El juego y apuesta en el Derecho Comparado

I)Generalidades:

El objeto de este apartada es enunciar, de una forma general, el modo en que se regula el
juego y la apuesta en legislaciones extranjeras que, ya sea compartiendo criterios con nuestro
ordenamiento o distanciándose de el, nos permitirán abordar nuestra materia con un
panorama mas amplio y mayor capacidad crítica los aciertos y desaciertos de las normas que
regulan la materia en nuestra legislación.

Sin perjuicio de lo anterior, el estudio de legislaciones contemporáneas, y con fines

predominantemente ilustrativos iniciaremos la tarea esbozando de modo breve el sentido del
tratamiento del juego y la apuesta en el Derecho Romano, Germanico y Canonico.

En un segundo momento se dara cuenta de las legislaciones modernas haciendo especial

énfasis en los efectos civiles derivados del juegoi y la apuesta en los países que asi la
reconocen; sin dejar de lado aquellas legislaciones que le niegan toda eficacia y validez a este
tipo de “contratos”.

II) El juego y apuesta en el Derecho Romano, Germanico y Canonico:

1.- Derecho Romano.- En el Derecho Romano se distinguían dos clases de juegos, que eran
sometidos a distintos regímenes en cuanto a sus consecuencias patrimoniales; por un lado
estaban aquellos que contribuían al desarrollo de las condiciones físicas de los jugadores o a su
adiestramiento en el manejo de las armas; y del otro lado, todos los demás que no perseguían
estas finalidades. Los primeros gozaban de plena tutela; mientras los segundos eran
considerados nules. Estas consecuencias patrimoniales estaban referidas a los participantes
del juego, ya que sobre los no participantes que apuestan se guardo absoluto silencio; siendo
la opinioin de la doctrina que considera que estos efectos también eran tutelados.

Como se ve, era la regla en el Derecho Romano, la prohibición de cruzar cantidades de dinero
con ocasión de los juegos y apuesta. Estas considerqaciones respondían a concepciones como
la de POTHIER1 que señala, “…lo que hace que el juego sea contrario a la ley y a las buenas
costumbres es que consiste en enriquecer a uno a expensas y en perjuicio de otro.”

2.- Derecho Germanico.- es la civilización germánica las practicas eran distintasa las romanas,
ya que las mismas no respondían a los principios romnanos en materia de juego sino que los
estos, según TACITO (citado por echevarria Rada), “se abandonaban sin cautela al juego, hasta
el punto mde llegar a perder todo su patrimonio e incluso su propia libertad”.2

Situaciones como esas, no concebibles en la actualidad, tuvieron lugar en tiempos pasados

cuando los germanos llevaronm al limite la practicas lúdicas, basados según ellos, en un
sentido de “fidelidad” a la palabra empeñada.

1
POTHIER, “Traitè du Contrat du Jeu”, pag. 382.
2
TACITO, “Germania, texto latino, orden y traducción”, por l. Garcia Vicente, Valladolid, 1944, pag.,. 35.
A pesar de lo expuesto, esta situación vario cuando los germanos entraran en contacto con la
civilización romana, y especialmente por influencia del Derecho Canonico, de quienes se
fueron adoptando los principios para el tratamiento del juego.

3)Derecho Canonico.- En el Derecho Canonico las normas que rigieron el juego acentuaron de
modo ostensible las restricciones a su practica; siendo las mas severas las dirigidas a los
clérigos y estableciendo exepcionalidades respecto de los laicos.

Estas excepcionalidades estaban sustentadas en el mismo criterio habilitador roimano, ya que

se permitían los juegos que desarrollaban las habilidades de los participantes; permisión valida
aun en determinadas circunstancias.

Este Derecho basaba sus prohibiciones en criterios de orden moral y religiosos, sancionando
estas practicas no solo como deshonestas e indecentes sino, hasta criminalizándolos.

Este derecho irradio sus principios y concepciones al Derecho Romano germánico en gener; y
este a sus vez a “heredado” estas ideas a los ordenamientos –como el nuestro- que se han
gestado bajo su influencia.

Sin embargo e, en la actualidad, la realidad normativa nos dice como es que estas
consideraciónes de orden moral han sucumbido al desarrollo del juego como una actividad de
entretenimiento tolerada e inclusive incentivada por el Estado. En neste sentido coincidimos
con Fonseca Sarmiento cuando señala que en la actualidadse a optado por resaltar los efectos
positivos del juego a nivel económico y social, considerándola: una nueva fuente de ingresos
públicos, promotra de infraestructura, encremento de oferta laboral, etc.3

III) Ordenamientos modernos y su tratamiento al juego y la apuesta:

En vías de continuar con un estudio ordenado y secuencial del tema, habrá que establecer una
clasificación bipartita de los ordenamientos en atención a que unos reconocer al juego como
contratos aleatorios validos –gruipo en el que se encuentra nuestro ordenamiento- y eficaces;
y otros por el contrario le niegan tal valides y eficacia.

Para tal efecto cabe recalcar que por razones obvias, se estudiaran un numero limitado de
ordenamientos, los cuales han sido elegidos bajo un criterio selectivo que busca establecer
relaciones de influencia, similitud o contraposición entre estas legislaciones y la nuestra.

1.- Ordenamientos que reconocen la eventual validez y eficacia del juego y la apuesta:

a. Ordenamiento Frances: (Arts. 1965, 1966 y 1967)

la regulación del juego en la legislación francesa, tuvo como principal artífice a PORTALIS quien
fuera nombrado para presentar el proyecto realtivo a ·los contratos aleatorios·.

El Code Civil francés, cuyos lineamientos fueron posteriormente adoptados por la legislaciopn
española, como por “Ill Codice Civile” italiano; regula el juego en el sentido de establecer como
regla la negación de acción para reclamar el pago de las deudas procedentes del juego y la
apùesta. Sin embargoen su art. 1966.1 establece una excepción basándose en las mismas

3
FONSECA SARMIENTO, J., Codigo Civil Comentado, Gaceta Juridica, 2003-2005, T.9, Pag., 813.
consideraciones romanas, es decir otorgando posibilidad de accionar a quienes hayan
participado y apostado en juegos que les permitan desarrollar sus destrezas. Aun en este
escenario, el inc.2 del art. 1966, prescribe una interdicción de la execiva onerosidad de la
demanda, facultando al juez a rechazarlka cuando esta se presente. Para lo que POrTALIS dice:
“en este caso, el juego, cualquiera que sea, deja de ser una diversión, y correría el peligro de
degenerar en comercio.”4

De este modo la regla será la negación de validez y la eficacia de los juegos ,asi PORTALIS en su
exposición de motivos sustenta su posición aduciendo que: “las obligaciones contraídas en el
juego, no supone una reciprocidad de servicios, sino que aíslan y dividen a los hombres, en
contraposición a lo que sucede en los contratos ordinarios”.5

Respecto a la posibilidad de repetición de lo pagado, el art.1967 lo prohíbe y habilita la

excepción cuando haya mediado dolo o fraude por parte del ganador. En una regulación
similar cuando no idéntica a la establecida en nuestro Código Civil vigente.

b. Ordenamiento Español: (art. 1700, 1701 y 1702)

la normativa española sobre la materia, asi como el resto del ordenamiento cicil español,
recibe gran influencia del Code Civil francés. Trátese del proyecto de c.C. de 1936, aunque
fundamentalmente en el proyecto de C.C. de 1851.

Estos cuerpos normativos reproducen en sustancia lo establecido por el Code Frances, sin
perjuicio de los inevitables matices terminológicos antre ambos ordenamientos.

A mayor abundamiento cabe señalar que el proyecto de C.C. de 1851 regula la materia
planteando como regla la negación de acción para exigir el producto del juego y apuesta,
plantea las mismas exepciones que el ordenamiento francés y con los mismos argumentos.
Igual situación se da respecto a la imposibilidad de repetir lo pagado vokuntariamente.

En el animo de encontrar alguna divergencia entre estos ordenamientos, podemos mencionar

lo establecido en su srt. 1702 y es que en los juegos permitidos en el c. francés se facultaba al
juez a rechazar la demanda por excesiva onerosidad, no reconociéndole la facultad de
modificar los montos, posibilidad que se le reconoce al juez español. Para justificar este
planteamiento Garcia Goyena reproduce los argumentos de PORTALIS.6

C. Ordenamiento Italiano:

El C.C. de 1865 regulaba en sus arts. 1802 a 1804 el juego y apuewsta siguiendo los
lineamientos ya mencionados.

En este escenario jurídico se suscita un hecho social, la autorización estatal de los casinos de
juego7, generándose controversias debido a la despenalización de las practicas lúdicas en

4
PORTALIS, J.E.M.:Discours, Rapports et travoux _Inedits nsur le Code Civil, Paris, 1844, pag., 278.
5
PORTALIS, J.E.M.:Ob., cit., Pag., 283.
6
GARCIA GOYENA, F., Concordancias , motivas y comentarios al C.C. español, pag., 883.
7
Medida adoptada después de la 1ra guerra mundial con fines esencialmente económicos.
casinos en medio de una regulación que niega toda acción para recvlamar el producto de los
juegos.

Es en atención a estos hechos, que surgen, a nivel doctrinal y jurisprudencial, posiciones

encontradas, por un lado interpretando que talk autorización faculrtaba a los ususarios a
accionar judicialmente, y de otro lado la posición que advertia que de la ausencia de una
sanción penal no podía deducirse la tutela jurídica de estas obligaciones. Es esta segunda
posición la que finalmente es confirmada por el nuevo código civil de a942.

Este moderno código civil reproduce en esencia lo establecido en el derogado; a mayor

abundamiento cabe citar susu principios básicos.

-como regla general, el juego y la apuesta no originan obligación jurídica de pago, ni siquiera
los juegos no prohibidos.

-la irrepetibilidad de lo pagado con voluntad y sin que medie engaño.

-reconoce como únicos juegos vinculantes los deferidos a apuestas deportivas y las loterías
legalmente autorizadas.

D.codigos latinoamericanos:

Sin apartarse de modo significativo de los códigos europeos ya estudiados , en los códigos
latinoamericanos se observa un panorama jurídico muy similar , sin perjuicio de las
particularidades o innovaciones de algunos de ellos.

Asi la regla general sigue siendo la negación de la acción para reclamar las deudas procedentes
del juego y la apuesta. Con la excepción de aquellos que son expresamente tipificados por la
ley como permitidos, en este sentido los fundamentos estriban también en las consideraciones
respecto a las habilidades o destrezas que permiten sdesarrollar estos juegos.

Estos códigos también presentan como característica la denegación para repetir lo pagado
voluntariamente, con la salvedad de aquellos en los que que haya medidado dolo o fraude
popr parte del ganador. A esta excepción se agrega la que se refiere a la capacidad del deudor,
ya que si este careciese de capacidad la repetición de consedera.

Son estos los lineamientos mas comunes en estos ordenamientos, sin embargo, y sin
poerjuicio de la comunidad que establece estos creiterios compartidos, en lo que sigue de este
acápite nos encargaremos de resaltar los aspectos de la materia que han sido regulados de
manera singular por estos ordenamientos.

Asi tenenmos al código civil mejicano,que en una clasificación bipartita –prohibidos y

permitidos- nos remite al Codigo Penal para determinar cuales juegos son prohibidos8, sin
embargo el articulago del código Penal que sancionaba el juego y la apuesta prohibidos a sido
derogado, a pesar que en el C.C. se mantiene la remisión.

8
C.C. de Mexico, art. 2764 “La ley no concede acción para reclamar lo que se gana en u juego prohibido.
El Codigo Penal señanala cuales con los juegos prohibidos”.
Respecto de la posibilidad de repetir lo pagado en un juego prohibido, el Codigo mejicano
distinguiéndose de los otros, sanciona al perdedor permitiéndole recuperar solo el 50% a la
Beneficiencia Publica. Asumimos que la ratio de esta norma es diksuadir tanto al potencial
ganador como al potencial perdedor, de participar en los juegos prohibidos.

Otra particularidad que encontramos en la legislación mejicana es lo refrente a los

juegospermitidos en los que el monto de lo perdido no debe superar a la vigesima parte del
patrimonio del perdedor