'Exercices spirituels pour le clergé à SaintJean
et Saint-Paul.
d) L?ANNEXE N° 4 DU TRAITÉ.

C'est la Convention financière : extinction de la créance


du Saint-Siège sur l'Italie moyennant le versement l'Ita-
par
INSTITUTIONS ' 137
lie au Saint-Siège d'un capital de 780 millions de lires ita-
liennes et d'une somme de consolidé italien à cinq pour
cent, au porteur, pour une valeur nominale d'un milliard de
lires italiennes.

3° Le statut de la citoyenneté vaticane.


Certaines indications doivent être données ici touchant le
régime de la quasi-nationalité ou citoyenneté vaticane, qui
est, du point de vue juridique et international, l'une des créa-
tions les plus curieuses du Traité du Latran.

a) NATIONALITÉ DE FONCTION.

Les principes sont énoncés dans l'article 9 du Traité. Les


déterminations pratiques sont fixées par la loi pontificale
du 7 juin 1929 sur le droit de cité et de séjour, articles 1.
à 10.
La nationalité est, par définition, lé'lien juridique qui Unit
un individu à un Etat. Lés diverses nationalités aujourd'hui
connues sont apparentées au jus soli ou au jus sangùinis, ou
à une combinaison de l'un et l'autre droit par des dosages
variés. La nationalité vaticane peut être caractérisée, avec
une approximation suffisante, grâce au vocable proposé, dès
le premier jour, par M. Niboyet : une nationalité de fonc-
tion. Elle est en rapport essentiel avec l'emploi qu'un citoyen
du Vatican est présumé posséder, par la volonté du Saint-
Siège, dans le petit Etat pontifical. Les membres d'une
famille pourront eux-mêmes acquérir la citoyenneté vati-
cane en raison de l'emploi exercé par le chef de famille au
service du Saint-Siège dans la Cité du Vatican. Sous béné-
fice des précisions et interprétations qui viendront plus loin,
tel est le sens général de l'institution.
La citoyenneté vaticane est acquise, en effet, par la qua-
lité de cardinal en résidence permanente à Rome, fût-ce au
dehors de la Cité même du Vatican. Condition qui -indique
manifestement un emploi régulier dans l'administration cen-
trale de l'Eglise catholique.
La citoyenneté vaticane est ou sera plus habituellement et
fréquemment acquise avec l'obtention, au service du Saint-
i38 R.-P.-Y. DE LA BRIÉRE. — LA CITÉ DU VATICAN

Siège, d'une fonction qui exige résidence permanente à l'in-


térieur de la Cité du Vatican. C'est ici l'hypothèse normale,
en vue de laquelle a été créé le régime dont nous parlons.
La même citoyenneté'est encore acquise par l'autorisation,
reçue du Saint-Siège, de résider dans l'Etat pontifical comme
citoyen du Vatican, fût-ce indépendamment de l'obtention
de tout emploi officiel. Pareille condition paraît, d'ailleurs,
devoir supposer toujours une occupation permanente, quoi-
que non cataloguée, au service de l'autorité pontificale.
Enfin, la citoyenneté vaticane sera déterminée par la qua-
lité de proche parent d'un citoyen de l'Etat pontifical, dès
lors qu'il s'agira de proches parents vivant dans son intérieur
et à sa charge : fils de moins de 25 ans, filles non mariées,
ascendants, frères et soeurs, qui seraient à la charge du per-
sonnage possédant la citoyenneté vaticane. Chacun des cas
susdits réclame, du reste, pour les membres des familles,
l'autorisation pontificale de résider dans la Cité du Vati-
can et de participer aux prérogatives de la citoyenneté vati-
cane.
La même conception qui préside à l'acquisition de la ci-
toyenneté du Vatican préside pareillement à la cessation du
droit de citoyenneté dans l'Etat pontifical.
La cessation de la citoyenneté se produit par la cessation
même du droit de résidence habituelle dans la Cité du Vati-
can, et, en d'autres termes, avec les fonctions et les autori-
sations qui fondaient ce droit de résidence habituelle. C'est
pourquoi l'on a eu raison de recourir au vocable de natio-
nalité de fonction.
Le Saint-Siège se réserve de favoriser, dans les immeubles
et domaines pontificaux de Rome et de Castel-Gandolfo, l'ins-
tallation des familles qui doivent, en raison des conditions
susdites, perdre, leur droit de résidence dans la Cité du Vati-
can sans pouvoir trouver facilement à organiser leur exis-
tence ailleurs.

b) RETOUR A LA NATIONALITÉ D'ORIGINE.

En vertu du second alinéa de l'article J9 du Traité, l'Italie.


reconnaît de plein droit la nationalité italienne, sur simple
INSTITUTIONS 139
notification, à tout citoyen du Vatican (quelle que soit sa
nationalité d'origine) qui perd ou abandonne la citoyenneté
vaticane et qui n'acquiert ou ne recouvre pas une autre natio-
nalité. Disposition qui évite les cas éventuels d'apatridie en
pareille hypothèse.
Pour les Etats autres que l'Italie, une convention positive
paraît hautement désirable, afin de faciliter, dans le même
.

cas, le-retour à la nationalité d'origine, si cette nationalité


a été perdue par l'acquisition même de la citoyenneté vati-
cane. Il serait fâcheux que le recouvrement de la nationalité
d'origine fût alors subordonné aux mêmes délais et aux mê-
mes exigences, plus ou moins onéreuses, que la naturali-
sation d'un étranger. .-.,".
D'ailleurs, il semble-bien qu'en de nombreux cas l'acqui-
sition de la citoyenneté vaticane n'aura pas eu pour effet de
priver son bénéficiaire des droits de sa nationalité d'ori-
gine. Il y aurait alors un exemple de double nationalité,
pendant plusieurs années, chez le même individu.
Le caractère absolument spécial de la Cité du Vatican,
parmi les Etats contemporains, déterminera même des cas de
double nationalité jusque chez les ressortissants d'Etats dont
la législation nationale est particulièrement soucieuse d'ex-
clure les cas de double nationalité. Il faut citer ici l'exemple
de la législation française.

c) RAPPORT AVEC LA.LÉGISLATION FRANÇAISE.

La loi française du 10 août 1927, art. 9, al. 4, déclare déchu


de la nationalité française tout Français qui remplit à l'étran-
ger un emploi dans un service public et qui le conserve no-
nobstant l'injonction contraire du gouvernement de la France.
Tel serait le texte qui pourrait faire perdre à un citoyen du
Vatican, d'origine française, la nationalité française.
Mais le « service public » dans la Cité du Vatican pourra
être un emploi dans un dés services d'administration générale
de l'Eglise catholique, institution religieuse de caractère uni-
versel, qui existe aussi, en France, de même que dans tous
les autres pays. La notion légale d'emploi à l'étranger dans
i4o R.-P.-Y. DE LA BRIÈRE. — LÀ CITÉ DU VATICAN

un service public paraît "bien n'être ici applicable qu'à une


fonction concernant l'administration temporelle de la Cité
du Vatican, considérée expressément Comme Etat pontifical.
Même s'il était question d'un emploi dans l'administration
temporelle de la Cité du Vatican, la nationalité française ne
serait perdue par le fonctionnaire pontifical que dans deux
éventualités dont là vérification ne saurait être fréquente.
Ou bien la déchéance surviendrait automatiquement parce
qu'un citoyen français aurait lui-même sollicité, par démar-
che publique et vérifiable, un emploi dans un service public
de cet Etat étranger. Mais, généralement, s'il s'agit de l'Etat
pontifical, la nomination serait faite par libre et souveraine
désignation du Saint-Siège, sans aucun témoignage public
d'une requête positive de l'impétrant. La nationalité fran-
çaise ne serait donc pas perdue par le seul fait de la nomi-
nation reçue.
Ôii bien là déchéance surviendrait si le fonctionnaire pon-
tifical était formellement sommé par le gouvernement fran-
çais de quitter son emploi temporel dans la Cité du Vatican et
si le fonctionnaire pontifical refusait d'obtempérer. L'hypo-
thèse d'une telle injonction d'avoir à renoncer au service de
l'Etat pontifical, sous peine de déchéance de la nationalité
française, est à peine concevable aux époques où les rap-
ports seraient normaux entre le Saint-Siège et le gouverne-
ment de la France. Au contraire, si les rapports devenaient
hostiles, le Saint-Siège ferait sans doute le nécessaire pour
que le fonctionnaire pontifical renonçât à la citoyenneté
vaticane et exerçât désormais un emploi dans l'administra-
tion centrale de l'Eglise catholique, à titre d'étranger, comme
ressortissant français.

d) NATIONALITÉS CHEVAUCHANTES.

Donc, le plus souvent, et malgré la variété des lois na-


tionales, il y aura, chez les citoyens du Vatican, deux natio-
nalités simultanées et chevauchantes;:
la nationalité d'origine, subsistante, non abandonnée,
non perdue, non révoquée;
INSTITUTIONS 141

la citoyenneté vaticane, temporairement reçue et exercée,


en raison d'une fonction révocable dans le petit Etat
pontifical.
Cette existence de deux nationalités chevauchantes est pré-
vue par le troisième alinéa de l'article 9 du Traité. La loi
du pays d'origine demeure applicable à un citoyen du Vati-
can qui résiderait temporairement sur ,1e territoire italien, et
quand il s'agirait d'un cas où il faut appliquer le statut per-
sonnel à propos d'une matière non réglée par les lois ponti-
ficales.
Mais la bizarrerie et la complexité de pareilles situations
juridiques rend éminemment désirable, répétons-le, la con-t
clusion d'accords diplomatiques entre le Saint-Siège et les
Etats temporels autres que l'Italie..On définirait plus nette-
ment les cas de double nationalité. On fixerait surtout les
conditions du retour à la nationalité d'origine si cette der-
nière avait été perdue véritablement et si le fonctionnaire
pontifical abandonnait ou perdait ensuite la citoyenneté du
Vatican.
N'oublions pas que l'article 10 du Traité reconnaît de
précieuses immunités, en Italie, aux. dignitaires et fonction-
naires de la Curie pontificale qui n'auront pas acquis la ci-
toyenneté vaticane, mais qui auront purement et simplement
conservé leur nationalité italienne ou leur autre nationalité
d'origine. Pareilles prérogatives ejt immunités permettent
d'esquiver à propos de la citoyenneté vaticane les hypothèses
les plus gênantes et les plus scabreuses.

4° Le régime judiciaire dans l'Etat pontifical.


La matière est prévue par l'article 22 et l'article 23 du
Traité. Elle est régie avec détail par la loi fondamentale de
la Cité du Vatican (art. 9 à 18) et par la loi pontificale sur les
sources du droit (art. 4 à 20). •

Le texte du Traité pouvait donner à croire que le Saint-


Siège, dans les matières de répression judiciaire et pénale, s'en
remettrait habituellement aux autorités publiques du royaume
d'Italie par voie de délégation générale ou particulières/Mais
142 R.-P.-Y. DE LA BRIËRE. — LA CITÉ DU VATICAN
les lois de la Cité du Vatican démontrent, au contraire, que
semblable délégation ne s'exercera que dans des cas de gra-
vité exceptionnelle* et que, dans les circonstances ordinaires,
le Saint-Siège entend communément exercer cet attribut de
la souveraineté temporelle qu'est le pouvoir judiciaire et le
droit de répression pénale.
Ici, notre but va être uniquement de décrire et de carac-
tériser, quant à l'essentiel, les institutions judiciaires de la
Cité du Vatican pour aider à mieux comprendre les traits
distinctifs du petit Etat pontifical.
Notons qu'il ne s'agit pas des institutions judiciaires de la
Ourie romaine en matière spirituelle, institutions qui n'ont
aucun rapport avec le Traité du Latran, mais bien des insti-
tutions judiciaires en matière temporelle, qui intéressent la
Cité du Vatican comme Etat temporel, et qui résultent du
Traité du Latran et des lois subséquentes.
La Cité du Vatican possède un Tribunal civil et correction-
nel de première instance.
Le Tribunal se compose de trois juges : un président et deux
assesseurs, avec un juge suppléant.
Chacun peut devenir juge unique quand la cause est dévo-
lue par lé droit à un juge unique.
La juridiction d'appel, pour les arrêts du Tribunal de
première instance, sera le Haut Tribunal pontifical de la Rote
romaine.
S'il y a lieu à un recours en cassation, pour vice de forme
ou de procédure, l'autorité qualifiée sera le Suprême Tribunal
de la Signature apostolique, dont telle est la compétence
normale.
Pour les simples contraventions, le jugement sera rendu
par.un fonctionnaire, à la nomination du Gouverneur de la
Cité du Vatican. '
Quand la sentence pour contravention sera susceptible d'ap-
pel, l'autorité compétente sera le président du Tribunal de
première instance, ou l'un des autres juges, désignés
par lui.
Devant ces organes judiciaires, la représentation des plai-
deurs et la défense des prévenus seront exercées, selon les
normes du droit, par les avocats consistoriaux.
INSTITUTIONS 143
Quand un acte administratif, accompli par les fonction-
naires de la Cité du Vatican, aura paru léser un droit, l'ac-
tion sera reoevable devant l'autorité judiciaire pour faire
annuler ou réparer les effets de cet acte administratif.
Quiconque sera lésé dans ses droits et intérêts par un acte
de l'autorité publique dans l'Etat pontifical pourra recourir
au Souverain Pontife pour faire révoquer Z'acfe administratif
lui-même. Le Conseiller général de la Cité Vaticane est l'in-
termédiaire qualifié pour transmission efficace de la requête
du plaignant.
Les jugements sont rendus dJaprès les lois pontificales,
quand il en existe sur la matière, et, à défaut de lois ponti-
ficales, d'après le Code pénal du royaume d'Italie.
Pour les attentats commis, sur le territoire de la Cité du
Vatican, contre des souverains, chefs d'Etats ou personnages
princiers, la pénalité encourue par le criminel sera celle-là
même qui est prévue, pour le même crime, dans le pays au-
quel appartient le personnage visé par l'attentat.
La délégation à l'Etat italien, prévue par l'article 22 du
Traité, aura lieu de s'exercer pour la punition des crimes ou
délits dont il semblerait aujourd'hui messéant que l'autorité
pontificale se chargeât elle-même, surtout en ce qui concerne
('exécution de la peine.
Pour empêcher que les plaideurs ou les prévenus non incar-
cérés n'échappent indûment à la juridiction du Saint-Siège,
en quittant le. territoire du Vatican et en s'abstenant d'y re-
paraître, les articles b à 10 de la loi sur les sources du droit
exigent, avant la relaxation provisoire, un cautionnement
assez considérable.
En matière d'amendes, le maximum est relativement élevé,
pour permettre, quand il le faut, la menace efficace d'une
répression sérieuse. Mais aucun minimum n'est déterminé :
ce qui autorise les juges à procéder, en fait, dans les cas.
(ordinaires, avec une extrême bénignité par des pénalités très
indulgentes, répondant au caractère propre de la Puissance
pontificale, quand elle doit s'exercer au temporel.
Ces indications peuvent suffire à caractériser les institu-
tions intérieures de la Cité du Vatican.
III

LES RELATIONS DIPLOMATIQUES DU SAINT-SIEGE

1° De quelles relations il s'agit.

LA situation diplomatique du Souverain Pontife répond


manifestement à la Puissance immatérielle et universelle
du Pape dans la communauté internationale, et non pas
à la qualité de souverain de la Cité du Vatican. De fait,
l'échange d'ambassades et de légations entre le Saint-Siège et
de nombreux Etats de l'Ancien monde et du Nouveau se prolon-
gea au cours des soixante années durant lesquelles le Pape ne
possédait plus aucun pouvoir temporel et territorial. Sa con-
dition diplomatique était même, à cette époque, le princi-
pal signe sensible de sa souveraineté toujours vivante sur le
plan international. D'autre part, l'importance du corps di-
plomatique accrédité auprès du Saint-Siège répond à celle
du corps diplomatique accrédité auprès des Etats les plus
puissants de l'univers. Importance sans aucune proportion,
même lointaine, avec celle d'un Etat de 44 hectares et de
630 ou 640 habitants.
En l'année 1931, le corps diplomatique accrédité au Vati-
can comprend, en effet, 34 ambassades et légations, dont
6 ambassades européennes, 5 ambassades latino-américaines,
14 légations européennes, 9 légations latino-américaines et
1 légation africaine.
Ambassades européennes: Allemagne, Relgique, Espagne,
France, Italie, Pologne.
Ambassades latino-américaines : Argentine, Rrésil, Chili.
Colombie, Pérou.
Légations européennes: Autriche, Bavière, Grande-Breta-
gne, Hongrie, Irlande, Lettonie, Lithuanie, Monaco, Portu-
gal, Roumanie, Saint-Marin, Tchécoslovaquie, Yougoslavie,
Ordre de Malte. ',
RELATIONS DIPLOMATIQUES DU SAINT-SIÈGE 145
Légations latino-américaines : Bolivie, Costa-Rica, Haïti,
Honduras, Nicaragua, Panama, Saint-Domingue, Salvador,
Venezuela.
Légation africaine : Libéria.
Ce calcul ne comprend pas les Etats de l'Ancien et du Nou-
veau Monde qui ont pu avoir des relations et tractations offi-
cielles, de caractère fortuit ou intermittent, avec le Saint-
Siège, mais sans représentation de caractère permanent.
Il importe de mentionner le cas particulier de la Grande-
Bretagne, qui entretient un ministre plénipotentiaire au Va-
tican sans recevoir un nonce apostolique à Londres (il en
est évidemment de même pour Monaco, Saint-Marin et l'Or-
dre de Malte), et, en revanche, le cas de la Suisse et des Pays-
Bas, qui n'ont pas de ministres plénipotentiaires au Vatican,
mais qui accueillent un nonce apostolique à Berne et un
internonce apostolique à.La Haye.
Partout ailleurs, la réciprocité diplomatique s'exerce nor-
malement.
Les rapports diplomatiques entre le Saint-Siège et les gou-
vernements temporels ayant une suprême importance pour
l'exercice de la souveraineté des Papes, avec ou sans terri-
toire indépendant, il .importe de rechercher quelles modifica-
tions le Traité du Latran, du 11 février 1929, créant la Cité du
Vatican, a introduites dans les sauvegardes juridiques que le
royaume d'Italie procurait, depuis 1870 et 1871, et qu'il s'en-
gage à procurer, désormais, plus complètement encore, aux
ambassades et légations accréditées par les Puissances auprès
du Pape ou par le.Pape auprès des Puissances.
Les conditions de droit et de fait dans lesquelles s'exercent
ou pourront s'exercer les relations diplomatiques du Saint-
Siège représentent un aspect intéressant et important de l'ac-
tivité internationale de l'univers contemporain.

2° Une garantie nouvelle et inédite.

La loi italienne du, 13 mai 1871, dite loi des garanties,


contenait un article 11 qui concernait déjà ce problème, et
dont le dispositif fut toujours scrupuleusement respecté :
m. — 1930. 10
i46 R.-P.-Y. DE LA BRIÈRE. — LA CITÉ DU VATICAN

« ART. 11. — Les


envoyés des gouvernements étrangers
près Sa Sainteté jouissent, dans le royaume, de toutes les
prérogatives et immunités accordées aux agents diplomati-
ques selon le droit international.
» Les offenses dont ils seraient l'objet seront punies des
peines portées contre les offenses faites aux envoyés des
Puissances étrangères près le gouvernement italien.
» Les envoyés de Sa Sainteté près les
gouvernements étran-
gers sont assurés, dans le territoire du royaume, des pré-
rogatives et des immunités en usage, suivant le même droit,
tant pour se rendre au lieu de leur mission que pour en
revenir. »

Dans le Traité du Latran, c'est aux articles 12, 19 et 24


que l'on trouve les stipulations relatives à ce même groupe
de problèmes et à certains problèmes connexes, touchant aux
relations diplomatiques du Saint-Siège avec les Puissances.
L'article 12 du Traité reproduit le dispositif, et, par en-
droits, les propres termes de l'article 11 de la loi des garan-
ties. Mais il y ajoute des précisions et des garanties du plus
haut intérêt. D'abord, le texte ne se contente plus de consta-
ter l'existence de relations diplomatiques et réciproques entre
le Pape et les gouvernements, mais il reconnaît expressément
au Saint-Siège « le droit de légation, actif et passif », selon
les règles générales du droit international.
D'autre part, des rapports diplomatiques sont institués en-
tre le Pape et l'Italie elle-même, jusqu'alors en état de rup-
ture officielle et permanente avec le Vatican. Le roi d'Italie,
en effet, accréditera un ambassadeur près le Saint-Siège, et le
Souverain Pontife accréditera, près le roi d'Italie, un nonce
apostolique, qui sera, de droit, le doyen du Corps "diplomati-
que, selon la coutume internationale enregistrée par le Con-
grès de Vienne, en son Acte final du 9 juin 1815, art. 118,
§ 17, al. 4.' ',

o) RÉSIDENCE SUR LE TERRITOIRE ITALIEN.

La grande nouveauté de l'article 12 est de prévoir, en pro-


pres termes, la liberté des relations diplomatiques entre le
Saint-Siège et les Puissances, même dans l'hypothèse d'une
RELATIONS DIPLOMATIQUES DU SAINT-SIÈGE 147
rupture ou d'une guerre entre telle ou telle Puissance et le
royaume d'Italie. Mais il faut, d'abord, mentionner le droit de
résidence des diplomates en terre italienne.
Depuis 1870, les ambassades et légations accréditées au-
près du Vatican résidaient, non pas sur le territoire pontifical,
puisqu'il n'existait pas de territoire pontifical, mais sur le ter-
ritoire italien, et l'article 11 de la loi des garanties consacrait
leurs immunités diplomatiques. A vrai dire, cette anomalie
n'était pas sans exemple dans le monde international.
Ainsi, croyons-nous, les représentants des Puissances au-
près du Monténégro avaient-elles communément leur rési-
dence, non point à Cettigné, ou en quelque autre lieu du
territoire monténégrin, mais sur la côte de l'Adriatique, aux
charmes plus confortables et plus hospitaliers, en territoire
austro-hongrois. Ils jouissaient néanmoins de toutes les im-
munités résultant de leur mission diplomatique, bien que
l'Etat sur le territoire duquel ils résidaient ne fût pas le même
que celui de l'Etat auprès duquel ils étaient accrédités.
L'article 12 du Traité du Latran décide que les représen-
tants diplomatiques accrédités auprès du Saint-Siège pour-
ront continuer de résider, avec les mêmes immunités tradi-
tionnelles, sur le territoire italien, comme auparavant, bien
qu'il existe maintenant un petit royaume pontifical, distinct
du royaume d'Italie. Les dimensions géographiques de la Cité
du Vatican auraient, d'ailleurs, rendu malaisé d'y installer
la résidence permanente de 34 ambassades et légations. Pa-
reille installation ne serait imaginable que pour un tout petit
nombre d'ambassades et légations, en des circonstances ex-
ceptionnelles et temporaires.

b) L'HYPOTHÈSE DE L'ÉTAT DE GUERRE.

Ce n'est pas tout. L'article 12 reconnaît, sur le territoire


italien, aux représentants des Puissances, les immunités qui
sont dues aux agents diplomatiques étrangers, d'après le
droit international, « même si leurs Etats n'ont pas de rap-
ports avec l'Italie ».
Comme, en fait, tous les Etats aujourd'hui représentés au-
i48 R.-P.-Y. DE LA BRÏÈRE. — LA CITÉ DU VATICAN

près du Saint-Siège le sont pareillement auprès du royaume


d'Italie, et comme rien ne permet de supposer qu'aucun Etat
puisse négliger volontairement d'entretenir des rapports ré-
guliers avec l'Italie, qui est L'une des 'principales Puissances
de l'Europe et de l'univers, l'absence éventuelle de relations
diplomatiques avec l'Italie n'est concevable que dans le cas
d'une rupture, avec ou sans hostilités.
Donc, l'Italie s'engage à respecter sur son -propre territoire
les immunités diplomatiques des représentants de Puissances
qui se trouveront, à son propre égard, en état de Tupture dé-
clarée, lorsqu'il s'agira de diplomates accrédités auprès du
Vatican. C'est là une perspective d'un tout spécial intérêt
politique.
Le paragraphe suivant de l'article 12 ajoute une précision
nouvelle : « Il reste entendu que l'Italie s'engage à laisser
toujours libre, et dans tous les cas, la correspondance entre
tous les Etats, y compris les belligérants, et le Saint-Siège,
et vice versa,, ainsi que le libre accès des évêqUes de tout
l'univers auprès du Siège apostolique. »
Nul doute sur le sens de la disposition relative aux Etats
belligérants. Il ne peut être question que des Puissances en
guerre éventuelle avec l'Italie elle-même.
Le cas des belligérants qui seraient les alliés de l'Italie
elle-même ou qui seraient seulement en guerre avec de tier-
ces Puissances n'aurait, en effet, nul besoin d'être prévu
par le Traité, car, pas plus demain qu'hier, il ne donnerait
lieu à aucune difficulté diplomatique touchant l'Italie et le
Vatican.
Mais c'est à l'égard de Puissances qui seraient en état
d'hostilités guerrières à l'égard du royaume d'Italie que la
garantie de libre correspondance avec le Vatican, même pour
les belligérants, prend un caractère et un intérêt vraiment
exceptionnels.
Le dernier alinéa de l'article 12 mérite pareillement d'être
reproduit : « Par un effet de la reconnaissance de souve-
raineté et sans préjudice de ce qui est fixé à l'article 19 ci-
après, les agents diplomatiques du Saint-Siège et les cour-
riers envoyés au nom du Souverain Pontife jouissent sur le
RELATIONS DIPLOMATIQUES DU SAINT-SIÈGE 149
territoire italien, même en temps de guerre, du même traite-
ment que celui dû aux agents diplomatiques et aux courriers
de, cabinet des autres gouvernements étrangers, selon les rè-
gles du droit international. »
Ici encore, la précision : même en temps de guerre, vise
manifestement les rapports diplomatiques avec des Puissan-
ces en état de guerre contre l'Italie, puisque nulle objection
particulière ne pourrait même se concevoir au sujet de belli-
gérants dont les conflits se produiraient avec de tierces Puis-
sances et dont les rapports demeureraient normaux ou ami-
caux avec l'Italie elle-même.
En conséquence, l'article 12 donne, sous trois formes dis-
tinctes, une garantie encore inédite pour l'éventualité d'une
guerre et au sujet des rapports du Saint-Siège avec des bel-
ligérants qui seraient en guerre contre l'Italie.
Ce serait à la fois l'immunité des diplomates pontificaux
en rapports avec ceux-ci et l'immunité de la correspondance
réciproque, selon les règles du droit international, concer-
nant les sauvegardes de la neutralité diplomatique.

ç) LA CONTROVERSE DE L'AN 1915.

Tout ce dispositif règle la question qui fut débattue entre


le Saint-Siège et l'Italie, au milieu de circonstances tragi-
ques, durant Je pontificat de Benoît XV.
Le 21 novembre 191S, le garde des sceaux du ministère
Salandra-Sonnino, M. Orlando, dans un discours prononcé à
Palerme, avait fait l'apologie de la loi italienne des garanties
et proclamé que la guerre lui donnait elle-même une consé-
cration nouvelle et décisive.
Puis, le 6 décembre, Benoît XV, dans l'allocution consis-
toriale Nobis profecto, avait, au.contraire, développé cette
thèse que la guerre démontrait avec éclat l'insuffisance de la
loi italienne des garanties, puisque cette loi ne sauvegardait
pas l'exercice des relations du Saint-Siège avec les Puis-
sances en état.de guerre ou de rupture avec le royaume d'Ita-
lie. De meilleures garanties ..étaient donc nécessaires à l'indé-
pendance et à la liberté du Pontificat romain.
i5o R.-P.-Y. DE LA BRIÉRE. — LA CITÉ DU VATICAN
Le ministre Orlando contesta les assertions et conclusions
de Benoît XV dans un discours parlementaire à la tribune
de Monte-Citorio et dans une longue note officieuse de
l'agence Stefani.
Après quoi le point de vue pontifical fut exposé, en réponse
à M. Orlando, le 18 décembre, dans une communication offi-
cieuse du Saint-Siège à VOsservatore romano.
Le point de vue des gouvernants de l'Italie paraît avoir
notablement changé, entre 1918 et 1929, puisque l'article 12 du
Traité du Latran accorde expressément au Saint-Siège, pour
l'éventualité de l'état de guerre, les garanties diplomatiques
que M. Orlando avait déclarées superflues, mais que
Benoît XV avait alors revendiquées, en déplorant leur
absence dans la loi des garanties.

d) DROIT DE LIBRE CIRCULATION.

L'article 19 du Traité du Latran se rapporte aux relations


diplomatiques d'ordre normal entre la Cité du Vatican et les
pays étrangers. Il édicté une mesure pratique visant la libre
circulation à travers le territoire italien.
Aucune formalité d'aucune espèce ne sera exigible, sur le
territoire italien, et de la part des autorités italiennes, pour
les dignitaires ecclésiastiques et pour les agents diploma-
tiques et envoyés du Saint-Siège qui traversent l'Italie, se
rendant de leur pays d'origine à la Cité du Vatican ou de la
Cité du Vatican à toute autre destination.
Il suffira que ces personnages, s'ils viennent de la Cité du
Vatican, soient porteurs d'un passeport pontifical en règle,
et que, s'ils vont à la Cité du Vatican, ils possèdent un
passeport de leur pays d'origine, avec visa des représentants
pontificaux.
Beaucoup plus complexes et délicates sont les questions
soulevées par l'article 24 du Traité, concernant la participa-
tion du Pape aux affaires internationales.

3° Conférences internationales et Société des Nations.


Le Saint-Siège, souverain de la Cité du Vatican, déclare
qu'il veut s'abstenir perpétuellement de toute intervention
RELATIONS DIPLOMATIQUES DU SAINT-SIÈGE' 151

dans les compétitions politiques et temporelles, dans les


combinaisons et démarches profanes de la politique interna-
tionale, ainsi que dans les réunions et assemblées interna-
tionales ayant pour objet de délibérer sur de tels problèmes
temporels. La Papauté entend rester fidèle à sa haute mis-
sion spirituelle, à sa magistrature supranationale, étrangère
et supérieure aux préoccupations et aux rivalités des Etats
séculiers.

a) PERSPECTIVES ÉCARTÉES PAR L'ARTICLE 24.


Il ne sera donc plus question, pour le Pape, de se faire
représenter dans quelque autre Congrès de Vienne, fût-ce par
quelque autre Consalvi, ni de se faire introduire parmi les
membres de la Société des Nations.
A la même catégorie qu'un Congrès de Vienne, de 1814-
1818, appartiennent évidemment toutes les Conférences
diplomatiques semblables à celles où fut négocié le statut du
monde européen et international depuis 1919, à Versailles,
Saint-Germain, Neuilly, Trianon, Lausanne et ailleurs encore.
Quand bien même lés Puissances se seraient montrées dis-
posées à ouvrir à la Papauté l'accès de la Société des Nations,
avant ou après la création de la Cité du Vatican, le Souverain
Pontife n'entendait nullement poser une pareille candida-
ture. Sans parler d'autres objections, la Papauté se trouvait
détournée d'une telle perspective par le caractère forcément
temporel, politique, économique, souvent contentieux, de la
plupart des affaires que discutent les aréopages de Genève,
ainsi que des solidarités et des responsabilités que chacun
de leurs membres doivent y contracter en toutes sortes de
matières essentiellement profanes.
L'article 24 du Traité, excluant de semblables participations
pontificales, coupe donc par la base toutes les conjectures
fantaisistes qui, à propos du règlement de la Question
romaine, concernaient l'éventualité d'une candidature du
Saint-Siège à la Société des Nations pour siéger à l'Assem-
blée ou même au Conseil.
Nul doute n'est donc permis sur le sens et l'objet des pers-
pectives délibérément écartées par l'article 24.
i52 R.-P.^Y. DE LA BRIÉRE. —LA CITÉ DU VATICAN

b) ACTION INTERNATIONALE SAUVEGARDÉE.


DU PAPE NETTEMENT

Le même article 24 indique avec clarté quelle action


importante là Papauté pourra néanmoins exercer dans la vie
internationale, indépendamment de ses tractations particu-
lières et directes avec chacun des Etats de l'Ancien et du
Nouveau Monde. Cette action internationale s'exercera dans
le domaine qui est vraiment en rapport utile avec l'influence
distinctive du Pouvoir pontifical dans le vaste univers.
Le Traité du Latran reconnaît, en effet, au Pape, la pleine
liberté d'intervenir comme médiateur, arbitre ou pacificateur
dans la solution de tout différend international, quand les
parties en litige seraient unanimes à recourir, d'un commun
accord, à sa mission de paix.
Tel fut le cas, par exemple, en 1885, quand l'Allemagne et
l'Espagne firent appel à la médiation diplomatique de
Léon Xni pour accommoder le conflit relatif aux archipels
Carolines et Palaos.
Tel fut pareillement le cas, en 1905-1909, quand le Brésil,
la Bolivie et le Pérou conférèrent à Pie X, représenté par
le nonce apostolique à Rjio de Janeiro, Mgr Alessandro
Bavona, la présidence de la double commission d'arbitrage
qui avait mission de fixer les droits respectifs des ressortis-
sants brésiliens, boliviens et péruviens dans une région
longtemps contestée, le territoire de l'Acre, sous-affluent de
l'Amazone.
A une date postérieure au Traité du Latrarf, l'Espagne et
le Pérou, dans leur convention d'arbitrage et de concilia-
tion, en décembre 1929, ont décidé que, s'il s'élevait entre
les deux pays un différend non aplani par les deux diplo-
maties, l'affaire serait dévolue de plein droit à l'arbitrage du
Souverain Pontife ou de toute institution désignée par le Sou-
verain Pontife. Rien de plus conforme que ce pacte à la lettre
et à l'esprit de l'article 24 du Traité du Latran.
Dans le même ordre d'idées, une collaboration officielle
pourra parfaitement se produire entre la Papauté souveraine
et la Société des Nations, sans que pourtant la Papauté
compte parmi les membres eux-mêmes de la Société des
Nations
RELATIONS DIPLOMATIQUES DU SAINT-SIÈGE 153

' c) RAPPORTS ÉVENTUELS AVEC GENÈVE.

ïï existe maint problème international qui comporte un


aspect moral, spirituel, social, charitable, en harmonie spé-
ciale avec les préoccupations distinctives du Saint-Siège et
avec les moyens privilégiés d'influence dont il dispose.
Rien n'empêche le Conseil de la Société des Nations, pour
mieux résoudre un problème semblable, de faire appel au
concours du Souverain Pontife et à sa haute mission de paix.
La démarche ne pourrait, d'ailleurs, être décidée, comme
toute autre démarche du même aréopage, que par consente-
ment unanime des membres du Conseil, Italie comprise.
Toutes les conditions prévues et requises par l'article 24 du
Traité du Latran se trouveraient ainsi réalisées sans contes-
tation possible.
A son tour, le Pape pourrait répondre: favorablement, par
message ou messager officiel (c'est-à-dire grâce au nonce
apostolique à Berne ou à tout autre diplomate pontifical), à
la communication venue du Conseil de Genève,
Il pourrait même décider, si la matière le réclamait, que
des commissaires pontificaux iraient coopérer sur place, là
;

où il y aurait Heu d'agir, de pacifier ou de porter secours,


avec les commissaires internationaux.
Pareille collaboration entre Genève et le Vatican échappe-
rait à tous les inconvénients d'une candidature du Pape à
la Société des Nations.,
: Elle serait, en même temps, des plus utiles au bien de la
communauté internationale, ainsi qu'au double prestige mo-
ral du Saint-Siège et de la Société des Nations.
Une perspective demeure donc juridiquement ouverte sur
une collaboration éventuelle, collaboration amiable et par le
dehors, entre la Puissance pontificale et là Société des
Nations, dans les circonstances qui rendraient cette collabo-
ration utile, avantageuse et opportune.

d) MISSION SPIRITUELLE ET CHARITABLE.

L'autre modalité d'action dans la vie internationale que


sauvegarde expressément l'article 24 est l'exercice, par le.
Pape, de sa mission spirituelle.
iS4 R.-P.-Y. DE LA BRIÈRE. — LA CITÉ DU VATICAN
En se prononçant, non plus comme médiateur, mais comme
docteur sur les cas de conscience que peut soulever chaque
litige ou chaque péripétie délicate de la vie internationale,
le Pape s'acquitte d'un rôle religieux et spirituel pour lequel
il n'a besoin de l'autorisation de personne et dont personne ne
lui conteste, en principe, le droit de s'acquitter.
Par exemple, en temps de crise internationale, les appels
et les adjurations qu'adressera le Pontife romain à la cons-
cience morale des gouvernants et des gouvernés des différents
peuples pour le respect mutuel et universel de la justice et
de la charité, de la paix et de la concorde, seront indubitable-
ment des actes du ministère spirituel de la Papauté, dont
aucun traité diplomatique ne limite ou ne réglemente l'exer-
cice.
On doit en dire autant de démarches accomplies par la
diplomatie pontificale, non pas pour intervenir dans les négo-
ciations de caractère temporel, territorial et politique entre
Puissances, mais pour accomplir une tâche de miséricorde et
de charité, à l'avantage commun de toutes les Puissances
mêlées à un conflit redoutable.
Tel fut, sans contredit, le cas des initiatives charitables
de Benoît XV durant la Grande Guerre, notamment lors-
qu'elles eurent pour objet l'échange universel des blessés
incapables de reprendre du service (19 décembre 1914), la
libération de diverses catégories de détenus civils (11 jan-
vier 1915), l'hospitalisation en territoire neutre des prison-
niers malades (14 mai 1918) et des pères de trois enfants qui
auraient été captifs durant dix-huit mois (18 juillet 1916).
Initiatives charitables qui n'ont rien de contentieux et
qu'une Puissance spirituelle, délibérément étrangère aux
compétitions politiques, est désignée, mieux que toute autre,
pour accomplir avec succès.

e) CONFÉRENCES INTERNATIONALES NE RÉGLANT PAS


DE LITIGES
POLITIQUES.

Nous ne croyons pas non plus que l'article 24 du Traité du


Latran ait pour effet nécessaire d'exclure le Saint-Siège de
RELATIONS DIPLOMATIQUES DU SAINT-SIÈGE 155
toute participation à des conférences internationales qui au-
raient pour objet, non plus des tractations politiques ou éco-
nomiques comme les Congrès de 1815, 1886, 1878, la Confé-
rence de 1919 et de 1920, comme aussi chacune des sessions
du Conseil et de l'Assemblée de la Société des Nations, mais
uniquement l'organisation juridique de la paix et de l'arbi-
trage entre les peuples.
Tel serait le cas si jamais l'on venait à reprendre l'an-
cienne série des Conférences de la Paix, tenues à La Haye en
1899 et en 1907. Dans cette hypothèse peu probable, il suffi-
rait, pour concorder avec les stipulations mêmes du Traité du
Latran, que le Pape fût convié à se faire représenter à de
telles conférences en vertu d'un accord unanime entre les
Puissances invitantes et participantes, Italie comprise. Ce
serait alors l'exacte application de l'article 60 de la Con-
vention de 1899 et de l'article 94 de la Convention de 1907
sur le règlement pacifique des litiges internationaux. Textes
concordant avec l'article 24 du Traité du Latran.
Nous n'en dirions pas autant de la Conférence internatio-
nale dite du Désarmement, convoquée pour 1932 : car son
programme prévoit des tractations nécessairement politiques
et contentiéuses sur la quotité, le contrôle, les incidences
multiples, controversées à l'infini entre Puissances, touchant
la réduction proportionnelle de chacune des catégories d'ar-
mements. Le cas n'est plus le même que celui des conféren-
ces ayant pour objet les principes généraux et les procédures
juridiques de la pacification internationale.
En revanche, le Pape, comme souverain temporel de la
Cité du Vatican, pourra utilement figurer parmi les adhé-
rents des Conférences et les signataires des Conventions rela-
tives aux problèmes de droit international privé. Cette
démarche diplomatique permettrait aux citoyens du Vati-
can, à ceux-là mêmes qui auraient perdu leur nationalité
d'origine, d'invoquer efficacement le bénéfice légal desdi-
tes conventions pendant leurs séjours à l'étranger. L'avan-
tage à prévoir ne serait donc pas sans quelque importance.
Les Conventions internationales destinées à protéger les
droits privés dans la communauté des Puissances ne sau-
i5<5, R.-P.-Y. DE LA BRIÉRE. — LA CITÉ DU VATICAN
raient être raisonnablement comprises parmi les tractations
diplomatiques auxquelles le Saint-Siège, par l'article 24 du
Traité du Latran, s'est interdit de jamais participer. .
L'article. -24 vise les compétitions temporelles entre les
Etats pour que l'Italie n'ait jamais lieu de considérer le
Saint-Siège comme participant à une politique étrangère
dommageable au royaume, et surtout comme allié à une coa-
,

litition dirigée contré lui. Aucun rapport n'existe entre une


telle disposition, dont le caractère est nettement politique, et
la participation du Saint-Siège à des Conventions internatio-
nales de droit privé, qui sont essentiellement oeuvre de coo-
pération amiable.
Au moyen de telles Conventions, les Etats contractants se
mettent d'accord pour assurer, de pays à pays, un certain
nombre de sauvegardes usuelles et de commodités pratiques
à leurs ressortissants respectifs. Certes, ce ne sont pas là des
compétitions temporelles entre Etats, et l'article 24 ne sau-
rait avoir eu ni pour but ni pour effet d'interdire au Saint-
Siège de prendre part à de telles Conférences et Conventions,
en vue de procurer aux citoyens du Vatican les mêmes avan-
tages temporels qu'aux nationaux des autres pays civilisés.
Le droit de conclure des traités est prévu par l'article 3 de
la loi fondamentale de la Cité du Vatican comme réservé au
Souverain Pontife et comme devant s'exercer par l'intermé-
diaire de la Secrétairerie d'Etat.

f) INVIOLABILITÉ DU TERRITOIRE PONTIFICAL.


L'abstention délibérée du Saint-Siège à l'égard des compé-
titions politiques entre les Puissances temporelles importe
souverainement à l'économie générale du Traité du Latran et
du régime de la Cité du Vatican, comme en témoigne clai-
rement le dernier alinéa de l'article 24.
Ce qui importe, en effet, au royaume d'Italie est.
que le
Saint-Siège s'interdise d'entrer dans aucun .système éven-
tuel d'alliances et de participer à aucune réunion ou combi-
naison internationale qui pourrait se former contre l'Etat
italien où adopter des décisions politiques contraires
aux
intérêts de l'Etat italien
RELATIONS DIPLOMATIQUES DU SAINT-SIEGE 157
A cet égard, si le Pape devenait membre de la Société des
Nations, et si jamais la Société des Nations édictait contre
l'Italie quelqu'une des coercitions prévues par l'article 16
du Pacte, le Saint-Siège se trouverait, par le fait même, soli-
daire moralement, juridiquement et politiquement de la coer-
cition internationale dont serait alors menacée l'Italie.
Mais; en pareille rencontre de circonstances, l'Italie serait
gravement tentée de porter atteinte à la souveraineté du
Saint-Siège et de violer le territoire de la Cité du Vatican.
Elle alléguerait pour excuse que le Pape se serait allié ou
associé aux adversaires politiques de l'Italie, se serait mis en
état d'hostilité contre l'Italie.
En revanche, si le Pape demeure toujours étranger, par
principe, aux alliances, compétitions et combinaisons politi-
ques entre Puissances temporelles, s'il reste au dehors de la
Société des Nations et exempt de toute solidarité avec les
injonctions et coercitions du Conseil ou de l'Assemblée, l'Ita-
lie n'aura jamais un motif valable et avouable de toucher à la
Cité du Vatican comme au territoire d'un Etat politiquement
ennemi.
Le petit, royaume pontifical ne saurait être jamais envahi,
confisqué par l'Italie, autrement qu'au moyen d'une vio-
lation caractérisée, aveuglante, inexcusable, des obligations
certaines du Droit des Gens, telles que les énonce un Traité
diplomatique dont les représentants de trente Puissances de
l'Ancien et du Nouveau Monde ont reçu communication offi-
cielle.
Reproduisons le dernier alinéa de l'article 24 : « En consé-
quence, la Cité du Vatican sera, toujours et en tous cas, con-
sidérée comme un territoire neutre et inviolable. » C'est là
un des aspects les plus utiles à signaler à propos de la con-
dition juridique de la Cité du Vatican.
IV

LE CARACTERE UNTVERSALISTE DE LA PAPAUTE

1° La consécration internationale des Accords de 1929.

C'EST un fait qu'aucun des deux signataires du Traité du


Latran, résolvant la Question romaine et créant la Cité du
Vatican, n'a jugé nécessaire de recourir à la formalité
juridique de l'enregistrement au Secrétariat général de la So-
ciété des Nations.
Par le fait même, le Traité du Latran ne bénéficie pas du
supplément de garantie que lui procurerait, au regard du
droit international public, la consécration prévue par l'arti-
cle 19 du Pacte de la Société des Nations. Il serait même
difficile d'imaginer devant les juridictions apparentées à l'or-
ganisme dé Genève, un recours qui aurait pour base le Traité
du Latran, puisque la Société des Nations ne reconnaît pas
de valeur obligatoire à un traité non enregistré conformé-
ment à l'article 19. Rref, le Traité du Latran se trouve étran-
ger au système juridique que la Société des Nations a pour
objet spécial de consacrer et de garantir positivement.
Mais, à défaut de l'enregistrement à Genève, le Traité du
Latran possède les garanties générales du droit internatio-
nal public et, très spécialement, les garanties exceptionnelles
d'authenticité et de publicité résultant d'une communication
officielle aux représentants diplomatiques de l'Ancien et du
Nouveau Monde. Communication accomplie dès avant la si-
gnature. Communication dont le Corps diplomatique a voulu
prendre acte par une démarche solennelle au lendemain de
la signature. Rien ne ressemble moins à un « traité secret »
comme ceux que cherche à exclure le Pacte de la Société des
Nations.
CARACTÈRE UNIVERSALISTÊ DE LA PAPAUTÉ
.- 159
Pareille garantie d'authenticité et de publicité constitue,
sans contestation possible, une vraie consécration interna-
tionale.
Le 7 février 1929, le cardinal Gasparri, secrétaire d'Etat du
Pape Pie XI, avait convié au Vatican les chefs de toutes les
missions diplomatiques accréditées auprès du Saint-Siège
par les Puissances temporelles pour leur communiquer offi-
ciellement la nouvelle du règlement amiable et heureux de la
Question romaine. L'échange des signatures entre les pléni-
potentiaires italiens, pour le Traité politique et pour le Con-
cordat, aurait lieu dans peu de jours au palais apostolique
du Latran.
Le 9 mars suivant, le même corps diplomatique était reçu
par Pie XI en audience solennelle, pour remercier le Saint
Père de la communication courtoise du 7 février, ainsi que
pour le féliciter des Accords du Latran et pour prendre acte,
au nom de la communauté internationale, du nouveau statut
temporel de la Papauté souveraine, du nouveau formulaire
de ses relations mutuelles avec le royaume d'Italie.
Le discours prononcé, en cette circonstance mémorable,
par le doyen du Corps diplomatique, M. Charles Maghalaès
de Azeredo, ambassadeur du Brésil près le Saint-Siège, con-
tient des déclarations significatives qui, vu leur origine et vu
les circonstances, méritent d'être particulièrement retenues.
L'ambassadeur y rappelle, en effet, comment la présence
permanente du Corps diplomatique, entre 1870 et 1929, au
palais du Vatican, avait attesté la réalité persistante de la
souveraineté pontificale au regard du Droit des Gens, nonobs-
tant la disparition du pouvoir territorial qui avait été, jus-
qu'alors, le symbole et la garantie de l'indépendance tem-
porelle des Papes.
Il faut transcrire le passage capital du discours :
« Parmi les faits remarquables liés à l'histoire du Saint-
Siège dans ce grande aevi spatium, plus grands encore par le
rythme puissant et rapide des événements que par le chiffre
des années, il en est un qui mérite particulièrement d'être
cité dans cette occasion, et dans ce discours : d'abord à cause
de sa très réelle importance et, ensuite, parce qu'il nous
concerne directement.
jt6o 'R.-P.-Y-. DE LA BRIËRE. —LA CITÉ DU VATICAN
Je veux dire la présence continuelle du Corps diplo-
» :
matique, plus ou moins nombreux selon les époques, mais
toujours régulièrement constitué autour du Trône pontifical.
Dans son ensemble, et malgré des absences partielles, passa-
gères, des vicissitudes comme il s'en produit partout, il n'a
.

jamais abandonné le poste d'honneur qu'il occupait ici le


20 septembre 1870.
«Tandis que des juristes, des journalistes, des amateurs
de politique internationale, discutaient l'essence et même
l'existence de la souveraineté des Papes, et que d'aucuns
en identifiaient le caractère sui generis avec une implicite né-
gation d'elle-même (comme si la notion de souveraineté eût
été immuable dans l'histoire, qui, pareillement à la nature
dont elle fait partie, ignore l'immobilité, procède dans une
évolution perpétuelle), notre présence ici attestait tranquil-
lement, silencieusement, en face de l'univers entier, que les
Papes (le problème du territoire a restituer restant debout
en vertu de leurs protestations réitérées contre le fait accom-
pli) continuaient à être souverains, comme autrefois, puis-
que les Puissances n'eussent pas délégué à leurs ambassa-
deurs et à leurs ministres la mission de plaider leurs inté-
rêts auprès d'une personne non qualifiée pour les recevoir,
c'est-à-dire ne possédant pas les attributs essentiels de la
souveraineté.
» ... Qu'il nous soit donc permis de célébrer avec une
légitime complaisance, et non sans quelque fierté, le rôle
qui nous échut, à nos prédécesseurs et à nous-mêmes, comme
représentants des Puissances, dans la formation de la tradi-
tion historique, désormais indestructible, qui a fixé dans
l'imagination des peuples, ainsi que dans celle de leurs chefs
responsables, la figure du Souverain Pontife, entouré non
seulement des cardinaux, des prélats, des dignitaires et
fonctionnaires ecclésiastiques, mais aussi du Corps diplo-
matique, signe irrécusable de sa souveraineté. »

L'ambassadeur du Brésil commentait ainsi la doctrine juri-


dique d'après laquelle le Pape, même privé de domaine ter-
ritorial, demeure souverain, par le fait qu'il n'est le sujet ou
le vassal d'aucun gouvernement temporel, et qu'il est, en
vertu de sa fonction distinctive, juridiquement et diplomati-
quement habilité à traiter d'égal à égal avec tous les Etats et
gouvernements temporels.
.
Condition sui generis, mais nettement définie, que caracté-
CARACTÈRE VNIVERSALISTÈ DE LA PAPAUTÉ 161
risa un jour, dans une formule de clarté lumineuse, le cher
et illustre maître français du droit international public, Louis
Renault : Le Saint-Siège dépourvu de territoire n'est plus
Un Etat, mais il demeure une Puissance.
Le Traité du Latran aura eu pour effet essentiel de recons-
tituer un petit Etat pontifical, qui devient le symbole et la
garantie de droit public, représentant et protégeant cette Puis-
sance devant l'Italie et dans la communauté internationale.
A l'authenticité, à la signification juridique d'un tel dénoue-
ment, la consécration internationale donnée par le Corps di-
plomatique n'est pas chose indifférente.

2° Puissance immatérielle et universelle.


Le titre fondamental du Saint-Siège apostolique à exercer,
dans la communauté internationale, une prérogative d'indé-
pendance temporelle, juridiquement reconnue et garantie,
n'est autre que son pouvoir religieux.de suprême Pasteur de
l'Eglise catholique.
,
Non pas, à vrai dire, le pouvoir religieux et pastoral consi-
déré en lui-même, mais le rayonnement historique, social et
temporel de ce pouvoir religieux et pastoral.
Le Pape, exerçant dans le domaine spirituel la suprématie
religieuse que lui reconnaît le dogme catholique, suprématie
-qui s'étendà travers tous les peuples de l'univers, ne peut et
ne doit être le, sujet ou le vassal d'aucun Etat ou gouverne-
ment temporel. Autrement, l'Etat ou le. gouvernement qui
aurait pouvoir de souveraineté ou de suzeraineté sur le Pon-
tife romain bénéficierait d'un moyen exceptionnel et anormal
de domination et de pénétration dans les affaires d'autrui,
dont ne s'accommoderait ni la conscience des chrétiens du
reste de. l'univers ni la légitime susceptibilité des gouver-
nants .de chacun, des autres Etats.
Pareille condition requiert l'exonération de -toute dépen-
dance et de toute vassalité par rapport à un Etat ou gouver-
nement quelconque. -Elle requiert la capacité juridique de
traiter d'égal à égal avec les souverains et chefs d'Etats cha-
cun des problèmes répondant à la compétence distinctive du
III, — 1930. «
i62 R.-P.-Y. DE LA BRIÉRE. — LA CITÉ DU VATICAN

suprême Pasteur spirituel de là catholicité : problèmes d'une


haute importance nationale et internationale.
Or, le terme de droit public, qui est consacré par l'usage
universel de notre temps pour traduire une semblable pré-
rogative politique et juridique, n'est autre que lé doublé terme
d'indépendance ou de souveraineté.
Malgré les garanties politiques et territoriales dont elle a
besoin, et dont nous venons d'étudier le mécanisme actuel,
la prérogative pontificale d'indépendance ou de souveraineté,
même au temporel,; est; dans son essence, une prérogative
supérieure à toutes les réalités du monde corporel, une pré-
rogative apte à déborder les frontières de tous les Etats et
de tous les continents. Elle est donc, de sa nature, immaté-
rielle et universelle.
Mais une Puissance.immatérielle et universelle est parti-
culièrement en mesure d'exercer une action considérable
dans une communauté sociale qui tend à rassembler, pour
des tâches et des collaborations communes, tous les peuples
de l'univers. Au milieu d'un monde international qui res-
serre, dans bien des domaines, son unité organique, la Pa-
pauté ne peut pas ne pas exercer un rôle de coordination, de
pacification. Elle obéit, selon ses origines et son histoire, à
une destinée, à Une vocation universâliste.
Vocation qui s'exercera, d'abord et avant tout, dans le do-
maine religieux et spirituel, moral et intellectuel, mais aussi
dans le domaine social et juridique, sur le plan international.
Les différences sont multiples et profondes entre les temps
actuels et ceux de la Chrétienté du Moyen Âge. Cependant,
aujourd'hui, dans nôtre univers élargi, comme jadis dans l'Eu-
rope d'Urbain H ou de Grégoire X, certaines harmonies, cer-
taines rencontres visibles, doivent être reconnues entre l'uni-
versalisme de l'action du Saint-Siège et l'universalisme des
relations et des activités du monde profane, dans la commu-
nauté des Etats et dés nations; avec les organismes perma-
nents qui en consacrent l'internationalité.
Il n'y a pas seulement, à l'intérieur de la cité spirituelle,
la grande architecture hiérarchique de l'Église « catholique
»
ou universelle. Mais il existe pareillement des ligues, unions,
CARACTÈRE UNIVERSALISTE DE LA PAPAUTÉ 163

associations, masculines et féminines, d'immenses organis-


mes internationaux, dépendant du Saint-Siège, reliés avec
lui, et qui, dans tous les pays de l'univers, travail-
lent à des tâches identiques de religion, d'apostolat, d'action
sociale, d'action charitable, d'action pacificatrice et interna-
tionale. Entre de tels organismes catholiques et les organismes
internationaux du monde profane, il existe, sur de nombreux
points, des convergences d'efforts et de préoccupations com-
munes qui peuvent aller, de plus en plus, sous une forme ou
sous une autre, jusqu'à Une collaboration positive. Cette con-
vergence existe notamment avec certaines activités impor-
tantes du Secrétariat général de la Société des Nations et de
l'Organisation internationale du Travail.
Enfin, nous le savons, le Saint-Siège est particulièrement
qualifié pour contribuer, par ses démarches officielles et di-
rectes, à là pacification et à la coopération internationales.
Son rôle universaliste apparaîtra dans ses exhortations
d'ordre moral et spirituel, atteignant tous les peuples; dans
ses interventions d'ordre charitable et miséricordieux, auprès
de toutes les Puissances, surtout lorsqu'il surviendrait des
catastrophes guerrières; dans sa collaboration éventuelle avec
les institutions de Genève, quand son concours serait publique-
ment recherché pour des tâches en rapport avec l'esprit de sa
mission distinctive; et enfin dans l'exercice, toujours possible,
de la médiation diplomatique et de l'arbitrage international,
quand les Etats en litige seront d'accord pour faire appel à
son ministère de pacification.
La Cité du Vatican est petite en ses dimensions territoria-
les. Mais elle sert de symbole et elle offre une garantie de
droit public à une Puissance dont le domaine d'action, pour
une meilleure concorde des peuples, est aussi étendu que le
Vaste univers.
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TABLE DES MATIEBES

Pagei
I. — Le nouvel Etat pontifical 117
II. — Les institutions de la Cité du Vatican 132
Ul. — Les relations diplomatiques du Saint-Siège 14i
IV. — Le caractère universaliste de la Papauté 158
L'EXTRADITION
PAR

André MERCIER
Ancien doyen de la Faculté de Droit de Lausanne,
Membre de l'Institut de Droit international.
Photo yeame Corniolej', Lausanne.

ANDRÉ MERCIER
NOTICE BIOGRAPHIQUE

André MERCIER, né à Lausanne en 1874, a fait ses études de


droit à Lausanne, Leipzig et Paris. Licencié et docteur, en droit
de l'Université de Lausanne en 1898. Avocat au Barreau vaudois
dès 1900.' Professeur à la Faculté de droit de Lausanne dès 1901,
chargé des cours de'droit pénal, de-procédure pénale, de droit
international public et de droit diplomatique. Ancien Dôyèn de la
Faculté de Droit, de. Lausanne. Secrétaire adjoint de l'Institut de
Droit international.dès 1898, puis secrétaire de 1906 à 1922; élu
Assoeié en 1908, puis Membre en 1919. Premier vice-président de
l'Institut en 1927. Ancien professeur de droit pénal international
à l'Institut des Hautes Etudes internationales, à.Paris. Profes-
seur à l'Académie de Droit international de La Haye en 1924, 1926
et 1930. Docteur honoraire de l'Université de Strasbourg en 1922.
Membre fondateur, en 1915, dé la Ligue internationale « Pro luce 1

et iure », de là Ligue suisse « Pour le droit et la liberté », et de


1' « Association nationale suisse pour la Société des Nations ». Mem-
bre fondateur, en 1919, de «l'Union juridique internationale ».
Président des Tribunaux arbitraux mixtes franco-allemand et alle-
mand-siamois, 1920-1926. Président de la Commission "perma-
nente de conciliation entre la Belgique et la Finlande. Membre de
la Commission permanente de conciliation entre la France et la
Suède. Associé-correspondant de l'Académie de Besançon. Membre
du Conseil de direction de l'Association internationale de droit pé-
nal. Membre du Bureau international pour l'unification du droit
pénal. Président de la Commission de l'extradition à là IIP Confé-
rence internationale pour l'unification du droit pénal. Membre "du
Comité central de la Ligue cour la paix et la liberté.

PUBLICATIONS

1. Delà prescription libératoire en droit international privé, 1898.


2. De la tentative et du délit impossible, 1901.
3. Des conflits de lois en matière d'obligations (Compte rendu de la session
de l'Institut de Droit international de 1908), Revue de Droit international
privé, 1909.
4. Des conflits de lois en matière d'opérations sur valeurs à terme (Compte
rendu de la session de l'Institut à Fforence et à Paris), Revue de Droit
international privé, 1909, p. 978 et suiv., et 1910, p. 947 et suiv.
5. Guerre et Droit, 1913. """

6. Neutralité, 1918.
7. Les traités de conciliation et d'arbitrage conclus par la Suisss de 1919 à
1925, Annuaire de l'Institut de Droit international, t. 32, 1923, p. 544
et s.
8. Les commissions internationales de conciliation d'après les traités conclus
par la Suisse, Scientia, 1926.
L'EXTRADITION

PRÉAMBULE

L'EXTRADITION a déjà fait, en 1923, à l'Académie de Droit


international, l'objet d'un cours de trois leçons du baron
Albéric Rolin*. Après un exposé préliminaire, l'éminent
président honoraire de l'Institut de Droit international s'est
attaché spécialement à deux questions : celle de l'extradition
en matière d'infractions politiques, et celle de l'extradition
des nationaux. Cela nous permet de nous référer, à maints
égards et spécialement au point de vue historique, au magis-
tral exposé du savant jurisconsulte belge. Nous ne pourrons
cependant pas nous abstenir de considérer, sous un angle par-
fois un peu différent, certaines questions déjà traitées par le
baron Rolin, tout en évitant des répétitions inutiles.
Malgré ces références qui allègent notre tâche, et même
en laissant de côté la procédure d'extradition, il ne nous est
pas possible, en quelques heures, d'embrasser l'ensemble du
droit matériel d'extradition. Nous devrons donc, après des
considérations introductoires générales, limiter nôtre étude à
quelques-unes des conditions de l'extradition. Notre attention
sera spécialement dirigée sur les analogies et. les divergences
qui rapprochent ou qui séparent soit les traités, soit les lois
d'extradition, afin de discerner lés possibilités d'une unifica-
"
tîon internationale du droit en matière d'extradition ou, du
moins, de la consécration de principes uniformes soit par les
lois internes, soit par les conventions internationales.

1. Recueil des cours de l'Académie, 1923, p. 181'225.


CHAPITRE PREMIER

GENERALITES INTRODUCTOIRES

/
SECTION PREMIÈRE.

Définition.

Il
-g-x.ANs ses résolutions d'Oxford, de 1880, l'Institut de Droit
international n'a donné aucune définition de l'extradi-
JLA tion. Par contre, la plupart des auteurs criminalîstes

et internationalistes —- qui en ont traité ont cherché à la défi-
nir. Il serait trop long d'énumérer ici et d'analyser ces multi-
ples définitions i, dont l'étude comparée nous conduit à dire :
L'extradition est l'acte par lequel un Etat livre un individu,
trouvé sur son territoire, à un autre Etat — qui le lui a de-
mandé ou auquel il l'a offert — pour des fins pénales.
De sorte que, dans toute extradition, on trouve : Un Etat,
dit u Etat requérant », qui, en raison d'une infraction, objet
d'une poursuite ou d'une condamnation par ses autorités ré-
pressives, demande à un autre Etat, dit « Etat requis » —
ou accepte de lui — un inculpé ou condamné (le ((réclamé »),
qui se trouve sur le territoire de l'Etat requis.
Nous évitons, intentionnellement, d'introduire dans la défi-
nition :

a) La notion de la compétence, qui n'est pas un élément


constitutif de l'extradition, ainsi que M. M. Travers
l'a clairement montré;
b) Les expressions de « réfugié et de « fugitif », les no-
»
tions de « refuge » et de « fuite » n'étant pas nos plus
inhérentes à l'extradition. Ces expressions peuvent
d'ailleurs susciter des difficultés d'interprétation.
1.Sur la définition et le caractère de l'extradition, v. M. Travers, Le droit
pénal international, t. IV, n°? 1946 à 1970.
GÉNÉRALITÉS 173
Notre définition évite aussi, intentionnellement, toute men-
tion relative :

1° au lieu de l'infraction;
2° à la nationalité du réclamé;
3° à la réciprocité.
Ces trois notions (lieu de l'infraction, nationalité du ré-
clamé et réciprocité) peuvent, suivant les systèmes d'extra-
dition, avoir de l'importance au point de vue des conditions
auxquelles l'extradition est subordonnée d'après telle loi ou
convention. Mais elles.ne sont pas — M ^Travers l'a fait très
justement remarquer — des éléments constitutifs de l'extra-
dition. Elles ne doivent donc pas être introduites dans la
définition de cette institution considérée d'une façon géné-
rale.
SECTION II.
Nature piridique de la mesure d'extradition.
§ 1. —L'extradition, acte d'administration ouacte
de juridiction?
Au point de vue du droit interne, l'extradition est-elle un
« acte de juridiction » ou un « acte administratif » ou « acte
de gouvernement », ou encore un « acte de haute souverai-
neté » ?
Il serait vain de chercher à résoudre ici cette question
d'une façon générale et absolue. Il faudrait d'abord s'entendre
sur le sens de ces expressions. Ceux qui parlent de « haute
administration », de « haute souveraineté » devraient com-
mencer par définir ces locutions.
Si, en parlant d'acte de « haute administration » ou d'acte
de souveraineté, on veut exprimer -l'idée que l'extradition
dépend du seul arbitraire du gouvernement et que, dans ce
domaine, il n'y a aucune règle dont l'individu puisse deman-
der l'observation ou dont la violation confère des droits au
justiciable, alors, il faut le constater, c'est là une conception
qui tend de plus en plus à disparaître. L'orientation actuelle
est dans le sens de la reconnaissance, en faveur de l'individu
—-
réclamé ou extradé — du droit de se prévaloir des règles
174 A. MERCIER. '— L'EXTRADITION

fixées soit par les lois, soit par les traités d'extradition, et
cela tant dans l'Etat requérant que dans l'Etat requis *.
Au surplus ne dépend-il pas de chaque législateur que telle
institution juridique appartienne à telle catégorie ou disci-
pline, ou à telle autre ? N'est-ce pas une question de droit
interne ?
Dans tel pays, l'extradition est considérée comme une ins-
titution d'ordre exclusivement administratif relevant du seul
pouvoir exécutif; ce dernier peut, même en l'absence de tout
traité et de toute loi sur l'extradition, accorder celle-ci en
vertu de la souveraineté dont il a l'exercice; le pouvoir judi-
ciaire n'en connaît sous aucune forme, et l'extradition se
trouve dénuée des garanties ordinaires par lesquelles la pro-
cédure répressive protège la liberté individuelle contre des
actes dé contrainte arbitraires. L'individu dont l'extradition
est demandée n'a aucun recours contre les irrégularités dont
il estimerait avoir à se plaindre. Tel était à peu près le
système français antérieur à la « loi du 10 mars 1927 relative^
à l'extradition des étrangers ».
Dans tel autre pays, ce caractère exclusivement adminis-
tratif est atténué par des garanties légales accordées à
l'individu, qui a la faculté de faire opposition à son extradi-
tion; une loi fixe les conditions auxquelles elle est subor-
donnée; des compétences plus ou moins étendues, attribuées
à l'autorité judiciaire, permettent à celle-ci d'exercer un «er-
tain contrôle.
Dans tel autre pays encore, l'extradition revêt le carac-
tère d'une mesure essentiellement judiciaire : elle ne peut
être ordonnée, sauf assentiment du réclamé, que conformé-
ment à une décision de l'autorité de justice, appelée à dire,
sur la base du droit, si les conditions prescrites par la loi
ou par les traités sont réalisées; l'individu doit trouver dans
cette conception le maximum de garantie contre l'arbitraire.
La loi française de 1927 a réalisé un progrès très marqué,
à ce point de vue, en donnant à l'individu des garanties judi-
ciaires contre l'arbitraire, ainsi que le faisait depuis 1892 la
législation suisse. Et ce progrès a aussi été réalisé par la
1. V. M. Travers, Le droit pén. internât., t. IV, n°» 1983 et suiv.
GÉNÉRALITÉS 175
loi allemande de 1929. De plus en plus, on admet que le gou-
vernement ne peut pas accorder une extradition que l'auto-
rité judiciaire ne juge pas conforme aux conditions légales
ou conventionnelles. Observons, en passant seulement, que
la consécration du système judiciaire, qui assure aux justicia-
bles les garanties les plus sérieuses contre l'arbitraire et con-
tre des erreurs toujours possibles, est de nature à favoriser la
généralisation de l'extradition, pour le plus grand intérêt
d'une bonne administration de la justice répressive.
Les considérations qui précèdent montrent qu'il n'est pas
de l'essence de l'extradition d'être un acte administratif ou
un acte judiciaire.

§ 2. — Droit d'extrader.

Qu'elle soit un acte d'administration, un acte de justice


ou un acte de nature mixte, l'extradition, qui répond à un
intérêt commun des pays civilisés et aux exigences de la jus-
tice, est généralement considérée comme un droit incontes-
table des Etats tant au point de vue interne vis-à-vis des
individus, qu'au point de vue international, c'est-à-dire en
droit des gens.
Nous ne nous arrêterons pas à cette question, qui nous
entraînerait dans un problème de droit pur nécessitant cer-
tains développements. En effet, tout droit implique un sujet
actif auquel il appartient et un ou plusieurs sujets passifs
qui ont l'obligation de respecter ce droit et de s'y conformer.
Il faudrait donc rechercher quels seraient, en droit des gens,
ces sujets passifs d'un « droit d'extrader » et quelles seraient
leurs obligations. Cela ne se conçoit pas facilement.
Qu'il nous suffise de constater, en fait, que, de même que
tous les Etats se reconnaissent le droit de punir, tous se re-
connaissent le droit (différent d'ailleurs) d'extrader. Ce droit
— distinct du droit d'expulsion — les Etats se le reconnais-
sent tant vis-à-vis des individus, en vertu de leur souveraineté
intérieure, qu'au point de vue du droit international public,
en vertu de leur souveraineté extérieure. D'une façon géné-
rale, tout individu qui se trouve sur le territoire d'un Etat
t76 A. MERCIER:.-^ LWXTRADITION
est légitimement soumis aux règles — coutûmières ou écri-
tes — qui régissent l'extradition dans cet Etat, sans pouvoir
se prévaloir':d'un prétendu droit d'asile. Et l'extradition
d'un sujet d'un Etat étranger ne constitue pas en soi une
atteinte à la souveraineté ni à la dignité de cet Etat.L'extra-
dition d'un étranger par un Etat n'engage pas par elle-même
la responsabilité internationale: de ce dernier tant qu'elle
n'est pas entourée ou accompagnée de circonstances spéciales
(par exemple un déni de justice) qui, elles, pourraient entraî-
ner la responsabilité de l'extradant. - .. •

En fait, tous les Etats sollicitent des extraditions et itous


en accordent, soit en application de leur loi interne, soit
en exécution de traités ou de déclarations de réciprocité
(«. Gegenseitigkeitserkjarungen »), soit même en l'absence
de toute loi et de tout traité. On ne peut donc pas contester
que les Etats se reconnaissent un droit d'extradition. Sinon,
ils ne pourraient ni régler par leurs lois les conditions et
modalités de l'extradition, ni s'engager par traités à exercer
un droit qu'ils n'auraient pas. Ce ne sont pas, en effet, les
traités qui créent le droit d'extradition; les traités ne sont
pas constitutifs de ce droit; ils n'en sont qu'Une manifesta-
tion 1. Et cela est vrai même pour les pays dans lesquels une
extradition ne peut jamais être accordée en dehors d'un traité
(par exemple en Angleterre et, sauf erreur, aux Etats-Unis);
car une telle interdiction est encore une modalité^.de l'exercice
du droit d'extrader.
Dans ses résolutions d'Oxford (1880), l'Institut:de Droit
international, après avoir appelé de ses voeux la conclusion
de nombreux traités d'extradition (art. 2), -a ajouté : « Toute-
fois, ce ne sont pas les traités seuls qui font de l'extradition
un acte conforme au droit, et elle peut s'opérer même en
;

l'absence de tout lien contractuel. », (Art: 3.)


.,

1. Le Code pénal italien de.1930 dit : « L'estradizione puô essereconceduta od


:':'
offerta, anche per reati non preveduti nelle convenzioni internazionale purchè
queste non ne facciano espresso divieto. » (Art. 13, ai. 3.)
GÉNÉRALITÉS i77
»

§ 3. — L'extradition, acte d'assistance internationale


en matière répressive.
De la définition dé l'extradition, il apparaît que cette der-
nière est, au point de vue international, un acte d'assis-
tance en matière répressive. C'est, en effet, un acte par le-
quel l'Etat qui livre un inculpé ou un condamné à un autre
Etat prête son appui à celui-ci pour lui permettre d'appliquer
sa loi pénale. L'extradition n'est pas une peine. Elle n'est
pas, de la part de l'Etat qui l'accorde, une manifestation
de son droit de juger en matière pénale. Au contraire, ainsi
que nous aurons l'occasion de le voir, l'extradition implique
le plus souvent que l'Etat qui la consent ne se reconnaît
pas la compétence de juger lui-même l'infraction pour la-
quelle elle est requise. L'extradition est une mesure de po-
lice judiciaire internationale et d'entr'aide internationale
dans.la lutte contre la criminalité. Elle doit empêcher que
les Etats né deviennent, les uns vis-à-vis des autres, des
refuges de criminels. Sans elle, l'auteur d'une infraction
pourrait échapper à toute répression en se réfugiant ou en
restant sur le territoire d'un Etat dont il ne serait pas jus-
ticiable et qui n'accorderait pas d'exequatur en matière
pénale aux jugements étrangers.
Mais ce serait aller trop loin de dire que l'extradition
appliquée à un condamné est une exécution d'un jugement
répressif étranger. L'exécution de cejui-çi, ce ne peut être
que l'application de la peine qu'il prononce. L'extradition
n'est pas l'application d'une peine; elle doit simplement
rendre possible cette exécution, dont la charge et la respon-
sabilité, incombent à l'Etat requérant.
Dans la société des Etats, l'extradition apparaît comme
une institution nécessaire à la sécurité publique et à l'or-
dre social, tant que les Etats ne consacrent pas :
1° Lé principe de l'universalité de leur loi pénale, c'est-à-
dire tant qu'ils n'étendent pas l'empire de leur loi pénale
à toutes infractions commises dans un lieu quelconque,
quelle que soit la nationalité de l'agent et de la victime, en
raison de la seule présence du délinquant sur leur territoire.
III. — 1930. 12
I78 A. MERCIER: — L'EXTRADITION
2° Le principe de la force exécutoire sur leur territoire des
jugements répressifs étrangers.
La consécration de ces deux principes par l'ensemble des
Etats rendrait l'institution de l'extradition moins indispen-
sable à l'ordre social et à la sécurité publique. L'extradition
resterait néanmoins encore nécessaire. Le plus souvent, en
effet, l'instruction complète et sûre d'une affaire pénale ne
peut être faite que là où l'infraction a été commise. Le
principe de l'universalité de la loi pénale ne pourrait être
que d'Une application pratique très limitée. En outre^ c'est
surtout dans le pays dont Tordre public a été troublé par
Un crime que se fait sentir le besoin d'une sanction qui réta-
blisse le sentiment de la sécurité et donne satisfaction aux
exigences de la justice. Et, quant à l'exécution dans un Etat
des jugements répressifs étrangers, elle rencontrerait sou-
Vent de grandes difficultés pratiques; parfois même elle se
heurterait à une impossibilité.
En tout cas, dans l'état actuel du droit pénal internatio-
nal et de l'organisation internationale de la communauté des
Etats, l'extradition répond à une exigence de l'ordre so-
cial d'autant plus impérieuse que le développement des
moyens de communication permet aux délinquants de se
transporter rapidement d'un pays dans un autre, soit pour
y commettre leurs méfaits, soit pour échapper aux poursui-
tes de la justice. Lés Etats civilisés ont Un intérêt évident à
se protéger les uns les autres contre les criminels en ;se
livrant réciproquement ceux qui, justiciables des juridic-
tions pénales d'un autre Etat, se trouvent sur leur territoire.
En facilitant lé libre cours de la justice d'un autre État, ce-
lui qui extrade un inculpé ou un condamné facilite, par la
réciprocité qu'il s'assure, le libre cours de sa propre jus-
tice. - ;,;: ' ...",;
En outre, l'institution de l'extradition peut contribuer à
prévenir les crimes en enlevant aux individus qui pour-
raient être enclins à en commettre l'espoir d'échapper à ïà
justice en franchissant une frontière. Elle diminue les chan-
ces d?impUnité; ^'extradition est ainsi, dans une Certaine

mesuré, une assurance mutuelle contre!impunité des crimi-


nels et, par conséquent, contre le crime.
GÉNÉRALITÉS 17g
C'est ridée exprimée en d'autres-termes par l'Institut de
Droit international à l'article lor de ses résolutions d'Oxford :
«- L'extradition est un acte international conforme à la jus-
tice et à l'intérêt des Etats, puisqu'il tend à prévenir et à
réprimer efficacement les infractions à la loi pénale. »

§ 4. — Y a-t-il un droit à l'extradition


emportant pour les Etats l'obligation respective d'extrader?
Du fait que tous les Etats se reconnaissent, sous une
forme ou sous une autre, un droit d'extradition et que celle-
ci est conforme à leur intérêt, résulté-t-il qu'ils aient un droit
à l'extradition. ? En d'autres termes, un Etat est-il en droit
d'exiger,.dans certaines circonstances et sous certaines con-
ditions, l'extradition d'un inculpé: ou d'un condamné qui
se trouve sur le territoire d'un autre Etat, et celui-ci a-t-il
l'obligation, dans ces circonstances et conditions, d'extra-
der, si bien qu'en refusant l'extradition requise il viole-
rait une obligation internationale ?
Il esta peine besoin de faire remarquer qu'une telle obl^
gation d'extrader ne serait nullement le corrélatif néces^
saire du droit d'extrader que les Etats se reconnaissent. Le
corrélatif nécessaire d'un tel droit pour un Etat d'extrader
un individu serait l'obligation pour un autre Etat de rece-
voir l'extradé. Tandis que le corrélatif nécessaire d'un droit
des Etats à l'extradition serait l'obligation pour chacun d'eux
d'accorder l'extradition demandée dans certaines circonstan-
ces et sous certaines conditions. Il est vrai que les Etats (sans
s'arrêter à de telles considérations de droit pur) sont parfois
enclins à revendiquer un droit à l'extradition comportant
pour les autres l'obligation d'extrader, tout en se réservant
pour eux-mêmes le droit souverain de refuser une extradi-
tion requise qu'il ne leur conviendrait pas d'accorder 1.

1. De même que, par une contradiction analogue, tel Etat qui se recon-
naît, pourtant comme tous, les autres Etats, le droit d'extrader, se con-
testera à lui-même ce droit dans tel cas particulier où il ne lui convien-
drait pas de l'exercer en laveur de tel autre Etaf; : pour masquer sa volonté
de ne pas extrader il alléguera parfois qu'il n'a pas le droit de le
faire I
I8Q A. MERCIER, ^L'EXTRADITION

Qupi.qu'il? en spit à ;cet,égard,,,il faut reconnaître que,


dans l'état actuel du droit, des gens, ; les Etats n'ont pas
l'obligation-jd'extrader en dehors des cas où ils s?y sont en-
gagés par traités pu, déclarations de-réciprocité*.
Assurément* on. peut estimer que, dans une société orga-
nisée des Etats, chacun de ceux-ci a l'obligation générale
d'apporter son concours à l'intérêt commun, et qu'aucun
d'eux n'a le droit de refuser son assistance, dans la mesure
où il peut la donner sans compromettre sa propre existence
ou sa propre"sécurité, pour sauvegarder celle des autres.
Mais ce n'est pas encore là du droit positif ; ce n'est encore
que du droit désirable, et c'est à ce dernier point de vue
que Despagnet a'pu écrire 2 : « .:.si l'on se place sur le ter-
rain! des devoirs réciproques :dês États considérés au point
de ; vue ' du droit 'rationnely ï' extradition' devient Une obliga-
tion 'dont^i'indbservatiôn^constitue Une violation du droit
international tel.que le comprend la conscience du monde
civilisé.» Ce droit désirable suppose d'ailleurs de très sérieu-
ses garanties de bonne justice chez tous les Etats. En atten-
dant sa réalisation-—- qui impliquerait, au reste, d'impor-
tantes précisions — force est bien de constater qu'à l'heure
actuelle l'extradition dépend de la volonté de chaque Etat,
qui reste libre de se lier ou de ne pas se lier par des con-
ventions d'extradition, et, en dehors de tout traité, d'accor-
der ou de réfuser rdahs chaque cas concret l'extradition
qui lui serait demandée. Tout au plus peut-on dire ^- mais ce
n'est plus du droit -^qu'il y a Un devoir moral pour les
Etats de même civilisation dé-!s?ëntr'aider par l'extradition
1

dans leur lutte: icjontrë la criminalité.


On peut même'prétendre qu'un usage s'est établi dans ce

IVOu ëh dehbrs'^desxas où, pâr; hypothèse, le refus d'extrader constituerait,


en raison .des...çirçpnstencesl,dans. lesquelles il se produirait, une atteinte
ou menace à l'ordre public de l'Etat requérant. Par exemple, si un Etat,
en refusant toute extradition à un autre Etat, faisait ainsi de son terri-
toire un asile de; malfaiteurs-de droit commun, redoutables pour la popula-
tion, de la zone, frontière. .Mais c'est là. une hypothèse peu vraisemblable
en matière: de, délits de droit commun; Et, s'il s'agissait de délinquants
politiques, le principe de non-extradition pour délits politiques s'opposerait
à l'extradition.
;
2. Despagnet, Cours de Droit international public, 3e éd., 1905, p. 316.
GÉNÉRALITÉS 181
.

sens — mais avec des modalités diverses — entre certains


Etats de même civilisation, sans que d'ailleurs ceux-ci aient
encore accepté la règle formulée par Grotius : u aut puhire
aut dedere. »l. Cette formule n'est pas encore un principe
du droit international positif. Ainsi: que l'a dit le Tribunal
fédéral suisse 2, cet adage n!est que la formule de l'idée- que
les frontières ne doivent pas empêcher le cours de la jus-
tice; et c'est au droit positif — interne ou international —
qu'il appartient de dire si et comment, suivant quelles
modalités et sous quelles conditions, ce postulat doit -être ;

consacré et réalisé. 11 n'est pas exact que le dilemme « ou


punir ou livrer » soit imposé par les-exigences de la jus-
1

tice. Un refus d'extrader peut être justifié lors même que


l'Etat requis ne serait pas >en mesure de •.juger.

§ 5. ^ L'extradition et lé droit international public.


Résulte4-il de ce qui précède,que l'extradition né relève
pas du droit international public ?
Certainement pas.
Par définition même, l'extradition est une.relation d'Etat
à Etat. Deux souverainetés sont en présence. D'une part,
celle.d'un Etat « A »,, qui entend exercer-son droit de
juridiction, mais, qui ne peut légitimement; procéder à des
actes de .poursuite et d'exécution contre l'inculpé ou con-
damné que dans les limites de son territoire. D'autre part, }a
souveraineté d'un Etat.« .B », sous ïa puissance exclusive
duquel ,se trouve cet inculpé ou ce condamné que ne peut
atteindre aucun acte d'autorité de l'autre Etat. Entre ces
deux souverainetés, il s'établit un accord de volontés, en
vertu duquel, sous certaines conditions, l'Etat « B ». remet
à l'Etat « A » l'inculpé ou, le condamné réclamé,; « A» ayant

ï^'Grotius, De iuré belli âc p'dcis ': La protection de l'asile «est pour des
personnes exposées' aux poursuites d'une injuste haine, mais riori'.pour des
gens qui ont commis malicieusement des choses nuisibles ou à la société hu-
maine en général, ou h quelqu'un en particulier ». Et plus loin : « ..-. il
faut donc ou punir, ou livrer, ou du moins faire sortir du Pais .» (c'est-à-
dire : expulser). — V. liv. II, caap.XXI, § V, chiffres 1 et 3, trad. Bar-
beyrac, 1746.
2. Affaire Gerber, arrêt du 21 octobre 1896.' •: -
Ï82 — L'EXTRADITION
A. MERCIER.

l'obligation de respecter les conditions auxquelles l'extra-


dition lui a été consentie. La relation de droit international
public est évidente.
Mais cette relation de droit international public n'est pas
régie par des règles uniformes et constantes. Il n'existe pas
un droit international général d'extradition. Et l'on ne peut
pas même dire que chaque Etat ait un droit international
en matière d'extradition. La plupart des Etats ont, en effet,
conclu un nombre plus ou moins grand de traités d'extra-
dition, qui diffèrent souvent entre eux à plusieurs égards.
Même dans les pays qui se sont donné une loi d'extradi-
tion, on trouve des traités qui, sur divers points, s'écartent
des règles établies par cette loi.
Il en résulte qUe la diversité des règles relatives à l'extra-
dition est presque infinie, et que si une cour de justice inter-
nationale était appelée à rendre une sentence judiciaire sur
un litige d'extradition, en dehors de tout traité, par applica-
tion de la coutume internationale ou des principes généraux
de droit reconnu par les nations civilisées (art. 38 du Sta-
tut de la C. P. J. I.), elle pourrait éprouver les plus sé-
rieuses difficultés à statuer sur la base du droit. Il paraît donc
très désirable d'arriver à une certaine uniformité du droit
en cette matière. L'importance de l'extradition est attestée
soit par le chiffre considérable d'extraditions accusé par
les statistiques, soit par le nombre toujours .croissant dés
traités bilatéraux d'extradition, ainsi que par les lois inter-
nes relatives à cette matière et par les discussions doc-
trinales qu'elle suscite. Un peu partout on semble éprouver
le besoin d'une convention générale d'extradition du, tout
au moins, d'une consécration légale ou conventionnelle d'un
certain nombre de principes communs.
En 1880 déjà, l'Institut de Droit international a adopté, à
Oxford, un projet de règlement en 26 articles sur la base
d'études approfondies de plusieurs de ses plus illustres mem-
bres 1.

1. V. Annuaire de l'Institut de Droit international, .1880. L'Institut revisé


résolutions d'Oxford à Genève en 1892 (art. 13 et 14), et à Paris a
ses
(art. 26). V. Annuaires de 1892 et de 1894. en 1894
GÉNÉRALITÉS 183
.

En 1889, la Convention de droit pénal international de


Montevideo a établi des règles communes en matière d'ex-
tradition entre un certain nombre.d'Etats sud-américains.
La Commission internationale des jurisconsultes, à Rio
de Janeiro, a élaboré, en 1912, un projet d'accord pour l'ex-
tradition, qui a été repris en 1924 par l'Institut américain
de Droit international pour être soumis au Conseil directeur
de l'Union panaméricaine en 192S.
Le Congrès de police judiciaire internationale de Monaco a
émis le voeu, en 1914, qu'un traité modèle d'extradition fût
élaboré par les sociétés de droit international.
Les savants travaux de M. Travers ont amené cet éminent
internationaliste à élaborer un « Projet de traité d'extradi-
tion », précédé d'un « Projet de dispositions de droit inter-
national à insérer dans un code pénal » et de « Dispositions
de droit international à insérer dans un Code de procédure
pénale ou d'instruction criminelle »i.
Il est vrai, d'autre part, qu'un comité d'experts pouf la
codification progressive du droit international a été désigné
par l'assemblée de la Société des Nations en 1924. A la suite
du rapport de M. Brierly et des observations de M. Ch. de Vis-
scher, ce comité à cru devoir renoncer, en 1926, à porter
l'extradition sur la liste provisoire; des questions de droit
international dont là ^solution, par voie d'une convention
générale, paraîtrait particulièrement désirable et réalisable
dans un avenir prochain. Ce comité a d'ailleurs admis que
certaines questions^ relatives à l'extradition seraient suscep-
tibles d'être résolues.par une entente internationale; mais,
vu l'importance prédominante des questions sur lesquelles
des divergences profondes existent encore entre les Etats,
le comité a estimé préférable de différer l'étude de l'ensem-
ble du problème.
Depuis lors, dès faits importants se sont produits. La Con-
férence panaméricaine a ratifié, à La Havane, le 13 février
1928, le très remarquable « Code Bustamante »,- qui con-
tient une réglementation presque complète - de l'extràdi-
1. M. Travers, Le droit pénal international, t. V, 1932; p. 814 à 530.
2. Ce Code ne traite pas des questions de procédure interne de l'extra-
dition, qui rentrent dans la compétence de chaque Etat.
i84 A. MERCIER. ^ L'EXTRADITION.

tiôn, en 38 articles (344 à 381). Jusqu'au mois d'août 1930,


Ce Code avait reçu la fatificatiori de 11 Etats
l.
En Europe, l'extradition à fait l'objet de travaux légis-
latifs fort importants dans plusieurs pays, et deux grands
Etats entré autres, la France en 1927 et l'Allemagne en
1929, ont promulgué chacun une loi d'extradition entre
lesquelles s'affirment d'importantes concordances de prin-
cipes. En Italie, le nouveau Code pénal (1930) fixe dans
son art. 13 des règles fondamentales en matière d'extradi-
tion, et le Code de procédure, de la même date, contient dés
dispositions formelles (art. 661-671).
L' « International Law Association » a voté, à Varso-
vie, le l'S août 1928, Un projet de convention d'extradition.
La Ifl6 Conférence pour l'unification du droit pénal, réu-
nie à Bruxelles en juin 1930, à aussi voté une première série
de propositions relatives à l'extradition, dont elle poursui-
vra l'étude dans une prochaine session, prévue pour 1932 à
Palerme.
La Commission pénitentiaire internationale a aussi ins-
crit l'extradition à l'ordre du jour de ses travaux, ainsi que
l'Union juridique internationale.
Il est donc permis d'estimer désirable l'étude approfondie
des problèmes touchant à l'extradition, soit par le Comité
de la codification progressive du droit international, soit par
des corps savants, par dès congrès et par des conférences,
en vue sinon d'une convention universelle d'extradition, au
moins de là consécration de certaines règles principales uni-
formes par les lois ou par les traités particuliers, étapes
souvent nécessaires et fécondes dés progrès du droit inter-
national universel.
Eh étudiant quelques-unes dés principales questions que
soulève le problème de l'extradition, nous espérons arriver
à faire ressortir les analogies et les divergences accUsées par
les lois et traités relatifs à cette matière, et à faciliter la re-
cherche de règles qui confirment et resserrent les ressem-
blances et qui concilient les dissemblances.
1. Par ordre chronologique : Cuba, Panama, République:Dominicaine, Bré-
sil. Pérou, Guatemala, ïlaïti, Costa-Rica, Nicaragua, Honduras et Chili.
'GÉNÉRALITÉS i8£

, ,.,.-
SECTION III. '
Sources du droit extraditionnel.

Il convient de rappeler, sans s'y arrêter, les différentes


sources du droit d'extradition. Ce sont :
1° Lés traités internationaux d'extradition, et, en l'ab-
sence de traités où en complément donné à ceux-ci, dès
déclarations de réciprocité.;
29 Les lois d'extradition et la jurisprudence;
3° Les usages internationaux 1.
Le premier but des traités d'extradition est dé fixer les
conditions sous lesquelles les Hautes Parties Contractantes
s'engagent' réciproquement à extrader, soit les conditions de
l'extradition obligatoire.
En outre, les traités d'extradition ont parfois un deuxième
but : prévoir des cas d'extradition facultative.
Enfin, les traités d'extradition règlent des questions de
forme.
Quant aux buts des lois d'extradition, ils varient quelque
peu suivant les pays.
La loi fédérale suisse de 1892 est destinée à :
1° Fixer lès conditions de l'extradition facultative en
l'absence dé tout traité;
' 2°'Fixer les conditions de l'extradition facultative pour
""' les cas non prévus par lès traités;
3° Servir de basé et dé direction pour lés traités à con-
clure, afin d'obtenir une certaine uniformité;
''•''> 4° Régler les formes et la procédure.
: En France, il est intéressant de noter que la loi de 1927
:(ârt. 1er) n'exclût pas la faculté pour le Gouvernement fran-
çais de conclure des traités qui dérogeraient aux dispositions
dé la^îôî.'Ainsi là-loi iiè:crée pas d'obstacles au mouvement
cbhvèntionnëi-én màt'ièred'éxtraditibn-2. Là loi française fixe

C'est ainsi que de nouveau, Gode pénal italien de 1930 dit : it.L'estradi-
1.
zione è regolata dalla leggè pénale italiana, dalle convenziôni è dagli usi
internazionali. » (Art. 13-1°).
2, Donnedieu de Vabres, Rev. intern. de droit pén., 1928, p. 32S.
i86 A. MERCIER. ^L'EXTRADITION
des règles obligatoires en ce qui concerne l'extradition facul-
tative, et des règles facultatives quant à l'extradition obliga-
toire, puisqu'elle, ne Iie,pasle(ëouyernement pour la conclu-
sion des traités futurs. Ce système, très souple, doit permettre,
dit-on, d'arriver, plus.facilement qu'avec une loi absolument
rigide, à une unification.du droit extraditionnel.
;;D'après la loi allemande de.1929 (§46-1°), le gouvernement
.peut; conclure des. [traités-. d'extradition sans avoir besoin de
la ratification du Reichstag, si ces traités sont conformes à
ladite loi. Ce qui implique, a contrario, que des traités pour-
raient, moyennant une telle ratification, déroger à la loi.
Si.les traités peuvent parfois, déroger à la loi, en revanche,
une loi d'extradition ne saurait déroger à un traité. Celui-ci
fait loi entre les Hautes parties Contractantes et ne peut être
modifié que d'un commun accord.
Gela ne signifie cependant pas que les conventions d'extra-
dition doivent avoir pour effet de cristalliser, en quelque sorte,
les lois d'extradition (des Etats pu, peut-être, leurs lois pé-
nales. Malgré ses traités d'extradition, un Etat reste libre,
dans une large mesure, de modifier sa législation pénale : par
exemple, il peut y introduire des infractions nouvelles ou en
supprimer d'anciennes;, il peut modifier ses définitions dés
infractions, augmenter ou réduire la quotité des peines, ou en
modifier le genre. En agissant ainsi, de bonne foi, avant toute
requête d'extradition, un Etat ne fait qu'exercer son droit de
légiférer librement sur son territoire t. Il est vrai que, dans
certains cas, de telles modifications de la loi pénale d'un
Etat pourraient avoir certains effets sur l'application de ses
traités d'extradition antérieurement conclus. Si, par exemple,
postérieurement à la conclusion d'un traité d'extradition qui
énumère les infractions pour lesquelles l'extradition sera
accordée, l'un des Etats contractants efface de sa loi pénale
telle des dites infractions, çellerci ne pourra plus donner, lieu
à l'extradition; car une condition-*— exigée partout, ainsi que
nous le verrons — pour que l'extradition puisse être accor-
dée; c'est que l'infraction p£ur laquelle elle est demandée soit

1. Comp. Code Bustamante, art. 360.


GÉNÉRALITÉS 187
punissable dans les deux législations, de l'Etat requérant et
de l'Etat requis.
Le même résultat pourrait se produire si. l'un des Etats con-
tractants venait à réduire l'échelle ou à modifier la nature
de ces peines, alors que, d'après ses traités d'extradition, ce
serait l'échelle ou la nature des peines qui servirait de cri-
tère des infractions donnant lieu à l'extradition.
Après cet aperçu des sources du droit extraditionnel, il
importe d'analyser quelques-unes des principales conditions
de fond, positives et négatives, de l'extradition, telles, qu'elles
sont lé plus Communément établies, suivant diverses moda-
lités, soit par les traités, soit par les lois, soit par l'usage.
' CHAPITRE II

DE QUELQUES CONDITIONS DE FOND DE L'EXTRADITION

SECTION PREMIÈRE.

Date de l'infraction par rapport à la date du traité


ou de la loi d'extradition.
LE àtemps dont nous disposons nous oblige à nous borner
simple indication principe général du
cette : aucun
droit ne s'oppose à la rétroactivité d'un traité d'extra-
dition, ni d'une loi d'extradition 1.
Là où l'extradition peut être accordée même en l'absence
d'un traité, on ne voit pas pourquoi on exigerait, pour accor-
der une extradition en application d'une convention, que l'in-
fraction fût antérieure à celle-ci. C'est ainsi que le Tribunal
fédéral suisse, par son arrêt du 23 juin 1875, a accordé à l'Alle-
magne, en application du traité germano-suisse de 1874, l'ex-
tradition d'un nommé Nagler, condamné en Bavière pour faux
serment, lors même que ce traité n'était pas encore en vigueur
à la date où la condamnation avait été prononcée. Le tribunal
a estimé ce traité applicable, parce que celui-ci ne fait aucune
différence entre infractions antérieures et infractions posté-
rieures à sa conclusion 2.
C'est en faveur de cette solution que s'est prononcé l'Institut
de Droit international :
« Une loi ou un traité d'extradition peut s'appliquer à des
faits commis antérieurement à sa mise en vigueur. » (Oxford,
1880, art. 17.)
On trouve dans ce même sens la disposition expresse
— mais
non indispensable — de l'article X du traité anglo-suisse de
1. Sur la question de la date de l'infraction. V. M. travers, Le droit p&nol
internat., t. IV, nOB 2202 et suiv.
2. Recueil des arrêts du Tribunal, fédéral, t. I, p. 411 et sùiv.
CONDITIONS DE FOND 189

1880 et celle, plus exacte, dé l'art, b du traité d'extradition


entre le Salvador et là Suisse du 30 octobre 1883 : « L'extra-
dition sera accordée... même dans le cas où l'acte incriminé
aurait été commis avant l'entrée en vigueur de la présenté con-
vention. » -i''-
Les lois d'extradition ont généralement le tort de négliger
cette question. T

SECTION II. .,;,-,,.


...

Condition de l'incrimination de i'acte par les deux législations.

L'acte doit constituera une infraction tant d'après la loi


de l'Etat requis que d'après celle de l'Etat requérant.
Cette condition est exigée explicitement ou implicitement
par la plupart des traités et des lois d'extradition.
§ par la loi de l'Etat requérant.
1. -^- Incrimination
L'exigence de l'incrimination, par la loi de l'Etat requérant
s'explique d'elle-même. En effet, si l'acte considéré ne cons-
tituait pas une infraction, d'après cette loi, il ne saurait être
question ni d'une poursuite pénale, ni d'une condamnation
pénale dans cet Etat; il n'y aurait ni inculpé, ni condamné;
la demande d'extradition serait sans objet.

§ 2.
— Incrimination par la loi de l'État requis.
Est-il justifié de subordonner l'infraction à la condition que
l'acte considéré; constitue une infraction d'après la loi de
l'Etat requis? M. Travers estime que non 4. A ses yeux, un
Etat doit admettre qu'un législateur étranger puisse avoir
un point de vue différent du sien; la seule condition essen-
tielle pour l'Etat requis, c'est la conviction que la justice
est bien rendue dans l'Etat requérant. Assurément, lorsque
l'acte considéré ne constitue pas une infraction d'après la
loi de l'Etat requis, on ne peut parler in concreto d'un inté-
rêt commun aux deux Etats, le pays requérant étant seul
1. Op. cit., n° 2130. M. Travers ; invoque aussi l'autorité de Bonfils, Méri-
gnhac et Weiss. — Contra : Renault, Despagnet, Vidal, etc.
i9p, r^ L'EXTRADITION
A. MERCIER,

directement intéressé. Mais indirectement l'Etat .requis--.aussi


a,un intérêt à l'extradition, car, en l'accordant, il s'assu-
rera, par; réciprocité, des extraditions qui, autrement, lui
seront refusées.! i .
;:."-:::
M. Travers croit trouver une justification de son point de
.

vue dans les dispositions des traités de paix de 1919 de Ver-


sailles, Saint-Germain, etc., qui .ont stipulé la remise, par
les empires centraux, des auteurs de violations des lois de
la guerre, sans subordonner ces extraditions à la condition
de l'incrimination de ces faits par la loi des Etats requis 1.
Le point de vue de M. Travers paraît, néanmoins, se heur-
ter à l'opinion dominante presque partout. S'il peut, il est
vrai, s'appuyer en une faible mesure sur certaines décisions
rendues en Belgique (Bruxelles, 1870), et en Suisse (Aff.Ma-
latesta, 1891, en interprétation du traité italo-suisse ; de
1868) 2, celles-ci n'ont qu'une portée très restreinte .et res-
tent des exceptions à ela règle générale* .à laquelle ; aucune
'.

indication ne permet de, penser que. les Etats soient prêts à


renoncer. Il,leur déplaît de faciliter là répression d'un acte
que leur loi ne considère pas comme délictueux.
Une dérogation à cette règle générale se justifie cependant
lorsqu'il s'agit d'un cas tel que celui prévu par la loi fédé-
rale suisse d'extradition de 1892, art. 4 : si le défaut dé
concordance des deux législations considérées provient, par
exemple, de la différence des situations géographiques des
deux pays*.

§ 3. -*- Non-rétroactivité de la loi pénale et loi la pîus douce. •


!

Pour savoir si l'acte considéré constitué une infraction


d'après la législation de l'Etat requérant, il faut rationneî-
1. Ces dispositions des traités de paix — où il n'est d'ailleurs pas ques-
tion, de réciprocité ----n'ont pas reçu application. ;
...
2: M. Travers, pp. cit., vol. S, n° 2152, et Recueil des arrêts du ?rAunal
, ,-

fédéra^ d891, p. 45S. -,


-> :

I
.

1-. Dans Je même sens, l'article 11 des résolutions dfOxford (1880),; dit i:
;
-
je En règle, on doit exiger que'lès faits auxquels s'applique l'extradition
soient punis par la'législation des deux pays, excepté dans le; cas 'où, à
cause des institutions particulières ou de la situation géographique du pays
de retùge; les circonstances de fait qui constituent le délit
:
ne peuvent
se produire. » .-: .1 .);' ..-...•*
CONDITIONS DE FOND ;•;-.,..;. IÇ>I

lement se reporter à là loi pénale telle qu'elle était, au mo-


ment de la perpétration de cet acte. Une incrimination par
une loi postérieure à Celui-ci né pourrait être admise sans
violer la règle universellement; Gonsacrée de la nonTrétroacti-
vité de la loi pénale : Nullum delictum sine lege.
Mais il faudrait aussi appliquer ici la dérogation que la
règle de la loi la plus douce apporte partout au principe de
la non-rétroactivité. Gela paraît incontestable en ce qui con-
cerne là loi de l'Etat requérant. Celui-ci ne serait donc pas
justifié à demander l'extradition pour un acte qui, à là
date dé sa perpétration ou à celle de la demande d'extradi-
tion, ne constituait pas ou ne constitue plus: une infraction
d'après sa propre loi pénale. L'Etat requis ne saurait prêter
son assistance à une répression qui violerait^ un principe d'or^
dre public de sa propre législation ou peut-être même de sa
Constitution.
La question est moins certaine en ce qui concerne l'incri^
mination par la loi pénale de l'Etat requis, si, contrairement
à la doctrine de M. Travers, on fait dé cette incrimination
une condition dé l'extradition. Celle-ci n'étant pas une peine;
le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale ne paraît
pas être en jeu ici. Et l'individu réclamé n'ayant aucun « droit
d'asile » sur le territoire de l'Etat requis, aucun principe juri-
dique ne s'opposerait à ce que ce dernier accordât Fèxtradi^
tion pour un acte qu'il ne considérait pas, il est Vrai, comme
1

délictueux à l'époque de sa perpétration, mais auquel il à


attaché, ultérieurement; ce caractère. En revanche, dans le
cas inverse, où l'incrimination aurait disparu de la loi de
l'Etat requis, celui-ci ne serait pas ténu d'extrader. La ratio
legis de la règle de la double incrimination dicte logiquement
cette solution.
En résumé, en l'absence de disposition dans les traités ou
dans la loi sur ce point, nous admettrions l'extradition lors
même que l'incrimination de l'acte par la loi de l'Etat
requis serait postérieure à la perpétration dudit acte. Et
nous la rejetterions si l'incrimination ne figure plus dans
ladite loi lors de la demandé d'extradition.
Si la suppression de l'incrimination dans. l'Etat requis était
iga A. MERCIER;-*-L'EXTRADITION

postérieure à là demande d'extradition, mais antérieure à


la décision) à: prendre par l'autorité compétente eh matière
d'extradition, il serait logique d'admettre la même solu-
tion : droit de refuser l'extradition. Ce cas peut'se présenter
notamment lorsqu'un nouveau Code pénal, déjà promulgué
à l'époque d'une demande d'extradition, n'entre en vigueur
que postérieurement à cette requête, mais avant que l'auto-
rité compétente n'ait statué sur cette demande.
Cette question de la non-rétroactivité de la loi pénale ne
doit pas être confondue avec celle, exposée plus haut, de la
rétroactivité de la loi d'extradition ou d'Un traité d'extra-
dition. (V. p. 18).
Ji- Droit de l'Etat requis de vérifier Incrimination légale
de l'acte. ~
: ;
.
Là où est consacrée la règle d'après laquelle un acte ne
peut donner lieu à l'extradition que s'il est considéré comme
une infraction d'après les deux législations, de l'Etat requé-
rant et de l'Etat requis, ce dernier a le droit de rechercher,
dans chaque cas concret, si cette condition est. remplie tant
d'après la loi de l'Etat requérant que d'après sa propre loi.
Aucune règle générale de droit ne lui refuse ce droit de
vérification, que seule une disposition contractuelle pour-
rait limiter:
Dans cette vérification, la dénomination de l'acte ne doit
pas être seule prise en considération. Il faut admettre que la
condition de la double incrimination est remplie lorsque,
sous même des dénominations différentes, le même fait est
puni par les deux lois. Et, inversement, la condition ne serait
pas remplie lorsque, malgré la concordance de qualification
dans les deux législations, il y aurait discordance des con-
ceptions.;

SECTION m.
Conditions relatives à la prescription de l'action publique
ou de la peine.
La condition de la double incrimination par les deux législa-
tions de 1> Etat requérant et dé l'Etat requis est considérée, le
s CONDITIONS DÉ TOND «193
plus souvent, comme entraînant logiquement là'condition que
la prescription (t^ Verjâtirùrig ») de l'àctidn publique ou (le la
peine ne soit pas acquise par l'une ou l'autre de ces deux
"législations. =' " '"' ''' ' -:-;l"; ,|;:--' ',.
:

Telle est là règle généralement admise; nbtaminérit par la


loi fédérale suisse de 1892 (àrt.'6) et par ùh trèsèfarid nombre
de: traités d'extràditibri, entre autres ceUx conclus par la
Suisseàvec ces sept États : Àutriché:Hohgrië!(1896), art. 14-2°;
Pays-Bas (1898), art. 2-3°; Etats^Unis'^Ôl), art. 7-2° j Argen-
tine (1906-1912), art. 3-o°-Paraguay (1907), art. 3-b°; Grèce
(1910-1912), art. 4-1°; Uruguay (1923-1927), art. 3-d. ' ;

A ces sept traités, on peut en ajouter dix, Conclus aussi par


la Suisse avec les pays suivants : Italie (1868), art. 4; Portugal
(1873-1874), art. 6; Russie (1873), art! 4-2°; All"emàgrie-(1874),
art. 5; Luxembourg (1876), art. 10; Grande-Bretagne -'(1880-
1881), art. 12; Espagne (1883-1884),' art! 6; Salvador (1883-
1884), art. 7; Monaco (1885-1886), art. 7; Serbie (1887-18881),
art. 7! Ces dix traités,' tous antérieurs à 1888," n'excluent
expressément f extradition que lorsque là prèsGription est
acquise d'après la loi de l'État requis. Il a, sans douté, pàrU
superflu de mentionner expressément comme causé d'exclu-
sion de l'extradition là prescription dé là; peiné où dé l'action
publique d'après la loi de l'Etat requérant. Une demande -
d'extradition ne se conçoit pas 'sans une possibilité de
répression.
-, :

Quant aux traités de la Suisse avec la France (1869), art. 9,


et avec là Belgique (1874), art. 10, plus souples que les dix-
sept autres, au lieu d'ordonner impérativement le refus de
l'extradition en cas de prescription de l'action ou de la peine
d'après la loi de l'Etat requis, ils font de cette prescription
une causé facultative derefusd'extrader. Ces deux traités ne
parlent pas de la prescription acquise d'après la loi de l'Etat
requérant, une clause à ce sujet ayant sans douté paru super-
flue. ,' ." ';':..:• .-:'"- ''-.i'" '-...-:':' " '. •'. J----^--
>^.- -.'

Plus rigides, le pfOjét déi convention dé Rio de Janeiro


!

{1912), repris en 1924 par l'Institut américain de Droit inter-


national (art. 2-d); ainsi que le Gode Bûstamantè (art. 359),
ont adopté la règle absolue du refus d'extrader lorsque la
IIL — 1930. " 13
. • -
194 A. MERCIER, rrr, L'EXTRADITION

prescription du délit, ou de la peine est acquise conformément


à la loi de l^Etait requérant ou de l'Etat^requis. : , .,',. ._ .

Subordonner l'extradition à la condition que la prescrip-


tion ne, soit pas acquise d'après la loi de l'Etat requérant,
c'est très logique. Si cette prescription est accomplie, en effet,
il ne peut plus être question de poursuites pénales ni d'exé-
cution d'une condamnation. L'extradition serait ainsi sans
objet Cette règle est donc justifiée'et aurait sa place dans une
convention générale d'extradition aussi bien que dans les lois
d'extradition l.
S'il est rationnel d'exclure l'extradition en cas de prescrip-
tion de l'action ou de la peine d'après la loi de l'Etat requé-
rant, par contre on-peut penser qu'il n'y a pas un lien logique
nécessaire entre les deux notions : incrimination d'après les
deux législations et absence de prescription d'après les deux
législations.
En exigeant, pour extrader, que la prescription ne soit pas
acquise d'après la loi de l'Etat requis> on cède, peut-être, plus
à un sentiment qu'à un motif rationnel. On oublie, semble-t-il,
que ni la peine, s'il y a eu condamnation, ni l'action publique,
s'il s'agit de poursuites, n'était soumise aux règles de la pres-
cription dans l'Etat requis. La prescription n'a donc, pu être
ni interrompue, ni suspendue, conformément aux règles de la
loi de cet Etat. En supposant des délais de prescription de
même durée dans les deux législations, la prescription sera
souvent acquise beaucoup plus tôt dans l'Etat requis que. dans
l'Etat requérant, et cette prescription, acquise par suite d'une
i. Son application pratique'n'est cependant pas sans difficultés. Elle impli-
que, en effet, le droit pour l'Etat requis de vérifier cette condition de non-
prescription, imposée par sa loi ou par ses traités. Cela peut nécessiter une
interprétation par cet Etat d'une loi étrangère dans toutes ses modalités rela-
tives 'à la prescription, ainsi que. l'appréciation par: ce même Etat des cir-
constances de fait dont dépendent le point de départ de la prescription,, son
interruption ou sa suspension, et son achèvement. Le calcul dés délais de pres-
cription peut être fort difficile et l'Etat requis risque de s'y égarer. Il incombe
•af1'?^ requérant; de fourni? tous .les éléments (d.;information, à l'Etat; requis,
afin de permettre à celui-ci d'arbitrer, au, moins [prima facie, la question de
' prescription, qui, au 'surplus,' pourra toujours être-sôulevée 'par; l'extradé lui-
même devant les autorités,de l'Etat requérant.,'-^ V. M.;Travers, £e droit pénal
internat., n? 2188.
. ,
' CONDITIONS DE FOND 195
application déformée des règles qui la régissent, suffira pour
faire obstacle à l'extradition;. Ce n'est pas très rationnel; ni
toujours très satisfaisant.
Aussi certains traités — tels les traités franco-suisse et
belgo-suisse susmentionnés — qui, pourtant, excluent formel-
lement l'extradition si l'acte considéré n'est pas punissable
d'après la loi de TEtat requis; admettent néanmoins, à titre
facultatif, l'extradition lors même que la prescription de la
peine ou de l'action publique serait acquise d'après la loi de
l'Etat requis.; De même, le projet de Varsovie (1928) n'exclut
que facultativement l'extradition lorsque la prescription est
acquise, d'après; la loi de l'Etat requis (art. 5).
Ce système, qui permet de tenir compte des circonstances,
pourrait être recommandé pour des conventions et des lois
d'extradition1'.

SECTION IV. ..-.,.:.


Conditions relatives à la gravité de l'infraction.

Non seulement l'acte considéré doit constituer une infrac-


tion d'après la loi pénale des deux Etats, mais il faut, en outre,
que cette infraction revête une certaine gravité.
Une procédure d'extradition .—. toujours assez compliquée et
parfois très onéreuse 77- ne se justifie, dans l'opinion commu-
nément admise, que pour des infractions d'une certaine im-
portance et;qui ne.lèsent pas des intérêts essentiellement pri-
vés, .tels que la diffamation, l'injure, l'adultère, etc. « L"ex-
tradition, étant toujours une mesure grave, ne doit s'appliquer
qu'aux infractions de quelque importance... » (Résolutions
d'Oxford, 188Q, art. 12.) .". "]
-
;
Mais comment déterminer dans un traité ou dans une loi
les infractions qui donneront lieu à la. procédure d'extradi-
tion ?
Le système le plus généralement, suivi par les traités d'ex-
tradition et aussi par certaines législations (par exemple, par
la "loi fédérale;'suisse"dé 1892, art. 3) consiste à énùmérer

1. Les résolutions d'Oxford (1880) sont muettes sur cette question. .


'. '.
196 A. MERCIER. ^L'EXTRADITION
expressément et en détail les infractions qui donneront Jieu
à extradition. Cette énumération peut même être précisée par
l'indication des articles du Code pénal où ces infractions sont
définies. Î

Insérée dans un traité, une telle énumération ne limite pas


automatiquement l'extradition aux seules infractions spéci-
fiées. Les Hautes Parties Contractantes peuvent se' réserver
sans même que cette réserve expresse soit toujours néces-

saire — la faculté de demander et d'accorder l'extradition, à
titre.de réciprocité, en dehors des cas prévus dans leur traité,
si leur loi le permet 1. Mais l'énumération peut aussi être
limitative, de-telle sorte' que l'extradition pour une infraction
non comprise dans 1'énumération soit exclue.
Certains traités, tel celui entre l'Autriche et la Norvège de
1925, au lieu de donner une énumération des infractions,
contiennent des « groupes de délits homogènes » 2.
Mais, appliqué aux traités, le système de l'énumération pré-
sente certains inconvénients. Les différences de langue et de
terminologie des diverses législations rendent parfois fort dif-
licile l'établissement de cette liste détaillée des infractions.
Puis, même une fois celle-ci établie, il n'est pas toujours facile
de voir avec certitude quelles infractions les Etats contrac-
tants ont eu la commune volonté d'inclure dans leur traité.
Par exemple, des actes qui constituent un « abus de con-
fiance » dans la législation de l'Etat « A peuvent être qua-
>>
lifiés de « gestion déloyale » dans celle de l'Etat cocontrac-
tant u B », alors que cette dernière dénomination ne se trouve
pas dans la loi de l'Etat « À » oU y désigné autre chose que
ce que vise la loi de l'Etat « B ».
En pareil cas, une interprétation de l'énumération faite dans
Un traité devient nécessaire. Pour cette interprétation, il
faut avant tout rechercher la substance même de l'acte que

1: V.,par exemple, le Traité Suisse-Uruguay, art. 2, al. 2.


2. Castorkis : Le Droit extraditionnel et les conventions d'extradition de la
Grèce, extrait de la Rev. générale de droit internat, publ., 1929. V. Bibliogra-
phie de la Rev. de droit international privé, 1929, p. 544 et suiv. V. aussi
du même auteur : Un traité type d'extradition, Rev. de droit internat, vrivê
1938, p. 68. -.r - -
r '
. . .
CONDITIONS DE FOND 197
les Etats contractants; ont éù la volonté de soumettre à l'ex-
tradition. La-dénomination donnée à cet acte par les législa-
tions de ces pays n'a pas une-importance décisive.
De même, des difficultés peuvent se présenter et exiger une
interprétation lorsque dés modifications sont intervenues dans
la loi de l'un ou'l'autre des Etats contractants depuis la con-
clusion du traité. *ur:v'>
Mais ces difficultés ne sont pas propres àu système de l'énu-
mération et sont aussi possibles avec iè's autres systèmes indi-
qués plus loin;. "':'.' "' '" '•
.
-.'''.',
Malgré les inconvénients que présenté 'le système strict de
l'énumération; celui-ci, préconisé par l'Institut de Droit inter-
national, à Oxford, en 1880 (art." 12), à aussi été prévu par
le projet de convention d'extradition voté à Varsovie en 1928,
1,

par"F'"« International law Association » (art. 2).


En revanche,'le traité grëco-tchécoslôvaque dé 1927 a re-
noncé à la clause énùméràtivé 4.

Un second système semble en.voie de supplanter le précé-


dent dans lés traités iet lois les plus récents, en substituant
à l'énumération détaillée des infractions le critère du genre et
de la quotité de là peiné. Dans,ce système, peuvent donner
lieu à extradition les infractions qui, lorsque le réclamé est
un condamné, auront entraîné une condamnation à une peine
privative, de liberté d'une durée minimum de x (trois mois
d'emprisonnement, par exemple) ou, lorsque le,réclaméest.un
simple inculpé,'si là pëiriè encourue n'est pas, dans son maxi-
mum, inférieure^, une durée de:y (deux ans d'emprisonne-
ment OU de réclusion,par exemple),d'après la loi dé l'Etat
requérant ou d'après la loi des deux Etats. ;
Ce système, qui substitue _dpnç à l'énumération des infrac-
tions lé.critère!,dé laipeiné, a reçu fa consécration du traité
de Washington; de 1907 déjà, entre -Cinq Etats centre-améri-
1

cains (Gosta-B,ica, Guatemala, Honduras, Nicaragua, et Salva-


dor) et de'plusieurs lois d'extradition, avec des variantes se-

1. Castorkis, op. cit. •


"•
19» A. MERCIER: ^LtEXTRADITION
Ion que celles-ci se réfèïent à là loi de l'Etat requérant, bu ai
celle; de l'Etat requis^ ou; aux deux législations 2; n;.v
Le critère dé la peine a aussi été préféré -H-conformément à
la proposition de M. le professeur Massari (Naples), rapporteur
par la IIP Conférence-internationale pour l'unification; du i

droit pénal» à Bruxelles, au mois de juin ;1930^ sous cette
forme : .-'.-U.--'
«L'extradition sera accordée, à moins qu'il aie s'agisse
d'une infraction de minime gravité, cette, dernière étant^dé-
terminée par le genre et la quotité de la peine prononcée par,
jugement définitif, ou, s'il s'agit d'une .poursuite ,en cours,
par le genre et la quotité de la ,peine minimum applicable
d'après la loi des deux Etats. » 3. .
:,, ;
..
. ,
C'est aussi le système basé sur le critère,de la peine que,
consacre Fart. 354 du Code Bustamante, mais en; se référant
seulement au minimum de la peine (prévue ? ou appliquée ?) 4.
Ce système suppose une certaine uniformité.entre les peines
prévues par les législations des divers États, ainsi que le pro-
fesseur Massari lui-même l'a reconnu 5. Il n'est donc pas non
plus sans soulever d'assez sérieuses, difficultés d'application
dans l'état actuel du droit pénal des divers Etats.
TJn troisième système consiste à combiner l'énumération
. -, .

avec le critère de la gravité de la peiné.


C'est ainsi que la loi suisse (1892), après avoir énuméré en
détail les infractions qui pourraient donner lieu à l'extradi-
tion, ajoute : « Il sera loisible de refuser l'extradition lors-
qu'il s'agira d'infractions minimes et notamment lorsque la
1. La loi allemande exige que l'infraction constitue un crime ou un délit
(Verbrechen oder Vergehen) d'après le droit allemand. EUe ajoute que l'infrac-
tion ne doit pas être, d'après le droit allemand, passible d'une peine pécu-
niaire qui ne peut pas être commuée en une' peine privative de la liberté
(§.2-20)., ';-;:.-•.' :
,-• !- :•'•'
2. V, par exemple, la loi française de 1927, art 4, aî. 1-1° et 2°, âl. 2, 3 et 4,
.

etc. Le nouveau Code pénal italien (1930) posé simplement la condition que
l'acte soit prévu comme infraction (« reato: ») par les deux législations
(art. 13-2»).
3. Cette dernière phrase ne traduit pas exactement l'idée'qu'elle'doit expri-
mer ; il s'agit, en. effet, non pas du minimum -de la peiné applicable, mais
d'une peiné dont le maximum ne soit pas inférieur & un certain minimum
4. Cet art. 354 manque de précision et parait devoir encourir certaines criti-
ques quant au fond.
B. Rapport du professeur Massari a la IH» Conférence internationale
pour
l'unification du droit pénal, Bruxelles, juin 1930.
CONDITIONS DE FOND' 199
condamnation déjà intervenue:ine dépassera pas trois mois
d! emprisbhnéïrient. » Le systèmè'de cette loi laisse à là Suisse, '
'

soit comme-État requis,.'Soit comme État requérant, l'appré-


ciation in concreto de là gravité de l'infraction et dei"l'oppor-
tunité d'àccbrdér bu de demander l'extradition. •"
:

Le traité d'extradition entré là' Suisse et ' l'Uruguay (1923- '


1927), après avoir ériuméré les infractions ddîihànt lieu à
extradition, exclut celle-ci i
a) Pour les condamnés, lorsque lé total des peines pro-
noncées est inférieur a une année d'emprisonnement.
b) Pour les prévenus, lorsque'le maximum dé la peiné
applicable au fait imputé est, tant d'après la loi du pays
requérant que d'après celle de l'Etat requis, inférieure
à deux ans d'emprisonnement..,
Ainsi donc ce traité""—'à là différence dé la loi fédérale —
ne laisse aucune liberté d'appréciation à l'Etat requis iquant à
la gravité de l'infraction; :dès que celle-ci a entraîné; ou; peut -,

entraîner la peine indiquée par le traité, l'extradition, est obliv


gatoire si elle est demandée. O -u-ilW:.-<:-.
Le système de l'énumération aussi bien que celui du; critère'
de la peine peuvent donner lieu aux difficultés d'interpréta-
tion signalées plUs haut. L'examen de ces complications pos-*
sibles dépasserait les limites qui nous sont fixées 1. ;:;*
Dans une convention générale d'extradition, il semble: que
le meilleur système à suivre serait, actuellement, le troisième,
soit : une énumération dés infractions qui donneront lieu à
l'extradition, cette énumération étant complétée -parle! critère
de la peine applicable Ou appliquée. L'énumération des in-
fractions donnant lieu obligatoirement à l'extradition Serait
limitée aux infractions qui, d'après les lois et traités; actuels ;

de chaque Etat, justifient cette; mesure. Elle serait suivie d'une


clause facultative indiquant' d -autres infractions donnant lien
à l'extradition obligatoire pour les Etats qui adhéreraient à
cette clause. Une autre clause facultative supprimerait^ l'énu-
mération et s'en tiendrait exclusivement au Critère de la peine
applicable ou appliquée. :->'
1. V. sur ces questions, M. M. Travers, Le droit pénal international, n°«2013
à 2031, t. V, p. 490 & 816.
200 A. MERCIER. ^ L'fiXTÇApmON
Quel que soit Ie.sjstème,.suiY.ifpour;ia détermination des.,
infractions donnant lieu à l'exh;adition, îles lois, et lesjtraitéS;
indiquent, en outre, souvent des infractions qui, «n raison de .
leur nature, seront, exclues de l'extradition.
Par exemple,, la. lpi fédérale puisse, qui désigne expressé-,,
ment, les infractions pouvant donner lieu à l'extradition
(art. 3), spécifie, ensuite que « l'extradition ne sera pas accor-r-
dée pour des infractions politiques ni pour les infractions aux
lois fiscales, ni pour les délits purement militaires (art. 10
et.il), La,place dont nous disposons.,ne nous permet pas de
nous arrêter à ces importantes restrictions. '- v
: -

;-,. -::.ô -'.->.;'. .


SECTION V. [? '::>
Condition de réciprocité.
La réciprocité n'est pas de Féssence même des relations ju-
ridiques internationales. Il est parfaitement concevable qu'un
Etat accorde une extradition en vertu d'im traité sans poser la:
condition de réciprocité. Celle-ci « peut être commandée par-
la politiqûeï; elle n'est pas exigée par la justice » *.•'
Dans certains cas; la condition de réciprocité peut même
conduire à des situations iniques en créant des différences de
traitement dans un même Etat requis, suivant que l'Etat re-
quérant, admet ou réfuse laditer condition. :/
On ne peut donc pas dire que la condition de réciprocité soit :

nécessairement dans l'intérêt de l'Etat: requis. Celui-ci peut


avoir: lui-même un intérêt à pouvoir extrader Un criminel réfu- i
gié i sur son territoire sans être obligé, par sa propre, loi- dé
i

subordonner cette extradition h une condition qui dépend de


laivolonté d'un autre Etat.
En 'fait/:néanmoins;' la condition de la réciprocité se re--
trouvé presque toujours, non seulement, cela va sans dire*
i

dans les « déclarations de réciprocité »> et usai les traités d'éx-
traditibny-mais aussi parfois dans lés lois d'extradition. En
outre, en dehors* de tout texte légal où conventionnel, la con-
dition de réciprocité est de pratique presque constante.«C'est-

"l.'ïlêsblutionB d'Oxford, art; 8.


yry, CONDITIONSSECOND aoi
que; en .effet, dans; certains cas,; la; condition de réciprocité
peut être un moyen utile de pression sur; un Etat. '
La; loi allemande de :1929l dit expressément :
i

«, Die Àuslieferung ist nicht zulâssig : ,-.;;-..


,» 1° jWenn die Gegenseitigkeit rticht verbûrgt ist. »
D'après la loi française de; 1927, en revanche, la.réciprocité
n'est pas une condition absolue de l'extradition. Mais cela
ne signifie pas qué> le gouvernement français ne pourrait pas
faire de la réciprocité une condition de.l'extradition soit dans
un cas particulier d'extradition facultative, soit aussi dans ses
conventions d'extradition. ' "
.
C'est au même .résultat que conduit la loi fédérale suisse de
1892 : « Le Conseil fédéral pourra, sous la réserve de récipro-
cité ou même, par exception, sans cette réserve, livrer... »
(art. 1", aL 1). Cet article ajoute que le Conseil fédéral pourra
aussi promettre là réciproéité dariè les limites dé la loi fédé-
rale (art., lf^aL 2).2 cJ .,!;,;;,.;-i-';;"-.:^ ?:- ->:0.-:-^
;
Parmi les traités d'extradition conclus par la Suisse, celui -
avec là'Grande-Bretagnei (1Ô80), d'après!'iëquêl ce dernier pays
s'engage à extrader'même ses nationaux, ne stipulé pas la
réciprocité en ce qui concerne l'extradition dés ressortissants
suisses. Et, d'autre' part, ce traité n'applique pas non plus les
règles dé !la réciprocité en ce qui concerne les preuves où les
iridicès^fburhir pàr'FÉtàt requérant à l'appui dé sa demande-
d'extradition'.' On sait, en effet, qu'en Angleterre, ébhformé-
1

ment à la conception anglo-saxonne, l'extradition est subdr-


dbnnéé'à'Fexaniéii dé la culpabilité du réclamé par lès auto-
rités judiciaires britanniques l '— ce' qui n'est pas le cas eh
"

Suisse.'^''"',! :' '!:.! '""'- "" ''-:"'"' "' '}'''''."'


'

Dé même, d'après le-traité d'extradition entré là Suisse et


1

les Etats-Unis, Geux-ci ne s'engagent à livrer lé réclamé que si


lés preuves'de la culpabilité sont telles que, d'après les lois
dé Fëndrbit oÛ ser trouvé'.'le fugitif, çeïùi-ci pourrait y être
arrêté et détenu si le crime; ou délit y avait' été commis
(art. 1"). D'autre part, ce traité,précise que :.« en Suisse, l'ex-
tradition sera accordée d'après les lois en vigueur dans ce:
•il Pour le détail,'V:'les'articles "VI à'IX: du-traité de là Suisse aveçla
Grande-Bretagne de 1880, Rec. officiel des lois, nouv, série, t. V, p. '291 et suiv.
202 A. MERCIER: ^VEXTRADiTlON

pays .à l'époque de)la demande », saris que cette même- pfé*-'


cision soit donnée pour les Etats^UnièL^ r >;- r,:t .: ::
Une convention -générale d'extradition impliquerait évidem-
ment la réciprocité, mais^sàns exclure'la-possibilité d'accor-
der des extraditions en«»déhors des cas- prévus par» 'îa con-
vention,! ièt cela -sans iaire de la réciprocité une -condition
absbluéAK ^--'li^r >:'.-.'I -'.- -H-M;-.S •-•.. '-?.'>;"'.) ;'•; '-:]
Comme principe à insérer dans les législations nationales
'''
pour' favoriser l'unification dti adroit'extraditionnel, A\ ne
paraît pas; désirable de s'attacher strictement à la réciprocité.
A ce point de vue, le système de la loi fédérale suisse et dé'la
loi française paraît 'préférable- à celui dé! la loi allemande.'

'".•.'.:: .U~-'"ri " Î: SJECTIONTI. -'-' "-a:;'-' >!'' ''•-'


.Conditions relatives à 2â cqinpéfence 2,
:<.

§ 1.
— Compétence juridictionnelle de l'Etat requérant.'
Une règle communément admise, subordonne l'extradition

à la condition de la compétence des, juridictions répressives^
de l'Etat requérant,pour juger Findividu: réclamé, v. .;
,;
Tantôt cette règle.est expressément formulée dans les lois
et traités d'extradition en des termes plus ou moins analo-
gues, et pas toujours très heureux, tantôt elle .est considérée
comme allant de soi ou, peut-être même, comme étant, de l'es-
sence de l'extradition, .,•.-,'.,'.,
S'il peut arriver que, par erreur, un Etat accorde; une
extradition à un Etat incompétent pour,juger, en revanche on
ne conçoit pas qu'un Etat s'engage à livrer un individu à un ;
Etat qui n'aurait pas de compétence pour juger celui-ci. Il
paraît inutile d'insister sur.ce point.
., ,,
Y •
Cette condition de compétence doit s'entendre, non pas de
la compétence de telle juridictipn.de l'Etat requérant plutôt
que de telle autre juridiction de ce même État,, mais de la

1. Le « Projet de Varsô,vje » (1928), qui est un projet de convention générale,


stipule la réciprocité. -'•' ';"•'' ..-;>".''':; •;..:-. ;;• Ai \U:.
2. M. Travers traite longuement cette question, soit dans Le droit pénal inter-
national, t. IV, n»i 2164 à 2202, soit aana L'entr'aide répressive internationale,
n°» 11? i 131. :-.,:.-:: ...........',.'.."..
CONDITIONS DE FOND 203
compétence en général de l'Etat requérant de faire juger par
ses tribunaux l'infraction considérée. ;
Suivant quelles règles cette question de compétence géné-
rale doit-elle être appréciée? ; ' K . j;-;/ i-,;.*, u-v. !'.-:> y, :< '1;
. •
En premier lieu, assurément, d'après la loi de l'Etat requé-
rant, dans ce sens que celui-ci ne saurait légitimement de-
mander une extradition pour une infraction qui; d'après sa
propre loi, ne relèverait pas de ses juridictions répressives.
Mais suffit-il que, d'après la loi dé l'Etat requérant, ses
juridictions répressives soient "cbnipétèhtès pour qu'il suit jùsj
tifié à demander l'extradition ? Faut-il, eh outre, que cette
compétence suit en harmonie avec les règles de compétence
de l'Etat requis ou avec lès règles de compétence que consa-
creraient les principes du droit international?
Il ne paraît pas possible, a l'heure actuelle, dé dégager
sur ce point une règle uniforinel Des divergences, assez pro-
fondes parfois, se manifestent soit entre lés traités, soit entre
les lois d'extradition: i:i '"' i:!r •':-

Ces divergences proviennent priiicipalèriiènt; semble;t-il, de


celles qui existent entre les diverses législations pénales quaiit
à l'étendue de leur empire dans l'espace. "'
Qu'il suffise de rappeler ici que là législation pénale du plus
grand nombre des Etats étend son empire même à des infrac-
tions commises en dehors du territoire respectif de chacun
de ceux-ci. À côté du principe de la « territorialité », qui recon-
naît à chaque Etat le droit dé soumettre à sa loi pénale tous
les actes commis sur son territoire, la plupart des pays con-
sacrent (avec diverses modalités) soit le principe de la « per-
sonnalité active», soit celui de la « personnalité passive »,
qui leur permettent d'atteindre des infractions commises à
l'étranger soit par leurs nationaux, .soit contre ceux-ci ou
contre l'Etat lui-même (faux monnayage, par exemple) *.
En présence de ces divergences entre les législations pénales,
divers systèmes peuvent être suivis pour déterminer les règles
dé compétence auxquelles les lois et traités peuvent subordon-

1. Par contre, il n'y a.pas lieu de rappeler ici le principe de « l'universalité »,


attribuant compétence au « iudex deprehénsiqniè », puisque, avec l'application
d'un tel principe,. U ne serait plus indispensable de recourir a l'extradition.
2Ô4 MERCIERE L'EXTRADITION
"*•

ner l'extradition. Dans l'analyse de ces divers systèmes, il-


sera fait abstraction de la question d'un concours de compé^
tence des juridictions de l'Etat requérant et de l'Etat requis;
cette question sera examinée plus loin.
1° Un premier système, peut se référer purement et simple-
ment aux règles de compétence de l'Etat requérant;
Consacré dan? un. traité, ce système rendrait, par consé- -

quent, l'extradition obligatoire lors même que la compétence


.

de l'Etat requérant serait fondée sur une norme inconnue de


la loi de l'Etat requis,- ce dernier ayant, d'ailleurs, toujours;
le droit de vérifier cette compétence,in casu. Ainsi, lors même
qu'un Etat attribuerait à sa loi. pénale un empire, exclusive-
ment territorial, il devrait accorder l'extradition à l'Etat qui
la lui demanderait en, vertu, d'une compétence basée sur: le
principe de .la .personnalité active, ou passive, sous réserve
de son droit de, s'assnrer que les conditions d'application de
ce principe de la personnalité sont remplies.
Il n'est pas démontré que cette conséquence, qui, à première
vue, peut paraître constituer une inégalité inadmissible entre.
les Hautes Parties Contractantes, présenterait des inconvé-
nients condamnant le système dont elle découle 1. ...'::;
2° Un deuxième système peut subordonner l'extradition à la
condition que la compétence dé l'Etat requérant soit fondée
sur les mêmes réglés que celles qui, dans l'Etat requis, déter-
minent la compétence de la juridiction de ce dernier 2.
Si, par exemple, l'Etat requérant demandait l'extradition'
en raison d'une infraction commise à l'étranger contré lui-
même (falsification dé ses sceaux officiels ou de sa monnaie,'
par exemple) où contre un de ses nationaux, l'Etat requis ne
serait pas tenu d'accueillir là demande, si lui-même assigne à
sa propre lof pénale une portée strictement territoriale. Par
contre, si l'Etat requis a, lui aussi,"consacré dans sa lègïsia-
1. Nous réservons la question de savoir si-la! règle qui fonde la compétence de ;
juger de l'Etat requérant doit être antérieure à l'infraction pour laquelle l'ex-
tradition serait obligatoire
2. Est-ce l'idée que l'Institut dé Droit international a! voulu formuler
en disant,
d'une, façon peu précise, que ja compétence de l'Etat'requérant ne doit pas
1

être a en contradiction » avec là ÏM du' paye rèqùia? (Oxford, art. ;8.)


01 .CONDITIONS DE FOND 205
tion le principe de la nationalité, activé; ou passive, il ne
-saurait refuser de reconnaître la compétence de l'Etat requé-
rantrétablie d'après les règles qu'il â lui-même adoptées.
On peut trouver un exemple dé ce deuxième système, mais
sous la forme facultative, dans l'article 1", al. 1 et 2, du traité
belgo-suisse.(1874). Celui-ci.prévoit, à côté, de l'extradition
obligatoire en cas de compétence -territoriale de l'Etat requé-
;

rant, l'extradition facultative pour une infraction commise


-hors du territoire de l'Etat requérant, si la loi de l'Etat requis
admet, elle aussi; pour ses tribunaux, une telle compétence
extraterritorialè. Cette disposition, qui s'inspire de la logique,
serait plus rationnelle encore en rendant l'extradition obli-
gatoire en pareil cas. C'est ce que fait le traité conclu entre
l'ancienne Autriche-Hongrie et la Suisse (1896). Ce traité,
qui admet tacitement la compétence fondée sur la territoria-
lité, stipule que, lorsque l'infraction a été commise dans un
troisième Etat, l'extradition sera accordée si les législations
des Hautes Parties Contractantes admettent la poursuite de
faits commis à l'étranger 1.
D'après le traité, relativement récent (1923-1927), entre la
Suisse et l'Uruguay, lorsque l'infraction a été commise hors
des territoires de l'Etat requérant et de l'Etat requis, 1 'extra-
dition devra être accordée si la loi: des deux Etats admet la
poursuite d'une telle infraction commise à l'étranger. (V; art. 5
et 3 6). .v;,i;.
-La même idée de fond se retrouve,, .mais sous ila formé facul-
tative, dans la loi française de 1927. D'après l'article 3, al. 2 :
« ..^l'extradition n'est accordée; que siil'infraction, cause de
la demande, a été commise : ;

» soit sur le territoire-de; «FEtat requérant.. :;< :


-'»;.soit en dehors de: son territoire par un sujet de Cet Etat;
- »
soit en dehors de son territoire par un. individu étranger
à cet Etat, quand l'infraction est au nombre dé Celles dont
la loi française autorise la poursuite en France, alors même
qu'elles ont été commises par. un étranger à l'étranger. »
1. Sous la double réserve toutefois des cas où ; 1° les tribunaux de l'Etat
requis seraient eux-mêmes compétents pour juger ladite infraction; 2° l'Etat
7

requis devrait extrader à l'Etat tiers sur le territoire duquel l'infraction aurait
été commise, la priorité étant accordée au principe de la territorialité.
206 A. MERCIER, ^L'EXTRADITION
M. Donnedieu de Vabrës relevé; dans ces dispositions, la
préoGCUpàtiori des auteurs dé la loi française de faciliter l'éla-
boration d'un traité nriivêrsel d'extradition en organisant et
sanctionnant une « subordination rationnelle dés compé-
tences » *'-. )'.''. ''"''
--'':;•'-' '•"'-. -;-.-.:'••;
Sous une formé très imparfaite, lé « Projet de Varsovie »
••
(1928) semble se rattacher à ce deuxième système (V. art. 12).

3° Dans un troisième système,.la-loi bu; la convention d'ex-


tradition peut fixer elle-même directement ou indirectement la
ou les normes de compétence qui rendront l'extradition obliga-
toire. Ce système est susceptible de recevoir diverses formes,
suivant qu'il fixe Une seule ou plusieurs normes, et aussi sui-
vant les normes auxquelles il s'attache. C'est ainsi que :
a) Les traités delà Suisse avec la Grande-Bretagne (1880),
art. î"-l°) et avec les Etats-Unis d'Amérique (1900, art. 1er)
-limitént-Fengagement d'extrader aux cas où la compétence des
tribunaux de l'Etat requérant est fondée sur la norme de la
territorialité.
Ces traités s'expliquent par la conception strictement ter-
ritoriale des Etats anglo-saxons en matière pénale.
b) Les traités de la Suisse avec l'ancienne Russie (1873,
art. 3) et avec les Pays-Bas (1898, art. 1") stipulent l'obliga-
tion d'extrader pour les infractions commises hors du ter-
ritoire de l'Etat requis.
C'est, semble-t-il, la norme de la territorialité qui a ins-
piré ees deux traités; ceux-ci, en: effet; admettent implici-
tement l'idée— erronée d'ailleurs — que l'Etat requis n'est
jamais directement intéressé à la répression, par, ses propres
tribunaux, d'Une infraction commise hors de son territoire
et que, par conséquent, dans cette hypothèse, il doit extra-
der- -«D'autre part, cependant,: la formule de ces deux trai-
tés n'exclut nullement l'extradition pour une infraction
1. Rev. gén. de Droit internat.,. 1088, p. 340. Cette préoccupation l'on
-^ que
souhaiterait généraiè chez' tous les législateurs"
— se trouve encore accentuée
à l'article 6 de la loi française : « Si, pour une infraction tmigue, ^extradition
est demandée' par plusieurs -Etats; elle -est-accordée-de préférence à l'Etat
contre les intérêts duquel l'infraction; était dirigée ou-à celui SUT le territoire
duquel elle a été commise..» ;;: : :,•! -a; :•>.'-• ;..;;-;. : i. ..-;..:;.:.•. --;..--.•.-,. •;..-..-..
CONDITIONS DE FOND 207
commise sur le territoire d'un Etat tiers;, c'est-à-dire hors du
territoire de l'Etat requérant:aussi.bien que hors du terri-
toire de l'Etat requis. C'est donc, admettre ^- avec raison
d'ailleurs -—que l'Etat requérant peut être directement inté-
ressé à la répression, par ses propres tribunaux, d'une infrac-
tion commise hors de son territoire. Il y à là une contra-
diction flagrante, car.-ce.-qui:est vrai pouf FEtat requérant
l'est aussi pour FEtat requis 1.

4° Dans un quatrième système, la loi ou la convention d'ex-


tradition peut se référer à la compétence quirésulte des prin-
cipes du droit international. Mais, dans l'état actuel du droit
pénal international, une telle référence manquerait de pré-
cision et pourrait donner lieu à des controverses insolubles.
L'étude comparée des législations pénales accuse de gran-
des différences entre elles à cet égard 2. De sorte qu'on doit
constater que, pour le moment,.aucune règle générale ne fixé
l'empire de la loi pénale matérielle des Etats dans l'espace 3.
La Cour permanente de Justice internationale Fa reconnu
dans son arrêt du 7 septembre 1927 sur le litige du Lotus 4.
Toutefois, entre Etats qui, soit par leur législation interne,
soit par une convention, auraient fixé l'empire de leur loi
pénale matérielle dans l'espace suivant des normes identi-
ques, un traité d'extradition se référerait tout naturellement
à la compétence ainsi déterminée d'après des principes com-
muns. L'exemple en est fourni par le Code Bustamante. Après
avoir délimité l'empire de la loi pénale des Hautes Parties
Contractantes dans l'espace, (art. 296-313), cette convention
subordonne l'extradition à la condition que la loi pénale de
1. La plupart des autres traités d'extradition conclus par la Suisse, ainsi
que la loi fédérale (art. 1), se bornent à exiger que la poursuite soit exer-
cée ou que la condamnation ait été prononcée par l'autorité judiciaire com-
pétente; Us s'abstiennent de fixer; la norme d'après laquelle doit être éta-
blie cette compétence. Dans l'application des traités -de ce type, il appar-
tient à l'Etat requis d'apprécier souverainement la compétence de l'Etat
requérant.
'• 2. .V. S. Walther : L'affaire du a Loiiis », p. 131-13S. Lés éditions inter-
nationales, Paris,. 1928. :•
,. ;:,-; :;'. .'. '"-'^\.
Fedozzi et Mercier.. ,dans l'affaire du
3. V. les consultations de MM. Diena,
Lotus. Publications de la Cour permanente de Justice internationale, C, n° 13-
n, p. 3S0-422.. .-:- •-..-. ';:'"'; -^^^'. ii<V --^.hl i .-;
4. Cour permanente de Justice internationale, A, n° 10, p. 3-33.
,2o8 A. MERCIER; ~ L'EXTRADITION
l'Etat requérant soit applicable d'après' les règles de compé-
tence ainsi fixées d'uni commun accord- (art. 351)1 ':'•
C?est, élargi et étendu à plusieurs Etats, le système du
traité austro-suisse (1896) mentionné ci-dessus. <!'èst aussi
semble-t-ilj le système auquel conduirait iogiquemeïit la con-
sécration, par toutes les législations, de dispositions analo-
gues à celles de l'article 3 de la loi française dé 1927;

De ces divers systèmes, y en a-t-il un qui pourrait être


proposé, de préférence aux autres, en vue d'une convention
générale d'extradition ou de l'Unification dès lois d'extradi-
tion ? '' ' :
":,:''' '
""'. '"". ' ;'
La diversité dès systèmes que l'on trouve dans un même
pays, comme la Suisse, semble indiquer qu'un Etat peut faci-
lement s'accommoder de Fûn ou dé l'autre. Aucun principe
fondamental ne paraît être en jeu dans cette question. Cette
constatatibU dé la coexistence de plusieurs systèmes dans
un même Etat permet de penser que cette question de com-
pétence ne serait pas un obstacle à la conclusion d'un traité
général d'extradition. Il paraîtrait désirable que celui-ci fût
précédé d'une convention qui réglerait l'application de, la
loi pénale dés Etats dans l'espace ou, au moins, de la consé-
cration par lés législations internes de règles uniformes en
bette matière. Eh attendant, FèX:emple dés Etats qui ont
accepté le Gode Bustamante pourrait être utilement suivi
par des États dont lès conceptions de justice pénale sont très
rapprochées les Unies dès autres.
Pour le moment, C'est peut-être le troisième système décrit
plus haut qu'il conviendrait le mieux d*ihtroduire dans un
projet de convention générale.

§ 2.— Concours de compétences juridictionnelles


de l'Etat requérant et de l'Etat requis.

Si la compétence de la juridiction de l'Etat requérant pour


,
juger l'individu réclamé en raison de l'infraction considérée
est une condition positive de l'extradition, l'incompétence
de la juridiction répressive de l'Etat requis en est-elle une
AOYCONDTIIONS-BE^O.NDHÏ - 209..
condition en quelque sorte négative i" Ea\d!autres;.termesil.
l'extradition lefetMlêïSubordonriée. àrlàl condition^ qUeïFEtatw
requis ne soit pas compétent pour juger! le réclamé, pour il'in«:
-

fraction qui est' là cause'"dé' la demande dlextràflition ?


1 :
;

Un concours^ nous ne disons pas <un .conflit; r^-1 de compé^-.


ténces entre ces deux -Etatsnest,; eh effet,;.possible en raison'
• ; >

même dés divérsititres dé compétence ;qUe;les Etats récon-i-;


naissent à leur loi pénale dans d'espace iii par exemple^ con- <
;

cours du principe' de la territorialité dans; FEtàtnrequérant 1

avec le principe de la personnalité passive dans'FEtat requis.- <

Un tel concoursipeut se présenter même;sous le régimeid'une---


convention internationale; qui déterminerait l'étendue d'apT
plièatioh dé la loi pénale ;matériellé dés Etats dans l'espace,-
si cette convention réconnaît plusieurs: critères^ de: compé-:
tence. Un exemple en est donné par là ^Convention interni
nationale dite « Code Bustamante- »'.' Celui-ci, tout en fixant !

les règles d'application des lois pénales ; des Hautes; Parties


Contractantes dans l'espace, n'exclut pas la possibilité id'uné-
1

concurrencé de compétences.
.
i - •
:'i ;> >

L'Opinion cômmunémentadmisé' paraît être que l'Etat,


requis ne ^loit pas extrader lorsque^ ses proprés juridictions;
sont aussi compétentes pour connaître de l'infraction con-
sidérée. C'est ainsi qu?Un très grand-nombre de traités,; ou
des lois d'extradition, excluent expressément l'extradition
pour Une infraction commise sur le territoire dé l'Etatirequis,
en partant de l'idée qu'en pareiléas la juridiction, de ce
dernier est compétente pour juger cette infraction. ;
.
Le problème est toutefois plus complexe qu'il peut le
paraître à première vue è)t l'on ne peut que regretter la lacune
totale dont souffrent, à son endroit, les résolutions d'Ox-
ford (1880). Ce problème peut être décomposé en trois
questions: : . ; v/ - -.. -f--.

I. -^r L'Etat requis, dont, la, juridiction répressive est aussi


compétente pour juger, a-tril te droit de saisir ses tribu-
,.,,_
,naux malgré.la demande d'extradition? ,
Cette question se présentera spécialement lorsque le pays
requérant aura été le lieu du délit et que la compétence juri-
m. — 1930. i*
2io A. MERCIER: *-L'EXTRADITION
dictionnèlle de l'Etal requis se fondera sur le principe de la
pèrsbnnalitéfpàsëivev'Néanmoins,lia.Question doit être -réso-
lue affirmativement, et cela même si la demande d'extradi-
tion a précédé tout acte de procédure dans FEtat requis. En
effet, nne ïdemande ne, peut, à aucun titre, priver cet Etat
de «on droit de juger l'infraction considérée, quel que soit
son titre dé compétence; Dans:l'état actuel du droit pénal
international, sauf disposition contraire dans la loi ou dans
une conventibn;! iln!y a;pàs nine hiérarchie des titres de
;

compétencéJOnme peut, pas prétendre,; par exemple, que la


compétence fondée sur lé principe de la territorialité ait la
priorité sur là compétence découlant du principe de la per- ;

sonnalité passive; bu dé là' protection. On peut même très


raisonnablement soutenir que,;;pour le délit dirigé contre
*un Etat, contre sa sécurité, contre ses autorités ou ses repré-
sentants, ou; pour les délits de* contrefaçon des sceaux on de
faux monnayage, par exemple, la- compétence ^répressive de
FEtat lésé est au moins aussi importante et justifiée que celle
du Zoct delicti cotnmissii. Il n'y & pas de compétences prin-
cipales opposées à; des compétences.secondaires. Pour chaque
Etat, sa compétence apparaît tout naturellement comme prin-
Cipale.' -À)-:-;:: '": '<y ';!''::<.!;. ,•.!:.,..-.
;.-,•
Mais ce droit de l'Etat requis d'exercer lui-même les pour-
.

suites malgré la demande dîextradition, étant admis, quel


que soit; son titre de compétence et quel que soit, le titre de
; -,
compétence dé FEtat acquérant, une. deuxième question se
s

présente aussitôt.; jirj :-;;;


.-.,..; ;i
H, — Si l'Etat requis ne fait pas usage de son droit de pour-
.
suivre et >de: juger l'individu réclamé, peut-il néanmoins
refuser l'extradition ?
.

Ici, la réponse négative paraît devoir s'imposer avec force.


Comment, en effet, l'Etat requis saurait-il justifier
son refus
d*é;xtràdér uni"mdMdtij poursuivi où condamné dans l'Etat
1

requérant, compétent 'pour Juger, en se prévalant de


son1

propre droit de poursuivre cette même infraction, alors qu'il

il'.iVoir, -par exemple,;la:lfi française d'extradition de


1987, art ,6, al. 1.
CONDITIONS DE FOND 211
n'entend pas faire usage de ce droit ? Ce serait favoriser
l'impunité du réclamé, qui, cependant, a violé la loi pénale
des deux Etats. Une telle solution, contraire au bon sens,
né répondrait pas aux exigences de la justice, et elle ne
peut se réclamer d'aucun grand principe qui l'imposerait
malgré le silence de la loi ou des traités.
Néanmoins, il se trouve que cette, solution irrationnelle a
été consacrée par divers textes, sans qu'il soit toujours pos-
sible d'affirmer qu'elle ait été réellement pesée>«t voulue par
le législateur ou par les Hautes Parties Contractantes. H
serait intéressant de rechercher comment le problème est
réglé dans les différents Etats.
En Suisse, qu'en est-il ?
En Suisse, la situation se présente de la façon suivante :
1° La majorité des traités d'extradition ne contiennent
aucune disposition sur cette question (traités avec la Belgi-
que, 1874; les Etats-Unis, 1900; le Salvador, 1883; et la Ser-
bie, 1887), ou n'ont qu'une disposition dont l'application à
cette question est très incertaine, sinon absolument impos-
sible (traités avec l'Espagne, 1883, art. 6; la France, 1869,
art. 7; l'Italie, 1868, art. 7; Luxembourg, 1876, art. 8; Mo-
1885, art. 8; et le Portugal, Ï873, art. 12). Ces dix
naco,
traités, à l'exception de celui avec lès États-Unis, sont anté-
rieurs à la loi fédérale d'extradition (1892).
Sous le régime de ces traités, le Tribunal fédéral, qui
n'était lié par aucun texte, a eu le sens de la juste solution
en rendant son arrêt du 9. février 187b, dans la cause Nan-
tou, eh interprétation du traité franco-suisse de 1869.
Le réclamé s'opposait à son extradition en alléguant que
l'infraction dont il était prévenu (abus de confiance et ban-
queroute frauduleuse) aurait été commis? à Genève et que
les tribunaux genevois seraient seuls compétents. Lé tribunal
fédéral a jugé qu'il n'y avait pas lieu de prendre eh consi-
dération cette allégation du moment que les magistrats gene-
vois n'étaient pas intervenus dans la cause 1.
C'était dire que la simple possibilité d'un concours de

.4.'Accueil des arrêts du tribunal fédéral, "t. I, p. 423 et suiv.


MERW^-VÈXTRÂtàlTlON
2i2- A.
cdmptèiibes'dé^ juridictibiis dé FEtàt ^quérant ét^ë'FEtat"
requiy'n'excmt'p^s FeMmailibn'; ilïfau^^^conéburs^effëc^
tif de poursuites dàns'îès d~ëuxl'p'ays:i',,i' '•' ; ^>f;,:.;s '':'''"'[' '""'
Mais, dans un jarret prieur (aff.^ Verdelf 2 'juïlL; Î8èÔ),; le
,
Tribunal fédéral s'est écarté, ^'cetfe'saine.Jur^udence;!!;
s'agissait d'une demande'd^exfradïtion de té France âfcessÇé'
à la Suisse pour, complicité, par recel^ de vols' qualifiés 'com-
mis en France. Le rèçel^ayait, ^ ,-

bunal fédiéral a refûsé^F


de 1" .du traité franco-suisse (qui., parle de « réfugiés^ 'de
France en Suisse ou de Suisse en.Francef»),que l'Etat requis
a l'obligation de livrer l'individu réfugié sur son sol après
avoir commis une infraction hors dé son territoire, et que
l'obligation d'extrader, doit cesser, a contrario, .dès'le mo-
ment,où il est patent, que l'infraction considérée à été com-
mise exclusivement sur le territjoire du pays requis. Le. tribu-
nal ne fait aucune, réserve pour le. cas où l'Etat., requis
n'exercerait pas son droit d'action 1. ..',' '..-.,'."'. ',.
Loin de là,,cette juridiction.a proclamé, dans un arrêt du
17 avril 1896, qu'il importait peu que les autorités judiciaires
cantonales-fussent ou jae fussent pas saisies de la cause. C'est
FaffaireVeyssières, où il, s'agissait, comme dans la précé-
dente, d'une demande d'extradition.de là France pour com-
plicité, par recel commis à Genève, d'un vol perpétré en
France, La.seule différence intéressante — mais qui n'a pas
été prise en considération par le Tribunal fédéral — c'est
que le réclamé était de nationalité française et pouvait être
jugé en France tant conime ressortissant français que comme
complice d'une infraction commise en France 2. '".
"

Il importe toutefois d'insister sur le fait que cette ïnterpré-.


tation. donnée, par, le Tribunal. fédérai au traité franco-suisse
ne s'applique qu'aux .conventions qui, tel ce traité, ne con-
tiennent aucune disposition contraire sur la matière.
1. Recueil desarrêts du,Tribunal fédéral,, t.(VI, p. 433 et suiv..;
,2. Aecuet.I desarrêts du Tribunal fédéral, t. XXII, p. 397 et suiy. Le Tri-
-,

bunal fédéral à admis implicitement, sans même consacrer le moindre'consi-


dérant de droit a cette question, que le réclamé avait qualité pour exciper
de la compétence des juridictions genevoises, lors même que l'Etat de Genève,
loin de se prévaloir de ' cette compétence, avait'donné un" avis favorable à
l'extradition.
VOrrit^QNpmOJVSBEifiCWD ,213
,
Deux;traités,,l'un avec l'iAJlemagne (1874), l'autre avec
rr:,.,-2!
là Grande-Bretagne (1880). --r-; tous deux antérieurs à la, loi
.
•fédérale' i d'extradition f—; excluent expressément ;F.extradi=
•r
tion. lorsque, pour, la même infraction, l'individu réclamé-. a
été l'objet d'un nonTlieudansvle;pays,requis,,ou s'il y est en
état de prévention, ou s'il y a déjà été, condamné. Cette
^
règle est énoncée sans qu'aucune distinction soit faite quant
' aux, titres; respectifs de compétence des deux, Etats. Il est

-vrai que, d'après lé traité avec la Grande-Bretagne, le titre


de compétence ;motivânt une demande d'extradition ne peut
;
être que celui de la territorialité ; (art. .1");, mais,.il;n'en est
pas ;de même dû : traité avec. F Allemagne.. Au fond, aucun
.
de ces deux traités ne prévoit un refus d'extrader motivé par
un titre de compétence dèl^Etat requis, alors queçe dernier
n'exercerait pas son droit d'action.
.3° La loi fédérale de 1892 (art. 12) à adopté un système
d'après lequel l'extradition doit être refusée :
a) si l'infraction considérée a été commise sur terri-
toire suisse;
b) si l'infraction, commise hors de ce territoire, a été
définitivement jugée en Suisse' ou y fait l'objet
d'une poursuite,pénale. ;•;....
Par conséquent, en vertu de cette loL. la compétence basée
sur le principe de la territorialité oppose un obstacle absolu
...
à l'extradition, même si cette compétence n'est pas exercée.
C'est la consécration législative de la,thèse -777 erronée à nos
yeux. jfrt du Tribunal fédéral dans l'affaire Ver del .et.Yeys-
Sières (V. ci-dessus). ;:-;,-:: ,; ;;•,;;.;• ;
. ...
y:y Mais cette conception est:rectifiée par cette, même loi, lors-
que la compétence d'une juridiction .suisse est fondée sur un
principe extraterritorial•;:iune telle compétence, né fait obs-
tacle à Fextràdition que s'U est fait usage dé cette compé-
tence. C'est la consécration législative, deJa doctrine,; ration-
nelle à notre; avis, de F arrêt "fédéral de 4875, dans l'affaire
-
NâhtoU (V;i ci-dessus), mais -en, limitant; cette: doctrine^ au cas
d'une compétence autre que celle. £oj£déeiSUr.4a territorialité.
•y-. '-
&< Uh traité antérieur â cette loi \ fédérale^ de. 1892, celui
conclu avec-la \Russie- (1873),- et six .traités: postérieurs à cette

2i4 A. MERCIER. ^-L'EXTRADITION

loi, conclus avec F Autriche-Hongrie (1896, art. 14), les Pays-


<1898, àTt: 4" et "Z-W), le Paraguay (1906» i art. 3 3? et 4°),
Bas
l'Argentine (1906-1912; art; 3-3* et 4°);là Grèce (1910, art. 4-
2°) et l'Uruguay (1923-1927, art. 3 b et c); consacrent, sous
des formes quelque peu différentes, le même système que
ladite loi fédérale de 1892. -1 >'> : ii: -\>

Le Conseil fédéral ayant le droit d'échanger des déclara-


tions de réciprocité sur la base des dispositions de la loi
fédérale, dans laquelle le Tribunal fédéral peut aussi cher-
cher les principes à appliquer à défaut de règle contrac-
tuelle dans les traités, on peut estimer que la Suisse est arri-
vée, dans cette question, à un système uniforme se résumant
ainsi :"''
Le refus d'extrader est prescrit :
a) en cas de compétence territoriale suisse, même si
cette compétence n'est pas exercée par Une juri-
diction suisse;
b) en cas dé compétence extraterritbriale suisse, si
cette compétence est exercée par une juridiction
_....,
suisse.
Il serait intéressant de faire la même étude .pour les autres
pays ayant des traités, Une loi et une jurisprudence en ma-
tière d'extradition; Nous ne pouvons songer à entreprendre
une telle étude ici. Bornons-nous à relever que :
1° lia récente loi française de 1927 a consacré un système
tout à fait analogue à celui de la loi fédérale suisse. En
vertu de son article 5, l'extradition n'est pas accordée :
« ... 3° lorsque les crimes OU délits ont été commis en France
ou dans les possessions coloniales françaises;
» 4° lorsque les crimes ou délits, quoique commis hors de
France' bu dès possessions françaises, y ont été poursuivis et
jugés définitivement.» '-.,:<
2° La très récente loi allemande de 1929-1930, dans son
paragraphe 4-3°, exclut expressément l'extradition : « Wenn
fur die Tat die deutsche Gérichtsbarkeit begrûndet und gegen
den Verfolgten von deutschen Behôrden ein Urteil erlassen
oder die Erôffnung des Hàuptverfahrens abgelehntist»

CONDITIONS DE FOND! 215
Si nous comprenons bièncè texte, il n'exclut l'extradition,
lorsque l'autorité juridictionnelle allemande est compétente
pour jùgèr l'infraction considérée et quel que soit le titre de
cette compétence, que s'il est fait usage de cette 'compétence.
Si l'action publique n'est pas exercée en Allemagne, l'extradi-
tion reste possible et il peut dépendre des traités où déclara-
tions de réciprocité de la rendre obligatoire dans ce cas 1.
Le système de la loi allemande, en parfaite harmonie avec
l'arrêt du tribunal fédéral suisse dans la cause Nantou, nous
paraît plus rationnel que celui de la loi suisse, suivie par la
loi française 2.
3° Tel paraît être aussi le point de vue dont s'est inspiré
l'article 358 du Code Bustamante : « L'extradition ne sera
pas accordée si la personne réclamée a déjà été jugée et mise
en liberté ou si elle a subi sa peine, ou s'il y a une procédure
en instance, sur le territoire de l'Etat requis, pour le même
délit que celui qui a motivé la demande. » 3:
4° Tel est aussi le système proposé par F « International Law
Association» (Projet de Varsovie, 1928, art. 4) :
« L'extradition ne seraipas accordée si le fugitif a déjà été
poursuivi et relaxé, ou jugé et acquitté, ou jugé, condamné et
puni dans le territoire de la Partie requise pour le crime au
sujet duquel son extradition est demandée. »"*.•

Mais bien que la loi allemande, le Code Bustamante et le


Projet de Varsovie marquent Un progrès dans le droit extradi-
tionnel, on peut se demander s'ils vont assez loin. L'exercice
1. Comp. avec l'étude de M. Donnedieu de Vabres dans la Rev: internat, de
droit pénal, î92S,-p. 340, sur le « projet » de la loi allemande.
2. Au surplus, il peut arriver qu'une infraction, bien que commise BUT le
territoire de l'Etat requis, ne puisse pas y être poursuivie, par exemple en rai-
son d'une immunité de juridiction. Cette observation montre qu'il faut éviter
la formule, Souvent employée, disant que l'extradition sera refusée lorsque
l'infraction a été commise sur le territoire de l'Etat auqual l'extradition
est demandée.
3. Ce texte n'est d'ailleurs pas tout & fait satisfaisant à d'autres égards et
appellerait quelques retouches.
4. Ce projet ne s'exprime pas sur la question de l'extinction de la peine
prononcée dans l'Etat requis, soit par son exécution, soit par la grâce, l'amnis-
tie où autrement encore. H convient, en outre, de noter que le Projet de
Varsovie ne consacre l'oMigatton d'extrader que pour une infraction commise
sur le territoire de l'Etat requérant.
f Ï,6 /!. MERCIER.^ UEXTRADITION
rdejla compétence juridictionnellede; J'Etat requis doit-il néces-
sairement justifier,;un jrefrisid^extrader,;? MK. ;>: i •; - ^ ;

C'estlà.une troisième question que soulève le problème d'un


concours de compétence, des juridictions de,l'Etat requérant
; et de l'Etatrequis. Elle ne se ppse>cependant pas pour ceux
quiestiment devoir; refuser .l'extradition déjà en raison, de la
simple compétence juridictionnelle rnêmenpn exercée de l'Etat
;

requis.-,;;
,
•- •,-: -..;;;•;.:;:-:;
,
!••: -; .'•- -.I

III, —Lorsque l'Etat, requis fait usage de son droit de pour-


suivre lui-même et de juger l'infraction pour laquelle l'ex-
tradition lui est demandée, l'exercice de ce droit.d'action
doit-il faire refuser Vextradition ?
1 L'opinion là plus répandue semble donner à cette question
Une réponse affirmative. Celle-ci est plus bu moins inspirée de
la règle d'après laquelle nul ne devrait être jugé deux fois pour
le même fait : Bis de eadèmre non iudicatur^. Cette réponse,
trop simpliste, n'est pas satisfaisante. Là- question appelle
l'examen dé différentes éventualités suivant que les poursui-
tes dans l'Etat requis: ont abouti ou à un hbh-lieu ou à un
acquittement (ou absolution) motivé soit en fait, soit en droit,
ou à une condamnation. En attendant de connaître lé résultat
de ces poursuites, l'Etat requis différera simplement sa. déter-
mination définitive sur la demande d'extradition.
A- r—Non-lieu ouacquittement, motivé en droit.
Si la poursuite a abouti à un hondieu ou à un acquittement
(absolution), motivé par des considérants de droit, dont il ré-
sulte, par exemple, qne les faits poursuivis, même dûment
établis; ne Constituent pas une infraction, ou que l'inculpé
,.:;
n'est'-.pas .coupable,;. F extradition/" les
conditions' de fond' de F extradition ne se trouvent pas être
remplies'2! " " ':,--": *- -'>- '•>-
•••- .,.
adage, que l'on formule aussi dans .ces-quatre mots : non Mslin idem,
1. Cet
' exprimé un principe de droit pénal interne. Sa transposition-dans le droit
- pénal international'est matière à controverse et -nous paraît loin; d'être réalisée.
<
!- ' V.; sui- cette quëBtion délicate : Alec.Barbey, De l'application internationale de
' ^n:tèolën0n biB in idénteft matière TepréssiuéjiLausanne; 1930.
,i-,
2. Si le non-lieu ou le renvoi de poursuites estmôtivé-par îa: prescription
cbNblTÏONsWFOND
217

,B-,
-—
Non:lieu 6û,acquittèment,jnoiipé enfait seulement.
.
Si'le noh-liéù ou l'acquittement est motivé uniquement par
'
l'irûuffisance des preuves; 'pourquoi né pas donner,,à l'Etat
requérant -^quï peut disposer de preuves plus complètes, sur-
tout lorsque c'est sur son territoire.que l'infraction a été com-
mise -^--la possibilité d'assurer; l'action de la justice ? L'ex-
tradition ; doit donc pouvoir être accordée dans ce cas si
l'Etat requis estime que tel est l'intérêt de la justice.
Condamnation.
C.
^
Si enfin la poursuite dans l'Etat requis a abouti à une con-
damnation^ celle-ci doikelle exclure toute possibilité d'ex-
tradition? ï .;:!'./.' "
.
' ;.: ,.r...,,l-;
La réponse affirmative paraît s'imposer non seulement dans
..;

le système de là loi.suissë et de la loi française exposé ci-dessus


(p. 44-3° et 4S-i), mais aussi dans le système de la loi alle-
mande, du Code Bustamante et du Projet de Varsovie
.(Supra, 215). ^ ..'";' ' 'V
..' '

On ne saurait cependant prétendre qu'une-telle solution


s'impose logiquement. En effet, le concours de compétence ré-
pressive de plusieurs ÊtàtspoUr juger la même infraction indique
que celie-ci lèse lés .intérêts, Fbrdrè public, dé chacun d'eux.
L'épuisement du droit de poursuite( de l'un"de ces Etats ne
signifie pas nécessairement satisfactibn Jje l'autre ou dés autres
Etats intéressés. Le pays sur le territoire duquel l'infraction
a été commise peut avoir un intérêt plus direct^ et plus impé-
rieux que lé pays où la Condamnation a été;prononcée aune
répression sévère. Dans d'autres cas, ce peut'êtrè FEtat con-
tre lequel l'infraction a été dirigée qui soit principalement
intéressé à sa répression (contrefaçon des .sceaux des auto-
rités, faux monnayage, etc.). En outre, s'il s'agit d'un « délit
à distance », soit le pays requérant, soit le pays requis pour-
ront être considérés comme étant lieu du délit. Il peut donc
être conformé aux exigences dé la justice que, malgré un juge-
ment de condamnation rendu dans l'Etat requis, un jugement
" dé l'âctidà "publique, l'extradition devra aussi être refusée ;loisque-la loi ou les
traités d'extradition font de la non-prescription, d'après la loi.de.l'Etat requis,
un condition de l'extradàtion.
-2I8 A. MERCIER. ^^EXTRADITION

puisse intervenir aussi dans le pays requérant (supposé lieu


du délit ou victime de celui-ci) où que la condamnation pro-
noncée dans ce pays reçoive son' exécution. L'Etat requis doit
donc pouvoir apprécier Fensemble>des circonstances de chaque
cas particulier, et, s'il estime que l'extradition serait dans
l'intérêt d'une sàiné justice; il doit avoir la faculté d'extrader
malgré là condamnation prononcée par ses propres juridic-
tions 1. Mais il serait, d'autre part, conforme à l'équité qui ^
doit chercher à éviter lés doublés peines pour la même in-
fraction — que l'Etat requis subordonne alors l'extradition à
la condition que l'Etat requérant tiendra compte de la peine
subie dans le pays requis 2.
Ces solutions sont, à peu près, celles que formule la 2° propo-
sition de la HP Conférence pour l'unification du droit pénal, à
Bruxelles (1930), conformément aux suggestions de M. le pro-
fesseur Massari, rapporteur, et de la délégation italienne.
Voici le texte de cette proposition :

« a) L'Etat requis peut différer sa décision sur la demande d'ex-


tradition lorsque, d'après sa loi, ses autorités répressives sont com-
pétentes pour juger l'infraction, objet de la requête d'extradition,
quels que soient la nationalité du réfugié et le lieu du délit.
» b) Si les poursuites exercées dans l'Etat requis ont abouti à
un acquittement (ou à une absolution), l'extradition devra être refu-
sée. Est réservé à l'appréciation de la législation interne du. pays
requis le cas où l'acquittement serait motivé par l'absence ou Fin-
suffisance des preuves et où dé "nouvelles preuves seraient recueillies
par l'Etat requérant.
» c) Si les poursuites engagées sur le .territoire de l'Etat requis
ont abouti à une condamnation, l'extradition.pourra être accordée
(pour autant que les autres conditions de l'extradition seraient rem-
plies) lorsque le condamné aura purgé sa. peine, l'Etat requérant
appréciant la mesure dans laquelle il sera tenu compte de la peine
subie dans l'Etat requis. » 3.
1. Pour le détail, V. les articles VI à IX du Traité de la Suisse avec la Grande-
Bretagne de 1880, Rec. officiel des lois, nouv. série, t. V, p. 291 et suiv.
2. Lé projet de code pénal du Canton de Vaud (1930) prévoit aussi la. possi-
bilité de poursuivre dans cet Etat une infraction déjà jugée à l'étranger; mais
il prescrit au juge de tenir compte de la peine subie & l'étranger pour cette
même infraction (art; 8, al. 2).
3. Nous préférerions dire : « ...L'extradition pourra être accordée...
sous la
condition que, dans l'Etat requérant, ïl «era tenu compte de la peine subie dans
l'Etat requis. »
".•'OVf CONDITIONS DÉ FOND 219
M. M. Travers.a.sinontré. que l'idée.de laisser une grande
liberté d'appréciation jà l'autorité de. l'Etat requis pour accor-
.
der ou refuser l'extradition en cas de concours de compé-
tences des deux Etats se trouve dans les législations des
Etats-Unis et de là Grande-Bretagne, ainsi que dans la loi
japonaise d'extradition de 1887 (art. 6) et dans le traité ger-
mano-tchécoslovaque de 19221. '
La proposition si bien nuancée, votée à Bruxelles, marque
une étape plus avancée encore que la loi allemande et que
le Codé Bustamante. Elle paraît être parfaitement conciliable
avec l'article 13 du nouveau Codé pénal italien.

En résumé, dans le cas d'un concours de compétence des


juridictions de l'Etat requérant et de l'Etat requis pour une
même infraction, on pourrait énoncer les propositions sui-
vantes comme bases de discussion en vue de principes à insé-
rer dans les lois et traités d'extradition :
1° La demande d'extradition adressée par un Etat, dont la
juridiction est compétente pour juger une infraction,
à un Etat dont la juridiction est aussi compétente pour
juger cette même infraction, ne prive pas l'Etat requis
du droit de saisir ses tribunaux, quel que soit le titre
respectif de compétence des deux Etats..
20,,L'extràdition demandée par un Etat, dont la juridiction est
compétente pour juger l'infraction considérée, doit être
accordée lors même que la juridiction de l'Etat requis
est aussi compétente pour juger cette même infraction,
si cet État n'exerce pas son droit de poursuite.
39 Si FEtat requis exerce son droit de poursuite, il doit avoir
néanmoins la faculté d'extrader pour la même infrac-
tion — sauf les cas de non-lieu ou d'acquittement, mo-
tivé en droit -^-, mais en subordonnant l'extradition à
la condition que, dans l'Etat requérant, il sera tenu
compte de la peine subie dans l'État requis pour ladite
infraction.

1. V. M. Travers, Le droit pénal int., t. IV, p. 719, n^.âUH., H; et L'entr'aide


répressive, p. 137 et 138, n» 143.
vi22o A. MERCIER, ^LimVgAPITlON

^l-yyy^ s
ïi'3:^dbncïmrsdecôn^&niMi^^0*' - ;;•*•'.
-
JKàW1requérâûtS5pôur juger #irnëmte ,,
hnîràèiiim.
bu de plusieurs
:;S De .même;;qu'il;peutij avoirj un concours.de compétences
entre l'Etat requérant et ^Etatirequis, il peut y avoir* pourjes
/, ;
..mêmes motifs, un concours de compétences;entre-iI'Etat;requé-
rant et un ou plusieurs Etats tiers. Ce,pu .ces derniers pour-
.iraient d'ailleurs ,aussi)êtrej.Etats,requérants,-.de sorte qu'il y
..
.aurait deux^umêmeplusieurs Etats requérants. -, r, yh ^fu
i ;Le,cas peut;
«e. présenter\dans différentes lévçntuàlijés^ïet
i
notamment dans les suivantes,: limitées àî deux -Etats; requé-
rants :
1" Territoriàlifêiconire territorialité; .'_'_"';'

" L*àcte ét'lé résultâtVêtant,produits'dans


,
deux, pays diffé-
1

rents, <c
et « B »," ceux-ci peuvent tous deux être consi-
Ây>
dérés comme lieu du délit et invoquer chacun le prihcipé'dé la
territorialité pour motiver leur demande d'extradition adres-
.: sée-a l'Etat « C;>^ •,'->-.''.<. yyy-yy^r• "' -•; -:Vi-..:..:
•-
2. Territorialité contre personnalité passive.
L'infraction Commise siir le^^ territoire d'un Etat «.À », qui
peut ainsi se prévaloir du principe de là .territorialité, était
dirigée contre un autre État. « B », qui peut invoquer le prin-
cipe de la protection (soit dé là personnalité passive) dans
sa requête d'extraditibn adressée à 'l'État « Ç; ».
,; 3. Territorialité contre<personnalipéyactive. ,-,;.!;•;; r
;
L'infraction ayant-été commise;; sur,; le; territoire d'un
>
Etat « 4; » par un;ressortissant de l'Etat ;« B », qui peut le
(juger-i ou l'avoir; jugéren, .application du;principe de-là: per-
sonnalité; active .(ouyde.la nationalité), ;1 'auteur ;de l'acte se
trouve, sur le territoire,de l'Etat « C.J> auquel il est réclamé
,. ;

par,«, A » et «B» *. ;..<<•-• ...;,;;.:ir: ... ;.,-..:. :...'••.

•4. Personnalité passive contré personnalité activé.


L'auteur dé Finfràctiôù coïnmisé sur le territoire d'un

Cette troisième hypothèse n'est pas purement académique, bien que, le


1.
.ï;-M'^y souvent-, le principe.de la nationalité (soit de la personnalité active) n'en-
tré en jeu qu'à l'égard d'un inculpé se trouvant .dans son propre.J>âys., Au
surplus, il peut s'agir d'un condamné- "*'•"" -- ;' •- ; -
^^bWlTi^SDË:FOND 22Ï
Etat ^'X'^ et dirigée Contré-l'Etat i< A »• est poursuivi ou a été
jugé'dàns son Ètàt Uàtibriàl« B » et se trouve dans FEtàt'w C »,
auquel l'extradition ést'dèmàùdéé par- «'A » et par;« B i;
5 i>

-o'if[. -v:. ;;.;;.<;.


-^,y- y y yV.:M ,\'A-.M'\\\
:-;yy:'y. 'y ,-i A>
^Territorialité ,çontret personnalités ^passive^ et. active.
w _
,.

L'auteur d'une infraction, commise sur .le territoire de


l'Etat,;«ifii »; et dirigée contre l'État « B », dont il est le ressor-
tissant,; se; trouve sur,leterritoiredel'Etat, « Ç », auquel «A »
et « B » demandent tous deux l'extradition.
Dbà^rès quelprincipe'l'Etat requis devra-t-il ou pourra-t-il
donner la préférence a l'un des requérants plutôt qu'à l'autre
dans ces diverses hypothèses ? >; T.
Dans l'état actuel du droit pénal international, quij sauf con-
vention spéciale, n'établîtàùçuneniérarchïe dés compétences,
il hé semblé pas qû'âucùn principe général- du' droit intér-
1

hatiphâl public né s'ihîpôse aux Etats. Il îaiit Consulter lès!


1

traités .d'extradition, a leur défaut les lois d'extradition,


et,' éventuellement, ï'Usage'.''Lé temps né nous permetpas dé
faire ici cettei étude. Mais il est intéressant dé rechercher, Sur
ce point, lés tendances accusées tànt'pàr dés délibérations qui;"'
pàràissent'tiaduïré lés idées communément admises que par
dès lois récentes : '"_; "".''' ''
à) L'Institut qé Droit international,
...
1
•qui ne s'est pas pro-
1

noncé sur.le cas d'un cbifcburs de compétences dé l'Etat requé-


rant et dé FB%àt''requi's;'''à.,î^ar'^é'icT'sa'''prëféréhcé!pour la
loi'du lieu du délit. « S'il y a plusieurs demandes d'extradi-
tion pour le même fait, la préférence devrait être donnée à
l'Etat sur lé'territoire duquel F infraction à été commise. »
(Oxford, art.:9.)|' ' ! 1|"';' ;;^]' "': .',-'" : "."''"' ,\''i ''',''
Cette règle permettrait' dé résoudre ' lés cas sous n " 2, 3 é.t
peut-être 5 çi-déssus, mais non lés deux autres.
b) La même solution découle nécessairement du système
proposé par le projet de ,l'International,Law Association (Var-
sovie, 1928). En effet, Celui-ci ne prévoit l'obligation d ' extra-
der que pourune infraction commise,surle territoire de l'Etat
requérant (art. 1er). Mais ce projet aussi ne donne la solution
ï.Nous laissons intentionnellement de cflté lé cas où-il y aurait un troi-
sième requérant, l'Etat « X », où le délit a été commis.
22* A. MERClER^y^MMXTRApiTlON

des cas sous nV 2, 3 et 5 ci-dessus. Et si soni Article14 çst;


que
applicable au cas n° 1, cet article, s/en remettante la,discrén;
tion de l'Etat requis, n'apporte pas la solution Kr f ;,;:

c) La Conférence de Bruxelles (1930) n'a pas eu à se pro-


cette question, ses discussions ayant été limitées
noncer sur
le temps à quatre autres aspects du problème de l'extra-
par
dition: Mais le rapport du professeur Màssàri proposait aussi
la préférence fût donnée à là! loi lex'loéi âelïcti com-
que
missi. .:....<-.->>
d) Cette solution est également celle du Code Bustamante
(art. 347), qui souffre des mêmes lacunes que les résolutions,
d'Oxford et de Varsovie.
e) Tel était déjà depuis longtemps le, système adopté, ...
par
:

la loi fédérale suisse; (art. 14). Celle-ci, cependant, a fait,un


pas de plus et a prévu en outre l'hypothèse d'un délit « com-
mis en plusieurs pays ». Chacun des Etats requérants,pou-
vant se prévaloir du principe de la territorialité, la loi fédé-
rale donne la préférence à celui .sur le territoire duquel « le
fait principal a été perpétré ». C'est là où le fait principal
a été commis que le trouble causé à l'ordre public doit avoir
été le plus grand et, c'est là aussi où l'instruction de la cause
est la plus importante. Toutefois, ce critère n'est pas tou-
jours très précis, car il n'est pas facile parfois de déter-
miner « le fait principal ». Aussi faut-il voir dans cette règle,
non.pas un impératif, mais une indication donnée à l'autorité
saisie de plusieurs demandes d'extradition pour la même
infraction. -,-'<
La loi du lieu du délit a donc nettement la préférence, pour
des raisons trop connues pour qu'il soit utile de les rappeler.
Néanmoins, on peut estimer préférable de ne pas fixer une
règle absolue. Suivant les circonstances, nous l'avons vu,
l'Etat le plus, intéressé à la répression est celui contre les
1. Projet de Varsovie (1928),;'article' 14':
'«'Si-un fugitif, ïéclamê par une on
plusieurs des Hautes Parties;ÇpntractanteB,l'est également en même temps par
une autre ou d'autres Hautes Parties Contractantes du chef des crimeB
commis sur leurs territoires respectifs, iWtradition sera accordée à la dis-
<v< -;'.:'
crétion de la Partie requise; •»!
; ; .
Ce texte, insuffisamment précis, ne permet -pas de dire s'il a en vue une
infraction unique, ou des infractions différentes, on encore ces deux hypo-
thèses.
CONDÏTlONSDEFONb
223
droits duquel l'infraction a été commise. C'est manifeste-
ment lé cas, par exemple, pour le faux monnayage, la con-
trefaçon des scéatix dës; autorités, le complot et pour d'au-
i

tres délits encore. ;;


C'est ainsi que la loi française de 1927, par exemple,
donne la préférence d'abord « à l'Etat contre les intérêts du-
quel l'infraction était dirigée », et c'est eh deuxième ligne
qu'elle s'attache au lieu du délit (art. 6). Ces règles de la loi
française n'ont d'ailleurs pas un caractère impératif; elles
sont, semble-t-il, une recommandation ou une indication
donnée à l'autorité chargée de statuer sur les demandes d'ex-
tradition; elles doivent favoriser une pratique uniforme, ainsi
que le dit M. le professeur Donnedieu de Vabres 1. ;
Que l'on mette en,première ligne le principe dé la territo-
rialité ou un autre, II paraît désirable qu'une certaine, liberté
d'appréçiatipn soit laissée à l'Etat requis. Celui-ci doit pou-
voir tenir compte; de l'ensemble des circpnstances de chaque
cas particulier, et s'arrêter à la solution qui, tout bien pesé,
Im paraît, la plus conforme aux,exigences d'une, bonne jus-
tice.: .-,-,; .,;., -.,;, ,;:.: "...,.
Si l'Etat tiers, qui est aussi compétent pour juger l'infrac-
tion considérée, n'a pas, demandé l'extradition, 11 peut se
présenter des.cas(où, en vertu denses traités ou. de sa loi
d'extradition, l'Etat requis ait, l'obligation de l'informer dé
la demande d'extradition,dont il est saisi et lui offre de lui
livrer le réclamé, lorsque pelui-çi est un ressortissant de cet
Etat tiers.; *,? ..;..,;.;,-; .-,j ,,.". ;.
,; ; , >.
...
Cette question :touche à; celle des conditions de l'extradi-
tion relatives à ,1a personne; du réclamé, (Voir Section VU,
p.;228 et suivantes.),, ',.r,;;,:;., ..; ,.-,::..,.
,

§ 4; ^ Concours de compétence juridictionnelle, pour des infrac-


tions, différentes, soit; de l'Etat requis et de l'Etat requérant,

soit de deux Etats requérants..
Il n'y à pas lieu'de s'arrêter longuement à ces deux quës-
tibhs,!rèlàtiveméiit rares. ;i îs -.;^i. --.•;; =

1. Rev. internat, de droit pénal,1928, p..341.


sa*:.- MEwm&-;k¥*WADlJ10N
A.

Le pîusïsouvent, laiçompétençe,3de!chacun, desjEtal^.consi-j


dérés sera établie isurjejprincipe.de^nt^itorialijté;. Ce.,neir
sera cependant pas.;toujqursi;^
ou de l'autre pourra se fonder sur le principe,, de^la/perr.;
sonnalité.soitpassive,.spit;açtjiye.r ;!U {,\ ,>f!.,.; [-:>,y.: ;.- ;)
;-. ;.''T-,ÔSI-I'. /'iV-s'ï-Vrt'O-j 'wvAl » » ïrioàn'h -.•j.ft^'joi-ii-j. '.A -'-rtsy-l-
J.iTTVjËonçp^rs 4,e compétence, po^^estif/^ctiq^.dtjf/^r^ff?-.
; ni dp Zpjuridiction de l'Etat.reguis etf^p.^Etaf;re^éyan^n
''-' Cette ïi^p'btiie;sé; ' tresusinipïe;i;ii'a:'r^às' ' besoin* *d'être pré- s

cis'ee'P'1^' •"" ui) »oii/^ri,'{/.irif.v.-f -;in^ ,!i. f--;M;n-?,; ;;-: -


.

"En règle générale, FEtat 'requis; sur:rflé'territoire duquel


1

se" trouve lé réclamé,' dbïknèrà avant 'tout' à 'ses' juridiction^ la


possibilité de lé juger pour'Finfractîoii dont elles ont; à con-
néAtT^, quel que sôù leur titré âé- compétence
Lbrs hièinè dbhB' qiiél'infraction pour laquelle l'extrà-
''':' i'
ditioh est demandée aurait été commise"'sûr le: territoire :de
1

F^àïiTfe^ù^àh^,r:'1;àhdïy''q'uè!14nfiiâcti'ôn à'juger dans l'Etat


requis àùfait'eté cbmmisëven dehors'dû'territoire dé :ce der-
nier-, celui-ci donnera la^ priorité à" ses. prôprèsî juridictions. ' 1

Si l'on voulait établir une autre priorité, on pourrait pen-


ser ' àiu ' critère! dé là 'gravite"'respective des !deùx infractions
considérées plutôt qu'au "titre dé lèbmpéténce; '
1
;

Une question peut encore se poser : en Cas de condam-


nation dans l'Etat requis,' celui-ci àtteridra^t-il que la peine
ait été exécutée pour'livrer lé réclamé1?il!;; ' :
- -
Il semblé que" oui, en règle ;générale'.'' C'est 'ce' que- pres-
1

crivent entre autres : la loi fédérale de 1892, article 13; ali-


néa ï; là'lbi ffàïiçâi^é de 1927,-article'8; alinéa-1^ ainsi que 1

le Codé Bustamante, article 346; Néanmoins^ l'Etat requis


a la faculté de remettre le réclamé avant l'exééution de la
peine, sous engagement, par FEtat requérant, de rendre
l'extradé, dès qU'iFaiira été pigé, ^à l^Etat-Tequisv: loi fédé-
rale, article 13; alinéa 2; loi rrahçàiséf article «y alinéa 2;
Code Bustamante, article 346: v";' 3' ?-'rs,tA ::b ' :; : "-•"-•
C'est la solution préconisée par le- Congrès; de; police judi-
ciaire internationale de Monaco, en 1914i;dansusoniquatrième
voeu 1.
1. « Le Congrès émet le voeu qu'en cas de poursuites simultanées exercée»
CONDITIONS DE FOND 225
Dans ses résolutions d'Oxford, l'Institut de Droit interna-
tional n'a pas prévu le cas d'un concours de compétence de
l'Etat requérant et de l'Etat requis, ni pour la même infrac-
tion, ni pour des infractions différentes.
II. ^—Concours de compétence, pour des infractions diffé-
rentes, de la juridiction de deux ou de plusieurs Etats
requérants.
Les tendances actuelles paraissent avoir trouvé leur ex-
pression dans diverses résolutions et lois, entre autres dans
les suivantes :.
«) L'Institut de Droit international a proposé de s'attacher
en général :
1° à la gravité relative des infractions considérées, mais
sans indiquer la loi d'après laquelle cette gravité sera
appréciée;
2° encas de doute sur ce critère, à "la priorité de la de-
mande d'extradition *.
L'Institut a fait complètement abstraction du titre de com-
pétence des divers Etats requérants. Cela peut s'expliquer
par la supposition que l'Institut n'a pensé qu'au seul cas
d'une compétence fondée sur la territorialité.
6) La solution proposée par l'Institut a trouvé sa consécra-
tion dans la loi suisse de 1892, qui l'a cependant complétée
sur trois points. Au double critère de la gravité de l'infrac-
tion et de la priorité de la demande, l'article 14, alinéa 2, de
cette loi a ajouté la faculté pour le conseil fédéral :
1° de tenir compte de la situation géographique des
Etats requérants;

dans deux pays différents, l'extradé soit remis an pays requérant dès que
la décision prononcée, sur les poursuites dont il a été l'objet dans le pays
requis est devenue définitive, sauf à être rendu aux prisons du pays requis,
pour, continuer à y subir sa peine, lorsque les autorités judiciaires du pays
requérant auront, à leur tour, définitivement statué. »
1. Oxford, 1880, article 10 : « Si le même individu est réclamé par plu-
sieurs Etats à raison d'infractions différentes, l'Etat requis aura égard, en
général, à la gravité relative des infractions.
douté sûr la gravité des infractions, l'Etat requis tiendra
» -En cas de
compte de là priorité de la demande. »
IH. -
1930. 15
226 A. MERCIER. -^ L'EXTRADITION
2° deprendre en considération la nationalité du
réclamé;
3" de réserver la réextradition h l'autre Etat requérant.
Cette dernière condition paraît particulièrement neureuse
en permettant d'assurer, de la façon la plus complète, l'ac-
tion de la justice répressive et, par conséquent, la lutte
Contre la criminalité.
La loi suisse, comme les résolutions d'Oxford et pour le
même motif probablement, fait abstraction des titres respec-
tifs de compétence des divers Etats requérants.

c) Inspirée par l'Institut de Droit international, la loi


suisse de 1892, à son tour, a été suivie partiellement par la
loi française de 1927. Celle-ci, dans son article 6, alinéas 2
et 3, confie à l'autorité le soin, pour décider de la priorité,
d'apprécier avant tout l'ensemble des circonstances et de
tenir compte notamment :
1° de la gravité relative des infractions;
2° du lieu de celles-ci;
3° dé la date respective des demandes d'extradition;
4° de l'engagement qui serait pris par l'un des Etats
requérants dé procéder à la réextradition.
Tandis que la loi suisse parle de la « situation géogra-
phique des Etats requérants », la loi française attire l'atten-
tion sur le « lieu des infractions ». Cette expression peut,
semble-t il, englober la notion de la situation géographique
des Etats; mais elle paraît viser en outre et surtout le prin-
cipe de la territorialité, sans que cependant cela soit très
clairement exprimé.

d) D'après le Code Bustamante (art. 348 et 349), la préfé-


rence doit être donnée à l'Etat « sur le territoire duquel aura
été commis le délit le plus grave, suivant la loi de l'Etat
requis ».
Donc ce Code, à la différence des résolutions d'Oxford, de
la loi suisse et de la loi française, s'attache avant tout à la
compétence fondée sur le principe de la territorialité On
CONDITIONS DE FOND 227
peut différer d'opinion sur cette Clause, qui paraît être de
nature à compliquer le problème 1.
En présence d'infractions de même gravité — celle-ci
étant appréciée d'après la loi de l'Etat requis — c'est la
priorité de la demande qui déterminera la préférence. Mais
il est difficile de dire si, ici encore, il doit être tenu compte
des titres respectifs de compétence des Etats requérants.
Si les demandes sont simultanées, le Code Bustamante
prescrit impérativement de donner la préférence :
1° à FEtat d'origine du réclamé 2; à son défaut :
2° à l'Etat du domicile.

e) Le projet de Varsovie (1928), dans son article 1.4," dont


la rédaction est ambiguë, paraît aussi viser le cas d'un con-
cours de demandes d'extradition pour des infractions diffé-
rentes. Mais il n'indique aucun facteur de solution du pro-
blème et s'en rapporte, simplement « à la discrétion de la
Partie requise ». Une latitude si étendue peut paraître exces-
sive, Elle est peu favorable à là consécration de règles com-
munes par des traités ou lois d'extradition.
Le système de la loi suisse et surtout, peut-être, celui de la
loi française présentent l'avantage d'indiquer, suivant une
certaine'hiérarchie, des facteurs de solution, tout en lais-
sant la latitude désirable.à l'autorité saisie des différentes
demandes d'extradition. Plus souples que le Code Busta-
mante, moins vagues que le projet dé Varsovie, plus com-
plètes que les résolutions d'Oxford, ces deux législations
permettent à l'autorité requise de rechercher dans chaque
cas concret la solution la plus conforme aux exigences d'une
bonne justice.
La; consécration de ce système franco-suisse ou d'un sys-
tème analogue par les lois et traités d'extradition ne devrait
pas rencontrer de grave opposition. Elle ouvrirait la voie

1. Lors même que, d'après l'article 351, l'extradition peut être accordée
en raison d'une compétence fondée sur un autre principe que celui de la
territorialité.
2. D'après certains traités, l'extradition de ressortissants d'un Ëtat tiers
(c'est-à-dire -d'un Etat autre que l'Etat requérant et que l'Etat requis) est
simplement facultative; elle n'est jamais obligatoire.
228 A. MERCIER.y*L'EXTRADITION

à une pratique uniforme et ainsi à une convention générale


d'extradition.

SECTION VII.

Conditions relatives à là nationalité.


La question de l'extradition est parfois liée à des con-
ditions touchant à la personne : l'extradition peut être
exclue ratione personae et une extradition préférentielle
(c'est-à-dire par préférence) peut aussi être accordée ratione
personae:
La principale question ici est celle de la nationalité du ré-
clamé 1. Celle-ci peut être tantôt un motif de refus d'extradi-
tion, tantôt un motif préférentiel d'extradition ou de priorité
d'extradition. '

§ 1. — De la nationalité considérée comme motif de refus


d'extrader. •

Abstraction faite des cas de heimatlosat, qui ne peuvent


pas être en jeu ici, l'individu réclamé est rattaché par des
liens d'allégeance :
a) ou à l'Etat requérant;
b) ou à l'Etat requis;
c) ou à un Etat tiers.

Les cas de double nationalité peuvent être négligés ici.

I. — Le réclamé est un national de l'Etat requérant.


Certains traités limitent l'extradition aux cas où le ré-
clamé est un ressortissant de l'Etat requérant.
Dans cette conception très étroite — et dont aucune justi-
fication satisfaisante n'a été donnée
— l'extradition peut
ère refusée si la preuve dé l'allégeance du réclamé n'est pas
apportée par l'Etat requérant.

1. D'autres circonstances relatives à la .personne sont : 1° La qualité d'agent


diplomatique; 2° Le domicile du réclamé; 3° La situation d'escZat>e; 4° L'alié-
nation mentale. — V. sur ces conditions : M. Travers, Le droit pénal int.,
suiv..-'.'.
t. V, p. 7 et suiv.', 48 et suiv., et 63 et
CONDITIONS DE FOND 229
H. --^ Le réclamé est un national de l'Etat requis.
Le principe le plus généralement admis est celui de la
non-extradition des nationaux.
Dans son cours sur l'extradition, professé à l'Académie de
Droit international en 1923, le baron Albéric Roli'n a traité
cette question avec l'autorité qui s'attache à sa science et
à son nom. Sans vouloir donc reprendre tout ce problème,
nous nous bornerons à rappeler, d'une part, là position prise
à ce sujet par l'Institut de Droit international, en 1880, et,
d'autre part, à indiquer quelques solutions et résolutions
plus récentes.
f
A. -^ Entre Etats dont la législation et les institutions
judiciaires offrent des garanties analogues, l'Institut a pré-
conisé l'extradition des nationaux comme un moyen d'assu-
rer la bonne administration de la justice, la juridiction du
forum delictî commissi étant, en général, la mieux placée
pour juger (art. 6). Puis, se plaçant dans l'hypothèse du
principe opposé de la non-extradition des nationaux, l'Ins-
titut invite à ne pas tenir compte d'un changement de natio-
nalité postérieur à la perpétration du délit (art. 7).
B. — Les préférences de l'Institut en faveur de l'extension
de l'extradition aux nationaux de l'Etat requis n'ont guère
été suivies en Europe. Le principe de la non-extradition
des nationaux prédomine de beaucoup dans la plupart des
Etats qui ont soit une loi, soit des conventions d'extra-
dition. On le trouve, par exemple :
a) dans la loi suisse (art. 2);
b) dans le Code Bustamante de 1928 (art. 34b);
c) dans le projet de l'International Law Association
de 1928 (art. 3);
d) dans là loi française de 1927 avec extension aux
« protégés français » (art. S) ;
e) dans la loi allemande de 1929 (§ !).
C. — On sait, d'autre part, que, par le traité d'extradition
de 188Ô entre la Suisse et la Grande-Bretagne, celle-ci s'est
23o A. MERCIER. — L'EXTRADITION

engagée, sans réciprocité, à extrader même ses nationaux


(art. 1er)1-
D. — Entrant dans la voie indiquée par les résolutions
.

d'Oxford, l'Institut américain de Drpit international, lors


de sa session de 1927 à Montevideo^ a approuvé une thèse
ainsi conçue : La nationalité du condamné ne pourra être
invoquée comme raison pour refuser son extradition. Et, en
1928, à La Havane, dans ses déclarations et réserves au sujet
du Code Bustamante, la délégation de l'Argentine a déclaré
ratifier cette thèse de Montevideo.
E. — Il est à noter aussi que certaines législations appor-
tent des atténuations à la règle de la non-extradition des
nationaux.
Ainsi, d'après la loi française, l'extradition peut être
accordée si le réclamé a acquis la nationalité française après
avoir commis l'infraction (art. 5-1°).
En outre, la nationalité française ne fait pas obstacle
à une extradition en transit (art. 28). Par contre, la loi alle-
mande ne prévoit l'extradition en transit (« Durchlieferung »)
que pour un étranger (§ 33). .
Le nouveau Code pénal italien (1930) réserve les. cas où
l'extradition de nationaux serait expressément consentie par
des conventions internationales (art. 13 in fine) :
((Non è ammessa Vestradizione del ciitadino, salvo che
sia espressamente consentita nelle convenzioni internazio-
nali. »
La HP Conférence internationale pour l'unification du
droit pénal (Bruxelles 1930) a aussi fait un pas sur la même
voie. Reconnaissant la valeur des observations extrêmement
justes de M. le sénateur Garofalo concernant les « délinquants
internationaux » qui, grâce aux facilités des moyens de
transport, exercent leur activité criminelle dans tous les
pays, la Conférence a voté le voeu suivant :
« La Conférence émet le voeu quJen attendant que les pro-

i: D'après le traité de la Suisse avec les Etats-Unis d'Amérique (1900),


« aucun des deux gouvernements ne sera tenu de livrer ses nationaux »
(art. 1«, al. 2). Cette formule n'exclut donc pas la possibilité d'une extra-
dition d'un national, si la loi interne l'autorise.
CONDITIONS DE FOND 231
grès dans FunifiGation du droit pénal permettent aux Etats
de consentir, comme règle générale, à l'extradition de leurs
nationaux, les Etats entrent dans cette voie par des traités
particuliers, en admettant l'extradition de leurs nationaux
pour certaines catégories de délinquants et d'infractions qui
présentent un danger commun pour toutes les sociétés civi-
lisées. »

Il est à remarquer que la règle de la non-extradition des


nationaux ne s'oppose pas nécessairement à la réextradition
des nationaux. Il peut arriver, en effet, qu'un Etat ne puisse
obtenir l'extradition d'un de ses nationaux qu'à la condition
de s'engager à le réextrader à un Etat tiers. Un tel engage-
ment ne nuit pas audit national qui, sans cette condition,
serait directement livré à l'Etats tiers.
Là où prévaut la règle de la non^extradition des natio-
naux, son correctif nécessaire doit être l'obligation, légale
ou conventionnelle, pour l'Etat requis de remettre son res-
sortissant réclamé à ses propres autorités répressives, en
supposant, bien entendu, que seule la question de nationa-
lité ait fait obstacle, in casu, à l'extradition demandée.
C'est ainsi que, d'après la loi suisse de 1892 (art. 2), le
Conseil fédéral, en refusant de livrer un Suisse réclamé pour
une infraction prévue dans un traité, garantira à l'Etat re-
quérant que l'individu sera poursuivi en Suisse. Cette ga-
rantie entraîne l'obligation pour le canton .d'établissement,
ou, à son défaut, le canton d'origine, de procéder à des
poursuites comme si l'infraction avait été commise sur le
territoire du canton.
Le Code Bustamante prescrit que îa nation qui se refusera
à livrer l'un de ses nationaux devra le juger (art. 34b).
La même règle est proposée par le projet de Varsovie,
(art. 3), ainsi que par la HP Conférence internationale pour
l'unification du droit pénal (Bruxelles, 1930 : 3° proposi-
tion).
III. — Le réclamé est un national d'un Etat tiers.
En règle générale et sauf disposition expresse contraire,
cette circonstance ne s'opposera pas à l'extradition.
232 A. MERCIER. —L'EXTRADITION

Toutefois, l'extradition d'un ressortissant d'un Etat tiers


(c'est-à-dire d'un Etat autre que les Etats requérant et requis)
est exclue par lès traités qui limitent l'extradition aux
nationaux de l'Etat requérant (supra, rubrique I).
D'autre part, certains traités, sans aller aussi loin, subor-
donnent l'extradition, en pareil cas, soit à l'assentiment de
FEtat national du réclamé, soit à un simple avis préalable
donné par l'Etat requis audit Etat tiers, ce dernier ayant
alors la faculté de demander la remise de son ressortissant
pour le soumettre à ses propres juridictions.
Le traité d'extradition germano-suisse (1874) stipule que,
si l'individu réclamé n'est ni Allemand, ni Suisse, FEtat
requis peut communiquer la demande d'extradition à l'Etat
dont le réclamé est ressortissant; si cet Etat réclame son
ressortissant pour le déférer à ses propres tribunaux, l'Etat
requis peut, à son choix, livrer le réclamé à l'un ou à l'autre
de ces deux Etats.(art. 2, al. 3).
Si donc le gouvernement allemand demandait à la Suisse
de lui livrer un Italien prévenu d'une infraction commise
en Allemagne par exemple, le Conseil fédéral aurait la fa-
culté de livrer le prévenu à l'Italie qui le réclamerait pour
le déférer à ses tribunaux pour ladite infraction commise en
Allemagne. La préférence pourrait donc être accordée ici
au principe de la personnalité active (soit de la nationalité)
sur celui de la territorialité *.

§ 2. —- De la nationalité considérée comme motif d'extradition


préférentielle.
La nationalité peut en outre être prise en considération
lorsque le même individu est réclamé par plusieurs Etats
soit pour une même infraction, soit pour des infractions dif-
férentes : les liens d'allégeance qui l'unissent à l'un de
ceux-ci peuvent constituer un motif pour accorder la préfé-
rence à cet Etat.
D'après la loi suisse, par exemple, lorsque l'extradition

1. M. Travers mentionne divers types de traités envisagés à point de


ce
vue. V. Le droit pénal international, '-'
t. V, n<"> 2263-2267. ""'•'"! : '
CONDITIONS DÉ FOND 233
est demandée simultanément par plusieurs Etats pour des
infractions différentes, mais d'égalé gravité, le Conseil fédé-
ral peut prendre en considération la nationalité du réclamé
(art. 14-2°). Par contre, la même indication n'est pas donnée
par cette loi pour l'éventualité où l'extradition serait de-
mandée par^plusieurs Etats pour le même fait. Cela doit, peut-
être, s'expliquer par cette considération que, si l'extradition
est demandée par plusieurs Etats pour le même fait, elle sera ac-
cordée -^- d'après la loi suisse — de préférence à l'Etat sur
le territoire duquel ce fait a été perpétré. Toutefois, cette
explication serait insuffisante, puisque cette infraction peut
avoir été commise dans les deux Etats requérants. Dans cette
hypothèse, pourquoi ne pas faire intervenir le principe de
la nationalité comme motif d'extradition préférentielle,
aussi bien que dans l'hypothèse d'infractions différentes ?
Se plaçant dans la même éventualité d'une pluralité de
demandes simultanées d'extradition pour des infractions dif-
férentes, de même gravité, le Code Bustamante prescrit de
donner la préférence à. l'Etat d'origine (art. 349).
D'après le traité russo-suisse (1873), dans le cas de de-
mandes concurrentes d'extradition par deux Etats, si le
réclamé est le ressortissant de l'un des Etats requérants, la
préférence doit être donnée à ce dernier (art., 4, al. 3). Rien
dans le texte, de cet article ne permet de dire si cette règle
s'applique aussi bien au cas où il s'agit d'une seule et même
infraction que dans le cas d'infractions différentes. Aucune
distinction n'étant faite entre ces deux hypothèses, il faut
admettre que la réglé indiquée les régit toutes deux.
Par contre, la nationalité n'est prévue comme critère pré-

(V, art. 14). ' ..-.-


férentiel ni par la loi française, ni par le projet de Varsovie

§ 3; -^ Du rôle qu'il est souhaitable de voir accorder


à la nationalité du réclamé en matière de droit d'extradition.

Il ne semble pas que la question de la nationalité du ré-


clamé soit de nature à créer un obstacle insurmontable à la
codification internationale du droit extraditionnel ou à la
234 A. MERCIER; — L'EXTRADITION

consécration de Règles communes par: les lois et traités


d'extradition. Dans l'état actuel des idées le plus générale-
ment admises, un accord paraîtrait possible sur les bases
suivantes, susceptibles d'ailleurs de diverses modalités d'ap-
plication :
1° En règle générale, l'extradition des nationaux ne sera
pas accordée, sous réserve des exceptions qui suivent :
a) La nationalité ne sera pas un obstacle à l'extradition
en transit.
b) Elle ne s'opposera pas non plus à une réextradition.
c) Une nationalité acquise, postérieurement à une infrac-
tion n'exclura pas la possibilité de l'extradition.
d) L'extradition des nationaux sera admise pour cer-
taines catégories de délinquants et d'infractions
d'un caractère international, et présentant un dan-
ger commun pour toutes les sociétés civilisées (réci-
divistes, infractions faisant l'objet de conventions
internationales, etc.).
2° En cas de pluralité de demandes d'extradition, la na-
tionalité du réclamé pourra être prise en considération
par l'Etat dont le réclamé est ressortissant, soit qu'il
s'agisse d'une seule et même infraction commise à la
fols sur le territoire de chacun des requérants, soit
qu'il s'agisse d'infractions distinctes commises sur le
territoire de chacun de ceux-ci.
3° En cas de pluralité de demandes d'extradition, soit
pour la même infraction, soit pour des infractions dif-
férentes, la nationalité du réclamé ne sera pas un
motif d'extradition qui doive être préféré au principe
de la territorialité.
4° L'Etat qui refusej d'extrader un de ses nationaux doit
déférer celui-ci à ses autorités judiciaires, pour autant
que seule la nationalité s'oppose à l'extradition.
OBSERVATIONS FINALES

PRÈS avoir indiqué les conditions de l'extradition rela-


l\
»
tives soit à la nature de l'infraction ou à sa gravité,
•L~M. soit à la compétence, soit à la réciprocité, soit à la

personne du réclamé, la plupart des lois et des traités d'ex-


tradition spécifient que celle-ci ne sera pas accordée pour des
infractions politiques. C'est le cas, par exemple, dés lois
suisse (art. 10), française (art. 5-2°), allemande (§3), et du
Code Bustamante (art. 355), ainsi que dé tous les traités d'ex-
tradition conclus paT la Suisse, sous des formules qui varient
d'ailleurs (Traités avec : Allemagne, art. 4; Argentine, art. 3;
Autriche-Hongrie, art. 3; Belgique, art. 3; Espagne, art. b;
France, art. 2; Etats-Unis, art. 7; Grande-Bretagne, art. 11;
Grèce, art. 8; Italie, art. 3; Luxembourg, art. 3; Monaco,
art. 6; Paraguay, art. 3-2°; Pays-Bas, art. 6; Portugal, art. 4;
Serbie, art. 6; Russie, art. 6; Salvador, art. 6; Urugay,
art. 3-a).
L'espace qui nous a été imparti ne permet pas d'aborder
le problème si délicat de l'infraction politique. D'ailleurs,
dans son cours de 1923 à l'Académie de Droit international,
le baron Albéric Rolin a fait une étude spécialement étendue
de cette question tant au point de vue historique qu'au regard
des travaux de l'Institut de Droit international, auxquels il a
pris une part très active dès la session d'Oxford (1880), notam-
ment aux sessions de Lausanne (1888) et de Genève (1892). Il
n'y a rien à ajouter à ce commentaire, particulièrement pré-
cieux, dés décisions successives de l'Institut par cet éminent
jurisconsulte, et nous nous bornons à signaler, parmi les docu-
ments plus récents : la loi française de 1927 (art. 5-2°), le pro-
jet de l'International Law Association (Varsovie, 1928, art. 7),
le Code Bustamante (1928, art. 355), la loi allemande dé 1929
(§ 3) et la'3e proposition votée par la Conférence internatio-
nale pour l'unification du droit pénal (Bruxelles, 1930). Cette
dernière à adopté le système dé la loi fédérale suisse dé 1892
236 A. MERCIER. — L'EXTRADITION

(art. 10), qui a le bénéfice d'une épreuve déjà longue et d'une


jurisprudence très importante du Tribunal fédéral suisse.
Au .reste, cette question de l'infraction politique, si diffi-
cile soit-elle, n'est pas de nature, semble-t-il, à faire obstacle
à" l'unification graduelle du droit extraditionnel.
Nous devons conclure.
L'étude qui précède, limitée à quelques-unes des conditions
de l'extradition, permet d'envisager avec un certain opti-
misme la possibilité de réalisation d'une convention interna-
tionale générale ou, tout au moins, la consécration de prin-
cipes uniformes par les lois internes d'extradition, ainsi que
par les traités particuliers d'extradition.
L'accord paraît être particulièrement facile à réaliser, no-
tamment sur les points suivants, pris exclusivement dans le
cadre de cette étude :
1° Sur la définition de l'extradition, soit sur ses éléments
constitutifs ou essentiels.
2° Sur la condition de la date de l'infraction par rapport
à la date de la loi ou du traité d'extradition.
3° Sur la condition de la double incrimination par la loi
de l'Etat requérant et de l'Etat requis, en admettant
certaines dérogations à cette règle.
4° Sur la question de la date de l'infraction, aussi bien
que sur celle de la date de l'incrimination soit par la
loi de l'Etat requérant, soit par la loi de l'Etat requis.
..
5° Sur le droit de l'Etat requis de vérifier l'incrimination
légale de l'acte pour lequel l'extradition est demandée.
6° Sur les conditions relatives à la prescription soit de
l'action publique soit de la peine.
7° Sur les conditions relatives à la compétence juridic-
tionnelle soit de l'Etat requérant, soit de FEtat requis,
soit d'un Etat tiers.,....
8° Sur la question de l'extradition ou de la non-extradi-
tion des nationaux.
Sur maintes autres questions, que, faute de temps, nous
avons dû laisser .de côté, l'accord serait aussi réalisable. Si
bien qu'il semble permis .d'espérer que l'extradition sera très
prochainement reprise comme.,matière susceptible d'être ins-
OBSERVATIONS FINALES 237
crite au programme de la codification progressive du droit
international.
Ce travail d'unification du droit extraditionnel pourrait être
facilité dans une large mesure si tous les Etats attribuaient
au pouvoir judiciaire le soin de: Statuer, en cas d'opposition,
sur les demandes d'extradition.
BIBLIOGRAPHIE

— Traité de l'extradition. Paris,


BEAUCHET. 1899.
BERNARD (P.). Traité théorique et pratique de l'extradition. Paris, 2" éd., 1890.

BEKNEÏ (Jacques). — De la procédure suivie en Suisse pour l'extradition des
malfaiteurs aux pays étrangers (Mémoire couronné par la Société suisse des
juristes, 1889).
BILLOT. — Traité de l'extradition. Paris, 1874.
-— Art.
CODE BUSTAMANTE. 344-381.
de droit
DONNEDIEU DE VABBES.
— Le régime nouveau de l'extradition, Revue
international privé, t. 22, 1927.
"— Les tendances actuelles du droit extraditionnel, Revue internationale de
droit pénal, 1928.
DUMAS (Jacques).
— De la responsabilité internationale des Etats à
raison de
délits commis sur leur territoire au préjudice d'étrangers. Sirey, Paris, 1930.
FIORE. — Traité de droit pénal et de l'extradition. Trad. Antoine, Paris, 1880.
HOLTZENDORFF.
— Die Auslieferung der Verbrecher und das Asylrecht, 1881.
INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL. — annuaires de 1880, 1887, 1888, 1891, 1892
et 1894.
LAMVASCH.
— Die Auslieferungspflicht und Asylrecht, 1887.
MARTITZ (von).
— Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 1897.
MOORE (J. B.).
— A treatise on extradition and interstate rendition, 1891.
ROLIN (Baron Albéric).
— Cours professé à l'Académie de Droit international,
1923.

Et spécialement les ouvrages très importants de :


M. TRAVERS. — Le droit pénal international, t. IV et Y. Paris, 1921 et 1922.
— L'entr'aide répressive internationale. Paris, 1928.
En outre, tous les traités de droit criminel et de droit international
public. T"
TABLE DES MATIÈRES

PRÉAMBULE
....;.... :....:....... -.-. ni
CHAPITRE PREMIER. — Généralités introductoires 172
SECTION PREMIÈRE.
— DÉFINITION .."..- -.-.., 172
SECTION LT.
— NATURE JURIDIQUE DE LA MESURE D'EXTRADITION 173
§ 1. — L'extradition, acte d'administration ou acte de juridic-
tion ?
§ 2. — Droit d'extrader
§ 3.
—r
L'extradition, acte d'assistance internationale en matière
répressive.
§ 4. — Y a-t-il un droit à l'extradition emportant pour les Etats
l'obligation respective d'extrader ?
§ H. — L'extradition et le droit international public.
SECTION m. — SOURCES DU DROIT ÊXTRADITIONNEL 185

CHAPITRE II. — De quelques conditions de fond de l'extradition 188


SECTION PREMIÈRE.
— DATE
DE L'INFRACTION PAR RAPPORT A LA DATE DU TRAITÉ
ou DE LA LOI D'EXTRADITION 188
SECTION II. — CONDITION DE L'INCRIMINATION DE L'ACTE PAR LES DEUX LÉGIS-
LATIONS 189
§ 1.— Incrimination par la loi de l'Etat requérant.
§2. — Incrimination par la loi de l'Etat requis.
§ 3. ^- Non-rétroactivité de la loi pénale et loi la plus douce.
§ 4. — Droit de l'Etat requis de vérifier l'incrimination légale de
l'acte.
SECTION m. — CONDITIONS RELATIVES A LA PRESCRIPTION DE L'ACTION PUBLIQUE
ou DE LA PEINE 192
SECTIONIV. — CONDITIONS RELATIVES A LA GRAVITÉ DE L'INFRACTION 19S
SECTION V. CONDITION DE RÉCIPROCITÉ 200

SECTION VI. — CONDITIONS RELATIVES A LA COMPÉTENCE 20?
§ 1. — Compétence juridictionnelle de l'Etat requérant.
§ 2. ^Concours de compétence juridictionnelle de l'Etat requé-
rant et de l'Etat requis.
§ 3. — Concours de compétence de deux ou de plusieurs Etats
requérants pour juger la même infraction.
§ 4. — Concours de compétence juridictionnelle, pour des infrac-
tions -différentes, soit de l'Etat requis et de l'Etat requérant,
soit de deux Etats requérants.
SECTION VU. ^- CONDITIONS RELATIVES A LA NATIONALITÉ 228
240 A. MERCIER. — L'EXTRADITION

§ 1. — De la nationalité considérée comme motif de refus d'ex-


trader.
I. Le réclamé est un national de l'Etat requérant.
II. Le réclamé est un national de l'Etat requis.
III. Le réclamé est un national d'un Etat tiers.
§ 2. — De la nationalité considérée comme motif d'extradition
préférentielle.
§ 3. — Du rôle qu'il est souhaitable de voir accorder à la natio-
nalité du réclamé en matière de droit d'extradition.
PAR

Ernst FRANKENSTEIN
Avocat au Barreau de Berlin.

16
III. _ 1930.
ERNST FRANKENSTEIN
NOTICE BIOGRAPHIQUE

Êrnst FRANKENSTEIN, né à Dortmund en 1881; jugë,X,1907; avocat


au barreau de Berlin, 1908; séjour d'études en Italie^ 1911.

PRINCIPALES PUBLICATIONS
(EN MATIÈRE DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ)

1. Internationales Privatrecht, 3 volumes, Berlin, Dr. Rothschild : t. I, 1926;


t. Il, 1929; t. ÏII, en préparation.
2. Das Internationale Privatrecht der beweglichen Sachen, Mitteilungen der
Deutschen GeséÙsçhaft fur Vôlkerrecht, 9, 1929, p. 3 et suiv.
3. Die polnischeh Gesetze fiber das internationale und interlokale Privatrecht,
Ostrecht, 1926, p. 1086 et suiv.
4. Die Grundlagen des Interiiationalen Privàtrechts, Blatter fur Internationales
Privatrecht, 1927, p. 121 et suiv.
5. Moderne BestrëbUngén im ïnternationalèn Privatrecht, Juristische Wochen-
schrift, 1927, p, 2257 et suiv.
DROIT INTERNATIONAL PRIVE

INTRODUCTION

I. — Le droit international privé comme expression


'

des grands courants actuels.

OUAND on considère de haut l'histoire de l'humanité, on


s'aperçoit que s'y répètent à des intervalles irréguliers,
mais de l'ordre; de plusieurs centaines d'années, des
événements qui bouleversent tout et que l'on baptise, tantôt
du nom de révolutions, tantôt d'un autre, nom. Ils ont tous
un trait caractéristique : l'esprit humain se jrévolte contre la
tradition, rejette le fardeau du passé; il, cherche et.crée ..de
nouvelles formes de vie spirituelle, et; sociale et soumet à une
;
révision tout ce qu'il a créé jusqu'alors.
C'est bien aussi une telle époque révolutionnaire que, celle
que nous traversons, à .moins que tous les indices ne nous
trompent. Le monstrueux ébranlement extérieur de la vie que
la guerre mondiale a causé dans de vastes parties du monde,
et, en outre; de nombreux événements dans le domaine spi-
rituel, inventions, découvertes, nouvelle .orientation de ques-
tions décisives pour notre existence spirituelle, tout cela a
produit un état d'esprit qui a déjà amené pour de nombreux
domaines une révision de leurs fondements,.
Dans la science du drpit,,.nous sommes encore, à peine au
début de ce mouvement; malgré cela se montrent ici depuis
quelque temps déjà, pleins de promesses, les
nouvelle manière de penser, d'une nouvelle 'époque..
246 E. FRANKENSTEIN. — DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

n'est donc peut-être, que par conformité à, notre époque


Ce
que de telles tendances nouvelles Osent apparaître aussi sur
un domaine qui, davantage que la plupart des autres, semble
soustrait aux grands courants d'un temps nouveau, je veux
dire le droit international privé. Le fait que pour le moment,
autant que% sache! ces nouvelles ijtend'an'cés soàt rèpresèn|ép|
dans l'essentielpar ma propre oeuvre n'a pas d'importance.
Car il n'y a pas d'oeuvre dont les racines ne plongent dans
l'époque à laquelle elle est écrite et' qui ne reflète, souvent
de façon inconsciente, les courants de son temps. Aussi, je ne
crois pas devoir rapporter.l'honneurque l'on m'a fait de m'in-
viter à exposer ma doctrine, à ma qualité d'auteur d'un ou-
vrage sur le droit international privé, mais aux grands cou-
rants qui s'expriment par cet ouvrage: :

IL.-^ Portée du sujet et méthode selon laquelle le traiter.


1. —"Oh sait que l'expression de <<'-droit intèr'n'âtionàTprivé »
est fortement controversée quanta sa signification. Il s'oppose
ici avant tout deux conceptions fondamentalement différen-
tes : celle, plus étroite, représentée avant tout par la science
allemande, qui n'entend par l'expression de « droit interna-
tional privé » que ce que l'on nomme dans 'lk terminologie
française « conflit dé'lois » Ou dans la terminologie anglaise
<(
conflict of laws », et celle;-plus large, dés droits romand et
1

anglo-saxon, qui attribuent au droit international privé trois


principaux domaines différents t! nationalité, condition dès
étrangers et conflits de'lois. Je ne voudrais pas entrer en
discussion ici au sujet de savoir quelle est la terminologie
exacte. Aussi bien un éminënt juriste français, M- Arminjon,
n'a--t-il pas, il y a peu de temps, au cours de développements
aussi spirituels que sarcàstiqUés, pris position à ce propos et
adopté le point de vue consistant à se limiter au conflit des
lois 1. Je me range au sens le plus restreint, point ]aè-vue
auquel je me suis aussi placé dans mon traités. Et même je
L'objet,et la méthode du droit internationalprivé,.Recueil des
1: de
cours
l'Académie de droit international, T. 21, p. 431 et suiv.; Précis de droit inter-
national privé, i. 1,2* êâ.,j>. 3ÙÏ -'' '•' ' 'ï ; -irj.i;.•'! ;;
2. Internationales Privatrecht, t. I, p. 261.
,
s INTRODUCTION ^ 247
limiterai mon sujet encore davantage: J'exclus aussi ce que la
terminologie française nommé conflit de juridictions; je
m'occupe donc uniquement-de ce qui:est, au sens le plus
strict, droit international privé-, conflit des lois en matière de
droit çivilét commercial. ;
'

2,—Plus difficile est la question de la méthode-


a) A ce qu'il me semble, on peut traiter toute question de
science abstraite selon dèUx< méthodes différentes. ''
-' a. L'une est la méthode technique. Elle considère un pro-
blème dans le domaine: spécial de là technique d'une science
particulière et l'examine avec les moyens qu'offre: cette
science. Cette méthode a ses avantages : elle exclut néces-
1

sairement les expériences osées et les opinions extrêmes, et


garantit une évolution organique de la science, laquelle ne tire
ses développements que de son propre fonds. Mais c'est là
1

qu'en même temps résident ses inconvénients; lé danger de


la pétrification, de la stagnation qui ne ' ddnhë que trop faci-
lement à une science abstraite la réputation-d'être étrangère
à la vie.
j8. L'autre méthode, je la nommerai la méthode universelle,
par opposition à la façon de voir spéciale technique. Elle aussi,
1

dans son point de départ, pose la question'techniquement.


1

Mais elle essaie de sortir le problème du cadre étroit de la.


technique de la science et de lé Comprendre dans ses rap^
ports avec tous les phénomènes d'une époque de là civilisa-
tion. Elle envisage le problème non pas isolément ni comme
question d'une science particulière, mais, à Tinverse, comme
une expression, une émanation du développement spirituel
d'une époque, Elle ne nie pas que le problème ne soit dépen-
dant de la technique de la science. Mais elle le considère pour
ainsi dire du dehors, du point dé vue d'un observateur qui
voit l'ensemble des courants d'une époque étalé devant lui et
sait assigner à chaque problème particulier sa placé au milieu
de ces grands courants.
Je n'ai pas l'intention dé me décider pour l'une ou l'autre
méthode. Chacune a dès raisons pour justifier son existence.
Et c'est pourquoi j'essaierai de les utiliser toutes deux pour
éclairer de tous les côtés le problème que j'ai l'intention
d'étudier.
PRIVÉ
248 E. FRANKENSTEIN. ADROIT* INTERNATIONAL
b) Je puis encore moins admettre l'opposition que l'on fait
"d'habitude entre deux autres méthodes : la méthode déduc-
tive, qui tire de quelques principes peu nombreux; autant que
possible a priori, tous les points de détail, et la méthode ih-
ductive, qui s'élève des résultats obtenus dans la recherche
des points de détail à des principes plus vatstes.Jespère pou-
voir montrer que le droit international privé consiste en deux
éléments fondamentalement différents, dont l'un exige la-mé-
thode déduptive et l'autre la méthode ihductive, chacune de
l'autre rigoureusement chaque fois
ces méthodes excluant
qu'elle est employée. lit;
c) Plus difficile est une autre question. méthodologique. On
ne peut au fond parler de tendances d'une science que là où
des tendances se dessinent clairement. Or c'est là justement
une chose qui ne se laisse constater qu'avec difficulté dans le
domaine du droit international privé. Nous avons pour cela
comme matériaux la législation,; la jurisprudence et la science'.
Mais.il serait plus que téméraire de prétendre qu'elles révèlent
des tendances à l'unité, de prétendre que l'on peut remarquer
— ne ffttTce que dans un seul pays — des tendances fermes
dans la législation, la jurisprudence et la science. ;
a. La législation est rudimentaire dans presque tous les
pays. Que l'on songe au droit français, dont le droit interna-
tional privé presque tout entier est contenu dans le seulartir
cle 3 du Code civil, ou bien aux sept articles des dispositions
préliminaires au Code civil italien. Et même des lois de con-
tenu plus large, comme la loi d'introduction au Code civil alle-
mand, dont lés articles 7 à 31 règlent le droit international
privé, ou la loi polonaise du 2 août 1926, qui représente
actuellement, avec ses 40 articles, la codification systématique
la plus moderne du droit international privé, comportent dés
lacunes.
Dans les conventions internationales, bien moins encore
peut-on reconnaître des tendances nettes. Elles sont, dans de
nombreux cas, le résultat de compromis diplomatiques, dans
lesquels on est obligé d'avoir égard aux désirs, souvent con-
traires à une organisation systématique, des différents partici-
pants; Cf est ainsi que dans la Convention de La Haye sur le
INTRODUCTION 249
mariage on a inséré dans l'article 1er, sur la demande d'un
des Etats participants, une disposition sur le renvoi * dont la
place n'était guère indiquée dans une convention internatio-
nale. Même la plus Importante codification conventionnelle
qu'on ait jamais rencontrée dans le droit international privé,
c'est-à-dire le Code Bustamante sud-américain, n'a pu fournir
aucune solution à propos de la question fondamentale du sta-
tut personnel : on y laisse à l'Etat participant la faculté d'ap-
pliquer le droit national ou le droit du domicile comme sta-
tut personnel 2. .-'i:;^f-^;i)*;n s;;::';-•:-v.- .;
P. De même la jurisprudence des divers pays manque pres-
que dans tous les cas de lignes certaines, bien que jé'ne veuille
pas faire mienne la parole sarcastique de M. Arminjon, qui dit
des juges : « En réalité, ils. jugent tant bien que mal en sui-
vant le principe du moindre effort 3, »
.
y. Mais là science aussi nous met en face de problèmes. Car
on ne saurait nier que les nombreux et éminerits savants qui
ont traité de .droit international privé sont presque toujours
des individualistes scientifiques, de telle sorte que presque
chacun a établi sa propre théorie, qui, assez souvent, ne fait
même pas effort pour prendre position à l'égard des autres.
,d) Si donc je me suis proposé pour mission de traiter des
nouvelles, tendances du droit international privé, malgré tous
mes efforts pour rester objectif, ie résultat sera nécessairement
subjectif. J'essaierai de déduire de la .multitude vraiment dé-
concertante de doctrines proclamées dé nos jours quelques
tendances fondamentales dans lesquelles, je'chercherai à. ras-
sembler ce qu'on a enseigné jusqu'ici, comme droit internatio-
nal privé. Ce n'est qu'ensuite que je pourrai songer à opposer
à ces tendances dominantes les nouvelles tendances auxquel-
les j'en suis pour ma part convaincu appartient ràvenir.
T— —

1. a Le droit de contracter mariage est réglé par la loi. nationale de chacun


dés futurs époux, à'moins qu'une disposition de ôette tei ne se réfère expres-
sément à' jjnje lâutre;loi-. » .. - : :,
_-. :.":;.;;': .-. ;. -. , '.-
2. Art:,7 :. « .phaque Etat,contractant appliquera comme loi personnelle là
.

3. Précis de droit international privé, t. II, p. 3.


.
:'
ioi du'domicile'ou'là loi dé la nationalité, suivant le système déjà adopté où
qui séïa adopté par : sa législation .interne. »:. ;.••;
CHAPITRE PREMIER

'
^
:

LÉS 'TENDANCES RÉGNANTES - :

I. — Remarque préliminaire.

A. Problème de l'exposition : ''


a) Le droit international privé, comme; chaque branche de
la science juridique, a son histoire, et d'éminents juriscon-
sultes ont consacré à cette histoire des études pénétrantes.
Mais elles servent naturellement plutôt à exposer le dévelop-
pement, historique des principes du droit international privé
qu'à examiner rétrospectivement les causes historiques des
tendances qui régnent aujourd'hui. Les ouvrages historiques
ne pourront donc nous fournir qu'un faible appui pour la solu-
tion de notre problème.
6) Les ouvrages de droit comparé ne nous serviront pas da-
vantage. Il y a bien de nombreux ouvrages de droit comparé
sur toutes les matières possibles. Mais on n'a pas encore entre-
pris d'exposer le droit international privé au point de vue du
droit comparé, puisque aussi bien ce n'est que ces dernières
années que, dans l'excellent ouvrage de M. Makarov 1, les
normes de droit international privé de tous les États du monde
ont été rassemblées.
:
D'autre part, je ne connais pas non plus d'ouvrage scienti-
fique qui ait tenté de constater la situation actuelle du droit
international privé dans les Etats civilisés et de donner, en
opérant, si je puis dire, une. coupe transversale, une vue d'en-
semble de toutes les tendances régnantes d'aujourd'hui. D'ail-
leurs, je crois même que ce n'est pas par un pur hasard qu'un
tel ouvrage fait défaut. En effet, il me paraît presque impos-

1. A. N. Makarov, Die Quellen des Internationalen Privatrechts, Berlin, 1929.


.' ; TENDANCES RÉGNANTES 1 ^ ' 251
sible dé l'ëcrirel'Car il n'y à ni une, ni plusieurs tendances
unitaires, et l'on peut même dire qu'il n'y a pas un seul pays
dans-le droit international privé duquel on puisse reconnaître
ùhë: tendance bien définie1. : ' '
;;D'ùn autre côté, il existe indubitablement des groupes dé
pays coordonnés géogrâphiquement dont les-systèmes juri- 1

diques sont parents, tels lé système européen du Continent


avec les soùs-groûpes des droits latin et germanique, lé sys-
tème juridique anglo-américain, le sud-américain, parent du
système latino-européen, les systèmes juridiques orientaux
et d'autres.
Il en résulté une telle diversité des systèmes juridiques et
des principes et tendances du droit international privé qui
les prennent pour base que toute tentative d'exposer ces ten-
dances sortirait du cadre de cette étude. C'est pourquoi la
nécessité m'oblige à me restreindre à ?un choix, et à essayer
d'exposer les tendances fondamentales du système juridique
continental européen.
2. Les deux tendances principales. '—On à pris l'habitude
d'admettre deux tendances;fondamentales que l'on désigne
sous des noms divers. L'une passe souvent pour la tendance
positive, nationaliste, qui, dans sa forme là plus pure; con-
sidère les règles du droit international privé d'uner façon
purement: positive comme droit dé l'Etat souverain, ne re-
connaît que le droit international privé de cet Etat et nie
toute dépendance à l'égard dû droit d'autres Etats oti de
principes placés au-dessus des Etats, Son contraire; c'est
la tendance internationale, laquelle, il est vrai, est repré-
sentée dans ses conséquences extrêmes par peu d'auteurs
seulement, parce que, soutenue logiquement jusqu'au bout,
elle considère le: droit international privé comme un véri-
table droit international, conteste par conséquent la souve-
raineté illimitée de l'Etat et, strictement appliquée, devrait
conduire à ceci que l'on considérerait comme non existantes
les dispositions nationales contraires au droit public inter-,
national — conséquence qu'aucun auteur n'a probablement
adoptée, --i
Cependant, l'opposition dé ces deux tendances entre elles
PRIVÉ
2S2 E. FRANKENSTEIN,.^ DROIT INTERNATIONAL
est plutôt théorique. En réalité,, elles ne s'opppsent pas aussi
brutalement qu'on pourrait le croire. Il y a entre elles des
courants qui ressortissent plus ou moins aux tendances prin-
cipales, mais en adoucissant leurs aspérités et en les rendant
ainsi.utilisables pour la pratique, toujours aux dépens, il«st
wai? de la clarté et de la sécurité juridiques.
Malgré cette, considération, .nous allons conserver dans
,

l'exposé qui va suivre la séparation des deux tendances prin-


cipales, toujours avec la réserve qu'elle sert davantage à
la clarté,de l'exposition qu'elle ne correspond à la vie réelle.
Je puis faire cela avec d'autant moins d'hésitation que la
nouvelle tendance, comme nous le verrons plus tard, repré-
sente une synthèse,des deux courants et lesxéunit tous deux en
elle-même.

II. — La tendance nationaliste.

1. — La tendance nationaliste considère le droit interna-


tional privé uniquement comme une branche du droit -de
l'Etat, qui dédde souverainement.de la façon dont il réglera
ses relations juridiques avec l'étranger, lequel est soumis au
jugement de ses tribunaux,
a) La base de cette conception est claire, sans contradic-
tion au point de vqe logique;, Chaque Etat, chaque législa-
teur, est souverain. Il règle par ses lois non seulement les
relations de ses nationaux entre eux, mais encore tout ce qui
peut bien occuper les organes de l'Etat, et donc aussi les
relations juridiques dés étrangers entre eux et des nationaux
avec les étrangers. La façon dont l'Etat fera cela, c'est exclu-
sivement son affaire. Il peut donc prescrire au juge d'appli-
quer exclusivement le droit national, et c'est le principe de
la territorialité pure, que. nous ne trouvons certainement
plus, il est vrai, Ghez.aucun peuple civilisé de nos jours. C'est
pourquoi la territorialité n'est plus, aujourd'hui, que théori-
quement l'exemple le plus ^frappant de la doctrine nationa-
liste. " "
b) Il doit donc y avoir
: ;-; /:-:.
>:"::
quand même des
considérations
qui déterminent le législateur à ne pas soutenir sans ména^-
TENDANCES RÉGNANTES 253
gëtnëhts ses propres normes jusqu'au bout. Là théorie néer-
landaise dû xvn* sièdlë croyait pouvoir lès expliquer par la
courtoisie, la comitàs gëntiûm, et, encore au iixe siècle,
l'Américain Storyi, par exemple, fondait entièrement sa
doctrine sur la « comity ». Jusqu'à ce jour, la conception
anglaise et ànglo-américàinë rie' s'est pas encore dégagée
complètement dé cette façon de voir, bien que des auteurs
plus proches de là conception de l'Europe continentale,
comme par exemple Wëstlàké, la rejettent2.
En réalité, ce sont des raisons bien différentes qui déter-
minent le législateur à tenir compte du droit étranger. Une
territorialité fixe et rigide ne se conçoit qu'en des temps
d'isolement territorial, où c'est une rare exception dé voir
quelqu'un se risquer dans un pays étranger, où il est saisi
par une Puissance qui lui est étrangère'. Là circulation crois-
sante entré les Etats rend nécessaires des égards peur lès
étrangers, moins peut-être pour la raison que tout État à
intérêt à attirer les étrangers que parce qu'il lui faut bien
songer à ses propres nationaux, subissant peut-être à i'étran-
ger un traitement semblable à celui qu'il applique lui-même
aux étrangers.
Ce sont donc des raisons de froid Opportunisme qui obli-
gent même le législateur dé tendance nationaliste à renoncer
au principe territorial ou à le limiter tout au moins. Pillet
a exprimé ces considérations dans sa. théorie « dû moindre
sacrifice » par une heureuse formule 3. Il y a deux tendances
'— éxpliqué-t-il— qui s'excluent réciproquement : celle de
la souveraineté territoriale, sur tout ce qui se trouve dans
l'intérieur du territoire, et celle de là souveraineté person-
nelle, qui réclariie là domination sûr les nationaux qui se
trouvent en territoire étranger sous le pouvoir d'un souve-
rain territorial étranger. Oh né peut les réaliser toutes les
deux en même temps. Car si l'on réclame la souveraineté
territoriale sur tous, c'est-à-dire aussi sur lés étrangers, il

1. Story, Commeritàriis on theConflictofLaw's,S* éd., Boston, 1883, p. 3S.


2. Private International Lato, 7« éd., p. 20.
3. Théorie continentale des conflits de lois, Recueil des Cours de l'Académie
de Droit international, t. 2, p. 467 et suiv.
PRIVÉ
254 E. FRANKENSTEIN.,-- DROIT INTERNATIONAL
faut, à;i:inyerse, qu'oala,reconnaisse. ans?si au jpays^étranj.
ger>;,ç;estrà-4ire qu'onadmettede voir,ses[propres^ nationaux
se
trouvant^ l'étranger ;
assujettis, là Jjas; à la, souveraineté
territoriale;étrangère, Si,, par contre, on veut maintenir la
souveraineté personnelle sur ses propres nationaux se trou-
vant à. l'étranger, alors il, faut qu'on la,reconnaisse:,aus?i
à,l'Etat.étranger,sur ses, propres nationaux et, RaT:,99^è"
quent,, que l'on renonce au principe territorial, Quoi, ,que l'on
fasse, l'un des deux principes devra être sacrifié. Le,légis-
lateur ;sage se décidera donc, pour la théorie dii ..moindre ;

sacrifice,
,
'lu, ;-.L
;
;,,-.: '.-'::A. -,', hv*\ùii\
Mais;tputce,qu'il fait en ce sens,. ce sont, du point,,de, vue
,,
fie la; doctrine positive, ,;des, concessions; c'est toujours: le
législateur lui-mêmequi en détermine l'étendue d^après; son
sentiment .sur leur opportunité. Pour la doctrine; nationa-
liste ,; jl n'y, a .rien: .qui puisse, créer, du droit en dehors.. de
;

l'Etat '>..,.,; ,,:f. .,:". ... ; ,:.:... ,..^ii ., ;,


iI; ,.;. . ; - •

2: —Cette façon de voir a sans aucun doute, l'avantage de


.

;
la clarté, de la simplicité et de la concision. Mais elle n'est
pas réalisable. •.. :....,..,.-.-. ....
a) Il y a en effet sur la terre un grand nombre — 60. si l'on
compte les Etats-Unis pour une. unité, plus de 100 autre-
ment,1— de législations coexistantes. Si toutes ces législa-
tions ont vraiment le pouvoir de régler ^souverainement toutes
les relations juridiques avec, l'étranger, sans avoir le
moindrement égard aux autres ordres juridiques autrement
queid'après le principe du moindre sacrifice, il eni,résulte
forcément un état de conflits perpétuels, insupportable,pour
la vie, juridique nioderne. Car à quoi sert^il que. l'Etat, pour
des raisons,d-opportunité,.soit prêt à tenir compte de l'exis-
tence, d'autres Etats et systèmes:juridiques ayant les, mêmes
droits,.puisque la façon dont,il le fera, ce n'est, d'après la
doçtrjne positive, que l'Etat lui-même, qui, en (décidera
::
id'après, ,son propre jugement,, et que rien jne s'oppose à ce que
la décision varie selon le pays ?
b) La jurisprudence —-seule source du droit vivant

1. Voir Makarov, op. cit., p. XIV, : .


TENDANCES RÉGNANTES!.. 255
fournit dan? tous lespays d'innombrables exemples de cela.
Car la pratique, éloignée de toute théorie, obéit presque exclur
sivement à la doctrine positive, nationaliste -r- ce pourquoi
elle a d'excellentes raisons, puisque le juge doit appliquer
le droit de son pays, et donc aussi, ses règles de conflit, et
que la doctrine dominante n'a pas su faire concorder les
dispositions positives avec des principes supranationaux.
Ainsi la jurisprudence constitue. une véritable mine de cas
où la méthode nationaliste mène à; des conflits insolubles.
Voici quelques exemples :;: -
.
Selon le droit italien, la succession est réglée d'après le
droit national. Or un Italien vint à mourir en laissant: des
terres situées au Pérou. En droit péruvien, la succession
immobilière se règle, exactement comme-en droit français,
d'après la lex rei sitae, c'est-à-direïd'après:1e droit péruvien,
Or, la Cour de Cassation de ïurin 4; ne reconnut pas cela et
appliqua le', droit italien, bien que cette prétention du droit
italien fût pratiquement tout à fait irréalisable et que, natu-
rellement, on n'en tînt pas compte au Pérou. Les suites d'une
telle jurisprudence purement, positiviste,, ce sont d'autres
procès et la diminution de l'autorité de la loi.
Voici un autre exemple très discuté : D'après le droit hol-
landais, les citoyens hollandais ne peuvent tester à l'étranger
que dans la forme authentiqué?: D'autre part, la plupart
des droits, et surtout ceux du groupe romand et allemand,
suivent la- règle loçus ' régit açtum 3. Par : une application
logique de ce principe, les testaments olographes dressés
par des Hollandais dans des pays qui les admettent de*-
:

vraient donc être tenus pour valables dans ces pays. C'est
ce que la jurisprudence allemande a fait effectivement 4, sans
égard aux conséquences insupportables qui en résultent. Car,
dans cette conception, le testament olographe d'un Hollan-
dais dressé en Allemagne est valable en Allemagne bien

1. Arrêt du 20 février 1903 dans l'espèce Cànepa c. Canëpa, Rivista di


Diritto Internazionale, 1, 1906, p. 570 (Noté Anzilotti).
2. Art. 992, Burgerlijk Wetboek.
3. Voir ci-après, p. 33 et s.
4. Cour d'Appel de Hambourg, 2 mai 1917, Rechtsprechung der Obertandes-
gerichîe, t. 35, p. 893.
E. FRANKENSTEIN, ^ÛROÏf INTERNATIONAL PRIVÉ
2g6
qu'il ne le isoit pas eh Hollande *; ' et l?ori s'imagine aisément
quels en iseront les résultats dans lès divers pays;; quel Inex-
tricable enchevêtrement de procès va se produire. La juris-
prudence dès pays romands à été plus habile et s'est pronon-
cée pour la-nullité de ces testaments^ d'après des inétifs
très contestables,: il est vrai, et cela certainement dans l'opi-
nion qu'il vaut souvent mieux mal fonder un bon arrêt que
d'atteindre, avec dés motifs logiquement incontestables, des
résultats pratiquement impossibles. ià décision allemande
est plus logique et constitue un: exemple typique de là :

méthode positive. •

Un troisième exemple : En droit grec, le mariage des orthd-*


doxes n'est pas un contrat dé droit civil, mais -un sacrement
religieux. C'est pourquoi un mariage non célébré d'après les
prescriptions ecclésiastiques né constitué aucunement un l

mariage; la célébration religieuse est condition de fond. La


plupart des autres: droits ne tiennent pas compte de. cette
conception. On admet à peu près dans tous les pays de l'Eu-
rope continentale que le Grec orthodoxe peut contracter
mariage civilement, et l'on donne au mariage ainsi con-
tracté tous ses effets, par application de là règle locus régit
actum 3. Les conséquences sont connues. En Grèce, ce
mariage n'est pas seulement nul, il est tout simplement
inexistant; et rien n'empêche le Grec lassé de sa femme de
retourner en Grèce et dé s'y marier. Quand ensuite ce Grec
meurt, laissant les deux femmes et des enfants issus dé cha-
que mariage et, en outre, des biens qu*il possédait en Alle-
magne et en Grèce, par exemple, les conséquences les plus
singulières en résultent/ Eh Allemagne, le premier mariage

i. Voir le: jugement de la "Rêchti)ânk Amsterdam en date du 19 juin 1924,


ÇZunet,1925,,p. 1123. ,.' .
% Cour d'Appej.de Gènes,, 4 août 1891, Clunet, 1893, p. 955, confirmé !
l'arrêt dé'là Cour de Cassation de Turin du 12 avril 1892, Clùtièt,,1894,
:
par
!

p. 1083; Tribunal civil de la Seine, 13 août 1903, Clunet, 1904, p. 166; id.\
19 févr. 1927, Clunet, 1928, p. 707; Tribunal,civil de Bruxelles,,21 judll. 1886,
Clunet, 1887, p. 495; Tribunal civil de Termonde, 24 mars 1907 Clunet- 1908'
p. 885. ' '
3. Voir les arrêts de la Haute Cour anglaise, division du Probate, 4 .
nov
1912, Clunet, 1913, p. 963, et de la Cour de cassation allemande (Reichsgericht)
1" oct. 1925, Juristische Wochenschrift, 1926, p. 375, Clunet,, Î926, p. 734 '
TENDANCESSÉGNANTES 257
produit ses effets, mais non le deuxième : les enfants du
premier mariage sont légitimes et ont 'droit à la succession,
ceux du deuxième n'y ont pas droit et sont illégitimes, mise
à part la question du mariage putatif. En Grèce, c'est pré-
cisément l'inverse. Les enfants du premier mariage sont illér
gitimes, ceux du deuxième sont légitimés et ont droit à la
succession, et ainsi de suite.
c) En un autre domaine, les difficultés suscitées par là
doctrine nationaliste se révèlent bien plus fâcheuses. Il mè
suffit de citer les termes techniques de « renvoi » et de « qua-
lification » pour indiquer ce que je veux dire.
Le premier des deux problèmes l résulte de la diversité dès
règles de conflit et, surtout, dé l'opposition entre les sys-
tèmes juridiques qui emploient le lien de nationalité comme
règle de rattachement et ceux qui emploient le lien du domi-
cile.
Je donne en exemple un cas qui m'a été soumis il y a peu
de temps. Un Anglais qui avait son domicile en Italie vint
à mourir; laissant une grande fortune composée de meubles
et immeubles allemands et italiens. En droits allemand et
italien, la succession relève du droit national du de cujus,
donc du droit anglais. Or le droit anglais-applique aux biens
mobiliers la lex domicilii, c'est-à-dire le droit italien^ Quel
droit devra-t-il, en conséquence, être employé parle juge
allemand et le juge italien, le droit anglais ou le droit italien?
Le droit italien renvoie au droit anglais, le droit anglais
au droit italien 2. Et comme, selon la doctrine dominante,

1. Voir ci-après, p. 312 et suiv.......


2. La doctrine anglaise du « renvoi » a subi des modifications. Jusqu'à
la décision du juge Farewell dans l'espèce Re Johnson Roberts v. Attorney
General, 1903, L. Rep. 1, Chanc. 821, Clunet, 1904, p. 969, elle semblait ren^
voyer à ,1a loi du domicile, sans tenir compte d'un nouveau renvoi à la loi
anglaise. Dans l'espèce précitée* le juge a établi le principe qu'un Anglais ne
peut pas acquérir un domicile —r dans le sens d'un statut personnel — contre
la volonté de la loi en vigueur au domicile même, c'est-à-dire que la loi du
domicile est applicable seulement si elle accepte le renvoi opéré par la loi
anglaise. « Mo one-can acquire a personal law in the teeth of that law itself »
(Westlake, op. cit.. § 254). On. pouvait se demander pourtant si la jurispru-
dence anglaise était fixée dans ce sens (Voir Frankenstein, Internationales
Privatrecht, t. I, p. 62). Dans l'espèce Re Annesley Davidson v. Annesly 98,
L. J. Ch., 404, Clunet, 1927, p. 470, en effet, le juge Russel se prononçait
IU. — 1930. 17
INTERNATIONAL PRIVÉ
2S8 E. FRANKENSTEIN.ADROIT
ces renvois ont la même valeur,, le a-envoi d'un droit à
l'autre
indéfiniment. La théorie régnante; complè-
peut continuer
tement impuissante en face de ce phénomène,
i a parlé ici
d'uni jeu de miroirs logique ou-.d'un jeu de raquette inter-
national. -<':':< -"""-:-: :-' <<!> - •"•"' ;
-^v>.-.
i-i C'est précisément «et exemple tiré de la vie qui est par-
ticulièrement caractéristique pour la situation actuelle. Car
lé juge anglais apprécierait là succession mobilière d'après
le droit italien comme lex domicilii et la succession immobi-
'.

lière d'après la lex rei sitae, c'est-à-dire pour les immeublés


allemands d'après le droit allemand et pour les immeubles ita-
liens d'après le droit italien. Le juge allemand devrait déci-
der de même d'après la jurisprudence de la Cour de Cas-
sation allemande 1, tandis que la doctrine dominante alle-
mande appliquerait sans doute le droit allemand aux immeu-
bles allemands; cela en vertu des prescriptions expresses
de l'article 27 de la loi d'introduction au Code civil; pour
tout le reste de la succession, ce serait le droit anglais qui
serait appliqué. Le juge italien, au contraire, appliquerait
exclusivement le droit anglais, bien que le droit anglais
lui-même ne voulût pas être appliqué, le droit italien ne
reconnaissant pas le renvoi. On voit à quoi mène l'absence
de principes uniformes.
:d) Ce sont des difficultés non moins insolubles que crée
une autre question, étroitement liée au renvoi, et que l'on
désigne sous le nom de question de « qualification ». Les

en sens contraire : Lorsque nous disons que la loi française s'applique à la


«
distribution successorale des meubles d'un Anglais mort en France, nous
entendons par là la loi civile françadse qui s'appliquerait en France à un
Français. » Mais récemment, dans l'espèce Re Ross, Ross, v. Waterfield 142,
L. T. Rep. 189, Clunet, 1930, 1092, le juge Luxmoore s'est rallié à l'opinion du
juge Fàrèwell, de manière que M. Norman Rehtwich, dàns;
une publication :
The development of thé Doctrine of Renvoi in'England in
cases pi Succes-
sion,Zeitschrift fur Auslandisches und Internationales Privatrecht, t. *
(1930) p,. 433, considère la jurisprudence anglaise comîne fixée
dans le sens
du jugement. Johnson: Dans-ma terminologie, ce serait un rattachement se-'
condaire conditionnel, tel qu'il existe déjà en droit suisse (V. Frankenstein,
Internationales Privatrecht,':'%. I, p. 69). •
1 ' •'
...-.'.
1.' Là jurisprudence allemande s'est fixée en faveur du renvoi;
voir
kenstein, Internationales Privatrecht; t. I, p. 78 et suiv.; Lewald, Fran-
Deutsche Internationale Privatrecht,^. 16 et suiv. ; Ttfelchior, Festgabe itîmDas
deutschen.Anwaltstage, 1929," p: 95 et suiv:" -" •'-""'= '-' -" 24
.
V;\-i'v .; :,\-:>\ TENDANCES RÉGNANTES .: : 259
notions; juridiques des différents systèmes ne coïncident pas;
les systèmes eux-mêmes sont souvent fondamentalement dif-
férents. Ainsi,, ce qui; dans un ordre juridique,-fait partie du
droit successoral,; fait partie, dans l'autre, du régime matri-
monial.' Or, si le choix de lîordre juridique applicable dé-
pend du point-de savoir s'il s'agit de régime matrimonial
ou de droit successoral, alors que ces notions elles-mêmes
doivent d'abord, être tirées de l'ordre juridique, on tombe

dans des problèmes insolubles. Voici l'exemple d'un, cas


tranché par la Cour d'Alger-i-. Dés Maltais s'étaient mariés
sous le régime du vieux Gode Rohan. Lé mari mourut, lais-
sant, entré autres, des terres à Alger. D'après le Code Rohan,
la femme survivante recevait la propriété de la moitié des
acquêts, tandis que, d'après le droit français, elle avait un
droit de'succession sur les terres situées eh territoire fran-
çais/ Les rapports matrimoniaux relevaient du droit maltais,
les rapports successoraux, quant aux immeubles, du droit
français, Mais 'savoir si,en effet, il s'agissait de questions
de régime matrimonial ou de droit successoral, voilà qui ;

dépendait à son tour de savoir si c'était le droit français ou


le droit maltais qu'il fallait appliquer.. Il en résulte donc
ici un cercle vicieux que la doctrine généralement suivie est
impuissante à briser. C'est pourquoi elle fait dépendre tout
simplement la signification des. termes, la qualification, de
la lex fori. Telle a été en effet là décision de la Cour d'Alger,
qui, conformément à la conception française, a déclaré que
le problème faisait partie, du régime matrimonial; et comme
ce. domaine de rapports de droit relevait du Codé Rohan,
c'est ce dernier: que la Cour a appliqué. Mais cette solution
primitive vient à manquer quand il n'y a pas de lex fori,
parce qu'il n'y a pas de procès du tout. Un jurisconsulte, sol-
licité de donner son avis sur le droit-applicable, n'est aucu-
nement en mesure,-dans la doctrine^ dominante, de fournir
cet avis; il faut toujours qu'il admette d'abord qu'un procès
est pendant dans un pays;quelconque pour trouver un.point
de départ pour la qualification.

1. 24 déc. 1889, Clunet, 1891, p. 1171.


FRANKENSTEiN; SUROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
26p E.
e) Uniautre problème encore né peut .être résolu de façon
:
satisfaisante par là doctrine positive : c'est le cas du chan-
gement dé statuty Un Suisse âgé" d*20 ans, majeur d'après
:

son droit national, acquiert la nationalité française. En droit


français, il serait encore mineur. Reste-t41 alors majeur ou
bien redévient-il mineur? Nous aurons à discuter la question
plus loin M-
Voici un autre exemple qui a fort embarrassé les tribunaux
français. En droit italien, le mariage est indissoluble : le
divorce n'est pas admis. Or, des Françaises mariées à des
Italiens ont, dans de nombreux cas, obtenu leur réintégra-
tion dans là nationalité française et réclamé alors le divorce
selon le droit français; Cela est-il ou non admissible? H
manque ici un point de vue ferme en doctrine positive. D'un
côté, on a compris qu'en droit positif le seul ordre juridique
qui doit décider est celui dont l'intéressé relève en dernier
examen. D'un autre côté, on prévoit ici des dangers si le
changement d'ordre juridique est laissé au gré de l'intéressé.
C'est pourquoi on a créé la doctrine du respect des droits
acquis, laquelle, au fond, n'est rien moins que positive,
mais est bien plutôt un postulat éthique. La plus grande con-
fusion en résulté. C'est ainsi que, dans l'attitude prise à
l'égard de la question examinée tout à l'heure, celle de l'ad-
missibilité du divorce d'époux italiens après acquisition de
la nationalité française par l'un d'eux, on peut constater
deux tendances opposées : l'une, représentée par la Cour de
Cassation française, et que je tiens pour juste, admet lé
divorce; l'autre le déclare inadmissible parce
que l'époux
resté italien aurait un droit acquis à l'indissolubilité du
mariage 2.
On le voit, oh peut s'attaquer à autant de questions
que
l'on veut; partout l'on rencontre des problèmes
que la doc-
trine dominante est impuissante à résoudre.
1. Voir, ci-après, p. 316 et suiv.
2. Nous examinerons la question ci-après; voir
p. 319 et suiv.
'.:' A TENDANCES RÉGNANTES >
261

RI, -7 La tendance internationale.


,

1. —-C'est de principes tout à fait différents que part la


doctrine internationale. Elle a compris que la doctrine ha-
tionaliste mène forcément à une confusion sans remède, à'
un bellûm omnium contra omnes, et c'est pourquoi elle cher-
che un principe qui puisse mettre des bornes à l'égoïsme des
Etats' et tracer certaines limites à l'empire de la souveraineté."
Mais tandis que là doctrine nationaliste pouvait s'appuyer
sûr lé droit positif; la doctrine internationale manque chez
presque tous ses représentants de tout liéh avec là réalité.
2. — Une doctrine qui a trouvé le plus dé partisans, c'est
peut-être celle qu'à fondée le grand jurisconsulte allemand
Savigny. Savigny établit qu'on peut concevoir quelque chose
comme une communauté juridique des nations civilisées qui
se respectent mutuellement 1. Mais ni Savigny ni aucun -dé
ses successeurs n'ont réussi à expliquer en quoi consiste
vraiment cette communauté juridique et ce qu'elle signifie
pour le droit international privé. Communauté juridique,
cela voudrait-il dire, peut-être, communauté du droit ? Cer-
tainement non. Ou dû moins seulement communauté de prin-
cipes juridiques importants? Cela non plus, assurément. Car
il existe à peine quelques principes qui soient d'une façon
vraiment incontestée en vigueur chez tous les peuplés. La
communauté peut donc tout au plus consister en ceci que
lés différents membres de la communauté se respectent mu-
tuellement, e'ést-à-dire respectent leur existence et leur
droit de légiférer chacun pour leur sphère respective. Mais
le droit international privé y gàgnë-t-il, fût-ce la moindre
des choses? Là communauté juridique peut être une raison
de respecter les lois dé ses membres et leurs règles de con-
flits. Mais elle n'est pas un principe régulateur pour réta-
blissement des règles dé conflit elles-mêmes, pas même pour
le choix entre deux règles dé conflits qui sont en présence.
C'est bien pourquoi nous voyons qu'il n'est pas un savant

1. System, des Rémischèri Rechtt, t. VHI, 1849, p. 2 7 ; « VOlkerrechtliche


Gemeinsehaft der miteinander verkehrenden Nationen. »
INTERNATIONAL PRIVÉ
262 E. FRANKENSTEIN^ DROIT

qui, se référant, à la communauté juridique des Etats civi-


lisés, ne dégage
^réalitélés;règlés"qu'il tient pour les plus
justes. La communauté juridique n'est que l'en^igne com-
mun^
pour le grW oùuchacun remise, sa fl^orie
personnelle.,,,,.,.. ,..;.•,;'„,.,., -iJ;',-.-.!,'ï .,,,':i--i ^',-.i\y.-..-'<'.
-,
Au fond;,.Savigny, lui-même, ii>; pas fait, df.ses ,propres
.

prémissesiesbases de; sa doctrine. Çarjs'il,,s'agit de démon-


trer qu'on doit rechercher le siège, du rapport juridique.,pour
déterminer l'ordre,juridique appliç^bleppùr cela, point,n'est
besoin d'une enquête, sur la compréhension dé, la commu-.
nauté.dés nations civilisées. , ,_
-, v ... ,,,,,; V1,...
Mieux ençpre, d'après ma conviction,, si.l^i .d-pcÇririe du siège
du rapport juridique a rencontré un tel,succès dans.le.mpnde
entier, c'est parce, qu'au fond elle ne dit rien du tout et
que chacun peut entendre ce, qu'il veut par,.« siège du rapport
juridique >); ,On ne saurait imaginer deformule plus vague.
Elle ne constitue d'ailleurs pas du tout une doctrine; elle
ne,fait que poser un problème.: où le rapport juridique doit-
il être localisé? Or, cette question décisive,, Savigny ne sait,
y répondre ni d'après un principe, général; ni en gardant
l'accord. avec le, droit .positif. Car^prépisément,,, la, grande
,

question qui reste posée, et: à laquelle .chaque,(;thépriçien


répond par sa propre théorie, c'est de;savpir où se trouve le
siège du rapport juridique.
Le grand disciple de Savigny, yon Bar, n'a pu lui non plus
avancer plus loin ici. II s'aperçoit Men que, en dehors du
droit positif des différents Etats, il doit y avoir certaines
règles que l'Etat doit respecter et dont la,violation fait for-
cément entrer dans le; domaine de l'arbitraire *; mais chez
lui aussi pn ne trouve pour, le principe lui-même que des in-
dications vagues sur la « nature des choses,
>>, expression
dont PUlet dit justement : > , .
\
« Cette expression de. «nature des choses » est, en effet
fort commode, mais.aussi .Men vague et.indécise.».*!' '.;'."<
3. — Ç;est le grand^niérite de.i;école Italienne-d'avoir

1. Von Bar, Théorie vnd Praopis ,des Intemationalen Privatrechts, ». éd.,


p,
X. 1, -11H).
2. Op. cit., p. 465. ''•''"'' ;' ;:'.. :..-: i,:. ; .-,,,.
^; -t; '^TENDANCES;RÉGNANTES'V/.vV. :,- 263
découvert iêi, la première, iun véritable principe. Mancini; : lé.
grand juriste et patriote 'italien, avait déjà préconisé enl8Sli
1

lé principe ' de la nationalité coinmp base sdu* droit interna?


tional'privé. Il; développait ensuite .ces idées dans un ràp-;,
1 1

port qu'il présentait en i874; pendant sa session de Génèvey


h l'Institut de Droit international, rapport'iqui formé' la par-
tie la plus précieuse du premier volume dû! Journal de Droit,
:

international de Glunei. ilb contient ile programme déil'éco'le!


italienne : le droit de Ja personnalité; c'est-à-dire àù fond le;
droit tout entier -à; l'exception î dès droits réels et du adroit
dés obligations, relève (dû drbit national en; tant; que statut;
:

perspnnëL' Cette; "thèse;* ! surprenante «et ;i audacieuse) en ce;


temps-là, qui pourtant Js'était déjà introduite auparavant, ;
;
• ;

sous l'influence de Mancinij dans les dispositions prélimi-i


1

naires du Godé civil italien, n'était pas idonnéé comme;quel-


que postulat où théoriey -mais comme tirée de considérations
générales; dés éléments; d'espèce géologique : climat, itempéTi
rature; situation géographique,- fertilité -du sol,i déterminent
chez lès différents peuples les; moeurs-et le droit;' le dévélop^
pèmënt physique et psychique des individus en dépend ; leur ;

vie familiale est conditionnée par eux 1. Il est vrai que ces
motifs ne sont indiqués qu'ènipëu demots ;ét qu'ils sont-insuf-:
usants à de nombreux points- de vue. Mais ils constituent
le premier essai id'uîie nouvelle façon de considérer le,droit,j
dont nous n'avons guère perçu là portée jusqu'à nos jours.;Les
disciples dé Mancini.: en Italie-surtout, Eioreèt T'usinât©; en
France, André Weiss, et en Belgique; Laurent, ont continué
sa théorie en lui donnant souvent;une autre forme: i •.:<>:•.
Mais elle souffre du-, vice- commun à toutes les théories
internationalistes et qui les rend inutilisables .: elle se trouve
eh contradiction irréductible avec le droit positif. Car à quoi
sert-il de proclamer que c'est le droit national qu'il faut
appliquer, quand, dans une grande partie dû monde, à savoir
lés pays! dû droit anglais et àngld-améficain, puis en Europe:
du Nord et en Amérique du Sud; c'est le droit du domicile
qui prédomine ? A; quoi sert-il dé déclarer dans lé droit des

1. Clunet, 1874, p. 293." ' •'..-,.' :.'"."'


,r
INTERNATIONAL PRIVÉ
264 E. FRANKENSTEIN. ADROIT
obligations l'autonomie ides parties comme principe régu-
lateur^ quand science ,-eti pratiquéi du monde presque entier
1

sont d'accord dire que l'autonomie des parties ne peut


pour
avoir ses racines que dans un ordre juridique, qu'elle ne:
peut être concédée que par un ordre juridique^ ;
. 4, ^
je
C'est
tiens
dé vices analogues
l'oeuvre la plus
que souffre aussi la doctrine
importante de toute l'école
que pour
internationale : la théorie du grand juriste allemand Zitel-
mann*; Zitelmann part d'une idée-qui est d'une simpli-
cité géniale. Le contenu dé tous les droits subjectifs, c'est
là souveraineté sur leur objet. Or ily a deux espèces d'ob-
jets de droits : les hommes et les choses: Si l'on met à part
les choses; tous lès droits consistent en une relation réci-
proque de droit et de devoir i un individu a le droit d'exi-
ger quelque chose, que l'autre a lé devoir de faire ou de
subir: Qu'il s'agisse là des droits du créancier en face du
débiteur, ou des droits du père sur la personne ou les biens
de lfénfant;•-.: toujours une personne;a un droit, une autre Un
:

devoir. Ce devoir consiste en une contrainte légale de faire


ou de subir quelque chose, et cette contrainte ne peut logi-
quement être exercée que par l'ordre juridique qui possède
là puissance juridique sur l'obligé. C'est pourquoi, dans la
doctrine de Zitelmann, tous les droits relèvent de l'ordre
juridique auquel est soumis l'obligé. En droit internatio-
nal privé, la décision est toujours du côté passif.
Par cette idée géniale, le problème du droit internatio-
nal privé eût été résolu si-Zitelmann avait su, eh outre,,
découvrir quel est l'ordre juridique qui régit l'obligé. Mais
là, Zitelmann a échoué. Lui aussi part de l'idée de la com-
munauté dés Etats au point! de vue du droit international
public 2. Une telle communauté hé pouvant exister que si
chaquéEtatrespecte l'autre, Zitelmann: en déduit que chaque
Etat doit réconnaître aux autres le pouvoir légal de confé-
!

rer des droits subjectifs.- Mais l'Etat n'a ce pouvoir légal


que sur îsesl propres nationaux. Zitelmann fait donc dériver
de l'idée de la communauté des Etats l'idée
que l'homme
1. Zitelmann, Internationales Privatrecht, t. T, p. 122 et BUÏV.
2. Zitelmann, op. cit., t. I, p. 80.
TENDANCES RÉGNANTES y, 265
relève de son droit national quant à ses obligations. L'idée
en elle-même est juste, nous le verrons plus tard, mais son
fondement ne l'est' pas. En effet, du fait que des.Etats
existent les uns à côté des autres* on ne,peut rien con-
clure quant à la délimitation: de leurs pouvoirs juridiques
respectifs sur les rapports de droit privé- C'est ce défaut de
fondement et la contradiction évidente de la doctrine avec
le droit positif qui ont fait échouer, l'oeuvre magistrale de
Zitelmann. ; - - . •
-'
<.') -
S. -^D'autres auteurs ont cherché d'autres voies. André
Weiss déduit l'existence d'un droit international privé supra-
national de ce fait que, dans le droit de chaque Etat, se
seraient peu à peu formés des principes ayant « un certain
air de famille », et qui continueraient, à l'avenir, à se déve-
lopper et à tendre vers l'unification des divers ordres jurir
diques * — thèse extrêmement contestable, à laquelle il suf-
fit d'objecter que le droit anglais et celui de l'Amérique du
Nord ne présentent pas la moindre analogie avec celui de
l'Europe continentale. ;,
Pillet essaie par sa doctrine du but social 9 de trouver un
critérium supranational, sans remarquer que, de façon ana-
logue à celle de Savigny avec sa théorie du siège du rapport
juridique, il ne fait que poser une question, dont la réponse
différera selon le point de vue subjectif de celui qui la con-
sidère, et qVil n'y a pas de loi sur le but de laquelle les
opinionsles plus diverses ne soient formulées.

IV. — Théories intermédiaires.;

Il y a naturellement des théories intermédiaires. Mais je


n'en connais qu'une seule qui essaie;de concilier les deux
tendances dans un système unique. C'est la théorie du grand
juriste hollandais Jitta., Dans une étude écrite en français,
La méthode du droit international privé, -il expose; sa théo*
;

rie.3,;Ily a, dît^il^,deux méthodes pour:traiter le droit inter^


1. Wèiss, Ériste-t-il un droit international privé ? Mémoires de l'Académie
;.
internationale de Droit comparé, t::I, {1928)i!p:'171 et suivi-
2. Op. cil., t. I, p. .109: et suiv,
3. Op. cit!, p. 101.
_
266- E. FRANKENSTEIN: ADROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
national privé '<'*'< à .savoir, la méthode individuelle, qui
s'occupe du drbit positif, et là méthode universelle,: qui ne.
fait qu'étudier les conventions existantes et préparer des
projets de conventions basées sur la conviction commune
des Etats. II suffit de coordonner ces deux branches de la
méthode pour résoudre-la* plupart des; conflits. .-
C'est là exactement mon idée propre, consistant à réunir
dans une synthèse les: deux tendances régnantes; et je suis
d'accord avec Jitta sur ce que l'une des deux est la méthode
positive ou individuelle, qui s'ocbupe exclusivement du droit
positif des Etats particuliers. Mais l'autre ne peut pas avoir
pour objet les' conventionsI internationales, car-le grand
conflit n?existë pas entre ces conventions: et le droit posi-
tif, mais bien entre le droit positif des ordres juridiques
;

particuliers. Et ce conflit n'est pas résolu par l'idéel intéres-


sante de Jitta; ' :- -';''; ''""''''''•
! '
-:'-"'''''! ;; ;v: ^Résultats;
1. — S'il me faut, après ce rapide aperçu;des,tendances
dominantes, esquisser une vue d'ensemble, je me trouve
devant un véritable chaos. Des savants éminents ont bien
développé desprincipes généraux, desesprits géniaux comme
Mancini: et Zitelmann ont bien pu créer dé nouveaux systè-
mes. Mais l'oeuvre de -Zitelmann n'a pas; réussi à triompher,
i

et les'idées:dé Maricirii ontiperdu leur force dé conviction.


Aucune autre oeuvré ; scientifique, aucun système, n'ont pu
déterminer de façon précise, ne fût-ce que dans un seul pays,
la législation et la jurisprudence. ,r
Cette incertitude de la science s'est communiquée à la
législation, qui se refusé à bon droit, dans la plupart des
pays, à exécuter une tâche insuffisamment préparée par la
science.- -
,--,; .:.•;,:, .-.<. .-.
.
-'-... -

La jurisprudence se trouve presque partout dans la situa-


tion la plus difficile qui se puisse imaginer. Elle
ne peut
pas, comme lé législateur, se-décharger du soin dé décider;
elle ne peut pas npn plus, comme la science, déclarer inso-
lubles des conflits et des problèmes. Il lui faut îrancher le
cas concret et trouver quand même le droit là ;où la science
^''\ ,:: ^TENDANCES RÉGNANTES 267

ét-la législation l?àbàndonnént.; Si le résultat est souvent


insâtisfaissnfcy s'il n'esti pas-rare qu'il n'obéisse à aucun
système; qu'il; soit dépourvu d'esprit scientifique; -qu'il soit
!

pratiquement et logiquement discutable, qui songerait, à en


blâmer le jugé,' :qui doit résoudre un problème que tous décla-
rent insoluble ? •; : <: <• ; ,
;
:
:-.
La fameuse question du renvoi â suscité :;dans beaucoup
dé pays;; et surtout en- France,: des discussions» à l'infini. Si
l'Allemagne fait'exception; en cela et si, grâce à: l'énergie de.
la Ëbur de Cassation allemande,, elle à fini par former une
1*

jurisprudence j favorable d'une ifaçdn tout à; fait certaineau


renvoi1,: cela est largement compensé par.: l'incertitude .vrai-
ment bàtask'OpMqué-qui règne dans lé domaine: du droit des
obligations, où même des spécialistes sont tout à fait hors
d'état dé prédire nné décisions ':;:i

Il n'en va'guère mieUx pour d'autres: problèmes. Je nomme-


rai simplementîles problèmes de la qualification, de' l'ordre
public, de i la signification de 1 'àdagé lé eus régit \actum; je
> > 3
]

mentionnerait: là i question de savoir si le caractère; religieux


:

du: mariage est!question de forme ou> de fond,. celle dû divorce


en cas de nationalités différentes des époux, celle dés; rap-
ports juridiques entre parents et enfants appartenant à des
ordres juridiques différents, celle; de la succession en cas de
biehé successoraux situés en divers pays, etc. Il en résulte un
tableau de questions complètement déconcertant, questions
qui non seulement sont résolues".de-', diverses façons dans les
divers pays, mais encore isont--matière-, à controverse dans
chaque pays.'Et si l'on examine de plus près la jurisprudence,
on en retire une impression encore plus déprimante, car on
remarque sans tarder que l'influence des écrits théoriques
est fort réduite dans: la plupart des pays, que les tribunaux,
à défaut de systèmes simples et clairs, ne finissent que trop
souvent, ou bien par édifier à leur, propre usage les théories
les plus; cûrieûsésy ou bien: par décider, dans une complète
absence dé système, d'après leur sentiment du droit. On
voit alterner une timide, interprétation littérale avec un sou-
verain mépris > du texte législatif et un examen réfléchi et
consciencieux de toutesles nécessités delà vie avec des déci-
PRIVÉ
268 E. FRANKENSTEIN. ADROIT INTERNATIONAL
sions tout bonnement stupéfiantes; tant ielljes sont en dehors
de la vie. Les décisions contradictoires non seulement dans;
les divers pays; mais encore dans :un même pays, ne sont
il des questions à propos desquelles on peut
pas rares; y a
défendre dans un même pays une demi-douzaine de théorises:
différentes à l'aide de preuves tirées de la jurisprudence, à;
l'appui de chacune d'elles. , ; ;

C'est ainsi que nous assistons à un spectacle vraimentsin-.


gulier : tandis que la circulation de pays à pays s'intensifie
chaque jour, que la vie exige de façon de jour en jour plus
pressante la clarté et là sécurité des relations juridiques, la;
science amasse de plus en plus des doutes et des problèmes;
et même va jusqu'à déclarer que les problèmesdu droit inter-
national privé ne peuvent être résolus, et que le droit inter-
national privé se trouve lui-même devant un problème plein
de contradictions internes destinées à le faire échouer,
2. — L'unique issue, pour la plupart des auteurs* consiste
en la création de principes internationaux par voie de con-
ventions internationales. C'est une tâche- bien délicate et
ingrate d'émettre, précisément dans une étude publiée par
l'Académie de Droit international de Là Haye, une opinion
contraire à ces tendances: En effet, le seul nom de La Haye
annonce déjà tout un programme, programme d'idéaux pra-
tiques;'à la réalisation duquel un des plus brillants juristes
hollandais, je veux nommer Assér, a consacré sa vie. Mais de
ce que Asser avait tenté et Mancini exigé, la pratique diplo-
matique n'a certes pas fait ce qu'ils eussent voulu. On son-
geait à établir, ;sur la base des Idées de Mancini, un droit
international privé unitaire, un système harmonieusement
équilibré de normes valables pour; tous les Etats, ou du moins
pour tous les Etats européens. Voici une oeuvré a laquelle
personne ne refuserait son concours. Mais ce que la vie en
a fait, c'est une chose complètement différente. Au lieu de
discuter, grâce au travail scientifique le plus intense, lëspro-;
blêmes, et avec tout le temps nécessaire
pour arriver à ren-
dre sur eux les idées claires, et établir par là
une base solide
pour l'établissement de normes internationales; on suit le
chemin inverse: On désespère de pouvoir résoudre les
pro-
TENDANCES RÉGNANTES 269

blêmes scientifiques et l'on remplace là tâche de la science


par des compromis diplomatiques 1:
Chose plus gravé : la réglementation n'est pas uniforme.
Si l'on avait créé un code uniforme du droit international
privé — ainsi qu'on vient de le faire en Amérique du-Sud
par lé Codigb Bustamànte -^ un code qui se substituerait
aux règles de conflit nationales; alors pourrait-on se conten-
ter d'un compromis, et même d'un mauvais compromis. Ce
que l'on fait à présent, au contraire, ce n'est pas une sim-
plification; On ne fait que compliquer davantage les pro-
blèmesÀ En effet, puisqu'il faut que les règles de conflit
nationales demeurent, il en résulte qu'aujourd'hui tout Etat
possède, au lieu dé son droit international privé, peut-être
mauvais mais dû moins uniforme, deux systèmes différents
dé droit international privé : le national et l'international.
Il résulte de cette coexistence les plus difficiles problèmes.
Car, même avec le plus grand soin, avec la plus brillante
préparation, il est complètement impossible dé rédiger des
conventions internationales de telle sorte qu'elles soient
complètement claires, une fois appliquées au droit de chaque
Etat participant. Il se produit non seulement des doutes sur
la signification des différentes dispositions, mais encore
des conflits de délimitation souvent presque insolubles entre
droit international privé interne et droit international privé
conventionnel.
Un autre défaut consiste en ce que les conventions ne
valent ni pour un territoire uniforme ni pour une durée uni-
forme, et qu'au contraire chaque Etat peut à son gré adhé-
rer à telle ou telle convention, puis la dénoncer. Souvent le
jurisconsulte, appelé à se prononcer à l'improviste sur le'
droit applicable, ne peut pas du tout se rendre compte si

1. Dans le même sens : Bartin, Le droit conventionnel envisagé comme


source du droit international privé en France, Clunet, 1927, p. 10; PUlet,
op. cit., t. I, p. 137; Diena, Inconvenienti délie convenzioni concluse da una
grande coUettivita di Stati, Rivista deî Diritto Commerciale, t. 1S (1917),
p. 427 et suiv.
2. « AUes in allem haben die Haager Konventionen zurzeit das Cnaos nur
vermehrt », Neubecker, Der Ehe = und Erbvertrag im Internationale» Verkchr,
1914, p. 312.
+DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
27b E. FRANKENSTEINJ
décisif; l'Etat ënacause faisait ou non partie-des
au moment
Etats contractants, ou bien s'il;a formulé, comme ce fut 4e cas
le Protocole de Genève sur la clause d'arbitrage,!des
pour
réserves quelconques: Sans vouloir diminuer en aucune façon
le mérite des hommes qui ont contribué & la formation des
conventions — aussi hien quelques-uns des: plus éminents
juristes de notre temps en font partie — il faut que je; dise
pourtant qu'il y a là une bonne idée, discréditée par une; réa-
lisation malheureuse. .'::'.<
La première condition d*une convention internationale sur
lé droit international privé: est de substituer à des règles de
conflits nationales peu claires des Tègles internationales clai-
res qui ne posent pas de nouveaux problèmes au lieu de
résoudre les anciens. C'est pourquoi elles doivent être créées
pour s'appliquer à une même étendue de territoire, et cela
de telle sorte que les mêmes Etats soient parties contractantes
à toutes les conventions. En outre; elles doivent être appli-
cables durant un temps nettement fixé à tous les Etats con-
tractants, sans laisser au gré de chaque Etat la faculté d'y
adhérer Ou de les dénoncer. Mais elles doivent introduire
avant tout une terminologie aux contours nettement dessi-
nés, dans laquelle, à l'instar des lois anglaises; chaque ex^
pression est exactement circonscrite en considérant les par-
ticularités de tous les droits participants, pour exclure toute
ambiguïté sur la qualification des termes.
Mais comme ces exigences ne sont, à mon avis, pas réali-
sables actuellement, je tiens toute tentative pour la création
dé conventions internationales, non seulement pour préma-"
turée, mais mêmepour nuisible. Car elle né fera que com-
pliquer la situation et rendre peut-être plus difficile la créa-
tion d'une loi vraiment.internationale sur le droit interna-
tional privé, loi qui apparaîtra bien de toute façon, tôt ou
tard.
3. — Àinsile bilan de là tendance régnante, pour employer
des termes commerciaux,, révèle un fqrtpassif, et 11
ne man-
que pas de voix pour conseiller tout bonnement de liquider
ou. déclarer la banqueroute.. Car è'est la ^banqueroute> djune
science quand on déclare insolubles, pleins de contràdic-
TENDANCES.RÉGNANTES; r 271

tions,> ses problèmes et ses tâchés, comme l'ont fait bon


nombre de juristes. Mais, tel le commerçant consciencieux
;

qui, avant de se déclarer en faillite, examine: une fois encore


si toutes les possibilités sont épuisées, tous les chemins
parcourus, notre devoir, me semble-t-il, est de jeter un coup
d'oeil en arrière pour scruter les origines de la situation
actuelle et de porter,ensuite le regard en avant pour voir
s'il n'est pas possible de trouver quelque issue à cette situa-
tion. ;

4.—Les causes delà confusion actuelle me paraissent


être évidentes. Je les ai exposées pour-la première fois dans
une conférence faite il y a quelques années devant le. groupe
allemand dé l'International Law Association 1, et dont je
vais brièvement répéter ici les idées fondamentales, bien
qu'elles ne traitent que d'un aspect du problème, celui de
l'organisation, de la politique. De l'autre aspect, le psycho-
logique, nous parlerons plus tard.
a) Il est vrai que le droit international privé, pour autant
qu'il est réglementé positivement, est le droit de l'Etat. Mais
il sert à la réglementation des relations qu'ont les nationaux
des différents Etats avec les nationaux d'autres Etats, rela-
tions qui dépassent par conséquent l'empire de l'Etat et sont
en ce sens des rapports internationaux. Or la réglementation
des rapports internationaux n'est pas un problème appar-
tenant au seul droit international privé; c'est un problème uni-
versel qui est naturellement sous-l'influence de la conception
d'ensemble que l'on se fait des problèmes internationaux.
Dans notre position devant les questions internationales,
nous nous trouvons au milieu d'une évolution qui s'est em-
parée avec une force vraiment irrésistible dû mondé entier
1

et nous pose une fois de plus le problème d'une organisation


internationale de l'humanité. Deux fois déjà une telle orga-
nisation a existé : dans l'Empire romain et dans la monar*
chie universelle du Moyen Age. C'est par la lutte contre cette
dernière organisation que débute l'époque des Etats-nations,
qui atteint l'apogée de sa puissance: au début de la grande

1. Voir aussi Moderne Bestrebungen im


tische Wochenschrift, 1927, p. 2257. ',.',''
interaationalen Privatrecht, Juris-
FRANKENSTEIN. -^tiROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
27a E.

guerre. L'Etat-natioh de 1914; était la plus intense concen^


trâtion possible de toutes les forces' sur un' territoire limité
et était eh même temps Ie: plus haut degré d'un égoïsme
qui ne reconnaissait aucun pouvoir: supérieur à lui; sa vie
propre d'Etat était pour lui le plus grand bien, le bien
suprême. L'exagération de cet égoïsme, qui ne se laissait
dompter par aucun principe supérieur, et pour cette raison
se heurtait nécessairement à l'égoïsme dès autres Etats, à
fini par conduire à la guerre mondiale.
Mais de même que toute force est là résultante de deux
actions Contraires, ainsi cette catastrophé a eu précisément
pour effet ce dont, durant des siècles, les efforts des meil-
leurs ont été incapables : l'idée d'une organisation interna-
tionale a acquis en un temps d'une surprenante brièveté tant
de vie, elle a si bien passé dans la conscience générale, qu'on
ne saurait plus désormais s'en passer. On peut avoir sur là
Société des Nations l'opinion qu'on veut; le simple fait
qu'elle existe, que dans une organisation internationale
presque tous les Etats du monde collaborent, montre quelle
voie suit l'évolution. La vieille idée del'Etat^nation, de l'Etat
représentant le plus haut degré de souveraineté, au-dessus
duquel il n'y avait plus rien qui pût mettre des bornes à sa
force, cette idée appartient aujourd'hui déjà au passé. La
conception de l'Etat s'est modifiée imperceptiblement, la
souveraineté a perdu son auréole, et les Etats deviennent
des organisations qui, il est vrai, représenteront longtemps
encore les véritables bases de la vie des peuples, mais qui
se subordonnent toujours davantage à des organisations et
des principes supérieurs.
L'évolution du droit international privé se fait parallèle-
ment à celle-ci. Avec le même égoïsme qui déterminait sa
politique, chaque Etat voulait maintenir jusqu'ici son droit
de régler par ses propres règles de conflit les relations juri-
diques avec l'étranger, insoucieux des suites qui
en pour-
raient résulter pour les autres Etats. Chaque Etat était
sou-
verain, mais chaque ordre juridique souverain
se heurtait à
la souveraineté d'un autre Etat; le résultat de cet état de
choses est connu.
-
mim ^.ViaVïyÉiiJrôM^ •'''
'273
^Or il en va'du drOit ïrifôrriàtSohàl-priw'cbmînte de'TàM poli-
tique ': tbùs'déùx *'è!s'ont'fOufVô-yés en" un éulidé'-sac qui' èh
1

politique! a suscité la guerre mondiale; eh droit iihterhatibhal


1 1

privé'le chaos;:'toûsfldëû'xJpouriles m'êmes' motifs.-Ici et'làl,


é'ést l'exagération dè; l'idée de' là souveraineté' 'dé l'Etat qui' a
èihpêchié i'évo'lutiOn! de Se'pbùrs'ûïvreV'Si chaque Etat décidé
par lui-même quel- droit il faut appliquer', 'sî'aûéû'n'tië'-Vêut
1 1

:sé suborddhrièr à "un principe supérieur; le "'chabs ést^ihévî-


tà'bie et toutes''les''tentatives ile tfésôûdré' lés 'problèmes' 'dû
droit''international privé; tOut^eh'màihtétiàntlà'souvéramétë
dé-l'Etat,-sont autant d'essais- dé trouver' là quadrature* du 1

cerclé:- i:',:' -<'-'"-' nrioj» *n:.:L i 11 :» : n-jm ln<> ^h-.unUyi ci.-: ru


.
-.; " s

u' Evidemment; là dôcWihè régnante' vit 'encore} è'ntièrehiéht


sur ces'idées traditionnelles: Là: doctrine;àllem'àndëest com-
plètement positiviste; elle n'admet'!comme- valables' que lés
règles de conflit 'propres dé' l'Etat' 'souverain-/ Dans"la- doc-
'•

trine française également, c'est pratiquement-::le'positivisme


qui est- représerité ' jusqu'en ces derniers' témpsl" Qû'eét-cè
d'àûtrey éh effet, quand Pillety par rexënïplev se met a àrgû1
menter ainsi contre!-admission; du renvoi : <tCest"dééidér
implicitement que, sûr la question- de'détermination dûLsta-
tût personnel, la France est liée àj la ttiariiêré de voir d'un
pays étranger. >>:1J!f\: ',r' J;,-; ;:' :'' '-!--- '"'' ';'-^'-;^ '•'
''•""

Je ne disbûtë ' pàsl ces ' raisons ;! je hé! fais; qùë constater ' Té
résultat :tar souveraineté sàns: limites, cela signifie èh droit
le chaos, le combat dé tous contre tousv Celui qui, dans cet 1

état dé choses, né voit pas précisément un idéal ou une fata-


lité impossible à détourner'est obligé -d'en cbinbàttre la
cause : là souveraineté' illimitée. ' '' * ' ;,;;:* '-.' ''-'-':"•"'
j

b) Ce n'est pourtant là qu'un dès côtés de là situation de-


1

vant laquelle nous nous trouvons. L'autre est que nous n'avons
pas compris la nature du droit, que nous avons dédaigné
de nous servir des moyens que nous fournit la science mo-
derne, et surtout la psychologie des peuples.
Chose vraiment curieuse : le droit international privé est
une science dont la tâche est de délimiter la sphère d'action

1. Clunet, 1894, p. 721.


nr. — 1930. 18
PRIVÉ
274 E. FRANKENSTEINi^mQlftNTERNATIONAL
.réciproque des différents,.ordres juridiques. Mais au lieu: de
chercher un .critère pour cette délimitation, on laisse à chaque
iprdre juridigue intéressé la, f faculté, de tracer lui-même, ses
.•

frpntières.. C'est comme si, ippur^ terminer, un, litige existant


;

entre deux voisins à propos de,leur frontière, on leur permet-


tait à tous deux de déterminer,eux-mêmes la frontière. On
ne peut ,pas ,délimiter; les , sphères d'action des différents
ordres juridiques,^ si, 1 !on-: demeure au milieu des notions
• ; ;
,
propres,à; un ordre, juridique isolé. -On, doit bien plutôt s'éle-
,verà unpoint'de vue situé en dehors de ces ordres:juridiques.
Il est vrai, que certains des représentants de la tendance
internationale l'ont bien tenté. Mais aucun d'eux n'a réfléchi
qu'on né peut jamais élargir les limites d'une science, en se
contentant, des. moyens ;de; ,cette science même, mais qu'on
ne le peut qu'en examinant les prémisses, les conditions
d'existence de cette science. C'est pourquoi c'est une entre-
:

prise,tout .à.fait vaine de fixer des limites, d'application du


droit au, moyen de thépries juridiques, si ingénieuses soient-
elles. Il jy.faut d'autres moyens.;Que; dirait-on-d'un médecin
qui; discuterait à propos de maladies sans se douter des pro-
blèmes de; la,chimie et,de. la biologie? D'un architecte qui
dresserait les plans des, plus beaux édifices sans tenir, compte
de la nature du sol? C'est qu'on ne peut discuter scientifi-
quement de la,délimitation dés ordres juridiques sans exa-
miner, leurs conditions d'existence, la, nature du droit fit les
rapports de l'hommeet del'prdre, juridique.
.,,jL'exagératipn;,de l'idée de la souveraineté.d'un côté, et
h peu, de compte que l'on tient des prémisses psychologiques
et sociologiques de l'autre, voilà les vraies causes auxquelles
on, doit; l'état chaotique actuel, du droit .-international;privé.
:-.:)';!,':' CHAPITREII

-,:-,,;; LES TENDANCES NOUVELLES

A. — Introduction : les tendances générales de noire époque.

1. — Dans le chapitre précédent, j'ai essayé de donner une


vue d'ensemble des tendances qui régissent actuellement le
droit international privé. Avant dé passer à l'exposé des
nouvelles tendances du droit international privé; qui ine
semblent être celles de* l'avenir, il me faut, conformément
à mon programme -développé au; début, examiner les ten-
.
dances générales de notre temps. IL est nécessaire, en effet,
pour exposer lé - droit international privé à venir, de com-
prendre d'abord l'époque où il à grandi et aux besoins de
laquelle il, doit répondre. ;'; %
On parle bien souvent d'un contraste entré? la jeûne et la
-

vieille génération! Or,, je crois: que; ce contraste n'a jamais


été aussi fortement marqué que de nbtrè temps^ qui; grâce
à un événement! unique; mais; monstrueux, a éprouvé une
*

coupure; un'hiatus, inconnus îcértàînemeht detoùte autre


époque ::à savoir làgûerre mondiale. Certes] il y a des mil-
lions d'hommes dahs le monde qui; dès avant cet événement,
étaient des personnalités fermement - dessinées -et dés; mil-
lions aussi qui croient encore ^toujours pouvoir continuer
leur vie /d'autrefois; Us; sel trompent; et cette erreur constitue
le profond abîmé'qui les sépareide,la jeûne^génération. Evi-
demment; il :ne! s'agit Ipàs de d'événement extérieur d'avoir
vécu la guerre. Non,- cette guerre;, pour la première fois dans
l'histoire du inondé, a«saisiiides; masses <énbrmesf jusqu'aux
enfants. des H peuples 'belligérants, dont elle fa ébranlé la
tranquille sécurité de la vie. Un monde entier à été déso-
i

rienté/dans ; toutes' ses conditions vitales: ' Les rapports avec


;
E. FRANKENSTEIN. DROIT INTERNATIONAL PRIVE
276 —
la tranquille vie traditionnelle sont rompus et tout essai
d'en renouer le fil est vain; la confiance en cette stabilité
est ébranlée.
Et de même qu'après un tremblement de terre on vérifie
les fondations.auxquelles-ônls'iétait "fié aveuglément et qu'on
examine les conditions de stabilité des constructions, ainsi
notre époque, 'ébranlée'«dans;"ses profondeurs, cherche à se
créer partout de nouvelles bases de vie. Ce qui s'est formé
au cours de l'histoire est considéré avec méfiance. On essaie
dans tousses 4omàinês^deacomprendre" la:vie cen.elle-même.,
indépendamment de toute tradition, et de préparer un sol
ferme, à l'avenir. ~ ;;;'' 1n--Hv:-;<: -.•,!.i:U'.;î\> "! ^rcU -- .;

..-.:. Non pas que, ofei courant


soit néséulemeiit après la guerre.
Il'remonte» dans bien dés domaines de 1"esprit,'à ùridémi-
sièclë.;* Mais-, ce h^est qu'après l'ébranlement dé toutes; les
conditions de notre vie que nous nous sommes aperçusqu'il
nes'agit pas ici de phénomènes isolés, de nature plutôt accfc
dentelle, mais bien d'une complète métamorphose de notre
conception du moridè.etr que ; notre; temps est "une époque de
révolution spirituellérextrêmément profonde, qui remet en
question tout ce qui a été fait jusqu'à' présent et hë s'arrête
ni devant les; dernières expériences de l'homme religieux, ni
devant les axiomes considérés; comme inébranlables'ides
mathématiques et de la physique./; ; ; ;-.--.-..--
,

;
;2. f-r La science du droit a aussi été entraînée dans ce mou-
vement général. Si le xrxVsiècle, au cours.de sa première moi-
tié,,avait mis l'historisme à la place de l'école du droit natu-
rel, et, à la; fini de sa deuxième moitié* un plat positivisme
à la place, de rhistorisme,-depuis lé-début de notre siècle à
peu près se dessinent les;indices;d'une nouvelle évolution. On
a renoué avec des points de vue de liécolè historique etde
celle du droit naturel^ (on a, recommencé à comprendre ie droit
comme une expressionsde' là vie [sociale ; des hommes, comme
la langue, la religion;, les moeurs; on'&• essayé de comprendre
le droit isociologiqùement: Ce iqùi nous importe* aujourd'hui
n'est pas de savoir comment unB institution juridique s^ést dé-
veloppée historiquement; mais dé ' savoir comment elle
^em-
plit dans la vie actuelle le rôle qui lui est imparti. Nous rie
T\'H'",M ^^\1l\ENJ)AN€ES)iNQUVELLESu-;/:ù7:.:;::j! 277
voulonspas porter, lesi vêtements d'apparat légués parl'épo-
qué romaine, mais^rechercher ce! qui convient; à .nos corps 1

vivants et? hons vêtir en conséquence: ;i ;^!;M


1
,
' ;

Il est un autre domaine qui permet, une; comparaison que


l'on peut poursuivre de façon vraiment-surprenante jusque
dans les détails, :;je veux parler du domaine de l'architec-
ture. Comme on sait;; nous n'avons eu jusqu'ici au fond, en
Europe, que deux stylés/(autonomes 'c il'ântiqûe stylé gréco-
romain, revivifié par la Renaissance; et le gothique, qui s'est
;

développé dans la .France et l'Allemagne du Moyen Age. Tous


deux ont créé des oeuvres immortelles^ Mais ils ne vont plus
avec notre temps. Un nouvel état d'esprit s'est révolté contre
eux, a récusé toutes les traditions et développé Un style com-
plètement nouveau en partant de l'examen des besoins de
notre vie et des lois de la statique: et des matériaux de cons-
truction : style accueilli d'abord avec épouvante et indigna^
tion par là plupart, mais qui commence à se propager lente-'
ment dans tous les pays civilisés.
_
La comparaison avec là science juridique apparaît d'elle-
même. Ici aussi nous n'avons eu au fond, en Europe, que
deux droits : l'antique droit romain, qui, par la « réception »
du temps de laRenaissançe, a été remis en vigueur, et le droit,
germanique pour l'essentiel, du Moyen Age. Aucun des deux
ne conviennent plus à notre temps; qui, avant tout, cherche
timidement à créer dans dés domaines isolés un droit com-
plètement dépourvu de traditions, partant des conditions dé
notre vie. Je rappellerai la législation dutravail, la législa-
tion en matière de trust et cartels, la législation aéronauti-
que, etc, Le droit public, lé. droit international public, se
voient placés devant dés., problèmes tout à fait, nouveaux.
Nous voyons naître des formes d'Etats et des systèmes juridi-
ques inconnus jusqu'à, présent,Je rappellerai l'Etat et le droit
des Soviets et du Fascisme. Nous voyons, avec la Société des
Nations, grandir une chose, .encore,, au tout premier stade
de son évolution, mais qui oblige dès à présent la science à
se-mettre en- quête de formes tout-à: fait nouvelles.. Partout
se révèle ce mouvement. On-reconnaît que! tout est condir
tienne par le temps où lîonose trouve; içe qui.était ion pour
FRANKENSTEINY^HROITINTERNATIONAL PRIVÉ
278 E.
des époques passées, pour cette seule taisôn, déjà, ne;convïent
plus à notre époque, complètement transformée, et il est bon
de chercher, indépendamment de toutes lès traditions, à con-
naîtrelesconditionsjdë notre vie,, et à leur donner une forme
répondant à? nos besoins. ' ;
3. 4- Il y a toujours des gens timorés qui: mettent' en garde
contre une rupture avec la tradition,et déclarent que le main-
tien de la continuité doit être le « Leitmotiv » de toute poli-
tique juridique. Ils méconnaissent l'esprit de l'homme. Nous
nlavons pas besoin de garder là tradition, car la tradition est
déjà en nous. Même le plus grand révolutionnaire reste lié
à l'histoire, de même qu'aucun homme ne peut décliner bio-
logiquement l'héritage dé ses ancêtres. Donc, soyons tran-
quillement ((non historiques ». Notre nature propre, le legs
de nos ancêtres, qui vit en nous, prendra déjà soin par elle-
même que nous ne nous éloignions pas de la grande ligne de
l'évolution. Mais celui qui veut consciemment garder la tra-
dition, qui regarde en arrière au lieu de regarder en avant,
celui-là ne fera pas faire à l'humanité un pas dans la voie du
progrès.
Une doctrine du droit international privé qui répond aux
exigences de notre temps et s'adapte à ses courants, doit
donc partir d'autres principes que la doctrine régnante. Elle
doit essayer de se rendre nettement compte des conditions
d'existence du droit international privé, de ses prémisses et
fonctions, et d'en tirer ses principes sans égard pour ce qui
a été créé jusqu'alors. Qu'une telle méthode, apparemment ré-
volutionnaire, ne nie pas le lien de dépendance historique et
ne le rompe pas non plus, voilà qui va de soi pour ceux
qui ont suivi mes explications jusqu'ici.

B.— Les bases du droit international privé.


I. — Le principe de la personnalité.
1. — Un grand nombre dé systèmes juridiques différents
coexistent dans le monde. Ces systèmes juridiques sont créés
par des hommes, règlent les rapports mutuels des hommes
""' -"- -^-'''•^ËlVÏÏÀtô -;> 279

et sont appliqués' par des hommes'.1' Toutes lès difficultés du


droit international privé ne proviennent que de ceci qu'en des
cas déterminés'des hommes appliquent lés principes d'un or-
dre juridique qui, selon là'conception d'autres hommes, hé
devraient pas leur être appliqués. Il- y' à'dbne Une divergence
d'opinions sur le point de savoir si, étant donné certaines
hypothèses, ce sont lès principes de'tel bu tel ordre juridi-
que qu'il convient d'appliquer. Pour trancher cette divergence
d'opinions, on n'a employé que deux1'méthodes jusqu'à pré-
sent : là force, nommée en langage diplomatique là souve-
raineté ou la méthode positive, ou bien dès constructions
théoriques qui, en général, sont identiques à la doctrine
internationaliste. Par contre, on n'a pas songé à ce qui était
pourtant le plus naturel : examiner une bonne fois, d'après
lés méthodes des sciences exactes, ce que c'est que le droit
et l'ordre juridique et quels sont leurs rapports avec les
hommes.
Il ne m'est pas possible, dans le cadre-dé cette étude, d'en-
trer dans les détails de ces problèmes extrêmement intéres-
sants et séduisants. ïl faudrait pour cela traiter dé manière
approfondie dés questions de sociologie, de psychologie dés
peuples, de philosophie de la langue, etc. C'est pourquoi il
me faut me borner à exposer les résultats de cet examen et
renvoyer, pour le resté, à l'introduction au premier volume
de mon Internationales Privatrecht.
Le droit est proche parent, de par sa formation, d'autres
manifestations de la vie d'une communauté, comme les
moeurs, la religion, la langue. Il est fondé sur là conviction
qu'a la communauté de ce qui est juste. Ceci, il faut bien
le dire, est une abstraction. Car, en réalité, il n'existe que
des actions d'hommes isolés4 Un homme observe les actions
d'un autre homme et émet un jugement sur elles, ïl les trouve
justes, exactes, quand elles répondent à la direction de ses
idées. Si donc beaucoup d'hommes trouvent justes ou injus-
tes les mêmes actions, oh fait abstraction dés jugements isolés
de ces individus et l'on donne leur jugement commun pour le
jugement de tous, et l'on déclare pour cela d'une façon tout
à fait générale de telles actionsjustes ou injustes.
FRANKENSTÉmt:^DRgiT^NTEmATIONAL PRIVÉ
28Q, E.
Or,:la flaturé;4,e ^hpmme, son, instinct de vie jet dp conser-
vation, ppmpprtent pour.,^ concernant:l'atti-j
tude ide-ses, semblabiesiïl^s,[actions,bonnes^ futiles; à la (vie,
doivent être;répétées; on^oiM^bstenir, au contraire;,; des
;

actions mauvaises, .nuisibles. On .désire-que tous les hommes


agissentjustement,, qu'ils choisissent les actions bonnes ppur
leur ligne;de conduite,;leur norme. .Cette;norme, qui déter-
mine les futures actions de la cpmmunaut.é,irepose sur le; juge-
ment qu'une chose est juste,, exacte, et pour cette raison, par
une npuyelle abstraction, on la nomme
;
le droit. Malheureu-.
sèment, on ne peut en: donner, avec les moyens de la langue
française, une idée aussi claire que dans la langue allemande;
où, les expressions de. « droit » (Recht) et'« juste ;> (richtig,
recM) sont identiques, Mais l'expression française de « juste «
est en rapport avec le, mot latin jus »» tandis que le mot
<?

« droit» lui-même, comme le sont


de façon plus précise
les mots italiens et espagnols de « diritto », «> derécho v,
est en rapport avec;l'expression latine « dirigerè ». Ce qui
correspond;à la direction de mes pensées est droit, juste. Ces;
recherches étymologiques pourront paraître un peu singuliè-
res; mais la philosophie moderne, et ayant tout les travaux;
du philosophe allemand Fritz Mauthner, ont enseigné que*
de l'évolution linguistique, étymologique des mots, on reçoit
des éclaircissements surprenants sur leur signification pro-;
fonde. Le droit, c'est donc l'ensemble des normes que les
membres d'une communauté ont établies comme justes,
comme correspondant à la direction de leurs pensées,,
comme.,, droit. . -
Le droit, en ce.sens, n'est que du droit coutumier. Une con-
centration plus forte,, une organisation plus rigoureuse, mè-
nent à la formation de la puissance, de la situation de pré-
dominance et de subordination. lise forme des communautés
ordonnées, dans; lesquelles un individu ou un groupe exerce,
le. pouvoir,. impose; sa volonté par la contrainte; C'est cette;
vplonté,qui est utilisée,pour .fixer le droit- coutumier, lequel
est constamment en mouvement, pour l'améliorer, le trans-:
former et: poser ensuite, le tout, comme règle certaine,
sous-r.
traite à la transformation; par évolution du; droit coutumier
et c'est ainsi que naît la loi. —
VU-'.'. ^j...;.c_sTENDA.NCIBS:\NOyVEL&B$x;y;LVï? *8i
Or; jle, droit etla loine sont en aucune sfaçon, liés: à l'exis-
tence, de l'Etat.. Le drpit, la coutume; peuvent;-, naître dans
; <

tpute.cpmmunauté, et laloi, partout où l'organisation et le


pouvoir Rattachent à la; communauté: Et c'est, ainsi qu'en
effetnous.itTouvons,encore aujourd'hui, dans les grandes com-
munautés, religieuses,, des ensembles,juridiques et des oui
vrages ; de législation considérables;; je rappellerai simple- :

ment le droit canonique et lé droit dé l'Islam. Mais la forme


suprême .de; l'organisation,,; c'est, dans notre conception
actuelle, l'Etat, etrc'est, ainsi; que,i pour la manière de voir
courante;;. le; droit de l'Etat est tout simplement; identique au
droit tout, court. Le, fait que ceci n'est pas absolument exact
peutêtre négligé pour le moment1;; ; i-" -'..-,•:
%.:—\OT,, en quels rapports se^trouve l'individu avec cet
ordre juridique ?; Cette question, en apparence] insignifiante,
contient le problème central de tout le droit international
privé,,,y, .-:;.: •'...''', -.,.:^.:::
a),,La ;doctrine régnante demande d'ordinaire quel droit
'
il faut appliquer à un certain rapport, à une certaine; situai
tion juridique.: Mais cette façon de poser la question est
fausse. Et c'est Gett/e erreur qui est une des causes principales
de la confusion qui règne dans le droit international privé.
-C'est que, par une fatalité de notre science, on n'a pas
reconnu jusqu'ici qu'elle comporté des prémisses différentes
de celles d'autres branches de la.science du droit, La pure
méthode juridique, qui peut être excellente pour régler des
rapports à l'intérieur d'une communauté juridique, fait défait
lanGe quand les rapports juridiques débordent les frontières
de cette communauté et empiètent sûr le domaine de com-
munautés juridiques étrangères. Nous autres, juristes,
sommes, habitués à travailler sur des abstractions et.-4Mes
juristes d'aujourd'hui manquant malheureusement de pres-
que toute formation philosophique ~^- nous ne réfléchissons
pas - d'ordinaire sur -ce qu'il en est au, juste de ces abs-
tractions- \'l<'^' --:\ -,:-.:.';'- :::'' ';-'!'
Quand je._ prête à:un ami 100 francs, je parle de prêt, de

A: Vjoir 'çi-fiprè>'i;p. ,386 Jet:8niv-- :<" :';.- v •!'.' v.::j,;;> ''' v '.-. -.' .
FRANKENSTEIN^BRÔItïNtEtlNÂtlONAL PRIVÉ
282 E.

contrat dé prêt. Mais'est-ce là quelque chose de réel? Un


contrat de prêt verbal peut-il être saisi, touché? Ce qui est
réel, c'est moi, c'est mon ami,' ce sont les billets de banque
je lui mets dans la main. Tout le reste est abstraction.
que
L'argent est là; le fait que je l'ai prêté; que lé système juri-
dique le considère comme étant prêté, est une opération
logique, une construction juridique, quelque chPse d'absolu-
ment irréel. C'est que dans la vie il n'y a pas dès états de
choses, des situations juridiques, mais uniquement des
hommes et le monde extérieur à l'homme que nous nommons
les choses. Quand donc on parlé de rapports juridiques entré
les hommes, ce sont des abstractions, qui sont utilisables
et convenables aussi longtemps qu'on n'oublie pas qu'elles
sont uniquement dès abstractions et non pas des réalités.-
b) C'est cette erreur fatale que la doctrine régnante du
droit international privé a commise. Elle n'a pas Vu que les
systèmes juridiques ne peuvent régler les relations entre les
hommes, leurs situations juridiques^ que par ceci qu'ils
donnent des ordres aux hommes, les contraignent à faire
quelque chose, ou à s'en abstenir, et que toute la force de
contrainte des systèmes juridiques repose uniquement sur
ceci qu'elle régit les hommes.
Ce n'est que par l'intermédiaire de l'homme que lé système
juridique peut régler les relations juridiques. Cela va dé soi
incontestablement, et par là tout le problème du droit inter-
national privé se trouve Tésolu au fond. Car, si c'est le grand
problème du droit international privé de trouver le principe
d'après lequel doivent être réglées les relations internatio-
nales entre hommes, il suffit d'un raisonnement logique et
suivi pour poser la question justement. En effet, les relations
juridiques entre hommes ne peuvent être réglées que par
l'ordre juridique qui possède la puissance de contrainte sur
l'homme. Il faut chercher l'ordre juridique qui régit l'inter-
médiaire, c'est-à-dire les hommes, pour établir d'après quel
droit doivent s'apprécier les relations juridiques entre lés
hommes. Si donc il peut y avoir des doutes quant à savoir
d'après quel principe on doit appliquer l'ordre juridique à
des hommes, ces doutes doivent forcément être liés à l'éclair-
Ï <
.TENDANCES NOUVELLES 283

cissement de la relation entre l'homme et-le système juri-


dique et disparaître, dès que; Cette relation est reconnue..---.._
,
c) Reconnaître le lien de dépendance entre l'homme et
l'ordre juridique) c'est là le vrai problème du -droit interna-
tional privé. Or ce n'est que depuis peu;de temps, à ma con-
naissance,: qu'on à songé à faire de ce lien entre l'homme
et! l'ordre juridique' l'objet de la discussion \. Pour moi-
même, ce problème me semble être double : psychologique
et politique. : -.> ,
a. Psychologiquement^ sociolbgiquémént; chaque homme
travaille à la formation de l'ordre juridique; car chaque indi-
vidu est une partie de la grande masse qui donne son appré-
ciation, son jugement, à propos delà manière d'agir des au-
tres; il est un membre de la multitude dont l'appréciation,
par;la;voie dé l'abstraction, devient le jugement de la masse
et sert alors de norme pour la future façon d'agir de tous.
Chaque individu travaille à la formation du droit coutumier,
qui est la matière première pour la formation de la loi.
:

Ainsi, psychologiquement, chacun est relié à un ordre juri-


dique, à savoir l'ordre juridique de la communauté, à la--
quelle il appartient. Mais, bien entendu, ce n'est là qu'un
jugement tout à fait général qui n'a. pas forcément chance
de se trouver juste dans chaque cas particulier. Que moi-
;

mêmev par exemple, jeprenne une part active à la formation


du droit allemand, que je songe seulement à formuler une
opinion sur ces problèmes, voilà qui n'a aucune importance.
Ma thèse signifié uniquement que là loi, d'après sa consti-
tution, prend naissance dans le droit coutumier et que le
droit coutumier, d'après sa constitution; a pour base de son
développement les habitudes, les opinions de la masse. Ma
thèse doit servir seulement à trouver un principe qui explique
la possibilité de la naissance du droit et de la loi. Or, comme
le droit coutumier est là base, la matière première de la
loi, de l'ordre juridique, et que le droit coutumier n'existe
pas sans là collaboration de tous, le droit étant une des
expressions de la vie de tous, il y a par nécessité de nature
une relation entre l'ordre juridique et lés membres de la
1. Voir surtout Wund, Vôlkerpsychologie, t. IX : Das Recht, 1918.
INTERNATIONAL PRIVÉ
2*4 E. FRANKENSTEIN; ADROIT
communauté-où isèfsont'forihés lé droit; la loiet l'ofdré juri-
dique. Voilà le côté psychologique et Sociologique du pro-
blème. • '.-••'-••" -'-''
:-
;'''< "':•'' ' '''- ' '
-:-^ll-,-èri^vaV-toût'à--.'fàit^différemment'-dû'-côté\p'olitique. Si
le droit est une expression' du vouloir-vivre d'une com-
munauté; par contre la loi représente l'expression de sa
volonté d'organisation et''- de: domination;. Cette volonté,
:

chaque individu en est investi. D'ailleurs, peu importé là


forme politique qu'a prise l'organisation : que le peuplé sou-
verain d'aujourd'hui ait créé; une démocratie, moderne ou
qu'un despote des temps passés représente l'Etat à lui seul.
Car le monarque autocrate, lui aussi; est le représentant dé
la communauté, et il ne le reste qu'aussi longtemps que la
communauté ne fait pas usage de sa puissance latente pour
passer, par là voie de révolution, à Une autre forme d'Etat.
Mais l'organisation de l'Etat nécessite en même temps la
subordination de l'individu à la communauté et s'exprime
par le devoir de l'individu d'être obéissant et fidèle à son
Etat. L'Etat doit, par contre, protection et assistance à son
citoyen — devoir dont l'importance ne s'est jamais montrée
aussi nettement que durant la guerre mondiale et les années
difficiles qui ont suivi.
On n'a.pas voulu admettre ce lien de l'Etat et du citoyen
comme à considérer pour le droit international privé; on'
prétend qu'il relève essentiellement du .droit public. Objec-
tion bizarre, car la relation entre l'homme et son ordre
juridique, si on l'apprécie du point de vue juridique, peut-
elle donc, en fait, relever d'autre chose que du droit public ?
Ce qui fait partie du droit privé, ce ne sont que les relations
d'homme à homme, jamais les relations de l'homme avec
l'ordre juridique.
J'en arrive ainsi à ce résultat que chaque homme appar-
tient à cet ordre juridique à la formation duquel il collabore
psychologiquement, dont il est le soutien au point de vue
politique et dont il peut exiger protection et assistance par
compensation avec son propre devoir d'obéissance, c'est-à-
dire à l'ordre juridique de sa nation*.;:
1. A des conclusion!! très semblables' arrive M: Bruns dans une étude,
•i-u:^. Wx ^TENDANCES ^NOUVELLES; riiy ; ?., .,-> ,3-85

'7. :0n a élevé: jlàfcontré trois objections de;.principe :;v ;


;

.":.l!,Un "éminènt juriste allemand, M.'Neumeyer, s'est dressé


contré ucetté Idée;;d'appartenir à : un ordre juridique k II
;

nomme cela lèplusuredoutable: esclavage.. Pourtant V:nous


appartenons ? tous îai Un Etat;! isans ressentir : cela: eh général 1

cbmme uniesçlavàge; ;et nous; rie sommes pas liés à.l'ordre


juridique plus qu'à notre nationJSi;nous; dénouons ce<lien,
si nous .changeons';de nationalité,; nous changeons; aussi
1

d'ordre juridique;'je aie vois cpasÈpourquoi l'un devrait; être


un sujetde fierté, etd'àmoûr et l'autre iunïesclavage;, i
2° Une âutré;objéctio'n /mlappàràît comme ayant: plus de
poids. On a contesté que l'individu soit subordonnera priori
à l'ordre juridiqùevde sa nation, et c'est jauocohtràirë le droit
de son dômicilè; quîon a cvoutu considérer coinmé son mordre
:

juridique.' Effectivement; ' dans de nombreux i systèmes juri-


diques,; le domicile est considéré-comme point de rattache-
ment principal,: et :Ori me saurait;nier que l'on peut invoquer
dés raisons pratiques en ; faveur, - du domicile. Mais je : ne
tiens pas l'objection pour juste' -Assurément, il n'en va pas
de telle, façon que,; dans un cas particulier, le idroit de mon
domicile nôipuisseime toucherdeplus.près que celui de ma
patrie.. En Allemagne précisément;: i où la; loi sur la natio-
nalité me: semble particulièrement mal faite,, il se présente
à tout instant; de nouveaux, cas dé familles étrangères qui,
;

vivant depuis plusieurs générations en Allemagne* n'ont


: ;

plus de relations avec leurpatrie et gardent;cependant; pour


une raison quelconque leur nationalité d'origine. Mais ce
sont là des exceptions qui né;peuvent déterminer la règle.
Si d'ailleurs il y à vraiment des relations entre l?hommë et

Vdlkerrecht als Rechtsordnung, Zeiischrift fur ausl&ndischès ôffentliches Recht


und'Vâikerrechl, t. I, 1^30," p. 1 et ' suit. 11 exposé que l'ordre juridique
dépend !de l'existence; d'une - communauté juridique et que chaque membre
de la communauté est porteur des droits et devoirs. fixés, par l'ordre juri-
dique ':''« Er ist Funktionstrager und Rechtssûbjekt »"(p. 11)1 o Darum nimint
der Èinzelne an der RechtBordnung ; nur als Genosse eben diesér Reçhtsgè-
: ;

meinsehaft teil, nur aie Mitglied dieser, Gemeinsehaft bereehtigen und .yer-
pflichten ihn die Normen der Gemeinschaftsordnung » (p. 10). Les membres
de là communauté sont « :èin unentbebxlicbes,- nicht ersetzbares - Organ der
RechtsbildungD (p.lï). ,;iv;;.,; i r » -;::.
1. Neumeyer, Frankensteins zweiter Band, Zeitschrift fur AuslSndisches
und Internationales Privairèctit;3,'1929,'p. 26i:"' '
ADROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
286 E. FRANKENSTEIN;
l'ordre juridique; alors; les éléments politiques et psycholo-
giques sont pour le moirié semblables. Celui qui garde malgré
séjour à l'étranger son ancienne nationalité fait entendre
son
là qu'il donne une certaine valeur au fait de continuer
par
ces relations et qu'il se sent malgré tout lié davantage à l'an-
cien pays qu 'au nouveau, dont rien ne l'empêche en ; règle
générale d'acquérir la nationalité. Dans l'Etat où se trouvé
son domicile, il est politiquement privé de droits. £omme
étranger, il ne peut prendre part à la vie politique, il n'a
pas la moindre influencé sur la législation, alors que,, dans
son pays, grâce à son bulletin de vote,i il peut tout au moins
contribuer à la fixer. -
Mais il n'est pas juste non plus que psychologiquement le
nouvel ordre juridique, celui de son domicile; le touche de
plus près. Certes* trouver une règle dans dé pareilles ques-
tions est très difficile; Les caractères des ressortissants des
;

diverses nations sont très différents. Certains renoncent ra-


pidement à tous rapports spirituels avec l'ancienne patrie,
s'assimilent au nouveau milieu, tandis que d'autres, conser-
vateurs, gardent là façon de vivre dé leurs compatriotes.
Les différences;,sociales;jouent ici également un rôle. Mais
même avec la plus grande prudence d'appréciation, je crois
pouvoir dire que, psychologiquement, aussi longtemps que
le; lien de l'ancienne^ nationalité n'est pas rompu, là subor-
dination au droit du,nouveau domicile ne peut pour le moins
être; plus forte que celle au droit de l'ancien pays.
3° Enfin* selon une autre'Objection, au fond il ne serait pas
du tout: prouvé* que l'individu; n'appartient qu'à un seul
ordre juridique; il peut, dit-on; être en contact avec différents
milieux juridiques et être saisi par des systèmes juridiques
différents. C'est là; à ce qu'il me semble, un malentendu.
Il est très naturel que l'homme puisse entrer en relations
aVec différents ordres juridiques, dé même que, durant son
voyage à travers la vie, il peut traverser le-territoire de bien
des 'Etats; et tomber dans le domaine de bien dés souverai-
netés. Mais est-ce là ,une raison pour que ces Etats se transr
forment en patrie pour lui ? L'homme civilisé peut parler
plusieurs langues, une seule est, sa- langue maternelle.;: Il
..; ,
^TENDANCES, NOUVELLES 287

a pu être en contact avec bien des formes de civilisation,


mais;une;seule est la sienne propre. Il aura;,pu connaître
physiquement et, intellectuellement autant de mondes qu'on
voudra, c'est en un seul endroit que se trouve le centre de
sa vie affective et spirituelle, ce que l'on désigne par le mot
allemand intraduisible,de « Heimat »; et que sont enracinées
toutes les fibres de son être..-Or ce foyer sociologique* psy-
chologique, coïncidera en règle avec le foyer politique. Car
celui qui, dans son être intérieur, devient étranger à son
pays, tirera en général aussi, les conséquences politiques de
son attitude- Assurément, nous avons juste aujourd'hui,,en
cette.époque,d.'après-guerre des centaines de milliers, peut-
être même des millions d'individus, qui séjournent à l'étran-
ger en qualité de réfugiés politiques, souvent après avoir
perdu leur nationalité d'origine, et; qui luttent avec acharne-
ment contre le régime politique de leur pays, Ils se fixent
souvent dans le pays qui leur a,donné asile et n'en restent
pas moins en rapports étroits avec, leur pays. Mais ce: sont
là des phénomènes qui restent exceptionnels malgré leur
nombre, et qui seront ampindris par le retour, à un meilleur
état de choses en Europe ; ils ne peuvent conduire ; à 1 'étar
blissement de règles,. De même que,l'homme n'appartient nor-
malement qu'à un seul.Etat, qu'il ne parle qu'une seule lanr
gue maternelle, et qu'il n'a qu'une seule culture propre, il
n'appartient normalement,,qu'à ,un seul ordre juridique.- Il
pourra^ tomber aussi,rsouyent que l'on, voudra sous;, l'empire
d'autres ordres juridiques,,,il pourra même être forcé; de s'y
soumettre,;.ces ordres,,divers ne ideviendront pas pour cela
son ordre juridique, ;,, ,; , ;
,,...,., ..u •.... .:., .;.
Assurément, il n'existe pas. que cette seule relation entre
.

l'homme, et l'ordre: juridique. Si je tiens des, cours en Hol-


lande, j'entre;.aussi en,rapports,,avec son organisation juri-
dique., .Non .seulement je la respecterai, mais je suis obligé
aussi .d'en, observers strictement. certaines prescriptions,. par
exemple le droit pénal hollandais. Mais perspnner ne sour
tiendra rqu'il existé, pour cette, raison,, entre, ma. personne et
le .droit hollandais, je ne sais, quelle.Relation intérieure qu£
l'on pourrait.comparer,, je ne sais comment, avec les rapports
PRIVÉ
:m E. FRANKENSTÊim^MÔifiNtÈRNÀTlONAL
existant'entréimàpérsonhè et lé droit dé mon pays: Je puis
SvPîfïdès relations extérieures avec beaucoup d'ordres" juridi-
ques'; inâisTfdë's relations' intérieures'qùV résultent dé l?éssehcë
propre' dû droit, je ne puis en avoir qu'avec' le droit dé mon
p^ys--' '''''i --'(i-lA'-' ' "<:• '''t;lï:',î;!,i:'.? ^.''"T",'..'''.'
> Par là, je' crois avoir
<><•

trouvé' un principe qui demandé 1



être reconnu à priori et n'est pourtant pas une 'cohstrulctipn
théorique,'j mais une 'réalité psychologique : chaque'hbthme
!ést soumis au droit'de son pays ; ' " ' - •'..
V'3;,-i^MaisVpoûfrâ-t-Ph'm'objecter; c'est peut-être une chose
nôuvéïié par son fondement psychologique'et politique;'maïs
non pas par son résultât; car là théorie dés statuts à '-'déjà
créé-le statut personnel; etî'écPlë italienne à jrdclahiêTém-
pire du droit du pays d'Origine. Cela est juste. Mais la théorie
dés statuts et l'écôlé italienne s'en sont'tenues à cëtte''cbns-
tatation et ont trouvé par là; exactement comme Zitelmann
par la voie delà inéthbdë dédûctive, aprioriqué, un principe 7

qui dévient inutilisable parce qu'il ne répond pas à ïà réalité.


On n'a pas vu -^- et c'est là le point de vue-décisif -*- que ce
n'est là qu'une des faces du problème et que'le droit inter-
national privé est composé de deux couches juridiques com-
plètement différentes : les principes fondamentaux, sur les-
quels repose le pouvoir dé l'ordre juridique, et les normes
positives, par lesquelles l'ordre juridique exercé ce pouvoir.
Si nous avons constaté que, en principe, chaque individu
5

est soumis au droit de son pays d'origine, l'établissement de


cet axiome né nous renseigne éhGôre aucunement quant au
contenu du droit du pays d'origine. Oh peut a priori, par un
jugement purement scientifique, constater que chaque indi-
vidu n'a qu'Un rapport intérieur avec son ordre juridique, avec
lé droit de son pays, et que ce dernier le régit; mais on ne
peut en aucune façon reconnaître à priori quelle forme, quel
contenu, les hommes qui sont rassemblés en communauté na-
tionale, en Etat, eh Ordre juridique, donneront ensuite à cet
Ordre juridique. ' ! -..> ;,; i: ,
o) Si nous avons appliqué jusqu'ici la méthode dédùclive,
aprioriqué, c'est maintenant la méthode opposée, c'est-à-dire
l'ihdùctivé, là positiviste, qui doit intervenir pour rechercher
o';\v.'\ .:^.7.o\T;.7fi^^Ç^.;WOl/V£LLE5;!:i-v,, _.-, ? ,289

.:-
les règles, positives;,de conflit des, différents ordres juridiques.
s

Ici aussi : certains, principes résultent très, nécessairement de


nos prémisses,; ;En effet, chaque prdr,e juridique possède trois
. ,
possibilités,différentes de; régler les -relations:.de droit privé
;
qui relèvpnt-jde lui. Il peutle faire, directement, par exemple
établir que ses nationaux restent, soumis, même quand ils se
trouvent à l'étranger, à leur droit national, selon le prin-
cipe qui, est en général celui du droit allemand, et des droits
romands.. Mais il. peut aussi procéder autrement, et par exem-
. -
ple ordonner que les relatipns, personnelles,des,nationaux do-
miciliés à l'étranger se règlent d'après le droit du domicile,
ainsi que. le fait le drpiti anglais. ; -;
;--,', ;
Un prdre juridique;p,eut enfin donner à ses.ressortissants
,.
;
,,
le droit de se soumettre pour, certaines matières, par exemple
pour les; obligations; au, droit choisi, par eux, en vertu de leur
-
autonomie de volonté, ou le droit de se conformer quant à la
forme des actes, juridiques, à la lexloci, etc.-
_

b),Mais —- et c'est: là une constatation, décisive — il ne le


peut que relativement à ses nationaux. Quand le droit hollan-
,

dais prescrit que les,Hollandais; ne peuvent tester à l'étran-


..-
ger que,dans la forme authentique, c'est là une prescription
qui — si l'on avait appliqué exactement la loi —-devrait être
observée dans le monde entier., Le droit hollandais régit les
-
Hollandais. Il peut leur donner, la faculté de se servir à l'étran-
ger de la règle locus régit actum. Mais il peut aussi prescrire
le Contraire, comme;il Je fait d'ailleurs effectivement en, ce qui
,
concerne les testaments. Il reste toujours dans les limites de
sa souveraineté, et en; sa qualité de droit; national donne ses
ordres à ses propres nationaux. Mais si le droit allemand
veut appliquer la règle locus régit actum aux testaments hol-
landais dressés en Allemagne ou en France, alors il dépasse
les limites de sa souveraineté, le droit allemand régissant
les Allemands, non lés Hollandais. H peut permettre à des
Allemands de tester dans n'importe quelle forme, Mais il ne
peut pas donner cette autorisation à des étrangers, qui relè-
vent, d'un autre droit. Cependant, les faits sont apparemment
en opposition avec cette considération théorique. Nous avons
bien vu que la jurisprudence allemande en Vertu du principe
in. — 1930.
19
FRANKENSTÉÏNf±>M0iT INTERNATIONAL PRIVÉ
*9o E.
locus régit àetûm déclaré eh Réalité comme valables ïéstesta-
:

mëntsT olographes' qui' sbhi faits par des' Bollàndais en


Alléniàgnë où en France Evidemment; le jugé allemand est
' *V
r lié
ce principe qui est dèdrOit'èri Aïleïhàgne. Mais faut-il
par
eh tenir' compté en dehors de l'Allemagne ? Est-ce du droit
dans nh^ehs supérieur; et non pas seulement dans le sens
"''formel?'"' 1" '"''" "' ''',- •' ;.''.'"".'' ' .''.'"'.'
' Nous savons que èela seul est dû droit, qu'une communauté

" nationale s'est fixée elle-même: pour norme. C'est l'ëxpres-


' ''siôn dé là vie de cette
communauté nationale, valable par
conséquent pour elle, mais aussi uniquement pour elle 2. Pour
des étrangers, c'est aussi pèii du'drbit que les enseignements
du bouddhisme peuvent être articles: de foi pour leMusûlman.
Si l'on assujettit éh Allemagne le Hollandais au principe du
droit allemand, C'est là du droit'en Allemagne. Mais en de-
'' hors dé l'Allemagne, Ou en général d'un point de vue socio-
logique, psychologique, il ne s'agit pas de droit, mais de
force, quand on impose à un homme les principes d'un Ordre
juridique qui n'est pas le sien. Sans doute, le juge allemand
devra faire usage de ce principe; mais non pas le juge étran-
ger. Nous verrons par là suite à quel motif rapporter cette
attitude dû droit allemand 3. :
c) S'il m'est permis de résumer ce qui vient d'être exposé
et de lui donner plus de précision par une terminologie propre,
je dirai que : Chaque individu est soumis par nature, a priori,
à son droit national; il est lié à ce droit nationalpar nature,
originairement, primbrdialëmënt; et c'est pourquoi je dohne
ail rapport de l'individu avec son droit national le nom de

' 1: Voirci-dessus, !p: 233 et suiv. >.;..,: :"_-


.2.; Dans le, même sens \Bruns, op., cit.,.,p. 84 : « Die von. der Rechtsge-
/
,v;.
meinsçh'aft geschaffene Rechtsregei ist Recbtsnorm nur in diesér Gëmeïnschaft,
'bîndet nur die Rechtsgèiiôssén diesès Kféises. Eine Norm bat Rechtscharakter
nur, in dem und ,fûr, den; Vferband, jder, sie> gescnaffen, hat. En deutsches Reichs-
gesetz kann an sich kéine Rechtsnorm fur die Angehôrigen anderer Staaten
schaffën.-Wo'lite'manànnehmen, dass der tiesetzgebèr ëinés States befugt-sei,
Reclitssatze;fûrwnitht-zù séiner j jRechtsgemeinsçhaft gehbrige, Personen zu
rpsf^a.^en, spsetzte jaian, dabei voraus, ;dass jedes Peseta grundsâtzliçh Weïtgel-
tûng babei.j in'vbir aussi Fiorë,'Diritt'o ïnternàzïohàle Piivatô,;;4« éd., t. I,
::<p. 270:i'« Sarèbbé stranoTilsùppôrré-cheiil,;législature italiano
..in,mente.di detjt.are la legge al mondo,. »
1
, . .
''
avesse ïayuto
"-3." Voir ci-apres','p. 330 ét'suiv.'" 1' '' ::':,i-'h '"!'";;l-'i. i'- "::'• =' :\-i'.<'
_\:VV\ .W '.A 'TENDANCES'NOUVELLES'' '' 291

!
rattachement primaire. Le droit national peut faire directe-
ment ùsagè< dû' pouvoir 'qu'il à-sur Son ressortissant ou le
soumettre à un autre droit; ce n'est qu'une-quëstibn de fùr-
1


matiOn:positive de chaque ordre juridique,' Si lé drbit natio-
nal donne directement la règle matérielle, on éh reste aUratta-
chement primaire; le statut primaire décide en dernier res-
sort. Si, par! contre, lé droit ; national soumet ses ressortis-
; :

sants & un autre droit; par exemple à là lèx domicilii où à la


lex loti èontracius, il les rattache pari là: à cet autre droit; et
:

comme ce second'rattachement est décidé par le droit natio-


nal, le droit primaire, je le nommé rattachement secondaire.
La capacité d'un Danois domicilié en Hollande s'apprécie
;

primairément selon le droit danois, ce dernier étant le droit


1

national. Mais comme le droit danois déclaré applicable le


droit du domicile; il soumet de'cette manière,: secondaire-.
ment, ses ressortissants au droit du domicile, c'est-à-dire au
droit hollandais;: celui-ci décide en dernier ressort.
d) Par cette distinction entre le rattachement primaire et
le rattachement secondaire se résout le plus fameux problème
dé tout le droit international privé, c'est-à-dire la question
du renvoi. ;,
La doctrine dominante n'a pas résolu cette question et ne
pouvait la résoudre, parce qu'elle part de là souveraineté de
chaque système juridique et ne sait distinguer les normes se-
lon leurs fonctions. Quand on en. venait à discuter d'après
la doctrine dominante de la capacité du Danois domicilié en
Hollande, on trouvait en droit hollandais le renvoi au droit
danois, en droit danois le renvoi au droit hollandais, et l'on
tombait aussitôt dans le fameux cabinet aux miroirs. Le droit
hollandais étant aussi souverain que le droit danois, les deux
renvois avaient la même forée obligatoire, et ce jeu pouvait
continuer indéfiniment. '

Là nouvelle doctrine fournit là solution immédiatement. Le


Danois est assujetti primairément à son droit national danois;
comme''ce dernier''le' sbumet secondairement au droit du do-
micile,^ le droit hollandais est applicable. Quand le droit hol-
landais' 'prescrit' 'l'application 'du droit''danois," W traduit sim-
plement en'norme législative là constatation scientifique que
ÎTTWOIT'INTERNATIONAL PRIVÉ
; 292
E. FRANKENSTEIN,

,chaqpe0 individu est - assujetti & son droit national et=que; en


-
^conséquence, là décision dépend du droit danois, Mais; pms->

le droit danois contient un rattachement secondaire, .qu'il


. que son!pouvoirijuridiquepri-
-prescrit Valablement en vertu de
Îmaire,: on dpit lui obéir et appliquer définitivement!lé droit
-
--hollandais. îf-i >[.;"';• ->,i';:.!>;i ; ';::;'< -,! :>:' •,
II-n'est pas de cas pu cette méthode soit en défaut. En effet,
;
.toutes les difficultés,; jusqu'ici, résultent uniquement du fait
que l'on a considéré toutes les normes du droit international
; privé comme ayant la même
valeur et qu'on ne savait pas les
classer, par catégories selon leur force. Mais c'est là précisé-
ment la fatale erreur de la doctrine dominante. Sans doute,
si l'on aborde le problème à l'aide des notions-anciennes, on
,ne comprendra pas pourquoi la conception du droit danois,
par exemple, selon laquelle la lex domicilii décide, n'est pas
-
équivalente à celle du droit hollandais, qui applique le droit
national. Mais ils ne sont pas équivalents, pas plus:que, dans
une maison par exemple, tous les murs n'ont la même qualité.
De même que dans les maisons on construit des murs de sou-
tènement, qui sont des murs de première qualité, non pour
des raisons d'architecture mais pour des raisons de statique,
il y a en droit international privé des principes fondamen-
taux, des principes de première classe, non pour des raisons
de droit positif, mais à cause de notre connaissance de la na-
ture du droit. Les autres principes ne tiennent qu'autant qu'ils
s'appuient sûr ces principes de soutien. Le principe de sou-
tien du droit international privé est celui qui est déduit des
relations entre l'homme et l'ordre juridique.
Si ma conception est juste, c'est-à-dire si le principe de sou-
tien, lé rattachement primaire, est le droit national, il en
résulte obligatoirement le déclassement de tous les autres prin-
cipes. Ils ne perdent pas leur force comme règle, mais ils, de-
viennent des règles de second rang, et ne gardent leur valeur
;
qu'en fonction du principe de soutien.
D'ailleurs, il n'en serait pas non plus autrement si un
examen — plus approfondi que je n'ai pu l'entreprendre —
des rapports entre l'homme et l'ordre juridique conduisait à
un résultat, selon lequel une autre relation naturelle, par
tENDi4WCES NOI/yÉLLCS 293
exemple celle entre l'homme et la loi du domicile, devrait
être déduite de là cbûstitùtiéh du droit. Car, alors, cette
autre relation formerait le rattachement primaire; la natio-
nalité serait dégradée et deviendrait un rattachement seconr
daire, 1. Lé principe resterait toujours'le même. Le point de
départ, c'est toujours uniquement le rattachement primaire.
Il n'y a que le statut primaire qui puisse décider à propos
des;, rattachements dérivés, d'autres statuts ne le peuvent
pas.'. ' ':'." "
' ' ",','-' "'..-"'.'"'.'
Je rappelle ici l'exemple, tiré de la pratiqué.; donné plus
haut : celui de l'Anglais domicilié en Italie qui, à sa mort,
laissait une fortune mpbilière et immobilière, en Allemagne
et enItalie, et à propos duquel se posait devant les Tribunaux
allemands la question de savoir comment là succession de-
vrait être réglée. La décision est la plus simple qu'on puisse,
imaginer : l'Anglais relèye a priori,.primairément, du droit
anglais. Quand cèlùi-ci. ,'soumet la succession mobilière au
droit du domicile, il s'agit pour moi d'un rattachement,
secondaire, qui doit être respecté puisque le droit anglais
régit primairément l'anglais. C'est pourquoi le'juge allemand."
a du appliquer la lex domîcilii, donc là loi italienne, à là
succession mobilièref;. tandis qu'il appliquait, le droit alle-
mand à, la. succession immobilière^ parce qu'ici lé droit
anglais primairément compétent se rattache secondairement
hlalex.réi siiae.Ti n'y à, ici ni doute, ni controverse pos-_,
siblès'3.'_. .'"; ''. ;' '.;J., ' ".. ;
"'''"'.'.'.,,'..
1. Lewald, Das deutsche Internationale Privatrecht, 1930, p. 21, me fait !

précisément ïcette objection,!sans 's'apercevoir. qrâi4e(point de:-départ.!de


ma ,doctrine n'est que. la relation entre, l'homme et l'ordre juridique, le
rattachement primaire; Savoir'si ce rattachement" est là nationalité ou la
loi : du "domicile :ôU une' (autre: ;loi, (c'est'pour i moi; une; question :itout à lait'
secondaire. Voir aussi Frankenstein, Die Grundlagen des Internationalen Pri-
vatrechts, Blâtter fur Internationales Privatrecht, 1987, p. 121.
1!. 'SèlOn''là. jurisprudence"récente; le renvoi à la loi- du domicile est seu-
lement conditionnel; Voir stipra; p. 257, n. 2.
: =:, :

3. Une question analogue a été tranchée par la Cour d'Aix.Ue 19mai 1906.
Ciùriét, 1907; p. 132: Un Français mourut en''laissant' des immeubles situés
en Italie.'D'aprèslbi^cohcépfibn française, là succession quant aux immeubles -
est réglée par la lèx rei' sitaé,' c'est-à-dire par le droit italien,'tandis que le
droit italien applique aussi aux'immeubles la loi nationale, lia Cour'trouva ,

dans cette conception italienne un « renvoi »'è' la; loi 'française; .renvoi
qu'elle déclarait applicable. C'est une erreur à mon avis. La succession d'un
E.FRANKENSTEINl-rr:DRQmjNTMmiAfIONAL PRIVÉ
294
SU, -,.•;'-* .•''l\ir.i!.c-h uh in! c! ..i-"* :ns/;îuù i-v-'in-j •r-'.-v.. .•i'\v..'.!.->.
IL --.Le principe de laster^rialité. u ;<;,;; >:;•;
ï^ Ç^endan^y^™^
,.,,,., ,:.

des faces' jdu prpbièmè.,:Ûnj^incijpé ennemi, celui de ^la,sou-,


veraineté;territpriaie,,milite contrele'drbitdé la, nationalité, ;
contraria Souveraineté, personnelle ^e l'J^at sur ses réssor-.,
tissants^L'Etat exerce, sa souveraineté ^rspnnellë'sur ;sè>^
nationaux, quel soit lé lieu où Us se trouvent. Et cette"
que
souveraineté personnelle, n'est pas une construction vide.
Le 'citoyen de ïjËtat.'dpit respecte^
criptiôns, de son/droit national,!pour" autant^ du resté,
qu'elles demandent à être vraiment pbservées.a 1 étranger.
S'il contrevient aux, lois de bon pays," il court le risque de
tomber à son retour, dans ce pays sous, le cpup.de sanctions
légales, ou de se voir interdire ce rétour. Donc la souveraineté
personnelle est partout efficace en général., .-,...'.,..
Son contraire, c'est la souveraineté territoriale: L'idée
,

d'État, du.moins selon le sens actuel, comprend la domi-


nation d'un territoire. Sur ce territoire, l'Etat'est, en prin-
: ; ï -.!',:.:•:: i|";i, :•:..:;•; ':,- ;
s;;V; ''< ::; -s-JiM m:! -..':)!: ,f î~ •".prétention
' ;•
!
cipe, le maître absolue Mais sa. à la domination de ,

'r : .-!;<! -'') i-'ii :,; Mi.;:-) vfifv :(>-': ':'.;,! ..[['i-.-:: ',
son territoire se met en contradiction avec la prétention des
•":
.

autres Etats à la souveraineté; personnelle sur leurs ressor-


tissants qui se trouvent dans le domaine du premier État. Ce
conflit était insoluble pour, la théorie dominante; un dé ces
deux principes devait être sacrifié, de sorte que Pillet a
établi ici sa doctrine déjà mentionnée du moindre sacri-
fice- 1. .'
,"
, ., .;.
2.— Si l'on considère le droit d'une façon moderne au
point de vue sociologique, le problème devient plus simple:!
En effet, la doctrine: dominante n'a pas bien saisi l'idée de

Français relève primairément du,droit français. Si en matière d'immeubles


le droit français renvoie à la les; rei sitae, il opèrepar là un rattachement,
secondaire, qui devrait être respecté partout et surtout par. le juge.français.
La conception contraire du droit italien,; par contre, âê peut avoir .de,cqnT
séquences hors de l'Italie, le droit italien ne, régissant pas les Français. Cette
espèce est précisément le contraire du, cas tranché j>ar la Cour de Cassation
de Turin, où la lex rei sitae ne reconnaissait
pas l'unité de.la succession
et l'application de la loi nationale (Voir ci-dessus, p. 255)..
1. Voir:ci-dessus, p. 253 et suiv. . ,,".,
.:.-..;. ,
-y\v.-: ^.Wi (TENDANCES NOUVELLES uVl;-..•;,;- :- L-, 295,
la ^souveraineté territoriale..,, Elle ^simplement;supposé, que,,,
le pouvoir de l'Etat sur,son'territoire comprend, aussi le ppur:,j,
voir-sur tout; ce qui se :tripuv,e'sur;ce!territbir,e,:et,pela,,;c'e.st,.,.
une erreur. Car, ; si le; drpit est une règle, quîune communauté ,
;

s'est fixée comme ligne de conduite pour le futur .comporter.


;
: ;

ment; de ses roeinbresj alors .cette; règle ne vaut en principe.


:
i
,-

que. pour les membres de la, communauté, et non pour les s,.,
; ; ( ,
étrangers'1.;En effetj l'étranger,appartient.à,spn; propr^ ordre,.,
juridique national,,ses racines, juridiques,.sont,dans un autre,,;
SQli;.et;iI n?a rien de commun,,ni.psychologiquement,nipplir;;,
tiquement, 'avec le système, juridique;,de l;'Etat sur le, terri-,
; ,.
toiré) duquel il se trouve, de iaçon, plus ou. moins provisp^re..-,
; ;
;

Mais la:(Souveraineté, territoriale a, quand; même sa, signifi-;,, ;

catipn.:L'Etat, en effet, & créé jsur^son, territoire;des,i.insti-;


tutipns.dont lui seul; peut] régler, les fonctions, ,^7* tout le droit,...
public; ne îcpncerne au ; fpjpd, que ces institutions publiques,
,
leursilpnçtionsret les,;rapporls; des .particuliers avecceslns-.,,
titutions ^r et ces institutions vont du plus petit établisse- ;
;

ment communal au Parlement;et à la Constitution. Tputi,çe ;


qui en ce sens.est lié par; nécessité logique au territoire,,sera;
aussi réglé terrtitorialement. Mais les relations déshommeS;.
en tant que personnes, privées,né font jamais partie de cela.,;
Car l'homme se meut; librement et n'est pas. lié territoria- ;

lement. Seules les institutions établies par, ;l'h,om,me ,spnt ;


liées territorialement, ainsi .qu'une catégprie, tout, à, iaitj dif-
;

férente dont il sera parié plus tard,, à,savpirles choses,;;,,,


-Si donc l'étranger qui est soumis à la ; souveraineté ; per-r ; ;
-, ; -,
sonnelle de son Etat d'origine;entre en rapports avec;les ins-,;
titutipns publiques intérieures de l'Etatoù il se trouve, àlprs-
il. se produit un conflit, entre les deux principes; La, jurisr,.
prudence:italienne 'fournit un exemple;très connu. Le.,drpit._>
italien ne connaît; pas le divprce; c'est pourquoi il est in- ; ;

terdit aux juges italiens, d'après une jurisprudence, cons^,


tante, de prononcer le, divprce.d^étrangers. Quand, par con-
séquent, des Allemands,-, veulent divorcer en Italie, il se
; ; .
produit un çonûit entre leur droit national allemand,,qui
,
admet le divorce, et le;droit italien, qui. appliqué,';\il; est. vrai» ;
1. Dans le même sens, M. Bruns, op. cit., p. 54 (ci-dessus, p. 284, n. 1).
296 : E. FRANKENSTEIN. ^ DROIT ÏNTÉRNÂtlÙNAL PRIVÉ
en général lé droit àllêmahd cbmnie 'statut persbrineï, inais '
défend à! sesjugée dé prononcer lé divorcé; II îefct évident"
1 *

saris plus! qu'ici lé droit italiëhréihpbrte et Srerid le divorce


impossible'''Mais pP'ûfqubi ? ' Ohi parle ' ici du principe'' de '-
l'ordre public. Mais cette'èxplfé'ssîon vague; très controversée; -
voile lés'faits réels. Car ily à ïbi en réalité une contradiction
entré deux principes' fohdàmeritaux du droit international
privé i la souveraineté personnelle et la souveraineté terri-
toriale; lia souveraineté' personnelle ne - s'appuie que sur' ïè
droit;i car l'Etat Jri'à pas de pouvoir! immédiatement efficace -
sur "ses fèssortissarits qui' séjournent'à l'étranger.'Par'contre,
le prihcipë territorial ' s'appuie à' 1 ' inversé' sur le pouvoirv Car
si; éh-principe," tout homme vit selon son droit national '-^>
1

et 'ce'priricipe'èst'reconnu du moins dans la plupart "dés


systèniés juridiques' de 'l'Europe coritiriéûtale -^ iï"s'ensuit'
qu'il à le droit 'dé ' vivre ainsi .Et quand! on porte atteinte «ri
1 >

quelque' façon à 'cé'drôit, ' ori'agit dé'façon rionr'('seulement'


incbriséquënté, mais iericorë injuste: Si^ iïn Etat,- ' nnsy'stème' '
> »

juridique, fait'ainsi'parée qu'il 'èn"à le'pouvoir'sur son ter-'


ritoirè, il s?àgit bièriHdé-droit! selon'la fofhïérniâis'rion':pàSj
selon lé'fond; c'est 'siriipî'éinérit'-l'exercice 'du* pouvoir, dé là
1 1

force," que TËtàt peut déployer sûr sPri territoire.' '""P '!!/'> "
3i '— li'Ètàt- déplo'rë ce •pouvoir, cette'souveraineté 'terris- !
torlàle,'so'ùs'dèux'fbrriiës'différentes :'!>r': -'« «i:^-; .Ur.,<u:l
1

àj ' ii'ùhë consisté' à- se déférerT à ' i 'ordre ' publié ' Ôn": refusé ;>

1'applicatibn'du'drbit'étranger'ou'Menr0h prescrit'l?âppïicà—
tibh'idû ' dfo'it'Jéri' vigueur' sur' 'le territoire parce-'que ' le- 'sys-
tème' fûridiqùe^ !'të!nfitbriâl,' ipbûr "certains1 ririPtifs que i-l?"dn 1'

groupe dàri^ 'i'ëxp'resëiori- d «' ordre public' »'/ i veut']qiï-il «ri: t


soit ''ainsi! Céttëïormë'ëst familière aussi'à îà dbdtrinfe ré-


gnante ; elle 'Vtf îriêriië1 jùsqù?à joûër chëfc' elle,' 'et surtout dans
la 'doctrine 'itâliëhnë.^lè-' rôle 'd'un véritable 'régulateur'dù;' :

priri6îpé'riàtibïïàl*if'i. '"" ''H"'' .-i-ilr;' ^niV-^ ;;[.,-;-,'


1

-6)'Màîs il y'à''-encore'une7'deûxièïùé,catégorie'. 'Quand,-par 1


exemple,'le droit allèriiàrid prescrit
que lafprmé dès^ariagës-
contractés'eri^'Aliferiiagnè sera' appréciée' 'uiïquéïnéht 'selon"
les lois' allemandes','!ce!' hftest plus' ùifprihéïpe d^ordre punlib,
'

1. Voir ci-après, p. 319. .--.••• -.-:•'. .r . ,.-.-. .,,. v^.. , .....,; _•


i:M:'.-; :-\-Mi.mNMNÇBÇ-wmyELlgSxrs\yyv.!sr. .:;, '97,
màis/une règle formulée positivement. Le droit allemand ne
s'occupe pas de savoir, si» ^d'après le! droit national des ;

fiaricés,nle: mariage religieux suffit; ou même se trouve être


condition; obligatoire pour [la validité du ^mariage, il s'oc- 1

cupe .uniquement de prescrire;positivement qu'en Allemagne, :

un ^mariage peut avoir lieu! exclusivement dans la forme


civile du droit allemand. Les prescriptions de; ce ,genre sont
,

,
très .nombreuses; >. i;! .;..-•: •,!;,"':.::
, -
Ainsi,;le droit anglais,apprécie:selon les dispositions an-,
glaises fla, capacité -,d'étrangers qui contractent,mariage en,;
AhgletërreL 11)priononce,- selon lël droit anglais, ;le divorce,
d'étrangers -domiciliés en; Angleterre; règle, selon le droit ;

anglais, là succession d'étrangers domiciliésen Angleterre, etc. ;

Il est évident que dé tels principes; sont, non; seulement en


contradiction Javec lei droit de; presque tous les Etats euro-
!

péens du: Continent «qui observent Je; principe de la nationa-. :


^

lité,!:mais;àlssont aussi; en contradiction ayeç notre con-j


naissance dé la nature du droit ainsi qu'avec le rattachement ,i
i

derl'hoinme ,à soh' droit national*. Ces principes peuvent


donc aussi être,la loi dans l'Etat où se trouve le domicile;
dans:iùn,sens supérieur, ilsisbnt la,loi uniquement quant à
la forme; matériellement; ils ne sont que l'exercice,-delà;;
souveraineté,territoriale. Et comme ils sont en contradiction
:
;

avec le,> droiti et contiennent idës! principes erronés,; j e nomme I


; ;,

ce iTattachemént le ipseùdorrattaçhe^inenti=,11' y., a pseudo-rat- ; ;

tachemèrit quand lènjûgeallemand;interdit.l;étranger;domi- ;

ciliéen! Allemagne, dfàprès! le droit; allemand. Car la çapa-M


cité etises limités sont déterminées par le droit, national. >,
:
Il y, a pseudo-rattachëmentl quand le: juge [anglais 'utilise la :

circonstànbe que des Italiens ont leur; domicilènen Angle-M


i ;

tërjnei pour (prononcer leur divorce,d'après' le droit anglais,


bien que le droit national italien n'admette aucunement le
divbrGé:.; Assurément, lé pseudo-rattachementi est; obligatoire
pour; lel juge)( dont lé; droit île prescrit; Mais -il ne l'est pas
; ; :

en< dehors;de son- territoire .i Ni, les tribunaux italiens ni ceux


: i ; .

de lia .plupart dès autres- Etats de l'Europe [continentale ne?


!
;
reconnaîtront un pareil jugement de divorce. Et cela parce
!:;i.-.' .i .1 .'•.Viv--.'.!.--))'.''. Éi',.>iHi-,"i,i'..»-1'.,Vi,\ KHI- j'.'.-v/uii^suii'.iH-. ..iul.'iJl : r.iyii .1
1. Voir'ci-dessûS, p> 288 ;et,suiv.- >'i,"i ^ .-V ., .-.\-\ ,ii ,:-)';'.': '
FRANKENSTEIN.'^ DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
298 ' E.

qùë lé juge 'anglais' a appliqué lé ^drpit'brritbriâl dans une «


questiori''qui relève' du droit personnel:''
c) Donc 'le pseudo-rattachement est' proche
'
'-"' ' '
parent
;s ' '
de
'
'
l'ordre public."Dans lés déùk casy !la'?souveràirietêiterritoriale
l'empOrtë feri vertu de son pouvoir en face dé la souveraineté.-
1

personnelle dû droit national, et la différence entre les deux


catégories! est simplement cellérci que, selori la formule du
génial Franz Kahn, l'ordre public « est la partie ni*reconnue '
ni achevée''encore dû droit international' privé-» *, bu, pour
parler dé façon plus concise encore» ^l'ordre'public est l'ap-; ;
plicàtion non encore formulée légalement du principe terri-/
torial, tandis que le pseUdO-râttàchement':représente:l'ap-'
plicàtibn légaléinent formulée de la souveraineté territoriale
aux dépens de la souveraineté personnelle 2.n, ,:, • '.

4. — Si nouspouvions édifier un droit idéal, il n'y aurait


pas bette' contradiction entré la souveraineté personnelle 'et
>

la-souveraineté territoriale. On jugerait chaque hoirime selon ; '


son droit personnel, etpeU hripbrterait que l'on choisît à-cet
effet lé droit; de la nationalité Ou celui du domicile. Pari
contre, la seule application du droit'territorial rie pourrait
représenter un' idéal; parce qu'alors la situation juridique:
dé chaque hômmë varierait avec chacun dé ses changemerits
de séjour, avec chacun -dé ses voyages à l'étranger, et qu'il
n'y aurait plus ni sûreté ni stabilité'en droit. Toute situation ;

juridique né garderait quelque consistance qu'aussi long-


temps qu'il plairait aux parties; Cependant; comme ici nous-
ne ferons pas de constructions théoriques, mais tâcherons
de reconnaître le droit vivant, nous devons tenir compte dé •
la contradiction des deux principes fondamentaux; puis-
que enfin elle: existé: Il né faut du rësfe pas faire de la sou-
veraineté personnelle lé bon principe ' et de la souverainté ^

territoriale le mauvais principe. Il y a des cas, et même des'


matières juridiques tout entières, où le principe territorial
triomphera constamment, soit parce que^ à propos du ter-
ritoire/une réglementation unitaire est absolument nëces
sàire — comnae dans toutes les qùèstioris qui dépendent du
;

i. Franz Kahn, Abhandïungen zum internationalen Privatrecht, t. I, 251.


2. Voir Frankenstein, Internationales Privatrecht, t. I,
p.
pP .161, note 144. i
>,, -,,./ TENDANCES NOUVELLES 299
droit public —">'sbit parce'qu'il" est' impossible d'admettre >sùr
le tërritbiré'certàinesTéglëmentations étrangères. ;
=5. '—'Ces considérations ont amené un- Critique de ma doc-
' :

trine; M. "Ernst'Isày; 'à poseï la question dé savoir si;la sou-


veraineté1'territoriale né représenté pas simplement un rat-
tachement " primaire dàus'îe^ sens'de ma doctrine; si, par,
conséquent, ce n'est pas àetbutè'façon te priori le droit ter-
ritorial qui doit décider d.'Cette Objection est très intéres-
sante; mais n'est pas fondée, à ce qu'il me"semble.; Car, si
c'ëtait'a'priori lé'droit territoriar qui décidât, il faudrait
que ceci ait nhé'valeur absolue, c'est-à-dire sbit Teconriu
dans le inonde entier. Voici un exemple'fourni par la pra-
tiqué quotidieririe'^ : Un Allemand, au cours d'une excur-
sion'en âùto,: passe la frbntièrè autrichienne, renverse avec
sa voiture un autre Allemand,- le blesse grièvement, et se
voit 'alors assigné 'déVânt 'un tribunal allemand pour dom-

mages'- intérêts. Là doctrine régnante applique à cette obli-


-

gation déiictUelîè' lé droit autrichien comme lex loci delicti


-

commissi. Mais pourquoi? Quelle justification -cette doc-


trine a-t^ellë? Que l'Autriche ne règle la circulation que ;

d'une façtin uniforme,'"voilà qui est' évident. Les ; tribunaux


;

autrichiens lie peuvent appliquer ici que lé droit autrichien.


Peu importé qu'il s'agisse dé l'exercice de l'action civile en
1

dommages-intérêts bu dé Faction pénale contre l'auteur; du


délit Ici'cJestrleT principe: territorial qui l'emporte. Mais
•s'il- s'agissait d'un principe ' aprioriqué; d'un principe qui :

serait reconnu partout, on devrait reconnaître égaleriient en


Allemagne que' c'est lé principe territorial qui l'emporte.
Mais si l'on intente en Allemagne une: action pénale contre
l'Allemand en question; par exemple pour blessures, l'Ai-;
lemand sera condamné non d'après le droit autrichien,
mais d'après lé droit allemand. Lé principe territorial n'agit
qUédans lés limités du territoire, et non au delà. Il est vrai
que'chaque Etat se réservé de punir d'après son propre droit
tous lés délits qui sont commis sur son territoire. Il recon^
1. V. Juristischè Wochènschrift, 1929, :p; 1562; Zeitschrift fur VSlkerrecht,
t. 15, p. 523. -";'"',-: -''''-' .; ;'- .'
2. Arrêt de la Cour de cassation allemande, 14 juin -1915, Leipziger Zèit-
schrift, 1915, p. 1143, n°16.
mTERNATJpNAL PRIVÉ
3oo - E. FRANKENSTEIN.^ DROIT

naît de même aux pays étrangers le droit de punir sur le ter-


ritoire étranger diaprés le droit du pays. Mais l'Etat, pour-
suit ises< propres; ressortissants jpour,-les délits .commis ,à
l'étranger non d'après !e droit étranger, ,maiS; d'après le sien
propre;: Le principe territorial -h'agit pas par déjà les fron-
;

tières du territoire .; lui-même. Pourquoi, en conséquence,


traiter; différemment les questions de droit civil? Ici .aussi
tous lés Etats sont d'accord pourque, en casde délit civil
commis à l'étranger,'leurs ressortissants soient actionnés,
en dommagésriûtérêts sur le territoire étranger d'après le
droiti du territoire; Si, par contre, les ressortissants sont
;

rentrés dans leurs pays>. il n 'y a, aucune; raison pour ; leur


appliquer le droit; étranger, sur; le .territoire national. Jl est ;

vrai que, en général, la doctrine et la jurisprudence


régnantes; sont d?un autre avis.. Mais, d'autre part, lajuris-
.
prudence des pays romands a; quand même:adopté le point
de vue selon lequel des actions idélictuelles.entre ressortis--
sànts d'un même pays se jugent non - d'après le droit terr
ritorial, mais d'après; Je droit national1.; .'<;''. .',..
On peut; démontrer exactement la même chose dans toutes
les autres; questions [d'ordre public. Celui qui; contrevient à
la législation; fiscale :d'un; Etat;(étranger est .responsable
;

devant; là législation; financière; civile-jet.pénale, de pet (Etat


étranger: aussi longtemps,qu'il demeure :dans les,limites ,dé
son territoire. Mais pas; plus qu'un ;Etat ne peut assujettir à
: ;

l'impôt un iétrangér demeurant dans spn pays; .d'origine .(du,


i

moinsj si; cet étranger me possède pas, des, biens dans l'Etat),

pasiplus que son propréEtat ne prpcédera.contrelui.d'après


le droit pénal ou financier étranger, un homme demeurant'
dans ison pays ne peut être jugé autrement que d'après son
droit national. !:
(. '..-...
; ,....-..
Naturellement, chaque.Etat a,la faculté d'assujettir; à.:1a
lex loti delicti commissi, ; c' est-àfdire; à ,1a loi, étrangère,;, ses
propres ressortissants |pour les ^conséquences de leurs délits.
Mais ce n'est qu'un rattachement, secondaire,, -opéréjen vertu ;

.1. Arrêt de la Cour de Bruxelles ;du 3 janvier 1908, Clunet, 1909, 241, con-
firmé par la Cour de Cassation le 26 novembre 1908, Clunet, 1909, p.liial Cour
de Milan, «juillet 1925, ; Rivista di Diritto Jnternazionale, t.., 18; p.
p-"l2s!
Voir
aussi Cour d'appel d'Athènes, 1899, n» 885, Clunet, 1904, p.450.
: V.OV-: TENDANCES "NOUVELLES
. 301
de là: souveraineté' personnelle que l'Etat exerce sur ses
''nàtibriàùxi'r:';.''l"'-"; "': ";'-<

' :'-'[
:;;':;;
Lé' principe territorial,' 'Coritràireihent au principe, person-
nel; n'est donc pas un principe absolu du droit international
privé. Chaque Etat peut bien se réserver le droit de;régler
1

son propre ordre public comme il l'entend et soumettre


l'étranger à ces principes autant qu'il peut le saisir, lui ou
ses biens, à l'intérieur du pays; Mais-en déhorsdû territoire,
ce pouvoir n'est pas réconriu, et cela ni dans l'Etat d'origine
de l'étranger, ni dans un Etat tiers. C'est, en effet, un des
très rares principes absolument incontestés du droit inter-
>

national pfiVé dû monde entier que là violation d'un ordre


public étranger ne comporté pas dé conséquence juridique;:
Le principe territorial reste donc pour le droit interna-
tional privé une exception, dbnt aucun Etat, il est vrai, ne
peut se passer pour son propre territoire, mais dont l'appli-
cation en territoire étranger est absolument exclue.
6. — Mais comment va se résoudre le conflit entre la
souveraineté personnelle et là souveraineté territoriale? La
réponse est simple. La souveraineté territoriale, c'est-à-dire
l'exception, est plus forte que le principe, c'ést-à-dire
la souveraineté personnelle; Car la souveraineté personnelle
constitue essentiellement un rapport spirituel, idéal, entre
l'Etat et ses nationaux demeurant à l'étranger, sur lesquels
il ne possédé évidemment force de contrainte que s'ils re-
tournent chez eux. 'Par contre, la souveraineté territoriale
consisté en un pouvoir très réel, qui s'exprime par l'exercice
possible de là contrainte, par la forcé armée ou par la voie
judiciaire. Quiconque demeure sur lé territoire se trouvé sous
le pouvoir territorial de l'Etat; c'est un pur fait qu'il est
soumis à ses lois, même quand son droit national s'y oppose.
On prononce le divorce d'époux italiens en Angleterre, bien
que leur mariage soit indissoluble selon leur droit national.
Le Français domicilié en Allemagne sera interdit par Un tri-
bunal allemand d'après le droit allemand, bien que le droit
français ne réconnaisse pas un tel jugement. Nous n'avons
pas à apprécier si l'usage que fait l'Etat de son pouvoir ter-
ritorial est juste ou erroné : il a ce pouvoir et s'il en fait
usage, il crée par là un fait qu'on ne peut pas négliger.
FRANKENStEIM. ^imom^TERNATIONALPRIVÉ
,302 E.
Sldoncil se produit un çpnflitentrp le principe personnel
et le principe territorial, c'est le principe territorial,;jplps
fort; -qui;décidera, imais, ne l'oublions;pas, en^ se limitant
au ^territoire: Juiî-même. Eri dehors du territoire* par contre,
l'einporte leldroitpersonnel. .;;;, •>•.-...-. u-A'cï : ' .'.r;-re
; ;

.ni,'J Les prinçipés, de: la' personnalité et::de; la terrïtorialité


;—
pris comme iase du droit international privé,,
.,: ;,;, ...-.'';-., ;r* .]-.-<".) .-;.'.! jc-î."! f.i; -iUih iîl .iOzJjl:il-j'i si)
.•.!•: -i-. Dans le cadre,de ces de.ux catégories:; de l'prdre pu-

blic et du pseudo-rattachement, sera efficace tout ce qui, en


matière territoriale, s'oppose à l'application, du statut;,per-
il
sonnel. Lès droits,réels étant exceptés, n'y. a a priori que
ces deux grands principes;:,la souveraineté de l'Etat surses
nationaux et son pouvoir purement de fait sur son territoire.
La souveraineté personnelle de l'Etat, précisément parce
qu'elle est un pouvoir légal, est efficace partout où elle ne se.
trouve pas en opposition effective avec le principe ennemi de
là territorialité. La souveraineté, territoriale de l'Etat sur
l'étranger qui se trouve sur son territoire est, par contre, une
exception et n'est reconnue en. aucune façon en dehors,, du
propre territoire de cet Etat.
2.,.-ri- Par cpn.tre, les choses occupent une position parti-
culière. Par l'expression de « choses », le juriste comprend
tout ce qui, dans la nature, n'est pas l'homme, il y comprend
donc aussi les animaux. Ceux-ci se distinguent juridiquement
de l'homme par le fait qu'ils, ne peuvent être que; l'objet,
jamais le sujet,;,de droits. L'ordre juridique humain ne con-
naît pas de droits subjectifs exercés par des animaux. Mieux
encore .: comme, objets de, droit également les choses; se dis-
;

tinguent de l'homme. Car l'homme peut se soustraire à l'em- ;

pire d'un; ordre,: juridique: rterritprial en passant,, la, plus


procheirontière;;lajchose ne lejpeut pas. EUe.est attachée à
l'endroit où elle se trouve, et,sil'animal, a bien la possibilité
purement de. fait -de se \ libérerai ,çe. n'est.- pourtant que.par
pur ; hasard,qu'il; peut atteindre-, la frontière,, et non par une
-
manifestation de,,sa, volonté respectée par l'ordre juridique
ViV,;- MWOYUTENDANCES NOUVELLES ; > 303
.- .,

humain lui-mêine. Si les choses occupent donc ainsi, contrai-


rement à l'homme, une position fixe, dans l'espace, elles
sont isoùmises,à l'empire de l'ordre,juridique qui règne sur
i

>' le territoire. BiënsÛTy elles ne le; sont a praoriqu'autant qu'il


s'agit de droitsrééls sur la çhoseausensle plus strict; c'est-
;
àrdire' de- la domination garantie juridiquement sur la chose
1

elle-même: Que cette, [domination soit, absolue, comme pour


la propriété, Ou relative comme pour la possession, le nan-
;

tissement,; l'Usufruit',' cela importe peu- Seul importe ceGi :


s'agit-il d'un jus ergo pmnès; d'un droit agissant contre tous,
et qui exclut tous lés, droits des tiers jet permet,à l'ayant
droit l'action physique immédiate sur la chose?
Or,le: droit réel ne peut être,conféré que par l'ordre juri-
diquej'sur le territoire duquel se trouvela chose-Car le droit
;6ur.la chose signifie que l'ayant, droit est. le seul qui a droit,
que tous les autres sont obligés. de renoncer à le troubler
:

dans son action sur la: chose. Au point de vue purement lo-
gique, .cette Contrainte à, l'égard des tiers pourrait s'exercer
de deux façons : ou bien, par l'ordre juridique qui. a le pou-
rvoir sur la. personne, c'est-àrdire -^ comme .il. ..s'agit d'une
contrainte imposée à toute l'humanité ,*— par une collabora-
tion de tous les ordres juridiques du monde; ou bien par
l'ordre juridique qui aie pouvoir sur la chose : il empêche
sur son territoire l'action des autres sur la chose et protège
le droitiréél.iDe la première possibilité, il ne peut même être
question, et .ainsi le résultat c'est, nécessairement, le règne
.

:
exclusif de la lex rei sitae.
,3;,-—, Voilà doncles;bases d'une nouvelle,façon de: consi-
,

dérer le droit international privé. Deux grands, principes


agissent l'un contre l'autre :; celui, moderne, de la souve-
raineté personnelle,, dont la base se trouve dans le rapport
psychologique et; politique; de l'homme avec son droit-na-
;

tionaljipùis celui 4e la. souveraineté territoriale,: fourni, par


la tradition, qui du point de vue de la philosophie du; droit
est fondé uniquement en ce qui concerne les droits réels,
"tandis que pour, le reste il représente, "sous les deux formes
:
de Tordre;public; et du,:pseudorrattachement,,;le,triomphe;de
la force effective de l'Etat contre le seul, principe qui se jus-
FRANKENSTEIN:}^DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
3o4 E.
.

< ^'
tifie psychologiquement' c'est-à^dwe' le- principe de la per-
sonnalité] du! droitl::/i< ,i'" '-Ï1-"-; -'
-,';;i:'-":; ;; -'/'"'-
i- 4;_ Oh a élevé'contre cette doctrine une-objection de
1 entièrement" l'importance c' à
principe;' dont je reconnais'
savoir que par elle;jé modifierai, dit-on, le coriteriu des règles
1

de conflit Le droit- anglais, par- exemple, fonde son droit


international privé sur le principe du domicile ; il apprécie
1

par conséquent le divorce d'un Anglais domicilié en France


d'après lé droit français, d'un Français domicilié en Angle-
!

terre selon' le droit 'anglais. Il s'agit dans les deux cas du


même principe, à savoir de l'application de la lex domicilii.
Avec ma doctrine,' Cela change. Car, quand le droit ariglais
appliquelé principe du domicile à ses propres nationaux et
juge l'Anglais domicilié à l'étranger d'après lé droit étran-
ger, c'est là dans'ma doctrine un rattacheriient secondaire
que le droit anglais a non seulement le pouvoir/ mais aussi
le droit d'opérer. Quand, par contre, il applique le même
principe à des étrangers, c'est alors Un psëudo-râttachement
que l'Angleterre n'a pas le; droit, il est vrai; mais bien le
pouvoir d'opérer; quand lé cas se présente devant ses tribu-
naux. J'introduis donc effectivement dans un principe uni-
forme une distinction que le droit anglais ne soupçonne pas
et à laquelle personne n'a même songé jusqu'ici!
Cette objection est donc complètement fondée. Et elle l'est
si bien que lors de la première publication de ma doctrine
je l'ai portée moi-même sur le terrain de la discussion 2.
Elle n'entraîne pas une réfutation de ma doctrine. Pour qui
connaît l'histoire de l'esprit humain, il est bien plutôt cer-
tain qu'une grande partie des progrès dans le domaine spi-
rituel repose sur la même méthode, à savoir : apprendre à
reconnaître des différences entre des choses que l'on a jus-
qu'alors traitées comme équivalentes et uniformes, de même
que la chimie récente a appris à décomposer en différentes
parties dés matières réputées de composition uniforme. Que
1. Du point de vue du droit international public, M. Bruns (pp. cit, 20)
arrive au même résultat : « Solange die Staatsangehôrigkeit nicht dur'chp.
eine
Gebietsangenôrigkeit ersetzt ist, lebt auch heute vôlkerrechUich das
Eiùzel-
individuum nach seinem Personalstatut. »
2. Internationales Privatrecht, t. I, p. 51.
TENDANCES NOUVELLES 303
jusqu'ici on ait traité toutes les règles dé conflit comme équi-
valentes et qu'on ait tenu pour impossible la conception
d'une seule règle de conflit, considérée tantôt comme une
expression légitime de la souveraineté personnelle, tantôt
comme une expression pour ainsi dire illégitime dé la
souveraineté territoriale, tout cela est parfaitement indif-
férent. Dans la.vie — et c'est elle qui doit servir la science
peu importe qu'une pensée soit nouvelle et inouïe. Ce

qui importe seul, c'est qu'elle satisfasse aux besoins de la
vie et résolve des problèmes jusqu'alors insolubles. Si elle
en a le pouvoir, alors elle est supérieure au principe régnant
jusqu'alors. C'est le seul critérium qu'il puisse y avoir pour
une science vivante.

m. — 1930.
CHAPITRE III

APPLICATION DÉ LA NOUVELLE DOCTRINE


'AUX PROBLÈMES FONDAMENTAUX

^VANS le chapitre précédent, j^ai essayé d'esquisser à


IV grands traits les nouvelles tendances du droit intér-
JL/ national privé. Pourtant, bien que je me sois efforcé de
remonter toujours à la base sociologique et psychologique du
droit, il ne s'agit de rien moins que d'une construction théori-
que, mais bien d'un enseignement éminemment pratique, qui
essaie de résoudre des problèmes qui paraissent insolubles
à la doctrine dominante.
Je vais par la suite discuter une partie de ces problèmes
mêmes. Etant donné l'étendue de la matière, je me bornerai
à un^choix plus ou moins arbitraire parmi les problèmes
généraux.

I. — Délimitation du droit international privé.


La doctrine dominante n'a pas su délimiter rigoureuse-
ment le domaine du droit international privé et a tantôt
traité faussement des problèmes, tels que le droit privé inter-
local, comme faisant partie du droit international privé, tan-
tôt omis tout simplement des questions comme celle du droit
privé interconfessionnel et interracial.
1. — On désigne par l'expression de droit privé inter-
local, ou interprovincial, ou intercantonal, l'ensemble des
problèmes que fait naître la diversité du droit selon les
régions, les cantons, les provinces d'un même Etat 1. Deux
formes sont à distinguer ici. La première est représentée par
1. Voir Zitelmann, Internationales Privatrecht», t. I, p.
3S3 et suiv.; Armin-
jon, Précis de Droit international privé, t. I, 2» éd.,-p. 118, n" 5$; Bartin,
Principes de Droit international privé, § 8, p. 16 et suiv.
NOUVELLE DOCTRINE ET PROBLEMES FONDAMENTAUX 307
la diversité du droit dans un Etat unitaire telle qu'elle ré-
sulte en général uniquement de processus politiques, par
exemple' : en Prusse, où l'on tro»vait avant 1900, dans les
nombreuses régioris d'où l'Etat était sorti peu à peu, un
grand nombre d'ordres juridiques différents; «ri France et
eh Italie, avec les régions annexées en 1918, et avant tout
en Pologne, Etat formé par la réunion de trois territoires
appartenant à trois ordres juridiques. L'autre forme est celle
de l'Etat fédéral, tel la Suisse où les Etats-Unis d'Amé-
rique, où des Etats indépendants se sont réunis pour for-
mer une organisation étatique supérieure, sans renoncer
entièrement à leur souveraineté et à leur pouvoir législa-
tif. Naturellehient, des conflits peuvent se produire ici entre
les droits des différents Etats confédérés :-
Or, ces conflits, que la doctrine régnante résout par la
méthode du droit international privé, n'ont en réalité rien
à faire, mois absolument rien du tout, avec le droit interna-
tional privé. Né voit-on pas que tout le problème du droit
international privé consisté précisément-en ceci qu'il man-
qué un ordre juridique supérieur pour résoudre les Conflits
entré lés ordres juridiques de deux Etats et que; par consé-
quent, là solution -— du moins dans lé sens des nouvelles
tendances — ne peut être tirée que dé l'exploration scienti-
fique des nasés sociologiques de l'ordre juridique ? 'Il en va
tout à fait différemment du droit privé interlocal. Car ici
un Ordre juridique supérieur rie mâriqùè ëri aucune façon.
Par exemple quant aux problèmes qui se produisent eh Po-
logne entre • le droit allemand, lé droit russe et le droit
autrichien, la législation polonaise pouvait les résoudre à
tout instant, et c'est ce qu'elle a fait en effet par la loi sur
le. droit interlocal privé du 2 août 1926 *. Dé même en France,
où l'on a résolu par la loi du 24 juillet 1921 le conflit entre
le droit, français et le droit allemand alors en vigueur en
Alsace-Lorraine.*'-""'
"';, Si i'Pri n'a pas fait cela aux États-Unis et si l'on y traite
.;
1.. Voir avee.introduçtion;de Frankenstein,
le texte, Ostrecht, ,1926, p. 1096,
p. 1086; Steimachowski, Das Problem des interterritorialen Privat-und Pro-
zessrechts in Polen, Ostrecht, 1926, p. 697.
-3o8 E. FRANKENSTEIN, - DROIT'INTERNATIONAL PWÉ,

droits des Etats de^ew-


par exemple les relations entre les
York et de Massachusetts d'après le droit international privé,,
c'est là une suite de la situation particulière du droit.public
des Etats-Unis, où la création d'une loi uniforme sur le;drpit
interiocal privé se heurterait constitutionnellement à de trop
grandes difficultés; de telle façon qu'en fait, sur ce domaine,
un: ordre juridique supérieur n'existe pas. :
:i ;

Mais, abstraction faite de ce cas exceptionnel, il existe


toujours un ordre juridique supérieur, qui peut ou non faire
usage de son pouvoir législatif, sans rien changer à la situa-
tion. En effet, s'il manque une disposition de la loi, cela
né signifie nullement qu'il manque aussi une norme pour
régler les conflits interlocaux. : Chaque système juridique
contient par nécessité logique une règle pour trancher toute
question qui peut se poser devant ses tribunaux *. Le juge
ne peut refuser de juger 2, il doit, le cas échéant, déduire
là règle de son propre ordre juridique. Doncr,s'il se produit
un conflit entre les droits de deux cantons suisses, non envi-
sagé par la loi suisse du 25 juin 1891-10 décembre 1907, c'est
seulement du système juridique de la Suisse que doit être
tirée la norme. Le juge français devant lequel se pose la
question ne peut appliquer le droit suisse en le complétant
par des règles françaises 3. Le droit interlocal privé est droit
interne et n'a rien à faire du tout avec le droit international
privé.
2. -—C'est précisément l'inverse qui vaut pour les conflits
entre les ordres juridiques des diverses communautés reli-
gieuses 4. Comme on sait, en Orient, le droit de la famille

1. Voir Bruns, op. cit., p. 34,


3. Cf. art. 4 C. civ. français.
3. La doctrine dominante est d'opinion contraire. Voir par eiemple Keu-
meyer, Internationales Privatrecht, p. 13; Lewald, op. cit., p. 13. Voir cepen-
dant Bartin, Principes de Droit International Privé, t. I, p. 15 et suiv.
4. Voir par exemple Goàdby, International and Inter-Religious Privâte Law,
Jérusalem, 1926; Religions jurisdiction in matters of Personal status, Mémoires
de l'Académie internationale de Droit comparé, t. I CBerfin, Londres, Paris
1928), p. 293 et suiv.; Bartin, op. cil., § 9,
p. i7 et suiv. Bartin parle de
conflits de type colonial. Mais ces conflits se peuvent aussi produire dans
des Etats européens qui, en matière de droit de famille, appliquent le droit
religieux.
NOUVÉIXÉ DQOTSÏlNÊEÎ'PROBLÈMES FÙNDÂMENTAUX
309
to'tit-entier; souvent aussi le droit sùccessbral; sont purement
religieux. Dans tbûté TÀfrique dû Nord et en Palestine, lés
indigèriës Vivent d'après le droit des communautés religieuses
auxquelles ils; appartiennent. Quand par conséquent des res-
sortissants de communautés différentes se marient où bien
nouent d'une antre façon des relations de droit familial on
successoral, des conflits se produisent qui reposent exclusive-
ment sur la diversité dés ordres juridiques religieux. Mais
Un ordre juridique supérieur mânqUe-t-il vraiment ici? Il
;

est certain qu'il ne manquerait que si lé droit religieux était


appliqué indépendamment de tout droit étatique, si par exem-
ple nous jugions chaque mahométan, sans égard à sa nationa-
lité, suivant le droit de l'Islam, chaque catholique romain sui-
vant le droit canonique, chaque juif d'après le droit talmudi-
que, ou, en d'autres termes, comme si l'appartenance à une
communauté religieuse dans le sens -de ma terminologie re-
présentait un rattachement primaire. Mais ce n'est pas le cas.
Le catholique français est soumis au droit français, le catholi-
que allemand au droit allemand, cependant que l'indigène
égyptien catholique est soumis au droit canonique unique-
ment parce que le droit égyptien veut qu'il en soit ainsi.
L'appartenance à une communauté religieuse n'est donc rien
de plus qu'un rattachement secondaire qui dépend du statut
primaire, c'est-à-dire de l'ordre juridique de l'Etat. L'ordre
juridique de l'Etat, d'après notre conception européenne, est
celui qui est placé au-dessus du droit des communautés reli-
gieuses. S'il se produit un conflit entre le droit de plusieurs
de ces communautés à l'intérieur du même Etat, alors il faut
le résoudre selon les lois de cet Etat, exactement comme les
conflits interlocaux. Si, par contre, lé conflit s'étend au delà
dé la frontière de l'Etat, si un indigène catholique égyptien
par exemple veut épouser une Palestinienne de confession
Orthodoxe grecque, on se trouvé devant un problème tout à
fait normal de droit international privé : un conflit entre le
droit,de l'Egypte et le droit de Palestine; la seule-différence
est que, dans les deux cas, ce n'est pas lé droit prirhairé de
l'Etat, .mais celui dés communautés, religieuses, en, question
qui, en vertu d'un rattachement secondaire, doit -fournir la
PRIVÉ
3io E. FRANKENSTEIN, ^ DROIT INTERNATIONAL
)es
décision. Mais le conflit lui-même doit être résolu 4>près
principes ordinaires du droit international privé*. . !; ^

2, — Ce sont lesmêmes considérations qui résolventles.pro-


blèmes — encore peu connus — du droit privé interracial^
c'est-à-dire les conflits de lois en matière de races {et aussi
de castes) dans certains Etats et colonies de l'Afrique et de
'
l'Asie.2.'. "'.
.....
:.;-.'
,.-,-;
Si le conflit se produit à l'intérieur et entre ressortissants
du même Etat, alors c'est le droit étatique qui décide. Si, par
contre, le conflit s'étend au delà de la frontière de l'Etat*
c'est-à-dire se présente entre ressortissants de divers Etats,
alors la caste ou la race devient un rattachement secondaire,
et la question sera tranchée d'après les principes du droit
international privé.

n. — Les conflits principaux.


1. — Tous les problèmes du droit internationalprivé se pro-
duisent par le fait que, pour la réglementation de certaines
relations juridiques, il faut tenir compte de deux ordres juri-
diques différents, ou bien dans l'espace l'Un à côté de l'au-
tre, ou bien dans le temps l'un après l'autre. Dans les deux
cas, encore, il y a-deux espèces différentes de problèmes;
d'abord, les problèmes sans complications des simples con-
flits de différents droits matériels que décident des réglés de
conflit et, ensuite, ceux compliqués de conflits entré les rè-
gles de conflit elles-mêmes.
%.——Les conflits dans l'espace :
a) Les conflits dans l'espace forment le cas d'application
principal du droit international privé. Sous leur figure simple
dé conflit des normes matérielles de deux ordres juridiques ils
formentle cas normal.
a. Un Allemand épouse en Hollande une Belge. Quel droit
1. L'immigration européenne a créé ici un problème singulier : Si un Eurth
péen qui n'appartient pas à une communauté religieuse acquiert par exemple
la nationalité palestinienne, il n'y o pas de loi pour régler ses rapports de
famille et sa succession.
2. Voir par exemple Kolîerovn, Interracial Private Law (The colonial conflict
o/lato»), Batavia, 1929.:
NOUVELLE DOCTRINE ET PROBLEMES FONDAMENTAUX 311
régit la forme et les conditions de fond du mariage, la situa-
tion personnelle des époUx et le régime nmàtriïnonial ? Ces
questions sont résolues par lés principes dû droit international
privé, par les réglés de conflit. Mais dé quel droit faut-il tirer 1

ces règles de conflit elles-mêmes ? Là dbotririe dominante n ' a


pas trouvé d'autre point dé départ ici que la lex fori. Elle est
par conséquent condamnée à l'échec quand il n'y a pas de
lex fori. Que l'on se représente seulement lé Cas vraiment fré1
quent de parties qui désirent être instruites de leur situation
juridique et prient un avocat de les renseigner : la doc-
trine dominante l'oblige à expliquer qu'il rie peut donner
sbn opinion que pour le cas où, dans un pays déterminé, naî-
tra un litige porté devant les tribunaux, parce qu'autrement
il n'a pas de règle de conflit sur laquelle fonder sa décision.
Si le doute subsiste sur lé point de savoir quelle sera la lex
fori dans l'avenir, alors on ne peut pas déterminer la situa-
tion juridique.
P. D'après la nouvelle doctrine, point n'est besoin de lex
fori. Le rattachement primaire est toujours fourni par le droit
national de l'obligé. Et de même on peut déterminer sans au-
tre difficulté si le droit national, en tant que statut primaire,
se rattache secondairement à un autre ordre juridique.
' Du côté du principe de la personnalité, la décision est'donc
,
certaine indépendamment de toute lex fori. C'est du côté dû
principe de la territorialité seulement qu'il faut une restric-
tion. En effet, la doctrine nouvelle elle-même ne peut natu-
rellement déterminer que par la lex fori si le principe terri-
torial, dont l'emploi déperid de l'existence d'un territoire,
doit intervenir. Mais c'est tout de même tout autre chose que
l'incertitude qui a régné jusqu'ici. La décision régulière
d'après le principe de la personnalité est certaine. Il est sim-
plement impossible de juger l'élément perturbateur que la
lex fori peut représenter par l'ordre public et le pséudo-
rattachement (mais qu'elle n'est aucunement forcée de repré-
senter) avant qu'un ordre juridique territorial voie intervenir
dans une manière troublante. Mais cet élément perturbateur
étant mis à part, dans la nouvelle doctrine toute question de
droit peut être résolue indépendamment d'un procès et d'une
lex fori.
3i2 E. FRANKENSTEIN,-r-DROITINTERNATIONAL,PRIVÉ
b);Unê autre difficulté de:la doctrine dominante* ce sont
les conflits fondés npn sur, l'opposition entre deux droits yp-
tériels, mais entre règles de conflit de deux ordres juridiques :
Il s'agit dès problèmes du renvoi et de la qualification.
a. La question du renvoi a déjà été discutée'}. Nous n'avons
plus qu'à tirer les conclusions. C'est extrêmemerit simple.
1°. Un seul ordre juridique â le pouvoir fondé en droit d'or-
donner un renvoi qui doit être reconnu partout : c'est le sta-
tut primaire. Car ce derriier possède; la souveraineté person-
nelle sur ses nationaux et peut, par conséquent, les sou-
mettre par un rattachement secondaire à un autre ordre, ju-
ridique, Ce droit, ,il faut le lui reconnaître dans le monde
-
entier.
,
En dehors de cela, il n'y a plus que deux autres sortes
de «, renvoi » : le premier exprime simplement le principe
exact que tout homme est placé primairément sous l'empire
de son droit national; c'est ce qui se passe par exemple quand
le droit italien apprécie, d'après le droit français la succession
d'un Français.
Essentiellement, ce û'est là pas du tout une vraie disposi-
tion de loi,, mais une confirmation législative d'un principe
scientifique, confirmation superflue tout autant que l'axiome,
par exemple, que tout homme est sujet de droits. La seule
différence est que, dans ce dernier cas, l'axiome est partout
admis, tandis qu'il n'en est pas encore ainsi dans le premier
cas, Mais si la disposition manquait, la situation juridique
n'en serait pas changée.
2° L'autre espèce de renvoi, c'est le pseudo-rattachement.
Quand le juge anglais apprécie la capacité d'un Allemand
domicilié à Paris, il s'adresse à la lex domicilii, donc
au droit
français. ;Ppur le juge anglais,, c'est là
un renvoi auquel il
doit se conformer. En dehors de l'Angleterre, il est inefficace,
parce que l'Allemand n'est soumis qu'au droit allemand et
qu'ilpïyapasd'autre moyen que la force de contrainte, qui
réside dans le psepdo-rattachement,
pour l'assujettir à un
autre, droit, ; •

1,', Voir ; ci-dessusi,, p.291. et suiv.


,
NOUVELLE DOCTRINE ET PROBLÈMES FONDAMENTAUX 313
Qùid si un ordre juridique ne reconnaît pas le premier ren-
voi, le rattachement secondaire ? C'est ainsi qu'un juge ita-
lien apprécierait à tort selon le droit danois la capacité d'un
Danois domicilié en Italie, parce qu'il né reconnaît pas le
renvoi, bien qu'ici le Danois soit soumis sans doute possible
au droit italien. Lé droit italien applique ici le droit natio-
nal, c'est-à-dire le droit dariois, en vertu de la force de con-
trainte qu'il a sûr ses juges. Il procède donc à un pseudo-
rattâchement, dont l'efficacité est restreinte à l'Italie. En de-
hors de l'Italie, si le jugement doit être exact, il faut juger
le Danois domicilié en Italie d'après le droit italien.
On voit que le problème du renvoi «e résout sans peine.
Des GOnflits résultant du pseudo-Tattachemènt sont malgré
cela naturellement inévitables, mais on peut en limiter l'im-
portance.
/3. Parallèlement au problème du renvoi, on peut résou-
dre celui de la qualification. Nous avons déjà vu que les pro-
blèmes de la qualification résultent de ce que la.--lex fori donne
aux notions juridiques un contenu, une valeur, différents de
ceux que leur donne le droit qui doit matériellement fournir
la décision. Ainsi la prescription est selon la notion continen-
tale une institution du droit matériel, tandis que, selon le
droit anglais et anglo-américain, elle rie fait que donner lieu
à un incident de procédure. La « limitation » peut bien reti-
rer tout.droit à l'action devant le tribunal où le procès est
pendant, elle n'empêche pas de pouvoir intenter à nouveau
cette même action devant les tribunaux d'un autre Etat.
Voilà qui a amené, il y a quelques dizaines d'années, la
Cour de Cassation allemande à Tendre un arrêt très curieuxl :
Un commerçant était actionné en Allemagne à propos dé trai-
tés américaines qui relevaient du droit américain. Le défen-
deur souleva l'exception de la prescription. Le délai de pres-
cription était écoulé aussi bien d'après le droit allemand que
d'après le droit américain. Il n'y avait donc rien de plus
naturel que de débouter le demandeur; Mais la Cour de Cas-
sation raisonna comme suit : Le droit allemand ne peut être
appliqué parce queles traites relèvent du droit américain. Or,
1. 4 janv. 1882, Entsçheidungen des Reichsgerichts, t. Vil, p. 21.
3i4 El FRANKENSTEIN. - DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

le droit américain ne connaît pas de prescription matérielle;


il ne corinaît que prescription de procédure^ qui, à J'inverse,
est ignorée par le droit allemand. La loi .américaine n'est pas
applicable quant à la prescription> parce que la prescription
américaine se réfère seulement à la.procédure et: que le pro-
cès n'est pas pendant devant un tribunal américain. Et la pres-
cription allemande n'est pas applicable parce que la décision
relève du droit américain. C'est pourquoi la Cour de Cassa-
tion rejeta l'exception de prescription et condamna le défen-
deur au paiement, bien que ^exception fût fondée d'après
les deux droits eu cause.
Cet arrêt, qui, dans son dogmatisme, serait impossible de
nos jours en Allemagne 1, constitue certainement un cas-
limite. Il n'en montre pas moins où l'on peut aboutir quand
on n'a pas compris le problème de la qualification. Car, en
réalité, la solution est très claire. Je vais discuter de deux
possibilités différentes, parce que l'arrêt lui-même ne laissé
pas reconnaître clairement quels sont les faits : à savoir si
le débiteur était Américain ou s'il était Allemand.
S'il était Américain, il relevait primairément du droit amé-
ricain. Mais si ce dernier est de l'avis que la prescription
donne seulement lieu à un incident de procédure, Cela signi-
fie pratiquement qu'il apprécie la prescription d'après le
droit du tribunal devant lequel le procès est pendant. Il sou-'
met donc par cette qualification, en ce qui concerne la pres-
cription, les Américains jugés par des tribunaux allemands
aux dispositions allemandes comme étant la lex fori. Voilà
pourquoi la prescription allemande était applicable 2. Si, par
contre, le débiteur des traites avait été Allemand, alors l'obli-
gation résultant des traites ne pouvait relever du droit améri-
cain que pour une raison : parce que l'Allemand, d'après la
conception allemande, devait exécuter son obligation en Amé-
rique et que le droit allemand le soumettait donc secondaire-
ment au droit américain. Mais le fait de le soumettre ainsi
au droit américain valait uniquement pour les dispositions
1. Voir la critique de Kahn,, Abhandlungen zum Internationalen Privatrecht
t. I, p. 104 et suiv.
2. Voir aussi Kahn, op. cit., t. I, p, 106 (en note).
NOUVELLE DOCTRINE ET PROBLÈMES FONDAMENTAUX 315

du droit matériel; il n'était pas dans l'intention du droit


allemand d'ordonner aussi l'application du droit améri-
cain à des questions qui, d'après là conception améri-
caine, relevaient de la procédure. Par conséquent, si une ques-
tion d'après la conception allemande relevait du droit maté-
riel et selon la conception américaine de la procédure, le droit
allemand ne soumettait pas ses nationaux au droit américain
et le juge allemand devait traiter la question d'après le droit
allemand.
: On -voit déjà par cet exemple que la qualification est dans
le rapport le plus étroit avec le renvoi ou, plus généralement,
avec le problème du rattachement. Aussi exactement qu'il
y a un rattachement primaire, an rattachement secondaire et
Unpseudo-rattachement, il y a une qualification primaire, une
qualification secondaire et une pseudo-qualification. Si cha-
cun relève primairément de son droit national en ce qui con-
cerne ses obligations et que son droit national règle toute sa
situation, ce dernier doit aussi fixer la portée de ses propres
dispositions, c'est-à-dire circonscrire la signification de ses
propres notions. Quand le droit français, par exemple, dis-
pose que la succession d'un Français passera à ses enfants lé-
gitimes et à ceux illégitimes, mais reconnus, la signification
de ces termes doit être prise dans le droit français; celui-ci
seul peut savoir ce qu'il entend par enfant illégitime reconnu.
C'est exactement de la même façon qu'on peut résoudre un
problème qui occupe depuis une dizaine d'années la science
française surtout : la question du mariage religieux de ressor-
tissants d'ordres juridiques qui ne reconnaissent pas le ma-
riage civil. J'ai déjà donné l'exemple du mariage de Grecs
orthodoxes qui n'ont conclu qu'un mariage civil à Paris. Si
l'on applique ici l'adage locus régit actum, on se perd dans
un conflit insoluble. Et c'est très compréhensible, car l'adage
logus régit actum suppose déjà qu'il s'agit d'une disposition
formelle. Or, c'est là justement la question à résoudre d'abord.
Si le droit grec considère le mariage religieux des Grecs
comme une condition de fond, on porte atteinte aux princi-
pes les plus élémentaires du droit en disant qu'en France
la célébration religieuse du mariage des Grecs est Une ques-
3i6 E: FRANKENSTEIN. -'DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
tion: de formé. Ce que le droit grec Veut dire par ces prescrip-
tions, le droit grec seul peut le fixer. En d'autres termes, le
statut primaire fournit aussi là qualification oh, du moins, là
qualification primaire.
Il n'est que de réfléchir pour voir combien absurdejest là
méthode actuelle qui adopte la qualification de la lex fori. Si:
un Hollandais voulait apprendre à parler français, il faudrait
évidemment qu'il apprenne le français comme on le parle
en France, et on s'en moquerait s'il déclarait vouloir conju-
guer tous les verbes français d'après la première conjugai-
son. Il faut bien dire que la façon dont la doctrine domi-
nante se comporte vis-à-vis de la qualification est plus absurde
encore. En Allemagne, par exemple, elle apprécie les notions
du droit espagnol d'après la conception allemande, comme si
l'on allait conjuguer lés verbes espagnols d'après la conju-
gaison allemande/L'un n'est pas plus absurde que l'autre.
3. — Les conflits dans le temps :
d) Les conflits dans le temps sont peut-être un peu moins
fréquents. Mais il faut les traiter avec un soin particulier,
parce qu'ici presque tout travail précédent fait défaut; îa
doctrine dominante sur ce terrain s'est en effet bornée à poser
quelques principes fort douteux. Ici, également, il faut distin-
guer le conflit entre normes matérielles, qui se règle par une
norme de conflit, du conflit entre normes de conflit elles-
mêmes.
b) Le conflit dès règles matérielles résulte d'une situation
de fait très simple. "*"
-,, '

a. Une Allemande, majeure d'après le droit allemand, avait


acquis par mariage la nationalité autrichienne. D'après le
droit autrichien de ce temps-là, elle aurait été mineure.
Restait-elle majeure où redevenait-elle mineure * ? Un Anglais
dressé au cours d'un voyagé à Paris un testament dans la
forme anglaisé, c'est-à-dire écrit par un autre devant deux
témoins: Ensuite il acquiert la nationalité française et meurt.
Lé testament est-il valable dans la forme Ou non ? On peut

1. L'arrêt de la Cour suprême de Vienne, du 9 àoût,1882, Çhmetj 1886, p. 468


(avec note), déclara que la majorité constituait un .droit acquis .certaine^
ment à '' —
tort. ' : ; ' »
NOUVELLE-DOCTRINE ET-PROBLÈMES FONDAMENTAUX 317
.prendre encore l'exemple très actuel dudivorcé d'Italiens dont
>laiemme est devenue Française pendant lé mariage *. Le droit
français admet le divorce, le droit italien ne.l'admet pas.
-Est'il permis ou non ? ': .-,
---,\<
.
j8; Le trait caractéristique de ces;faits, c'est que le droit

applicable, le statut dont .dépend là décision, a changé.


Zitelmann a créé ici: la notiondu ;« changement de statut »
1

(Statutenweçhsel), que j'ai adoptée. La doctrine dominante


a tenté de résoudre le problème; par le principe du respect
dés • droits acquis. Mais ce fameux respect des droits acquis
n'existe que dans les manuels du droit international privé.
Qu'on mè dise donc où peut bien se;trouver uù principe juri-
dique et, mieux encore, un principe internationalselon lequel
il faut respecter des droits déjà nés ? Ne voyons-ripus pas dans
la législatiori de presque tous les pays de nombreuses preu-
ves du contraire P Et, pour aller'encore plus loin, : Qu'est-ce
doric, au resté, que des droits acquis ? L'état de inajorité
est-il uri droit acquis ? L'indissolubilité d'un mariage est-elle
un droit acquis ? Et y a-t-il seulement une notion internatio-
nale de droit acquis ? Non, naturellement. Si l'on veut d'ail-
leurs àdtnêttre cette notion — nous allons voir tout de suite
qu'elle n'existe pas comme notion juridique -—il faut d'abord
déterminer quel est l'ordre juridique qui décidera si un droit
est acquis ou non. Logiquement, on ne peut envisager que
deux ordres juridiques ici : 'l'ancien et le nouveau statuts.
Nous n 'avons qu 'à comprendre cela pour nous persuader que
le respect des droits acquis est une pétition de principe. Car,
Ou bien c'est le nouveau statut qui décidera du point de sa-
voir si, sous l'empire de l?ancieri statut, des droits acquis sont
ries —- et cela subordonrierait en effet toute la décision au
nouveau statut et ferait dépendre de sa manière de voir la
signification juridique de ce qui s'est passé Sous l'ancien sta-
tut—-ou bien c'est l'ancien statut qui décidera. Alors ce der-
nier établirait bien s'il y a un droit acquis; mais la décision
sur le point de savoir si le droit acquis est effectivement res-
pecté appartient logiquement au nouveau statut. On peut évi-

.
1. Voir ci-dessus, p. 260, ' :
FRANKENSTEIN:-ADROITINTERNATIONAL PRIVÉ
3i8 E.
demment lui demander de respecter des droits acquis. Si
pourtant il ne le fait pas -^- et il y a dés cas de ce genre dans
chaque ordre juridique -^ alors on voit aussitôt que le res-
pect des droits acquis n'est rien d'autre qu'un postulat éthi-
qui fait très bien sur le papier, mais n'est guère réalisé
que
dans le monde des faits réels i Ce n'est donc pas par le res-
pect des droits acquis que nous résoudrons le problème.
Il est nécessaire ici de se rendre un compte exact du
y.
changement de statut selon ses fonctions :
1* Un rapport juridique sera apprécié par un autre! ordre
juridique parce que la personne obligée ou la chose sur quoi
repose le droit est saisie par un autre ordre juridique. Or,
quelqu'un prétend qu'avant le changement de statut se sont
passés certains faits grâce auxquels il aurait acquis un droit.
Seul l'ancien statut peut juger, évidemment, si lès îàits; qui
se sont passés avant le changement de statut pouvaient ou
non créer un droit subjectif. Voilà jusqu'où Ton peut suivre
la doctrine dominante. Mais' elle n'a pas su analyser les situa-
tions de fait et les droits subjectifs qui en sont dérivés.
2* Voici un exemple : Des fiancés se marient. Le mariage
est une situation de fait définitive. Si maintenant lés époux
changent de nationalité, cela n'a aucune influence sur là vali-
dité du mariage. Car cet état de fait était achevé avant'le
changement de statut ; ->;
Or, si les époux se sont séparés en fait avant le changemeût
de statut et que, d'après l'ancien statut, une séparation de
trois ans soit un riiPtif de divorce, si deux ans seulement
s'étaient écoulés depuis là séparation lors du changement-de
statut,'alors la situatiohde fait ri'estpâs définitive. Pour qu'on
pût deiriander ce divorce, il fallait, selon l'ancien statut/la
:

réunion de deux conditions : la séparation effective et une


durée dé trois ans pour cette séparation. Sélori l'ancien; sta-
tut, un droit subjectifn'existait pas encore;; le nouveau statut
trouvait un état de choses incomplet qu'il pouvait régler selon
sa libre appréciation. -,-,. ;;,,:- ,,;,;,
3° C'est d'une toute autre espèce que sont les situations que
je nommerai situations permanentes, parce qu'elles font sentir
continûment leur influence. En font partie la parenté et le
NOVVELLE DOCTRINE ET PROBLÈMES FONDAMENTAUX 319
mariage, par exemple. Deux frères sont, d'après leur droit
national commun, soumis réciproquement au devoir d'assis-
tance; si Tun acquiert une autre nationalité et si son nou-
veau droit national ne reconnaît pas le devoir d'assistance
entre frères, tous les droits à l'assistance nés avant le chan-
gement du statut constituent des situations définitives, le droit
aux aliments pour le passé continue à subsister sous le nou-
veau statut également; mais à partir du changement de statut,
aucun droit à l'assistance ;>ne-peut plus naître de la situation
permanente de parenté.
Uu bien l'on peut reprendre le cas, plusieurs fois men-
tionné, d'époux italiens dont l'un acquiert la nationalité fran-
çaise et réclame alors le divorce. Il y a ici un malentendu fon-
damental lorsqu'une partie de la doctrine et de la jurispru-
dence françaises 1 déclare que l'autre époux, demeuré Ita-
lien, a nn droit acquis à l'indissolubilité du mariage. Le ma-
riage est une situation permanente qui, à chaque instant,
donné naissance à de nouvelles conséquences juridiques. Ce
qui était définitif avant le changement de statut, c'était bien
le fait de la célébration du mariage, mais non celui de son
existence. C'est pourquoi chaque changement de statut fait
aussi changer le contenu juridique du mariage. Si, d'après
le nouveau statut de l'un des époux, le mariage, jusqu'alors
indissoluble, peut être dissous, c'est qu'effectivement on peut
le dissoudre, parce qu'il n'y a pas dé mariage qui pour l'un
puisse être dissous, pour l'autre non. Il y à bien ici un droit
acquis à la validité du mariage Ou bien à l'assistance (si
toutefois ce dernier- droit est né avant le changement de
statut), mais jamais à quelque futur faire ou ne pas faire de
l'un des-époux; .
> :;
4° Mais'même là où il y a vraiment un droit acquis, cela
ne prouvé; pas encore qu'au câsdu changement de statut le
nouveau statut: va réellement respecter le droit acquis. C'est
bien un postulat' législatif que l'exigence du respect des
droits acquis. Mais quant à s'y conformer, cela ne peut dé-
pendre que du contenu ^positif du nouveau statut. Certes,

1, Voir ci-deBsus, p. 260.


ADROIT INTERNATIONAL PRIVÉ:
320 E:- FRANKENSTEIN
.pratiquement,-.-le respect, des droits acquis sera la règle.
Mais bien plutôt que de: je né sais quels principes ;interna-
tionaux, cela résulte uniquement ; du contenu positif des
ordres juridiques en cause.
c) Les questions qui se posent sorit d'une bien autre espèce
quand on n'est pas en présence d'uni rapport juridique qui
tombe dans la suite des temps sous deux systèmes juridiques
différents, mais de: règles de conflit qui changent dans le
temps. Voici un exemple : Le Code civil allemand est entré
en vigueur en Allemagne le 1er janvier 1900; sa loi d'intro-
duction règle le droit international privé, fl a pris la place
de nombreuses lois des pays allemands; celle du Codé géné-
ral Prussien par exemple. Le nouveau droit suit le principe
de là nationalité, tandis que le droit prussien appliquait
le principe du domicile. Qu'on s'imagine maintenant que des
Erançais domiciliés en Angleterre se soient mariés là-bas
avant 1900 et, toujours avant 1900, s'y soient séparés, qu'en-
suite le mari, qui a par la suite transporté son domicile à
Berlin, s'y voit vu ; assigner par la femme pour paiement
d'aliments durant la période 1899-1901. De quel droit relève
ici la décision ? Selon la conception française, du seul droit
français naturellement. Le même point de vue a été adopté
par le droit allemand en vigueur. Mais en droit prussien la
question relevait du droit du domicile, c'est-à-dire du droit
anglais. Là doctrine régnante se trouve ici devant d'insur-
montables difficultés.
Dans là nouvelle doctrine, la solution est la plus simple
qu'on puisse imaginer. Des Français relèvent primairément
du droit français. Celui-ci ne les soumettant pas à un autre
ordre juridique en matière d'aliments, un rattachement se-
condaire n'ayant donc pas lieu, on s'en tient à l'application
du droit français. Ce dernier seul doit fournir la décision, et
il est tout à fait indifférent de savoir ou les époux ou l'un

d'eux — ont eu leur domicile. Quand l'ancien droit prus-
sien soumettait les Français domiciliés en Angleterre au
droit anglais, ce n'était là qu'un pseudo-rattachement qui
ne valait qu'aussi longtemps que la loi le prescrivant demeu-
rait en vigueur. Car elle n'est, on le sait bienr qu'une ma-
NOUVELLE DOCTRINE ET PROBLÈMES FONDAMENTAUX 321
nifestation du principe de la territorialité, une entrée en
scène de l'élément perturbateur. Quand on cesse d'en faire
usage, le principe normal recommence à fonctionner. C'est
donc exclusivement d'après le droit français que le tribunal
allemand, par une application correcte de la loi, aurait dû
apprécier le droit aux aliments.
Il en va autrement pour le rattachement secondaire. Si
l'ancien droit prussien suivait le principe du domicile, il
soumettait par ce rattachement ses nationaux au droit en
vigueur au lieu du domicile, puisqu'il exerçait son pouvoir
sur eux en vertu de la souveraineté personnelle. Si donc des
Prussiens avaient établi avant 1900 leur premier domicile
conjugal à Paris, ils vivaient, en cas d'absence de contrat,
sous le régime matrimonial du droit français. Ce rattache-
ment secondaire est resté en vigueur sous l'empire du Code
civil Allemand, car le législateur allemand, en exerçant son
pouvoir sur ses nationaux, a maintenu pour lés mariages
antérieurs l'ancien droit.

in. — L'ordre public.


1. — Une des questions qui créent les plus grandes diffi-
cultés à la doctrine régnante est celle de l'ordre public.
Nous savons déjà que cet ordre public représente l'opposi-
tion du principe de la territorialité avec celui de la person-
nalité, qu'il forme la matière première dont on se sert pour
créer, par les codifications et la jurisprudence, les pseudo-
rattachements.
2. .-r—'La doctrine régnante a commis une erreur en trai-
tant cette question. Elle recherchait des principes interna-
tionaux, oubliant qu'il ne peut en exister aucun parce qu'il
n'y à de toute façon ni une; notion bien établie de l'ordre
public^ ni moins encore une notion; internationale dé l'ordre
public. Quand, sous la forme de l'ordre public, le principe
de la territorialité se Tévolte contre celui de la personnalité,
chaque pays, chaque ordre juridique, ne peut déterminer que
lui-même comment il se révolte, dans quelle étendue et
d'après quels principes il refuse de reconnaître la souverai-
lii — 1930. 21
'M FRANKENSTEIN: DROIT INtËR