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AÑO lxxviIi N° 25 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2014-A

BUENOS AIRES, argentina - miercoles 5 DE febrero DE 2014 ISSN 0024-1636

Horacio Pedro
Fargosi
Experiencia argentina
en la mediación obligatoria (*)

H
oracio P. Fargosi fue una estrella
rutilante del firmamento jurídi-
co. Como ciertos astros, de los
que se dice que aun finalizada su existen-
Leandro J. Giannini
cia su luz sigue brillando largo tiempo y
quizá por siempre, su desaparición física
no apaga ni empalidece su estela. SUMARIO: I. Introducción.- II. Sistemas de mediación obligatoria: régimen nacional y de la Provincia de Buenos Aires (aspectos generales).-
III. Otros modelos de mediación en la República Argentina.- IV. Mediación e información.- V. Obligatoriedad, paternalismo e incentivos.-
Fargosi fue un jurista completo: abor- VI. A modo de cierre.- VII. Apéndice.
dó con notable éxito todas las facetas del
derecho mercantil moderno. En las lides
académicas y pedagógicas se coronó con
los mayores lauros, como Profesor emé- El sistema de mediación no puede pretensiones civiles, sigue siendo un axioma Se trata -lo admito- de una discusión que
rito de la Universidad de Buenos Aires y no suficientemente explicado ni justificado el lleva varios años en nuestro país y que inclu-
Académico titular de la Academia Nacio- ser visto como un instrumento valioso de la obligatoriedad de dicho mecanismo. so ha sido llevada a los estrados de la Cor-
nal de Derecho y Ciencias Sociales de Bue- sólo por brindar alternativas frente a te Suprema en lo que concierne a la validez
nos Aires, después de una trayectoria rele- ¿Es razonable y conveniente forzar a las constitucional de la institución. (1) Pero ello
vante en diversas universidades y centros un servicio de justicia que no responde partes a asistir a una audiencia de mediación no significa que se trate de un debate estéril
de estudio, en los que se relacionó y obtuvo a las necesidades de un proceso justo celebrada ante un tercero, por más que no ni concluido. En primer lugar, porque aun
el respeto e igualdad de trato con juristas tengan vocación alguna de escucharse nue- cuando se mantenga la constitucionalidad del
de las sucesivas generaciones, incluso de y eficiente. La preocupación principal vamente (o por primera vez), incrementan- régimen de mediación obligatoria, ello poco
los maestros de la anterior a la suya, como del Estado no debería ser la de dotar do con ello los costos que el ciudadano debe dice acerca de su mérito y conveniencia, as-
Aztiria, Halperín, Zavala Rodríguez y Ma- afrontar previo a tener su “día en la corte”? pecto que ni la Corte ni ningún tribunal ha de
lagarriga, entre otros. al ciudadano de un mecanismo de ¿Debe obligarse a la ciudadanía a transitar juzgar. En segundo término, porque -como
“fuga” frente a un proceso lento y este camino para convencerla de sus bonda- fuera anticipado- aún no han sido explicita-
En la imposibilidad de volcar aquí una des? ¿Es cierto que la sociedad y la abogacía das buenas razones para afirmar conclusi-
completa hoja de vida, señalaremos que oneroso, sino la de garantizar la tutela conservan atavismos culturales tan fuertes vamente que se trate de un sistema virtuoso
sus libros y numerosas publicaciones judicial efectiva, para que, sabiendo que les impiden discernir cuándo la interven- para la ciudadanía o para mejorar la adminis-
marcaron la impronta del nuevo derecho ción de un mediador puede servir para guiar- tración de justicia. Y en tercer lugar, porque
mercantil: sus temas fueron, al decir del que tiene en el servicio jurisdiccional los hacia una mejor solución del conflicto y en diversos foros se analiza la conveniencia
Garrigues, del derecho vivo. Estuvieron una forma adecuada de remediar cuándo no? de expandir este modelo en otras latitudes o
preñados de innovación y de originalidad, en las restantes jurisdicciones del país, lo que
cerca de la realidad acuciante de nuestros sus conflictos, el interesado pueda Se trata de interrogantes que no son nove- impone seguir reflexionando sobre el tópico.
tiempos pero con la claridad, profundidad acudir libre e informadamente a una dosos, pero que con mayor o menor precisión
y metodología que imponía, a la par, el ri- se ven reflotados tanto por los operadores ju- II. Sistemas de mediación obligatoria: régimen
gor científico de una verdadera y siempre negociación bilateral que ponga fin a la rídicos, como por los estudiosos del proceso nacional y de la Provincia de Buenos Aires (as-
evolutiva ciencia social. contienda. y de la administración de justicia. No se trata pectos generales)
de analizar si la mediación o la autocompo-
No se agotó aquí su espíritu de creación. sición pacífica de los conflictos es una solu- 1) La mediación obligatoria en el régimen
Participó en roles principales en la elabo- I. Introducción ción virtuosa para la sociedad, sino si la im- nacional
ración de la mayoría de las leyes del mo- posición de un tránsito obligado por esta fase
derno derecho mercantil, como el régimen El presente trabajo tiene por objeto rea- previa coadyuva a finalidades dignas de ser Como es sabido, hace ya más de dieciocho
jurídico del cheque (dec.-ley 4776/83), el lizar un análisis crítico de la experiencia defendidas. años la Argentina adoptó el sistema de me-
de la letra de cambio y pagaré (dec.-ley de la mediación obligatoria en la República diación previa obligatoria en el ámbito de la
5965/63) y en las reformas al Código de Co- Argentina. A más de quince años de la instalación de justicia nacional. La experiencia, establecida
mercio sancionadas por dec.-ley 4777/63. este mecanismo en la Ciudad de Buenos Ai- por ley 24.573 (1995) (2), fue inicialmente pen-
En otra nueva etapa de su vida integró, Desde un inicio he de aclarar que, por ra- res, otras jurisdicciones siguieron sus pasos, sada como un régimen provisional (se estipu-
siempre en nivel destacado, las comisiones zones de espacio, no he de recorrer la tota- sin que -a nuestro juicio- se haya justificado ló una duración de 5 años), aplicándose rápi-
que proyectaron en las leyes de socieda- lidad de los problemas asociados a la me- adecuadamente la conveniencia de dicha damente a la totalidad de los procesos civiles
des comerciales (ley 19.550), de concursos diación en nuestro país, sino que intentaré decisión. Para que la adopción o rechazo de (lato sensu) de conocimiento (3), tramitados
(ley 19.551), así como en la reforma de la enfocar el análisis sobre un aspecto central este instrumento no sean irreflexivos, enten- ante la totalidad de los juzgados competentes
primera de éstas por la ley 22.903, y de la de los debates asociados con este sistema demos que se puede sondear más profunda- en dicha materia, en la Capital Federal. (4)
última por la ley 22.917. Baste agregar que de resolución de conflictos, como es el de su mente en la experiencia argentina, a efectos
también tomó parte en la elaboración de obligatoriedad. de verificar si existen motivos valederos para Un significativo número de controversias
otras leyes, como la que regló la actividad postular la universalización de este modelo o anualmente iniciadas en la Ciudad Autónoma
de la Inspección General de Justicia (ley Pese a que la mayoría de las jurisdicciones si, por el contrario, debe revisarse la política de Buenos Aires (básicamente, los procesos
18.805) y de fundaciones (ley 10.836).y que del país, de una u otra manera han avanzado pública consistente en imponer a las partes de conocimiento destinados a la tutela de de-
fue designado en diversas comisiones para hacia la implementación de una fase previa el tránsito por esta fase previa, procuran-
que las partes deben transitar como condi- do incentivar la autocomposición por otros
continúa en la página 7 ción de admisibilidad de buena parte de las medios. continúa en la página 2

Horacio Pedro Fargosi El principio rebus sic stantibus en un proceso por alimentos
Héctor Alegria................................................................................................................................ 1 Fernando Millán......................................................................................................................... 10
CORREO
ARGENTINO

CENTRAL B
JURISPRUDENCIA
doctrina. La experiencia argentina en la mediación obligatoria Cesión de derechos. Nulidad de la cesión onerosa de derechos hereditarios formula-
Leandro J. Giannini....................................................................................................................... 1 da a favor de un letrado. Prohibición de derecho establecida en el art. 1442 del Cód. Civil
FRANQUEO A PAGAR

(CNCiv.)...............................................................................................................................7
CUENTA N° 10269F1

nota a fallo. Nulidad de la cesión por la condición del cesionario Alimentos. Cuota provisoria. Revocación. Guarda del menor a cargo del alimentante
Rodrigo Padilla y Soledad Hernández....................................................................................... 8 (CNCiv.)............................................................................................................................. 10
2 | miercoles 5 DE febrero DE 2014

Experiencia como un instrumento de ensayo (en realidad,


hacía ya tiempo que se había advertido que
noma de Buenos Aires o sus entidades des-
centralizadas sean parte; procesos de inha-
rriere a las audiencias sin dicho patrocinio,
salvo que las partes acordaren la determina-

argentina el sistema había superado la fase experimen-


tal (8)), transformándose en un esquema legal
definitivo, no sólo para la Justicia Nacional
bilitación, de declaración de incapacidad y de
rehabilitación; amparos, hábeas corpus, há-
beas data e interdictos; medidas cautelares;
ción de una nueva audiencia para subsanar
el defecto.

en la mediación de Capital Federal, sino también para la to-


talidad de los órganos que componen Justicia
diligencias preliminares y prueba anticipada;
juicios sucesorios; concursos preventivos y
El procedimiento puede concluir, funda-
mentalmente, de tres modos:
obligatoria Federal. quiebras; convocatoria a asamblea de copro-
pietarios (artículo 10 de la ley 13.512); conflic- a) Con acuerdo. Cuando durante el procedi-
La nueva ley 26.589 mantiene la filosofía y tos de competencia de la justicia del trabajo miento de mediación prejudicial obligatoria
viene de tapa rasgos generales del procedimiento de me- (13); y procesos voluntarios. En los procesos se arribara al acuerdo de las partes, se labra-
diación previa establecidos en 1995, intro- de ejecución y desalojo, la mediación es opta- rá acta en la que constarán sus términos, que
rechos disponibles), pasaron por la fase pre- duciendo algunas innovaciones destinadas tiva para el peticionante, sin que el requerido deberá ser firmada por el mediador, las par-
via de mediación con resultado diverso, como a mejorar el sistema, a partir de la experien- pueda oponerse a la estrategia decidida por tes, los terceros (si los hubiere), los letrados
luego veremos. cia aprehendida durante el funcionamien- aquél a este respecto. intervinientes y los profesionales asistentes
to del modelo original. La mediación sigue si hubieran intervenido.
Como fuera anticipado, la obligatoriedad siendo obligatoria (9) y a cargo exclusivo de En cuanto a la designación del mediador, la
de la mediación previa tenía en la ley 24.573 profesionales de la abogacía, con tres años misma puede tener lugar: En el régimen nacional, el acuerdo no re-
un plazo de duración de 5 años. Se trataba, de experiencia, que aprueben los requisitos quiere homologación judicial, salvo que estu-
como lo expresaron sus impulsores durante de capacitación establecidos reglamenta- a) Por acuerdo de partes, que puede ser ex- vieren involucrados intereses de incapaces.
el debate parlamentario, de un régimen “pro- riamente, superen el examen pertinente y preso (cuando las partes eligen al mediador En los demás casos, el acuerdo instrumenta-
visional”, que sólo sería obligatorio por un estén inscriptos en el Registro Nacional de por convenio escrito) o tácito (propuesta del do en acta suscripta por el mediador será eje-
“plazo cierto”, en el que, por un lado, la ciu- Mediación, dependiente del Ministerio de requirente al requerido, a los efectos de que cutable por el procedimiento de ejecución de
dadanía y los abogados modificarían sus pa- Justicia. (10). Las restantes profesiones sólo éste seleccione un mediador de un listado) sentencia (art. 500 inciso 4], CPCN).
trones culturales (adversos a la autocomposi- pueden intervenir en el sistema diseñado
ción), y, por el otro, el Estado desarrollaría su por la ley (11), como técnicos asistentes en la b) Por sorteo, cuando el reclamante for- b) Sin acuerdo. Si el proceso de mediación
proyecto de renovación total de la manera de negociación. malice el requerimiento ante la mesa de en- concluye sin acuerdo de las partes, se la-
hacer justicia (reforma confundida en algún tradas del fuero ante el cual correspondería brará acta suscripta por todos los compa-
discurso con la mera creación de una “ciudad En cuanto al carácter “previo”, la ley promover la demanda. La mesa de entradas recientes, que deberá ser presentada por el
judicial”). (5) Al final del ciclo quinquenal, ni 26.589 atenuó dicha nota del régimen ante- sortea en tal caso al mediador que interven- requirente al iniciar el proceso judicial con
una cosa ni la otra habían sucedido, razón por rior, permitiendo que, durante la tramitación drá en el reclamo y asignará el juzgado que posterioridad.
la cual la ley 25.287 (2000) prorrogó la vigen- del proceso, por única vez, el juez actuante eventualmente entenderá en la causa;
cia del régimen por otro lustro. (6) Tampoco pueda derivar el expediente al procedimiento c) Por incomparecencia de las partes. Si el
en ese lapso la cultura o los recursos de la ad- de mediación. Por regla, las partes deben comparecer proceso de mediación concluye por incom-
ministración de justicia habían variado, por personalmente. Sólo podrán hacerlo por apo- parecencia injustificada de alguna de las
lo que en el año 2008, mediante ley 26.368, se Respecto de las controversias que son pa- derado las personas jurídicas y a las domici- partes o por imposibilidad de notificación,
prorrogó el esquema obligatorio “provisio- sibles de mediación, la ley incluye a la totali- liadas a más de ciento cincuenta kilómetros también se labrará acta, para su posterior
nal” por dos años más. dad de los procesos judiciales, con las siguien- de la ciudad en la que se celebren las audien- presentación junto con la demanda judi-
tes excepciones: acciones penales; acciones de cias. No deben comparecer los funcionarios cial. En este caso, la parte incompareciente
Luego de la vigencia de dicho régimen du- separación personal y divorcio, nulidad de que se encuentren autorizados a prestar de- deberá abonar una multa cuyo monto será
rante tres lustros, con la sanción de la ley matrimonio, filiación, patria potestad y adop- claración por oficio (conf. art. 407, CPCN). La equivalente a un cinco por ciento (5%) del
26.589 (2010), este mecanismo compulsivo de ción (12); causas en que el Estado nacional, las asistencia letrada es obligatoria, teniéndose sueldo básico de un juez nacional de prime-
autocomposición (7) dejó de estar regulado provincias, los municipios o la Ciudad Autó- por no comparecida a la parte que concu- ra instancia.

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) cursos que se expidieron en tal sentido, cabe citar el del (7) Por razones de estilo me abstengo de aclarar en www.jus.gob.ar/mediacion-y-resolucion-de-conflictos/
(*) Sobre la base del trabajo presentado como docu- miembro informante por la mayoría en el H. Senado de cada caso que lo “obligatorio” en cualquiera de los regí- mediacion/listado-de-mediadores.aspx) [Último acceso:
mento de discusión en el II Seminario Internacional de la Nación, Senador Branda, que sostuvo: “... Este institu- menes analizados es la concurrencia a las audiencias de septiembre de 2013].
Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) to va a tener... un carácter obligatorio pero circunscrip- mediación y no, obviamente, la conclusión del acuerdo. (11) Cabe aclarar que la existencia de un sistema de
celebrado en Buenos Aires, el 30 de septiembre y 1° de to al tiempo en el que estimemos puede llegar a solucio- Esta aclaración es por demás banal, pero la dejamos ex- mediación previa obligatoria no obsta a que las partes
octubre de 2013. narse, de alguna forma, el grave problema que tiene la teriorizada, porque muchas veces se intenta “desdra- voluntariamente acudan a otro mediador para que los
(1) Hace ya varios años, en el caso “Baterías Sil-Dar”, justicia, tomando en cuenta que el objetivo final es la ciu- matizar” la obligatoriedad del sistema, argumentando asista en la composición del conflicto, que puede perfec-
la Corte Suprema de Justicia desestimó los reparos cons- dad judicial”. Agregando más adelante: “... Esta obliga- que nadie es obligado a mediar, sino a asistir a las au- tamente no ser abogado. El tema es que, para dar cum-
titucionales opuestos contra la figura, señalando que: “El toriedad tiene un plazo cierto... de cinco años, lapso que diencias. Esto es cierto, obviamente, pero aun así debe plimiento al recaudo de haber acudido a la mediación
carácter obligatorio del procedimiento de la mediación no se considera suficiente para llevar a cabo una reorgani- justificarse la conveniencia de esa imposición previa a la antes de iniciar la demanda judicial, sólo cuenta el paso
violenta el derecho constitucional de acceder a la justicia, zación judicial destinada a efectivizar la denominada y promoción de la demanda. ante los mediadores previstos en el sistema de la ley
pues, una vez que las partes han comparecido personal- tan mentada Ciudad Judicial que, según creo, este año (8) La obligatoriedad de la mediación previa tenía en 26.589 (lo mismo ocurría en el régimen de la ley 24.573).
mente a la audiencia, pueden dar por terminado el proce- tendrá principio de ejecución a través de los llamados a la ley 24.573 un plazo de duración de 5 años. Se trataba, Lo que obviamente resulta un desincentivo a utilizar
dimiento, con lo cual queda expedita -y en breve tiempo- licitación internacional”. Y posteriormente, replicando como lo expresaron sus impulsores durante el debate otros instrumentos de aproximación voluntarios, por la
la vía judicial” (CSJN, Fallos: 324:3184 [2001]). al informante por la minoría: “... Lo que queremos hacer parlamentario de un régimen provisional, que sólo sería duplicación de costos y de tiempos que genera.
(2) El régimen de mediación establecido por ley 24.573 con el establecimiento de la obligatoriedad es tratar de obligatorio por un “plazo cierto”, en el que, por un lado, la (12) En relación con los asuntos de familia menciona-
comenzó a funcionar efectivamente para los fueros civil cambiar la cultura... Si uno lo establece en forma obliga- ciudadanía y los abogados modificarían sus patrones cul- dos en el texto, cabe señalar que la mediación previa sí
y comercial de Capital Federal, el 23 de abril de 1996. toria, no es por capricho. Al margen de ello, es temporal. turales adversos a la autocomposición, y, por el otro. En el resulta obligatoria respecto de las cuestiones patrimo-
(3) Desde un inicio, diversos procesos urgentes o su- Cuando nuestra ciudadanía comprenda lo que es la me- año 2000, la ley 25.287 prorrogó la vigencia del régimen niales derivadas de aquéllos. Por lo tanto, según prevé la
marios (stricto sensu) como los de ejecución, amparos, in- diación, cuando se perciban sus efectos, evidentemen- por otro lustro. Es de señalar que dicha prórroga fue ex- norma, el juez deberá dividir los procesos, derivando la
terdictos y acciones de desalojo, quedaron al margen de te no será necesario que sea obligatoria, sino que será presamente solicitada por la Cámara Civil de Apelaciones parte patrimonial al mediador. Es de advertir que, para
la obligatoriedad de la mediación previa. voluntaria. Por eso tiene un lapso de obligatoriedad” de la Ciudad de Buenos Aires (Acuerdo del 11 de julio de la totalidad de las cuestiones de familia (patrimoniales o
(4) En 1992 había tenido lugar una prueba piloto expe- (v. Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, 1996-A, 261 2000), luego de analizar los resultados del instrumento. no patrimoniales), la nueva ley crea un sub-sistema de
rimental en la Capital Federal, como fase inicial del Plan y 263-264). La necesidad de imponerle la solución a una En el año 2008, una nueva ley prorrogó por dos años más mediación familiar específico (vg., para controversias
Nacional de Mediación creado en 1991. Por Resolución ciudadanía incapaz de discernir las bondades de la me- el sistema, hasta que en el año 2010, como lo señalamos en sobre alimentos, tenencia de menores, visitas, cuestio-
Nº 297/91 del Ministerio de Justicia de la Nación (hoy diación fue destacada también por el senador Snopek: el texto, se sanciona el régimen “definitivo” de mediación nes patrimoniales derivadas del divorcio, nulidad de ma-
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos), “... no hay que tenerle miedo a la obligatoriedad, porque actualmente vigente (v. HIGHTON, Elena I. — ÁLVA- trimonio, etc.), en la cual se exige una formación especial
se había creado una Comisión de Mediación encargada sabemos que los argentinos somos bastante renuentes a REZ, Gladys S., “La mediación en el panorama iberoame- adicional a la necesaria para el régimen general. Esta va-
de elaborar un Programa o Plan Nacional de Mediación, todo lo que es voluntario. Pareciera que necesitamos de ricano”, en Sistemas Judiciales, n° 1, Bs. As., CEJA, 2001, riante aun no ha sido implementada.
que se plasmó más adelante mediante decreto del Poder la coacción, de la obligatoriedad, para que se dé el éxi- esp. ap. 5; HERRÁN, José M., “Medios alternativos de so- (13) La justicia del trabajo cuenta con un régimen
Ejecutivo 1480/92, que declaró “de interés nacional” a to de este instituto” (Antecedentes..., cit., p. 276). En la lución de conflictos”, en VV.AA. (Oteiza: coord.), “Refor- de conciliación laboral obligatoria administrativa (SE-
este instrumento de resolución alternativa de conflic- Cámara de Diputados, la argumentación fue similar, se- ma procesal civil”, ob. cit., 2010, pp. 357-383, esp. p. 363). CLO), diseñado por ley 24.635 (1996), cuya diferencia
tos, inaugurando la prueba piloto señalada. Por lo que al gún puede también puede apreciarse de las palabras del (9) Es de advertir que la constitucionalidad del régi- central respecto del sistema de mediación civil y comer-
momento de la sanción de la ley 24.573 (1995) el sistema miembro informante por la mayoría, Diputado Duraño- men de mediación previa obligatoria ha sido puesta en cial, recae en las potestades del conciliador, que tiene
contaba con antecedentes que permitían augurar su re- na y Vedia: “... el proyecto resuelve el primer problema tela de juicio, llegando el dilema a ser resuelto por la atribuciones para aportar fórmulas de acuerdo. El sis-
cepción en el ámbito forense. con la obligatoriedad de la mediación, pero admitiendo Corte Suprema de Justicia, la que desestimó los reparos tema entró a funcionar en septiembre de 1997 y tiene
(5) Como puede apreciarse de los debates parlamen- que se trata de una promoción cultural, por llamarla de constitucionales opuestos contra la figura, señalando mayor supervisión que la mediación civil. Los acuerdos
tarios de la norma, el quid de la obligatoriedad fue una alguna manera... Se estima que tras esos cinco años se que: “El carácter obligatorio del procedimiento de la me- a los que arriban las partes ante los conciliadores (que,
constante que dividió las aguas entre los impulsores y habrán difundido convenientemente los beneficios de la diación no violenta el derecho constitucional de acceder al igual que los mediadores civiles, trabajan en sus des-
los detractores de la reforma. Al justificar la obligatorie- mediación, a fin de que pueda convertirse en un instru- a la justicia pues, una vez que las partes han compare- pachos privados) son sometidos al contralor del área
dad, todos los legisladores que votaron favorablemente mento por el que optarán libremente los interesados” cido personalmente a la audiencia pueden dar por ter- legal del SECLO, en atención a los principios de orden
la iniciativa, afirmaban que el diseño imperativo y las (Antecedentes..., cit., p. 300). minado el procedimiento, con lo cual queda expedita -y público e irrenunciabilidad que nutren la normativa la-
sanciones sólo eran un remedio provisorio, que debía ex- (6) Es de señalar que dicha prórroga fue expresamen- en breve tiempo- la vía judicial” (CSJN, Fallos: 324:3184, boral. Durante el tiempo que lleva de vigencia, la Conci-
cepcionalmente ser adoptado para modificar patrones te solicitada por la Cámara Civil de Apelaciones de la “Baterías Sil-Dar” [2001]). liación Laboral Obligatoria, ha establecido un promedio
culturales y para dar tiempo al gobierno para impulsar Ciudad de Buenos Aires, luego de analizar los resultados (10) Al día de hoy se encuentran inscriptos alrededor del 36,43% de acuerdos conciliatorios: 362.593 acuerdos
la reforma judicial propiamente dicha. Entre los dis- del instrumento (Acuerdo del 11 de julio de 2000). de 2.100 abogados en el Registro de Mediadores (http:// homologados sobre 995.314 expedientes (conf. estadísti-
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Ejecutoriedad del acuerdo instrumentado Muchas son las observaciones que merece La crítica al diseño bonaerense se afinca en toria en la justicia civil nacional (22), durante
en el acta de mediación. El acuerdo instru- esta solución. (17) la idea de que el examen de la “justa composi- sus más de quince años de vigencia.
mentado en acta suscripta por el mediador ción de la litis” demandaría un rol activo del
será ejecutable por el procedimiento de eje- Desde una perspectiva constitucional, judicante que difícilmente rinda frutos efecti- Mediación de sorteo en el Fuero Civil
cución de sentencia, de conformidad con lo cabe observar que una regulación de ese es- vos en la praxis de los tribunales de la Provin- de Capital Federal
dispuesto por el artículo 500 inciso 4) del Có- tilo es difícil de conciliar con las reglas del cia de Buenos Aires. Consideramos que, para (23/04/1996 - 23/04/2013
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación. Código Civil sobre transacción, problema lograr transacciones más equilibradas, sería
Esta equiparación legal de la fuerza ejecuti- que en nuestro país se torna relevante por la mucho más atractivo y útil prever instrumen- Expedientes
va del acuerdo de mediación y de la senten- distribución de competencias legislativas y tos idóneos para que las partes puedan acu- judiciales
cia ha suscitado serios reparos constitucio- la exclusividad que el Congreso Nacional tie- dir a la mediación dotados de información su- derivados de
nales (14), que podrían -a nuestro juicio- ser ne sobre la legislación sustancial (art. 75, inc. ficiente para negociar adecuadamente (vg., mediaciones %
subsanados brindando al primero una fuer- 12, Const. Nac.). Ocurre que hasta que la pre- profundizar el impacto del principio de cola- Año Sorteos
de sorteo derivados
za ejecutiva similar a la de cualquier título tensión no haya sido efectivamente deducida, boración en la fase liminar del proceso, impo- (del mismo
extrajudicial (art. 521, CPCBA; 523, CPCN), los derechos no están sometidos a una litis. Y, niendo a las partes el deber de intercambiar año o de años
sin necesidad de imponer una intervención atento a que no es necesario promover la de- información útil para estimar las probabili- anteriores)
judicial forzada de dudosa constitucionali- manda para iniciar el trámite de mediación dades de éxito futuro de la pretensión, etc.),
dad y escasa virtualidad práctica al cierre provincial (arg. arts. 6º y 18, ley 13.951), cabe que imponer una inspección judicial ex post 1996 29.131 4.854 16,66
de cada mediación exitosa, como -según ve- concluir que los conflictos articulados en esta facto de difícil concreción y discutible validez 1997 43.045 14.302 33,23
remos a continuación- ocurre en la Provin- fase previa no son “litigiosos”, sino meramen- constitucional.
cia de Buenos Aires. te “dudosos”, siguiendo la distinción previs- 1998 32.528 13.747 42,26
ta en los arts. 837 y 838 del Código Civil. Por Frente a este escenario, cuesta desmentir 1999 23.120 9.602 41,53
2) Mediación obligatoria en la Provincia de consiguiente, en el régimen civil y comercial, a quienes consideran que la exigencia de la
Buenos Aires los acuerdos extintivos no necesitarían de ho- homologación estuvo orientada a fines menos 2000 16.467 6.835 41,51
mologación judicial alguna, sin perjuicio de elevados y más pragmáticos, como el de man- 2001 11.548 4.695 40,66
En la Provincia de Buenos Aires, la ley que los contratantes pudieran luego recla- tener la recaudación de la tasa de justicia (20)
13.951 [2009] instauró un sistema similar al mar la nulidad de la transacción (por ejem- o evitar el evasión de aportes profesionales. 2002 9.787 3.756 38,38
previsto en la órbita nacional, también un es- plo, al haber sido concluida respecto de dere- 2003 7.687 3.120 40,59
quema letrado (15) y obligatorio (imponiendo chos indisponibles). 3) Estadísticas
como condición de admisibilidad de la pre- 2004 6.194 2.161 34,89
tensión, la constancia de haber transitado Desde otra perspectiva, cabe destacar que A la hora de evaluar los resultados de la 2005 5.619 1.887 33,58
esta fase previa), que cuenta al día de la fecha un esquema de tales características importa mediación previa obligatoria en los más de
con alrededor de 1.700 mediadores inscrip- debilitar la función de desahogo y celeridad quince años de experiencia en la Argentina 2006 5.323 1.650 31,00
tos. (16) Sin perjuicio de las diversas diferen- que caracteriza al instituto de la mediación, pueden destacarse algunos elementos rele- 2007 4.990 1.600 32,06
cias que se podrían detallar entre ambos re- en pos de un control axiológico difícilmente vantes, pese a la falta de sistematicidad de los
gímenes, destacaremos dos cualidades que materializable en los hechos por parte del relevamientos estadísticos públicos disponi- 2008 4.508 1.442 31,99
entendemos fundamentales. juez, no sólo por la ausencia de pruebas su- bles. (21) 2009 4.202 1.229 29,25
ficientes para valorar la “justicia” del acuer-
La primera es la imposibilidad de elegir al do, sino también por la vigencia del principio Antes de avanzar en el análisis de estas ci- 2010 3.787 1.209 31,93
mediador entre las partes. Todo pedido de de confidencialidad que rige en la materia. fras, es necesario advertir que la relación en- 2011 3.407 1.100 32,29
mediación ingresa en un sistema de sorteo (18) Cabe aclarar que la observación conte- tre tasa de mediación y tasa de descongestión
automático nida en el texto no debe ser entendida como no es idéntica. Es que muchas de las contro- 2012 2.972 1.007 33,88
un posicionamiento en favor de mecanismos versias que se articulan ante esta sede, difícil- 2013 685 205 29,93
La segunda característica destacable del alternativos de solución de controversias a mente accedan al servicio de justicia oficial en
régimen bonaerense es la exigencia de que través de los cuales el Estado se desentienda caso de fracasar la mediación. Por ejemplo, si Total 215.000 74.401 34,61
todo acuerdo sea sometido a la homologa- de su imperativo constitucional de afianzar la bien es razonable plantear una pretensión de
ción judicial, quien, al desarrollar dicha ta- justicia y asegurar la tutela judicial efectiva menor cuantía ante el sistema de mediación, Como puede verse, sobre la totalidad de
rea, debe verificar que el convenio conten- de los derechos (Preámbulo y art. 18, Const. intentando obtener algún resarcimiento en mediaciones sorteadas (23) durante el perío-
ga una “justa composición de los intereses de Nac.; art. 8º, Convención Americana sobre poco tiempo y sin demasiadas erogaciones, no do analizado sólo el 34,6% culminaron en sede
las partes” (art. 17, ley 13.951). El régimen Derechos Humanos). Muy por el contrario, puede decirse lo mismo respecto de la decisión judicial, lo que implica una tasa del 65,4% que
se distingue así del sistema nacional, en el entendemos que tanto la mediación como de embarcarse en un juicio sobre el mismo no llega a juicio.
que, como vimos, no se impone -por regla- otros instrumentos de descongestión no tie- tema. Por lo que la mediación, en buena me-
intervención alguna de la judicatura en la nen razón de ser, si tales remedios sólo son dida, termina siendo un factor que facilita el Ahora bien, como fuera anticipado, para
aprobación del acuerdo de partes, transfor- pensados como alternativas frente a un servi- acceso a reclamos que probablemente no in- verificar la eficacia de la mediación como
mándose al convenio en un título ejecutorio cio de justicia que no responde a las necesida- gresarían al servicio de justicia, fenómeno que instrumento de reducción de la carga de tra-
(dotando así de más celeridad al régimen y des de un proceso justo y eficiente. Es decir, si bien puede ser interesante, en poco ayuda bajo tribunalicia, no basta con comparar el
favoreciendo la finalidad de descongestión que la preocupación principal del Estado no a la descongestión judicial. Lo que en definiti- porcentaje de causas que llegan a la justicia
del sistema de justicia). La norma provincial es la de asegurar que el ciudadano tenga un va interesa a los efectos del alivio de la carga luego de pasar por dicha fase previa de au-
sigue el camino inverso, al exigir la aproba- mecanismo de “escape” o “fuga” a un proceso de trabajo de la justicia civil es que la tasa de tocomposición. En otros términos, la “alen-
ción jurisdiccional de todo convenio y estable- lento y oneroso, sino la de garantizar la tutela acuerdos sea tan significativa que permita re- tadora” cifra del 65% (obtenida de la simple
cer, a esos efectos, un estándar de valora- judicial efectiva, para que, sabiendo que tiene ducir buena parte de los litigios tradicionales comparación entre los conflictos que pasan
ción que no se reduce a la mera comprobación en el servicio jurisdiccional una forma ade- (es decir, la que ingresaría a los estrados judi- por mediación y los que ingresan en el Poder
de que los derechos respectivos fueran dispo- cuada de remediar sus conflictos, el interesa- ciales aun cuando no existiera un mecanismo Judicial) debe ser sometida a un escrutinio
nibles, sino que avanza sobre el contenido do pueda además contar con instrumentos de previo de mediación como el analizado). mayor.
de las cláusulas, reclamando analizar si las autocomposición eficientes, a los que acuda
mismas evidencian una “justa” composición voluntariamente (y no huyendo de un siste- Veamos entonces algunas cifras relativas
del conflicto. ma de Justicia que no lo satisface). (19) a la aplicación de la mediación previa obliga- continúa en la página 4

{ NOTAS }

ca publicada en el sitio web de la CSJN, disponible en 2013). Cabe señalar que, de acuerdo con la reglamenta- plo latinoamericano”, en Revista Iberoamericana de De- ria en Argentina: Un aporte para el debate y la efectivi-
http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/nac_est12dic.pdf) ción vigente (Res. MJS n° 462), cada mediador debe abo- recho Procesal, Año V, 2005, No. 8. Sostiene allí el autor: dad de los Métodos Alternativos de Solución de Conflic-
(14) V. FALCÓN, Enrique M., “Procesos de conoci- nar una matrícula anual para desempeñarse como tal, “Brindar la oportunidad de acceder a los MARC por su tos”, en http://www.fundacionlibra.org.ar/actividades/
miento”, Rubinzal Culzoni, 2000, t. I, pp. 636-637; íd., equivalente a dos “jus” anuales (siendo el “jus” la unidad mayor eficiencia para el tratamiento del conflicto signi- estudio-impacto-mediacion-prejudicial-obligatoria.pdf
“Sistemas alternativos de resolver conflictos jurídicos. arancelaria móvil prevista en la ley 8904 -de honorarios fica que su implementación no está fundada sólo en la [último acceso: septiembre de 2013].
Negociación, mediación, conciliación”, Rubinzal Culzo- profesionales de abogados y procuradores- equivalente imposibilidad del Estado de distribuir recursos escasos (22) Los datos pertenecen al fuero nacional civil con
ni, 2012, p. 264; SALGADO, José María, “Efectividad de al 1% del sueldo básico de un juez de primera instancia). entre todos los potenciales requirentes de esos bienes, sede en Capital Federal. Cabe recordar que la Ciudad de
la ejecución de la sentencia en los procesos de conoci- Al día de hoy, cada “jus” equivale a $229. sino en destacar que hay razones sustantivas que lo jus- Buenos Aires es la única división del Poder Judicial de la
miento y en los juicios ejecutivos (Parte especial)”, en (17) En contra, pronunciándose a favor del sistema de tifican”. Nación en la que el sistema se implementó hasta ahora.
“Libro de Ponencias del XXVII Congreso Nacional de homologación posterior a la mediación, v. especialmen- (20) Nótese la diferencia existente en este punto con (23) Es de advertir que la estadística se basa en las
Derecho Procesal”, Córdoba, 2013, Rubinzal Culzoni, pp. te: BERIZONCE, Roberto, “La mediación en transfor- otros sistemas provinciales como el de la Provincia de hipótesis en las que la designación del mediador hubiera
11-27. mación: hacia una conciliación-mediación ‘valorativa’ Córdoba, en el que la homologación de los acuerdos que- tenido lugar por sorteo, es decir, que deja afuera los ca-
(15) Replicamos aquí la aclaración formulada para el (la ley bonaerense 13.951, de 2009)”, en Revista de Dere- da exento de tasa de justicia. sos en los que las partes se hubieran puesto de acuerdo
régimen nacional, en cuanto a la actuación de otros pro- cho Procesal, Rubinzal Culzoni, n° 2010-2, pp. 241-258. (21) Idéntica conclusión preliminar adopta un infor- sobre el punto, según las formas en las que dicho con-
fesionales en el diseño de la mediación. En la Provincia (18) V., en tal sentido: GRILLO CIOCCHINI, Pablo A., me elaborado por la Fundación Libra, en el que se cues- cilio de voluntades puede tener lugar. Sin perjuicio de
de Buenos Aires se contempla expresamente el instituto “La desatinada mediación previa obligatoria en la Pro- tionan, entre otros aspectos vinculados con las falencias ello, la muestra es adecuada y relevante como para po-
de la mediación “voluntaria”, en la que puede participar vincia de Buenos Aires”, Doctrina Judicial, 15-IV-2009). de información pública disponible en la materia, que no der tener una idea bastante precisa acerca de la tasa de
cualquier profesional matriculado. Sin embargo, la mis- (19) En similar sentido, ha sostenido Oteiza que la existen registros completos de la totalidad de las media- efectividad de la mediación (Fuente: Poder Judicial de la
ma no servirá para cumplir el requisito de admisión exi- política pública en la materia debe encontrar razones ciones por sorteo o por elección de las partes y que la for- Nación, Mediación. Mediaciones oficiales de sorteo Cámara
gido para acudir a los tribunales. Lo que, reiteramos, im- más adecuadas para impulsar los MARC (o ADR), que ma de sistematización de los datos sobre la mediación Nacional de Apelaciones en lo Civil, disponible en el sitio
plica desincentivar el uso de esta variante de actuación. la mera imposibilidad del Estado de dar respuesta a los previa obligatoria son dispares en los distintos fueros en web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: www.
(16) V. http://www.mseg.gba.gov.ar/mjysseg/media- problemas de la Justicia. V. OTEIZA, Eduardo, “Punto los que la misma es aplicada (v. “Fundación Libra, “Estu- csjn.gov.ar/accjust/docs/nacional.jsp). Último acceso:
cion/Listadodefinitivo.html (último acceso: septiembre de vista: MARC/ADR y diversidad de culturas: el ejem- dio de Impacto de la Mediación - Pre-Judicial Obligato- septiembre de 2013.
4 | miercoles 5 DE febrero DE 2014

viene de la página 3 no es suficiente para verificar la eficacia de En términos generales, durante 17 años de vi- tir la supuesta regla general de la “volunta-
la institución analizada como instrumento de gencia de la ley 24.573 (1996 — 2013) la cifra riedad” del sistema en el ámbito de la justicia
descongestión (independientemente de que de inicio de causas ante el fuero civil de la ciu- civil. No sucede esto en Córdoba, en la que
Ninguno de los ensayos que tomaron esa ci- -como luego enfatizaremos- la mera descarga dad de Buenos Aires se redujo un 30,59%. Si sólo deben ser llevadas compulsivamente a
fra como justificativo suficiente para afirmar de expedientes no sea la finalidad primordial comparamos tales guarismos con los vigen- mediación las contiendas de objeto disponi-
la conveniencia de la mediación previa obli- que debería guiar a la política pública en esta tes en otras jurisdicciones que no contaron ble de menor cuantía, como luego veremos.
gatoria han llegado a demostrar si dicho por- materia). durante ese período con un sistema de me-
centaje se debe efectivamente a los méritos de diación previa, podemos advertir que en és- Finalmente, provincias como Entre Ríos (v.
este mecanismo como instrumento de auto- Para tener una aproximación más cer- tas la cantidad de causas ingresadas aumen- arts. 286 y ss. del nuevo Código Procesal Civil
composición o si -en cambio- se explica en los tera sobre el impacto que tiene el tránsito tó. (25) Se trata, claro está, de un dato parcial y Comercial, sancionado por ley 9776 [2008])
defectos del sistema de justicia. En otras pa- forzado por la mediación previa en la des- que sólo permite afirmar que la reducción de y, ahora, Santa Fe (ley 13.151 [2010]), siguen
labras, no han sido divulgadas investigaciones congestión del sistema de justicia, interesa causas en el fuero civil de Capital Federal no la línea de la mediación previa obligatoria al
que permitan saber si ese 65% de ciudadanos especialmente conocer el resultado de las se debió a razones socioeconómicas genera- estilo del que rige -como vimos- en la justi-
que no va a la justicia luego de pasar por la me- mediaciones llevadas adelante en la jurisdic- les (ya que, de ser así, dicho efecto también cia civil nacional y de la Provincia de Buenos
diación, lo hace por haber quedado satisfecho ción analizada. Cabe resaltar que no existe debería haber impactado en otras jurisdic- Aires.
luego de la experiencia de autocomposición, una información completa, sistematizada y ciones de similar litigiosidad como en la Pro-
o si -por el contrario- se abstiene de reclamar accesible sobre los porcentajes de acuerdos, vincia de Buenos Aires). Difícil es concluir, Es de señalar asimismo que en muchos de
judicialmente lo que considera que le corres- dato que sorprende, ya que se trata de un a partir de ese elemento, que el régimen de los Estados locales (con excepción de los nue-
ponde por otros factores, como los obstáculos elemento básico para la toma de decisiones mediación obligatoria haya definido dicha vos regímenes de la Provincia de Buenos Ai-
materiales para acceder la justicia o la dificul- de política pública de esta envergadura. Sin tendencia. Sin embargo, tampoco cabe des- res y Santa Fe) se han adoptado sistemas de
tad de obtener por su intermedio un resultado perjuicio de ello, la última estadística oficial cartar que buena parte de ese impacto pro- mediación articulados alrededor de los “Cen-
útil en tiempo razonable. disponible del Ministerio de Justicia de la venga de la similar tasa de acuerdos que pre- tros de Mediación” estructuras integrantes o
Nación (autoridad de aplicación del siste- viamente informáramos. próximas al Poder Judicial.
Creemos entonces que el mero cotejo en- ma) arrojaba los siguientes guarismos para
tre sorteos de mediación y juicios iniciados el período 1996-2009): III. Otros modelos de mediación en la República 1) Córdoba
Argentina
En la Provincia de Córdoba existe un dise-
Es de señalar que la casi totalidad de las ño de mediación sólo parcialmente obligato-
provincias argentinas ha organizado siste- ria en el ámbito civil y comercial (ley 8858,
mas de mediación como método de solución del año 2000), organizado alrededor de un
alternativa de conflictos, con algunas varian- Centro Judicial de Mediación que depende
tes en cuanto a su forma de implementación. directamente del Tribunal Superior de Jus-
ticia (siendo uno de sus ministros su Director
En varias jurisdicciones los superiores tri- General). El 90 por ciento de la mediación en
bunales han organizado mediante acordadas la Provincia se desarrolla en el ámbito del Po-
sistemas de mediación voluntario con la po- der Judicial.
93101 sibilidad de que los jueces remitan un caso
en trámite al sistema de mediación. Así ocu- Las contiendas que necesariamente de-
rre en Mendoza (Ac. Suprema Corte 22748 ben transitar por esa fase son: i) las de menor
[2010], Chaco (una de las provincias precur- cuantía (menores a 140 “jus”); ii) aquellas en
soras en la materia, que actualmente regula las que el peticionante cuenta con beneficio
en instituto por la ley 6051 [2007]) y hasta el de litigar sin gastos; o iii) cuando el juez lo
año 2010 en Santa Fe. También en Formosa disponga expresamente, por considerar con-
la mediación tiene carácter voluntario y gra- veniente derivar el caso a este procedimiento
tuito (v. Reglamento del Centro de Resolu- de autocomposición. En los demás casos, el
ción Alternativa de Conflictos diseñado por Centro de Mediación Judicial actúa única-
el Superior Tribunal provincial, disponible mente por requerimiento de parte.
Un dato adicional que también ha sido des- mino, se redujo el nivel de ingreso de causas en: www.jusformosa.gob.ar)
tacado a la hora de analizar la eficacia de un ante los tribunales alcanzados por dicho trá- 2) Santa Fe
mecanismo de mediación previa obligatoria mite previo. De la comparación del nivel de Otras provincias, como Córdoba (ley 8858
como el instrumentado en la justicia nacional, ingresos de la justicia civil de Capital Federal [2000]), Corrientes (ley 5487 [2002]) y Río Santa Fe tuvo hasta el año 2010 un sistema
consiste en verificar si durante los años de en 1996 y en 2010 se obtienen los siguientes Negro (ley 3847 [2004]), establecen como de mediación voluntaria o por remisión del
vigencia del régimen, aludido en primer tér- guarismos. (24) regla el carácter voluntario y sólo prevén la juez dentro del proceso, a través de la crea-
obligatoriedad de la mediación para los casos ción de oficinas de mediación dependientes
taxativamente previstos por dichos cuerpos del Poder Judicial.
Objeto del juicio Inicios Inicios % normativos. En los casos correntino y rione-
1995 2013 Disminución grino, sin embargo, entre tales “excepciones” Las partes podían concurrir a dicha es-
de inicios se establece la necesidad de acudir a dicho tructura de modo voluntario, sin necesidad
trámite previo respecto de géneros muy am- de presentarse con patrocinio letrado, y tam-
Alimentos 1.695 1.231 27,37 plios de conflictos, como, por ejemplo, “toda bién puede el juez disponerlo de oficio cuando
contienda civil o comercial cuyo objeto sea encontrare mérito para ello. (26) Las estadís-
Tenencia de hijos 431 339 21,35 disponible” (art. 2, ley 5487 de Corrientes; en ticas oficiales (27) muestran para ese período
sentido similar, v. art. 7º de la ley 3847 de Río una elevada tasa de aceptación de los reque-
Régimen de visitas 512 571 11,52 Negro), lo que importa, en la práctica, rever- rimientos de mediación:

Daños y perjuicios 3.253 2.864 11,96

Daños y perjuicios - mala praxis médica 213 307 44,13

Daños y perjuicios - accidente sin lesiones 8.881 3.382 61,92

Daños y perjuicios - accidente con lesiones 6.062 11.487 89,49

Cobro de sumas de dinero 1.994 858 56,97

Consignaciones 472 241 48,94

Desalojos 7.301 3.142 56,96

Ejecutivos: alquileres, convenios y expen- 11.665 5.064 56,59


sas

Total 42.479 28.486 30,59

{ NOTAS }

(24) Fuente: Poder Judicial de la Nación, Mediación. más del 10%), aun cuando durante dicho período se su- ción, estadísticas disponibles en http://www.scba.gov. el 18 % restante tiene lugar por remisión del juez que ac-
Mediaciones oficiales de sorteo... cit. primió una de las más pesadas competencias del fuero, ar/planificacion). túa en la litis ya iniciada.
(25) En la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, como son los juicios de apremio provinciales (que pasa- (26) De acuerdo con la fuente estadística que se cita a (27) Fuente: Poder Judicial de Santa Fe: http://www.
las cifras de ingreso ante los juzgados en lo civil y co- ron a ser enjuiciadas ante la justicia en lo contencioso continuación, las mediaciones solicitadas por las partes justiciasantafe.gov.ar/mediacion/estadisticas.html. Da-
mercial de 1° instancia entre el año 2000 y 2012 se in- administrativo). Fuente: Suprema Corte de Justicia de constituyen el 82 % de las hipótesis de funcionamiento tos extraídos entre 1999 y 2005.
crementó de 254.636 a 280.728 causas (es decir: algo la Provincia de Buenos Aires, Secretaría de Planifica- del sistema de autocomposición explicado, mientras que
miercoles 5 DE febrero DE 2014 | 5

En cuanto al porcentaje de transacciones arribadas, computando las hipótesis de acuerdo Entre Ríos (2011-2012)
total y parcial, tenemos los siguientes datos:
  2011 2012 Promedio
Con acuerdo 28,00% 29,00% 28,50%
Sin acuerdo 30,00% 29,00% 29,50%
Imposibiliad de notificación 4,00% 4,00% 4,00%
Imposibilidad legal 0,00% 0,00% 0,00%
Incomparecencia 37,00% 37,00% 37,00%
Desistimiento 1,00% 1,00% 1,00%
http://www.jusentrerios.gov.ar/mediacion/jurisdiccion/todas-las-ciudades/presentaciones-oficiales-efectuadas/

Río Negro (civil general)


2012
Desalojo +
Daños escrituración
(contractuales +
% % Total %
y extrac) + extrapatri-
ejecuciones moniales
Los indicadores previos, al ser cotejados taurar otro de características similares al ré- (no familia)
con la experiencia de la justicia nacional, gimen nacional. Acuerdo total 186 13,6% 95 24,5% 281 16,0%
permiten advertir la mejor tasa de acuerdos
en regímenes de mediación no compulsivos 3) Estadística provincial Acuerdo parcial 4 0,3% 1 0,3% 5 0,3%
(recuérdese que alrededor del 82% de las Sin acuerdo 298 21,8% 76 19,6% 374 21,3%
mediaciones instadas en esta Provincia eran Algunos datos estadísticos de las Provin-
por pedido de parte, de las cuales el 92% son cias pueden ser útiles para evaluar los resul- Decisión del mediador 17 1,2% 7 1,8% 24 1,4%
aceptadas, es decir, que mayoritariamente tados de los distintos modelos de mediación. Desistido 98 7,2% 51 13,1% 149 8,5%
se presta consentimiento a la propuesta de
acudir a este trámite negocial para dar res- Tres breves aclaraciones antes de pasar a No mediado por
516 37,7% 49 12,6% 565 32,2%
puesta al conflicto). Volviendo al porcentaje las cifras. En primer lugar, destacamos que, decisión del requerido
de éxito en cuanto al resultado de la media- por razones de espacio, hemos selecciona- Incomparecencia del
ción (tasa de acuerdos a los que se arriba), do sólo algunas de las múltiples jurisdiccio- 15 1,1% 5 1,3% 20 1,1%
requirente
cabe señalar que los guarismos de este me- nes que poseen regulada alguna forma de Incomparecencia del
canismo superan al doble de los obtenidos en mediación previa obligatoria, procurando 231 16,9% 104 26,8% 335 19,1%
requerido
esquemas en los que acudir a la mediación es extraer información de diversas regiones
obligatorio (Santa Fe: 57% - Ciudad de Bue- del país, para que puedan obtenerse releva- No mediables 3 0,2% 0 0% 3 0,2%
nos Aires: 25%). mientos más significativos. En segundo tér- Total 1368 100% 388 100% 1756 100%
mino, respecto de la fuente de información,
De todos modos, con la sanción de la ley la misma está indicada al pie de cada una de
http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/rion_estad2012dic.pdf
13.151 (2010), la mediación también pasó en las tablas. Los cuadros han sido elaborados
Santa Fe a ser instituida como una instancia por el autor siguiendo dichas fuentes, aun-
previa y obligatoria para la totalidad de los que en algunos casos los criterios para de-
procesos tramitados ante la jurisdicción lo- terminar los porcentuales han sido modifi- Río Negro (Familia)
cal, con algunas excepciones. De este modo, cados para mantener la uniformidad de los
el modelo provincial inicialmente ensayado resultados en las distintas jurisdicciones. Familia 2012 %
con carácter voluntario, pese a contar con Finalmente, se incorporan como apéndice
elevados índices de aceptación y de acuerdos los gráficos correspondientes a las siguien- Acuerdo total 2264 47,7%
concluidos, ha sido dejado de lado para ins- tes tablas.
Acuerdo parcial 173 3,6%
Sin acuerdo 638 13,4%
San Luis (2012)
Decisión del mediador 40 0,8%
  Cantidad % Desistido 356 7,5%
Causas ingresadas 2516   No mediado por decisión del requerido 290 6,1%
Causas sometidas a mediación (incluyendo Incomparecencia del requirente 191 4,0%
1843 100%
incomparecencias)
Incomparecencia del requerido 785 16,5%
Causas mediadas efectivamente 1280 69,5%
No mediables 12 0,3%
Con acuerdo 549 29,8%
Total 4749 100%
Sin acuerdo 685 37,2%
Desistidas 45 2,4%
La distinción introducida en la experiencia La distinción es también relevante a la hora
Incomparecencias 558 30,3% rionegrina (donde la estadística oficial distin- de determinar, como política pública, en qué
Otros 6 0,3% gue tres tipos de asuntos: daños y perjuicios, tipo de controversias se justifica la obligato-
otros civiles -desalojos escrituración, extra- riedad de la mediación previa. También pue-
http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/est_mediacionsl2012.pdf patrimoniales- y familia), sirve para reflexio- de servir como parámetro significativo para
nar acerca del impacto que la mediación tie- guiar la toma de decisión de los jueces, en los
ne según el tipo de controversia. Así, como modelos en los que éstos tienen la potestad
Córdoba (2011-2012) puede verse de los guarismos precedentes, de derivar un asunto a mediación, obligando
que confirman la impresión intuitivamente a las partes a concurrir a la misma.
  2011 2012 Total % percibida por los operadores del derecho, la
Con acuerdo 2406 3817 6223 35,89% tasa de acuerdos aumenta sensiblemente a me- IV. Mediación e información
dida que avanza la “coexistencialidad” del con-
Sin acuerdo 1810 2993 4803 27,70% flicto. Así, en los daños y perjuicios por ilícitos Volviendo al análisis general del funciona-
Desistidas 1209 1596 2805 16,18% contractuales o extracontractuales (vg., por miento de la mediación en nuestro país, cabe
mala praxis, accidentes de tránsito, incum- hacer referencia a otro aspecto práctico en el
Multas 392 774 1166 6,72% plimiento contractual, etc.), el porcentaje de que el sistema ha tenido alguna repercusión,
Incomparecencia ac. 104 285 1713 1998 11,52% mediaciones exitosas llega a un 13,6%. En los como es su utilización como fase de transfe-
desalojos, escrituraciones y pretensiones ci- rencia de información entre las partes.
No mediable 20 86 106 0,61% viles extrapatrimoniales (distintas a las cues-
Imposibilidad de notificar 25 76 101 0,58% tiones de familia), la tasa aumenta, llegando Esta consecuencia del régimen, impensada
al 24,5%. Y finalmente, en los casos de familia, por el legislador a la hora de diseñarlo y gene-
Acuerdo extra judicial 69 70 139 0,80% en los que los beneficios de la mediación (pre- ralmente omitida en el análisis del sistema,
Total 6216 11125 17341 100,00% via o concomitante), se hacen evidentes, se se explica con relativa facilidad. En Argenti-
concilia prácticamente la mitad de los asun-
http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/cordoba_est.jsp tos (47,7%). continúa en la página 6
6 | miercoles 5 DE febrero DE 2014

viene de la página 5 recen de capacidad suficiente como para dis- tas, debe ser porque la función “paternalista” un instrumento valioso sólo por brindar al-
cernir cuándo la intervención de un tercero de la obligación de asistir a la mediación no ternativas frente a un servicio de justicia que
permitirá acercar las posiciones en conflicto rindió sus frutos. O en otras palabras: porque no responde a las necesidades de un proceso
na no existe un sistema de ‘disclosure’ amplio y cuándo no? no es la imposición de ese deber el verdade- justo y eficiente. La preocupación principal
que imponga a las partes el deber de aportar ro camino para romper patrones culturales del Estado no debería ser la de dotar al ciuda-
a su contraria la totalidad de los elementos de Suelen calificarse como “paternalistas” a o para llegar a soluciones negociadas social- dano de un mecanismo de “fuga” frente a un
convicción que permitan verificar el grado de las decisiones de política pública basadas en mente virtuosas, sino la supervisión y correc- proceso lento y oneroso, sino la de garantizar
éxito que tendrán las pretensiones y defen- la desconfianza hacia el discernimiento ciu- ción de los restantes incentivos que multipli- la tutela judicial efectiva, para que, sabien-
sas eventualmente alegables en juicio. En ge- dadano, muchas veces caracterizadas por la can la litigiosidad o fuerzan a resignarse ante do que tiene en el servicio jurisdiccional una
neral, al igual que en muchos de los países de imposición de deberes genéricos que supri- la injusticia. forma adecuada de remediar sus conflictos,
la región, la etapa previa a la postulación de men dicha capacidad de elección, entendien- el interesado pueda acudir libre e informada-
la pretensión se reduce fundamentalmente do que, de librarse la decisión a los particu- VI. A modo de cierre mente a una negociación bilateral que ponga
a: i) la posibilidad de requerir mediante dili- lares, ellos no podrían distinguir la solución fin a la contienda.
gencias preliminares información acerca de más valiosa (en el caso: no sabrían diferen- No se nos oculta que muchas de las objecio-
ciertos datos necesarios para trabar adecua- ciar cuándo un mediador puede aportar he- nes formuladas en este trabajo al régimen de Es ése, seguramente, el principal (y más
damente la litis o seleccionar aspectos muy rramientas valiosas para solucionar el con- mediación obligatoria constituyen, en reali- complejo) desafío de la mediación en Argen-
básicos de la estrategia procesal; ii) preser- flicto y cuándo no). Es por demás conocida la dad, críticas genéricas al sistema de enjuicia- tina, que es, en paralelo, el que afronta la
var cautelarmente ciertas fuentes de prue- justificación general de la obligatoriedad de miento civil. justicia civil en este país y en buena parte de
ba que corren peligro de extinción (prueba la mediación, basada en la idea según la cual Iberoamérica: evitar que esta forma de au-
anticipada). los patrones culturales vigentes (o la ciega Pero, aun así, la convocatoria a la reflexión tocomposición previa se siga manifestando
vocación por el litigio en la que los abogados se torna fundamental para no caer en el error como el instrumento al que los ciudadanos
Al carecer el sistema de una fase de inter- fuimos formados) exigen que nos impongan de creer que, con la incorporación de un ins- acuden “huyendo” de un sistema de justicia
cambio amplio y compulsivo de información transitar por esta experiencia, para conocer- trumento de descongestión de estas caracte- que no los satisface.
entre las partes (destinada no ya a preser- la y, así, disfrutar de sus beneficios. rísticas, el legislador cumple o se aproxima al
var excepcionalmente los medios de prueba mandato constitucional de afianzar la justicia VII. Apéndice
que puedan perderse durante el pleito, como Pero en este campo, al igual que sucede con y garantizar el debido proceso en sus diversas
ocurre al día de hoy, sino directamente para muchas decisiones de política pública, no es manifestaciones (arts. 8º, 25 y ccs., Conven- Según lo anticipado, se incorporan a con-
conocer anticipadamente el resultado espe- la imposición de sanciones lo que motoriza la ción Americana de Derechos Humanos; 18, tinuación los gráficos correspondientes a las
rable del juicio), la mediación previa muchas obtención de las finalidades superiores perse- Const. Nac.). Como fuera anticipado, el sis- tablas elaboradas en el apartado III.3 (esta-
veces ha servido en la práctica como un mo- guidas, sino la supervisión y eventual correc- tema de mediación no puede ser visto como dística provincial).
mento de intercambio precario e informal de ción de los incentivos que aproximan o alejan
datos entre las partes, previo a la iniciación a la sociedad de ese camino. ¿Qué incentivos
de la demanda, suplantando en algunas opor- reales -no “policiales”- pueden encontrar
tunidades a las diligencias preliminares en las partes para llevar a juicio o autocompo-
este rol. ner sus diferencias, además de la convicción
acerca de la justicia de una y otra decisión?
Repetimos que se trata de un efecto que el
legislador no tuvo en consideración y que no En nuestro medio, por ejemplo, hay in-
siempre juega un papel trascendente en el centivos hacia la mediación que pueden ser
pleito. No obstante ello, permite interiorizar- vistos como nocivos, porque impulsan a una
nos en otro punto verdaderamente crítico en parte a cerrar un acuerdo aun convencida de
el funcionamiento del régimen de mediación su inequidad o de que no lo aceptaría, si tu-
nacional. viera un mecanismo efectivo de tutela que lo
ampare. Es precisamente dicha circunstan-
Al acudir las partes a dicho sistema de au- cia la que muestra a su adversario un inte-
tocomposición sin contar con información resante motivo para litigar o, al menos, para
idónea y sin poder exigir compulsivamente la acercar propuestas sólo aceptables por quien
colaboración de la contraria para que aporte se resigna ante la injusticia. Se trata de pro-
dicho material (por ausencia de reglas ade- blemas por demás conocidos por la sociedad
cuadas de ‘disclosure’), la negociación tiene y, naturalmente, por los operadores jurídi-
lugar, muchas veces, “a ciegas”. La falencia cos. Así, ejemplificativamente, la parte acto-
se hace especialmente evidente en los casos ra muchas veces percibe factores como: i) la
caracterizados por la desigualdad material ausencia de información adecuada para plan-
de las partes para acceder a la información tear un caso (potenciada por la falta de ins-
pertinente para presentar adecuadamente el trumentos para coaccionar a la contraparte
caso (vg., los consumidores que litigan contra para que le brinde dichos elementos antes de
grandes corporaciones, los vecinos que se en- iniciar el pleito); ii) la irrazonable duración de
frentan a un establecimiento contaminante, los litigios (incluyendo no sólo el proceso de
etc.). (28) En tales casos, el incentivo para la conocimiento en todas sus instancias, sino,
mediación que puede encontrar alguien que posteriormente, la fase de ejecución de una
carece de información y está colocado en po- eventual sentencia favorable); iii) la inflación,
sición de debilidad se centra más en la des- que unida a una tasa de interés negativa y a la
confianza respecto de la solución que hipoté- dilación del pleito, transforma al proceso en
ticamente podría brindarle el servicio juris- un mecanismo de financiación único para el
diccional, que en su convicción acerca de la deudor, etc. Y del lado de la demandada, mu-
justicia de la propuesta de acuerdo. chas veces sabe que, aun teniendo razón, va
a tener que afrontar ciertos gastos como los
V. Obligatoriedad, paternalismo e incentivos honorarios profesionales de sus letrados, los
emolumentos periciales, etc., que no podrá
Esto nos lleva a una reflexión final sobre repetir en concepto de costas por el benefi-
los verdaderos incentivos que en una socie- cio de litigar sin gastos que posiblemente ob-
dad moderna deberían privilegiarse, para tenga la contraparte. Lo que seguramente lo
procurar la autocomposición pacífica de los impulse a ofertar la suma que estima que le
conflictos. demandará demostrar su razón en juicio.

¿Es cierto que la imposición del deber de La identificación de estos factores no tiene
comparecer a una audiencia, sancionado con como finalidad ilustrar acerca de componen-
multa en caso de incomparecencia, es un me- tes de la estrategia procesal que -como fue-
canismo adecuado para romper con los ata- ra señalado- son ampliamente conocidos. Lo
vismos culturales que impiden a las partes que se busca destacar es que los verdaderos
arribar a soluciones armónicas y negociadas incentivos para la autocomposición (sea justa
del conflicto? ¿Las partes y sus abogados ca- o nociva) están fuera de la ley de mediación
propiamente dicha. Es poco probable que la
ciudadanía se vaya a convencer de las venta-
{ NOTAS } jas de la mediación, por el hecho de ser obliga-
da sistemáticamente a acudir a una audien-
(28) La desigualdad material de las partes es desta- cia previa antes de iniciar un juicio. No cabe
cada en general como la debilidad de todo mecanismo descartar que ese efecto pueda ser logrado
alternativo de resolución de conflictos. V. FISS, Owen, en algunos casos. Sin embargo, también de-
“Against Settlement”, en The Yale Law Journal vol. 93, n° bería pensarse que si, a más de 17 años de la
6, 1984, pp. 1073-1090 (v. http://www.law.yale.edu/docu- implementación del sistema, la sociedad o la
ments/pdf/againstsettlement.pdf); OTEIZA, Eduardo, abogacía no se convencieron por la fuerza de
“Puntos de vista...” cit., cap. 4. las bondades de las soluciones autocompues-
miercoles 5 DE febrero DE 2014 | 7

Cita on line: AR/DOC/4000/2013

MAS INFORMACION

Testa, Graciela. “Conclusiones del segundo encuentro de mediadores de la Provincia de Buenos Aires”.
LLBA, (julio), p. 598; “Mediación, una mirada. Una forma de trabajar con el conflicto”. LLBA, (febrero),
p. 15.

Knavs, Verónica. “Una primera aproximación a la ley de mediación provincial”. LLBA, (junio), p. 483.

Dioguardi, Juana. “Los acuerdos en mediación en la provincia de Buenos Aires. Certificación, proto-
colización, homologación. Aportes del proyecto del Código Civil y Comercial Unificado”. LLBA, (febrero),
p. 1.

Horacio Pedro Fargosi no haber llegado a su consagración como


leyes de la República. Como vemos, puede
profundizó su imbricación en el devenir co-
tidiano de las empresas, pues fue director y
al desarrollo de la informática). Su porte era
distinguido, comenzaba la conversación con
afirmarse que Fargosi fue el proyectista de presidente de muchas sociedades de primer una sonrisa (a veces no exenta de sana ironía,
legislación mercantil más relevante del si- nivel. En este campo coronó su actuación, si según los temas). De firmes convicciones, no
glo XX. así puede afirmarse, con su desempeño du- rehuía el debate y modificaba su pensamien-
viene de tapa rante dos mandatos como Presidente de la to, si era del caso.
Fargosi mantuvo una prédica constante Bolsa de Comercio de Buenos Aires, cargo en
respecto de esas leyes y de las demás del de- el que fue sorprendido por su inesperada des- Su desaparición, cuando sus facultades
elaborar proyectos legislativos relevantes recho comercial moderno. Lo hacía sin porte aparición. intelectuales estaban intactas en su mejor
(como, por ejemplo, el de 1987 de unificación altanero, sino brindando razones y aceptan- expresión, nos lleva a poner su figura a la
de la legislación civil y comercial). do debates, tanto que muchas veces escribió Lo conocí a fines de la década de los ‘50 consideración de las nuevas generaciones,
y expresó verbalmente que esas leyes no eran del siglo pasado, siendo funcionario judicial pues su personalidad merece estar ilumi-
Debo agregar aquí, por haberlo vivido, el inmodificables ni tenían vocación de consti- y actuando él en su desempeño profesional. nada por la luz eterna (“et lux aeterna lu-
papel fundamental que desempeñó Fargosi tuir un derecho pétreo. El tiempo fue incentivando nuestra relación, ceat eis”). l
en la elaboración de la leyes de sociedades pues participamos de la tarea legislativa en
y de concursos, no sólo en su inteligente y No se agotó allí su compromiso con la nor- común con un trato frecuente, a la vez que
lúcida intervención en su redacción, sino al ma jurídica. Se destaca su proficua actividad respetuoso y cordial. Su motivación por es- Héctor Alegria
motorizar desde su desempeño como Sub- profesional, iniciada desde joven en el estu- tudiar y actualizarse era permanente y su
secretario de Justicia las instancias que dio de su tío, el jurista y político Eduardo Pa- biblioteca muy completa; a la que debí recu-
llevaron a su efectiva sanción. Quizá pue- dula Gallo y continuada en su propio estudio, rrir algunas veces en búsqueda del antece- Cita on line: AR/DOC/269/2014
da decirse que sin esa intervención podrían en el que atendió relevantes casos. Además, dente “difícil” (piénsese en épocas anteriores

jurisprudencia
Cesión de derechos propietario por haberlo adquirido mediante
cesión de derechos hereditarios. La deman-
es nula de nulidad absoluta, pues queda
incluida en la prohibición que contiene costas
dada opuso como defensa la prescripción el art. 1442 del Cód. Civil, que importa
Nulidad de la cesión onerosa de derechos adquisitiva del bien. La sentencia rechazó la una incapacidad de derecho inspirada Al actor.
hereditarios formulada a favor de un le- acción y admitió la reconvención. La Cáma- en razones de rigurosa moral y probi-
trado. Prohibición de derecho establecida ra la revocó, rechazó ambos planteos y de- dad profesional.
en el art. 1442 del Cód. Civil. claró la nulidad absoluta de la cesión. [El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
117.553 — CNCiv., sala I, 01/10/2013. - A. V., H. ción al Cliente, o en laleyonline.com.ar]
Véase en página 8, Nota a Fallo La cesión onerosa de derechos heredi- N. c. N., E. S. y otro s/ reivindicación.
tarios formulada a favor de un abogado
Hechos: Un letrado promovió demanda por que posteriormente aceptó la represen- Cita on line: AR/JUR/65469/2013
reivindicación de un inmueble, alegando ser tación de los herederos en la sucesión
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nota a fallo

Nulidad de la cesión por la condición del


Dicho ello, queremos simplemente remarcar
el rol que tiene asignado el profesional del Dere-
cho en nuestra sociedad.

cesionario III. Sobre la misión de los abogados en nuestra so-


ciedad

En otras oportunidades (1) hemos hablado so-


SUMARIO: I. Sobre el caso objeto del presente comentario.- II. Nulidad de la cesión por la condición del cesionario: carácter de la misma.- III. Sobre bre la función o, mejor dicho, la “misión”(2) del
la misión de los abogados en nuestra sociedad. abogado en nuestra sociedad.

Por de pronto conviene recordar que “abo-


Rodrigo Padilla y Soledad Hernández Claro que para operar esta otra nulidad ha-
bría que haberse aplicado el art. 1361, inc. 6º, del
gar” viene del latín advocare y cuya primera
acepción, según el diccionario de la Real Acade-
Código Civil, el cual determina que es prohibida mia Española en su vigésima tercera edición del
la compra a los jueces, abogados, etc., “de los bie- año 2005, hace referencia a la defensa en juicio,
I. Sobre el caso objeto del presente comentario II. Nulidad de la cesión por la condición del cesiona- nes que estuviesen en litigio... o hubiesen ejercido su sea por escrito o de palabra. Inmediatamen-
rio: carácter de la misma respectivo ministerio”. te después se define al término de esta forma
El fallo objeto del presente comentario tra- “interceder, hablar a favor de alguien”. En este
ta sobre una cuestión de suma trascendencia Como puede apreciarse en el caso que co- De todas formas la Cámara aplica la regla sentido la Fe Cristiana suele recordarnos que la
jurídica y social en la cual se resuelve un con- mentamos, al declararse la nulidad de la ce- que para las cesiones-ventas consagra el Códi- Virgen María es “Abogada” nuestra.
flicto de acción reivindicatoria a la que se había sión de los derechos hereditarios, se rechaza go Civil en el art. 1442, el cual establece que no
opuesto como defensa la prescripción adquisiti- la demanda de reivindicación —al turno que pueden realizar cesión de derechos —amén de Por supuesto que el mismo origen latino tie-
va o usucapión. también se rechaza la reconvención de usu- aquellas personas que no pueden celebrar en- ne el vocablo “abogado”(3), puesto que proviene
capión— al entenderse que el actor sólo re- tre sí el contrato de compra y venta (conf. art. de advocatus (4) y se define en el citado cuerpo
Para empezar hay que remarcar que en pri- vestía el carácter de “condómino” del inmue- 1441, Cód. Civ., que nos remite al mencionado como aquel “Licenciado o doctor en derecho
mera instancia se hizo lugar a la típica defensa ble en virtud de la compra de la porción indi- art. 1361)—, entre otras personas, “los abogados que ejerce profesionalmente la dirección y de-
que se opone, con cierta frecuencia, a la acción visa, contrato que también celebró el actor o procuradores judiciales de acciones de cualquier fensa de las partes en toda clase de procesos o
petitoria. Vale decir que el magistrado de grado —letrado—; y habiendo dicho condómino in- naturaleza, deducidas en los procesos en que ejer- el asesoramiento y consejo jurídico”.
no hizo lugar a la acción reivindicatoria y sí a la vocado el carácter de único titular dominial, ciesen o hubiesen ejercido sus oficios” (conf. art.
defensa de usucapión, habiendo declarado ope- tanto la acción petitoria, cuanto la defensa 1442 del Cód. Civ.). No se crea, empero, que la definición trans-
rada la prescripción adquisitiva respecto del in- de la prescripción, fueron rechazadas por ca- cripta no es tan “técnica”, pues incurriremos en
mueble objeto del presente litigio en cabeza de recer de legitimación, tanto en su faz activa Es sobre esta cuestión que la Cámara discu- error. Efectivamente, la vigente Ley Orgánica
la parte aquí demandada. —lo que determina el fracaso de la acción—, rre sobre si la misma tiene carácter de nulidad del Poder Judicial de España (Ley 6/1985 del 1
cuanto pasiva —lo que determina el rechazo absoluta o relativa. Pues teniendo en conside- de julio, modificada por Ley Orgánica 19/2003
Ahora bien, el razonamiento de los jueces de la reconvención—. ración que el bien tutelado es la recta adminis- del 23 de diciembre) la sigue prácticamente en
que integran la Cámara transita por otros ca- tración de justicia y que importa establecer una forma literal, al expresar en su art. 542 —en la
rriles, puesto que si bien rechazan la deman- También podría haber declarado la Cámara incapacidad de derecho que se inspira en razo- normativa anterior era el art. 436— que “co-
da, también lo hacen con la reconvención de la nulidad de la mentada compraventa, amén nes de rigurosa moral y probidad profesional, rresponde en exclusiva la denominación y fun-
la referida prescripción adquisitiva y en su de la antedicha cesión-venta. Es más, en esta es que entiende que dicha nulidad es absoluta y ción de abogado al licenciado en Derecho que
lugar determinan —con una buena dosis de la situación no se hubiere generado duda alguna manifiesta; y por ello aplicable de oficio. ejerza profesionalmente la dirección y defensa
mejor doctrina: López de Zavalía, Belluscio y respecto de las fechas que deben tenerse en de las partes en toda clase de procesos, o el ase-
Zannoni, Spota y Borda— la nulidad de la ce- consideración, pues la compra de la porción in- Caso contrario, y como no había ni siquiera soramiento y consejo jurídico”. (5)
sión de los derechos hereditarios que consti- divisa se realiza en fecha 30/5/2007, en tanto sido invocada por la demandada —que sí men-
tuían el fundamento de la acción reivindicato- que el inicio de juicio sucesorio lo realiza el pro- cionó la falta de asentimiento conyugal que pre- También en el Estatuto General de la Abo-
ria interpuesta por el actor a quien, además, pio accionante —comprador y cesionario, a su vé el art. 1277 del Cód. Civ.—, la solución hubie- gacía española —norma corporativa básica y
se le condena en costas en ambas instancias vez— el 23/12/1998. Vale decir que adquiere esa ra sido, o podido ser, diametralmente opuesta. vinculante para todos los Colegios de Aboga-
por considerársele perdedor o vencido en la porción indivisa de su “cliente” mientras ejercía dos de España— se sigue literalmente la citada
contienda. —o ejerció— su labor específica. También menciona la Cámara que el abo- definición, agregando que se consideran abo-
gado es un “auxiliar de la justicia” y, con cita gados ejercientes aquellos que “incorporados a
No vamos a reiterar ni tratar en este comen- Así que usando los mismos argumentos tam- a Rezzónico, que la prohibición que consagra un Colegio español de Abogados en calidad de
tario temas ya abordados con profundidad en bién podría haberse decretado la nulidad de el art. 1361 del Cód. Civil para la compraven- ejercientes y cumplidos los requisitos necesa-
la sentencia. Simplemente vamos a analizar so- dicha compra, lo que determinaría el rechazo ta, al igual que la del 1442 para la cesión-ven- rios para ello, se dedican de forma profesional
meramente esta declaración de nulidad para de la acción reivindicatoria, pero no por ser co- ta, fue concebida para evitar los conflictos de al asesoramiento, concordia y defensa de inte-
luego, sí, tratar con más detenimiento el aspec- propietario del bien en cuestión —al subsistir intereses, el peligro de abusos y coacciones, reses jurídicos ajenos, públicos o privados” (ver
to central del fallo en cuestión, a saber: el rol del la mentada venta—, sino por carecer de todo como incluso a evitar sospechas sobre la im- arts. 6º y 9º.1 del mencionado Estatuto, aproba-
abogado. derecho a iniciar una acción petitoria. parcialidad de la justicia. do por Real Decreto 658/2001 del 22 de junio,

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) Universitaria de la Facultad de Ciencias Políticas de la Uni- en GATTARI, Carlos Nicolás, “Abogado. Escribano. Juez. pedían conocimiento de las leyes llamaba cada cual en su
(1) Ver PADILLA, Rodrigo, “El rol social del abogado”, versidad Complutense de Madrid y Universidad de Alican- Mediador. Registrador”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, socorro á los que hacían un estudio particular del derecho.
LA LEY —Noroeste—, año 8, nro. 8, septiembre de 2004, te, 1989, p. 348. Podríamos concluir, entonces, que el abo- p. 24. Tal autor sigue las magníficas enseñanzas que impar- También eran designados con los nombres de patronos y
ps. 1401 y ss.; y del mismo autor, “Misión, derechos, deberes gado cumple una función encaminada a realizar o alcanzar te el mencionado jurista uruguayo. También se ha señalado defensores, porque tomaban bajo su protección a las per-
y responsabilidad del abogado”, Biblioteca Iberoamericana una elevada misión dentro de la sociedad. En pocas pala- que la antigua Grecia desconoció a los abogados y los acu- sonas, encargándose de la defensa de sus intereses, de su
de Derecho, Editorial Ubijus, DF, México, y Editorial Reus bras, la función es el medio para alcanzar la misión, su fin. sados debían defenderse por sí mismos. Sólo a partir del honor o de su vida; y al mismo tiempo se les daba alguna vez
S.A., Madrid, España, 2013, ps. 35 y ss. (3) En el Digesto, títulos 1 y 2 del libro III, se señala que siglo V, en algunos procesos importantes, “oradores (logó- el título de oradores, cuando se les veía desplegar con calor
(2) Normalmente se utilizan como sinónimos los térmi- “El papel de un abogado es exponer ante el juez competen- grafos), incluso, como Demóstenes, redactaban un alegato. toda la fuerza de la elocuencia perorando por sus clientes.
nos “función” y “misión”, por lo menos al tratar la temática te su deseo o la demanda de un amigo, o bien combatir la La Roma republicana conoce el papel de amigos (advocati) Todas estas denominaciones convienen igualmente entre
que nos ocupa. De esta asimilación conceptual también nos pretensión de otro”. que asisten a las partes del proceso en los pretorios, e in- nosotros a los que ejercen la profesión de la abogacía; y se
haremos eco, aunque sin desconocer, empero, que la “fun- (4) Comenta el gran procesalista Couture respecto de cluso de los abogados (patronus, tutor, orator) como profe- les da además por nuestras antiguas leyes la de voceros,
ción” del abogado alude o se dirige a la naturaleza práctica, la etimología de este vocablo que proviene “Del latín advo- sión honorífica que otorga fama e influencia y da acceso a porque usan de su oficio con voces y palabras”.
es decir, al ejercicio en sí mismo, “mientras que la ‘misión’ catus,- i, ‘el que asiste a un litigante con su consejo o pre- los grados en la carrera de los honores. Bajo el Imperio la (5) Y ya que estamos con el ordenamiento español, se ha
se aproxima al elevado contenido de una finalidad. En este sencia’—. El latín advocatus no designaba propiamente función de abogado pierde prestigio y ya no permite el ac- señalado que aunque el Fuero Juzgo (Ley III, Tít. III, libro
caso la búsqueda de una solución justa”, anota con agu- a un abogado, sino más bien a un patrono, un tutor o sim- ceso a las funciones públicas, pero se vuelve remunerable. II), el Fuero Viejo (Tít. I, Libro III), el Espéculo (Tít. IX, Li-
deza CIPRIANO, Néstor Amílcar, “Misión y jerarquía de plemente a una persona influyente que asumía la defensa Los abogados desaparecen prácticamente en la Alta Edad bro IV) y el Fuero Real (Tít. IX, Libro I) dedicaron varias
abogados y jueces y otros estudios de derecho”, Ed. Depal- de otra, de una institución o de una ciudad, mientras que el Media de Europa, y no reaparecen sino hasta el siglo XIII; normas a los abogados (voceros), “fue en las Partidas cuan-
ma, Buenos Aires, 1990, p. 17. Es decir que la palabra “mi- abogado profesional se denominaba en latín clásico causidi- con el renacimiento del Derecho Romano y la afirmación do se organiza, bajo el modelo romano, lo concerniente a
sión” ofrece un contenido más amplio que “función”. Con cus, patronus causae y, en baja época, también adsertor o as- de la justicia real”, conf. KAPLAN, Marcos “El abogado y los abogados, y desarrolla esta materia en el Título VI de
criterio parecido también se ha afirmado que, dadas las sertor. Textualmente significa ‘llamado a asistir’ o ‘llamado la sociedad”, en “El papel del abogado”, Instituto de Inves- la Partida III, donde se facilita su concepto y se les consi-
características especiales del quehacer del abogado, “más junto a’ (es participio pretérito pasivo de advoco,- are, ‘lla- tigaciones Jurídicas UNAM, Universidad Americana de dera como caballeros (miles legalis), se fijan los requisitos
que función es misión, por su cualificado significado en el mar junto a’, de ad-: ‘hacia’; voco, -are: ‘llamar’). El sustan- Acapulco, Ed. Porrúa, México, 1999, p. 105. Además puede de su capacidad, los deberes y derechos, se tasan los hono-
ámbito de la comunidad. Contribuye... a una convivencia tivo castellano no es, como pareciera, participio del verbo verse la excelente obra de ESCRICHE, Joaquín, “Dicciona- rarios, se conmina con la pérdida del oficio a quien celebra-
más humana, en la que la justicia y, por ende, la paz, y hasta castellano abogar, sino que al revés, el verbo fue formado, rio razonado de Legislación y Jurisprudencia”, novísima ra el pacto de quota litis y se señalan otras penas al que no
quizá la solidaridad se manifiestan. Viene a atender una de al menos con su acepción actual, a partir de abogado”. Ver edición, corregida notablemente, y aumentada con nue- cumpliera sus obligaciones”, GARCÍA VARELA, Román,
las necesidades básicas de la persona: disponer de una asis- COUTURE, Eduardo J., “Vocabulario jurídico, con espe- vos artículos, notas y adiciones sobre el derecho america- “La conducta desidiosa del abogado y la responsabilidad
tencia jurídica idónea”, conf. MUÑOZ CAMPOS, Juan, “La cial referencia al derecho procesal positivo vigente urugua- no, por don Juan B. Guim, Librería de la Vda. de C. Bouret, civil”, en La Ley (España), D-324, p. 2265, diario 4692, del
responsabilidad civil de los abogados y procuradores”, en yo”, edición al cuidado de Jorge Peirano Facio y José Sán- París-México, 1907, p. 16, voz “abogado”, quien explica que 14 de diciembre de 1998. Además recuerda el citado autor
RICO PÉREZ, Francisco (director y coordinador), “Cente- chez Fontáns, 6ª reimpresión, Ed. Depalma, Buenos Aires, “Esta voz viene del adjetivo latino advocatus, que significa que el Ordenamiento de Montalvo (Título XIX, Libro II), las
nario del Código Civil, II”, Universidad Popular, Extensión 1997, p. 58, término “abogado”. Además puede consultarse `llamado’, porque entre los Romanos en los negocios en que Ordenanzas de Medina y las Ordenanzas de los Abogados
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que derogó al Real Decreto 2090/1982 del 24 de pia sentencia comentada— y debe prestar su sión libre e independiente que “presta un servi- nos de la justicia, servidores igualmente fieles al
julio). labor en pos del esclarecimiento real de los he- cio a la sociedad en interés público”. (14) Estado, que les encomienda dos momentos in-
chos, luchando por el triunfo de la verdad (10) separables de la misma función”. (18) También
No vamos a señalar aquí las deficiencias téc- que, en rigor de principios, tiende a consolidar También la Constitución Federal brasilera hablando del Derecho italiano ha expresado
nicas (6) que adolecen las citadas definiciones. el Estado de Derecho. del año 1988 en su art. 133 proclama al abogado Lega que sociólogos y juristas están de acuerdo
Tampoco nos incumben los requisitos que son como indispensable a los efectos de la adminis- en admitir que la abogacía cumple una notable
necesarios para que un profesional pueda ser De esta función —eminentemente social (11)— tración de la Justicia, siendo inviolable por sus función social. De hecho el legislador configuró
considerado “abogado” en el sentido propio del muchos reniegan en beneficio aparente de su actos y manifestaciones realizados con motivo a esta profesión como un “servicio de necesidad
concepto (7) y pueda aplicársele toda una nor- parte especial. Algunos cortos de vista se creen del ejercicio de su función. pública (art. 359 del Cód. Pen.) y como ministe-
mativa particular. En definitiva estas condicio- mejores abogados, porque son capaces de pre- rio, función y colaboración a la administración
nes dependerán del ámbito en donde se ejerza sentar la verdad disfrazada, o porque su orato- Existe otro ordenamiento legal que direc- de justicia (Ley Forense)”. (19)
tal noble profesión. ria y elocuencia son aptas para marear al más tamente proclama que el ejercicio profesional
despierto de los jueces, o porque su cliente, en de la abogacía entraña una “función pública”. En esta senda podemos afirmar con Cueto
Lo que sí queremos resaltar aquí es que tanto definitiva, obtiene más provecho de la situación En efecto, el art. 1º de la Ley Provincial Nº 5233 Rúa que “Tanto el juez como el abogado son lla-
en el lenguaje común cuanto en el propio de la de lo que los límites moral y jurídico le estable- (Adla, XLI-A, 1228) que regula el ejercicio pro- mados, por su vocación, a realizar los valores
“ciencia del Derecho” se considera al abogado cieron. (12) fesional de la abogacía en la Provincia de Tucu- que dan sentido a sus vidas como hombres de
como defendiendo intereses particulares, sean és- mán expresa que “La abogacía es una función derecho: el orden y la seguridad, para abrir el
tos ajenos o propios, ora públicos (8), ora priva- Olvidan, por ejemplo, que el Código de Éti- social al servicio del derecho de la Justicia. Su camino de la acción humana; la paz y el poder,
dos. Es decir, se le contempla principalmente ca de los Abogados que rige en el ámbito Fe- ejercicio es una función pública, pero de desem- para unir espíritus y movilizar energías; la co-
como profesional que está al servicio de inte- deral de la República Argentina en su art. 6º peño particular o privado”. (15) operación y la solidaridad para enriquecer la
reses bien diferenciados. Su rol debe ser com- proclama que “Es misión esencial de la abo- vida de otros con el aporte de la propia y la justi-
pletamente parcial, ya que debe asesorar, re- gacía el afianzar la justicia y la intervención No entraremos en inútiles disquisiciones en cia, para alcanzar armonía individual y social y
presentar, patrocinar, aconsejar o defender a profesional del abogado, función indispensa- torno a si el concepto “función pública” es del racionalidad en el comportamiento”. (20)
una persona determinada. Se tiene en cuenta ble para la realización del derecho”. También todo aplicable. Sí resaltaremos que estos textos
en primer orden un interés individual. reza que el abogado debe “preservar y pro- normativos, como tantos otros, hacen hinca- Y no está de más recordar que el Poder Judi-
fundizar el Estado de Derecho fundado en la pié en la función social que deben los abogados cial es el más trascendental de los Poderes del
No creemos en lo más mínimo que sea exa- soberanía del pueblo y su derecho de autode- cumplir. Estado puesto que, como expresaba Ossorio,
gerado decir que la gran mayoría de nuestros terminación” (art. 7º) y que “es consustancial “Actúa sobre los ciudadanos en su hacienda, en
colegas piensan de esta manera. Según su óp- al ejercicio de la abogacía la Defensa de los En efecto, no es tan sólo la defensa de un in- su libertad y hasta en su vida. Está sobre el Go-
tica nuestra “misión” en la sociedad no radica Derechos Humanos” (art. 8º). terés particular lo que conforma la esencia de bierno, porque enjuicia a sus miembros y por-
en beneficiar a ésta, sino tan sólo a esa persona la profesión. Con tal inteligencia, Vigo (16) seña- que revoca y anula sus disposiciones en la vía
—cliente— que acude a nuestro auxilio —por En idéntico sentido, aunque menos gráfico, la que el abogado debe ser responsable, lo que contencioso-administrativa. Impera sobre el
cierto que en el fallo que comentamos incluso el Código de Deontología de los Abogados de la implica que al defender el interés encomenda- mismo Parlamento, ya que puede declarar la
este interés “personal” del cliente es dejado de Unión Europea establece en su Preámbulo que do no debe dejar de lado las exigencias del bien inconstitucionalidad de las leyes”. (21)
lado por el letrado—. el abogado cumple un papel esencial en la socie- común. Por ello “se admite pacíficamente que
dad y que “Sus obligaciones no se limitan al fiel aunque los abogados patrocinen los derechos En definitiva, el abogado debe bregar, además,
Se piensa, erróneamente, que el sistema está cumplimiento de lo encomendado, en el ámbito privativos de sus clientes, están también en al- por la realización del Derecho. Y como dijo mag-
organizado de tal manera que su razón de ser de la legislación aplicable. En un Estado de De- guna medida participando del “munus”, o des- níficamente Couture (22), el día en que se encuen-
estriba justamente en bregar por un interés recho, el Abogado debe servir a los intereses de empeñando un cometido cuasi público, ya que tre en conflicto el Derecho —positivo, se entien-
particular sin atender en grado alguno a otro la Justicia, así como los derechos y libertades cumplen una indudable y trascendente función de— con la Justicia, se debe luchar por la Justicia.
tipo de finalidad. que se le han confiado para defenderlos y ha- social, al cooperar con el Estado para que se eli-
cerlos valer”. (13) minen o compongan los conflictos existentes En este aspecto puede válidamente decirse
Ahora bien, esta forma de contemplar a nues- entre los particulares”. (17) que el abogado —al igual que el político— debe
tra profesión ¿es la correcta? Más patente es el asunto si tenemos presente ser ante todo un “filópolis” (al decir de Platón:
que el Estatuto General de la Abogacía españo- En idéntico sentido ha señalado el ilustre pro- amante de la polis o sociedad) y debe atender
Creemos que no, pues es, al menos, incom- la también nos habla de la “función social” que fesor florentino Piero Calamandrei que “la abo- siempre a la realización del bien común, ya que
pleta. Olvida otra faceta, sin duda más impor- corresponde a la abogacía y la colaboración que gacía responde, aun en el Estado autoritario, a de esta manera, justamente, estaría también al-
tante, que le es propia a esta profesión. No se se debe prestar en la promoción y administra- un interés esencialmente público, tan impor- canzando su bien particular. (23)
tiene presente que el abogado es un “auxiliar” ción de la Justicia. En efecto, en su título 1ero, art. tante como el interés a que responde la magis-
de la Justicia (9) —tal como se resalta en la pro- 1º.1, nos expresa que la abogacía es una profe- tratura; jueces y abogados son por igual órga- continúa en la página 10

{ NOTAS }

del año 1495 completaron dicha regulación en forma ca- (9) Por cierto que más que “auxiliar” de la Justicia abogado está en hacer ver lo blanco negro, la verdad es participación en el proceso. El gran autor traído a colación
suística; “posteriormente la Novísima Recopilación (Títu- —como se determina en la generalidad de las legislacio- exactamente la contraria. El abogado está para que lo blan- nos dice al respecto que “El abogado que pretendiese ejer-
lo XXII, Libro V) reunió todas las disposiciones a la sazón nes y se hace eco nuestra doctrina y la propia sentencia co deslumbre como blanco y lo negro entenebrezca como cer su ministerio con imparcialidad, no sólo constituiría
vigentes, y ya no se legisló más en este espacio hasta la Ley que comentamos—, el abogado es una pieza fundamental negro. Somos voceros de la verdad, no del engaño. Se nos una embarazosa repetición del juez, sino que sería el peor
Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870”, en el sistema judicial, por ello se expresó, con acierto, que confía que pongamos las cosas en orden, que procuremos enemigo de éste; porque no llenando su cometido, que es el
art. cit., idéntica página. “el abogado no es un mero auxiliar de la justicia. La palabra dar a cada cual lo suyo, que se abra paso la razón, que triun- de oponer a la parcialidad del contradictor la reacción equi-
(6) En especial la definición que traía el anterior Estatu- ‘auxiliar’ no da la dimensión de su tarea, pues parece refe- fe el bien” (OSSORIO, Ángel, “El alma de la toga”, ob. cit., libradora de una parcialidad en sentido inverso, favorece-
to, de la que se dijo, por ejemplo, que el hecho de establecer rirse a un grado menor. El abogado no es un auxiliar, sino p. 127). ría, creyendo ayudar a la justicia, el triunfo de la injusticia
como condición que el abogado tenga un “despacho profe- una presencia relevante en el proceso. Integra la estructu- (13) Conf. Preámbulo, art. 1º, 1., “La función del Abogado contraria” (ob. cit., ps. 126 in fine y 127).
sional” deja de lado a los abogados que están bajo algún ré- ra de su funcionamiento. El patrocinio obligatorio que con- en la sociedad”. Tal Código de Ética de la Unión Europea ha (19) LEGA, Carlo, “Deontología de la profesión de aboga-
gimen de dependencia, o los que trabajan en el seno de una sagra la ley procesal representa la necesidad ineludible de sido adoptado por los representantes de las 18 delegaciones do”, traducción de Miguel Sánchez Morón, 1ª edición, Ed.
empresa y por tal motivo carecen de un despacho “propio”, la asistencia técnico-científica. Y ello se conecta con el de- de la Comunidad Europea y del Espacio Económico Euro- Civitas, Madrid, 1976, p. 45.
tal como pareciera exigir la derogada norma. También se recho de defensa, de raíz constitucional” (CIPRIANO, Nés- peo, en la Sesión Plenaria en Estrasburgo el 28 de octubre (20) CUETO RÚA, Julio C., “El buen abogado litigante”,
señaló, con acierto, que no necesariamente debe ser “aje- tor Amílcar, “Misión y jerarquía de abogados y jueces...”, de 1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28 de no- en LA LEY, 1988-C, 716.
no” el interés jurídico defendido por el abogado para que ob. cit., p. 22). Con criterio parecido se ha señalado que el viembre de 1998 y 6 de diciembre de 2002. (21) OSSORIO, Ángel, “El alma de la toga”, ob. cit., p.
pueda ser considerado como tal. Bien puede tratarse de un abogado “es un colaborador necesario de la función juris- (14) Respecto de la función social que cumple el abogado 254. Allí continúa diciendo, en opinión que compartimos,
interés personal. Este último defecto no fue superado en la diccional al que se le confía la defensa efectiva de los dere- (mejor dicho, la “abogacía”) en España recomendamos el que “El juez no puede ser simplemente un profesional por-
nueva normativa, tal como puede observarse con nitidez. chos individuales y colectivos; de ahí que las consecuencias excelente trabajo de CARNICER DÍEZ, Carlos, “Normas que su misión está situada entre los hombres y los dioses.
Ver en este aspecto un libro cuya lectura recomendamos, de sus errores sean tan graves” (CRESPO MORA, María deontológicas”, en “Comentarios al Estatuto General de la De nada sirve a los pueblos tener fuerza, riqueza y cultura
a saber: SERRA RODRÍGUEZ, Adela, “La responsabilidad Carmen, “La responsabilidad del abogado en el Derecho Abogacía Española”, Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2003, si no tienen justicia” (ibídem, cita anterior).
civil del abogado”, 2ª ed., Ed. Aranzadi S.A., Navarra, 2001, Civil”, Ed. Thomson Civitas —Editorial Aranzadi S.A.—, ps. 189 y ss. (22) COUTURE, Eduardo J., “Los mandamientos del
p. 351. Navarra, 2005, p. 31). (15) También resalta esta normativa particular LÓPEZ abogado”, reimpresión inalterada de la 4ª ed., Ed. De-
(7) Por otro lado, coincidimos con Ossorio en cuanto a (10) Recordemos que el lema de la prestigiosa Universi- HERRERA, Edgardo, “Teoría general de la responsabili- palma, Buenos Aires, 1966, p. 35, mandamiento cuarto:
que el “verdadero” abogado es el que “ejerce permanente- dad de Harvard —para muchos la mejor en la orbe actual- dad civil”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 543. “Lucha”. Sinceramente, pensamos que no debe egresar
mente (tampoco de modo esporádico) la Abogacía. Los de- mente— es, precisamente, “veritatis”. (16) VIGO, Rodolfo Luis (h.), “Ética del Abogado. Con- un alumno de las Facultades de Derecho sin que haya leí-
más serán Licenciados en Derecho, muy estimables, muy (11) Señaló el estimado profesor Mosset Iturraspe que las ducta procesal indebida”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Ai- do tal libro. Pero sobre todo creemos que no debe exis-
respetables, muy considerables, pero Licenciados en De- profesiones (en particular “nuestra profesión”) “dejan de ser res, 1979, p. 143, mandamiento 6, “Sé responsable”. tir un abogado en ejercicio de su profesión sin que haya
recho, nada más”. OSSORIO, Ángel, “El alma de la toga”, liberales para convertirse en sociales, por su eco o resonancia (17) Conf. TRIGO REPRESAS, Félix A., “Normas legales comprendido el mensaje que nos legó el gran procesa-
Librería El Foro, Buenos Aires, 1997, p. 24. Con ello el nota- en la vida de la comunidad. El hacer del profesional no queda y principios éticos en el ejercicio de la abogacía”, en “Ética lista uruguayo. Dicho sea de paso, Couture predicó por
ble jurista y ex Decano del Colegio de Abogados de Madrid ahora liberado a su iniciativa, imaginación, preocupación o y Derecho, en homenaje al Dr. Ricardo Balbín”, Fundación primera vez sus famosos “mandamientos”, con el título
(además de ex Gobernador de Barcelona) quiso significar ciencia...; sus semejantes tienen derecho a no ser defrauda- Casa Ricardo Balbín, Buenos Aires, 1998, p. 316 y doctrina “Confesiones de un abogado”, en Rosario, Argentina, el
que la abogacía no es una consagración académica, sino dos y de ahí que les competa el deber de un ejercicio idóneo, allí citada. 17 de junio de 1948. La primera edición del opúsculo “Los
una concreción profesional a quien dedica su vida a dar probo, leal y honesto. En que ello ocurra hay intereses supe- (18) CALAMANDREI, Piero, “Elogio de los Jueces, es- mandamientos del abogado” es de 1949. Ver CHIAPPI-
consejos jurídicos y pedir Justicia. riores, que exceden del interés del cliente, la convivencia en crito por un abogado”, Estudio preliminar de Marcelo Ba- NI, Julio, “Derechos y deberes de los jueces y abogados”,
(8) El caso del abogado del Estado. Si bien defiende un paz y armonía, para el logro del bien común, aparecen com- zán Lazcano, traducción de la 3ª edición italiana de Firen- ob. cit., p. 208. Y hablando de mandamientos, también
interés “público” lo es de una persona determinada, por prometidos” (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabi- ze publicada por Le Monnier, realizada por Ayerra Redín, merece un lugar especial, ante todo por la época en que
ello le acentuamos esa nota de “parcialidad”. Además, es lidad profesional del abogado por daños en el ejercicio de su Santiago Sentís Melendo y Conrado Finzi, Librería El Foro, fueron pensados, los de Saint Ives, patrono de los aboga-
sabido que el Estado bien puede desenvolverse en la esfera misión”, en LA LEY, 1980-C, ps. 488 y ss.). Buenos Aires, 1997, p. 59 (del Prólogo del autor a la 2ª edi- dos, quien vivió en Francia en el siglo XIII.
privada, e incluso puede adoptar formas jurídicas propias (12) Con criterio parecido se ha señalado que “Aunque ción). Obviamente, no queremos con ello significar que el (23) Se ha afirmado que “Toda profesión tiene siem-
de esa naturaleza. el vulgo ignaro y prostituido suele creer que la gracia del abogado cumple un rol similar al del juez, en cuanto a su pre el carácter de actividad social. En efecto, la profe-
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viene de la página 9 tología. (24) Los vínculos entre la mentada fun- sión que tiene asignada el abogado en nuestra profesión, por lo que más patente se evidencia
ción y la ética profesional son tan estrechos que sociedad. Repárese que en el caso comentado aún dicho comportamiento antisocial. De allí la
puede válidamente afirmarse que entre una y el letrado ni siquiera bregó por el interés de su decisión del Tribunal. l
Por supuesto que esta importante función otra se verifica un proceso de ósmosis. (25) cliente, sino todo lo contrario: buscó el suyo
(y misión) social atribuida a la profesión foren- propio en desmedro de la parte a la que asistía.
se no puede dejar de influenciar los comporta- Finiquitando: aplaudimos este tipo de sen- Vale decir que ni siquiera cumplió con esa pri- Cita on line: AR/DOC/4657/2013
mientos del abogado entendidos según la deon- tencia en donde se resalta la importante mi- mera y elemental idea que se tiene de nuestra

{ NOTAS }

sión supone una organización social dentro de la cual los el bien común. La profesión es, por su propia definición, que el autor recién citado nos habla de una nota común a sabilidad civil, penal y disciplinaria, según el grado
distintos trabajos se distribuyen entre los hombres para una contribución al bien común; de ahí que si una perso- todas las profesiones, la referida a la “intención de servir de incumplimiento de las tareas profesionales”, conf.
lograr el bien común. Claro está que esta función social na busca exclusivamente su propio bien individual, sin a los demás”, característica ésta que adquiere un valor GARCÍA VARELA, Román, “La conducta desidiosa
de la profesión está en concordancia con el bien parti- importarle los procedimientos, las injusticias, los agra- singular en el caso de la abogacía, ello en virtud de los del abogado y la responsabilidad civil”, en La Ley (Es-
cular de quien la ejerce. Todo trabajo merece su recom- vios ni los daños que produce o puede producir a sus se- trascendentes intereses en juego. paña), D-324, p. 2265, diario 4692, del 14 de diciembre
pensa, que es la ganancia honesta mediante la cual los mejantes, esa persona será un profesional del crimen, (24) Con criterio general que compartimos se ha de 1998.
hombres se proporcionan los medios de su propia sub- pero nunca un verdadero profesional”; conf. SARMIEN- señalado que “Es lógico que la consideración del Abo- (25) Conf. LEGA, Carlo, “Deontología de la profesión
sistencia. La honradez es una consecuencia obligada de TO GARCÍA, Jorge H., “La ética y los jueces”, Ediciones gado como partícipe de un noble ministerio surja un de abogado”, traducción de Miguel Sánchez Morón, 1ª
la función social de la profesión, que tiene por objetivo Diké, Foro de Cuyo, Mendoza, 2003, p. 83. Obsérvese abanico de deberes, y, en su caso, la sujeción a respon- edición, Ed. Civitas, Madrid, 1976, p. 47.

Alimentos provisoria en favor de su hija. Centró sus


quejas en la circunstancia de habérsele otor-
tante, por lo que recae sobre él el principal
peso en materia de cuidado y satisfacción costas
gado cautelarmente la guarda de ésta en un de las necesidades del niño.
Cuota provisoria. Revocación. Guarda del expediente conexo sobre tenencia. La Cáma- Al apelante.
menor a cargo del alimentante. ra admitió el recurso y revocó el decisorio. 117.554 — CNCiv., sala H, 30/09/2013. - M. M. J.
Véase en esta página, Nota a Fallo c. G. P. J. s/ art. 250.
La fijación de una cuota alimentaria pro-
Hechos: El alimentante apeló la resolución visoria debe revocarse, pues la guarda del [Cita on line: AR/JUR/65752/2013] [El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
que fijó a su cargo una cuota alimentaria menor beneficiario fue otorgada al alimen- ción al Cliente, o en laleyonline.com.ar]

nota a fallo

El principio rebus sic stantibus en un familiar dentro de las relaciones matrimonia-


les es un fuerte valladar, un principio general
difícil de superar. En contraposición, la auto-

proceso por alimentos


nomía de la voluntad dentro del matrimonio se
encuentra menguada.

Las normas de orden público son imperativas


en el sentido que, por existir un interés superior
(social o colectivo) comprometido en su obser-
SUMARIO: I. Introducción. Los hechos a resolver.- II. El carácter de las normas en derecho de familia.- III. El carácter de las resoluciones en el vancia, la voluntad de los particulares no la pue-
derecho de familia.- IV. Las medidas cautelares en el derecho de familia.- V. El principio rebus sic stantibus.- VI. Lo resuelto por el fallo. den derogar o modificar. El derecho de familia,
por ser de orden público, se integra con normas
imperativas, irrenunciables, inderogables por la
Fernando Millán exige que las normas legales que reconocen tales
voluntad de los particulares, que atienden el in-
terés superior del Estado o interés familiar del
facultades sean de orden público para impedir Estado. (3)
I. Introducción. Los hechos a resolver Por ejecución provisional se entiende la facul- la desnaturalización de los fines familiares a que
tad que tiene la parte para requerir el cumpli- aquéllas responden. Sin embargo, este principio que resulta tan rí-
Traemos a comentario un reciente fallo miento de una sentencia condenatoria que aún gido para el ordenamiento jurídico de familia, con
dictado por la sala H de la Cámara Nacional no se encuentra firme, la que en derecho compa- Observamos, entonces, que la mayoría de las el correr de los años parece ceder, debido a que el
en lo Civil, en la actualidad integrada por los rado cuenta con notable recepción, al punto que, normas que rigen la materia son de orden públi- sujeto —familia— que la ley protege ha sufrido
Dres. Sebastián Picasso, Liliana E. Abreut de bajo garantía y riesgo del vencedor, parece impo- co, apartándose del principio general que rigen variaciones a lo largo del tiempo.
Begher y el Dr. Claudio Kiper, en el cual se re- nerse en la moderna doctrina procesal, llegando para las demás cuestiones civiles.
suelven las cuestiones anexas al cese de una a consagrarse en el ordenamiento español como No parece haber duda de que la familia regula-
convivencia. principio general sin exigir la prestación de ga- Podemos entender al orden público como da en el Código Civil originario hoy deviene des-
rantía como regla. (1) aquel conjunto de normas que resultan impres- actualizada, los rígidos moldes que contemplan el
En el marco de un proceso de alimentos, se le cindibles para el funcionamiento de ciertas ins- orden público parecen modificarse con el paso de
fija al padre, con carácter de medida cautelar, Con estos simples enunciados, trataremos de tituciones, el Estado las impone por considerarlo los años. Esto evidencia que, a pesar de la rigidez
una cuota alimentaria provisoria por la suma de observar algunas particularidades que suelen adecuado para regular ciertas conductas, en un de las normas de orden público, éstas son dinámi-
$ 3.000 a favor de su hija. presentarse en los procesos de familia, haciendo momento determinado. Y dichas normas tiene cas; la imperatividad está determinada para un
principal hincapié en las características de sus por finalidad excluir la aplicación de la autono- momento dado, lo que no implica que puedan ser
La sentencia interlocutoria que estimó los ali- normas y las particularidades de las sentencias mía de la voluntad. revisadas en el futuro.
mentos provisorios lleva fecha 18 de diciembre alcanzadas en los procesos de familia.
de 2012. Dicha cuota es apelada por el alimentan- Resulta de todas aquellas leyes que poseen En los últimos años los tribunales argentinos
te, originando el incidente contemplado en el art. II. El carácter de las normas en derecho de familia fuerza imperativa por sobre la voluntad de los han venido diferenciando este nuevo camino, a
250 CPCCN —apelación en proceso de alimen- particulares y que éstos no pueden modificar en través de sentencias que dejan en claro cuál es el
tos, efecto devolutivo—. El derecho de familia presenta innumerables razón de que está de por medio la salvaguardia límite del Estado respecto a la libertad de los cón-
características que lo hacen una rama especial de un interés público. yuges en su proyecto de vida autorreferencial: la
En los autos seguidos entre las mismas partes dentro del derecho privado. La particularidad tensión entre los principios de autonomía de la
sobre tenencia, se otorgó como medida cautelar, de sus normas, como así también el abordaje que La voluntad individual queda subordinada voluntad y orden público familiar se resuelve a
y provisoria durante la tramitación del juicio, la a cada problemática familiar se realiza desde el siempre a las normas que son indisponibles para favor de los derechos humanos de los integrantes
guarda de su hija al padre. ámbito de los juzgados, tornan a esta materia en los particulares; éstas resultan ser las normas de de las familias. (4)
una cuestión compleja, para la cual se diseñan he- orden público. El Estado entiende —en los temas
Y con posterioridad en esos mismos obrados, rramientas y abordajes distintos a los tradicio- de familia en particular— que deben imponerse En igual sentido hemos sostenido en otra opor-
ambos progenitores acordaron que la tenencia nalmente conocidos en el mundo jurídico. ciertas conductas por encima de la voluntad de tunidad que el orden público en algunos supues-
sería ejercida por el padre, sin perjuicio del de- cada uno de los sujetos que componen la familia. tos debe ceder frente a la voluntad de los parti-
bido régimen de visitas que gozaría el padre no El orden público domina numerosas disposicio- culares. El requisito de tres años de la separación
conviviente —en este caso la madre—, el mismo nes; así, las que regulan las relaciones personales Tradicionalmente el derecho de familia ha para poder solicitar el divorcio vincular constitu-
sería de carácter amplio. entre los cónyuges, las relaciones paterno-filiales sido el área del derecho privado más reacia a ye una limitación a la autonomía de la voluntad
—tenencia, alimentos y régimen de visitas—, et- la autonomía de la voluntad. La facultad de au- del cónyuge que desea poner fin a la vida conyu-
Sin perjuicio del cambio de tenencia acordado, cétera. Ello se debe a que el interés que la ley re- torregulación de los intereses propios se halla gal. (5)
la cuestión de los alimentos fijados al padre no se conoce no es un mero interés individual, propio sumamente limitada. Los cónyuges son entera-
encontraba firme, ya que se había interpuesto el del titular, sino un interés que está en función de mente libres de casarse o no, pero una vez pre- El orden público no es un concepto inmutable
recurso de apelación y estos son los hechos lleva- fines familiares. Por eso se alude al interés fami- sentado el consentimiento no pueden regular el y definitivo, sino periódicamente variable, pues
dos a resolver. liar que limita las facultades individuales, lo cual contenido de esa relación. (2) El orden público expresa los principios esenciales que sustentan la
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organización jurídica de una comunidad dada y su trascendencia de la materia tratada, en donde se sea un apotegma que nos enorgullezca cuando ciado del resto del ordenamiento de forma, tanto
contenido depende en gran medida de las opinio- ponen en juego intereses de menores, personas lo leamos en las páginas del Preámbulo, sino que en lo que respecta a las medidas de carácter pa-
nes y creencias que prevalecen en cada momento con incapacidad o capacidades restringidas, víc- nos avergüence cuando contemplemos su burla trimonial como a las medidas de índole personal.
en un estado determinado. De allí que la confron- timas de violencia o sujetos en estado de vulnera- con nuestros propios ojos. (13)
tación debe hacerse con un criterio de actualidad. bilidad, no se puede caer en un excesivo formalis- Se ha consolidado en los últimos tiempos una
mo so riesgo de afectarse seriamente garantías Aunque, si se dicta sentencia, ésta no causa tendencia en pos de independizar ciertas medi-
En el supuesto bajo análisis tenemos la interre- de raigambre constitucional. Es que este princi- estado, pudiendo reverse en el futuro lo deci- das cautelares de la pretensión principal, admi-
lación de tres instituciones típicas del derecho de pio halla mayores fundamentos en el derecho de dido con anterioridad y mediante el incidente tiéndose que puedan asumir roles autónomos,
familia como son la obligación alimentaria, la te- familia, donde la actuación oportuna del tribunal correspondiente. desprendiéndose de su carácter instrumental. Se
nencia de los hijos y el derecho de visitas del pa- contribuye a una mejor prestación del servicio agotan justamente con el dictado de la medida,
dre no conviviente. de justicia, a no exacerbar el conflicto familiar y a En los procesos de familia, la sentencia que se no resultando necesario iniciar posteriormente
evitar daños a veces irreparables para las partes. dicta, una vez firme, pasa en autoridad de cosa el procedimiento principal.
En sentido similar con la mayoría de las nor- juzgada, pero en sentido formal.
mas que regulan el derecho de familia, la obliga- De allí la importancia de no sujetarse en estos Sabido es que las medidas cautelares se carac-
ción y el derecho alimentario son de orden públi- procesos a lo estrictamente formal, procurando Ello significa que la inmutabilidad de la senten- terizan, entre otras cosas y en lo esencial, por su
co. En efecto la especial protección que brinda dar curso a las peticiones teniendo en mira lo tras- cia (definitiva, interlocutoria) o de lo convenido provisionalidad, por lo que ellas habrán de sub-
la ley, en cuanto impide su embargo, renuncia, cendente, por lo que este principio se encuentra por las partes, y su ejecutoriedad con tales alcan- sistir como regla hasta el momento en que la sen-
transferencia e incompensabilidad, está orde- íntimamente relacionado con los de oficiosidad, ces, persistirá mientras sigan vigentes las cir- tencia definitiva adquiera firmeza o ejecutorie-
nada a proteger de manera particular no sólo el concentración y saneamiento, máxime cuando el cunstancias que la originaron y que se tuvieron dad —verificándose su conversión luego, en todo
interés individual del beneficiario, sino de la so- sistema procesal que se estructure para los juzga- en cuenta al momento de resolverse. (14) caso, en ejecutorias—; o mientras duren las cir-
ciedad en general, pues se verá menoscabada dos o tribunales de familia debe significar una he- cunstancias fácticas que las determinaron (“rebus
cuando a los individuos les falten los medios nece- rramienta que permita alcanzar los fines propios El derecho alimentario está sujeto a variacio- sic stantibus”), pudiendo entonces así solicitarse
sarios para alcanzar su destino personal, terreno que se han señalado como esenciales. (9) nes según las distintas singularidades del cumpli- su levantamiento en tanto esos presupuestos su-
y trascendente. miento de una obligación de tracto sucesivo, con- friesen alguna alteración, si bien la concreta vir-
Desde esta óptica debe tenerse particularmen- secuentemente la sentencia que oportunamente tualidad de este carácter habrá de examinarse a
De allí que en la materia tengan plena vigencia te en cuenta que en los acuerdos arrimados por homologara el acuerdo entre partes no produce partir de la naturaleza de la precautoria de que se
las normas de los arts. 19 y 21, Cód. Civ., cuando las partes en sede judicial debe ser prudente la cosa juzgada material, siendo susceptible de mo- trate y del contenido de la pretensión, desde que,
expresamente quitan relevancia a la renuncia o a intervención del juzgador cuando los particula- dificación ulterior en caso de postularse y acre- por ejemplo, la cuota alimentaria provisional está
las convenciones particulares que pretendan de- res alcanzan acuerdos que no contrarían el orden ditarse variación de las circunstancias de hecho destinada a regir hasta el dictado de la sentencia
jar sin efecto aquellos derechos que fueron con- público. (10) que se tuvieron en cuenta al dictar el pronuncia- definitiva que admitió la pretensión de fijación de
cedidos, no sólo en el interés general, sino en el miento. (15) alimentos, sea que ella se encuentre firme o ape-
público, lo que, por otra parte, está ratificado en Frente al caso concreto apelamos a una nor- lada, mientras que, por ejemplo, las ordenadas
el art. 374 Cód. Civ. (6) ma determinada, realizando, como método, una En igual sentido, se ha dicho que este tipo de en el proceso sucesorio, al igual que las dispues-
tarea de subsunción, donde la conducta o premi- pronunciamientos tiene sólo una validez rebus sic tas en el divorcio y separación personal, se man-
III. El carácter de las resoluciones en el derecho de fa- sa menor la identificamos con la premisa mayor stantibus, y podrían modificarse si varían sustan- tendrán —en principio— hasta tanto culmine la
milia —la norma— y, sin otra mirada, se resuelve el cialmente las circunstancias que determinaron partición de los bienes, salvo demostración de su
caso planteado a través de una sentencia, donde en su momento la adopción de esas medidas y so- innecesaridad o abuso del derecho. (18)
El conflicto familiar tiene características que en oportunidades no se logran resultados que po- lución judicial sobre estos extremos. (16)
requieren un abordaje distinto al resto de las sibiliten una autocomposición del conflicto fami- El proceso cautelar en el ámbito nacional se
cuestiones que se ventilan en los tribunales, por liar, frente a la imposición de pautas coercitivas, La dinámica en las interrelaciones familiares caracteriza por su instrumentalidad, provisiona-
lo que es necesario que el medio de actuación sin la prudencia necesaria, que puede provocar puede llevar a que cambien sustancialmente el lidad, flexibilidad y autonomía. Es instrumental
para la realización de los actos procesales res- desajustes emocionales afectando a los mismos statu quo, esta locución latina que representa “el por cuanto la pretensión cautelar carece de un
ponda a esas particularidades. (7) integrantes de esa familia en crisis. (11) estado del momento actual”. fin en sí misma; y se encuentra subordinada y or-
denada funcionalmente a un proceso principal,
La especialidad que observamos en las normas Es decir que en todas aquellas cuestiones don- Surge de los hechos del caso bajo análisis que contencioso o extracontencioso del cual depen-
que rigen el derecho de familia se traslada a los de no se afecte el orden público o intereses supe- recae sobre el padre la fijación de una cuota pro- de. La provisionalidad en cambio significa que las
operadores jurídicos en cuanto a su formación y riores, las partes involucradas en un proceso de visoria de alimentos. Al momento del dictado de medidas cautelares habrán de subsistir hasta el
la modalidad de abordaje de las diversas proble- familia son las que en mejores condiciones se en- esa medida cautelar la hija se encontraba vivien- momento en que la sentencia definitiva adquiera
máticas que se presentan en pugna. cuentran para resolver sus conflictos y lo que ellas do con su madre. Luego la situación cambia por firmeza o ejecutoriedad o mientras duren las cir-
acuerden merece el respeto del órgano judicial acuerdo de partes. cunstancias fácticas que las determinaron (“re-
Lo decidido en estos procesos debe ir necesa- siendo que, por otra parte, las soluciones concer- bus sic stantibus”).
riamente de la mano de esta tendencia que pare- tadas, en la mayoría de los casos, tienen un mayor Como se ha dejado expresado precedentemen-
ce consolidarse en los últimos años. grado de acatamiento que las impuestas. (12) te, si bien la sentencia que fija los alimentos hace A su turno la flexibilidad o mutabilidad supo-
cosa juzgada en los dos aspectos que hemos visto, ne que el requirente podrá pedir su ampliación,
Consideramos que el objetivo fundamental Lograr la autocomposición del conflicto fami- el quantum de la misma o ya el derecho a su cobro mejora o sustitución probando que la misma no
del derecho de familia es encontrar una solución liar presenta innumerables beneficios, entre ellos puede variar o cesar por circunstancias sobre- cumple acabadamente con su función de garan-
pacífica (en un sentido lato) o consensuada a los podemos observar: baja la litigiosidad, se logra vinientes o, excepcionalmente, preexistentes al tía; que el afectado podrá solicitar su sustitución
conflictos familiares; para ello, los instrumentos economía procesal, se reduce costos, y sobre momento de su establecimiento, pero derivadas por otra menos gravosa, el reemplazo de los bie-
para su adecuada actuación, que son los procesos todo se reducen los índices de incumplimiento de inmediatamente de las limitaciones alegatorias nes cautelados por otros del mismo valor, o ya la
de familia, se deben asentar sobre cuatro pilares lo acordado, todo ello tanto en el ámbito judicial y probatorias que se estructuran pos de la celeri- reducción del monto por el que aquélla fue tra-
que, para nosotros, se erigen en los principales como extrajudicial. dad y a costa de la seguridad jurídica del procedi- bada; y que el juez para evitar perjuicios innece-
principios distintivos: la proyección en la solu- miento. (17) sarios al interesado, podrá disponer una medida
ción del conflicto, los intereses tutelados, el rol De lo contrario, ante la imposibilidad de lograr distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en
del juez de familia y la atenuación en las formas un acuerdo, la sentencia a dictarse debe necesa- Previamente a distinguir la resolución adopta- cuenta la importancia del derecho que se preten-
del proceso. (8) riamente tener proyección, la cosa juzgada de- da al caso, debemos hacer una breve considera- de proteger.
berá ser de cumplimiento posible, teniendo en ción de las medidas cautelares adoptadas en los
Si en todo proceso civil en general debe atener- cuenta las circunstancias del caso en particular. procesos de familia, en particular a la fijación de La autonomía implica que la pretensión caute-
se al principio de instrumentalidad de las formas, alimentos provisorios. lar se funda en una causa que exige no la demos-
entendiéndose por tal a aquel que coloca a las re- El destino de la cosa juzgada es el de que se tración de la existencia de un derecho (como es
glas formales en su real sitio de mero instrumen- cumpla, que la Justicia no dé consejos, sino que IV. Las medidas cautelares en el derecho de familia el caso de la pretensión de fondo), sino en la com-
to o herramienta para hacer actuar en conjunto sancione normas coactivas. Que la promesa he- probación de una mera apariencia o verosimili-
un derecho sustancial, este principio se debe ver cha en la Constitución garantizando justicia a to- Las medidas cautelares en los procesos de fa-
acentuado en los procesos de familia, pues por la dos los que quieran habitar el suelo argentino no milia también cuentan con un régimen diferen- continúa en la página 12

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) Derecho de Familia”, 2ª edición, Ediciones La Rocca, 2011, nier), y se afirma que “el consentimiento sigue siendo el (13) COUTURE, Eduardo, “Formas penales de la ejecución
(1) DE LÁZZARI, Eduardo Néstor, “La ejecución provi- ps. 23/39. elemento primordial creador de obligación” (Mazeaud- civil”, en Revista de Derecho Civil, Montevideo, nro. 3, p. 321.
soria de la sentencia como tutela de urgencia y evidencia”, (8) GUAHNON, Silvia V., “Procesos de familia en el Chabas). Aun admitiendo la existencia de un “flujo y re- (14) GUAHNON, Silvia V., “Ejecución de sentencias en
LA LEY, 28/10/2013, 1. Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Dis- flujo” en la autonomía de la voluntad (Malurie-Aynès), y materia de familia”, LA LEY Sup. Act., 10/09/13, 1.
(2) ARIANNA, Carlos A., “Autonomía y orden público posiciones generales”, 31/08/2012, MJ-DOC-5948-AR, que “no es absoluta”, se sostiene, sin embargo, que “sigue (15) “O. A. E. c/ L. J. A. s/ alimentos y litis expensas”.
en el régimen matrimonial”, RDF, 15, p. 185. MJD5948. siendo la regla” (Flour-Aubert), y que su titulada crisis “no Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y
(3) FANZOLATO, Eduardo, “Derecho de familia”, Ed. (9) LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, “Derecho Proc- se manifestará, sin dudas, por una desaparición definitiva Laboral de Rafaela, 17/09/2013. Cita: MJ-JU-M-82645-AR,
Advocatus, Córdoba, 2007, t. I, p. 85. esal Civil”, Rubinzal-Culzoni Editores, tomo I, p. 299. de este principio” (Larroumet). Se advierte también que MJJ82645, MJJ82645.
(4) LLOVERAS, Nora — RÍOS, Juan P., “El divorcio in- (10) Conf. Fundamentos del Proyecto de Unificación de en los últimos años “resulta evidentemente un rebrote (16) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, “Régimen
causado en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Código Civil y Comercial de la Nación, 2012. En este senti- de eficacia” de ella (Bénabent). Por su parte, el Consejo sustantivo y procesal del derecho de familia en España.
Nación del año 2012”, MJ-DOC-6394-AR, MJD6394. do: “El denominado dogma de la autonomía de la voluntad Constitucional francés reiteradamente le ha reconocido En Derecho Procesal de Familia. Tras las premisas de su
(5) MILLÁN, Fernando, “El divorcio sin expresión de o de la autonomía privada es considerado en la Argentina el carácter de principio fundamental. teoría general”, EJC, San José de Costa Rica, 2008, p. 99.
causa. Enfoque constitucional”, LA LEY, 24/06/2013, 8. un principio general del Derecho, de fuente constitucio- (11) BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, “El conflicto (17) KIELMANOVICH, Jorge L., “Procesos de familia”,
(6) PERRINO, Jorge Oscar, “Derecho de Famil- nal” (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos familiar. Herramientas para la autocomposición de los con- Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 47.
ia”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006. Citar: Lexis Aires, 1997). Coincidentemente, en doctrina francesa flictos familiares”, LA LEY Sup. Act., 07/10/2008, 1. (18) KIELMANOVICH, Jorge L., “Provisionalidad de
7002/003336. moderna se le atribuye ser “uno de los fundamentos del (12) GUAHNON, Silvia, “La intromisión del Estado en las medidas cautelares”, LA LEY, 26/06/2012, 5, LA LEY,
(7) GUAHNON, Silvia V., “Medidas cautelares en el orden civil” (Cornú), con valor de “principio” (Carbon- los procesos de familia”, LA LEY, 2002-E, 1005. 2012-D , 120. Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de
12 | miercoles 5 DE febrero DE 2014 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

viene de la página 11 Lo resuelto por el juez toma como plataforma Para ello debemos detenernos en dos cuestio- Es aquí donde el cambio de tenencia a favor del
los hechos llevados por los litigantes en un mo- nes: la primera de ellas, dependiendo de la auto- padre ha operado conforme lo analizado como
mento determinado, si posteriormente éstos han nomía de la voluntad de las partes, las cuales en el principio rebus sic stantibus: al modificarse las
tud del mismo y del fundado temor de su frus- cambiado, la sentencia deviene desnaturalizada, el proceso acordaron el cambio de tenencia de su condiciones que dieron origen a la sentencia de
tración ínterin el reconocimiento definitivo del no reflejando la realidad de la familia en crisis. hija, que quedaría en cabeza del padre, estable- alimentos provisorios, la cuota alimentaria debe
mismo. Las medidas cautelares se decretan, por ciendo un régimen amplio de visitas a la madre, modificarse.
lo general, a pedido de parte, aun cuando existe Si alguien dicta, crea o enuncia una norma progenitora no conviviente.
una fuerte tendencia a autorizar su proveimiento sin pretender su cumplimiento, simplemente Si bien la obligación alimentaria pesa sobre
“ex officio” e “inaudita parte”, esto es, sin sustan- juega con el lenguaje normativo. Por eso el pro- Adviértase que en un juicio de tenencia, son los ambos padres por igual —conf. art. 265 Cód.
ciación previa con el afectado por las mismas, si ceso judicial debe ser el territorio de la igual- padres del menor cuya tenencia se solicita y, sin Civ.—, se entiende que el padre que convive co-
bien ello no es una cualidad necesaria sino con- dad y la obra de una responsable participación embargo, la decisión que allí recae debe contem- tidianamente con el menor realiza un mayor es-
tingente de aquéllas, como se advierte en el pro- conjunta y activa que, sin sorpresas, permita a plar primordialmente el interés de este último, fuerzo económico que debe ser compensado en
ceso de familia e incluso en procesos puramente la jurisdicción alumbrar sentencias justas, de de conformidad con los lineamientos de la Con- suma de dinero por el padre no conviviente; así lo
patrimoniales, más allá de que existen procesos efectivo cumplimiento. (22) vención de los Derechos del Niño y de las leyes ha entendido la jurisprudencia en innumerables
de fondo (no cautelares) en los que no se prevé de protección integral de los derechos de los ni- oportunidades.
una etapa de sustanciación y medidas cautelares Respecto de las relaciones jurídicas sobre las ños, niñas y adolescentes. En el ámbito nacional,
en las que sí se establece una sustanciación pre- que opera, el derecho de familia es de carácter rige la ley 26.061, que establece en su art. 3: “A los Aun cuando no establezca nuestro ordena-
via, sin que por ello los primeros sean cautelares evolutivo y dinámico, evolución que se manifies- efectos de la presente ley se entiende por interés miento jurídico norma alguna respecto del modo
o las segundas dejen de serlo. ta incluso al compás del propio proceso, o mejor superior de la niña, niño y adolescente la máxima de contribución de cada progenitor, sólo se prevé
dicho, como consecuencia del propio proceso. satisfacción, integral y simultánea de los dere- que la misma recae sobre ambos padres, en for-
Como regla, las medidas cautelares se hallan Normativamente son reflejo de estas peculiari- chos y garantías reconocidos en esta ley”. ma igualitaria. En rigor y sobre base en la equi-
sujetas a un plazo de caducidad respecto de pre- dades los procesos de modificación de medidas, dad de los progenitores, se ha entendido tradicio-
tensiones cuyos objetos mediatos se refieren a sobre hechos nuevos que tiende a evitar el lamen- De allí que, en pos de tutelar intereses superio- nalmente que el padre no conviviente resulta ser
obligaciones exigibles no sujetas al régimen de table espectáculo de resoluciones judiciales que res, en todo proceso judicial en que un menor se quien debe aportar la cuota alimentaria, en com-
mediación previa obligatoria, previéndose que, en en el momento de ser dictadas nada tienen que pueda ver afectado por el resultado de una reso- pensación por todo lo que brinda el padre que se
caso de que no se interpusiera la demanda dentro ver con la realidad del conflicto familiar al que se lución que lo involucra no sólo será el destinata- encuentra al cuidado del hijo cotidianamente.
del plazo de diez días contados a partir de su tra- refieren. rio de la decisión judicial, sino, más aún, un sujeto
ba, ella no podría volver a proponerse por la mis- de derecho cuyos intereses deben ser oportuna- De esta manera, en el fallo bajo comentario,
ma causa y como previa a aquélla, sin perjuicio del Frente a la foto fija que viene a representar mente considerados y evaluados. (24) no sólo disminuyó la cuota alimentaria, sino que
pago de las costas y daños y perjuicios causados la sentencia en el proceso civil clásico al retra- directamente hace cesar la medida precautoria
(art. 207, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.); mientras tar generalmente la situación existente al tiem- El cambio de tenencia oportunamente acorda- que fijara los alimentos provisorios en cabeza del
que respecto de las sujetas a la mediación obliga- po de la demanda, la sentencia en el proceso de do por los padres es debidamente homologado padre, en la inteligencia de que, con el cambio de
toria (patrimonial y de familia) deberá ocurrirse a familia se asemeja más a una foto movida que habiéndose respetado la decisión de los proge- tenencia acordado, recaería sobre el alimentante
la mediación dentro de los 10 días de ordenadas, se ha ido impresionando a lo largo del proce- nitores en beneficio exclusivo de su hija, ello no el principal peso en materia de cuidado y satis-
y promoverse la demanda, luego de los 10 días si- so a fin de reflejar lo mejor posible la situación atenta con normas de orden público. facción de las necesidades de la alimentada.
guientes contados desde el vencimiento del plazo familiar, no en el momento inicial del proceso,
de 20 días calculados desde el cierre de la media- sino en el inmediatamente anterior a la senten- La segunda cuestión a tener en cuenta es la fi- No cualquier cambio en las situaciones de he-
ción. En la actualidad, predomina un criterio am- cia. (23) jación de la cuota alimentaria a favor de la ma- cho tendrá virtualidad de enervar la ejecución
plio para el acogimiento de las medidas cautela- dre, la cual, conforme a las constancias del expe- de lo resuelto o convenido, aunque en los hechos
res, dado que se advierte la presencia de una colo- Corolario de lo expuesto, la resolución —sen- diente, había sido fijada con carácter de medida bajo análisis, el cambio de tenencia cobra un pa-
ración fuertemente publicística en la observancia tencia o acuerdo de partes—, que fija alimentos cautelar y con anterioridad al cambio de tenencia pel fundamental, haciendo cesar la obligación ali-
de los mandatos judiciales. (19) provisorios, si bien hace cosa juzgada sólo en sen- posteriormente acordado. mentaria en cabeza del padre y eventualmente
tido formal, dicha obligación se va a mantener, en haciendo nacer dicha obligación en cabeza de la
Los alimentos provisorios tienen carácter de tanto y en cuanto no se vea alterado el principio Las medidas provisionales —alimentos provi- madre.
medida cautelar y resultan aquellos fijados por el rebus sic stantibus. sorios— quedarán sin efecto cuando sean susti-
juez hasta tanto recaiga la sentencia definitiva en tuidas por las que establezca definitivamente la De esta manera, y con rigor legal, los magistra-
el proceso de alimentos, este tipo de medidas se Si bien tiene el carácter de permanente, la mis- sentencia o cuando ponga fin al procedimiento de dos hacen cesar la obligación alimentaria fijada
ha hecho extensiva a los incidentes de aumento ma puede mutar, aumentando o disminuyendo otro modo. Por tanto, puede hablarse de varias al padre, debido a que, al momento de dictar sen-
de cuota alimentaria. (20) dependiendo de las particularidades del caso. situaciones con respecto a la vigencia de las me- tencia, la hija se encontraba bajo el cuidado y la
Este principio juega como una herramienta vá- didas provisionales. Rigen desde que son adopta- protección de su padre. l
El proceso de fijación de cuota alimentaria es lida para ambas partes, ya que las circunstan- das por la resolución judicial hasta que son susti-
de conocimiento pleno sumamente abreviado. cias pueden modificarse a favor y en contra del tuidas por las medidas definitivas establecidas en
Tratándose de un pedido de alimentos proviso- alimentado. la sentencia; o en su defecto por acuerdo de los Cita on line: AR/DOC/4656/2013
rios fundados en razones más urgentes y peren- cónyuges. (25)
torias, el trámite debe ser aún más ágil, porque En el hipotético supuesto de un adolescente en-
el reclamante no puede esperar el dictado de la tre los 18 y 21 años, que adquiere un trabajo que le
respectiva sentencia. Sobre esa base, la solicitud permite hacer frente a sus erogaciones, su cuota
de alimentos provisorios puede ser admitida in-
audita parte, es decir, ante el mero reclamo. (21)
alimentaria se verá menguada; por el contrario,
de no contar con ingresos suficientes la mayor
edictos
edad, amerita a reclamar un aumento de la cuota
V. El principio rebus sic stantibus alimentaria. Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Co- ello en buen estado de conservación. Puede bimiento de que las sucesivas providencias se
mercial N° 4, Secretaría única, de San Isidro, visitarse los días 17 y 18 de febrero de 2014, le darán por notificadas automáticamente, de
comunica por tres días, en los autos caratu- entre las 15 y 18 horas. Registra deudas: im- conformidad con lo previsto por el art. 133 del
El canon alimentario fijado provisoriamente VI. Lo resuelto por el fallo lados: “PIAGGESI GISSIANO Y GONZALEZ puesto inmobiliario, fs. 635/641, al 12/3/13, Código Procesal. El saldo de precio deberá ser
sólo podrá prolongarse mientras persistan las LOPEZ DE PAIGGESI DELIA BEATRIZ contra $ 16.716,50. Impuesto municipal, fs. 693/698, depositado en pesos o bien su equivalente en
causas que les dieron origen. La particularidad de las normas de derecho de PABAFA S.A.C.I.F. y M. sobre ejecución hipo- al 24/6/13, $ 35.716,29. O.S.N., fs. 66, al dólares al tipo de cambio oficial BCRA —com-
familia, así como también lo analizado respecto tecaria” (expte. N° 43.828/97) – “reservado”, 2/11/99, partida sin deuda. Aguas Argentinas prador— del día anterior, dentro del quinto
que la Sra. Martillera Betiana Carla Gandini S.A., fs. 278, al 16/6/04, $ 1.905,49. AySA día de aprobado el remate, sin necesidad de
Puede suceder que por diversas circunstan- de las medidas cautelares y el principio rebus sic (C.U.I.T. N° 23-26.038.472-4), col. 2392, S.A., fs. 683, al 24/5/13, no registra deuda. A notificación o intimación, bajo apercibimiento
cias hayan variados los presupuestos de hecho stantibus, carecerían de sentido, si nos detene- T° V, F° 98, Morón, rematará el día miércoles fs. 721, según manifestación de la parte actora de lo dispuesto por el art. 585 del CPCC. No se
vigentes al momento en que se resolvió la cues- mos en el campo de la abstracción y el lenguaje 19 de febrero de 2014, a las 11 hora, en la sala no existe administración de consorcio ni tam- podrá pujar por montos inferiores a $ 1000. El
tión, tornando relevante el principio “rebus sic jurídico: resulta imperioso analizar su aplicación de actos del Colegio de Martilleros de la calle poco expensas comunes. Más sus respectivas martillero suscribirá el boleto exclusivamente
Almirante Brown N° 160 de la ciudad de San actualizaciones. Base de venta U$S 26.500. con el oferente que haya resultado ser adjudi-
stantibus”. en la praxis cotidiana. Isidro, Provincia de Buenos Aires, la unidad Al mejor postor, debiendo exhibir cada uno catario por haber realizado la mayor oferta. No
funcional N° 4, ubicada en la calle Juan B. de los asistentes como condición para ingre- se permite la compra en comisión, sino en los
{ NOTAS } Justo N° 1261/65/69/71, entre las de Urquiza sar al salón de remates y para participar en la términos del art. 582 del C.P.C.C., ni la cesión
y Gral. Roca, de la localidad de Florida, Partido subasta, al supervisor del salón de remates la del boleto de compraventa. Impuestos, tasas y
de Vicente López, Provincia de Buenos Aires; suma de: 10% de la base, en pesos o su equiva- contribuciones a cargo del comprador a partir
la Nación, 22/05/2012, “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas Procesal de Familia. Principios procesales”, 31/03/2011.
se accede por el N° 1265 de la calle Juan B. lente en dólares al tipo de cambio oficial BCRA de la posesión. El adquirente en subasta de-
cautelares”. Cita: MJ-DOC-5283-AR | MJD5283, producto: MDZ, MJ, Justo. Designado según plano 110-215-80, –comprador– del día anterior o depósito en berá pagar además del precio, las deudas por
(19) CARBONE, Carlos Alberto - KIELMANOVICH, citando a HIERRO, Liborio, “La eficacia de las normas ju- lote 22ª, manzana 21. Nomenclatura catas- pesos o dólares en el Banco de la Provincia de expensas comunes, en la medida de que el
Jorge L. - PEYRANO, Jorge W., “Medidas cautelares”, LA rídicas”, Ed. Ariel, Madrid, 2003, ps. 115/116. tral, circunscripción II, sección H, manzana Buenos Aires, Sucursal Tribunales, a la orden precio de la cosa no alcance para ello una vez
21, parcela 22ª, unidad funcional 4; polígonos del Juzgado y como pertenecientes a estos establecidos los privilegios de ley para el cobro.
LEY ,29/11/2012 , 3, LA LEY, 2012-F , 1166. (23) UTRERA GUTIÉRREZ, José Luis, juez de Familia
00-05 (sup. 168,17 m2) y 01-04 (sup. 154,71 autos, como así también nombre, documento Mayor información dirigirse a la Secretaría del
(20) “B., A. C. c. M., E. A. s/ aumento de cuota alimen- España, “Actualización del derecho de familia y sucesiones m2). Superficie total 322,88 m2. Porcentual y domicilio. Seña 10 %, el que deberá ser abo- Juzgado interviniente, con sede en la calle Itu-
taria”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala (2005). Soluciones extrajudiciales de conflictos familiares: 19,50 %. Matrícula N° 7214/4. Título de pro- nado al contado o con cheque certificado en zaingo N° 340, piso 3°, de lunes a viernes de 8
A, 18/04/2013, publicado en DJ, 23/10/2013, 76, AR/ arbitraje, conciliación, mediación”. Id. vLex: VLEX-UI506. piedad glosado en autos. Ocupado por: Javier pesos o bien su equivalente en dólares al tipo a 14 horas, de la ciudad de San Isidro, Provincia
Ignacio Carluccio, Teresa Antonia Carluccio, de cambio oficial BCRA —comprador— del de Buenos Aires, o bien a la Sra. Martillera, tel/
JUR/10964/2013: “1 - La cuota alimentaria fijada a favor de (24) GUAHNON, Silvia V., “Procesos de familia en el
María Teresa Carluccio y Agustín Carluccio; en día anterior o depósito en pesos o dólares en el fax 4567-1351. Este edicto debe ser publicado
tres menores debe ser aumentada provisoriamente, pues Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Dis- carácter de ocupantes, siendo el propietario del Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucur- por el término de tres días en el Boletín Oficial
la mayor edad de los beneficiarios y el aumento del costo de posiciones generales”, 31/08/2012, MJ-DOC-5948-AR, inmueble Miguel Carluccio (fallecido). Consta sal Tribunales, a la orden del juzgado y como de la Provincia de Buenos Aires y en el diario
vida desde que se estableciera la mensualidad dan verosi- MJD5948, MJ. de: planta baja: living comedor, cocina come- pertenecientes a estos autos. Comisión 3% por La Ley.
dor, toilette, jardín con pileta de fibra de vidrio cada parte, más el 10% en concepto de aporte Ciudad de San Isidro, 17 de diciembre
militud al derecho invocado”. (25) GÓMEZ SÁNCHEZ, José, “Los procesos matrimo-
y parrilla; primer piso: 3 dormitorios (uno de previsional a cargo del comprador. Sellado del de 2013.
(21) CNCiv., sala D, 12/6/1998, LA LEY, 1999-C-174. niales y de menores”, en “Los procesos civiles especiales ellos en suite) y baño; segundo piso (al que se boleto 1,2%. El comprador deberá constituir Vanesa D. Martínez, sec.
(22) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Derecho (España, 2004)”. Id. vLex-TE506. accede por escalera caracol): playroom; todo domicilio en el radio del Juzgado, bajo aperci- LA LEY: I. 05/02/14 V. 07/02/14

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