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CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA JUNTO AOS JUIZADOS


ESPECIAIS CÍVEIS

BEATRIZ LEÃO VAZ

RIO DE JANEIRO
2012
O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA JUNTO AOS JUIZADOS
ESPECIAIS CÍVEIS

Apresentação de monografia ao Curso de Direito


Processual Civil como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito
Processual Civil.

Rio de Janeiro
2012
RESUMO

Vive-se atualmente sob uma tradição social e de poder que não existe preocupação com
o carente, com aquele que marginaliza os que não têm um mínimo para a sobrevivência,
os considerados cidadãos de segunda classe. Dentre as aspirações, se destaca, como
direito relevante reconhecido aos homens, o direito de invocar o exercício da jurisdição,
ou, de outra forma, o direito de postular a prestação jurisdicional visando à solução de
conflitos de interesse, resultando dele a viabilização dos demais direitos reconhecidos e
tutelados pelo ordenamento jurídico, que deve ser estendido aos hipo-suficientes
econômicos. Indaga-se, então, se a defesa dos interesses de qualquer parte perante
justiça não é diferente e quem pode pagar ou quem não poderá pagar. A garantia
constitucional de que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos é o marco inicial do exame da importância do
trabalho desenvolvido pela Defensoria Pública. Ressalte-se que a criação dos Juizados
Especiais Cíveis e sua disciplina jurídica encontram-se pautadas nos critérios da
oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade previstos pelo
art. 2°, da Lei n.º 9.099/95. Diante desses critérios norteadores, o legislador previu a
possibilidade de em causas com valores inferiores a 40 salários mínimos, a parte
comparecer perante o Juizado Especial Cível e demandar sem assistência de um
advogado. Há de se atentar também, para prerrogativas da Defensoria Pública, entre
outras, quanto ao prazo em dobro e intimação pessoal.
Palavras-chave: Defensoria Pública – Juizado Especial Cível – Recursos.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.............................................................................................................08
1 TRAÇOS HISTÓRICOS DA DEFENSORIA PÚBLICA.....................................10

1.1 O perfil do Defensor na História...............................................................................10


1.2Traços históricos da Defensoria Pública no Brasil.....................................................11
2 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS........................................................................ 14
2.1 Conceituação.............................................................................................................14
2.2 Da atuação.................................................................................................................16
2.3 Dos assistidos............................................................................................................17
2.4 Organização da Defensoria Pública...........................................................................21

3 O PAPEL DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA FUNÇÃO DE


DEFENSOR PÚBLICO............................................................................................... 25

3.1 O que se entende por princípio..................................................................................25


3.2 Sobre o princípio da igualdade..................................................................................26
3.3 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa.........................................................28
3.4 Das garantias e prerrogativas dos Defensores Públicos............................................29

4 ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NOS JUIZADOS ESPECIAIS


CÍVEIS: DEFESA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL........................................... 33
4.1 Critérios que orientam a Lei n.º 9.099/95.................................................................33
4.2 Os Juizados Especiais Cíveis e a atuação do Defensor Público................................34
4.3 Considerações sobre a defesa no devido processo legal............................................37
4.4 Conceito de recurso...................................................................................................46
4.5 Os recursos no Juizado Especial Cível......................................................................48
4.6 A Sistemática dos Recursos no Juizado Especial Cível e a Violação ao
Princípio do Duplo Grau de Jurisdição............................................................................50

CONCLUSÃO............................................................................................................... 55
REFERÊNCIAS............................................................................................................60
INTRODUÇÃO

Pretende-se no presente trabalho abordar o tema “O papel dos Juizados Especiais


Cíveis junto à Defensoria Pública”, com base no espaço aberto pela Constituição
Federal de 1988, o Código de Processo Civil, bem como sua atuação perante os
Juizados Especiais Cíveis, Lei n.º 9.099/95, quando da defesa dos seus assistidos, sejam
pessoas naturais ou jurídicas, caso estes venham afirmar a hipossuficiência nos termos
da lei vigente.
Como se sabe, a Defensoria Pública é uma instituição permanente e essencial à
função jurisdicional do Estado, tendo como incumbência a orientação jurídica, a
promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos, de forma
integral e gratuita, aos necessitados.
Até os dias de hoje se encontra em vigor, a Lei n.º 1.060/1950, com algumas
alterações, culminando com a promulgação da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 e com alterações em alguns dispositivos pela Lei Complementar n.º 80,
de 1994 que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos
Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados.
Saliente-se, contudo, que no dia 07 de outubro de 2009, a Lei Complementar nº
132, altera alguns dispositivos da Lei Complementar n.º 80/94 e da Lei nº 1.060, de 05
de fevereiro de 1950, dando outras providências.
É neste sentido que se objetiva interpretar, em linhas gerais, a importância do
órgão da Defensoria Pública, prevista pelo artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição
Federal de 1988, segundo as disposições do artigo 134 da Carta Maior, bem como sua
atuação perante os Juizados Especiais Cíveis, quando da defesa dos necessitados,
considerados na forma da lei.
Pode-se afirmar que a Defensoria Pública é uma das instituições essenciais à
função jurisdicional do Estado, e considerada responsável em todos os graus de
Jurisdição, por aqueles que necessitam de orientação, bem como pela defesa jurídica do
auxílio da Justiça.
Constata-se, assim, que a Constituição Federal de 1988, tem o dever de oferecer
assistência jurídica integral e gratuita a todos àqueles que não podem pagar honorários
de advogados e custas de processo, serviço esse, imposto à União, aos Estados e ao
Distrito Federal e que por isso mesmo, vem constituir um direito fundamental de todo
cidadão, devendo ser prestado diretamente pelo poder público, através da Defensoria
Pública.
Destaque-se, ainda, que a criação dos Juizados Especiais Cíveis e sua disciplina
jurídica encontram-se no art. 2°, da Lei n.º 9.099, de 26 de agosto de 1995. Dessa
forma, o legislador previu, diante dos critérios norteadores, a possibilidade de, em
causas com valores inferiores à quarenta salários mínimos, a parte comparecer perante o
Juizado Especial Cível e demandar sem a assistência de um advogado.
Justifica-se a escolha do tema a partir da observação de que dentre as aspirações
se destaca como direito relevante, reconhecido aos homens, o de invocar o exercício da
jurisdição, ou, de outra forma, o direito de postular a prestação jurisdicional visando a
solução de conflitos de interesse, resultando dele a viabilização dos demais direitos
reconhecidos e tutelados pelo ordenamento jurídico, que deve ser estendido aos
hipossuficientes econômicos.
Baseados, justamente na afirmativa de que a Defensoria Pública é responsável
pela orientação e pela defesa jurídica dos necessitados, é que se encontra o cerne do
problema e, que por sua vez, procurará resposta no decorrer da pesquisa que ora se
inicia.
A pesquisa se baseará nos métodos descritivo e exploratório por se tratar de
métodos de abordagem, constituídos de procedimentos gerais que norteiam o desenvol-
vimento das etapas fundamentais de uma pesquisa científica. A técnica utilizada será a
qualitativa que servirá para apresentar, demonstrar, comparar ou reforçar as idéias do
tema em questão, tendo em vista que exigirá respaldo teórico fornecido por meio de
informações colhidas pela literatura específica sobre o tema em questão.
Julga-se, portanto, a importância em realizar um estudo sobre o tema proposto,
para que se possa oferecer subsídios concretos para uma interpretação e aplicação
corretas da legislação em vigor.
A partir daí, será dado prosseguimento à pesquisa onde serão elaborados os
capítulos, que, para melhor compreensão didática, estarão interligados na seqüência dos
temas e como conclusão, o trabalho deverá ter alcançado a primazia do esclarecimento
acerca do papel da Defensoria Pública junto aos Juizados Especiais Cíveis com base na
doutrina, na legislação e na opinião de autores balizados no assunto.

1 TRAÇOS HISTÓRICOS DA DEFENSORIA PÚBLICA

1.1 O perfil do Defensor na História

A figura do Defensor surgiu nos tempos antigos, tendo como preocupação


primordial, a questão da assistência aos menos favorecidos da sociedade.
Sob o ponto de vista de registro histórico, a figura do Defensor Púbico encontra
suas origens na Antiguidade Clássica, antes mesmo da era Cristã, tendo como principal
preocupação, a defesa dos pobres em Juízo (ALVES, 1998, p. 265). Destacando-se,
nesse período, o Código de Hamurábi, documento da antiga Mesopotâmia que significa
Mestre do Povo e é considerado o texto literário mais antigo, cerca de 3000 antes de
Cristo, na cidade de Ur, Caldéia, atual Mesopotâmia. O Código foi escrito na língua
Sumeri. (BONZON, 2000, p. 19).
Entretanto, a primeira iniciativa de ordem legal é atribuída a Constantino (288-
337), para depois ser incorporada na legislação de Justiniano (483-565), e que consistia
em “dar defensor a quem não possuísse meios de fortuna para constituir patrono”
(BASTOS, 2005, p. 374).
Na Grécia, após a apresentação da acusação das provas e prestado o juramento,
o Arconte analisava a seriedade da acusação e designava o Tribunal competente. Ao
tempo da Constituição de Sólon, havia o triobolon, quantia que era percebida pelos
juízes dos litigantes e que se destinavam ao custeio de sua manutenção (ALTAVILA,
1980, p. 43).
No dia do julgamento, a acusação era quem primeiro falava, inquirindo suas
testemunhas, em seguida a defesa. Os autores afirmam que romanos e gregos
distinguiam os delicta publica dos delicta privata.
No período da Monarquia Romana, o rei era o único magistrado vitalício, tendo
como auxiliares os duouiri perduellionis (juízes nos casos de crime de traição ao
Estado) e os quaetores parricidio (juízes nas hipóteses de assassínio voluntário de um
pater, isto é, de um chefe de família); e nas infrações religiosas os membros do Colégio
dos Pontífices, dos Argures e dos Feciais (ALTAVILA, 1980, p. 43).
Nessa época o acusado não tinha nenhuma garantia, nem havia limites ao
arbítrio dos juízes. Esse processo era denominado cognitio, e moderava o poder do juiz,
o que fez com que surgisse a Lex Valeria Provocatione, que passou a facultar ao
acusado recorrer da decisão para o povo reunido em comícios.
Na época da República Romana, a defesa já era mais efetiva, tendo o acusado o
mesmo prazo de defesa que a acusação, havendo a réplica e a tréplica.
Com a Revolução Francesa, a defesa era nula durante a instrução probatória, só
havendo contraditório na fase de julgamento.
Com o Código Australiano de 1873, o acusado fazia-se acompanhar de seu
defensor, podendo com ele converter, conferenciar na presença de um funcionário da
Justiça.
Em 1817, o Código Alemão admitia que o imputado fosse acompanhado de um
defensor em qualquer fase do processo, contudo, a defesa só era obrigatória em casos
graves e especiais.

1.2Traços históricos da Defensoria Pública no Brasil

Foi nas Ordenações Filipinas que a Assistência Judiciária teve origem no


Brasil, tendo vigência no país até o Código Civil de 1916, onde era previsto, em seu
livro III, Título 84, § 1º, o benefício da Assistência Judiciária.
Em consonância com Cleber Francisco Alves e Marília Gonçalves Pimenta o
Título 84 registrava que:

Em sendo agravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de raiz,
nem por onde pague o agravo, e dizendo na audiência uma vez Pater Noster
pela alma del Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido, como que pagasse os
novecentos réis, contanto que tire de tudo certidão dentro do tempo, em que
devia de pagar o agravo (ALVES; PIMENTA, 2004, p. 92).

Com a proclamação da República, o Ministro da Justiça foi autorizado através


do Decreto n.º 2.457, de 8/2/1897, a formulação das comissões no sentido de criar um
sistema de assistência judiciária no Brasil. Os requisitos para os benefícios dessa
gratuidade de justiça estavam previstos no referido Decreto, determinando que:
Pobre era toda pessoa que, tendo direitos a fazer valer em juízo, estivesse
impossibilitada de pagar ou adiantar as custas e despesas do processo sem
privar-se de recursos pecuniários indispensáveis para as necessidades
ordinárias da própria manutenção ou da família (CAMPO, 2002, p. 6).

Entretanto, com a promulgação do Código Civil de 1916, houve uma


introdução nos Estatutos processuais estaduais, de princípios de Assistência Judiciária
nos estados da Bahia, São Paulo e Minas Gerais. Entretanto, não havia, como hoje, um
sistema processual unificado, mas, um Código Civil brasileiro e cada Estado tinha seu
Código de Processo.
Registre-se, outrossim, que com a criação da Ordem dos Advogados do Brasil,
através do Decreto n.º 19.408 e seu posterior regulamento mesmo no ano de 1930,
Decreto n.º 20.784, trouxe a disciplina de uma assistência judiciária caritativa e
obrigatória para os advogados, inserida nos artigos 91 a 93 do referido regulamento.
Nesse caso, o Estado se negava a prestar por sua conta a Assistência Judiciária, dever-
função que a ele competia.
Como garantia constitucional, a assistência judiciária apareceu somente na
Constituição de 1934, em seu art. 113, parágrafo 32, sendo excluída da Constituição do
Estado Novo, mantendo-se a gratuidade como norma infraconstitucional, no Código de
Processo Civil de 1939. A garantia retornou ao status de norma constitucional em 1946,
no art. 141, parágrafo 35 (CAMPO, 2002, p. 6).
A Lei n.º 1.060/1950, até hoje em vigor, com algumas alterações, culmina com a
Promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e com a Lei
Complementar n.º 80, de 1994.
Antes, porém, a Constituição Federal de 1988, previu expressamente em seu
artigo 5º, inciso LXXIV que a assistência jurídica integral e gratuita deveria ser prestada
pelo Estado. Esse dever decorre do próprio princípio da Dignidade Humana, como
fundamento da República Federativa do Brasil, inserto no artigo 1º, inciso III da
Constituição. O Direito à vida, à liberdade, à intimidade, à imagem, e vários outros, são
consequências imediatas do princípio fundamental da Dignidade da Pessoa Humana. O
mesmo princípio é adotado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, sendo a
dignidade reconhecida como inerente a todos os membros da família humana e como
fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.
Neste sentido, Alexandre de Moraes define a dignidade como sendo:
Um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida
e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve
assegurar, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem
todas as pessoas enquanto seres humanos (MORAES, 2004, p. 60).

É óbvio que, para a efetivação dos Direitos Humanos deve ser concedida ao
acusado a oportunidade de exercê-los, mesmo não existindo condições econômicas e
financeiras para tanto, sendo por isto mesmo que a Defensoria Pública está inserida
dentro do capítulo das funções essenciais à Administração da Justiça tendo, portanto,
papel importante no Estado de Direito. Segundo afirma Guaraci de Campos Vianna,
“sem os instrumentos capazes de proteger e efetivar a cidadania, esta seria utópica”
(VIANNA, 1991, p. 104).
A se fazer valer os direitos do homem, não se está defendendo apenas a pessoa, o
cidadão, o criminoso, mas, acima de tudo, a lei, e mais, a certeza de que a lei será
cumprida é interesse de todos, pois evita a possibilidade de cada indivíduo ser alvo de
injustiças.
2 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

2.1 Conceituação

O Poder Judiciário passou na Constituição Federal de 1988, a ter uma


participação ativa no processo democrático, especialmente com a sua presença mais
efetiva na solução dos conflitos e ao ampliar a sua atuação com novas vias processuais,
demonstrando preocupação voltada prioritariamente para a cidadania, através de
instrumentos jurídicos, normas, preceitos e princípios que sinalizam a vontade popular
de ter uma Justiça célere e distributiva.
Desta feita, o art. 134 da Constituição Federal de 1988 coloca a Instituição da
Defensoria Pública insculpida como essencial junto à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados.
A Defensoria representa o Estado Democrático de Direito próximo e a serviço
do cidadão. Representa o cuidado e a proteção jurídica dada pelo Estado ao cidadão
humilde, que clama por Justiça e que já não tem forças, nem condições de pagar
honorários advocatícios.
Neste mesmo sentido, a atividade institucional do Defensor Público cinge-se à
garantia da ampla defesa estabelecida no art. 5º, inc. LV da Carta Magna e à garantia do
acesso à justiça pelos juridicamente hipossuficientes como previsto no mesmo art. 5º,
inc. LXXIV, da Constituição. Em suma, a Defensoria Pública é considerada uma
instituição essencial à função jurisdicional do Estado, ao mesmo tempo, responsável
pela orientação e defesa jurídicas dos necessitados, em todos os graus de jurisdição.
Nas palavras de José Afonso da Silva:

A Constituição Federal impõe à União, aos Estados e ao Distrito Federal o


dever inafastável de oferecer assistência jurídica integral e gratuita a todos
aqueles que não podem pagar honorários de advogados e custas do processo.
Tal serviço jurídico, que constitui um direito fundamental de todo cidadão e
deve ser prestado diretamente pelo Poder público, através dos Defensores
Público (SILVA, 2003, p. 586).
Portanto, os Defensores Públicos exercem seu encargo no desempenho de
funções típicas e atípicas, estando as primeiras atreladas ao princípio do acesso amplo e
irrestrito à Justiça, ao princípio da igualdade e à prestação de assistência jurídica
integral e gratuita aos necessitados, e, mais, à afirmação de hipossuficiência, e as
funções atípicas, atreladas ao princípio do contraditório, da ampla defesa, do devido
processo legal e, assim, não se encontram vinculadas à hipossuficiência do assistido.
Neste sentido, os Defensores Públicos são profissionais selecionados em
concursos públicos, que lhes asseguram prerrogativas e deveres que visam o
atendimento aos assistidos, de indiscutíveis qualidade e eficiência em todas as áreas do
Direito, desde uma simples consulta jurídica, até a postulação de processos judiciais e
administrativos. É dessa forma, que a ampla atuação dos defensores públicos abrange
todos os órgãos jurisdicionais, desde os juizados especiais, juizados da infância da
juventude e do idoso, varas cíveis, criminais, da família, da fazenda pública e todas as
demais, até as instâncias superiores, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal
Federal, onde há uma sala específica para a atuação dos Defensores Públicos.
Desta feita, a Defensoria Pública tem destaque na defesa da área dos interesses
difusos e coletivos da sociedade, notadamente na área de conflitos por terra, como
assentamentos e loteamentos, e defesa dos consumidores.
Na área cível, a função primordial do Defensor Público está adstrita ao
compromisso com a classe economicamente menos favorecida, devendo, nesse caso,
exercer seu encargo nos estritos limites conferidos pela Constituição Federal, pela Lei
Federal n.º 1.060/50 e pela Lei Orgânica da Instituição.
A atribuição do Defensor Público na área cível “defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do art. 5º, inc. LXXIV” (art. 134, Constituição Federal de 1988)
é demasiadamente extensa, defrontando-se o profissional com um grande volume de
trabalho, devendo, portanto, ater-se na esfera cível ao patrocínio do hipossuficiente.
Observe-se que o mandamento constitucional é claro, isto é, busca atender aos
necessitados nos termos do art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição Federal de 1988. Neste
ponto indaga-se, então, quais seriam os necessitados nos termos constitucionalmente
firmados, obtendo-se como resposta dos Ministros do Supremo Tribunal Federal que
apresentaram o magistral ensinamento, no seguinte acórdão:
CONSTITUCIONAL. ACESSO A JUSTIÇA. ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA. LEI N.º 1.060/50 E CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5º,
LXXIV.
I - A garantia do art. 5º, LXXIV - assistência jurídica integral e gratuita não
revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei 1.060/50, aos necessitados,
certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio
interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a Juízo sem
prejuízo de sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional
põe-se, ademais, dentro do espírito da Constituição, que deseja que seja
facilitado o acesso de todos à Justiça (CF, art. 5º, XXXV). II - R.E. não
conhecido (Ementa do Acórdão no Recurso Extraordinário 205746/RS, Rel.
Min. Carlos Velloso, Segunda Turma).

Depreende-se, portanto, que o acesso à justiça pelos economicamente excluídos


exige do Estado uma efetiva participação no sentido de conferir meios materiais para
que os excluídos socialmente não se revelem também excluídos juridicamente. A
Defensoria Pública insere-se neste contexto como o órgão articulador das reivindicações
jurídicas da classe oprimida socialmente e como instrumento de cidadania com o
aconselhamento jurídico dos menos favorecidos.
Verifica-se diante do exposto, ser indispensável a criação das Defensorias
Públicas nos Estados que ainda não atendam à imposição constitucional, a exemplo de
São Paulo, bem como o fortalecimento daquelas já existentes, adaptando a sua estrutura
às determinações da Lei Complementar Federal n.° 80/94, que prevê a autonomia
administrativa, financeira e orçamentária da Instituição.

2.2 Da atuação

Como esclarecido anteriormente, o art. 134, da Constituição Federal de 1988,


estabelece que a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do
Estado, com a incumbência de prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial,
integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei.
A Lei Complementar n.º 80, de 12 de janeiro de 1994, passou a organizar a
Defensoria Pública Geral da União, do Distrito Federal e dos Territórios, trazendo os
principais vetores para a estrutura e atuação das Defensorias Públicas nos Estados.
Entretanto, com a promulgação da Lei Complementar nº 132, de 07 de outubro de 2009,
são alterados alguns dispositivos da Lei Complementar nº 80/94.
A Lei Complementar n. 132/2009 prevê:
“Art. 1º - A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do
regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção
dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial,
dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da
Constituição Federal.

No art. 4º, a lei dispõe em seu inciso I, que será prestada orientação jurídica,
bem como será exercida a defesa dos necessitados, em todos os graus, complementado
pelo inciso X que “promoverá a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos
necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos,
culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de
propiciar sua adequada e efetiva tutela”.
Muitas vezes, a atuação dos Defensores Públicos tem início na fase extrajudicial,
no aconselhamento e consultoria aos assistidos de forma a solucionar os conflitos de
interesses sem a necessidade de interposição de ações judiciais.
Ao ser proposta a ação judicial, o assistido da Defensoria Pública tem garantido
a assistência judicial em todas as fases procedimentos de forma a lhe garantir a mais
ampla defesa de seus interesses jurídicos.
A prestação de assistência jurídica, nas causas patrocinadas pela Defensoria
Pública, se dá em todas as áreas de atuação do judiciário e em todos os graus de
jurisdição visando a garantir a ampla defesa e o devido processo legal como garantia do
exercício de cidadania e direito individual consagrado no art. 5° da Constituição Federal
de 1988. Por força de mandamento Constitucional, a instalação da Defensoria Pública é
dever do Estado e direito fundamental do indivíduo (Informativo da ANADEP –
Associação Nacional dos Defensores Públicos, 2004).

2.3 Dos assistidos

Como se vem afirmando, fazem jus aos serviços da Defensoria Pública as


pessoas necessitadas financeiramente. Necessidade, neste aspecto, não se confunde com
miserabilidade. Com efeito, não é só o miserável, o indigente, que faz jus à Defensoria
Pública.
Em algumas unidades federativas do país, anterior à promulgação da Carta
Constitucional em vigor, o Poder Público, muitas vezes de forma precária, já prestava a
Assistência Judiciária regulamentada pela Lei n.° 1.060/50.
O art. 2º, do mesmo Diploma Legal, considera como necessitado, “todo aquele
cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas processuais e os honorários
advocatícios em prejuízo do sustento próprio e de sua família”. Isso quer dizer que
largos setores da classe média, crescentemente depauperada, podem recorrer aos
préstimos da Defensoria Pública, como de fato vem recorrendo (NEDER, 2002).
Ressalte-se, que não só a pessoa física pode ser atendida pela Defensoria, como
também, as pessoas jurídicas em dificuldades financeiras, como as micro-empresas,
podem se valer do patrocínio do Defensor Público. Do mesmo modo as sociedades sem
fins lucrativos, desde que declarem insuficiência de recursos. Vale ressaltar, ainda, que
estão afetas à Defensoria Pública algumas atribuições reputadas como atípicas, ou seja,
desvinculadas da situação econômica do assistido. Na área criminal, por exemplo, se o
réu não constituir advogado, mesmo tendo recursos para tanto, a atuação do Defensor
Público é obrigatória para defesa, já que esta é indisponível no processo penal. Em
casos assim, a intervenção da Defensoria Pública verifica-se para que sejam respeitados
valores constitucionais de grande magnitude, como é o caso da ampla defesa e do
contraditório.
Como se observa, a Carta Magna de 88, no art. 5°, inciso LXXIV, trouxe não só
a promessa do acesso universal à Justiça, presente nas demais Constituições pátrias,
como, principalmente, a ordem para a efetiva institucionalização da Defensoria Pública
em todo o território nacional.
Atenta à necessidade de conceder a assistência jurídica integral, estendeu a
atuação do Defensor Público ao âmbito extrajudicial e, no judicial, a todos os graus e
instâncias do Poder Judiciário. Assim, ao configurar esse direito individual que
permite a equalização ou igualdade das condições dos desiguais perante a Justiça, diz o
artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988 in verbis: "O Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos."
Este direito fundamental da cidadania é, pois, materializado pela Defensoria
Pública, consoante o determinado pelo artigo 134 da Carta Magna de 1988, nos termos
abaixo transcritos:
A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do artigo 5°, inc. LXXIV.

Parágrafo único. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União


e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua
organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial,
por concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a
garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das
atribuições institucionais.

Vê-se, portanto, que o dever do Estado de prestar assistência jurídica aos


necessitados é exercitado, como encargo público, em caráter de exclusividade pela
Defensoria Pública. Segundo informa José Afonso da Silva:

Tal afirmação não elide o exercício, a nível suplementar, da advocacia dativa,


praticada por profissional liberal, que, no entanto, ao contrário do que ocorre
com o Defensor Público, não possui o dever legal de exercê-la. Com efeito,
nada pode ser mais diversa que a situação do Defensor Público e a do
Advogado.

É inconteste que todas as Funções Essenciais à Justiça (conforme foram


denominadas pela Constituição Federal, a Advocacia e as Instituições da
Defensoria Púbica, do Ministério Público e da Advocacia-Geral) possuem um
radical comum.

São carreiras ou profissão - esta, no caso da Advocacia - de cunho


nitidamente postulatório, essenciais não só ao exercício da Função
Jurisdicional do Estado, mas, como a realização da Justiça, abrangente da
equidade, da legitimidade, da moralidade (SILVA, 2003, p. 194).

Por outro lado, inerentes à natureza das suas atribuições constitucionais, esse
radical comum observado entre as funções essenciais à Justiça não afasta as
especificidades próprias a cada uma delas. Dessa forma, ao que diz respeito à
Defensoria Pública em relação à Advocacia, a distinção já ocorre quanto a natureza
pública de uma, e privada da outra. Estende-se, ainda, ao vínculo entre as partes e seus
patronos, ou seja, para a Defensoria Pública é público-institucional; para a Advocacia,
privado-contratual.
É justamente, a partir do estabelecimento desse vínculo de natureza público-
institucional que o Defensor Público assume, pela dicção da Constituição Federal, da lei
infraconstitucional e pela investidura no cargo público, o dever e não a faculdade de
assistir aos incontáveis cidadãos economicamente necessitados que a ele recorrem e,
mais ainda, aos revés e aos que não constituíram advogados para a defesa dos seus
direitos indisponíveis.
Com efeito, é indiscutível que num País onde a estrutura político-social se revela
profundamente injusta para a esmagadora maioria de seus cidadãos - cada vez mais
alijada do exercício dos seus direitos de cidadania e do acesso aos bens e serviços
produzidos socialmente - imensa tarefa recai sobre os ombros da Defensoria Pública.
Sobre a grandeza dessa missão, José Afonso da Silva saúda a criação da
Instituição, pela Carta de 1988 e ressalta:

Os pobres têm acesso muito precário à Justiça. Carecem de recursos para


contratar bons advogados. O patrocínio gratuito se revelou de alarmante
deficiência. A Constituição tomou, a esse propósito, providência que pode
concorrer à eficácia do dispositivo segundo o qual o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita para os que comprovarem insuficiência
de recursos (art. 5°, inc. LXXIV). Referimo-nos à institucionalização das
Defensorias Públicas, a quem incumbirá a orientação jurídica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV (art. 134).
Quem sabe se fica revogada, no Brasil, a persistente frase de Ovídio: Cura
pauperibus clausa est, ou as Defensorias Públicas federal e estaduais serão
mais uma instituição falha? Cabe aos Defensores Públicos abrir os tribunais
aos pobres, é uma missão tão extraordinariamente grande que, por si, será
uma revolução, mas, também se não cumprida convenientemente será um
aguilhão na honra dos que a receberam e, porventura, não a sustentaram
(SILVA, 2003, p. 195).

Afirma, ainda, o autor:

A igualdade perante a Justiça, assim, exige a busca da igualização de


condições dos desiguais, o que implica conduzir o juiz a dois imperativos
como observa Ingber: ‘de um lado, cumpre-lhe reconhecer a existência de
categorias cada vez mais numerosas e diversificadas, que substituem a idéia
de homem, entidade abstrata, pela noção mais precisa de indivíduo
caracterizada pelo grupo em que se insere de fato; de outro, deve ele apreciar
os critérios de relevância que foram adotados pelo legislador’. É essa
doutrina que orienta o principio da igualdade da justiça na imposição da pena
para o mesmo delito. Seria injusto fosse aplicada a mesma pena sempre em
atendimento a uma igualdade abstrata. Aplicando-se matematicamente a
mesma pena para o mesmo crime, que, por regra, é praticado em
circunstâncias diferentes, por pessoas de condições distintas. (...) Para que tal
abstração não ocorra é que, além das circunstâncias agravantes se impõe a
regra da individualização da pena (art. 5°, XLVI). Mas ainda é certo que as
profundas diferenças de condições materiais não se igualizam por essas
poucas regras de justiça penal. É muito difundida a idéia de que cadeia é só
para os pobres (SILVA, 2003, p. 196).
A isonomia formal e a material são distintas, ensina o autor:

A afirmação do art. 1° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão


cunhou o princípio de que os homens nascem e permanecem iguais em
direito. Mas aí se firmara a igualdade jurídica e formal no plano político de
caráter puramente negativo, visando a abolir os privilégios, isenções pessoais
e regalias de classe. Esse tipo de igualdade gerou as desigualdades
econômicas porque fundada " numa visão individualista do homem, membro
de uma sociedade liberal relativamente homogênea. (INGBER, L'Égalité,
destacou-se). Constata-se, portanto, que as Constituições brasileiras, desde a
época do Império, já inscreviam o princípio da igualdade, como igualdade
perante a lei, enunciado que, na sua literalidade, se confunde com a mera
isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicação trata a todos
igualmente, sem levar em conta as distinções de grupos (SILVA, 2003, p.
196).

Nos termos do caput, do art. 5°, a compreensão do dispositivo vigente, não deve
ser assim tão estreita como acima exposto. O intérprete haverá de aferi-lo com outras
normas constitucionais, conforme apontado supra e, especialmente, com as exigências
da justiça social, objetivo da ordem econômica e da ordem social.
Diante de tais premissas, o Congresso Nacional aprovou a Lei n.° 7.871, de
1989, introduzindo ao artigo 5° da Lei n° 1.050, de 1950, que tratava da Assistência
Judiciária aos necessitados, dispondo o parágrafo 5°, que: "Nos Estados em que a
Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida o Defensor Público ou quem
exerça cargo equivalente será intimado pessoalmente de todos os atos do processo,
contando-se-lhes em dobro todos os prazos."

2.4 Organização da Defensoria Pública

Em atendimento ao comando do parágrafo único do artigo 134 da Constituição


Federal de 1988, é que foi editada a Lei Complementar n.° 80, de 12 de janeiro de 1994,
que trata da organização da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos
Territórios, ao mesmo tempo, estabelecer normas gerais para sua organização nos
Estados.
Esta Lei Complementar veio normatizar a carreira do profissional da Defensoria
Pública, em cargos providos, na classe inicial, por concurso público de provas e títulos,
assegurando a seus integrantes a independência política, garantida pela estabilidade
funcional, a inamovibilidade do órgão de atuação em que foi regularmente lotado e a
irredutibilidade de seus vencimentos. Ao mesmo tempo em que veda ao Defensor
Público o exercício da advocacia fora das suas atribuições institucionais. Por outro lado,
a referida Lei, determina em seu art. 142, que os Estados realizem a adaptação de suas
Defensorias Públicas em consonância com a normatividade dela, emanada no prazo de
cento e oitenta dias de sua publicação, o que ocorreu a partir de 14 de janeiro de 1994,
ou seja, até 11 de junho de 1994.
No entanto, quando se trata de dar eficácia aos direitos da cidadania e,
especialmente, aos direitos dos excluídos socialmente, infelizmente, pode-se afirmar
que, após mais de uma década decorrida da promulgação da Carta Magna, e desde há
muito vencido o prazo dado aos Estados, inúmeros são os Entes Federativos que
descumprem o dever legal de assegurar, por meio da Defensoria Pública, assistência
jurídica integral e gratuita àqueles que necessitam dessa assistência.
Com base nessas premissas é que José Murilo Carvalho remete:

O fortalecimento da Defensoria Pública, e a conseqüente possibilidade real


de vivência em um Estado Democrático de Direito aponta o caminho para o
necessário surgimento do sentimento público que tanta falta faz à cidadania.
Ao se tomar conhecimento de tais limitações circunstanciais quanto à atuação
da Defensoria Pública, visando-se à superação desses óbices ao exercício dos
direitos fundamentais da cidadania e pretendendo-se tratar desigualmente os
desiguais, dando-lhes as condições para superar essa desigualdade, é que o
legislador infraconstitucional atribuiu, com exclusividade, ao Defensor
Público ou a quem exercesse cargo equivalente nos Estados em que a
Assistência Judiciária fosse organizada e por eles mantida, as prerrogativas
da intimação pessoal e do prazo duplo (CARVALHO, 2003, p. 59).

Tudo isso advém do fato de os cargos públicos sujeitarem-se para o seu


provimento ao concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme previsto no
art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, o que, por si mesmo, distingue a
situação do Defensor Público e de seus equivalentes, daquela do Advogado.
Para tanto, faz-se necessário esclarecer a diferença fundamental entre a
advocacia dativa e a Defensoria Pública: esta, diz respeito “ao compromisso
institucional legal com acesso à justiça e o seu papel transformador e não, como ocorre
com a advocacia dativa, que é o acesso ao judiciário”. Logo, a defesa técnica não é a
função primeira do Defensor Público; esta é apenas “mais uma de suas possibilidades e
prerrogativas viabilizadoras da efetividade do acesso à justiça ao necessitado”
(CARVALHO, 2003, p. 59).
A Defensoria Publica é, por conseguinte, responsável pela descoberta do
verdadeiro problema que aflige o cidadão brasileiro excluído, e o diagnóstico inicial,
isto é, o provocador da procura do Defensor. Tal descoberta é viabilizada por um
atendimento digno, estruturado, inserido em uma verdadeira rede de cidadania,
mediante estrutura humana e material na conformidade da determinação constitucional
(CARVALHO, 2003, p. 59). Logo, o desempenho liberal da profissão advocatícia,
baseada em vários julgados do Superior Tribunal de Justiça e, diante da inexistência da
Defensoria Pública em muitas unidades federativas, confirma a validade das
prerrogativas asseguradas ao Defensor Público pela Lei n.° 7.871/89, reafirmando que
“cabe ao Estado arcar com os honorários dos nomeados para o exercício da advocacia
dativa, na inexistência ou insuficiência do Defensor Público”.
Sem dúvida alguma, infere-se que o parágrafo 5°, do artigo 5°, da Lei n.°
1.060/50, introduzido pela Lei n° 7.871/89 é absolutamente harmônico com a Carta
Maior de 88, por tratar “desigualmente os desiguais”. E, mais, afirma Suely Pletz
Neder:

Esse dispositivo tem endereço certo e exclusivo, qual seja, o agente público
que, por regular investidura no cargo público e pela dicção da Constituição e
da lei infraconstitucional, tem o dever de prestar assistência jurídica integral e
gratuita aos necessitados, situação em todo diversa da do Advogado que
possui a faculdade de exercer a advocacia dativa, consoante o reconhecido
pela doutrina e a jurisprudência. (NEDER, 2002, p. 19).

Assertiva esta, confirmada por Holden Macedo comentada por Eliane Rocha,
quando o mesmo diz que:

Sem a Defensoria Pública não há acesso à Justiça. Sem acesso à Justiça, o


Poder Judiciário não pode dirimir os conflitos de interesses adotando a
decisão mais justa para o caso e combatendo o abuso e a arbitrariedade. E
sem uma decisão justa para os conflitos de interesses não há participação
ativa e todos os indivíduos na vida do seu governo e do seu povo. Não há
cidadania! Até quando vamos ficar alheios a esta realidade? (ROCHA, 2009).
Infere-se, portanto, que é facultado, pela função institucional e essencial da

Defensoria Pública, o acesso à justiça aos necessitados, sendo que ajuizar ações,

representar judicialmente, é apenas um dos aspectos de sua atuação.

Finaliza-se, em comum, com a opinião de Elaine Rocha que:

A Defensoria Pública brasileira, com sua missão constitucional de garantir o


acesso à justiça e a efetivação de direitos e liberdades dos necessitados,
desponta no cenário nacional como uma das mais relevantes instituições
públicas, essencialmente comprometida com a democracia, a igualdade e a
construção de uma sociedade mais justa, livre e solidária (ROCHA, 2009).

Em suma, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil previstos


pelo artigo 3º, são os seguintes: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II
- garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdade sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem raça, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Saliente-se, portanto, que os direitos fundamentais representam situações
jurídicas subjetivas, sem as quais a pessoa humana não sobrevive em uma determinada
sociedade, ao mesmo tempo em que esses direitos correspondem a um conjunto de
faculdades e instituições que, em dado momento histórico, garantem ao cidadão o
respeito à dignidade, à liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas
pelos ordenamentos jurídicos, em nível pátrio e internacional.
Em suma, o homem em ação é livre, e o Estado, por sua vez, tem o dever de
defendê-lo através do seu mecanismo judiciário. Somente o homem livre, na sua maior
expressão, pode realizar-se como ser integral, uma vez que, sendo o homem a obra-
prima da criação, deve ser valorizado integralmente.
Visto por esse ângulo, e respeitados os valores morais e éticos que cada
indivíduo traz em seu interior, talvez se possa observar o fim da colisão dos direitos
fundamentais que fazem parte da vida do homem e da sociedade, e iniciar uma nova
consciência quanto aos deveres que todos os homens têm diante da mesma sociedade.
3 O PAPEL DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA FUNÇÃO
DE DEFENSOR PÚBLICO

3.1 O que se entende por princípio

Etimologicamente, o termo princípio se origina no latim principium, principii,


por encerrar a idéia de começo, origem, base. Em linguagem leiga é, de fato, o ponto de
partida e o fundamento, ou causa, de um processo qualquer. Sem dúvida, na sua origem
etimológica, princípio sempre dá a idéia de começo ou o início de qualquer situação
(CARRAZA, 2006, p. 33). A Bíblia, em Gênesis, no relato da criação do mundo, o
narrador inicia essa expressão para situar como o mundo era ante da decisão do Criador.
"No princípio, Deus criou os céus e a terra."
Como se observa, a palavra princípio é termo análogo, isto é, suscetível de
inúmeros sentidos, todos, porém, ligados pelo menos por um ponto de contato comum.
Princípio é, antes de tudo, ponto de partida. "Princípios de uma Ciência" são as
proposições básicas, fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações
subsequentes. Neste sentido, princípios são os alicerces, os fundamentos da ciência.
Paulo Nader contribui quanto ao tema afirmando que princípios constitucionais
são “aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica” (NADER,
2005, p. 236).
Entretanto, isto só é possível, na medida em que estes não objetivam regular
situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico.
“Os princípios alcançam esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de
conteúdo”, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma
posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que
uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, “o que o princípio perde em carga
normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de
outras normas”.
O reflexo mais imediato de tudo isso, é o caráter de sistema que os princípios
impõem à Constituição. Sem eles a Constituição se pareceria mais com um aglomerado
de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma
jurídico, do que com um todo sistemático e congruente. Dessa forma, afirma Paulo
Nader, por mais que certas normas constitucionais demonstrem estar em contradição,
esta aparente contradição deve ser minimizada pela força catalisadora dos princípios. E
mais, opina o autor:

Uma outra função muito importante dos princípios, é servir como critério
de interpretação das normas constitucionais, seja ao legislador ordinário, no
momento de criação das normas infraconstitucionais, seja aos juízes, no
momento de aplicação do direito, seja aos próprios cidadãos, no momento da
realização de seus direitos (NADER, 2005, p. 237).

Em resumo, são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo


Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional, de servir como
critério de interpretação e finalmente, o que é mais importante, espraiar os seus
valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico.

3.2 Sobre o princípio da igualdade

A igualdade, desenvolvida a partir da idéia de justiça, era amplamente


discutida no âmbito do pensamento clássico, em especial nas obras de Platão e
Aristóteles. Com o cristianismo adquiriu nova dimensão, passando a ser concebida
como igualdade de todos os homens perante Deus, pelo reconhecimento das qualidades
inerentes ao ser humano, e não como igualdade de alguns homens perante a sociedade,
pela participação destes nos bens da vida (SARLET, 2000, p. 99).
Considerando-se as diferenças entre os homens, nos aspectos físico e
intelectual, decorrentes de fatores naturais ou sociais, tem-se que a igualdade absoluta
jamais será alcançada, pois contraria a própria natureza humana. Essa concepção
igualitária, na medida em que transforma o Estado totalitário, favorece a tirania e o
despotismo, onde não raro aqueles que criticam as desigualdades sociais, vêm a
formar uma classe dominante, que rejeita abertamente a igualdade.
Foi assim, segundo observa Ingo Wolfgang Sarlet que,

ao longo da história, o conceito de igualdade provocou posições extremas,


observando-se que para os chamados nominalistas, a igualdade não passaria
de um simples nome, significação real, pois a desigualdade é a característica
do universo. Os "idealistas, ao contrário, postulam uma igualdade absoluta -
o igualitarismo entre as pessoas -, ligada ao estado de natureza (Rousseau
denominava desigualdade natural ou física, as diferenças estabelecidas pela
natureza). Uma outra corrente, denominada realista, afirma que embora os
homens sejam desiguais sob vários aspectos, devem ser descritos como
seres iguais, considerada a essência de seres humanos (SARLET, 2000, p.
101).

No atual contexto brasileiro, adotou-se nos textos constitucionais, a igualdade


relativa, proporcional, e não o igualitarismo, pois só ela se coaduna com a ordem
jurídica, sendo da essência do Direito tratar de modo diferente pessoas em diferentes
situações. Assim é que as próprias Constituições brasileiras estabelecem distinções,
classificações, disciplinando diferentemente situações distintas.
Na verdade, o princípio da igualdade como “igualdade perante a lei”, estabelece
que a lei e sua aplicação deve ser igual para todos, sem que leve em conta as distinções
dos grupos sociais. A igualdade das partes advém da garantia constitucional da qual
goza todo cidadão que é a igualdade de tratamento de todos perante a lei.
Na lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

A igualdade perante a lei, da Constituição em vigor traduz-se na igualdade de


direitos, ou igualdade civil, segundo a qual todos os homens têm às mesmas
possibilidades quanto a adquirir direitos, e não na igualdade de fato – ou real
-, que garantiria a todos o igua1 exercício desses direitos. Enfatiza o mesmo
autor, que o principio da igualdade insculpido em nossa Constituição não
proíbe as diferenciações de tratamento, mas somente as arbitrárias, as
discriminatórias (FERREIRA FILHO, 2001, p. 242).

Este princípio se baseia no caput do artigo 5º da Carta Magna: “Todos são


iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade”. O inc. I deste mesmo art. 5º diz que homem e
mulher são iguais em direitos e obrigações, enquanto que o seu inciso XLI deixa bem
claro que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades
fundamentais”. Portanto, a Constituição aborda com clareza a liberdade de consciência
e de crença religiosa, assim como a convicção filosófica ou política (SARLET, 2000, p.
101).
Enfim, para que a igualdade seja real, ela tem que ser relativa. Isto
significa que as pessoas são diferentes, têm necessidades diversas e o cumprimento da
lei exige que a elas sejam garantidas as condições apropriadas de atendimento às
peculiaridades existentes.
3.3 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

A Carta Magna em seu artigo 5º, inc. LV, dispõe que “aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os recursos a ela inerentes”, perfazendo uma mesma
garantia processual, pois não pode existir ampla defesa sem contraditório e vice-versa.
O processo é instrumento de garantia constitucional, manifestando-se através da
constatação da eficácia de uma defesa efetiva e pleno contraditório.
No Brasil, o princípio do contraditório é dogma constitucional.
O pleno exercício do contraditório é faculdade concedida às partes, que podem,
querendo, deixar de exercê-lo amplamente por si próprias. Há casos em que a
inatividade das partes é suprida, na medida em que, em tais circunstâncias, contraditório
não é mera possibilidade, mas necessidade. Assim se faz no processo criminal, no qual o
acusado será defendido mesmo que contra a sua vontade.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa se complementam, não
existindo isoladamente. O processo é instrumento de garantia constitucional,
manifestando-se através da constatação da eficácia de uma defesa efetiva e pleno
contraditório. Percebe-se, que da mesma forma que há direito de ação, para o autor, há
também, direito de defesa, para o réu.
Preleciona Alexandre de Moraes acerca do tema:

Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de


condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos
tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se, se entender
necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla
defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo
ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe
a versão que convenha, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica
diversa daquela feita pelo autor. (MORAES, 2000, p. 63).

O respeito ao princípio da igualdade é necessário para a plena realização do


contraditório, pois a paridade de armas e oportunidades é imprescindível, em razão
disso exige-se a defesa técnica no processo, não podendo o acusado dela dispor.
Nesse contexto surge a intervenção de uma assistência jurídica integral e gratuita
para o acusado, muitas vezes exercida pela Defensoria Pública, em Estados que a
carreira é instituída, afinal o artigo 133 da Constituição Federal dispõe que a Defensoria
Pública é encarregada de prestar assistência integral e gratuita aos que dela
necessitarem. Da mesma forma ocorre em casos da revelia de réus citados por edital,
casos em que para a efetivação da ampla defesa e do contraditório é necessário a
nomeação de curador especial para assumir a defesa.
Como afirma Augusto Marcacini:

O processo verdadeiramente contraditório só será encontrado na medida em


que se possa afirmar, sem dúvidas, que somente a vontade inequívoca e livre
de influências outras seja motivo a não participação efetiva da parte na
relação processual (MARCACINI, 2001, p. 19).

3.4 Das garantias e prerrogativas dos Defensores Públicos

No que concerne às garantias, dispõe a Constituição da República no parágrafo


único do art. 134, que ao Defensor Público é assegurada a garantia da inamovibilidade
(MARCACINI, 2001, p. 19).
Sendo que essa mesma garantia está também assegurada nos artigos 34, 43 e 127
da Lei Complementar n.º 80/94, a qual acrescenta a “independência funcional no
desempenho de suas atribuições, a irredutibilidade de vencimentos e a estabilidade”.
Insta esclarecer que o termo inamovibilidade, significa que o Defensor Público
não pode ser removido do seu órgão de atuação contra a sua vontade. Tal garantia
permanece, inclusive, dentro da mesma Comarca, não podendo o Defensor Público ser
removido do órgão de atuação do qual é titular para outro da mesma Comarca ou
Fórum1. Aliás, a remoção compulsória prevista no artigo 50, § 1º, inciso III, da Lei n.º
80/94 é inconstitucional visto que a Constituição da República estabelece a
inamovibilidade como garantia do Defensor Público, não prevendo nenhuma exceção
para tal. Essas mesmas garantias constam do artigo 181, inciso II, da Constituição do
Estado do Rio de Janeiro.

_________________
1
Necessário esclarecer que é vedada a remoção compulsória, mas não a UNILATERAL e POR
PERMUTA (artigo 35 da Lei n.º 80/94 e artigo 44, parágrafo único, Lei n.º 06/77).
A referida garantia exclui os agentes políticos de qualquer ingerência em sua
atuação. Assim, ao contrário da garantia dada ao Ministério Público e à Magistratura,
para os quais a Constituição permite a remoção em caso de interesse público, a
inamovibilidade dada à Defensoria Pública é “absoluta”. Contudo, a garantia da
independência funcional, constitui um princípio institucional da Defensoria Pública,
sendo que a irredutibilidade de vencimentos, é também assegurada aos membros da
Defensoria Pública.
Importante esclarecer que as reduções tributárias e previdenciárias efetivadas
não violam tal garantia, da mesma maneira como aqueles descontos em razão de decisão
judicial.
Finalmente, tem-se a estabilidade, garantia assegurada pela Carta Constitucional
a todos os Defensores Públicos, ou seja, após três anos de efetivo exercício do cargo, e,
portanto, após o período de estágio probatório, o Defensor Público só poderá ser
demitido por processo administrativo.
A Constituição Estadual do Rio de Janeiro, estabelece em seu artigo 181, inciso
I, alínea "g", que os Defensores Públicos só perderão o cargo em virtude de sentença
judicial, o que caracteriza a vitaliciedade (ALVES; PIMENTA. 2005, p. 115).
Assim sendo, para melhor exercerem sua função, devem os Defensores Públicos
possuírem certas prerrogativas como as previstas nos artigos 44 e 128 da Lei
Complementar n.º 80/94.
Neste sentido, lembra Glauce Mendes Franco que:

Prerrogativas são privilégios funcionais, normalmente conferidos aos agentes


políticos ou mesmo aos altos funcionários, para a correta execução de suas
atribuições legais. As prerrogativas funcionais erigem-se em direito subjetivo
de seu titular, passível de proteção por via judicial, quando negadas ou
desrespeitadas por qualquer outra autoridade. (FRANCO, 1992, p. 316).

Como menciona, ainda, a autora:

As prerrogativas dos Defensores Públicos devem ser determinadas pela


natureza da função que exercem, sempre se enfocando a necessidade de
proporcionar ao necessitado os mesmos meios e possibilidade que possam os
poderosos obter à custa dos seus recursos financeiros (MEIRELLES, 2006, p.
74).

Quanto à intimação pessoal do Defensor Público, saliente-se que deverá


prevalecer mesmo nos processos administrativos, já que o Supremo Tribunal Federal
manifestou entendimento no sentido da inaplicabilidade da prerrogativa no caso dos
Juizados Especiais, em razão da celeridade exigida no procedimento especial.2 Entende-
se, contudo, que mesmo nesses casos, a intimação pessoal do Defensor Público deve
prevalecer, em virtude de que essa prerrogativa decorre da necessidade de exercer
melhor a função prevista no artigo 134 da Carta Magna, ou seja, prestar Assistência
Jurídica integral e gratuita.
Ocorre, porém, que a Assistência Jurídica integral e gratuita está prevista dentro
do rol de Direitos Individuais previstos no art. 5º da Carta Magna, inserido no Título dos
Direitos e Garantias Fundamentais, decorrendo do Princípio da Dignidade da Pessoa
Humana, princípio fundamental do Estado Democrático de Direito disposto no art. 1º,
inc. III, da Constituição. Decorre, também, dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil, contidos no art. 3º, dentre eles, aquele de erradicar a pobreza e a
marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Das Prerrogativas

De maneira diferente, a criação dos Juizados Especiais está prevista no artigo 98


da Constituição da República, dentro do Capítulo referente ao Poder Judiciário,
constante no Título IV sobre a Organização dos Poderes. Por isso, em caso de conflito
de regras, deve prevalecer aquela norma principiológica, ou seja, aquela da Assistência
Jurídica, bem como as prerrogativas dos agentes responsáveis pela sua prestação. De
qualquer forma, entende-se que não se aplicam as referidas prerrogativas aos advogados
dativos ou que tenham convênio com o Poder Público.
Em consonância com Cleber Francisco Alves e Marília Gonçalves Pimenta:

A prerrogativa de requisitar às autoridades públicas ou seus agentes, para a


formulação de material probatório tem feito com que a doutrina afirme sobre
a possibilidade do Defensor Público requisitar abertura de Inquérito Policial
sem que isso venha a desrespeitar o dispositivo da Carta Magna que dá a
legitimidade funcional ao Ministério Público para a propositura de Ação

___________________
2
O STF decidiu pela inaplicabilidade da prerrogativa da intimação pessoal aos Defensores Públicos nos
Juizados Especiais, tendo o Relator Ministro Marco Aurélio sustentado o critério da especialidade para
afastar a intimação pessoal no caso em julgamento. (STF – Habeas Corpus 76.915-RS Rel. Min. Marco
Aurélio, noticiado no informativo 115).
Penal Pública. Não esquecendo, ainda, que requisição significa ordem,
que deve ser cumprida por seu destinatário, salvo quando flagrantemente
ilegal. O desentendimento de requisição formulada por membro da
Defensoria Pública no exercício de suas atribuições sujeita o seu destinatário
às sanções penais e administrativas cabíveis (ALVES; PIMENTA. 2005, p.
118).

Quanto à “desnecessidade de mandato” outorgado ao Defensor Público, afirma o


autor, é uma prerrogativa que deriva do fato de que a natureza jurídica da representação
do assistido em juízo decorre de lei e da investidura do agente no cargo, e não da
outorga do mandato. É um liame de natureza pública estatutária. “É óbvio que esse
vínculo não envolve as questões que exigem poderes especiais e, nesse caso, a parte
assistida deverá assinar a inicial juntamente com o Defensor” (ALVES; PIMENTA.
2005, p. 118).
4 ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NOS JUIZADOS
ESPECIAIS CÍVEIS: DEFESA NO DEVIDO PROCESSO LEGAL

4.1 Critérios que orientam a Lei n.º 9.099/95

A Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995, cumprindo o disposto no art. 98,


inc. I, da Constituição Federal de 1988, instituiu os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais, na condição de Órgãos da Justiça Ordinária, revogou e substituiu, com maior
abrangência, a Lei n.º 7.244, de 7 de novembro de 1984, que dispunha sobre o Juizado
Especial de Pequenas Causas. Ela é oriunda de Projeto de lei de autoria do deputado
Michel Temer, e é mais abrangente que a lei revogada.
Vale dizer, que a exigência do legislador constituinte para que os Juizados
Especiais fossem criados decorreu da necessidade cada vez maior de uma
democratização do acesso ao Judiciário. À época da promulgação da Carta Magna era e,
ainda, é imperativo que se viabilize cada vez mais o acesso das camadas carentes da
sociedade à Justiça, a fim de que esta possa oferecer uma resposta sempre rápida e
eficaz àqueles que a procuram.
Não foi preocupação da Lei Maior apenas democratizar tal acesso, mas
também, oferecer condições que viabilizem um processo judicial menos burocrático,
mais leve em sua concepção no que diz respeito à sua duração no tempo, menos
formalista sobretudo. Tanto foi assim, que a norma constitucional retro previu a figura
do Juiz Leigo (inovação no nosso sistema processual), fazendo menção ainda à fase da
conciliação e transação.
A lei refere-se à Justiça Ordinária, que é a Justiça Comum dos Estados e
exclui a Justiça Federal, embora esta também seja considerada jurisdição comum, já que
a especial compreende a Justiça Militar, a Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho. A
Constituição da República determina aos Estados a criação dos Juizados Especiais no
âmbito de seus territórios, e à União, no Distrito Federal e nos Territórios.
O diploma legal, dispõe sobre as causas cíveis que não exceda ao valor de até
quarenta salários mínimos e as infrações penais de menor potencial ofensivo, assim
consideradas aquelas para as quais sejam cominadas penas não superiores a um ano,
introduzindo profunda alteração no processo civil e penal.
Na verdade, essa legislação cria uma Justiça e um Processo paralelos aos
existentes, com ritos especiais para litígios de menor valor econômico, contravenções e
crimes de menor gravidade, originada de um projeto governamental de
desburocratização.
Sua forma está ligada aos atos processuais, através do princípio da informalidade
e serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados.
Lembrando que ato processual é a manifestação de vontade de um dos sujeitos
da relação processual ou propriamente do processo, que se desenvolve através dos atos
das partes, do juiz, e dos auxiliares da justiça.
Na parte relativa à competência e aos atos processuais, ressalta-se a
preponderância da finalidade sobre as formas que não podem ser consideradas um fim
em si mesmas (art. 65 e § 1º, da Lei 9.099/95).

4.2 Os Juizados Especiais Cíveis e a atuação do Defensor Público

Os órgãos de atuação da Defensoria Pública junto aos Juizados Especiais


exercem seu encargo, buscando assegurar o acesso à Justiça com efetividade da
prestação jurisdicional mais célere em procedimento informal, adstritos à
hipossuficiência da parte assistida, eis que não há norma específica acerca da atuação
atípica do membro da Defensoria Pública junto aos Juizados Especiais Cíveis.
Todavia, é do conhecimento geral que a maioria dos processos que tramitam na
Justiça têm por patrocinador da causa um Defensor Público, principalmente, na área
criminal, onde a grande maioria dos réus são pobres na forma da lei, sem falar dos
processos na área cível, mais especificamente de família, tais como, alimentos, divórcio,
separação e outros.
Assim, a intervenção do Defensor Público em qualquer feito que tramite perante
o Juizado Especial Cível exigirá a afirmação de carência da parte nos termos do art. 4º,
da Lei n.º 1.060/50. Caso a parte não seja carente. A resposta parece óbvia: não haverá
atuação do Defensor Público. Mas, surgem indagações crescentes em razão da norma
insculpida no art. 9º, § 1º, Lei 9.099/95.
Destaque-se, no entanto, que o legislador fez menção ao desejo da parte de ser
patrocinada pelo órgão de assistência judiciária instituído junto ao Juizado Especial.
Assim, o Juízo deverá informar à parte o direito que lhe assiste e indagar se diante do
fato de estar a outra parte patrocinada por advogado ou ser pessoa jurídica, deseja ser
patrocinada pelo órgão de assistência judiciária. Em caso de resposta afirmativa, deve-
se incontinente indagar se a parte é carente de recursos e, se positiva a resposta,
encaminhá-la ao órgão de atuação da Defensoria Pública para que formalize a
representação da parte, assinando-se a afirmação de carência e patrocine os interesses de
seu novo assistido, devendo a audiência ser adiada para que o profissional possa
conhecer a causa de seu assistido e instruir-lhe de forma conveniente. Se a parte não for
carente de recursos, deverá a Audiência ser redesignada para nova data a fim de que
haja tempo hábil para a constituição de patrono pela parte.
Outra hipótese também possível, ainda que remota, diz que a parte que não
deseja ser patrocinada pelo órgão de assistência judiciária instituído junto ao Juizado
Especial Cível ou pela Defensoria Pública, nesse caso, poderá demandar em juízo
independente de assistência profissional, posto que o legislador, de modo excepcional,
lhe conferiu capacidade postulatória.

O fato de a parte contrária estar assistida por advogado ou ser a parte ré, pessoa
jurídica ou firma individual, não condiciona a atuação da Defensoria Pública que se
encontra adstrita na esfera cível à miserabilidade jurídica de seu patrocinado.

Assim, qualquer outra interpretação que se confira à norma, ainda que, com
intuito de preservar a igualdade entre as partes, fere o art. 4º, da Lei 1.060/50, e, ainda, o
mandamento constitucional insculpido nas normas do art. 5º, inc. LXXIV e art. 134, da
Constituição, além de criar uma nova função atípica do Defensor Público, “atuação na
área cível adstrita à outra parte estar patrocinada por advogado ou em função de sua
qualidade: pessoa jurídica ou firma individual”.

A intenção do legislador foi nobre ao prever a instituição de um órgão de


assistência judiciária junto aos Juizados Especiais Cíveis, buscando preservar a
igualdade formal e substancial na relação jurídica processual, mas tal norma não pode
assoberbar a tão vasta atuação do Defensor Público, sob pena, até mesmo, de desnaturar
sua função na área cível. Neste sentido, leciona Paulo Cezar Carneiro:
É importante destacar aqui a preocupação do legislador com a igualdade
material, visando a um adequado equilíbrio técnico entre as partes durante o
processo. Assim, não bastará que o juiz alerte a parte sobre a necessidade de
ser assistido por advogado, ou mesmo nomeie um defensor dativo para tanto,
é preciso antes de tudo que o desempenho do representante seja
razoavelmente valioso, de sorte a permitir o equilíbrio preconizado pela lei.
(CARNEIRO, 2003, p. 106-107).

Dessa forma, o legislador infraconstitucional previu que a assistência judiciária


deve ser prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local.
Assim, a lei estadual deverá prever, destarte, a instituição do órgão prestador de
assistência judiciária junto aos Juizados Cíveis para os fins do art. 9º, § 1º, Lei 9.099/95
e art. 41, § 2º do mesmo diploma legal. A lei que disciplina os Juizados Especiais Cíveis
e Criminais no Estado do Rio de Janeiro, é a Lei n.º 2.556 de 21 de maio de 1996, não
disciplina a assistência judiciária junto aos Juizados Especiais Cíveis.
A assistência judiciária perante os Juizados Especiais Cíveis é prestada através
de serviços jurídicos de membros integrantes dos próprios Juizados Especiais, ou de
acadêmicos de direito, na elaboração de petições iniciais sem assinatura conjunta com o
legitimado ativo, que, por não poderem exercer a advocacia e, assim, estão impedidos
de atuar em audiências, assim como na interposição de recurso inominado que exige a
capacidade postulatória genérica conferida ao advogado (CARNEIRO, 2003, p. 107).
Dessa forma, a assistência jurídica gratuita perante os Juizados Especiais Cíveis
representa um reclamo atual e inafastável do acesso à justiça, compreendendo o
aconselhamento inicial do jurisdicionado até a satisfação de seus direitos judicialmente
reconhecidos.
Entretanto, abre-se um parêntese para assinalar que, “a assistência judiciária não
deve ser confundida com Defensoria Pública”. A assistência jurídica integral e gratuita
aludida no art. 5º, inc. LXXIV da Constituição Federal de 1988, abrange o “conceito de
assistência judiciária por envolver os serviços jurídicos não relacionados diretamente
com a atividade processual, abrangendo serviços de orientação jurídica, aconselhamento
ou informação dos direitos à comunidade” (MARTINS, 2009).
De acordo com Pontes de Miranda, a assistência judiciária é a "organização
estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória de despesas, a
indicação de advogado. É instituto de direito administrativo" (PONTES DE MIRANDA
apud BARBOSA MOREIRA, 2000, p. 50).
A assistência judiciária abrange o patrocínio gratuito da causa por advogado.
Trata-se de um serviço público organizado que pode ser desempenhado por entidades
não estatais, conveniadas ou não com o Poder Público. Assim, não se pode entender por
assistência judiciária apenas o órgão estatal. Deve ser tido como assistência judiciária
todo agente que tenha por finalidade principal a prestação do serviço que o faça com
frequência por determinação judicial ou mediante convênio com o Poder Público.
Advogados dativos que com frequência desempenhem o mister podem ser considerados
como integrantes da Assistência Judiciária (CARNEIRO, 2003, p. 108).
Pode-se afirmar, portanto, que:

A assistência jurídica aos carentes de recursos se faz cumprir através da


Defensoria Pública, pelo fato de ser a Defensoria Pública uma instituição que
conjuga a acessibilidade econômica com a acessibilidade técnico-jurídica,
prestando assistência jurídica integral e gratuita (MARTINS, 2009).

Alerta-se para o fato de que, o legislador infraconstitucional não pode trazer


nova atribuição ao Defensor Público que contrarie o mandamento constitucional
insculpido no art. 134 da Carta Magna, sob pena de inconstitucionalidade. Assim, o
Defensor Público não poderá ser nomeado para o patrocínio da parte pelo simples fato
de o adversário estar assistido por profissional ou mesmo ser pessoa jurídica ou firma
individual, eis que a atuação do Defensor Público na esfera cível encontra-se adstrita à
carência jurídica nos termos do art. 4º da Lei n.º 1.060/50.
O defensor público natural, atuará, sim, designado para atuação perante os
Juizados Especiais Cíveis na defesa de seus assistidos, estejam ou não os adversos
assistidos por advogado ou sejam pessoas naturais ou jurídicas, se estes afirmarem a
hipossuficiência nos termos da lei de regência (ROBERT, 2002, p. 79).

4.3 Considerações sobre a defesa no devido processo legal

Inicialmente, relembre-se que, como meio civilizado de solução de litígios, o


processo é um instrumento da jurisdição, ou melhor, do Poder Judiciário, o qual, sendo
um dos poderes do Estado brasileiro, tem sua razão de existir diretamente vinculada ao
dever não só de “auxiliar na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”, mas
também de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação”, segundo previsto pelo art. 3º, incisos
I e IV, da Constituição Federal de 1988.
O princípio do devido processo legal representa a justiça social, pois, a
jurisdição é praticada mediante a instauração de um processo adequado a cada caso
concreto. Jurisdição e processo são dois institutos indissociáveis. O direito à jurisdição
é, também, o direito ao processo, como meio indispensável à realização da Justiça. Por
isso, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, inc. XXXV, assegura aos cidadãos
o direito ao processo como uma das garantias individuais.
Diante desta afirmativa, é bom lembrar que todo processo, por mais simples que
seja, precisa estar cercado de princípios que lhe dêem a devida garantia legal. Há os
tradicionais princípios do “processo legal”, sem os quais este não se reveste da
necessária legalidade e que podem inclusive ensejar possíveis nulidades. No entanto, os
princípios não deixam de ser regras fundamentais que devem ser observadas e
cumpridas com o intuito de dar orientação ao processo legal.
Neste sentido, Joel Dias Figueira Jr., afirma que:

Os princípios processuais são um complexo de todos os preceitos que


originam, fundamentam e orientam o processo. Esses princípios podem ser
doutrinariamente divididos em duas espécies: informativos e gerais. Os
informativos representam o caráter ideológico do processo, como objeto
principal da pacificação social, influenciando jurídica, econômica e
socialmente, os quais transcendem a norma propriamente dita, à medida que
procuram nortear o processo pelo seu fim maior e ideal precípuo. Os
princípios gerais do processo, também conhecidos por fundamentais, são
aqueles previstos, de maneira explícita ou implícita, na Constituição e na
legislação infraconstitucional, como fontes norteadoras da atividade das
partes, do Juiz, do Ministério Público, dos auxiliares da Justiça, da ação, do
processo e do procedimento (FIGUEIRA JÚNIOR, 2001, p. 45).

O devido processo legal está consubstanciado no art. 5º, inciso LIV, da


Constituição Federal de 1988 quando afirma que “ninguém será privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal”, sendo, portanto, um meio para a realização
da ordem jurídica justa.
Sua origem encontra-se no artigo 39 da Magna Carta, de 1215. A primeira
expressão a designar o seu conteúdo foi “by the law of the land”, ou seja, “as
restrições a direitos naturais”, poderiam somente ser realizadas mediante a autorização e
no limite aos costumes aceitos pela "common law". Posteriormente, em 1354, com
conteúdo exatamente igual, a denominação evoluiu para "due process of law", ou seja,
“ninguém poderá ser condenado sem o processo previsto em lei” (CARVALHO, 2000,
p. 42). Logo, compreende-se como um conjunto de garantias constitucionais
correlativas ao direito ao processo, que, por sua vez, é subdividido em direito à ação e
direito de defesa.

O direito à ação é um direito público subjetivo de invocar a tutela


jurisdicional, ou, de outra forma, direito público subjetivo cujo exercício pelo
titular de um interesse abstratamente tutelado pelo ordenamento jurídico
provoca a jurisdição, que, por sua vez, será exercida através do processo
(FÜHRER, 2008, p. 54).

Para os defensores da ação como direito concreto à tutela jurisdicional, este


direito público subjetivo, embora diverso do direito material lesado, só existe quando
também exista o próprio direito material a tutelar. A ação seria, então, o direito à
sentença favorável, isto é, o direito público voltado contra o Estado, de obter uma
proteção pública para o direito subjetivo material. Seus grandes defensores foram, entre
outros, Wach, Bülow, Hellwig e Chiovenda.
A partir, porém, de Degenkolb (Alemanha, 1877) e Plósz (Hungria) a doutrina
dominante passou a ver na ação um direito abstrato de agir em juízo.
Para essa teoria, o direito de ação é o direito à composição do litígio pelo Estado,
que, por isso, não depende da efetiva existência do direito material da parte que
provoca a atuação do Poder Judiciário. Mesmo quando a sentença nega a
procedência do pedido do autor, não deixa de ter havido ação e composição da lide.
É, assim, suficiente, para o manejo do direito público de ação, que o autor
invoque um interesse abstratamente protegido pela ordem jurídica.

É com referência a esse hipotético direito do autor que o Estado está obrigado
a exercer a atividade jurisdicional e a proferir uma decisão, que tanto poderá
ser favorável como desfavorável. "Sendo a ação dirigida ao Estado, é ele o
sujeito passivo de tal direito (ARAÚJO CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2001, p. 252).

Daí por que, modernamente, prevalece a conceituação da ação como um direito


público subjetivo exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da prestação
jurisdicional, pouco importando seja esta de amparo ou desamparo à pretensão de quem
o exerce. É, por isso, abstrato. E, ainda, é autônomo, porque pode ser exercitado sem
sequer relacionar-se com a existência de um direito subjetivo material, em casos como o
da ação declaratória negativa. É, finalmente, instrumental, porque se refere sempre a
decisão a uma pretensão ligada ao direito material (positiva ou negativa) (ARAÚJO
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2001, p. 252).

Quanto ao direito de defesa é conceituado como o "direito à adequada resistência


às pretensões adversárias" (ARAÚJO CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2001, p.
252), sendo observado desde os primórdios da civilização, havendo a sua
consubstanciação, inclusive, na Bíblia Sagrada encontra-se em Gênesis, 3:9 c. 3, v. 9:
"Mas o Senhor Deus chamou o homem e disse-lhe: 'Onde estás?'" e no Evangelho de
São João, c. 7, v. 51: "Condena acaso a nossa Lei algum homem, antes de o ouvir e
conhecer o que ele faz ?" (ALMEDA, A Bíblia Sagrada, 2005).

Tem-se, pois, que o princípio do devido processo legal como conjunto de


garantias constitucionais, determina o procedimento adequado, ou seja, aquele realizado
com a observância do contraditório e adaptado a realidade social e a relação jurídica de
direito material discutida no processo; apresentando um duplo aspecto, posto que
consiste em uma garantia relativamente às partes envolvidas no conflito de interesse,
assegurando o exercício de direitos públicos subjetivos e faculdades e poderes
processuais, da mesma forma que corresponde, assim como o princípio da necessária
motivação das decisões judiciais e princípio da publicidade do processo, a um
instrumento de legitimidade do exercício típico da função jurisdicional, como as
eleições populares constituem-se como o instrumento de legitimidade do exercício
típico da função administrativa ou executiva e exercício típico da função legislativa.

Faz-se necessário ressaltar que a doutrina qualifica o princípio do devido


processo legal como uma "norma de encerramento", já que engloba outros princípios,
que equivalem a garantias constitucionais, e que são aplicados mediante a ausência de
princípio suficiente para resguardar determinado direito, ou, conforme o afirmado por
Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:
O princípio ora analisado, por sua largueza de significados, pode-se dizer,
engloba vários outros princípios processuais, e funciona, segundo
Barbosa Moreira, como norma de encerramento, se porventura estes
princípios não forem suficientes para resguardar determinada garantia
processual que a prática judiciária demonstra indispensável e que não
encontre amparo expresso em lei (MOREIRA, apud CARVALHO, 2000, p.
41).

Assim sendo, os diversos princípios englobados pelo conjunto de garantias


correspondem a aspectos complementares do devido processo legal. Ressalte-se,
porém, que os princípios processuais anteriormente citados correspondem a garantias
constitucionais, que, embora não haja distinção expressa na Carta Magna, se
diferenciam dos direitos fundamentais, já que, enquanto aquelas são normas
assecuratórias, caracterizando-se como uma limitação do poder em defesa dos direitos,
os direitos fundamentais são manifestados através de normas declaratórias, que
reconhecem direitos e a eles imprimem existência normativa.
A primeira garantia constitucional contida no princípio do devido processo legal
é a representada pelo princípio do juiz natural, consubstanciado na Constituição Federal,
artigo 5º, incs. XXXVII e LIV, que possui um tríplice aspecto.
Inicialmente, somente pode ser reputado como órgão jurisdicional, aquele
investido na jurisdição, mediante determinação da Constituição Federal, portanto, em
consonância com o inciso XXXVII, “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. Em
segundo lugar, é estabelecida a impossibilidade de um acusado ser submetido a
provimento jurisdicional decorrente de órgão jurisdicional constituído posteriormente a
conduta que lhe é imputada, ou seja, vedação relativa a constituição de tribunais de
exceção. Assim, de acordo com o inciso LIII, “ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente”.
Saliente-se, que os tribunais de exceção não se confundem com a Justiça
especializada, já que aqueles são transitórios e arbitrários, e formula provimento relativo
a um caso concreto; enquanto que a Justiça especializada é orgânica, além de formular
provimentos relativos a todos os casos concretos de uma determinada matéria que
corresponda a competência constitucional que lhe é reservada.
Em terceiro lugar, é vedada a subtração do órgão jurisdicional pré-constituído
competente. Desta forma, o juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário,
com todas as garantias institucionais e pessoais inseridas na Carta Magna. São duas as
garantias indispensáveis que estão contidas neste princípio, a da imparcialidade do juiz
e a segurança dos indivíduos contra o arbítrio estatal.
Têm-se notícias que desde os primórdios da história, os julgadores procuravam
solucionar os litígios buscando inspiração nos princípios gerais do direito investidos de
jurisdição e de imparcialidade.
O segundo aspecto complementar do devido processo legal é o princípio do
contraditório e da ampla defesa, que são duas garantias constitucionais distintas, já que
a ampla defesa decorre do contraditório que, no entanto, mantém vínculos estreitos,
posto que não há ampla defesa sem contraditório e não há contraditório sem ampla
defesa, senão consagradas pela Constituição Federal, artigo 5º, inciso LV, diferindo-se
das normas constitucionais anteriores que os estabelecia, já que estende o princípio do
contraditório aos procedimentos administrativos, não limitando-o à instrução criminal, o
que já era afirmado pela doutrina durante a vigência da Constituição de 1967, com a
Emenda n.º, de 1969, artigo 153, § 4º.
Retornando à Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inc. LV, está
disposto que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes”,
perfazendo uma mesma garantia processual, pois não pode existir ampla defesa sem
contraditório e vice-versa. O processo é instrumento de garantia constitucional,
manifestando-se através da constatação da eficácia de uma defesa efetiva e pleno
contraditório. No Brasil, o princípio do contraditório é dogma constitucional.
Ao compreender-se o direito de defesa como o "direito à adequada resistência às
pretensões adversárias" ou exercício, pelo acusado, da pretensão à tutela jurídica, "a
defesa, em rigorosa técnica e em terminologia científica, é o exercício da pretensão à
tutela jurídica, por parte do acusado” (MIRANDA, 1988, p. 234), ou a possibilidade de
contraditar as provas produzidas, comprovar, tomar conhecimento das alegações da
outra parte envolvida no conflito de interesses, contra-alegar e tomar ciência do
provimento jurisdicional para que possa impugná-lo.
Sendo assim, deve-se entender o princípio do contraditório como aquele que
determina uma conduta dialética do processo, comportando noções de alegação e
demonstração como forma de sua manifestação. Portanto, o princípio do contraditório é
constituído de dois elementos:
Primeiro, a informação, ou seja, as partes envolvidas no conflito de interesse
devem ser informadas de todos os atos do procedimento para que possam fazer valer a
sua pretensão, em juízo, o que é obtido através de três mecanismos que permitem a
eficácia da informação; citação, como meio que concede eficácia à informação, dando
ciência da instauração do processo e chamando o citado para participar da relação
jurídico-processual; intimação, ou seja, o meio que concede a informação sobre a
prática de algum ato do procedimento, sendo dotado, eventualmente, de um comando
positivo ou negativo.
Segundo, a notificação, o ato de comunicação processual e reação, em que a
parte envolvida no litígio deve ser dotada da possibilidade de contraditar as provas
produzidas, contraprovar, contra-alegar e recorrer em face do provimento jurisdicional
final do processo, visando a persuasão racional do magistrado, de modo que os
litigantes, relativamente ao órgão jurisdicional, não são antagônicos, mas, ao contrário,
são colaboradores necessários, já que, atuando em defesa de interesse por eles
titularizados, auxiliam a solução do conflito de interesses do qual são partes envolvidas.
Contudo, é necessário visualizar o contraditório como garantia constitucional de
participação das partes no processo. Como afirma Ada Pellegrini Grinover (2000, p.
90), “ele se materializa por meio da atuação das partes, no sentido de trazer ao processo
elementos que possam influir no convencimento do juiz”.
Conforme pensamento de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o princípio da
ampla defesa, é constituído por três pontos distintos, ou seja:

O primeiro ponto obriga o Estado a oferecer, ao acusado que não tenha


recursos, advogado gratuito e a não permitir que se pratique ato processual
sem a assistência de um defensor. O segundo proscreve os processos secretos
que ensejam o arbítrio. O último propicia a crítica dos depoimentos e
documentos, bem como dos eventuais exames periciais que apóiam a
acusação. Igualmente confere à apresa recursos paralelos aos da acusação
para o oferecimento de provas que infirmem o alegado contra o réu
(FERREIRA FILHO, 1999, p. 68).

Cabe afirmar que o inquérito policial deve ser entendido como um procedimento
administrativo, que visa a colheita de provas para informar sobre uma conduta que é
imputada a determinada pessoa, não havendo acusação ou defesa, de modo que não há
acusado ou réu, mas sim, indiciado, visto que não viola o princípio do contraditório e da
ampla defesa.
O terceiro princípio, contido no devido processo legal, é a garantia
constitucional representada pela igualdade processual ou igualdade perante o juiz, ou
seja, as partes envolvidas em um conflito de interesses, que são dotadas de poderes,
faculdades, deveres e ônus processuais, devem ser destinatárias de um tratamento
equânime por parte do órgão jurisdicional competente, visando a obtenção de um
provimento jurisdicional a ela favorável, mantendo relações com o acesso à ordem
jurídica justa.
O princípio da isonomia, conforme já foi comentado, não é absoluto, havendo a
possibilidade de a norma jurídica estabelecer distinções, visando reduzir ou eliminar as
desigualdades sociais e econômicas existentes em um dado local e tempo, desde que
fundadas em elementos de desequiparação objetivamente aferíveis, consagrando, com
proporcionalidade, valores consubstanciados na Constituição Federal, sob pena de
incorrer no vício de inconstitucionalidade.
Em quarto lugar, verifica-se o princípio da necessidade de motivação das
decisões judiciais e princípio da publicidade do processo que são, essencialmente,
instrumentos de legitimidade do exercício típico da função jurisdicional, sendo
encontrados na Constituição Federal, artigo 93, IX (princípio da necessária motivação
das decisões judiciais e princípio da publicidade do processo) e artigo 5º, inciso LX
(princípio da publicidade do processo).
Esse sistema de publicidade dos atos processuais abrange garantias de
independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. Entretanto, a
regra geral de publicidade dos atos processuais encontra exceção nos casos em que o
decoro ou o interesse social aconselhe que eles não sejam divulgados, ficando restrito às
partes, seu desenvolvimento e futura decisão.
O princípio da necessariedade de motivar as decisões decorrentes de órgãos
jurisdicionais apresenta duas vertentes. Primeiro, direciona-se para os litigantes e para o
órgão jurisdicional competente para processo e julgamento em grau de recurso (acaso
interposto), e que consiste em uma garantia do demandante e demandado, que poderão,
nela, fundamentar a impugnação do provimento jurisdicional. Em segundo, direciona-se
para a sociedade e os Tribunais Superiores, sendo um meio controlador do exercício
típico da função jurisdicional.
Cabe afirmar que é cominada a sanção de nulidade relativamente a decisão
judicial que não apresenta motivação, o que gerou uma divergência doutrinária quanto à
extensão da nulidade, de forma que uma primeira corrente doutrinária, liderada por
Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, sustenta que:

Somente haverá a nulidade da decisão judicial se a ausência de motivação


importar em prejuízo, enquanto que uma segunda corrente doutrinária,
liderada pelo autor espanhol Antonio M. Lorca Navarrete, aduz que a decisão
judicial somente será dotada de nulidade quando ofender a direitos
fundamentais ou constitucionais, já que as decisões que, a princípio, não
precisam ser motivadas devem sê-lo, contudo, quando afetarem direitos
fundamentais ou constitucionais (NAVARRETE apud CARVALHO, 2000,
p. 102-103)

O princípio da publicidade dos atos do procedimento é subdividido em


publicidade popular e publicidade para as partes ou restrita. A publicidade popular é
meio de controle da atividade jurisdicional, permitindo o exame dos autos por qualquer
pessoa.
A publicidade das partes ou publicidade restrita caracteriza-se pela publicidade
dos atos do procedimento restringida aos litigantes, os seus defensores e a um número
restrito de pessoas, fundamentada no interesse público, ou seja, interesse social,
intimidade ou decoro, de acordo com o órgão jurisdicional competente.
Cabe afirmar que a publicidade restrita é limitada a alguns atos do procedimento,
não abrangendo a sua totalidade; há a possibilidade de verificação do conselho situação
decorrente da convocação, de um julgador, de todos os componentes do órgão
jurisdicional, para uma reunião conjunta, sobre determinado aspecto relevante do
conflito de interesse, desde que a decisão judicial seja pública, não havendo, no entanto,
nulidade, se o defensor, estando no recinto de votação, dele se retirou por vontade
própria.
O princípio do devido processo legal engloba outras garantias constitucionais,
como a inviolabilidade do domicílio prevista pela Constituição Federal de 1988, artigo
5º, inc. XI, a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos (Constituição
Federal, art. 5º, inc. LVI) e inviolabilidade de correspondência e das comunicações
telegráficas, telefônicas e de dados (Constituição Federal, art. 5º, inc. XII).
Vale ressaltar que a garantia global do procedimento adequado à realidade social
e à relação jurídica de direito material discutida no processo abrange garantias
constitucionais específicas do Direito Processual Penal, consubstanciadas na
Constituição Federal de 1988, no artigo 52, incisos LVII (princípio da presunção
de inocência ou da não culpabilidade), LVIII (não submissão do civilmente identificado
à identificação criminal, salvo nas hipóteses elencadas na legislação
infraconstitucional), LXI (segurança pessoal, legitimidade da prisão e autoridade
competente), LXII (comunicação da prisão), LXIII (direito dos presos), LXIV
(identificação dos responsáveis pela prisão), LXV (relaxamento da prisão ilegal), LXVI
(liberdade provisória e direito à fiança) e LXXV (reparação por erro judiciário).
Depreende-se do exposto, que a doutrina norte-americana ampliou de maneira
considerável o princípio do devido processo legal, deslocando-o da esfera meramente
processual, due process of law, para o campo do Direito material, substantive due
process", dando origem ao princípio da proporcionalidade ou princípio da razoabilidade
ou princípio da racionalidade, segundo o qual todas as normas jurídicas que importem
em restrições de direitos fundamentais devem ser pertinentes com o ordenamento
jurídico, sendo necessária e proporcional para a obtenção da finalidade pretendida
(MORAES, 2002, p. 22).
Finalizando, pode-se afirmar que o devido processo legal assegura proteção
dupla ao cidadão, abrangendo a esfera material com proteção ao direito de liberdade, e a
esfera formal, certificando igualdade de condições com o Estado-persecutor e total
defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, produção ampla de
provas, ser processado e julgado por juiz competente, recursos, decisão imutável,
revisão criminal), sendo que cada caso concreto será julgado mediante a instauração de
um processo adequado.

4.4 Conceito de recurso

Registre-se, inicialmente, que a Lei n.º 9.099, de 26 de agosto de 1995,


fundamenta-se diretamente no art. 98, inciso I, da Constituição Federal de 1988 o qual
estabeleceu que a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criassem
Juizados Especiais, sendo estes providos por Juízes Togados, ou Togados e Leigos com
competência para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor
complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os
procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a
transação e o julgamento de recursos por Turmas de Juizes de Primeiro Grau.
Vale dizer, que a exigência do legislador constituinte para que os Juizados
Especiais fossem criados decorreu da necessidade cada vez maior de uma
democratização do acesso ao Judiciário. À época da promulgação da Carta Magna era
e, ainda, é imperativo que se viabilize cada vez mais o acesso das camadas carentes da
sociedade à Justiça, a fim de que esta possa oferecer uma resposta sempre rápida e
eficaz àqueles que a procuram.
Não houve preocupação da Lei Maior apenas democratizar tal acesso, mas
também, oferecer condições que viabilizem um processo judicial menos burocrático,
mais leve em sua concepção no que diz respeito à sua duração no tempo, menos
formalista sobretudo. Tanto foi assim, que a norma constitucional retro previu a figura
do Juiz Leigo (inovação no nosso sistema processual), fazendo menção ainda à fase da
conciliação e transação.
As regras jurídicas só se tornam eficazes quando o Estado através do Direito dita
as normas gerais e positivas que disciplinam a vida social, pois é impossível viver em
sociedade sem uma normatização do comportamento humano. Portanto, quando o
Estado aplica o direito processual civil, ele define qual a vontade concreta da lei diante
de uma situação litigiosa, não interessando com quem está a razão mas sim resguardar a
própria ordem jurídica.
O recurso, em Direito Processual tem uma acepção técnica e restrita, como meio
de provocar o reexame de uma decisão pela mesma autoridade judiciária ou outra
hierarquicamente superior, não deve ser confundido com outros meios autônomos de
impugnação da decisão judicial, como o mandado de segurança e a ação rescisória , visa
obter a sua reforma ou modificação, ou apenas a sua invalidação. Só cabem recursos
portanto enquanto não verificado o trânsito em julgado da sentença.
Segundo o art. 467 do Código de Processo Civil, operada a coisa julgada, a
sentença torna-se imutável e discutível para as partes do processo. Em linguagem
jurídica a palavra recurso é usualmente empregada num sentido lato para denominar
“todo meio empregado pela parte litigante a fim de defender o seu direito, como, por
exemplo, a ação, a contestação, a exceção, a reconvenção, as medidas preventivas”
(REZENDE FILHO, 2003, p. 87).
Neste sentido diz-se que a parte deve recorrer às vias ordinárias, ou deve
recorrer ao processo cautelar, ou deve recorrer à ação reivindicatória. Além do sentido
lato, o recurso em Direito Processual pode segundo Pontes de Miranda ser definido
como uma “impugnativa dentro da mesma relação jurídica processual da resolução
judicial que se impugna” (MIRANDA, 1978, p. 527).

4.5 Os recursos no Juizado Especial Cível

A Lei n° 9.099/95 previu, de maneira expressa, dois recursos, o primeiro, é o


recurso inominado, ou, simplesmente, recurso, manejável contra sentença, menos a
homologatória, inserido no art. 41, caput; o segundo diz respeito aos embargos de
declaração, interponíveis contra a sentença ou o acórdão previsto no artigo 48.
A sentença de homologação da conciliação (art. 22, parágrafo único) ou do
laudo arbitral (art. 26) é irrecorrível. Já a sentença do juiz togado que põe fim ao
processo, com ou sem julgamento de mérito, desafia recurso, que a lei não nominou,
mas que equivale à apelação do Código de Processo Civil.
Esse recurso, previsto no art. 41 da Lei n° 9.099, não é endereçado ao Tribunal
de Justiça ou Alçada. É dirigido a um órgão recursal próprio do Juizado Especial,
composto por três juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição (art. 41, §
1°). A lei fala em Turmas de Recurso, as quais terão de ser criadas e instaladas, de
acordo com a lei local (CF, art. 98, inc. I).
Não há hierarquia entre os Tribunais de segundo grau ordinários (de Justiça e
Alçada) e as "Turmas de Recurso", de sorte que a solução encontrada nos acórdãos
destas é final e definitiva. Não cabe, nem mesmo, recurso especial para o Superior
Tribunal de Justiça, visto que não podem ser havidos como julgamento de última
instância pelos Tribunais a que alude o art. 105, inc. III, da Constituição.
Havendo, porém, ofensa à Constituição, o recurso extraordinário será
interponível, já que o art. 102, inc. III, ao disciplinar aludido meio impugnativo, o
afirma cabível contra qualquer julgamento de "única ou última instância", e não apenas
aqueles proferidos por Tribunais de segundo grau (CF, art. 102, inc. III).
A propósito das decisões interlocutórias, a Lei n° 9.099/95 se silenciou. Isto,
porém, não quer dizer que o agravo seja de todo incompatível com o Juizado Especial
Civil. Em princípio, devendo o procedimento concentrar-se numa só audiência, todos os
incidentes nela verificados e decididos poderiam ser revistos no recurso inominado
afinal interposto. Mas, nem sempre isto se dará de maneira tão singela. Questões
preliminares poderão ser dirimidas antes da audiência ou no intervalo entre a de
conciliação e a de instrução e julgamento. Havendo risco de configurar-se a preclusão
em prejuízo de uma das partes, caberá o recurso de agravo, por invocação supletiva do
Código de Processo Civil.
Para manter-se fiel ao princípio da oralidade, no entanto, o agravo deverá, no
Juizado Especial, ser utilizado apenas sob a forma relida, evitando delongas e tumultos
que seriam incompatíveis com o princípio da simplicidade e celeridade preconizados
pelo art. 2° da Lei n° 9.099/95.
Para interpor o recurso e acompanhar o seu julgamento perante a Turma, as
partes devem representar-se por advogado como previsto pelo art. 41, § 2°. Assim, se
vinham atuando pessoalmente, como lhes permite o art. 9°, terão de constituir advogado
se resolverem recorrer ou contra-arrazoar.
Prevê o art. 41: Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo
arbitral, caberá recurso para o próprio Juizado.
Será o julgamento do recurso realizado por uma turma de três juízes togados, em
exercício de 1º grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado, e será interposto no
prazo de dez dias contados da ciência da sentença, por petição escrita, da qual constarão
as razões e o pedido do recorrente (apelação), devendo-se, no entanto, considerar que a
estrutura geral do Poder Judiciário traçada pelo texto constitucional organiza-o em
juízes de 1ª instância e tribunais (art. 94, inc. I a VII).
O art. 5º, inciso LII, da Constituição Federal de 1988, consagrou o princípio de
que “ninguém será julgado senão pela autoridade judiciária competente”. A Lei,
entretanto, não elimina a possibilidade de o Tribunal nomear ou afastar os juízes que
estiverem julgando os recursos das decisões dos juizados. Necessária seria a inclusão de
norma determinando aos Estados que criassem cargos específicos a serem providos
mediante concursos, por critérios alternados de antigüidade e merecimento, nos moldes
do art. 93, dotando-se os juízes julgadores dos recursos da garantia da inamovibilidade.
De nada adianta criarem-se dispositivos asseguradores da ampla defesa se não se
dotarem os julgadores de recursos das garantias próprias dos titulares de cargos fixos.
Porque o juiz de entrância especial, sem cargo fixo, poderá ser designado para qualquer
outro cargo, a critério da Presidência do Tribunal.
4.6 A Sistemática dos Recursos no Juizado Especial Cível e a Violação ao Princípio
do Duplo Grau de Jurisdição

Embora a sistemática dos procedimentos previstos pelo Juizado Especial Cível


tenha por objetivo neutralizar a morosidade da Justiça, imprimindo celeridade nos
processos e facilitando o seu acesso aos jurisdicionados, há de se considerar, no entanto,
que a limitação ao direito de recorrer fere o princípio do duplo grau de jurisdição.
De maneira efetiva, a Lei n.º 9.099, de 26/9/95, prevê somente duas modalidades
de recursos, aquele originado da sentença condenatória por quantia líquida, prevista
pelo art. 38 e os embargos de declaração quando, na sentença ou acórdão, houver
obscuridade, contradição, omissão ou dúvida prevista no art. 48.
Na primeira hipótese, o recurso interposto, será julgado por uma turma composta
por três juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do
Juizado segundo o previsto pelo art. 41, § 1º. Com isso, o legislador colocou a turma
recursal do Juizado, integrada por juízes da mesma hierarquia daquele que proferiu a
sentença, como instância revisora de seus atos, tendo para isso nominado como
"acórdão a decisão a ser prolatada por aquele órgão (art. 48)".
Segundo informa Paulo Galliez:

A origem da negação ao princípio do duplo grau de jurisdição está contida


na própria Constituição Federal, como previsto em seu art. 98, inc. I, ao
estabelecer o julgamento de recursos interpostos de causas cíveis de menor
complexidade será feito por turmas de juízes de primeiro grau, nos Juizados
Especiais (GALLIEZ,2000, p. 224).

Por outro lado, ao enumerar os direitos e garantias fundamentais, a Carta Magna


em seu art. 5º, inc. LV, assegura aos litigantes a ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes, sendo sua disciplina prevista pela lei processual.
A contradição entre princípios constitucionais é evidente, cabendo distinguir o
modo pelo qual esse impasse deve ser questionado, ainda mais que o enunciado contido
no art. 5º, inc. LI constitui cláusula pétrea, insuscetível inclusive de ser objeto de
emenda constitucional (art. 60, § 4º, inc. IV).
A Constituição deve representar um sistema ordenado, onde a coerência procura
ordenar seus princípios, direitos e obrigações. De acordo com o ensinamento de
Norberto Bobbio (1989, p. 52), “a coerência não é condição de validade, mas é sempre
condição para a Justiça do ordenamento”.62

Caso haja contradição entre normas constitucionais, sendo ambas do mesmo


nível e contemporâneas, dever-se-á tomar conhecimento de como preservar o
ordenamento jurídico diante da antinomia de suas normas básicas.
Para tanto, segundo reflexão de Norberto Bobbio,

é evidente que quando duas normas contraditórias são ambas válidas, e pode
haver indiferentemente a aplicação de uma ou de outra, conforme o livre-
arbítrio daqueles que são chamados a aplicá-las, são violadas duas exigências
fundamentais em que se inspiram ou tendem a inspirar-se os ordenamentos
jurídicos.- a exigência da certeza (que corresponde ao valor da paz ou da
ordem), e a exigência da justiça (que corresponde ao valor da igualdade)
(BOBBIO, 1989, p. 53).

É inegável, na hipótese ora confrontada, que a restrição ao direito de recorrer,


prevista pela lei do Juizado Especial, é uma afronta à garantia fundamental da ampla
defesa e da igualdade jurídica, sendo violada assim a exigência da paz e da justiça,
pois pode ocorrer que decisões injustas venham a ser proferidas, como de fato o são,
sem que a parte vencida possa revertê-la perante o tribunal.

Desse modo, entre o art. 5º, inc. LI e o art. 48 da Carta Magna, há uma
antinomia real, devendo aquele dispositivo prevalecer sobre este último em respeito ao
princípio da isonomia, tratando-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

A esse respeito, muito significativa é a lição de Maria Helena Diniz ao destacar


idêntica antinomia entre os artigos 5º e 100, e o art. 33, do Ato das Disposições
Transitórias, todos da Constituição Federal de 1988, referente aos créditos de natureza
alimentar nos precatórios judiciais, no sentido de que:

Assim, por meio de uma interpretação corretiva far-se-á com que os arts. 5º e
100 prevaleçam sobre o art. 33, sob pena de ofender todo o sistema, pois,
ocorrendo a antinomia real, o aplicador, utilizando-se dos mecanismos
supletivos de lacuna, resolvendo o problema no caso concreto, já que não
poderá eliminar o conflito, deverá ater-se ao princípio da isonomia (DINIZ,
2003, p. 96)
O legislador ordinário de fato, ao limitar de modo drástico a possibilidade de
interposição de recursos no Juizado Especial, em nome da celeridade e da economia
processual, impingiu tratamento desigual entre os litigantes que optam pela prestação
jurisdicional junto à Justiça comum.
Esse fato é agravado ainda pelo entendimento de determinados juristas e
magistrados, no sentido de atribuir natureza absoluta á competência do Juizado
Especial, excluindo a possibilidade de opção do jurisdicionado pela justiça comum.
Essa posição é absurda pelo simples fato de a Lei n.º 9.099/95, que dispõe sobre os
Juizados Especiais, não estabelecer tal distinção, representando assim violação à
garantia fundamental de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei.
Nesse particular, há, pois, uma tendência de cunho ideológico à medida que
Juizado Especial e suas Turmas Recursais imponham restrições ao acesso à Justiça,
excluindo a opção da prestação jurisdicional por parte dos jurisdicionados, mais
distantes e isolados do Tribunal se encontrarão, exercendo inclusive mais poderes que
os próprios Desembargadores, considerando que as decisões proferidas pelas Turmas
Recursais são sumuladas pelo art. 46, da Lei n.º 9.099/95, e, dificilmente revistas pelo
Supremo Tribunal Federal, já que para o Superior Tribunal de Justiça descabe
interposição de recurso, conforme súmula recentemente editada por aquela Corte na
Súmula n.º 203 quando afirma: “ Não cabe recurso especial contra decisão proferida nos
limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos Juizados Espaciais” (DJU de
13/2/1998).
Tendo em vista a vedação expressa para a propositura de ação rescisória no art.
59, da Lei n.º 9.099/95, é recomendável, e até lícito, que se impetre Mandado de
Segurança ao Tribunal ad quem das decisões prolatadas pelas Turmas Recursais quando,
é claro, estiverem presentes os requisitos do mandamus, isto é, o fumus boni juris e o
periculum in mora, demonstrando-se de plano o direito líquido e certo a ser exercitado.
No entanto, deve-se cuidar para em momento algum manifestar inconformismo quanto
ao mérito da decisão, tampouco se obter reexame de prova, pois aí se estaria
camuflando a interposição de recurso pela via mandamental, o que é incabível
(GALLIEZ, 2000, p. 227).
Sobre o assunto, assim se manifesta Theotônio Negrão:
A decisão do juizado em primeiro grau, pode comportar Mandado de
Segurança para o colegiado do próprio juizado,- e a deste pode,
excepcionalmente, ensejar Mandado de Segurança para o Tribunal de Justiça
ou para o Tribunal de Alçada (NEGRÃO, 2004, p. 88).

Enquanto que na opinião de Mantovani Colares Cavalcante:

A questão é saber se impetrado Mandado de Segurança contra ato de juiz


especial ou contra ato da Turma Recursal, qual será o órgão competente para
a apreciação e julgamento do remédio constitucional.

Acredito porém que o mandado de segurança deve ser impetrado perante o


Tribunal de Justiça, seja ele contra ato praticado por juiz do juizado especial,
seja contra ato da Turma Recursal.

As Turmas Recursais não são um Tribunal e nem órgão de segundo grau. E


um colegiado pertencente ao sistema dos juíza os especiais, formados por
juízes do primeiro grau de jurisdição (CAVALCANTE, 2001, p. 79).

Segundo observação de J. S. Fagundes Cunha:

O Superior Tribunal de Justiça entendeu que é possível impetrar Mandado de


Segurança contra as decisões proferidas no Juizado Especial (pelo Juiz
monocrático ou Turma Recursal), quando do julgamento do ROMS na 2.230-
Se Fel. Ministro Bueno de Souza, DJU de 25/10/1993 (CUNHA, 1997, p.
33).

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, quando do julgamento do


Mandado de Segurança n.º 158/1994, pela Oitava Câmara Cível, sendo relator o
Desembargador Carpena Amorim, decidiu unanimemente:

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DA TURMA RECURSAL


DO JUIZADO DE PEQUENAS CAUSAS DA COMARCA DE
NITERÓI. Concessão da ordem para anular o julgamento, uma vez
que a mudança do local da reunião, sem aviso, impossibilitou a parte
de sustentar oralmente o seu recurso, com inegável violação do
princípio constitucional da ampla defesa. (Acórdão registrado em
26/8/1994).
Outras hipóteses podem ainda ocorrer, caso a decisão da Turma Recursal venha
vulnerar os princípios processuais tantum devolutum quantum appellatum, ou da
igualdade de tratamento entre as partes.
Contudo, a violação ao princípio da igualdade de tratamento entre as partes se
dará quando houver desprezo ou distorção pela Turma Recursal quanto à prova
produzida nos autos, já examinada e acolhida pela sentença singular. Na evidência de
ato de arbitrariedade ou atuação parcial e sectária da Turma Recursal, não há dúvida
quanto a violação ao princípio em questão, ainda mais que inexiste recurso para
questioná-lo.
Por ser a matéria em debate controvertida e polêmica, deverá servir como
reflexão a todos os profissionais do Direito, preocupados em adequar a realidade aos
anseios de justiça e paz social, sem perder de vista as garantias fundamentais inscritas
na Constituição Federal.
CONCLUSÃO

Registre-se, primeiramente, que a Ciência do Direito isolada em seu saber puro


não é suficiente para compreender e resolver a contento os conflitos advindos de uma
sociedade tão confusa e complicada.
Objetivou-se, através desta pesquisa, mostrar o imprescindível caráter
transformador da Defensoria Pública, projetando-se, outrossim, as bases de uma
mudança social de estruturas, com o advento de uma nova sociedade, isto é, uma
mudança da consciência social, em que as armas desta transformação sejam a educação
popular, a efetivação dos direitos e a garantia do acesso à Justiça.
No decorrer da pesquisa, observou-se que o aspecto preliminar da efetivação do
acesso à Justiça repousa no conhecimento dos direitos e, por conseguinte, no exercício
destes. Ocorre, porém, que, face à estratificação que divide o colorido social entre
remediados e carentes, surgem maneiras distintas para se exercitarem tais direitos. No
entanto, os debilitados economicamente podem pleiteá-los através da nobre
incumbência da Defensoria Pública, ou seja, patrocinar as causas dos excluídos, e
conscientizar-se juridicamente que trabalha em prol da melhoria das condições sociais.
Refletindo acerca de tais palavras e da realidade em que o povo brasileiro vive,
pode-se assentar como significado da exclusão, a desinformação de direitos e deveres, a
pobreza e a injustiça social. Em torno do que se define como excluídos, aqueles que não
podem alimentar um projeto comum e não parecem suscetíveis de superar sua angústia
por meio de formas de organização coletiva, em outras palavras, a exclusão é um
conjunto de relações sociais particulares da sociedade tomada como um todo.
Ao mesmo tempo, constatou-se que atualmente não se precisa mais recorrer a
dados extraídos de jornais, revistas ou mesmo notícias televisas, ou pela Internet, para
se ter conhecimento que existem no Brasil, milhões de brasileiros vivendo abaixo da
linha de pobreza.
Nesse tocante, a miséria assinala um abandono que inutiliza o exercício dos
direitos fundamentais aos menos favorecidos, inclusive o direito universal de acesso à
Justiça. Logo, as funções da Defensoria Pública, como delineado no decorrer do
traballho, encontra uma abrangência significativa, quando colocadas de frente com o
necessário desenvolvimento do ser humano, enquanto agente participativo e ser capaz
de usufruir direitos e cumprir deveres na ordem estabelecida.
Como se observa, a Defensoria Pública é considerada, antes de mais nada, como
um grande instrumento da cidadania, cabendo, portanto, a todos lutar para que ela exista
na plenitude de sua feição constitucional, em favor daqueles que sequer sabem que ela
deva existir.
A Defensoria Pública é, pois, um agente de transformação social, instrumento
de realização do primado constitucional da igualdade de todos perante a lei que se
esforça para, da melhor forma possível dada a ausência de sua devida estruturação
(existe Estado brasileiro que em absoluta desobediência à Lei Maior ainda não conta,
inexplicavelmente, com a Defensoria Pública), mostrar que sem o acesso à justiça aos
necessitados, paz social é uma palavra despida de efetividade. E a paz interessa a todos.
Observou-se, também, que o cidadão brasileiro vive num emaranhado sistêmico
institucional idealizado pela Magna Constitucional de 1988 que, se devidamente
atendido, tem perfeitas condições de levar ao efetivo Estado Democrático de Direito. É
pelo direito de ter direitos que a Defensoria Pública é capaz de efetivar, direitos estes
protagonizados diariamente pelas relações vividas e sofridas, por milhões de brasileiros.
Por ser brasileiro o cidadão tem direito ao Estado Democrático de Direito do qual
constitui-se a República Federativa do Brasil. Tal democracia concretizada sedimenta o
sentimento público e respeito ao Estado, capaz de firmar um crescimento nacional
responsável.
Todavia, os mandamentos constitucionais, para prejuízo nacional, não têm sido
devidamente cumpridos, o que implica uma trágica realidade de exclusão social. Tal
omissão estatal em conceder de fato, à Defensoria Pública, o que esta já possui de
direito, prejudica toda a sociedade brasileira, privada de uma grande e benéfica
transformação social positiva.
Firmou-se o conceito de que o devido processo legal assegura proteção dupla ao
cidadão, isto é, abrange a esfera material com proteção ao direito de liberdade, e a esfera
formal, ao certificar a igualdade de condições com o Estado-persecutor e total defesa,
ou seja, direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, produção ampla
de provas, ser processado e julgado por juiz competente, recursos, decisão imutável,
revisão criminal, sendo que cada caso concreto deverá ser julgado mediante a
instauração de um processo adequado.
Outro ponto considerado relevante foi a promulgação da Lei n.° 9.099, de 26 de
agosto de 1995, fundamentada diretamente no art. 98, inciso I, da Constituição Federal
de 1988 o qual estabeleceu que a União, o Distrito Federal e os Territórios, e os Estados
criassem Juizados Especiais Cíveis e Criminais, na condição de órgãos da Justiça
Ordinária, sendo estes providos por Juízes Togados, ou Togados e Leigos com
competência para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor
complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os
procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a
transação e o julgamento de recursos por Turmas de Juízes de Primeiro Grau.
Vale dizer, que a exigência do legislador constituinte para que os Juizados
Especiais fossem criados decorreu da necessidade cada vez maior de uma
democratização do acesso ao Judiciário.
Essa legislação inovadora criou na verdade, uma Justiça e um processo paralelos
aos existentes, com ritos especialíssimos para litígios de menor valor econômico,
contravenções e crimes de menor gravidade. A idéia original resultou de um projeto
governamental de desburocratização.
Instância de caráter predominantemente conciliatório, o órgão se alicerça nos
princípios da oralidade, informalidade, celeridade e gratuidade. Assentado nesses
critérios abre amplas possibilidades de acesso ao Judiciário, propondo-se a atender ao
povo, pois quanto mais pobre o homem comum, mais necessita ele de uma justiça
simplificada, rápida e não onerosa.
Acessível a todos, sem as formalidades e complicações que embaraçam a Justiça
Comum, gratuita e isenta de ônus econômicos porque a Justiça é serviço público
essencial, assim como a educação, a segurança e a saúde, não podem ser negadas aos
que dela necessitem.
A finalidade do Juizado Especial Cível é proporcionar maior celeridade,
objetividade, informalidade e eficácia na prestação jurisdicional à solução dos conflitos
da população que necessita da aplicação do Direito brasileiro, evidentemente na área
cível, permitindo propor e contestar as reclamações sem a necessidade de assistência de
advogado.
À época da promulgação da Carta Magna era e ainda é imperativo, que se
viabilize cada vez mais o acesso das camadas carentes da sociedade à Justiça, a fim de
que esta possa oferecer uma resposta sempre rápida e eficaz àqueles que a procuram.
Logo, não foi preocupação da Lei Maior apenas democratizar tal acesso, mas também,
oferecer condições que viabilizem um processo judicial menos burocrático, mais leve
em sua concepção no que diz respeito à sua duração no tempo, sobretudo, menos
formalista. Tanto foi assim, que a norma constitucional retro previu a figura do Juiz
Leigo, inovação no sistema processual brasileiro, fazendo menção ainda à fase da
conciliação e transação.
Por constituírem os Juizados a forma mais democrática de atendimento às causas
de pequeno valor, o Estado deve preencher as expectativas da população geradas em
torno daqueles, sabendo que assim agindo, aumentará o grau de confiança depositado
pelo cidadão no seu governo.
O processo como meio civilizado de solução de litígios é um instrumento da
jurisdição, ou melhor, do Poder Judiciário, o qual, sendo um dos poderes do Estado
brasileiro, tem sua razão de existir diretamente vinculada ao dever não só de auxiliar na
construção de uma sociedade livre, justa e solidária, mas também de promover o bem de
todos, sem preconceitos ou outras formas de discriminação.
Não se objete como fazem os misoneístas (aversão a tudo que é novo), que é
injurídico distinguir entre causas pequenas e grandes de vez que o direito não se
mensura pelo valor patrimonial.
Na tentativa de melhorar ainda mais a ajuda aos necessitados, segundo
afirmação da Carta Magna, é que a Lei Complementar n.º 132/2009 no inciso I do art.
4º, dispõe sobre a prestação de orientação jurídica no exercício e na defesa dos
necessitados, em todos os graus; e no inciso X, a promoção da mais ampla defesa dos
direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais,
confirmando o que já vinha sendo aplicado pela Lei nº 1.060, de 05 de fevereiro de
1950.
Em suma, essa é a concepção ideal da Justiça, porém, contrária à realidade social
e econômica do país e à moderna política judiciária que privilegia a celeridade
processual e considera que o grau de resistência dos pobres à duração dos pleitos é
muito pequeno, senão nulo. É preferível correr o risco de, eventualmente, no interesse
da rapidez, que beneficia a coletividade, sacrificar algum direito ou cometer alguma
injustiça do que generalizar o prejuízo, irreparável, decorrente da demora dos trâmites
judiciais. Justiça que sempre tarda, é injustiça permanente para os fracos e excluídos.
Diante de tais premissas, pode-se afirmar que se o primeiro passo para a
realização de um sonho é a certeza de que pode ser conscientizado, precisa-se, portanto,
acreditar em uma transformação efetivada pela Defensoria Pública.
O enfrentamento das injustiças perfaz uma batalha silenciosa, na qual se ouvem
os gritos da junção de forças para um novo amanhã. A edificação de uma nova
sociedade somente é possível através da reconstrução do próprio homem, visto como
um sujeito de vida individual, como um agente participativo, como redator de uma
história coletiva.
Finalmente, convida-se a sociedade a se armar para uma revolução da paz e da
consciência social, na qual se deverá sentir o envolvimento de todos os cidadãos, quer
sejam remediados ou carentes, mas que, acima de tudo, sejam detentores de
conhecimentos que os libertem das amarras da exclusão e os fortaleçam nos laços da
cidadania, sem, no entanto, esquecer que a Defensoria Pública não interessa somente
aos necessitados, mas à sociedade como um todo. Lembrando, a todo momento, que os
direitos fundamentais não têm classes. O fato é que ao se valorizar a Defensoria Pública
se estará valorizando o povo brasileiro.
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