TEXTO UNIVERSITARIO

Compilado de Filosofía del Derecho

Daniel Alcides Rojas Henríquez
Código:

Chimbote, Perú

I
FILOSOFIA DEL DERECHO

Serie UTEX

Primera Edición 2015

Daniel Alcides Rojas Henríquez

De esta edición Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote

Jr. Leoncio Prado N° 443 Chimbote, Ancash – Perú

Telf.: (043) 327846.

Editado por:

……………………………………

Texto digital

Decreto Legislativo 822 – Ley sobre el Derecho de Autor

Artículo 43º.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitida sin

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a) La reproducción por medios reprográficos, para la enseñanza o la realización de

exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la medida
justificada por el objetivo perseguido, de artículos o de breves extractos de obras
lícitamente publicadas, a condición de que tal utilización se haga conforme a los usos
honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni
tenga directa o indirectamente fines de lucro.

II
 ÍNDICE
PRESENTACION………………………………………………………………………………...
VI

I UNIDAD DE APRENDIZAJE: GENERALIDADES DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

1. Nociones generales de la filosofía……………………………………………… 1

2. Nociones y definiciones de la filosofía del derecho…………………………… 6

3. Contenido y temas de la filosofía del derecho………………………...…………. 9

4. Necesidad e importancia de la filosofía del derecho............................................ 21

5. Relación de la Filosofía con otras ciencias.................................................... 41

II UNIDAD – BOSQUEJO HISTORICO DEL A FILOSOFIA DEL DERECHO

1. Métodos de la filosofía del derecho……………………………………….......... 70

2. Historia de la filosofía Griega ........................................................................ 70

3. El Cristianismo y la Filosofía del derecho en la Edad Media……...……...…. 81

III UNIDAD – ESCUELAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

1. Historia de la Filosofía Moderna y contemporánea.…………………............ 91

2. Escuela Histórica del Derecho...................................................................... 101

3. Derecho y sociedad…………………………………………………………….. 134

III
 IV UNIDAD – ESCUELAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO II

1. Derecho y la ciencia…………..……………………………...……………… 168

2. Derecho y Estado………………………………….…………………....…… 184

3. Derecho Y Globalización……………………………………………………. 199

4. Derecho y los Valores………………………………………………….……. 217

5. Derecho y la Justicia……………………………………………………..….. 235

IV
 PRESENTACIÓN DEL DOCENTE

El docente, Daniel Alcides Rojas Henríquez, es abogado de

profesión y docente del curso de Filosofía del Derecho.

El curso a desarrollar es uno de formación básica, teórico –

práctico. Tiene como propósito desarrollar una visión amplia y
detallada de la teoría o doctrina general del derecho desde el
punto de vista filosófico.

La Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, a través del presente curso,

tiene como objetivo principal, junto a mi persona, formar profesionales en el
derecho con una visión amplia y específica sobre las diversas teorías del derecho
y de la ciencia del derecho. Asimismo, lograr competencias en los futuros
abogados para un mejor desempeño en el asesoramiento en una determinada
relación jurídica, con bases filosóficas.

Este curso se presenta de forma comprensible, ágil y dinámica, simplificando los

conceptos que en algunos casos podrían resultar complejos para los alumnos;
persigue que el alumno desarrolle su iniciativa en el proceso de auto aprendizaje.

Sabiendo que el conocimiento del derecho en general, y de la filosofía del derecho

en particular, es inmenso y complejo, humildemente espero haber desarrollado en
el presente texto, los elementos necesarios y más importantes para la
comprensión de la teoría del acto jurídico y sus instituciones; esperando además
que se convierta en punto de partida para aquellos quienes decidan enrumbarse
en el estudio de este fascinante curso.

El Docente

V
 INTRODUCCION

ESTIMADOS ESTUDIANTES:

La Filosofía del Derecho, se ubica dentro del Derecho Público, en el ámbito

del Derecho Civil cuyas normas son de orden público y cumplimiento obligatorio.
Este curso está orientado a proporcionar al estudiante los conocimientos básicos,
la filosofía y normas del derecho obligacional, sustentándose en los principios
civiles y los derechos fundamentales de los sujetos de la relación jurídica
sustantiva, las clases de obligaciones y formas de extinción. Como disciplina
jurídica, tiene un objeto y método propio de estudio. En este sentido, el objeto de
estudio de este curso está constituido por las fuentes de obligaciones: Definición,
clasificación, formas de extinción, reconocimiento de obligaciones.

Otro tema abordarte es la responsabilidad civil que también se encuentra en

el derecho civil; se pretende hacer llegar al estudiante la importancia que
enmarca el curso con respecto a los daños en las cosas y en las personas; y como
este es un mecanismo adecuado de reparación del daño tanto en su doble vertiente
de responsabilidad contractual, siendo en esta segunda donde se plantean las
mayores adquisiciones doctrinales sobre la responsabilidad por culpa y la
responsabilidad por riesgo, es decir, responsabilidad extracontractual subjetiva u
objetiva.

En conclusión, la asignatura del curso, tiene un papel preponderante en la

formación del futuro abogado, al proporcionarle los instrumentos para análisis del
articulado respectivo, doctrina y jurisprudencia, los que permitirían identificar y
resolver los problemas jurídicos civiles en materia obligacional y reparación civil. El
curso se desarrolla en 4 unidades, la primera trataremos sobre Las Generalidades
de la Filosofía del Derecho; en la segunda unidad se abordara sobre El bosquejo
histórico de la filosofía del derecho; en la tercera las escuelas de la filosofía del
derecho; y finalmente las escuelas del derecho parte II.

DOCENTE

VI
UNIDADES DE APRENDIZAJE

VII
 PRIMERA UNIDAD
GENERALIDADES
DE LA
FILOSOFIA DEL DERECHO

1
El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:

CARRUITERO, F. (2004). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”, JURISTAS EDITORES E.T.

RL. Lima.
HASSO, H. (2002). “FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DEL ESTADO”; Impreso en
Colombia.
GIANLUIGI, P. (1999). FILOSOFÍA DEL DERECHO” (Moderna y contemporánea);
EDITORIAL TECNOS S.A. Madrid.
KAUFMAN, A. (1999), “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Colombia.
CASTILLO, M. (1994). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Ed. “PECAT”; Lima.
DE TRASEGNIES, F. (1987). “INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO” –
Fondo editorial de la P.U.C.P.; Lima.
LEGAZ, L. (1979). FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Barcelona.
GARCÍA, E. (1974). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; México.

NOCIONES GENERALES DE LA FILOSOFÍA DEL

DERECHO

IDEAS SOBRE LA FILOSOFÍA

1.1. Origen de la Filosofía

El justilosofo español Julián Marías nos dice.- ¿Por qué el hombre se pone a
filosofar? Contadas veces se ha planteado esta cuestión de un modo suficiente.
Aristóteles la ha tocado de tal manera que ha influido decisivamente en todo el
proceso ulterior de la filosofía. El comienzo de su Metafísica es una respuesta a esa
pregunta: Todos los hombres tienden por naturaleza a saber.

La razón del deseo de conocer del hombre es, para Aristóteles, nada
menos que su naturaleza. Y la naturaleza es la sustancia de una cosa, aquello
en que realmente consiste; por tanto, el hombre aparece definido por el saber; es su
esencia misma quien mueve al hombre a conocer. Y aquí volvemos a encontrar una
más clara implicación entre saber y vida, cuyo sentido se irá haciendo más diáfano
y transparente a lo largo de este libro. Pero Aristóteles dice algo más. Un poco más
adelante escribe: Por el asombro comenzaron los hombres, ahora y en un principio,

2
a filosofar, asombrándose primero de las cosas extrañas que tenían más a mano,
y luego, al avanzar así poco a poco, haciéndose cuestión de las cosas más graves
tales como los movimientos de la Luna, del Sol y de los astros y la generación del
todo. Tenemos, pues, como raíz más concreta del filosofar una actitud humana
que es el asombro.

El hombre se extraña de las cosas cercanas, y luego de la totalidad de

cuanto hay. En lugar de moverse entre las cosas, usar de ellas, gozarlas o
temerlas, se pone fuera, extrañado de ellas, y se pregunta con asombro por esas
cosas próximas y de todos los días, que ahora, por primera vez, aparecen frente a
él, por tanto, solas, aislada en sí mismas por las pregunta: “¿Qué es esto?” En este
momento comienza la filosofía.

Es una actitud humana completamente nueva, que se ha llamado

teorética por oposición a la actitud mítica (Zubiri). El nuevo método humano
surge en Grecia un día, por primera vez en la historia, y desde entonces hay algo
más radicalmente nuevo en el mundo, que hace posible la filosofía. Para el hombre
mítico las cosas son poderes propicios o dañinos, con los que vive y a los que
utiliza o rehuye. Es la actitud anterior a Grecia y la que siguen compartiendo los
pueblos en donde no penetra el genial hallazgo helénico.

La conciencia teorética, en cambio, ve cosas en lo que antes eran poderes.

Es el gran descubrimiento de las cosas, tan profundo que hoy nos cuesta trabajo
ver que efectivamente es un descubrimiento, pensar que pudiera ser de otro modo.
Para ello tenemos que echar mano de modos que guardan solo una remota
analogía con la actitud mítica, pero que difieren de la nuestra europea: por ejemplo,
la conciencia infantil, la actitud del niño, que se encuentra en un mundo lleno de
poderes o personajes benignos u hostiles, pero no de cosas en sentido riguroso.

En la actitud teorética, el hombre, en lugar de estar entre las cosas, está

frente a ellas, extrañado de ellas, y entonces las cosas adquieren una
significación por sí solas, que antes no tenían. Aparecen como algo que existe
por sí, aparte del hombre, y que tiene una consistencia determinada: unas
propiedades, algo suyo y que les es propio. Surgen entonces las cosas como
realidades que son, que tienen un contenido peculiar. Y únicamente en este sentido
se puede hablar de verdad o falsedad. El hombre mítico se mueve fuera de este
ámbito. Solo como algo que es pueden ser las cosas verdaderas o falsas. La

3
forma más antigua de este despertar a las cosas en su verdad es el asombro. Y
por esto es la raíz de la filosofía.

1.2. Concepto.

El autor Luis Eduardo Hoyos afirma.- Hacer una introducción a la filosofía

no es tarea fácil, como tampoco es fácil hacer una introducción que sea
comprensiva a cualquier saber. Pero el caso de la filosofía puede considerarse
particularmente difícil porque la filosofía como disciplina consolidada no existe,
en estricto sentido.

En filosofía no contamos con un corpus consolidado del saber, como

ocurre con otras ciencias y otras disciplinas. No hay un texto standard de
filosofía sobre el que uno pudiera decir: aquí está comprendida “la” filosofía, tal
como si puede decirse eso de la química, de la física, y hasta de la economía y
del derecho, para sólo mencionar algunas disciplinas teóricas y experimentales
de merecida reputación. Los mismos filósofos disputan entre sí desde hace
mucho tiempo sobre el status y el carácter de lo que hacen.

Para muchos de ellos, incluso, la filosofía no es una mera actividad teórica

sino ante todo una forma de vivir, una forma de vivir orientada por la búsqueda de
la felicidad y la tranquilidad del alma. El filósofo EPICURO, por ejemplo, sostuvo
que su principal proyecto filosófico consistía en contribuir a liberar a los hombres
del temor a la muerte y, en esa medida, en aportar algo al bienestar de sus
semejantes y al suyo propio. Con eso EPICURO quiso mostrar que aunque la
filosofía se debía ocupar del examen de creencia, y aunque las creencias, a su
vez, tengan una naturaleza teórica, este examen se hace en función del buen
vivir, es decir, posee una orientación eminentemente práctica.

Por mucho tiempo se creyó y aceptó que la filosofía teórica se ocupaba de

los fundamentos, de los primeros principios del ser. Esta es una visión sobre todo
muy dominante en la Grecia antigua y particularmente desde ARISTÓTELES,
cuya influencia en la filosofía occidental puede considerarse sin duda como la
más grande y duradera.

Julián Marías por su parte hace una apretada síntesis del recorrido
histórico de la filosofía, señalando los pensamientos filosóficos más relevantes,

4
cuando precisa seguir copiando en la Pág. 2 de las hojas.

1.3. Definición.

Mantilla Pineda, afirma: no existe una definición unitaria de filosofía,

pero se puede afirmar que es un saber último y total, y universal, sobre el ser, el
conocimiento y los valores.

Puede definirse también la filosofía como el estudio de los primeros

principios, porque a éstos, precisamente, corresponde el carácter de
universalidad. Desde los primeros filósofos y antes como ahora refiere
Aristóteles, fue la admiración la que empujó a los hombres a filosofar; de
aquellas cosas que admiraban y no sabían darse razón, se aplicaron primero a
las que estaban más a su alcance. Luego con el tiempo poco, a poco, dirigió su
espíritu inquisitivo a fenómenos de mayor monta; por ello la filosofía, es ese
afán de saber, ese “amar a la sabiduría”.

El contenido y los métodos de la filosofía no han sido idénticos en todos

los periodos de su historia ni en todos los sistemas; tanto el uno como los otros
han variado según el desenvolvimiento interno de la filosofía y la nota espiritual
dominante en cada ámbito cultural donde ella ha florecido.

En suma, de acuerdo a M.M. ROSENTAL; la filosofía, (griego “Ufileo”:

amor y “Sofía”: sabiduría), es la ciencia sobre las leyes universales a que se
hallan subordinados tanto el ser (es decir la naturaleza y la sociedad) como el
pensamiento del hombre, el proceso del conocimiento.

1.4 División.
De acuerdo al autor Giorgio De Vecchio. Los primeros principios pueden
referirse ya al ser y al conocer, ya al obrar, de aquí resulta la división de la
filosofía en teórica y práctica.

a) Filosofía teórica:
La filosofía Teórica, estudia los primeros principios del ser y del
conocer, y se divide a su vez en las siguientes ramas: Ontología o
Metafísica que comprende también la Filosofía de la Religión y la

5
 Filosofía de la Historia, Gnoseología o Teoría del conocimiento,
Lógica, Psicología y Estética.

b) Filosofía Práctica:
La Filosofía Práctica, estudia los primeros principios del obrar y se
divide en Filosofía moral y Filosofía del Derecho. Con esto queda
determinada la posición de nuestra disciplina la cual es, pues una parte
de la filosofía cabalmente de la filosofía práctica.

NOCIÓN Y DEFINICIÓN DE LA FILOSOFIA DEL

DERECHO

1. NOCIONES

El filósofo, Luis Recacens Siches, en su obra “Tratado General de Filosofía

del Derecho”, afirma.- Hoy en día, para el estudioso que se interese por estos
temas, la Filosofía del Derecho se le presenta como una disciplina preconstituída
en múltiples libros y cursos universitarios. Pero hubo un tiempo, la época anterior
a los presocráticos, e incluso en la previa a Sócrates, en que no había Filosofía
del Derecho. Y hubo otro tiempo –la segunda mitad del siglo XIX– en que la
Filosofía del Derecho había desaparecido, había sido desterrada en la mayor
parte del área de los estudios jurídicos. Entonces, para percatarnos a fondo y con
máxima claridad de cuál sea la razón de ser de la Filosofía del Derecho,
convendrá que averigüemos cuáles fueron las motivaciones que indujeron
a algunos pensadores a inventar ese tipo de meditación, o cuáles fueron los
estímulos que actuaron sobre otros pensadores para restaurar la Filosofía Jurídica
cuando ésta había estado proscrita durante algunos decenios.

No se trata de incurrir en la ramplona actitud de los que quieren hacer el

elogio –o algo peor, la propaganda– de su propia disciplina y hablar de la
importancia que ésta tenga. No se trata de proceder con un ánimo doméstico del
especialista que cree que su campo es el ombligo del mundo. Se trata de otra
cosas: si queremos enterarnos de cuál es el sentido, el alcance y la justificación
de la Filosofía del Derecho, el mejor camino para ello será sorprender cuáles
fueron los motivos que llevaron a hacerla o restaurarla por parte de los
pensadores que acometieron con mayor empuje y con más logrado éxito esta
empresa, y cuáles fueron los fines que con ello se proponían.

6
 Ahora bien para averiguar tales motivaciones y tales fines, hemos de
preguntarnos primero qué tipos de gentes fueron las que actuaron en la creación o
en la restauración y renovación de la Filosofía del Derecho. La respuesta a esta
pregunta es que los responsables de tales empresas han sido, en la historia de
esta disciplina, tres tipos de gentes: a) Algunos científicos del Derecho; b)
Algunos juristas prácticos, y c) Casi todos los grandes filósofos.

Los científicos del Derecho y los juristas prácticos han sido los que
especialmente han contribuido, en el siglo XIX y sobre todo en el XX, al
renacimiento de la Filosofía del Derecho. Creo que un análisis de las urgencias
que incitaron a esos científicos del Derecho y a esos juristas a plantear de nuevo
los problemas filosóficos sobre el orden jurídico, pondrá claramente de
manifiesto el sentido auténtico de la Filosofía del Derecho, sobre todo de la de
nuestro tiempo. Por eso a tales jurisconsultos a elaborar de nuevo la Filosofía del
Derecho, sin perjuicio de exponer después las vías por las que fueron a ésta la
mayor parte de los grandes filósofos.

Después del eclipse que la Filosofía del Derecho sufrió en los tres
primeros decenios de la segunda mitad del siglo XIX, por obra del positivismo –y
también del materialismo y del evolucionismo–, el pensamiento filosófico sobre lo
jurídico empezó a renacer en la mente de algunos esclarecidos jurisconsultos,
porque éstos sintieron las dos limitaciones que sufre la ciencia jurídica, a saber: el
hecho de que ésta no puede por sí misma explica ni sus supuestos básicos
sobre los cuales ella se asienta, ni puede aclarar tampoco las ideas de valor que
dan sentido al Derecho.

Algunos juristas de preclaro talento advirtieron que la ciencia jurídica no

es por sí sola capaz de explicar los cimientos que están más acá de ella, ni
tampoco las ideas que están más allá de ella, que son precisamente las que le
dan sentido. La conciencia de estas dos penurias fue la que disparó de nuevo la
reflexión filosófica sobre el Derecho. Y, consiguientemente, como quiera que las
urgencias o problemas eran dos, se originaron dos pares capitales de la Filosofía
Jurídica: la fundación de la Teoría general o fundamental del Derecho para
aclarar los conceptos básicos que constituyen la cimentación de toda realidad
jurídica, así como también de toda ciencia jurídica y el restablecimiento de la
problemática estimativa o axiológica del Derecho.

7
 DEFINICIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

Para el profesor Georgia del Vecchio: “La Filosofía del Derecho es la

disciplina que define el Derecho en su universalidad lógica, investiga los
fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora
según el ideal de la justicia trazado por la pura razón”.

Rodolfo Stamler, de la escuela neo-Kantiana de Martiana, sostiene que “en

primer lugar entendemos por filosofía del derecho, aquellas doctrinas generales
que se pueden proclamar dentro del campo jurídico con un alcance absoluto, y en
segundo lugar, la misión que tiene la misma de enseñar en que consiste la
justicia”.

Por último, de acuerdo, al profesor Mantilla Pinedo, la Filosofía del Derecho

estudia, la estructura óptica, la esencia lógica y el valor del derecho.

La Filosofía del Derecho no estudia éste o aquel derecho positivo, como

lo hacen las ciencias jurídicas, sino el derecho en general y en sus momentos
universales. Estudia el ser, el concepto y el valor del derecho. Estudia lo que hay
de a priori y necesario en el derecho.

La Filosofía del Derecho, debe entenderse, no como una parte o un

aspecto de la filosofía general, sino ésta misma forma de conocimiento que, sin
perder su vocación de universalidad, se proyecta hacia el mundo jurídico.

La Filosofía del Derecho, se debe entender, que es la filosofía misma, en

cuanto busca el conocimiento del ser y del derecho, de sus primeros principios y
sus primeras causas y de los criterios axiológicos que deben orientarlo.
Entendemos por axiología, que es la disciplina filosófica que estudia los valores.

8
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO COMO ENCRUCIJADA.

Según el autor Antonio Enrique Pérez Luño (Lecciones de la Filosofía del

Derecho).- La Filosofía del Derecho es una disciplina bifronte resultado del
encuentro entre dos tipos de conocimientos: el filosófico y el jurídico.

Esta condición crucial de la Filosofía del Derecho, en cuanto resultado

del cruce o confluencia de saberes, determina una dificultad inicial. No todas las
concepciones filosóficas admiten la proyección de ese saber sobre otras formas
de la realidad; correlativamente, no todas las concepciones jurídicas consideran
que puede tener sentido una proyección de métodos filosóficos al Derecho.

Desde esas premisas no existe la posibilidad de proyectar la reflexión

filosófica al Derecho, entendido como un sector de la experiencia distinto de la
propia Filosofía. Cuando desde estas posturas se habla de “Filosofía del
Derecho”, el Derecho viene entendido como una pura creación lógica,
especulativa y subjetiva del filósofo y, por tanto, como algo totalmente ajeno a
lo que el Derecho es en su realidad social expresada en sus diversas
manifestaciones históricas.

Desde los enfoques expuestos no es posible admitir que la Filosofía del

Derecho es una disciplina de encrucijada, es decir, es el resultado del cruce de la
reflexión filosófica con la experiencia jurídica. Por eso, la dimensión bifronte de la
Filosofía del Derecho es inconcebible cuando la Filosofía se repliega sobre sí
misma y no se abre a los fenómenos reales de la experiencia, ni tampoco cuando
el pensamiento jurídico se traduce en autopoiésis, y no admite otros métodos de
análisis del Derecho que aquellos que derivan de su propia estructura normativa.
Frente a esos enfoques si se defiende que la Filosofía del Derecho es una
disciplina de encrucijada la pregunta por su concepto plantea, como tarea
preliminar y básica, la aclaración de los términos de cuyo encuentro es producto.

9
 CONTENIDO Y TEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL
DERECHO

1. LOS TEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Mario Alzamora, Valdez (Filosofía del Derecho), escribe sobre este

asunto. La amplitud del contenido de la problemática jurídica ha llevado a separar
los diversos temas susceptibles de reflexión filosófica. En esta tarea, algunos
tratadistas han seguido la división de la filosofía general en diversas ramas, en
tanto que otros se han orientado por los diferentes aspectos que ofrece la
investigación del derecho.

El jusfilósofo Idilio Vanni, considera que los temas de la filosofía del

derecho son: el conocimiento, el ser y la acción. En cuanto indaga el
conocimiento, la filosofía se plantea como problema ¿cómo y qué cosas
podemos conocer?, y toma el nombre de Gnoseología, Teoría del
Conocimiento, Epistemología o Teoría de la Ciencia o “Crítica”, según en
lenguaje kantiano. El examen del ser, que pretende llegar al principio único del
cual dependen todos los fenómenos del universo, es la Filosofía sintética. El
estudio de la acción, que comprende los primeros principios de la conducta, es
objeto de la Filosofía práctica.

De acuerdo con la referida división, la Filosofía del derecho

comprendería una parte crítica, otra sintética y fenomenológica y otra
deontológico. La investigación crítica corresponde al saber jurídico, “al
fundamentos y a las condiciones a que debe sujetarse la ciencia jurídica para
estar segura de sus resultados”. El complejo de las transformaciones del derecho
constituye el contenido de la femenología jurídica que trata de las leyes sobre su
origen y su evolución histórica. La deontología atañe a la evaluación del derecho.
En ella “la filosofía del derecho adquiere carácter ético, porque todo lo que se
refiere al debe ser, a la valuación y transformación progresiva de los hechos,
tiene carácter ético.

Cabe considerar, que la separación entre el concepto y el ideal del

derecho, que corresponden a la lógica y a la deontología dentro de la referida
tripartición de la filosofía del derecho, no se justifican “porque el concepto y el
ideal no son dos realidades sino una sola realidad que continuamente se

10
distingue y se une en la permanente mediación de la historia.

El ideal no es un valor abstracto, que trasciende absolutamente la

realidad histórica, sino una fuerza operante que interviene para dirigir la realidad
histórica la que jamás logra adecuarse a él, pero que lo siente como su propia
alma más recóndita.

Por parte, si toda investigación sobre el concepto de derecho

exige necesariamente preguntarse cómo se ha realizado históricamente, no
pueden considerarse la lógica y la fenemenología como partes separadas de la
filosofía del derecho.

El tema ontológico reviste, según Legaz Lacambra, una importancia

“fundamental” y al especificarse en tres cuestiones particulares (la índole
constitutivamente social del derecho, su importancia ética; y las posibles
categorías conceptuales de toda realidad jurídica) “engloba y condiciona el
problema lógico-gnoseológico y el problema ético o axiológico.

El ordenamiento temático de la filosofía del derecho, de acuerdo con la

división de la filosofía general en diversas ramas, ha sido propuesto por otros
tratadistas. Así A. Brimo considera que la mencionada disciplina debe
comprender estudios de carácter lógico, histórico, sociológico, fenomenológico y
deontológico y M. Brethe de la Gresaye propone la integración de los capítulos
estrictamente filosóficos con una lógica, una psicología y una sociología del
derecho.

La teoría tridimensional, que ha alcanzado su expresión más precisa en la

obra de Reale, considera que el derecho es una realidad histórica-cultural que
ofrece un triple aspecto: hecho espiritual que se concreta históricamente en
valores cuya función es ordenar normativamente relaciones intersubjetivas.

Según esta doctrina, los componentes del fenómeno jurídico –hecho, valor
y norma– se integran en un complejo unitario específica y concretamente. Por
este carácter, se diferencia la posición asumida por Reale del tridimensionalismo
abstracto de Lask, Radbruch, Roscoe Pound, Stone y Jerome Hall.

De acuerdo con aquella orientación, el derecho puede ser estudiado

11
desde el punto de vista filosófico por la Ontognoseología y en su aspecto
científico por la Teoría General. La primera comprende la Deontología Jurídica
que se ocupa de sus presuposiciones axiológicas (valor); la Culturología de sus
presuposiciones ópticas (hecho) y la Epistemología de sus presuposiciones
lógicas (norma). Por su parte, la Teoría General se divide en Política Jurídica
(valor), Sociología, Etnología, Psicología Jurídica e Historia del Derecho (hecho) y
Jurisprudencia o Ciencia del Derecho (norma).

El derecho, como la moral, la ciencia, el arte y la técnica, es

resultado de la “actividad creadora del hombre” y pertenece al ámbito de la
cultura. Como las demás creaciones culturales, el derecho exige la presencia del
hombre y supone un objeto de la realidad que sirve como medio de expresión de
específicos valores del espíritu. Tal es el fundamento de la separación de los tres
grandes temas de la filosofía del derecho: al tema ontológico, el tema lógico y el
tema axiológico, que corresponden a la Ontología, a la Lógica y a la Axiología
Jurídica.

La precitada división, no pretende negar la unidad constructiva y profunda

que existe entre los diversos aspectos del derecho, como realidad, como
idealidad y como valor, sino alcanzarla a través de una triple investigación. La
pregunta por el ser del derecho, que es ese dato universal y permanente que se
ofrece en sus distintas manifestaciones en el tiempo y en el espacio, constituye el
objeto de la Ontología Jurídica. Esta disciplina presta a las ciencias jurídicas el
supuesto de sus análisis, les señala sus alcances y precisa el contenido de cada
una de ellas.

El estudio de las formas del pensamiento con las cuales es pensado el

derecho constituye la Lógica Jurídica. La aprehensión y la elaboración de sus
resultados corresponden a dicha disciplina. El derecho como debe ser, como
verdad ideal que se contrapone a la realidad empírica, según expresión del Del
Vecchio, esto es, como conjunto de valores que hacia los cuales aspira la vida
social humana, es el contenido de la Axiología Jurídica.

De otro lado para Giorgio del Vecchio, las indagaciones de la Filosofía del
Derecho son: una lógica, otra fenomenológica y la tercera deontológica.

a) La filosofía del derecho en su integridad lógica.

12
 La definición plena de éste concepto implica y supone varias
indagaciones, como son: Las relaciones entre Moral y Derecho; la
distinción de los varios aspectos o momentos constitutivos del Derecho
(objetivo y subjetivo), así como hace necesario esclarecer varios
conceptos compenetrados con el Derecho o conexos con él, por
ejemplo el de la coercibilidad, los conceptos del sujeto del Derecho, de
relación jurídica, etc. Cabe adelantar algún concepto sobre el derecho
objetivo y subjetivo antes anotado: Derecho objetivo, se concreta en
normas que por ello se llaman jurídicas. O sea es el derecho
legislado; el Derecho subjetivo, es el poder de obrar en satisfacción de
los propios intereses, garantizado por la ley. Es decir la indagación
lógica de la filosofía del derecho, trata del conocimiento del derecho
en su integridad conceptual, de los elementos esenciales y comunes a
todos los sistemas jurídicos.

b) La investigación fenomenológica de la filosofía del derecho.

Para ésta investigación, el Derecho positivo no es un producto de
causas especiales y excepcionales, sino un fenómeno común a todos
los pueblos y en todos los tiempos: quiere decir, que constituye un
producto necesario de la naturaleza humana. Significa pues, que
además de los factores próximos y particulares que determinan a las
normas singulares, hay otros generales y comunes, entonces existe, la
necesidad de profundizar y extender las indagaciones hasta
comprender al Derecho como fenómeno universalmente humano. Para
lograr el conocimiento de fenómeno jurídico íntegro, tanto en el
momento estático, como en el dinámico, precisa estudiar la historia
jurídica de la humanidad en su comprensión total.

c) La investigación Deontológico.
Todo individuo siente en sí la facultad de juzgar y de valorar el
Derecho existente; cada persona tiene dentro de sí el sentimiento de la
justicia. De aquí la posibilidad de una investigación que es
enteramente distinta de las que se ocupan las ciencias jurídicas. El
autor R. Mantilla Pineda, sobre este tema acota, que es una
Estimativa Jurídica, que tiene por objeto el valor de la conducta
humana intersubjetiva. En forma innovada, advierte, que la Estimativa
Jurídica, no es equivalente exacto de la vieja Deontología restringida al

13
 problema de la Justicia, sino una rama nueva de la filosofía del
derecho que examina los valores jurídicos como fuentes materiales
mediante del Deber Ser Jurídico. En este sentido, afirma el Jusfilosofo
del Vecchio, que ésta investigación se desarrolla de un modo
autónomo, y comprende la indagación del ideal, y la crítica de la
racionalidad y legitimidad del Derecho existente. La filosofía del
Derecho, investida cabalmente aquello que debe o debiera ser en el
Derecho, frente a aquello que es, (ciencia del derecho),
contraponiendo una verdad ideal a una realidad empírica (Pues
deontología equivale a conocimiento científico de aquello que debiera
ser). Los tres temas o investigaciones que corresponden a
nuestra disciplina, a pesar de ser distintos se hallan en conexión
entre sí.

SENTIDO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

Para comprender el contenido de la Filosofía del Derecho cabe precisar

las tres grandes cuestiones en que desde el pensamiento clásico griego se ha
traducido la indagación filosófica: una reflexión sobre el conocer, el ser y el deber
ser.

Sobre éste tema el autor Antonio Enrique Pérez Luño, aborda con
acuciosidad y maestría. Las tres dimensiones de la Filosofía se proyectan sobre
los diferentes sectores de la realidad y, por tanto, también sobre la realidad
jurídica. El sentido y la relevancia actuales de la Filosofía para el Derecho se
derivan, de la respectiva incidencia de cada una de estas dimensiones en otros
tantos sectores de la experiencia jurídica.

a) La dimensión cognoscitiva o lógica de la Filosofía cumple hoy

un papel decisivo en la conformación de los métodos de investigación
elaboración y aplicación del Derecho. Al promediar nuestro siglo.

Francesco Carnelutti advertía que existe una materia jurídica,

pero no un método jurídico; el método debe adaptarse a la materia
sobre la que se proyectan, pero la vía de acceso al conocimiento es
una sola. Se trata, en opinión de Carnelutti de una vía problemática y
dificultosa por la que discurren los esfuerzos de filósofos, matemáticos,

14
físicos, biológicos historiadores y juristas.

No huelga recordar que Hans Kelsen llegó, en su importante obra

póstuma sobre la Teoría general de las normas a una conclusión muy
próxima a la de Carnelutti. Kelsen, que durante gran parte de nuestro
siglo había sido el gran defensor de una teoría “pura” del
Derecho, es decir, de un método peculiarmente jurídico, basado
en el análisis formal de las normas, invierte su punto de vista en la
gran obra de su madurez. “No se puede hablar de una lógica
específicamente “jurídica”. Es la lógica general la que se aplica
tanto a las proposiciones descriptivas de la ciencia jurídica, como a las
normas prescriptivas del Derecho, en la medida en que la lógica
les puede ser aplicada”.

El Derecho es, por tanto, deudor de la lógica general en aquellos

aspectos en los que la experiencia jurídica es susceptible de ser
analizada desde presupuestos metodológicos lógico-formales. En este
punto reviste hoy interés especial la posibilidad de aplicar la
informática al conocimiento, elaboración y decisión en el Derecho. La
actitud frente a esas proyecciones informáticas por parte de los
filósofos del Derecho suelen responder a las polaridades de un
dilema, que se puede expresar en los siguientes términos: o
defienden la posibilidad de una plena y absoluta formalización lógica
del Derecho, lo que implica desconocer aquellos aspectos
normativos y del razonamiento jurídico que no son reductibles a
esquemas lógico-formales; o identifican el razonamiento jurídico y
el Derecho en su conjunto con la esfera de la incertidumbre, la
intuición, la decisión y/o el arbitrio, lo que equivale a dejar en la
penumbra todos los ámbitos y procesos jurídicos que responden a
criterios de racionalidad.

La difusión, en la Filosofía y la teoría del Derecho de los años sesenta

y setenta, de las diversas versiones del positivismo jurídico de carácter
normativo, lógico y analítico-lingüístico potenciaron de la primera
opción. Asimismo, la reconstrucción de determinados presupuestos
iusnaturalistas lato sensu en los últimos años, manifestada por una
revalorización de la axiología jurídica basada en la justicia y los

15
Derechos humanos, de la racionalidad práctica y las teorías
argumentativas, de la función normativa de los principios…, ha
servido de estímulo para la segunda. Para la superación de ese dilema
resultan muy útiles las teorías integradoras en lo que contribuyen a
ofrecer una pluralidad de enfoques del Derecho. No obstante, estimo
que la actitud integradora extrínseca debe ser completada por una
integración intrínseca, es decir, no circunscrita a compaginar diferentes
doctrinas sobre el Derecho, sino a insistir en la necesaria conexión
entre las tres grandes dimensiones (sociedad, normatividad, y valores)
que conforman la experiencia jurídica.

Tampoco debe ser omitida la difusión presente de las proyecciones

metódicas de la Filosofía analítica en el Derechos. El análisis del
lenguaje ha cifrado como una de sus principales metas en el ámbito
jurídico el dotar a la ciencia y a la Filosofía del Derecho de un lenguaje
riguroso. Para ello se ha dirigido a esclarecer el significado de los
términos fundamentales que aparecen en el discurso jurídico. Su
principal preocupación metódica ha sido la de purificar los dominios
del Derecho de conceptos inútiles o equívocos desde el punto de vista
teórico o de nociones destinadas a enmascarar la realidad desde
el plano ideológico.

Como toda doctrina que alcanza una amplia difusión, el análisis del
lenguaje jurídico ha pagado tributo al exceso. El rigor, la mesura y la
amplitud de horizontes teóricos desde los que autores como:
Bobbio, Hart, von Wright, Conte, Scarpelli, Carrió, Garzón Valdes…
han planteado el análisis del lenguaje jurídico, no siempre ha gozado
del debido eco en la pléyade de sus continuadores y acólitos.

Con razón se ha reprochado a la Filosofía analítica algo que también

puede predicarse del análisis del lenguaje jurídico: “su estilística
amanerada (prolijidad, uso de un repertorio convencional de fórmulas
lógicas, enumeraciones escolásticas que sugieren análisis exhaustivos
y círculo cerrado de citas de autores que a su vez se citan entre sí y
todos a Wittgenstein, sugiriendo una comunidad en marcha.

Se ha acusado a la Filosofía analítica de que su pretendida objetividad

16
y “asepsia ideológica” la han hecho acomodaticia y adaptable a las
más diversas situaciones políticas siendo, en definitiva, “una Filosofía
de profesores para profesores”.

Gustavo Bueno, a quién se deben estas apreciaciones críticas, señala,

con evidente ironía, en otro lugar que no es necesario buscar sutilezas
analíticas cuando tenemos “en la revista de tributación española el
más alto nivel de finura analítica…. ¿Es posible concebir un ensayo
analítico superior a la descripción de la horchata en la que se
explica que ni es líquida, ni es sólida? Ese texto deja en ridículo a
todos los filósofos analíticos.

Entiendo que, no obstante estas objeciones, la Filosofía analítica sigue

constituyendo un método útil para abordar distintos aspectos del
conocimiento jurídico. En relación con su significado pudieran hacerse
cuatro precisiones:

1ª. Que el análisis del lenguaje constituye un procedimiento

habitual y tradicional de los juristas (la última cita de Bueno, corrobora
esa habitualidad e indispensabilidad del análisis del lenguaje en el
Derecho) que es producto de que el Derecho se expresa siempre a
través de determinados lenguajes (simbólicos, escritos u orales), al ser
las normas jurídicas, en su dimensión externa, entidades lingüísticas.

2ª. Que, por ello, los métodos de análisis del lenguaje jurídico no
constituyen un invento del presente (baste recordar el modus
operando, de los glosadores, los comentaristas o determinados
representantes del historicismo jurídico), pero resulta innegable que
tales métodos han sido potenciados y depurados por el neopositivismo
y la Filosofía analítica de nuestro tiempo.

3ª. Que las críticas a la concepción analítica de la Filosofía del

Derecho no deben entenderse como impugnaciones de los métodos
de análisis del lenguaje jurídico, sino de la actitud reductivista de toda
la Filosofía del Derecho al análisis del lenguaje; porque si resulta
evidente que el Derecho es una forma de lenguaje, no lo es menos
que no es sólo lenguaje (por estar integrado también de acciones,

17
 comportamientos, valores…).

4ª. Que la denuncia de asepsia e, incluso, del pretendido carácter

acomodaticio de la Filosofía analítica, no debiera omitir la actitud
decididamente democrática y el compromiso con las libertades de
algunas de las figuras más representativas de ese pensamiento.

b) La Filosofía que contribuye a un mejor conocimiento del

Derecho, ayuda también a posibilitar su explicación. En este aspecto
son especialmente relevante las tesis que han ubicado la reflexión
sobre el Derecho a la propia vida humana. No huelga advertir que en
el seno del pensamiento jurídico romano existió ya la firme convicción
de la imposibilidad de separar la vida del Derecho. Especialmente
ilustrativos al respecto son los Tres Diálogos del Orador debido a
Marco Tulio Cicerón. En ellos se da cuenta del coloquio
entablado entre los integrantes del círculo jurídico formado por el
propio Cicerón, Craso, Antonio el pontífice Scaevola y otros ilustres
juristas. En uno de esos diálogos Craso y Antonio debaten “si el
Derecho es para la vida, o el Derecho es la vida”, mientras Craso
argumenta en favor de la primera tesis al decir que: “el Derecho es
para la vida como norma reguladora de la conducta humana”; Antonio
proclamará que “el Derecho es la propia vida” y por eso el
cumplimiento de las funciones jurídicas exigirá un perspectiva y
profundo conocimiento de la vida.

La conexión del Derecho con la vida ha permitido ofrecer una

explicación contextualizada del Derecho, a partir de su significación
histórica y social. Estos planteamientos que, a la postre, propugnan
una concepción global e integradora de los distintos aspectos o
dimensiones que conjuntamente conforman el Derecho han sido la
principal preocupación de la Filosofía de la experiencia jurídica.

La Filosofía de la experiencia jurídica persigue ofrecer una concepción

del Derecho que capte su entero desenvolvimiento, desde sus
presupuestos sociales, a su formalización normativa y su valoración
crítica

18
 Es sabido que cada época se distingue por una peculiaridad de
intereses y sensibilidades. Al aproximarnos al fin del milenio,
parece que la consigna cultural que mejor compendia las
inquietudes de nuestro tiempo es la exigencia de globalización. Los
problemas actuales del Derecho deben ser estudiados desde una
perspectiva de totalidad. La sociedad humana es multidimensional y,
asimismo, lo son sus problemas económicos, éticos, jurídicos y
políticos. Por eso, la Filosofía de la experiencia jurídica se presenta
como un cauce adecuado para explicar y captar la dinámica y
compleja red de las conexiones globales del Derecho. La tendencia
hacia la globalización viene impuesta por el carácter interdependiente,
multicéntrico y multicultural de los fenómenos que gravitan sobre el
horizonte presente del Derecho. Por eso parece que la concepción del
Derecho como experiencia jurídica es la que mejor puede
satisfacer los apremios globalizadotes del presente.

Concebir el Derechos desde una perspectiva globalizadota implica un

compromiso por no desgajar su significación teórica de su realización
práctica. Se trata, a la postre, de asumir que el Derecho postula un
universo interconectado cuyo atributo más notorio es la
interdependencia. En definitiva, la experiencia jurídica implica avanzar
hacia una concepción omnicomprensiva. Para ese propósito
totalizador del Derecho nada parece estático, nada se muestra aislado.
La Filosofía de la experiencia jurídica es el vértice que, con morfología
de cúpula, es capaz de ofrecer una visión cabal de los múltiples
aspectos conformadores de esa totalidad.

c) Incumbe a la Filosofía un papel decisivo en la determinación del deber

ser jurídico. El jurista tiende a circunscribir su reflexión sobre el
Derecho en las normas positivas, es decir, en el Derecho que “es”,
la Filosofía recuerda al jurista la necesidad de cotejar ese Derecho
existente con el Derecho que “debe ser”; en otros términos, con el
Derecho justo.

La filosofía, en cuanto sea auténtica “Filosofía crítica”, en el sentido

anteriormente expuesto, tiene que contribuir a clarificar el “deber ser”
jurídico, a partir del discernimiento de los valores que fundamentan el

19
Derecho. La dimensión crítico-valorativa de la Filosofía, al proyectarse
sobre el Derecho, incide en diversos planos:

i. Contribuye a ampliar el horizonte intelectual y las atribuciones

del jurista. Lo primero, al fomentar la consciencia cultural de los
operadores jurídicos impulsándoles y ayudándoles a
contextualizar social e históricamente su concepción y
elaboración del Derecho. Lo segundo, al evitar la angosta
imagen de un jurista limitado a la mera exégesis legal, ya que
la Filosofía le invita a cotejar el sistema normativo con los
valores que lo fundamentan y orientan su crítica. De este
modo el jurista se libera de la “torre de marfil”, o del
“círculo mágico”, de categorías y conceptos cerrados,
superando, de este modo, la visión que la Dogmática jurídica
decimonónica había contribuido a forjar de los juristas. En una
sociedad sometida a cambios acelerados y constantes se hace
del todo perentoria esa flexibilidad y apertura mental de los
juristas hacia el contexto en el que desenvuelven su función.

ii. La Filosofía plantea al jurista la tensión entre el “ser” y el

“deber ser” del Derecho; entre la legalidad y la legitimidad.
La Filosofía permite al jurista determinar y elucidar los
valores que conforman el sistema de legitimidad que debe
servir de orientación y límite crítico de la legalidad. Esa
tarea históricamente fue propiciada por el iusnaturalismo; no
en vano el Derecho natural ha sido el cauce de penetración de
los valores éticos en el Derecho. En nuestros días las
exigencias iusnaturalistas y los postulados de la justicia se
concretan en el sistema de los Derechos humanos, que
constituyen el criterio de legitimidad definitorio de los Estados
de Derecho.

iii. La Filosofía, en cuanto tenga una orientación crítica, invita al

jurista a un compromiso activo en la realización de los valores
que integran el sistema de legitimidad del Derecho. Por
coherencia intelectual y ética el jurista no puede limitarse a
postular unos valores en la esfera de la reflexión jurídica sin

20
 que, al propio tiempo, no desarrolle el correspondiente esfuerzo
por dotarles de eficacia y por hacer de ellos una experiencia
tangible en la vida cotidiana de las sociedades democráticas.

FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LA CIENCIA DEL DERECHO

FILOSOFÍA Y CIENCIA JURÍDICA.

A. Rafael Marques Punieras (Filosofía del Derecho); señala sobre este

tema.- miles de páginas volúmenes, artículos y monografías se han
escrito y publicado sobre la problemática filosófica del derecho. Los
más, en una inútil y vana búsqueda de llegar a la esencialización del
jus (con todo lo que ello implica), otros pretendiendo una
interrelación casi totalizadora y, finalmente, algunos renunciando
a objetivos tan grandiosa (y, en verdad, tan inalcanzables) para
tratar de ubicar la cuestión en un plano más modesto pero –
evidentemente– más real. Los últimos están bien centrados en lo que
constituye una característica definida de la moderna filosofía, es decir,
el tránsito de lo abstracto o lo concreto.

Un tropel de interrogantes se agolpa ante nosotros al entrar

directamente en este primer apartado: ¿cuál es el contenido de la
filosofía del derecho?; ¿por qué su inclusión en el marco de las
ciencias jurídicas?, ¿qué son realmente, las ciencias jurídicas y lo que
se denomina ciencia del derecho?; ¿hay diferencia real entre la filosofía
del derecho y la ciencia del derecho? Conviene precisar ab initio que la
materia de este elemental trabajo no es examinar toda la
complicadísima problemática enmarcada en las preguntas anteriores.
Nuestro objetivo es más modesto, mucho más modesto: sencillamente
se pretende exponer algunas breves reflexiones.

Sustraerse a los problemas filosóficos no es fácil pero es de suma

facilidad plantearlos incorrectamente y, obviamente, resolverlos de
manera equivocada. Si trazamos un amplio arco conceptual, de Platón
a Hegel, todos los grandes filósofos se han proyectado hacia el
derecho como parcela destacada de su actividad. La jurisprudencia,

21
entendida en moderno sentido, y los sistemas filosóficos han
empalmado, sus quehaceres sin solución de continuidad. Dentro del
pensamiento filosófico, la filosofía jurídica ha supuesto un considerable
esfuerzo para examinar el derecho en una relación racional con un
esquema general de las cosas, en una actividad encaminada a
establecer los principios de sus elementos en sus formas ideales,
antes que en la conexión causal mediante la cual son conocidos en los
sistemas jurídicos vigentes.

Cairos afirma que la filosofía ha proporcionado a la ciencia jurídica

su dirección metodológica, los presupuestos ideológicos para la
actividad legislativa y una esencial inteligencia, de carácter práctico,
constitutiva de un factor de equilibrio frente a las abstracciones
corrientes entre los juristas. Ahora bien, a partir del siglo XVII la
jurisprudencia (sobre todo en Gran Bretaña) se constituye como una
actividad relacionada con la ciencia, que toma como modelo a la
mecánica. La filosofía de la jurisprudencia queda sustituida por
jurisprudencia como filosofía; en otras palabras, la consideración
filosófica del derecho pasó (especialmente a mitad del siglo XIX) del
manejo exclusivo de los filósofos a las manos de los juristas.

Es Hegel, el enorme jusfilósofo teutón, quien puntualiza, con su

precisión característica, el antagonismo entre las dos formas del
pensamiento acerca del derecho. Para él había una jurisprudencia
“filosófica”, cuyo objeto es la idea del derecho (o sea, su
conceptualización y su realización) y una jurisprudencia positiva, cuya
función era explicar lo que, en un determinado momento histórico, es el
derecho positivo.

Añade Hegel que ambas labores (explicar y comprender históricamente

la aparición de algo, y el criterio filosófico de esta aparición y la
conceptuación de lo surgido) mantendrían “una recíproca indiferencia”
mientras que ambas se suscribiesen estrictamente a sus respectivos
ámbitos competenciales, aunque supo ver lo posible fricción de las
dos posiciones apuntadas.

La detección hegeliana del enfrentamiento señalado no hace más que

22
confirma un tradicional recelo entre juristas y filósofos, enfrentamiento
que en la actualidad se acentúa.

El enfrentamiento es explicable; por una parte, debido a que el

derecho requiere una técnica depurada, en su conformación positiva,
aspecto en el que brillaron con gran maestría los juristas romanos (que
se extendió a algunos países como Alemania, precisamente por el
predominio de la recepción del derecho romano); y, por otra, debido a
la especial vocación y aptitud espiritual del filósofo con la consiguiente
dificultad de la unificación de ambas características en una sola
persona. Y, como consecuencia de su perfección técnica y conceptual,
la jurisprudencia recibe una elevada categoría intelectual, lo que hace
que los juristas (especialmente los romanos) sean parangonados a
idéntico nivel que los matemáticos por su talento deductivo y de
gran rigurosidad que parte de determinados axiomas. Esta posición
es refutada por Hegel, quien sostiene que si bien esa caracterización
deductiva emparenta directamente a la jurisprudencia con la
matemática y en general con toda ciencia intelectiva, ello no tiene por
sí mismo nada que ver ni con la satisfacción de las exigencias de la
razón ni con la ciencia filosófica.

Como quiera que sea, la facticidad anterior indica (sin lugar a dudas)
que el pensamiento jurídico se ha desplazado de un ámbito
específicamente filosófico a un plano estrictamente científico. En un
principio la filosofía se ocupaba de los problemas fundamentales y
esenciales del derecho; en la actualidad, la misma jurisprudencia –esto
es, la ciencia jurídica, la ciencia del derecho– reclama por sí y para sí el
conocimiento exclusivo de ellos.

¿Qué es lo que ha ocurrido? La respuesta es simple: filosofía y

ciencia ya no ofrecen una sinonimia conceptual; las ciencias se han
separado de la filosofía y – entre ellas– la ciencia jurídica (la
jurisprudencia) de forma muy particular. Incluso la propia filosofía ha
recibido una muy acusada orientación científica, que le ha hecho
retornar para sí misma su justificación, no como “filosofía” sino más
bien como ciencia, o al menos como teoría de la ciencia. La ciencia y
las ciencias trabajando con rigor intelectual, y con técnicas muy

23
depuradas, han conseguido alcanzar conocimientos seguros y un
dominio cada vez mayor de la naturaleza, ella ha tenido su
traducción en el campo jurídico: la antigua y venerable ciencia
del derecho natural se ha trasvasado a la filosofía del derecho, pero
ésta (en tanto que concepto histórico) afloró como conciencia del
carácter estrictamente histórico del derecho (o lo que es lo mismo,
convertida en objeto científico stricto sensu) y dejó de ser materia de
una metafísica y de una ontología. Todo lo anterior, sin perjuicio de
que la terminología jurídica no ponga de manifiesto este sentido
objetivo.

Es claro que en nuestro mundo, con el hombre cruzando, yendo y

viniendo por el espacio sideral, lo científico (electrónica, computadoras,
energía nuclear, etc.) se impone, y ello lógicamente trae como
consecuencia una inestabilidad conceptual; los antiguos valores de
nuestras culturas se han relativizado, y ahí puede estar el problema de
la autonomía de las ciencias respecto de la filosofía.

Para diferenciar con nitidez los conceptos de ciencia y filosofía, resulta

necesario enfatizar, prima facie, la relación radicalmente distinta que
ambas mantienen con su objeto respectivo. La ciencia trabaja sobre
un objeto concreto y determinado, este objeto es problemático, pero
en el sentido de que, en cuanto ignorado, la ciencia existe y se justifica
para su conocimiento íntimo, pero –formalmente– no ofrece dificultad
alguna; la ciencia conoce el objeto al que se va a aplicar y sabe –de
antemano– cuál es el objeto a investigar, aunque ignore obviamente,
cómo es.

La filosofía, en cambio desconoce si tiene un objeto propio o –por lo

menos– no tiene formalmente la previa posesión de él; y ello no por
una mera ignorancia de hecho, sino por la índole “constitutivamente
inmadura” del pensamiento filosófico. Una segunda diferenciación de
ciencia y filosofía podría ser la de que la ciencia ofrece “seguridad”:
sus conocimientos son “seguros”, aunque no puedan colmar
nuestras apetencias intelectuales en su totalidad. La filosofía tiene su
nacimiento en la reflexión del hombre sobre sí mismo, en una
involución sobre su ser, sobre su esencia.

24
La filosofía no es el mero obrar sino saber obras, no es conocer
sino saber conocer; de ahí que en el pensar y en el obrar hay que
pretender el apoyo de una certidumbre, pero ésta ha de ser, a la vez
autónoma y universal, pues las otras certidumbres (las destrezas de las
ciencias o las verdades prácticas de la costumbre, el derecho, etc.) no
son primarias ni suficientes por sí (autónomas), ni constituyen el
fundamento de todas las demás (universales). Son verdad, contienen
verdad, pero no son la verdad. La filosofía, por consiguiente, se
encuentra íntimamente conectada con las ciencias, pero no sólo es
filosofía o teoría de la ciencia, ni mucho menos sólo ciencia, sino algo
más: ciencia del saber científico, problemática total del Universo.

La especulación científica y la especulación filosófica detectan, no

obstante, una coincidencia fundamental respecto de su última finalidad:
las dos aspiran al descubrimiento de lo verdadero. Sus caminos son
distintos, sus puntos de mira diversos, pero el objetivo será idéntico.
Radbruch afirma que, sin perjuicio de que lo consigan o no, ambas se
dirigen a alcanzar la verdad.

Finalmente, cabría añadir una tercera diferencia entre ciencia y

filosofía: el conocimiento científico es puramente explicativo, mientras
que el filosófico es – además– normativo; las ciencias investigan
solamente lo que es, aunque pretendan explicarlo, mientras que la
filosofía se interroga –también– sobre lo que debe ser.

En resumen: la filosofía es ciencia, pero no una ciencia más, sino un

saber intelectual cualificado de validez y objetividad tan
incuestionable, en su parcela, como las demás ciencias en las suyas.
La ciencia jurídica, la ciencia del derecho, estudia el contenido del
derecho de un país determinado (o los contenidos, coincidentes o no,
de un concreto sector del derecho en diversos países, así, el moderno
derecho penal). La filosofía del derecho, por el contrario, estudia el
derecho en su totalidad, el ser del derecho; no es que la realidad, lo
que hay, sea el ser, sino exactamente al revés: el ser es la realidad y el
ser del derecho es el ser de la realidad jurídica.

25
Como muy acertadamente señala Javier Aristegui, la filosofía del
derecho es la reubicación de la filosofía general (o sencillamente
filosofía) sobre la concreta realidad del derecho. Este asentamiento
es la confirmación del viejo interés de la filosofía por la parcela jurídica,
que –al adoptar la modalidad de la filosofía del derecho– no hace sino
retornar a un antiguo feudo. Que la filosofía del derecho tenga una
doble dimensión: metafísica y ontológica.

Esta doble dimensión es una condicionante del saber del jurista

científico. La ontología jurídica se ocupará de reunir tenga las
concreciones habidas del derecho y las existentes en el momento
actual. Es una labor metódica que debe aprovechar todas las fuentes
de información posibles, para –de este modo– poder establecer el
concretum derecho, orientándose por su noción provisional.

Aprehender la forma es el primer principio a captar por la ontología.

Frente a la forma, comienza por explicarla en su complexión y en sus
elementos, para deslindar, al propio tiempo, que su materia (su
concretum) es el hombre mismo, y concluir interrogándose por el
principio de creación del derecho. Pero, como dice Javier Aristegui
la ontología jurídica no se detiene en esos primeros pasos.
Orientada por la filosofía (ya que es la misma filosofía realizada en ese
quehacer jurídico) se encarga de observar cómo inciden –en el
derecho– los principios universales (puesto que ellos gravitan sobre
todos los estratos y rgiones). Finalmente, ha de desempeñar idéntica
tarea (aunque enfocada a los principios del estato humano) que no
pueden dejar de converger sobre el derecho, en cuanto éste es
porción humana sobreconformada por un formalismo específico; del
mismo modo, serán comprobados los principios incidentes sobre lo
social, ya que el derecho es resultado de lo societario más que de lo
individual; y también recabará la disposición examinativa de los
principios inherentes al concretum derecho, y aquí la justicia tiene su
ubicación decisiva.

La dimensión metafísica de la filosofía del derecho (la metafísica

jurídica) se proyecta más allá del concretum jurídico y de sus principios:
pretende a un conocimiento más íntimo.

26
 La explicación (temática y sistemática) de los supuestos conceptuales
necesarios para que el jurista proceda con pleno conocimiento de
causa y –especialmente– para penetrar en el verdadero sentido de su
actividad es –sin duda– la primera e incuestionable función de la
filosofía del derecho, en tanto que teoría de la ciencia jurídica. Ahora
bien, su misión final y esencial es manifestar el modo de ser del
derecho y sus componentes de valor, mediante la investigación del
sentido metafísico del jus como realidad de la vida humana, acentada
en la libertad, originadota de formas sociales de conductas y dirigida,
en última instancia, a la recta convivencia social.

Y es que los valores jurídicos (primordialmente, la justicia) son valores

del ser jurídico, y el modo de ser del derecho determina su
concepto y –también– el sistema de las categorías conceptuales en
que se manifiestan las estructuras fundamentales de la realidad
jurídica.

B. Por su parte Legaz Lacambra (Filosofía del Derecho), aborda al

respecto – quien como coronación de sus estudios jurídicos,
dominando el panorama entero de la ciencia del Derecho, se enfrente
con el estudio de una nueva disciplina llamada “filosofía del Derecho”,
se sentirá sin duda atacado por una cierta perplejidad que le llevará a
plantearse una serie de interrogantes. ¿Qué es en realidad esta
filosofía del Derecho? ¿Qué significa si inclusión en el cuadro de las
ciencias jurídicas? ¿Qué son en realidad las ciencias jurídicas y eso
que se llama “Ciencia del Derecho”? ¿Qué conexión o qué diferencias
hay entre la filosofía del Derecho y la Ciencia del Derecho? ¿Y podrá
ser la filosofía del Derecho, por el hecho de llamarse filosofía, algo
distinto de una ciencia del Derecho?

La contestación a estas preguntas es el contenido de cuanto a

continuación se expondrá. Ante todo, va implicado aquí el problema de
la justificación de la filosofía del Derecho como filosofía, puesto en
duda por esa corriente que G. MAGGIORE llamó de monroísmo
jurídico, que recabó la filosofía del Derecho para los juristas, lo cual
significa no sólo afirmar el derecho de los juristas a filosofar, sino el no

27
admitir más modo lícito de filosofar sobre el Derecho que el de los
juristas; pero esto equivale pura y simplemente a negar la filosofía
del Derecho como filosofía y reducirla a simple ciencia jurídica, ya
que se da la circunstancia de que los juristas, en cuanto que son
juristas, no pueden hacer otra cosa que Jurisprudencia y no filosofía;
por lo menos buena filosofía, y reducirla a simple ciencia jurídica, ya
que se da la circunstancia de que los juristas, en cuanto que son
juristas, no pueden hacer otra cosa que Jurisprudencia y no filosofía:
por lo menos buena filosofía, filosofía que consistía en filosofar
positivamente y no en negarla en su esencia o sustituirla con un
producto de imitación. ARISTÓTELES decía que no se puede dejar
de hacer filosofía, pues incluso cuando se la niega hay que hacerla
para llevar a cabo esta negación. En efecto, sustraerse a los
problemas filosóficos es imposible; pero en cambio es posible
plantearlos incorrectamente y resolverlos de manera equivocada.

Desde PLATÓN a HEGEL, todos los grandes filósofos han visto en el

Derecho el campo principal de su actividad hasta el punto que, como
dice H. CAIRNS, la moderna Jurisprudencia no es otra cosa, en lo
esencial, que una prolongación de los grandes sistemas filosóficos.

En el pensamiento filosófico, la filosofía jurídica era un esfuerzo

para ver el Derecho en su relación racional con un esquema general
de las cosas, un intento de establecer los principios de sus elementos
en sus formas ideales más bien que en la conexión causal a través de
la que son conocidos en el sistema jurídica la dirección metodológica,
los ideales para la legislación y una profunda inteligencia práctica que
contrapesa las abstracciones a que fácilmente se entregan los juristas.
Pero desde el siglo XVII, la Jurisprudencia empieza a relacionarse con
la “ciencia”. En Inglaterra, desde BURKE y BLACKSTONE, queda
constituida como una ciencia según el modelo de la mecánica.

A la “filosofía como Jurisprudencia” sustituye la “Jurisprudencia como

filosofía”, como ya había observado TRENDELENBURG a mediados
del siglo XIX al decir que la consideración filosófica del Derecho
había pasado en los últimos decenios de manos de los filósofos a
manos de los juristas.

28
En HEGEL alcanza plena conciencia el dualismo antagónico, de estas
dos formas de pensar sobre el Derecho. Él consideraba que la
Jurisprudencia es una parte de la filosofía; y a esta Jurisprudencia
cuyo objeto es la idea del Derecho (es decir, su concepto y su
realización), la llamada “filosófica”, a diferencia de la Jurisprudencia
positiva, cuya única misión es exponer qué sea Derecho positivo en
un momento histórico determinado. Para HEGEL, ambas tareas, a
saber, “el mostrar u el hacer comprensible históricamente el surgir de
algo”, de una parte, y de otra “el criterio filosófico de este surgir y del
concepto de la cosa”, podían mantener “una recíproca indiferencia” en
tanto que ambos se atuviesen estrictamente a sus respectivos
ámbitos de competencia. Pero HEGEL, ya veía que no faltaban
rozamientos y choques entre ambas posiciones, y así recuerda
que, según el romanista GUSTAVO HUGO, CISERÓN alababa a
las Doce Tablas mirando de reojo a los filósofos y que, en cambio,
el filósofo FAVORINO las despreciaba como hacen muchos
filósofos con el Derecho positivo; pues –según HUGO–
FAVORINO entendía las Doce Tablas tan mal como los filósofos
entienden el Derecho positivo. Si ya en tiempos de los romanos había
estos recelos entre juristas y filósofos, la hostilidad se ha acentuado
en la época moderna. Por una parte, la depurada técnica que
requiere el Derecho positivo, en la que fueron maestros los juristas
romanos y de la que precisaron muy especialmente los países
que, como Alemania, fueron dominados por la recepción del Derecho
romano y, por otra parte, la especial vocación y aptitud espiritual que
es propia del filósofo y la dificultad de que estas dos cualidades
puedan unirse en un mismo hombre, es una de las causas
decisivas de esos recelos y mutua animadversión entre filósofos
del Derecho y juristas propiamente dichos. Además, esa misma
perfección técnica y conceptual de la Jurisprudencia confiere a ésta
una elevada categoría intelectual y puede suscitar en sus cultivadores
y admiradores la creencia –expresada por el mismo GUSTAVO
HUGO– de que no hay otra clase de escritores que merezcan tanto
como los juristas romanos ser colocados al mismo nivel de los
matemáticos por su deducir riguroso partiendo de determinados
axiomas, y en el mismo rango que el nuevo creador de la

29
 Metafísica por su notable peculiaridad en el desenvolvimiento de
los conceptos.

Esta afirmación fue enérgicamente protestada por HEGEL, a quien es

preciso dar la razón cuando sostiene que esa consecuencia en el
deducir (que no siempre existió, aun cuanto ello fuese precisamente un
mérito de los juristas romanos, que les permitió apartarse de muchas
instituciones injustas) es ciertamente, un carácter de la Jurisprudencia,
de la Matemática y de toda ciencia intelectiva, pero que eso no tiene
por sí nada que ver ni con la satisfacción de las exigencias de la Razón
ni con la ciencia filosófica.

Todos estos hechos son síntomas de que el pensamiento jurídico ha

efectuado un desplazamiento desde el ámbito puramente filosófico
a un plano estrictamente “científico”. Primeramente, era la filosofía la
que se hacía cargo de los problemas fundamentales y radicales del
Derecho; ahora es la misma Jurisprudencia, o sea, la “ciencia jurídica”
la que recaba su imperio exclusivo sobre ellos. ¿Qué ha pasado, pues,
con la vieja juris naturales scientia, que se llamaba “ciencia” y
era una filosofía? Lo que ha pasado es que ya no son sinónimos los
conceptos de ciencia y filosofía; que las ciencias se han separado de la
filosofía y entre ellas, de un modo muy acusado, la Jurisprudencia; que
ha habido una orientación científica de la filosofía, esto es, una
tendencia en ésta a no autojustificarse sino en cuanto ciencia o, al
menos, en cuanto teoría de la ciencia; que, en consecuencia, la ciencia
y las ciencias han pretendido negar la validez de la filosofía, porque
han trabajado con rigor intelectual y con una técnica depurada que les
ha permitido alcanzar conocimientos seguros y conquistar el dominio
de la naturaleza. En el ámbito del saber jurídico se ha reflejado este
proceso aun cuando la terminología pueda parecer contraria al
sentido objetivo del mismo. En efecto, de la “ciencia” del Derecho
natural se ha pasado a la “filosofía” del Derecho; pero ésta, en cuanto
concepto histórico nació como conciencia del carácter estrictamente
histórico del Derecho, esto es de su conversión en objeto estrictamente
“científico”, dejando de ser objeto de una metafísica y una ontología.

Relación entre la ciencia del Derecho y la Filosofía del Derecho

30
A. Según el Profesor Mantilla Pineda.- La relación entre la ciencia del
derecho y la filosofía jurídica se plantea en el campo concreto de la
historia. En la Escuela del derecho natural racional, ciencia y filosofía
jurídica se confundían mutuamente. Como es de todos conocidos, el
jusnaturalismo de la Ilustración aspiraba a un Código universal. La
“Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano” es una
síntesis de filosofía y ciencia jurídica. En la escuela histórica de
Savigny, que tuvo origen en la reacción contra el jusnaturalismo, se
combatió la filosofía jurídica en nombre de la ciencia del derecho; pero
como las ideas se combaten con ideas y no con garrote, el historicismo
jurídico involucraba su propia filosofía.

En el positivismo (del cual el historicismo es un espécimen), se excluía

sistemáticamente la filosofía jurídica de la ciencia del derecho. Y en el
neo- kantismo, no obstante los puntos de contacto con el
positivismo, se verificó la división del trabajo, asignando a la filosofía
jurídica las condiciones lógicas del derecho y las directrices
deontológicas y a la ciencia del derecho el contenido normativo del
derecho positivo.

En un breve estudio titulado “Sobre las relaciones entre la filosofía del

derecho y las ciencias jurídicas”, Carlos Cossio, su autor, señala los
nexos y diferencias entre ambas disciplinas y lo que el jurista debe
esperar de la primera. “La relación dice, entre la Filosofía del derecho y
las ciencias del derecho no es una relación de continuidad rectilínea….
Pero no obstante esto el verdadero jurista no puede perder el contacto
con la filosofía del derecho porque ésta le resulta indispensable para
poder hacer verdadera ciencia y para poder situarse frente a los
problemas no científicos del derecho en razón de la plenitud humana
que es inmanente a éste y que la ciencia no puede desconocer sin
desvalorarse. La misión de la filosofía es una misión de
esclarecimiento, de autoconciencia, cualquiera sea el terreno donde se
filosofe”.

B. Giorgio Del Vecchio, por su parte afirma.- Como se comprenderá

fácilmente, todos los conocimientos convergen en la mente humana,

31
que es una, y esto produce entre ellos una íntima conexión. El saber
humano constituye, pues, una unidad; tiene carácter orgánico y
sistemático. Es oportuno, sin embargo, definir los confines de las varías
ciencias, no sólo para aclarar los respectivos conceptos y temas, sino
también con el fin de conocer las diversas fuentes a las cuales se
puede uno atener para integrar cada materia.

Por lo que respecta a nuestra disciplina se destaca ante todo una

estrechísima vecindad entre ésta y la Jurisprudencia (ciencia del
Derecho positivo). (Ya se ha hecho referencia a las relaciones entre
estas materias al hablar del concepto de las relaciones entre estas
materias al hablar del concepto de la Filosofía del Derecho. Ésta, que
considera al Derecho en universal, empieza allí donde acaba la
Ciencia del Derecho positivo, a la cual le suministra las razones y
nociones fundamentales, empezando por el mismo concepto del
Derecho.

La Filosofía jurídica sintetiza, unifica lógicamente todos los datos

particulares de la Jurisprudencia; traza el cuadro universal de la vida
histórica del Derecho (la cual es estudiada, sólo en sus partes
concretas por las historias singulares de los varios sistemas jurídicos
positivos); intenta explicarla en sus razones generales; y por fin,
además, valorar el Derecho positivo desde un punto de vista más
elevado. La Filosofía del Derecho posee, pues, una propia
independencia o autonomía frente a la Jurisprudencia; pero, sin
embargo, mantiene con ésta conexiones y relaciones necesarias.

Existe una necesidad de integración recíproca, pues de un lado la

Jurisprudencia precisa de la Filosofía del Derecho para recabar de ella
sus criterios directivos, y de otro lado la Filosofía del Derecho debe
considerar la realidad histórica o positiva (que le es aprontada por la
Jurisprudencia) para poder encontrar y aplicar tales criterios. Así la
noción lógica universal del Derecho debe ser confrontada con los
fenómenos jurídicos particulares: y estos fenómenos deben ser
recompuestos o situados en el diseño de la evolución jurídica general;
y, además, deben ser valorados y enjuiciados según que se
aproximen más o menos al principio ideal de la Justicia. Pero todas

32
 estas operaciones propias de la Filosofía suponen evidentemente el
conocimiento de los fenómenos mismos, esto es, del Derecho positivo,
el cual es el objeto de la Jurisprudencia.

Por consiguiente, Ciencia y Filosofía del Derecho pueden y deben

existir. Ni la Filosofía del Derecho pueden y deben coexistir. Ni la
Filosofía del Derecho debe desconocer la importancia de las Ciencias
jurídicas, ni éstas la trascendencia de aquélla.

C. Alude asimismo al respecto, Mario Alzamova Valde: Frente al

objeto, el sujeto cognoscente puede asumir dos actitudes teóricas:
una científica y otra filosófica.

El derecho es susceptible de ambas formas de conocimiento. La

Ciencia que lo aprehende en tanto que sistema normativo es la
Dogmática Jurídica, mientras que la Filosofía del Derecho ahonda
para llegar a su esencia y se eleva para alcanzar su justificación
ideal.

Con toda claridad precisó Kant la distinción entre los propósitos que
persiguen dichas formas de saber: “Bien que el jurisconsulto pueda
darnos a conocer lo que es derecho (quid sit juris) o sea lo que en un
determinado tiempo y determinado lugar las leyes prescriben, agregó,
es también justo, y cuál es el criterio universal por el que se puede
reconocer lo justo y lo injusto, no puede conocerlo sino descuida
por un tiempo estos principios empíricos y si (aun sirviéndose de las
leyes como de un excelente hijo conductor) no busca la fuente de sus
juicios en la razón pura, como único fundamento de toda razón
positiva”.

La ciencia del derecho pregunta ¿quid juris? (que ha sido establecido

como derecho en determinado sistema) mientras la filosofía del
derecho busca afanosamente la respuesta a otro interrogante más
profundo: ¿quid jus? (qué debe entenderse por derecho).

La ciencia del derecho tiene como propósito el estudio de las

manifestaciones y de las causas próximas de lo jurídico y permanecer

33
 dentro de los límites que le señalan sus propios métodos. Por su parte,
la Filosofía se dirige a un objeto más profundo de conocimiento: el ser
del derecho y sus causas primeras y más elevadas.

Desde el punto de vista axiológico, mientras la ciencia se limita a la

realidad del derecho, la filosofía investiga “aquello que debe o debiera
ser el derecho, frente a aquello que es, contraponiendo –una verdad
ideal a una realidad empírica”.

En el ámbito metodológico, la ciencia aprehende el derecho “como un

aspecto del mundo objetivo, o sea como un objeto dado, en tanto que
la filosofía pone en evidencia la actividad espiritual que crea, sin
agotarse jamás, aquella realidad objetiva”.

Pese a sus diferencias, un conocimiento auténtico y cabal del derecho,

exige que la ciencia y la filosofía armonicen sus métodos y completen
sus resultados. En este sentido ha señalado Stein con exactitud, que
“sin filosofía del derecho no se tiene ciencia del derecho (que sea
verdaderamente ciencia, se entiende, y no exégesis formal de las
(leyes) pero con la sola filosofía del derecho, no se tiene tampoco
verdadera ciencia del derecho.

D. Por último, acotamos los acertados comentario del jus filósofo

Recasens Siches: La profesión jurídica, lo mismo en su ejercicio
práctico –como abogado o como juez– que en su desenvolvimiento
teórico –como tratado o curso de dogmática jurídica, es decir, de una
rama del Derecho positivo– se apoya sobre una serie de supuestos
generales, de los cuales el jurista no puede ofrecer esclarecimiento ni
justificación suficiente. En efecto, no puede ofrecer la explicación
de tales supuestos, porque ellos son precisamente el cimiento sobre el
cual se funda su labor; por ende, son algo previo a esa su labor, son lo
que constituye la base de la posibilidad de tal labor. El jurista estudia
los preceptos del Derecho positivo. Como todo conocimiento científico,
la ciencia del Derecho es un conocimiento de unos determinados
objetos, seleccionados por abstracción del resto de las cosas; por
tanto, constituye un conocimiento fragmentario y también dependiente,
un conocimiento apoyado en unos supuestos. Entre tales supuestos

34
figura, en primer lugar, el concepto universal del Derecho, es decir, la
esencia de lo jurídico, común a todas las manifestaciones reales o
posibles del Derecho. El esclarecimiento de este concepto esencial o
universal no puede ser suministrado por la Ciencia Jurídica, en sentido
estricto, porque ésta versa sobre las varias ramas concretas del
Derecho positivo y, por tanto, considera las especialidades que cada
una de éstas ofrece, es decir, da cuenta y razón de lo que el Derecho
civil tiene de civil, de lo que el penal tiene de penal, de las
concreciones singulares del Derecho mexicano, de las propias del
Derecho argentino, etc. Ahora bien, cuando se trata de dilucidar la
esencia, o sea el concepto universal de lo jurídico pura y simplemente,
se apunta a lo que es común y necesario al Derecho, sin más, sin
adjetivaciones concretas, sin referencia a esta o a aquella rama, sin
límites de lugar ni de tiempo; es decir, se pide lo que es igualmente
de todos los Derechos, de todas sus ramas, de todas sus
especificaciones históricas o posibles; en suma, se pide aquello en
virtud de lo cual algo debe ser considerado como jurídico.

Adviértase que sería engañoso suponer que este concepto

general o esencial pueda ser fundado por vía de comparación
inductiva de los datos de los múltiples Derechos conocidos. Tal
fundamentación resultaría injustificada lógicamente por dos razones.
En primer lugar, porque ese procedimiento de inducción requeriría
acotar previamente el campo de la experiencia jurídica, previamente
del concepto general o esencial del Derecho, gracias al cual se pueda
delimitar con rigor el área propia de dicha experiencia jurídica. Así
pues, resulta que para llevar a cabo el procedimiento de inducción, en
vista a conseguir mediante él la esencia de lo jurídico, haría falta tener
de antemano esa noción esencial o universal, que es precisamente la
que se trataría de encontrar. En segundo lugar, aquella supuesta vía
inductiva para lograr el concepto esencial o universal del Derecho
resultaría también imposible, necesariamente frustrada, por otra razón,
a saber: porque lo que se busca es una noción absolutamente
universal; y ocurre que lo que se patentiza en cada una de las ramas
concretas de la Jurisprudencia dogmática es tan sólo la serie de
singularidades o especialidades que ofrecen los contenidos jurídicos de
cada una de ellas. Consiguientemente, para obtener la noción universal

35
o esencial de lo jurídico, precisa una indagación de otro tipo diverso
del que es característico de las ciencias jurídicas, a saber: urge una
indagación de carácter filosófico.
Pero si el concepto universal o esencial del Derecho es el supuesto
básico de toda ciencia jurídica, no es el único de sus supuestos. Hay
otra serie de nociones –que a manera de séquito esencial del concepto
de lo jurídico acompañan dondequiera a éste–, las cuales constituyen
también supuestos fundamentales de toda ciencia del Derecho. Se
trata de las nociones de derecho subjetivo, deber jurídico, persona,
objeto, relación jurídica, supuesto jurídico, consecuencia jurídica. Esas
nociones constituyen la estructura esencial de toda norma, de toda
figura y de toda situación jurídica. Son nociones no exclusivas de
determinados ordenamientos, sino enteramente comunes a todos ellos.
No son resultado empírico de una creación humana contingente,
producida en determinado lugar y en un cierto momento, sino que
constituyen concepto puros, ajenos a la experiencia, necesarios
en toda realidad jurídica histórica o posible, condicionantes de todo
pensamiento jurídico.

En efecto, si contemplamos el conjunto de conceptos empleados por la

Jurisprudencia, advertiremos cómo éstos pueden ser clasificados en
dos grupos. Por una parte, hallamos conceptos empíricos,
contingentes, históricos, es decir, descriptivos de realidades creadas
por los hombres en un cierto lugar y en un cierto tiempo, figuras
jurídicas concretas, fraguadas en una determinada circunstancia, por
ejemplo: la hipoteca, el ayuntamiento, el impuesto sobre la renta, el
senado. Puede haber –y de hecho ha habido– ordenamiento jurídicos
que no contienen las instituciones de la hipoteca, del ayuntamiento,
del impuesto sobre la renta, o del senado. Mas, por otra parte,
hallamos también una serie de conceptos jurídicos puros, necesarios,
que no expresan realidades creadas contingentemente por los hombres
en determinada situación histórica, sino que, por el contrario,
pertenecen a la esencia de lo jurídico pura y simplemente, y, por eso,
son comunes a todas las regulaciones de Derecho y a todo
conocimiento científico de éstas. No cabe que haya ningún régimen
jurídico sin deberes jurídicos, sin relaciones jurídicas, sin supuestos, sin
consecuencia, etc.

36
 Ahora bien, como ya se apuntó, sucede que las ciencias jurídicas
particulares, (del Derecho constitucional, del civil, del mercantil, del
administrativo, del procesal, etcétera) no son capaces, ninguna de ellas
de aclarar de modo suficiente y con el debido rigor esos conceptos
básicos que constituyen el entresijo esencial de toda realidad jurídica, y
que constituyen además los instrumentos necesarios de todo
conocimiento científico sobre el Derecho. No pueden las meras
ciencias jurídicas particulares explicar estos conceptos fundamentales,
porque ellas se basan precisamente sobre dichos conceptos.

RELACION DE LA FILOSOFIA CON OTRAS CIENCIAS

1. Afirma el autor Giorgio del Vecchio (Filosofía del Derecho):

Son importantes las relaciones de nuestra disciplina con la Filosofía

Teórica, que estudia los principios del ser y del conocer. Como la Filosofía
debe amortizar la inteligencia del Derecho con la concepción del mundo, del
ser en general. Al estudiar la Filosofía teórica; los primeros principios del
conocimiento (Gnoseología) intenta responder a las cuestiones: ¿Es posible el
conocimiento? ¿Cómo es éste posible? ¿Qué valor debe atribuírsele?, etc.
Ahora bien, la Filosofía del Derecho, cuando intenta definir el Derecho, se halla
también frente al problema del conocimiento, porque debe, ante todo,
preguntarse qué valor tiene el concepto universal de lo jurídico, si es una realidad
o una palabra, etc., etc. Adviértase que cualquiera que sea la respuesta que se
dé a tales cuestiones, ésta supone la necesidad de una investigación
especulativa, es decir, de una teoría filosófica (no se puede negar la Filosofía sin
filosofar). Aparecen, pues, bien claras las relaciones de nuestra disciplina con la
Filosofía teórica y, especialmente, con la Gnoseología (o teoría del conocimiento).

Podemos considerar como parte de la Filosofía teórica a la Psicología,

que es “la ciencia que estudia los hechos del espíritu humano y sus leyes”. La
Filosofía del Derecho tiene relación con la Psicología, porque el Derecho es,
cabalmente, un hecho del espíritu humano. Es el producto de las persuasiones
(y éstas constituyen un hecho psíquico) y de las apreciaciones de los
hombres, en cuanto llevan una vida social. A este propósito puede recordarse

37
la bella sentencia de VICO: “Este mundo civil fue ciertamente hecho por los
hombres, y por esto sus principios se deben encontrar en nuestra misma
mente humana”.

Por consiguiente, es necesario conocer la naturaleza de los procesos

psíquicos, de la actividad del espíritu, para comprender el origen del Derecho.
Además, adviértase que una vez ya establecido el Derecho positivo, las normas
imperativas que lo integran se dirigen a las conciencias individuales
exigiendo de ellas obediencia, o sea, una conducta determinada: de este modo
retornan, pues, al mismo espíritu que las ha originado. El Derecho se desarrolla,
pues, íntegramente en el orden de los hechos psíquicos: y bajo un cierto aspecto
pertenecen también a este orden, los ideales con arreglo a cuyo criterio se
valoran las normas positivas.

Ya PLATÓN dio una base psicológica a su análisis sobre la justicia.

Y siempre en todas las fases del pensamiento se manifiesta un paralelismo entre
las doctrinas psicológicas y las jurídicas. Si se parte, por ejemplo, de la tesis de
que la actividad humana está determinada esencialmente en sus motivos, por
razones económicas, se llega a la consecuencia de sostener que también el
Derecho se funda totalmente sobre la Economía. Pero si criticamos esta premisa
psicológica, demostrando la existencia en el alma humana de tendencias
diversas de las económicas e irreductibles a éstas (p.e. el sentimiento de lo justo
y lo injusto), criticamos con ello también aquella doctrina en torno al Derecho.

Una Psicología imperfecta produce siempre errores e imperfecciones

análogas en la Filosofía del Derecho. Para citar otro ejemplo, me referiré a la
doctrina de HOBBES, el cual parte del concepto de que el hombre es egoísta por
naturaleza (“homo homini lupus”) y que su estado natural es el de guerra de
todos contra todos. Y para poner un freno al egoísmo deduce la necesidad de
una omnipotencia absoluta del Estado, el cual es concebido por él como una
máquina que anula el poder de los individuos; frente a él no hay lugar para los
derechos individuales, ni para ninguna libertad, pues con ella se desencadenaría
el egoísmo radical de los individuos y se aboliría el Estado, regresando a la
situación de naturaleza. HOBBES llegó incluso a negar la legitimidad del juicio
individual sobre lo justo y lo injusto, porque tal apreciación corresponde, según él,
únicamente al Estado. Pero podemos observar que la prohibición de un juicio es
un absurdo psicológico, porque no se puede borrar de la conciencia una

38
facultad natural suya. Adviértase, además, in genere, que el hombre no es por
naturaleza exclusivamente egoísta, como lo describe HOBBES.

Ciertamente el instinto de propia conservación le es natural, pero

también el de la conservación de la especie. El espíritu de sociabilidad,
la simpatía, la compasión, el identificarse con el dolor de otros, son
facultades originarias y motivos constantes del espíritu humano, y se contraponen
al egoísmo. La naturaleza humana se desarrolla, pues, sobre tal fundamento
compuesto de egoísmo y de altruismo. El Derecho, especialmente, implica
siempre un reconocimiento de la persona ajena, es metaegoísta por esencia: esto
es, representa una superación o prolongación del egoísmo individual.

Así, las instituciones políticas no son máquinas, instrumentos puramente

mecánicos de coacción impuestos a los hombres, sino que son productos
espontáneos de su espíritu. De este ejemplo se deduce bien claramente la
importancia de la Psicología en las relaciones con nuestra materia.

También se dan íntimas relaciones entre la Filosofía del Derecho, y a

Filosofía práctica o Ética, que estudia los primeros principios del obrar, cuales
son las ideas de la libertad, del deber y del bien. Adviértase que el Derecho es
también una idea práctica, un principio regulador de la conducta. La
Filosofía práctica o Ética en sentido lato se puede dividir cabalmente –
como se expuso – en Filosofía del Derecho y Filosofía Moral (o Ética en sentido
estricto). Entre estas dos materias existe un paralelismo constante. En el estudio
del Derecho hallaremos siempre contactos con la Moral; por eso, al definir
lógicamente el Derecho, se debe comenzar por distinguirlo de la Moral, porque se
trata de dos nociones contiguas – y que han sido confundidas con gran
frecuencia. – Además, al seguir la evolución histórica del Derecho
encontraremos siempre que las ideas morales y las instituciones jurídicas se han
ido desarrollando en una marcha pareja, de un modo paralelo, de suerte que a
todo sistema de Derecho positivo, corresponde un sistema análogo de moral
positiva.
Estudiando después el ideal de Derecho, veremos que no es sino
un aspecto del ideal del bien. Abordemos ahora el problema de las relaciones
entre la Filosofía del Derecho y la Sociología, cuestión bastante complicada por la
incertidumbre de las ideas que en ella se barajan. Tanto es así que, mientras no
se ha hecho cuestión de la existencia de otras disciplinas, en cambio se

39
ha discutido mucho sobre la de la Sociología.

Hasta el siglo XIX se habló de Sociología, a pesar de que los fenómenos

sociales habían ya sido objeto de estudio. El primero que habló de ella fue
AUGUSTO COMTE, el cual en su Cours de Philosophie positive (1830 –
1842, 6 vols), se hizo portavoz de la nueva Ciencia inventando para ella el
nombre híbrido que lleva – en efecto, la palabra Sociología está formada por
una voz latina y otra griega – denominación que STUART MILL calificó de
“cómodo barbarismo”. ¿Cómo fue justificada esta nueva Ciencia por COMTE y
sus secuaces? Razonaban del siguiente modo: Se conocen diversas especies de
fenómenos: jurídicos, morales, económicos, demográficos, religiosos, del
lenguaje, etc., todos los cuales tiene, aparte de sus caracteres específicos, un
carácter común; esto es, son posibles sólo en cuanto existe una convivencia,
una Sociedad. Son, pues, esencialmente fenómenos sociales: todos tienen –
como se explicó después más exactamente – una raíz psicológica y una forma
histórica, porque surgen en la convivencia como una resultante de los elementos
psíquicos individuales, y se modifican en el curso del tiempo, históricamente, a
tenor de las mutaciones de la sociedad humana.

Ahora bien, si estos fenómenos sociales tienen una misma raíz y

una misma forma, convendrá estudiar sus relaciones: y observando la
concatenación, la recíproca resonancia, el “consensus” (como expresa COMTE)
entre todos los fenómenos sociales, se llegará a una concepción y explicación
unitaria de la Sociedad y de sus leyes de vida y de desarrollo. Éste es
cabalmente el objeto de la Sociología, la cual, según su fundador, debería
recoger y sintetizar todas aquellas ciencias que estudian tal o cual aspectos del
hecho social, como son la economía política, la ciencia de las religiones, la de las
costumbres o Moral, etc., etc. Todas estas materias singulares y entre ellas
también la Filosofía del Derecho, deberían, por tanto, ser absorbidas por la
Sociología o Ciencia general de los fenómenos sociales.
Pero a esto puede observarse: Una ciencia compleja y comprensiva que
estudia y recoge todos los datos de la vida social ya existe, a saber, la
Historia. Más a esto contestan: la Sociología quiere ser no sólo expositiva, como
la historia, sino también explicativa: no se contenta con hechos, sino que,
además, quiere estudiar las leyes a que los mismos están sometidos. Mas
entonces puede replicarse, que para esto existe ya la Filosofía de la Historia
(parte de la Filosofía teorética), que tiende a descubrir las leyes del proceso

40
histórico. Así, VICO (que es considerado por muchos como el precursor de
la Sociología) ensayó tal tarea con su obra “Principii di una scienza nuova intorno
alla comune natura delle nazioni” (1725). Y de otra parte en muchos tiempos –
tanto antiguos como recientes – se escribieron ensayos de Filosofía de la
Historia. Ahora bien, ¿dónde se halla la divergencia entre la Filosofía de la
Historia y la Sociología?

Sin embargo existe una diferencia, al menos en la intención de los

sociólogos: y ésta radica en el método. COMTE pretendía elaborar una Filosofía
de la Historia según una dirección positivista. La Filosofía de la Historia en
cambio procedía deductivamente, tratando de descubrir en el proceso humano la
comprobación o verificación de las ideas generales que había colocado en la
base de la investigación. En general, los escritores de Filosofía de la Historia,
antes de COMTE, fueron aprioristas, idealistas (VICO, p.e., quería probar los
flujos y reflujos (corsi e ricorsi) de la Historia; BOSSUET los designios de la
Providencia Divina, etc.). Formaban primero los esquemas, y, después, los
llenaban de hechos históricos, realizando para ello a veces esfuerzos de
adaptación. COMTE, por el contrario, a pesar de poseer numerosos nociones
preconcebidas, quería seguir el método objetivo o naturalista.

Para ello partía del criterio de la determinación natural, a tenor de la cual,

todo hecho es producto de otro con inevitable concatenación. Mas en verdad
podemos también aceptar y seguir tal criterio en cada una de las ciencias
sociales particulares, sin que por ello nazca de esto una nueva ciencia.
Únicamente, al estudiar un fenómeno determinado, deberemos tener también en
cuenta sus relaciones y conexiones con otros hechos sociales: por ejemplo,
estudiando el Derecho deberemos observar los contactos de éste con la
Economía, con la religión, etc., etc.
A pesar de los esfuerzos de COMTE y de sus secuaces, la
llamada Sociología aparece todavía como una colección y un estudio de hechos
que son ya patrimonio de otras ciencias. Mirando al intento sistemático que
anima, en general, a los sociólogos, deberemos reconocer que este ensayo o
programa metodológico entre en el concepto de la Filosofía de la Historia. El
llamado movimiento sociológico de siglo XIX ha traído consigo el efecto
beneficioso de incitar y abrir paso a un estudio más vasto de la
fenomenología social; pero no ha substituido ni las Ciencias sociales
singulares existentes, ni la Historia, ni la Filosofía de ésta y todo los más

41
puede decirse que ha ofrecido una Filosofía de la Historia tratada con
método positivo.

Más aun admitiendo el concepto de la Sociología como Ciencia general de

los fenómenos sociales, no resultaría en modo alguno absorbida por ella la
Filosofía del Derecho, porque la primera sería siempre una ciencia fenoménica,
mientras que la Filosofía del Derecho se propone, además y por encima de
todo, la definición lógica del Derecho, y la investigación deontológico, esto es,
la determinación del concepto y del ideal del Derecho. Ahora bien, la
Sociología es totalmente extraña a estas investigaciones: pues presupone como
ya establecidos los conceptos fundamentales, los criterios lógicos, y quiere
observar sólo los hechos, lo que es y no aquello que debe ser. La Filosofía del
Derecho es, como vimos, vehículo del progreso jurídico, reivindicatoria de los
ideales; la Sociología, en cambio, no implica ni estudia ningún ideal, nada tiene
que reivindicar porque se atiene exclusivamente a los hechos acontecidos. En
ningún caso, pues, puede la Filosofía del Derecho ser substituida o hecha
superflua por la Sociología.

Hay, sin embargo, una investigación – la fenomenológica – propia de la

Filosofía del Derecho, la cual en cierto modo es común con el programa asignado
a la Sociología. Tal investigación que atiende a comprender el origen y la
evolución histórica del Derecho, tiene un carácter que podría llamarse sociología;
pero sería muy inexacto decir en méritos de esta parte, que la Sociología es un
nuevo nombre dado a la Filosofía del Derecho.

En esta parte, la Filosofía del Derecho debe ciertamente observar la

concatenación, la conexión, los contactos del fenómeno jurídico con los
fenómenos religiosos, morales, económicos, etc.; o sea integrar la realidad
jurídica en todas sus más vastas relaciones. En esta investigación la Filosofía del
Derecho procede, pues, de un modo coherente con el tema metodológico que se
atribuye a la Sociología; pero por lo que toca a las dos restantes investigaciones
(la lógica y la deontológica), la Sociología se presenta como subordinada o como
extraña a la Filosofía del Derecho: subordinada por lo que se refiere a la
indagación lógica (definición del Derecho), cuyo resultado debe forzosamente
presuponer; extraña por lo que se refiere a la investigación deontológico (ideal
del Derecho), porque la Sociología conoce sólo hechos y no ideales.

42
 La Filosofía del Derecho tiene relación con todas las demás Ciencias que
estudian fenómenos sociales. Así con la Demografía o la ciencia de la
población, de su agrupación en clases y de su movimiento. En efecto, los
agrupamientos naturales de la población y la posibilidad de modificarlos, son
elementos de los cuales dimanan indicaciones para el Derecho, sobre la
necesidad o conveniencia de normas determinadas. Con la Demografía se
conecta la Estadística, que observa los fenómenos atípicos (no atípicos) y,
especialmente, los sociales, por masa, con el fin de descubrir su regularidad o
leyes (en sentido lato). Demografía y Estadística representan científicamente
aquellas condiciones de hecho, que conviene conocer para comprender el
desenvolvimiento histórico del Derecho, sus conexiones con otros fenómenos
sociales, y la posibilidad de innovaciones o reformas en el campo legislativo.
Además, la Filosofía del Derecho tiene también relación con la Economía política
(ciencia del ordenamiento social de la riqueza).

A menudo un hecho presenta conjuntamente un aspecto jurídico y uno

económico (por ejemplo: el cambio, la propiedad), es decir, la forma del Derecho
tiene un contenido económico, el cual debe también ser considerado. Esto no
significa, empero, de ninguna manera que la Economía determine al
Derecho (como algunos creyeron erróneamente), sino que existe un
paralelismo que tiene su fundamento en la misma naturaleza humana.

La Filosofía del Derecho tiene también relaciones con la Ciencia política o

Ciencia de la actividad del Estado. Esta actividad se clasifica en legislativa,
administrativa y judicial (que cabe en sentido lato dentro de la
administrativa). La Política puede dividirse, por tanto, en Ciencia de la Legislación
y Ciencia de la Administración; y presupone conceptos generales, principios e
ideales, dados por la Filosofía del Derecho, y quiere aplicar tales conceptos e
ideales a condiciones de hecho determinadas. Está situada, pues, en una
Posición intermedia entre la Filosofía del Derecho y la Ciencia del Derecho
Positivo. La Política no puede ignorar la Filosofía del Derecho, bajo pena de caer
en el empirismo (por falta de principios directivos); la Filosofía del Derecho no
puede ignorar los datos de la Ciencia política, bajo pena de caer en la utopía
(por falta de referencia a la realidad de hecho).

43
 2. Por su parte, Antonio Enrique Pérez Luño, señala los
siguientes materido:

Filosofía del Derecho e Historia del Derecho

La ciencia jurídica proyecta el aparato conceptual de la Dogmática no tan

sólo en sentido sincrónico, que como se ha visto, constituye el objeto principal de
la comparación jurídica, sino que a la vez, se propone la investigación diacrónica
de sus presupuestos. La Historia del Derecho como parte de la Ciencia Jurídica
se nos presenta dirigida a indagar el Derecho positivo en su dimensión genético–
evolutiva, sus conexiones con el Derecho en épocas precedentes, y el
origen histórico de las instituciones jurídicas, intentando elucidar sus formas
estilísticas y sus leyes de desarrollo.

La insoslayable dimensión histórica del Derecho sugiere la tesis de si las

tres dimensiones básicas de la experiencia jurídica pudieran ser completadas por
una cuarta dimensión: la historia. En el Derecho pudiera hablarse, en efecto,
de un tetradimensionalismo, es decir, de una experiencia jurídica
integrada por tres (sociedad, norma, valor) más una (historia) dimensiones.

Esta dimensión permite “temporalizar” a las otras tres, contextualizándolas

históricamente. Desde una perspectiva puramente teórica o metodológica es
posible una concepción “sincrónica” del tridimensionalismo jurídico, pero la
imagen real y concreta de la experiencia jurídica es necesariamente
“diacrónica” y, por ello tetradimensional.

Como toda actividad humana, la experiencia jurídica se desarrolla en el

tiempo. El tiempo es un factor que gravita de forma inexorable en los procesos de
creación, interpretación y aplicación del Derecho. La dimensión histórica de la
experiencia jurídica plantea una serie de cuestiones que inciden conjuntamente
en la Historia y en la Filosofía del Derecho, de entre ellas se abordan aquí tres,
referidas respectivamente a:

1) Los presupuestos historiográficos de la perspectiva histórica de la

Filosofía del Derecho; 2) la cuestionable historicidad del método jurídico de la
Escuela Histórica del Derecho; 3) la relevancia histórica de la actitud
metodológica de la filosofía de la experiencia jurídica.

44
 Historiografía Jurídica y Filosofía del Derecho.

Los primero, porque se trataba de estudios dirigidos a legitimar el pasado

imperial español, intentando sostener que la empresa colonizadora redundó en el
interés cultural de los amerindios y de la Cristiandad universal. En cuanto al
anacronismo se revela en su forma de tratar a los autores del siglo XVI como si
se hubieran enfrentado a los problemas actuales, transformando a un grupo de
teólogos tomistas en modernos filósofos del Derecho Internacional. Pero
pueden hallarse inspirados y responder a otras motivaciones sociales o
políticas menos plausibles. En definitiva, la sociología del conocimiento
(Erkennissoziolo-gie) será la encargada de desvelar esos intereses que pueden
avalar o deformar ideológicamente el saber histórico.

La segunda incide en la actitud metódica que debe presidir el estudio

de las interrelaciones que enlazan la historia y el presente. Como punto de
partida no está de más recordar la penetrante observación de Xavier
Zubiri de que: “el pasado, es, por lo pronto, algo que sólo puede ser entendido
desde un presente. El pasado, precisamente por serlo, no tiene más realidad
que la de su actuación sobre un presente. De suerte que nuestra actitud ante el
pasado depende pura y simplemente de la respuesta que se dé a la pregunta:
¿Cómo actúa sobre el presente?”.

En el ámbito jurídico es bien conocida la polémica de los romanistas

sobre si es legítimo proyectar los instrumentos conceptuales y metódicos del
presente al estudio de la experiencia jurídica de la Roma clásica; o si, por el
contrario, la reconstrucción histórica debe realizarse no sólo sobre las
categorías normativas e institucionales romanas, sino especialmente sobre
el modo en que dichas categorías fueron elaboradas, aplicadas y sentidas por
los juristas y el pueblo de Roma.

45
 RESUMEN

Los primero, porque se trataba de estudios dirigidos a legitimar el pasado

imperial español, intentando sostener que la empresa colonizadora redundó en el
interés cultural de los amerindios y de la Cristiandad universal. En cuanto al
anacronismo se revela en su forma de tratar a los autores del siglo XVI como si
se hubieran enfrentado a los problemas actuales, transformando a un grupo de
teólogos tomistas en modernos filósofos del Derecho Internacional. Pero
pueden hallarse inspirados y responder a otras motivaciones sociales o
políticas menos plausibles. En definitiva, la sociología del conocimiento
(Erkennissoziolo-gie) será la encargada de desvelar esos intereses que pueden
avalar o deformar ideológicamente el saber histórico

46
 AUTOEVALUACION

1. En la actitud teorética, el hombre, en lugar de estar entre las cosas, está frente a
ellas, extrañado de ellas, y entonces las cosas adquieren una significación por
sí solas, que antes no tenían………………………………………………….… ( )

2. De acuerdo a Giorgio De Vecchio los primeros principios pueden referirse ya al

ser y conocer, ya al obrar, de aquí resulta la división de la filosofía en:
________________________________________________________________

3. Entendemos por axiología, que es la disciplina filosófica que estudia los

valores……………………………………………………………………………… ( )

4. Según ________________ la filosofía del derecho es una disciplina bifronte

resultado del encuentro entre dos tipos de conocimientos: el filosófico y el
jurídico.

5. La Filosofía del Derecho tiene relación con todas las demás Ciencias que estudian
fenómenos sociales………………………………………………………………. ( )

47
 SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

1. V
2. Filosofía teórica y practica
3. V
4. Antonio Enrique Pérez Luño
5. V

48
Referencias bibliográficas:

CARRUITERO, F. (2004). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”, JURISTAS EDITORES E.T.

RL. Lima.
HASSO, H. (2002). “FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DEL ESTADO”; Impreso en
Colombia.
GIANLUIGI, P. (1999). FILOSOFÍA DEL DERECHO” (Moderna y contemporánea);
EDITORIAL TECNOS S.A. Madrid.
KAUFMAN, A. (1999), “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Colombia.
CASTILLO, M. (1994). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Ed. “PECAT”; Lima.
DE TRASEGNIES, F. (1987). “INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO” –
Fondo editorial de la P.U.C.P.; Lima.
LEGAZ, L. (1979). FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Barcelona.
GARCÍA, E. (1974). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; México.

49
 SEGUNDA UNIDAD
BOSQUEJO HISTÓRICO DE LA
FILOSOFIA DEL DERECHO

50
El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:

CARRUITERO, F. (2004). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”, JURISTAS EDITORES E.T.

RL. Lima.
HASSO, H. (2002). “FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DEL ESTADO”; Impreso en
Colombia.
GIANLUIGI, P. (1999). FILOSOFÍA DEL DERECHO” (Moderna y contemporánea);
EDITORIAL TECNOS S.A. Madrid.
KAUFMAN, A. (1999), “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Colombia.
CASTILLO, M. (1994). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Ed. “PECAT”; Lima.
DE TRASEGNIES, F. (1987). “INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO” –
Fondo editorial de la P.U.C.P.; Lima.
LEGAZ, L. (1979). FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Barcelona.
GARCÍA, E. (1974). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; México.

MÉTODOS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

1. Acerca del método en general y el método de la Filosofía del

Derecho Giorgio del Vecchio (“Filosofía del Derecho”), refiere:

Método, en general, significa el procedimiento o el camino que sigue el

pensamiento humano para alcanzar la verdad la cual, según la definición tomista,
es adalquativo tuteliectus et rei. Luego se entiende por método, el complejo de
reglas a las cuales debe atenerse el pensamiento en sus procesos cognoscitivos.
Según una antigua fórmula, método es “habitus intellectualis instrumentalis nobis
inserviens ad redum cognitionem adipiscendam”.

Se distinguen dos especies o tipos principales de métodos, en cuanto

que podemos partir, bien de hechos particulares para llegar a principios
generales (inducción), o bien partir de éstos para descender hasta aquéllos
(deducción).

El método inductivo se pone en práctica cuando nos fundamos sobre la

experiencia, que por sí misma da sólo hechos particulares, para extraer de ella
una verdad general. Así, por ejemplo, observando que el planeta Marte describe

51
una órbita elíptica en torno al Sol, que también Júpiter describe tal órbita, y así
sucesivamente, podemos llegar generalizando, a la afirmación de que los
planetas trazan una elíptica en torno al Sol.

La inducción se llama completa, cuando se funda sobre la totalidad de los

casos observados; y se denomina incompleta, cuando va más allá de los casos
observados y afirma, como probable o como cierta, una verdad que comprende
también los casos no observados de la misma especie.

El método deductivo, en cambio, cuya forma típica es el

silogismo, procede inversamente, porque llega al conocimiento de lo particular
fundándose sobre el conocimiento de lo general.

Ejemplos de deducción o silogismo: Todos los hombres son sujetos de

derecho; los negros son hombres; luego los negros son sujetos de derecho;
todos los planetas tienen la forma redonda, la tierra es un planeta, luego la tierra
tiene la forma redonda. Tal argumentación silogística o deductiva aparece, pues,
formada de dos premisas de las cuales una es la universal (o “mayor”) y la otra
es la comprobación particular (“menor”) y de una conclusión obtenida por la
aplicación de la primera a la segunda.

Suelen calificarse las ciencias en deductivas e inductivas, a tenor del

método que emplean. Pero esta distinción tiene sólo un valor relativo, porque en
general las Ciencias se sirven de ambos procedimientos lógicos; y las mismas
ciencias inductivas a medida que avanzan, tienden a convertirse en deductivas:
esto acontece especialmente cuando habiéndose llegado inductivamente a
ciertos resultados, se toman éstos como premisas, como principios, para
proceder deductivamente al conocimiento de otros hechos particulares. Así la
Astronomía asumió un carácter deductivo después de haber fijado, sobre la
base de numerosas experiencias, el principio de la gravitación universal. De otro
lado, si bien los dos métodos (deductivo e inductivo) son distintos, no son,
empero, contradictorios; no se excluyen sino que en un cierto aspecto se
combinan, se integran y es posible entre ellos una mutua ayuda y avenencia. En
efecto, después de haber realizado un cierto número de observaciones,
podemos llegar a la generalidad que tendrá en tal caso origen inductivo; y
proceder ulteriormente por deducción.

52
 Sobre todo, importa mucho advertir que poseemos dos especies de
cognición: la empírica, que se funda sobre la observación externa (a
posteriori); y la racional, que deriva directamente de nuestro intelecto (a priori).
Aquélla indica que algunas cosas suceden de cierto modo, pero no implica que
no pudieran acontecer de manera diversa. El hecho, por ejemplo, de que los
cisnes que se ven en Italia sean blancos, no significa que no pueden también
existir de otro color: en efecto, en otros lugares se descubren cisnes negros. En
suma, una verdad empírica significa sólo, que hasta un momento dado de la
investigación experimental las cosas se han mostrado de cierta manera. La
verdad racional, por el contrario, no puede ser jamás desmentida por la
experiencia. Así, pues, si afirmamos que la suma de los ángulos de un triángulo
vale dos rectos, decimos que esto es y será siempre verdad, porque afirmamos
una verdad correspondiente a las leyes de nuestro pensamiento, las cuales
valdrán siempre, imponiéndose a los hechos o, mejor encontrándose
necesariamente en correspondencia con ellos.

De lo cual resulta que nos podremos fundar siempre y con absoluta

seguridad por medio de razonamientos deductivos, sobre verdades racionales; lo
cual no sucede así con relación a las verdades empíricas. En este segundo caso
conviene proceder cautelosamente: la verdad general que tenga una base
empírica, no puede ser convertida en axioma, ni ser dogmatizada, porque en tal
caso vendría a ser un obstáculo para futuras experiencias y observaciones. Este
fue el error típico de la Escolástica, que entendió ciertos principios como
eternos, mientras que después se reconocieron erróneos en ulteriores
experiencias (p.e., la proposición de que “la Naturaleza tiene horror al
vacío”). BACON, reaccionando contra la Escolástica en su Instauratio magna
reivindicó los derechos de la inducción contra los abusos del método deductivo.
El sumo representante de éste fue ARISTÓTELES, el cual, empero, no fue
enemigo de la inducción, pero sólo en aquel sentido fue dogmatizado por los
escolásticos. A causa de esta errónea interpretación, toda la Filosofía del
Renacimiento tuvo un carácter a la vez antiescolástico y antiaristotélico; así,
TELESIO, BRUNO, CAMPANELLA y BACON, queriendo defender los derechos
de la observación experimental, se revolvieron contra ARISTÓTELES, mientras
que en realidad lo que hacían era combatir la deformación del método
aristotélico.

Si, con las cautelas señaladas, de un lado de deducción puede sacar

53
partido de la inducción, también ésta puede y debe aprovecharse de la primera.
Las observaciones empíricas, los experimentos implican ciertos principios
racionales.

Por ejemplo: las Ciencias naturales se dirigen a descubrir las causas de

los fenómenos mediante la observación y la experimentación (la cual consiste en
una reproducción artificial del fenómeno). Este procedimiento mediante el cual
interrogamos a los hechos, es perfectamente inductivo. Sin embargo, también en
este procedimiento se da un presupuesto deductivo, a saber, que todos los
hechos deben tener una causa. Tal principio es una verdad de la cual estamos
ciertos, antes de haber realizado ninguna experiencia. Sabemos a priori que todo
fenómeno (también los futuros) ha de tener una causa; y esto lo sabemos con
certeza absoluta, sin que sea preciso haberlo comprobado en todos los casos
particulares posible; es decir, sin conocer cuáles son las causas de todos cuantos
fenómenos haya. En tal noción, tenemos un principio que supera al testimonio de
toda experiencia: porque la experiencia es particular, y a lo más puede decir
que un fenómeno determinado tiene una causa determinada; y no que cualquier
fenómeno debe necesariamente tener una causa.

MÉTODOS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Vistas ya las nociones generales sobre el método vamos a enfocar

este problema con respecto a la Filosofía del Derecho. Advertiremos que ésta se
sirve de los dos métodos que acabamos de indicar.

En efecto, en la primera investigación de la Filosofía del Derecho (la

definición lógica) tiene la primacía la deducción, esto es, tiene lugar un análisis
racional, ya que deben ser indagadas las condiciones que determinan la
posibilidad del Derecho y su cognoscibilidad. Mediante el análisis lógico, se
debe definir aquí un criterio inserto en nuestra mente, para el cual la experiencia
podrá prestar una ayuda, pero no la base de la investigación. En efecto, es
necesario, ante todo, poseer un criterio sobre aquello que sea el Derecho, para
distinguirlo de otras manifestaciones de la historia (por ejemplo, religión, moral,
etc.).

La experiencia servirá sólo de contraste o confrontación. El mismo método

racional prevalece en la tercera de las investigaciones o temas, a saber, en la

54
que versa sobre el ideal supremo del Derecho. Al indagar cuál sea este ideal,
consideramos un principio de valoración superior a los hechos, y cognoscible por
medio de la pura razón.

La observación empírica, esto es, la experiencia, proporciona sólo

ejemplos de hechos o contrarios o conformes con el ideal: se presenta así, pues,
a veces el Derecho (positivo), como la violación del Derecho (ideal); y así puede
decirse que a veces lo que es no debiera ser. Por consiguiente, para obtener
un criterio distintivo del deber ser (o sea, un criterio deontológico), hace falta
proceder deductivamente, partir de un principio a priori, que se deduce -
como veremos más adelante - de la consideración trascendental de la
naturaleza humana, para valorar a tenor del mismo los hechos, y por tanto,
también el Derecho positivo, el cual en lo que tiene de positivo es un puro hecho.

En la segunda investigación, por el contrario, tratándose de observar la

evolución histórica, la fenomenología del Derecho, han de prevalecer la
inducción. Aquí se recogen y coleccionan hechos, en tanto que se examinan las
instituciones jurídicas positivas de los varios pueblos. Se realiza, pues, una
investigación empírica. Mas ésta supone ciertos principios racionales, tales
como la noción del Derecho (para poder distinguir el fenómeno jurídico, de
los demás fenómenos), y la noción de causa (para señalar las conexiones
históricas del Derecho, en su desenvolvimiento).

Al efectuar tal investigación conviene asumir una posición casi

naturalista: esto es, precisa mantenerse exento de preconceptos o prejuicios
a favor o en contra de cualquiera instrucción, sean cuales fueron los datos de
hecho. Debemos admitir desde luego, que todo el derecho positivo de cualquier
pueblo o tiempo es, en cuanto pertenece al orden de los fenómenos, un
hecho natural, es decir, determinado por causas suficientes y conexo con
todos los demás aspectos de la realidad empírica.

Por consiguiente, ninguna de las instituciones jurídicas positivas puede

ser mirada como un prototipo respecto a las demás. Todas deben ser
igualmente consideradas y analizadas en los coeficientes históricos que las han
producido. Por la misma razón ninguna institución debe ser eliminada o estimada
como indigna de consideración científica. En esta materia no se puede justificar
ningún desprecio, ni ninguna preferencia exclusiva.

55
 Debemos, pues, ponernos en guardia contra las ilusiones, frecuentes
entre los juristas, a través de las cuales se exagera el relieve de unos pocos
datos particulares del presente (por ejemplo, normas actualmente en vigor) hasta
darles un valor casi absoluto.
La base histórica de la Cultura jurídica ordinaria se restringe a
los precedentes inmediatos y al Derecho Romano. Cierto que éste
como fue también dicho por LEIBNIZ es uno de los máximos monumentos
del genio humano. Pero esto no debe hacer olvidar que el Derecho Romano
representa sólo una parte relativamente reducida del pensamiento jurídico de la
Humanidad: además se le estudia sólo en una fase de su desarrollo ya bastante
avanzada. El Derecho Romano que estudia la ciencia como más antiguo,
presenta una serie de caracteres (p.e., sólida organización de la familia
patriarcal, formas procesales bien definidas, etc.), que no dejan lugar a duda
que debió ser precedido por una elaboración histórica harto larga, si bien nos sea
ésta desconocida. Esta elaboración se puede estudiar mejor con respecto a otros
pueblos, tanto antiguos como modernos, que tienen una cultura muy inferior a la
romana. Por esto es preciso extender las investigaciones a otros pueblos
anteriores o menos adelantados.

El método inductivo comprende, a modo de subespecies dos variedades:

el método genético (para observar las fases originarias) y el comparativo (para
confrontar los diversos sistemas jurídicos). El primero servirá para obtener un
conocimiento integral de la evolución del Derecho remontándose hasta sus
inicios; el segundo es preciso, porque el Derecho de un solo pueblo se presenta
siempre con caracteres unilaterales y no puede dar un cuadro completo de la
entera realidad humana. Confrontando el Derecho de los diversos pueblos
observamos que se encuentra en fases diversas de evolución.

La Humanidad no posee un único sistema regulativo, sino que se divide

en grupos cuyo desenvolvimiento histórico es asincrónico (o sea no simultáneo).
Y esta circunstancia, cabalmente, nos presta ayuda para poder reconstruir las
fases originarias de los sistemas más progresivos. No conocemos, por ejemplo,
la fase primitiva del Derecho Romano, pero tenemos un medio indirecto para
indagarla, a saber: el estudio de otros pueblos que poseen actualmente o
tuvieron en una edad por nosotros conocida, sistemas análogos a aquel que
debió haber sido propio de los romanos en su época inicial. Ésta no es una

56
hipótesis aventurada: pues, efectivamente, el Derecho de un pueblo nunca es del
todo pasado, ni consumado íntegramente; en él existen siempre residuos,
supervivencias de las fases anteriores, ininteligibles por sí, pero susceptibles de
ser iluminadas mediante la comparación.

Aquello que fue norma y persuasión jurídica del pretérito, sobrevive

también de cierta manera en el presente, y no puede haberse perdido por
completo: bien que a menudo se presente velado al espectador, por haber sido
envuelto e incorporado con elementos sobrevenidos más tarde, y refundido bajo
nuevas formas. Sin embargo, un examen atento, permite discernir, por lo menos
hasta un cierto punto, los diversos estratos que en un sistema jurídico,
corresponden a momentos diversos de su desarrollo: y hasta es posible descubrir
en el mismo sistema la historia de su formación. A veces una reliquia, en
apariencia insignificante, puede proyectar luz sobre todo un mundo desaparecido.

Una fórmula singular conservada por tradición que puede ser hasta
inconsciente, una costumbre antigua en desarmonía con el Derecho escrito,
podrá conducirnos a construir todo un orden de relaciones características de una
edad ya pretérita y desaparecida. Tal proceso reconstructivo se hace posible,
especialmente, porque acontece con frecuencia que aquel mismo fragmento que
se presenta como una anomalía, en una cierta fase de la civilización, se revela
entre otros pueblos de menor cultura, como parte viva e integrante de un
sistema complejo y orgánico. Véase el siguiente ejemplo: el famoso problema
sobre el origen de la distinción entre res mancipi y nec mancipi, ha encontrado
una explicación, cuando se han observado las formas primeras de la propiedad
colectiva: entonces se ha visto claro qué fundamento tenía el requisito de una
representación del grupo, para la enajenación de ciertos bienes.

Con tales auxilios ofrecidos por la investigación histórica, podremos,

mediante el método genético y comparativo, intentar la descripción de una
historia universal del Derecho, trazar como dijo VICO “la historia ideal eterna
sobre la cual corren en el tiempo las historias de todas las naciones”. La
posibilidad de tal labor queda asegurada, por la similitud del desarrollo del
Derecho en los varios pueblos.

Las observaciones hechas en esta materia, muestra una verdad de gran

importancia, a saber, que el espíritu humano es uno y sigue las mismas leyes en

57
su desenvolvimiento. Encontramos las mismas instituciones en pueblos entre los
cuales se ha probado que no existió nunca un intercambio o conocimiento
recíproco: (“sin tomar ejemplo unos de otros”, como afirmó VICO con intuición
genial). Tales pueblos crearon las mismas instituciones con la misma persuasión
fundamental, las mismas determinaciones, y el mismo procedimiento.

La semejanza se revela no sólo desde el punto de vista estático, sino

también en el dinámico, esto es, en la sucesión de fases análogas.

Además de tales uniformidades naturales, no dependientes de

comunicación alguna, se dan también las influencias de la comunicación
histórica, a través de la cual el derecho de un pueblo, puede transferirse a otro.
Este fenómeno que opera en el sentido de ir nivelando los sistemas acontece
en proporciones muchos mayores de lo que algunas escuelas creyeron. Todo
pueblo puede asimilar el derecho de otros, puede hacerlo propio con
adaptaciones oportunas. Y esto es así, porque el Derecho no es sólo un
fenómeno nacional, sino también y sobre todo, un fenómeno humano. Todo
sistema tiene elementos que lo hacen aplicable, en determinadas circunstancias,
a pueblos diversos de aquel que lo produjo. Constituye un ejemplo clásico de esta
comunicación, el hecho de la acogida o recepción que el Derecho Romano
obtuvo en Alemania, donde éste (modificado y transformado en “Derecho
común”) permaneció vigente casi hasta nuestros días (hasta que entró en vigor el
nuevo Código Civil en 1900).

Pero este caso no es ni mucho menos excepcional ni anormal: rara vez un

pueblo ha dejado de sentir, en mayor o menor medida, en su desarrollo jurídico,
la influencia de otros.

Por ejemplo, el mismo Derecho Romano, mucho antes de ser recibido

en Alemania, había asimilado elementos de otros Derechos y así se encuentran
en él, ingredientes del Derecho ático, y de otras ordenaciones de los pueblos
mediterráneos. Y también en nuestros días se verifican continuamente
trasplantaciones de esta especie: por ejemplo el Derecho público inglés llega a
ser el modelo de las Constituciones de varios Estados europeos.

Nótese bien que no hay contradicción entre esta comunicación histórica y

58
la uniformidad natural del Derecho. Cabalmente la comunicación es posible y
fructuosa, porque hay un fondo de identidad en el espíritu humano. Si las
instituciones jurídicas fueran exclusivamente propias de un cierto pueblo, se
adaptarían sólo a sus particulares circunstancias históricas, y no serían
transmisibles: y los diversos pueblos constituirían otras tantas unidades
absolutamente separadas, cerradas unas con respecto a las otras. Pero no es
así: en el Derecho de cada pueblo hay elementos universales que reflejan la
común naturaleza humana: y esto hace que las evoluciones jurídicas singulares
puedan entrelazarse con injertos recíprocos. Las comunicaciones históricas
contribuyen, pues, a fomentar el proceso de coordinación jurídica de la
Humanidad, que tiene su base primaria en el fondo común de la naturaleza
humana.

En este sentido podemos y debemos conservar la doctrina fundamental de

VICO, y por lo tanto admitir la unidad del espíritu humano y, en consecuencia,
también la del derecho, afirmando sobre la base de la experiencia histórica, la
comunicabilidad del Derecho mismo.

1. El autor Mantilla Pineda en su obra “Filosofía del Derecho” por

su parte señala:

Los métodos de la Filosofía del Derecho son los mismo de la Filosofía

general aplicados al caso concreto del conocimiento especulativo del derecho.
Teniendo en cuenta las tendencias filosóficas dominantes en la comprensión
especial del derecho, se imponen a la consideración del estudioso los métodos
neo-tomista, neo-kantiano, neo-hegeliano y fenomenológico.

a) Método de la filosofía jurídica neo-tomista.

Cathrein y todos los expositores neo-tomistas aceptan como métodos

generales de todo conocimiento la “abstractio totales” y la “abstractio formalis”. La
abstracción generalizadora recaba en lo sensible los conceptos específicos y
genéricos, que constituyen los elementos lógicos simples del conocimiento; por
su parte, la abstracción formal abstrae y separa las categorías o géneros
supremos y las nociones trascendentales, que permiten la formación de grados
de saber de distinta jerarquía.

59
 Los conceptos de bueno y malo, derecho y entuerto, orden y anarquía,
libertad y opresión, etc., se han formado de la misma manera que los demás
conceptos universales. “Sucede con el concepto de derecho, dice Cathrein, como
con otros innumerables de la vida práctica; lo que sean la vida, el
movimiento, la culpa, la pena, el mérito, la extensión, el espacio, la fuerza, la
causa, el efecto, la paz, el orden, el sentimiento, el dolor, la aflicción, etc., es
completamente claro para todos los hombres, aunque no puedan darnos
explicación ninguna sobre ello”.

Con los universales y el material de la experiencia, el entendimiento

enuncia juicios analíticos sintéticos, vale decir, juicios necesarios y de validez
universal.

b) Método de la filosofía jurídica neo-kantiana.

En la determinación del concepto y la idea del derecho, Stammler

enlaza con la crítica del conocimiento de Kant y de la escuela neo-kantiana de
Marburgo. En consecuencia, distingue en el conocimiento dos elementos:
forma y materia. La forma del conocimiento son el espacio y el tiempo y las
categorías del entendimiento; la materia son los datos de los sentidos. El
conocimiento científico sólo es posible con juicios sintéticos a priori que
contienen tanto elementos formales como materiales. Los contenidos de
conciencia que nos permiten la experiencia del mundo pueden ser ordenados ya
según el principio de causalidad, ya según el principio de finalidad. La ordenación
causal es propia de la naturaleza física y la ordenación teleológica es propia de
la sociedad y la cultura. Las ciencias causales ordenan impresiones sensibles
y las ciencias teológicas contenidos de la voluntad.

En el estudio de la filosofía del derecho, Stammler rechaza el método

inductivo empleado por la escuela histórica del derecho y el positivismo. En su
lugar, recomienda el método crítico, o sea el método kantiano aplicado a la
experiencia jurídica. Kant mismo no fue tan lejos; se detuvo en lo que se refiere a
la aplicación de su método crítico, en los umbrales del derecho. Las
nociones jurídicas, dice Stammler, son nociones sintéticas que se pueden
descomponer en los elementos que las constituyen. Estos elementos son de dos
clases: peculiares de un derecho determinado y que le distinguen de todos los

60
demás derechos posibles, los primeros, y comunes a todo derecho, los
segundos. A la filosofía del derecho le interesan los elementos formales que
aparezcan idénticamente en todo derecho.

Los elementos peculiares y comunes de una noción jurídica no están

yuxtapuestos visiblemente, sino refundidos íntimamente a modo de condicionante
y condicionado, de forma y materia. Los elementos condicionantes y formales,
son los que permiten alcanzar el concepto universal del derecho. Partiendo de un
ordenamiento jurídico históricamente dado, pero no de ésta o la otra
manifestación jurídica concreta, el método crítico investiga el concepto del
derecho como forma mental pura y principio ordenador de validez universal.

Para Jorge del Vecchio, la deducción racional es el método propio de la

investigación lógica y deontológico de la filosofía del derecho. La lógica
jurídica investiga las condiciones que determinan la posibilidad del derecho y su
cognoscibilidad. La deontología jurídica investiga el ideal supremo del derecho.
“Para obtener un criterio distintivo del deber ser (o sea un criterio deontológico),
dice Del Vecchio, hace falta proceder deductivamente, partir de un principio a
priori, que se recaba como veremos más adelante de la consideración
trascendental de la naturaleza humana, para valorar a tenor del mismo los
hechos, y por tanto también el derecho positivo, el cual en lo que tiene de positivo
es un puro hecho”. En la fenomenología del derecho, Del Vecchio admite la
inducción, pero justamente por eso dicha sección queda fuera del marco de la
filosofía del derecho para encajar mejor en la historia del derecho. Filosofía con
método inductivo es filosofía pedestre. A pie enjuto se hace ciencia experimental,
pero no filosofía y mucho menos filosofía del derecho.

Mientras el neo-kantismo marburgiano pone especial empeño en la

distinción lógica de forma y materia de todo conocimiento, el neo-kantismo de
Baden escinde el conocimiento en conocimiento generalizador (nomotético) y
conocimiento individualizador (idiográfico). En el primer caso el conocimiento es
principalmente conocimiento de la naturaleza, y en el segundo, conocimiento
de la cultura. El principio de selección entre naturaleza y cultura, es el
concepto de valor. La ciencia de la cultura es consideración de la realidad con
referencia a valores.

La aplicación de estos principios metódicos en el campo del derecho ha

61
sido llevada a cabo en distinto grado por Emil Lask, Max Ernst Mayer y Gustavo
Radbruch.

c) Método de la filosofía jurídica neo-hegeliana.

Fuera de Alemania y con posterioridad a las escuelas hegelianas de

izquierda y de derecha, brotó el idealismo dialéctico de Hegel en dos sectores
distintos de la cultura occidental: en Inglaterra y Estados Unidos de Norte
América con Bradley, Bernard Bosanquet, Sorley y Josiah Royce, y en Italia con
Benedetto Croce, Giovanni Gentile y Felice Battaglia. En tanto que la filosofía
hegeliana de lengua inglesa destaca problemas metafísicos, estéticos y de
filosofía de la historia, la rama de lengua italiana prolifera en cuestiones de
filosofía jurídica, excepto Croce que fue tan universal como el mismo Hegel.

Croce elogia el método dialéctrico de Hegel, pero sostiene que la síntesis

no se produce jamás entre conceptos opuestos, sino entre conceptos distintos;
dos conceptos distintos pueden unirse entre sí; por el contrario, dos conceptos
opuestos se excluyen irremisiblemente. Percepción, entendimiento, razón, moral,
derecho, etc., son conceptos distintos. Bueno, malo, falsedad, verdad, dolor,
placer, etc., son conceptos opuestos.

La innovación dialéctica de Gentile consiste en distinguir dos especies de

pensamiento: pensamiento pensado y pensamiento pensante. La dialéctica de
Hegel es dialéctica del pensamiento pensante, pero Hegel ha errado en señalarle
cauce fijo. El pensamiento pensante es devenir en acto y autodesenvolvimiento
del espíritu en su actualidad absoluta.

Battaglia acepta en principio la dialéctica. Pero es hostil a los momentos

fijados de antemano, porque la actividad espiritual del conocimiento no puede
estar limitada ni estorbada por categorías externas; lleva en sí la ley de su propio
desenvolvimiento.

62
 d) Método de la filosofía jurídica fenomenológica.

Adolfo Reinach (1883 – 1917) fue el primer jurista que aplicó el método de
Husserl al conocimiento del derecho. En efectivo, en “Los fundamentos
apriorísticos del derecho civil” (1913), fruto precoz del infortunado jurista,
tenemos una aplicación de la fenomenología a la delimitación esencial de las
instituciones jurídicas tales como la promesa, la propiedad, la representación, la
prenda, etc. Reinach ha tratado de obtener el a priori material de algunas
instituciones jurídicas particulares, antes de haber llevado a cabo previamente la
delimitación de la esencia de lo jurídico. En realidad, Reinach da por supuesto el
concepto del derecho, porque considera que no es objeto de definición sino de
simple intuición. “Previendo objeciones de ésta o análoga naturaleza, dice J.M.
Alvarez, se anticipó a recordar cómo ya Descartes observaba precisamente que
tal vez es necesario contar entre los errores más capitales que pueden cometerse
en las ciencias el de aquellos que quieren definir lo que sólo puede intuirse”.

Las instituciones jurídicas no son creaciones del derecho positivo, sino

estructuras metajurídicas que tienen un ser independiente como las casas y los
árboles. Son presupuestos de todo derecho positivo y de la ciencia jurídica,
que pueden ser descritos mediante el método de Husserl.

También Wilhelm Schapp intentó hallar por vía fenomenológica la esencia

de algunas instituciones jurídicas como entes objetivos independientes del
derecho positivo. Reconoce expresamente que sus investigaciones se aproximan
a las de Reinach.

Su objetivo principal es igualmente el a priori material de las instituciones

jurídicas singulares, v.gr.: el contrato bilateral, la donación, la sociedad, etc.
Schapp considera que el a priori material de dichas instituciones consiste en
conexiones de valores independientes de la voluntad de tal o cual legislador.

En el “Concepto y formas fundamentales del derecho”, Fritz Schreier, su

autor, se propuso fundamentar la teoría pura del derecho de Kelsen mediante el
método de Husserl. Así lo declara en las “palabras preliminares” y se puede
constatar a través de toda su obra. La tarea principal de la filosofía del derecho
es a su juicio la resolución del problema de la esencia del derecho. Esta tarea
metajurídica que no se ha logrado realizar hasta hoy por el método deductivo ni

63
por el inductivo, pretende Schreier llevarla a feliz término por el método
fenomenológico.

Gracias a este método y a su correcta aplicación se abre la posibilidad de

revelar el a priori formal del derecho, es decir, lo que hay de esencial en cualquier
derecho positivo presente, habido o por haber. La investigación de Schreier, en
consecuencia, se concentra en el acto de constitución del objeto derecho.

El estudio cuidadoso de la obra citada de Schreier, nos hace temer que

no obstante su reiterada lealtad al método de Husserl, no ha sido aplicado
fielmente. Schapp es del mismo parecer, aunque fundado tal vez en otros
motivos. “Los discípulos de Kelsen, Kaufmann y Schreier, dice Schapp, califican
también su método de método fenomenológico. Quizá lo sea. Pero a mi
entender se les ha escapado completamente de las manos la esfera de la
investigación propiamente dicha. Sus investigaciones tienen por objeto ciertos
campos fronterizos de la ciencia jurídica, para los cuales pueden tener muchas
cosas acertadas. Por lo demás me parece en gran parte justificada la severa
crítica que hace Smend de la escuela vienesa”.

La fenomenología ha influido parcialmente en los juristas y filósofos

hispano- americanos Luis Recaséns Siches, Eduardo García Máynez, Carlos
Cossio y Juan Llambías de Azevedo. Decimos parcialmente porque en su
formación jusfilosófica, aparecen otras ideas en grado considerable y porque su
fuerte personalidad en vez de allanarse tiende a afirmarse en la producción de
doctrinas y sistemas originales.

La filosofía jurídica de Luis Recaséns Siches es el resultado de la

evolución o desarrollo intelectual continuo de su autor. Formado inicialmente bajo
la influencia directa de Stammler, Jorge del Vecchio y Kelsen en lo concerniente
al derecho y de Ortega y Gasset sobre todo en lo atingente a la filosofía, ha
avanzado posteriormente a una posición personal, aprovechando positivamente
el pensamiento jurídico y filosófico contemporáneo, inclusive la fenomenología,
en pro de la filosofía del derecho. En “Vida humana, sociedad y derecho” es
fácil señalar los materiales con los cuales ha construido su máxima obra. Husserl
está presente en las ontologías regionales, Ortega y Gasset en la afirmación
radical de la razón vital como principio de la filosofía, Kelsen en la teoría
fundamental del derecho y Jorge del Vecchio a grandes tramos, junto a Stammler,

64
en la estimación de la justicia como valor jurídico supremo.

Acerca de las influencias que aparecen en Eduardo García Máynez, anota

J. L. Kunz: “Su pensamiento jurídico en una considerable parte se basa sobre la
teoría pura del derecho de Kelsen, y se halla también influido por
ideas del eminente internacionalista Alfred von Verdross… En cuanto a los
fundamentos filosóficos y a la filosofía general se apoya en la escuela
fenomenológica (Husserl y Fritz Schreier), en su maestro el gran filósofo
mexicano Antonio Caso, y en la teoría de los valores de Max Scheler y Nicolai
Hartmann, del último de los cuales fue discípulo directo en Europa”.

Eduardo García Máynez es autor de numerosas obras de filosofía general

y jurídica. Lo más original y profundo de su pensamiento es sin duda su “lógica
jurídica” de la cual ha publicado dos volúmenes: uno sobre los principios y
axiomas jurídicos y otro sobre el juicio jurídico. La temática de la lógica jurídica
de García Máynez tiene una clara inspiración kelseniana aunque no es su
totalidad. La metodología es husserliana, excepto en la Axiomática Jurídica
donde aplica el método deductivo racional de Spinoza. “Lo mismo al exponer los
principios de la lógica jurídica, dice García Máynez, que al preguntarme por
sus fundamentos ontológicos, seguí fielmente el método husserliano”. En otros
pasajes reconoce la influencia de Husserl y Alejandro Pf’änder.

En Carlos Cossio confluyen diversas influencias. Ante todo en derecho

Hans Kelsen y en filosofía Kant, Dilthey, Husserl y Heidegger. En el numeral dios
de su “Fenomenología de la sentencia” hallamos un esquema de ontología
regional y de metodología especial. A cada región de objetos corresponde un
método adecuado de conocimiento. Así el conocimiento de los objetos ideales se
funda en la intuición intelectual y tiene como método la deducción racional; el
de los objetos naturales tiene como acto constitutivo la explicación y como
método la inducción empírica; el de los objetos culturales tiene como acto
constitutivo la comprensión y como método la dialéctica empírica. El derecho es
objeto cultural. Su conocimiento tiene lugar mediante la comprensión y el método
empírico dialéctico.

En el problema de las ontologías regionales y en el acto de constitución

del objeto derecho, la influencia de Husserl es evidente; pero en el método
empírico dialéctico y la comprensión como su acto constitutivo, resaltan las

65
huellas de Dilthey y sus discípulos, quienes contrastan el conocimiento por
comprensión de las ciencias del espíritu con el conocimiento por explicación de
las ciencias de la naturaleza.

La naturaleza se explica, la cultura se comprende, afirman

sentenciosamente. Juan Llambías de Azevedo en “Eidética y aporética del
derecho” ha aplicado conjuntamente al estudio del derecho el método descriptivo
de Husserl y el aporético de Nicolás Hartmann. “Entre la aporética y la
descripción de la esencia posible, anota el jusfilósofo portugués Antonio José
Brandão, hay un nexo: la segunda prepara a la primera. Pero ambas se
colocan en el mismo plano pre-teorético y alusivo”. La aporética en la
filosofía general tiene una larga tradición. Aristóteles, Abelardo, Alejandro de
Hales, Santo Tomás de Aquino en la Antigüedad y Edad Media y Nicolás
Hartmann en nuestro tiempo, la han usado magistralmente. El primero en aplicar
la aporética, basada en la descripción fenomenológica, es Llambías de Azevedo.
En efecto, en la primera parte de su obra, la “Eidética”, describe
fenomenológicamente la esencia derecho, y en la segunda parte, la “Aporética”,
examina los problemas que plantea el derecho, sobre todo el gran problema de la
realización del derecho en la conducta humana. Husserl en la ontología
jurídica y Hartmann en al axiología jurídica, presiden la metodología aplicada
por Llambías de Azevedo a su fecundo trabajo de introducción a la filosofía del
derecho.

2. De igual modo el profesor Melquíades Castillo (“Filosofía del

Derecho”), asevera en cuanto a la metodología de la filosofía del
Derecho lo que sigue:

El realismo, origina el Positivismo jurídico que estudia como objeto del

conocimiento a los fenómenos jurídicos, hechos y normas y las leyes de los
fenómenos que deben ser revelados por el método positivo de la observación,
inductiva y deductivamente. El racionalismo, produce la escuela jurídica del
dogmatismo, que sostiene la existencia de una naturaleza humana expresión del
orden natural que se revela a la razón como evidente y de la cual se extrae los
principios fundamentales del derecho ayudado por el raciocinio. Entonces cuando
la razón prescribe reglas de conducta con relación a los demás hombres, no hace
más que formular un orden de relaciones que se originan en nuestra propia
naturaleza.

66
 El idealismo de Platón y de Fitche que creaba una separación entre
el espíritu que conoce y la realidad conocida, es superada por Hegel quien
sustituye el espíritu individual por el espíritu absoluto que se manifiesta en la
naturaleza que llegó a fundir lo real y lo racional. Se trata de percibir las formas
de desenvolvimiento en las cuales se manifiesta la libertad del espíritu en la
realidad de la vida humana que crea primero el derecho abstracto (derecho
natural), luego la moralidad y por fin la eticidad, síntesis de las anteriores y
que entre todas dan lugar a la filosofía del derecho. El objeto del
conocimiento es en definitiva el espíritu absoluto que se manifiesta en la
realidad, según una ley que la resume: el método dialéctico: la tesis, la antitesis,
la síntesis, el devenir.

El criticismo asevera que el objeto de nuestro conocimiento es el

contenido de la conciencia. El pensamiento crea el objeto en el conocimiento.
Pensar y ser son idénticos. El análisis de los conceptos y de los juicios forma lo
que se denomina conciencia científica. En un principio fue la acción, el acto
creador que forma objetos, el acto en que el hombre se construye a sí mismo,
que construye su esencia humana. Al objetivarse, imprime profundamente el
sello de su espíritu a un mundo que llama suyo. El fundamento creador de esta
acción que informa los objetos es la ley que tiene el nombre de “logos”, “razón”.
El hombre al vivir forma su conciencia allí junto a la representación de tantos
otros mundos como territorios distintos de realidad puedan ser alcanzados,
forma la representación del mundo jurídico y sobre ella es preciso volverse para
descubrir sus principios universales. Conocer es referir un objeto a su concepto.
Las ideas son simplemente regulativas del conocimiento que nos permite apreciar
sus calidades fundamentales. El concepto nos permitirá decir que es el derecho.
La idea nos dirá cuando un derecho es justo. El método empleado es el de la
autorreflexión crítica que sirve para revelarlo. Y por el método trascendental
que se refiere a nuestro modo de conocer los objetos.

Para el materialismo dialéctico, el método está referido al análisis de las

normas dirigidas al conocimiento de la esencia del Derecho, agrupándolo en
instituciones y en relación con la realidad. De la percepción viva al
pensamiento abstracto y de éste a la práctica, que solo es posible en la
sociedad y en vía de transformación.

67
 Método a emplear.- Como epílogo, en esta parte, y conocidos otros
métodos más, debemos volver a nuestra afirmación a que se hace referencia en
el punto, el de un sincretismo, es decir, la utilización de varios métodos. El
filósofo especula, ante el derecho como fenómeno en su unidad, como
conocimiento y como realización práctica, busca fundar un sistema; y de otro lado
al conocer los fundamentos universales que la especulación revela, y los
relaciona a los modos actuales de su manifestación, quiere vivir el sistema y
crea una doctrina.

El saber cómo el Derecho llega a ser y como se transforma la sustancia

material de todo derecho positivo, reclama de la aplicación de un procedimiento
psicológico; una posición crítica ante el acontecer histórico que implica el proceso
de la vida humana encaminada hacia un fin. Y ambas sintetizarlas para luego
llegar a la comprensión de lo que siendo ha sido, tiene sus antecedentes, y
asimismo procura oteando el porvenir, su aplicación al devenir. El derecho que
rige una sociedad que no ha surgido de la “nada”, que se ha hecho, que se está
haciendo y que mira hacia lo futuro inmediato o mediato, tiene pues un papel
muy importante y su conocimiento y explicación es fundamental. Todos los
métodos estudiados son aplicables; son diversos modos de buscar la
comprensión y luego de su modificación o transformación para su debida
proyección en tanto refleje su posibilidad de plena aplicación a lo social y a los
fines respectivos.

HISTORIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO: GRIEGA Y

LA EDAD MEDIA

El autor Giorgio del Vecchio; describe (“Filosofía del Derecho”) que

conviene conocer la Historia de toda la ciencia, pero la importancia, (Giorgio del
Vecchio, asevera, que conviene conocer la Historia de toda ciencia; pero la
importancia, del conocimiento histórico se revela especialmente en las disciplinas
filosóficas: ya que en éstas, el presente no se entiende sin tener en cuenta el
pasado. La historia de la Filosofía del Derecho muestra especialmente, que en
todo tiempo se ha meditado cobre el problema del Derecho y de la Justicia:
problema que, por lo tanto, no fue inventado artificialmente sino que responde a
una necesidad natural y constante del espíritu humano.

68
 Pero la Filosofía del Derecho originariamente no se presenta como,
autónoma, sino mezclado con la Teología, con la Moral y con la Política. Sólo de
un modo paulatino se va dibujando su propia silueta con contornos distintos. Es
así, que en los primeros tiempos la confusión es completa, y ésta situación
aparece de modo típico en Oriente, en cuyos libros sagrados se trata
conjuntamente de Cosmogonía (Cosmogonía: Ciencia o sistema que trata de la
formación del universo), de Moral y de elementos de otras varías ciencias
teóricas y prácticas.

Vamos a referirnos aquí a la Historia de la Filosofía del solo en sus

grandes lineamientos.

1. FILOSOFÍA GRIEGA

Grecia en la tierra clásica de la Filosofía., en donde obtiene un desarrollo

propio y relevante, en tal sentido pasamos a señalar las Escuelas más
importantes:

a) La Escuela Jónica

Es la más antigua manifestación de pensamiento filosófico (siglo VI

antes de Cristo), trató de explicar los fenómenos del mundo sensible mediante
la reducción de todos ellos ciertos tipos; cuyos representantes fueron entre otros:
Tales, Anaximandro, Anaxímenes, Heráclito, Empédocles (el cual formuló la
teoría de los cuatro elementos -agua, aire, fuego, tierra-).

b) La Escuela Eléata

Esta escuela, casi contemporánea a la Jónica, sostuvo, que elevándose a

un concepto metafísico, el ser es uno, inmutable y eterno. (El término
metafísica, significa literalmente, “lo que sigue después de la física” – “filosofía
primera”, que investiga los principios superiores de todo lo existente, a juicio
de Aristóteles inaccesibles a los órganos de los sentidos, comprensibles tan solo
intelectivamente y necesarios para todas las ciencias). Los representantes de
esta escuela son: Jenófanes, Parménides, Zenón de Elea y Meliso de Samo.

69
 c) La Escuela Pitagórica

El pensamiento fundamental de la doctrina pitagórica, consiste en que la

esencia de todas las cosas es el número; por consiguiente los principios de los
números son los principios de las cosas. La escuela pitagórica, cuya influencia
fue grande, sobre todo en el siglo IV a. de C., hizo valiosa aportación al
progreso de la matemática y la astronomía.

La justicia es para los pitagóricos, una relación aritmética, una ecuación o

igualdad. Es el germen de la doctrina aristotélica de la justicia.

Su representante principal de ésta escuela rué Pitágoras; nació en

Sernos, en el año 582 a. de c.; emigró a Crotona, en Italia meridional, donde
fundó una sociedad, escogida de creyentes en la doctrina que el profesaba.
Parece ser que nada escribió y que su enseñanza fue solo oral. Sus doctrinas
son conocidas en parte a través de algunos fragmentos de sus discípulos, y en
parte por el testimonio de Aristóteles.

d) Los Sofistas

La escuela que primero se decidió a afrontar el problema del espíritu

humano, el problema del conocimiento y el problema ético (Ética, del griego
“ethos”: costumbres, hábitos; disciplina teórica, cuyo objeto de estudio es la
moral), fue la de los Sofistas, en el siglo V antes de Cristo.

Los Sofistas eran un grupo de pensadores y oradores que, aun

enseñando doctrinas a voces diversas, tenían muchos caracteres comunes.
Sus doctrinas no se conocen directamente sino por los escritos de sus
adversarios. La fuente principal de conocimiento la tenemos en los diálogos do
Platón, en los cuales Sócrates disputa a menudo con los sofistas.

Los sofistas eran hombres de gran coraje dialéctico y de gran elocuencia,

recorrían ciudades, conteniendo en sus discusiones las tesis más dispares.
Gustaban de oponerse a las creencias dominantes; proclamaban las doctrinas
atrevidas.

Notable es el hecho de que entonces se empezó a discutir y a criticar el

70
principio de autoridad; y a minar la fe tradicional; a despertar la atención popular.
Los sofistas eran individualistas y subjetivitistas (Subjetismo; expresión
predominante de lo personal, psíquico o subjetivo es decir referente al sentir del
hombre).

Los sofistas enseñaban que cada hombre tiene un modo propio de ver y
de conocer las cosas; de lo cual se sigue que no puede existir una ciencia
objetiva y universalmente válida, sino sólo la opinión individual. Es memorable la
frase de Protágoras: El hombre es la medida de todas las cosas; esto es,
cada individuo tiene una visión propia, de la realidad. Kant, en un sentido bien
diverso sostuvo que la mente humana es la medida de todas las cosas, Kant
entendía la mente humana, como necesariamente idéntica en todos los
individuos, con lo cual el que la mente humana sea la medida de todas las cosas
no destruye la validez universal de la ciencia.

Negando los sofistas toda verdad objetiva, no admiten

consiguientemente que exista una justicia absoluta. También, afirman que el
Derecho es relativo, constituye una opinión mudable, es la expresión del arbitrio y
de la fuerza. (Arbitrio, en su significado extremo; es la voluntad meramente
caprichosa o apasionada). Justo es, decían los sofistas “aquello que place al
más poderoso”. Los Sofistas eran escépticos en Moral (Escepticismo;
concepción filosófica que duda de la posibilidad de conocer la realidad objetiva,
es decir considera como imposible la aprehensión real del objeto por el sujeto
cognocente), y más bien negadores y destructores, que constructores. No
obstante de todo esto, tuvieron, el gran mérito de haber atraído la atención sobre
los datos y sobre los problemas inherentes al hombre.

Y la misma turbación llevada a la conciencia pública fue fecunda y

beneficiosa, pues despertó el espíritu crítico sobre muchos problemas, que antes
no se había planteado la mente, Así, pues mientras que los filósofos de la
escuela, jónica sólo habían meditado sobre la naturaleza exterior, los sofistas
vertieron su atención sobre los problemas psicológicos, morales y sociales.
Fueron ellos, quienes, por ejemplo, se, plantearon abiertamente el problema de si
la justicia tiene un fundamento natural, de que si aquello que es justo por ley, o
como nosotros diríamos derecho positivo, es también justo por naturaleza;
problema al cual respondieron, en general, de un modo negativo; observando que
si existiese una justicia por naturaleza, todas la leyes serían iguales.

71
 En suma, los sofistas fueron, la levadura que suscitó la gran
Filosofía idealista griega. Los sofistas no constituían una escuela única. Sus
concepciones tenían de común la renuncia a la religión, la explicación
racionalista de los fenómenos de la naturaleza. Los sofistas más importantes
fueron: Protágoras, Gorgias, Híppias, Calicles, Trasímaco, Pródíco, etc.

e) Sócrates

Sócrates fue el gran adversario de sofistas, que vivió en Atenas desde el

año 469 al 399 a. de C. Con respecto a éste filósofo, nos encontrarnos en una
situación similar que con respecto a los sofistas, en cuanto que no contamos con
escritos auténticos suyos; sino que se le conoce a través de la referencia de otros
autores, que lo admiraban devotamente, a diferencia de lo que sucede con los
sofistas, cuyas teorías fueron transmitidos por sus encarnizados adversarios; esto
es, por las obras "diálogos" de Platón y por las “Memorables” de Jenofonte.
Los diálogos platónicos son la fuente más importante; pero ocurre que en
ellos el pensamiento de Sócrates es a menudo absorbido por el gran discípulo,
siendo difícil delimitarlo de éste. Sócrates discutía y dialogaba de una manera
muy característica, multiplicando las preguntas y sacando después
maravillosamente sencillas conclusiones, de las respuestas. Afirmaba que nada
sabía, distinto que los sofistas, que presumían saberlo todo Sócrates los haría
con su ironía y los confundía, interrogándolos sobre cuestiones, simples en
apariencia pero que en el fondo eran superlativamente difíciles.

Sócrates sostenía, que la estructura del mundo, la naturaleza física de

las cocas, son incognoscibles; solamente podemos conocemos a nosotros
mismos. Sócrates expresó esta manera de concebir el objeto del conocimiento
mediante la fórmula; “conócete a ti mismo”.

Nadie insistió más que Sócrates en la necesidad de conocerse a sí

mismo. Pero en este estudio llegó a conclusiones opuestas a la de los sofistas:
Pues mostró que urge distinguir aquello que es impresión de los sentidos (en lo
cual domina la variedad, el arbitrio individual, la inestabilidad y la accidentalidad
subjetiva), de aquello que es producto de la razón, donde encontramos
conocimientos necesariamente iguales para todos. Luego es preciso salir de
los sentidos para llegar a la unidad conceptual, racional.

72
 Sócrates decía: Aquellos que ven la variedad de las cosas justas, las
técnicas jurídicas singulares, pero no la justicia en sí, no son filósofos, sino
filodoxos; (esto es, no son amantes de la sabiduría sino de la opinión engañosa).
Sócrates equiparó lo justo con la ley y enseñó a respetar las leyes, no solo las
escritas sino, incluso las no escritas, que valen para todos igualmente y son
impuestas a los hombres por los dioses. El buen ciudadano debe acatar aun las
leyes malas para no estimular al mal ciudadano a violar las buenas.

El mismo filósofo puso en práctica este principio, cuando acusado de

haber introducido nuevos dioses y de haber corrompido la juventud, y
condenado a muerte por estos supuestos delitos, quiso que se ejecutara la
condena y afrontó con serenidad la muerte, no obstante que pudo evitarlo.
La acusación de querer introducir nuevos dioses, citados por Aristófanes
en las “Ranas”, fue posible porque Sócrates se decía inspirado por una divinidad,
que no era sino su conciencia: y esta posición suya, que parecía contraria a la
religión dominante, sirvió de pretexto a sus enemigos para acusarlo. La
prestancia serena y sublime con qué. Afrontó la muerte, Sócrates, hace todavía
más admirable su figura y la convierte en precursor de otros mártires del
pensamiento. Por último; la ética de Sócrates es racionalista: a juicio de Sócrates,
las malas acciones se deben únicamente a la ignorancia y no hay nadie que sea
malo por su propia voluntad.

f) Platón

Platón el gran discípulo de Sócrates vivió (427 – 347 antes de Cristo).

Filósofo idealista de la antigua Grecia, fundador del idealismo objetivo
(Idealismo objetivo, es una de las variedades fundamentales del idealismo.
Considerando que lo primario es el espíritu y lo secundario, derivado, la
materia), autor de más de treinta diálogos filosóficos.

Platón defendía una concepción idealista del mundo y luchó activamente

contra las teorías materialistas de su tiempo.

Las obras de Platón escritas en forma dialogada representan al maestro

discutiendo con sus discípulos y con los sofistas, sus adversarios, de manera que
el sistema, entero de Platón viene expresado aparentemente por Sócrates. Pero

73
éste no fue, el constructor de dicho sistema. Se verdad que Sócrates abrió vías a
la especulación filosófica, pero no produjo él mismo un sistema entero. O sea el
Sócrates de los diálogos platónicos no es el Sócrates histórico, sino en gran parte
el mismo Platón. De las doctrinas de Platón, se puede resumir tan sólo las que se
refieren más especialmente a nuestra disciplina, trayendo a colación los diálogos:
La “República” (traducida: “Estado”.). Platón quiere considerar la justicia en el
Estado, porque, como él dice, allí la justicia se lee más claramente, por estar
escrita con grandes caracteres, mientras que en el hombre individual está escrita
con caracteres minúsculos.

El Estado es para Platón un hombre en grande, esto es, un organismo

perfecto; en él encarna la más perfecta unidad. Es un todo formado por varios
individuos y sólidamente constituido, como un cuerpo es integrado por varios
órganos, que en conjunto hacen posible su vida.

El centro de la cosmología de Platón, (Cosmología: Parte de la metafísica

que estudia los principios generales de la constitución de mundo físico) se
encuentra la teoría acerca del “alma universal”, la psicología, la teoría de que el
alma se hallaba encerrada en la cárcel de nuestro cuerpo, y la reencarnación.

Tres partes o facultades existen en el alma del individuo: la razón que

esclarece y domina; el coraje que obra, y los sentidos que obedecen. Así
también en el Estado se distinguen tres clases: la de los sabios destinados a
dominar; la de los guerreros, que deben defender el organismo social, y la de los
artesanos y agricultores, que deben, nutrirlo. Así como el individuo es
dominado por la razón, así también el Estado debe serlo por la clase que
representa la sabiduría, esto es, por los filósofos.

El fin del listado es universal, esto es, comprende en sus atribuciones la

vida toda de los individuos. El Estado tiene por fin la felicidad de todos, mediante
la virtud de todos. Aquellas disposiciones que tienen, por objeto el servicio
exclusivo de los intereses de un grupo o partido no son cosas del Estado, por
lo que el Derecho creado en ellas no es sino un derecho aparente.

La concepción platónica, al fin y al cabo, es la dominante en el mundo,

helénico. Pues el Estado, para los griegos, es ante todo, la función educadora.
Platón se ocupó especialmente de la preparación de los ciudadanos para la vida,

74
pública. Los mejores individuos, deberán llegar al gobierno de la cosa pública,
mediante una selección gradual y una educación adecuada, y solamente
después de haber cumplido cincuenta años de edad, dedicándose entonces
exclusivamente a esta actividad, que es la más alta de las funciones del
ciudadano.

Platón suprime las entidades sociales intermedias entre el individuo y el

Estado. Y así llega hasta sostener la abolición de la propiedad y de la familia,
esto es, propugna la comunidad de las mujeres y de los patrimonios, con el objeto
de formar una sola familia, para que resulte entera y perfecta la unidad orgánica y
la armonía del Estado. Esto empero vale únicamente para las dos clases
superiores: los magistrados y guerreros.

Ahora bien, si consideramos la vida práctica y la naturaleza humana en

concreto, veremos la necesidad de las mismas. El diálogo de "Las Leyes"
expresa cabalmente, este tránsito entre aquello que idealmente debería ser y
aquello que impone la vida y trata ampliamente el problema de la legislación.
Platón da al Estado una función educadora: quiere leyes comparadas de
exhortaciones y disertaciones que expliquen su fin. Las leyes penales, tienen,
principalmente, un fin curativo. Platón considera a los delincuentes como
enfermos (pues según la enseñanza socrática, ningún hombre es
voluntariamente injusto): las leyes son el medio para curarlos; y la pena es la
medicina. Pero a causa del delito, también el Estado se halla en cierto modo
enfermo; por lo cual, si la salud de éste lo exige, esto es, cuando se trate de
un delincuente incorregible, deberá éste ser suprimido en holocausto al bien
común. Conviene señalar con respecto a este punto, la diferencia; entre la
concepción de Platón y la de la nueva Escuela de Antropología Criminal: Pues
ésta considera al delincuente como un producto de degeneración física, mientras
que para Platón es un deficiente intelectual; y su enfermedad consiste en una
aberración, en ignorancia de lo verdadero, es decir, de la virtud, que es
conocimiento de la verdad.

Finalmente; en cuanto a la forma de política, Pintón critica, tanto a la

monarquía como a la democracia, en la que una parte de los ciudadanos manda
y la otra obedece y propone una especie de síntesis, o sea, un gobierno mixto,
siguiendo especialmente el modelo de Esparta (donde junto al Rey, había el
Senado y los Eforos).

75
 g) Aristóteles

(384 – 332 antes de Cristo), nació en Estagirita fue discípulo de Platón y

más tarde precepto de Alejandro Magno cuando este subió al trono,
Aristóteles fundó su escuela en Atenas en el Ginnacio Liceo. Marx le llamaba
“el pensador más grande de la antigüedad”.
El carácter de su genio es diverso del de Platón; este es por propia
naturaleza más especulativo, Aristóteles, en cambio más inclinado a la
observación de los hechos. Pero en las cuestiones cardinales de la filosofía no
se aleja mucho de su Maestro, es por tanto equivocado presentarle, como un
adversario de Platón. En lo que respecta a la filosofía del Derecho, sus obras
más importantes son La Política y la Ética.

Comenta, Melquíades Castillo: Para Aristóteles, el valor supremo de la

comunidad humana es la autarquía, que corresponde exclusivamente el Estado.
(Autarquía, palabra de origen griego, que significa autogobierno autonomía,
según Serra Moret: a i s l a m i e n t o económico, proteccionismo sistemático y
sometimiento al Estado de todas las actividades y energías sociales.) Por esta
circunstancie el Estado es el fin de todas las comunidades menores y en último
término también del hombre individual, ya que ninguno de ellos es autarquico.

Por eso el hombre por naturaleza es un ser destinado a formar

comunidades estatales. Con el Estado también se creó la ley y la justicia. La
justicia es un fenómeno estatal porque el derecho es el orden de la comunidad
estatal y es el criterio de lo justo. Admite asimismo la posibilidad de leyes
injustas que son aquellas cuyo único apoyo es la superioridad del poseedor de la
fuerza en lugar de fundarse en la razón. Para Aristóteles, lo mismo que para
Platón, el sumo bien es la felicidad producida por la virtud. El Estado es una
necesidad: No es sólo una simple alianza; esto es una asociación temporal hecha
para alcanzar un fin particular, sino que constituye una unión orgánica perfecta,
que tiene por fin la virtud y la felicidad universal. Es una comunión necesaria,
encaminada hacía la perfección de la vida.

Aristóteles distingue varias especies o aplicaciones de la justicia. La

primera entre ellas es la justicia distributiva, que se aplica al reparto de los
honores y de los bienes y que consiste en que cada uno de los asociados

76
reciba, tanto de los primeros como de los segundos, una porción adecuada a
sus méritos. En tal sentido dice Aristóteles, si las persones no son iguales,
tampoco deberán, darse cosas iguales; con esto no se hace más que reafirmar el
principio de la igualdad: la cual sería cabalmente, violada en esta función
específica, si se diese un trato igual a méritos desiguales.

La segunda especie de la justicia es la correctiva o igualadora, que

también podría llamarse la rectificadora o sinalagmática. La justicia correctiva o
igualadora, puede mirarse desde un doble punto de vista; bien en cuanto
determina la formación de las relaciones de cambio según una cierta medida; y
entonces se presenta como justicia conmutativa: o bien en cuanto tiende a hacer
prevalecer tal medida en caso de controversia mediante la intervención del Juez,
y se presenta entonces como justicia judicial. En materia de delitos la justicia
correctiva se ejercita, de un modo necesario e inmediato en la forma judicial,
porque se trata cabalmente de reparar, contra la voluntad de una de las partes,
un daño injustamente producido. Y en materia de cambios y contratos, por el
contrario, dicha justicia de normas ante todo, a los mismos contratantes: así no
puede ser precisa la actividad rectificadora del juez.

Aristóteles se preocupó de las dificultades que ofrece la aplicación de las

leyes abstractas a los casos concretos; e indicó un medio correctivo de la rigidez
de la justicia, a saber, la equidad, criterio de aplicación de las leyes, que permite
adaptarlas al caso singular, templando su rigor.

Para Aristóteles; la familia tiene como elementos el hombre, la mujer, los

hijos, y los siervos; es una sociedad establecida perpetuamente por la naturaleza.
De la unión de varias familias surge el municipio o comuna; de la reunión de
varias comunas, el Estado, que siendo único, posee !a plena autarquía. Este
constituye, desde luego, el fin de las otras formas de comunidad y es dado por
naturaleza. La persona, para no necesitar de la sociedad, debería ser algo más, o
algo menos que un hombre: esto es, o un bruto, o un Dios.

En cuanto a las formas del Estado, Aristóteles distingue, por analogía

con las relaciones posibles en el seno de una familia, tres formas buenas y tres
formas malas. Son buenas aquellas formas que descartan la posibilidad de un
aprovechamiento egoísta del poder y éste se halla al servicio de toda la sociedad;
a este respecto señala la monarquía, la aristocracia y el poder de la clase media

77
basado en la mezcla de la oligarquía y la democracia. Formas degradadas
eran para Aristóteles la tiranía, la oligarquía y la democracia extremada. En
aquella época la esclavitud era mirada como una necesidad para el Estado,
Aristóteles observa el fenómeno de la esclavitud y trata de justificarlo, diciendo
que aquellos hombres que son incapaces de gobernarse asimismo deben ser
objeto de dominio.

Sostiene que algunos hombres han nacido libres, mientras que otros
esclavos. Por otra parte intenta probar, con razones cíe índole práctica, la utilidad
de la esclavitud.

h) La Escuela Estoica

Escuela filosófica surgida a fines del siglo IV a.c., sobre la base de la

cultura helenística, al difundirse ideas cosmopolitas e individualistas y al
desarrollarse la técnica sustentada en los cimientos matemáticos. Tomó el
nombre de la Estoa, o pórtico de Atenas, que era el lugar donde Zenón de Citio
practicó su docencia. Además de Zenón su principal representante y
fundador, cabe mencionar a Cleantes y Crisippo, entre los estoicos de tiempos
posteriores se puede citar a Panecio y Posidonio y después Epicteto, Séneca y
Marco Aurelio.

Los estoicos afirman, que es necesario vivir conforme a la naturaleza. Tal

es el ideal del auténtico sabio. La felicidad radica en librarse de las pasiones, en
el sosiego del alma, en la indiferencia. La doctrina del estoicismo coloca en el
centro de su racionalismo la idea de una ley universal a quien los "sabios"
obedecen y es, asimismo, a la que deben conformarse las leyes positivas de
un Estado bien gobernado. Esta, idea estoica es de la ley natural, expresada por
la razón, pasa el pensamiento romano y se sustentará después la filosofía y
teología moral cristiana.

Los estoicos afirman, que existe una libertad, que jamás podrá destruir
opresión ninguna, y que es aquella que deriva de la superación de las pasiones.
Cabe mencionar; que es un hecho de gran significación, el que se encuentre
entre los más insignes cultivadores de la filosofía estoica, un esclavo como
Epicteto, y un emperador, como Marco Aurelio.

78
 i) La Escuela Epicurea
Epicuro fundó ésta escuela en Atenas, en el año 306 antes de Cristo.

En la teoría del conocimiento, Epicuro es sensualista. Las sensaciones

son siempre de por sí, verídicas, ya que parten de la realidad objetiva; los errores
surgen al interpretar las sensaciones, cuyo origen explica Epicuro de manera
materialista. Epicuro, considera que la felicidad es ausencia de dolor; vida
tranquila y serena. Los apetitos son satisfechos pero en su exacta medida.

Afirma Del Vecchio; que para esta escuela el único bien es el placer; y
no existe más fundamentos de obligación, que aquellos que derivan de los fines
del placer. Epicuro concede una mayor importancia a los placeres y a los dolores
del espíritu, que son más durables que aquellas. La amistad es considerada por
Epicuro como el más grande de los placeres.

Para Epicuro, el Derecho es solo un pacto de utilidad; y el Estado es

efecto de un convenio, que los hombres podrán romper siempre que no
encuentren en tal unión la utilidad que se propusieron al concertarlo.

EL CRISTIANISMO Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA EDAD

MEDIA.

Según el filósofo Del Vecchio; originariamente, la doctrina cristiana no tuvo

significado jurídico o político, sino solo moral. 'El principio cristiano de la caridad.,
del amor, de la fraternidad, no se dirigió hacia el logro de mutaciones políticas y
sociales, sino a reformar y purificar las conciencias. La libertad y la igualdad de
todos los hombres, la unidad de la gran familia humana, se siguen ciertamente
como corolarios de la predicación evangélica, pero estas ideas no fueron
levantadas directamente contra el orden político establecido.

La misma esclavitud no fue combatida sino tolerada como institución

humana, sin dejar; empero, de afirmar la igualdad de los hombres por ley divina.
Los padres de la iglesia llegaron a consideraría como una ocasión propicia, para
que los siervos se ejercitaran en la paciencia y obediencia con respecto a sus
señores y éstos en la dulzura y benevolencia hacia los esclavos. En suma, no se

79
sostuvo prácticamente la necesidad de abolir la esclavitud, sino que solo se
aconsejó el mitigar la merced al principio cristiano de la caridad y del amor.

Al respecto M.M. Rosental, acota, que el cristianismo, es una de las

religiones mundiales, junto al islamismo y al budismo. Surgió en la segunda mitad
del siglo I en las provincias orientales del imperio romano, como religión de los
esclavos y de los trabajadores oprimidos. Con el tiempo el cristianismo sufrió
muchos cambios, se convirtió en la religión de las clases dirigentes y fue
aceptado en calidad de religión del Estado, y anota, que el cristianismo venció
porque: 1) Daba a las clases desheredadas una esperanza de felicidad en la
vida de ultratumba; 2) el imperio romano necesitaba de una religión única que se
dirigiera a todos los hombres, independientemente de sus diferencias de clase y
de nacionalidad; 3) Las clases dominante estaban interesadas en el cristianismo,
dado que este no tocaba las bases clasistas de la sociedad.

La doctrina de Cristo fue esencialmente apolítica. Todas las enseñanzas,

aun aquellas que después se usaron para justificar la dominación eclesiástica,
tuvieron originariamente un sentido espiritual. Pues, Jesús dice: “No he venido
para ser servido sino para servir”; “Mi reino no es de este mundo”; “Dad al César
lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”. Los tributos debían ser pagados
al Estado, la iglesia no debe preocuparse de las cosas de este mundo.

Sin embargo, la doctrina cristiana alcanzó efectos e influencia sobre la

política y las ciencias que a ésta se refieren. Uno de los primeros efectos
de índole metodológica, es la fusión entre el Derecho y la Tecnología. Puesto
que un Dios personal gobierna el mundo, el Derecho se considera como fundada
sobre un mandato divino y el Estado como Institución Divina. La voluntad divina
se conoce no por razonamiento, sino por revelación: no tiene que ser
demostrada, sino creída, aceptada por la fe.

La religión en el Estado clásico era una magistratura subordinada a éste.

En la Edad Media la iglesia tiende a colocarse por encima del Estado, porque
mientras que éste se ocupa de las cosas terrenas, la iglesia se ocupa de las
eternas: de aquí, la pretensión de tener al Estado como instrumento del fin
religioso, como vasallo de la iglesia. La iglesia se afirma, por lo tanto como
autoridad autónoma, superior al Estado.

80
 División

La filosofía cristiana (que surgida de la edad antigua, se desarrolló y

predominó especialmente en la Edad Media), se divide en dos principales
períodos: la Patrística y la Escolástica.

a) LA PATRÍSTICA

Patrística, proviene del latín “pater”: padre. Teología cristiana de los

siglos I – VII, que al principio defendían los dogmas de la religión cristiana contra
el paganismo y afirmaban la incompatibilidad de la fe religiosa con la filosofía
antigua, a partir del siglo III., la patrística se esforzó por adaptar la filosofía del
helenismo (neoplatonismo) a la fundamentación del cristianismo.

Sus representantes fueron Tertuliano, Clemente de Alejandría, Orígenes;

pero el más importante es San Agustín (354 – 430). San Agustín escribió
numerosas obras. Nació en Tagasta de Numidia (Argelia) y murió como Obispo
de Hipona en África.

Su obra más importante es “De civitate Dei” en veintidós libros, donde

desenvolvió sus teorías en torno a la historia del género humano, el problema
del mal y el destino ultraterreno del hombre, sobre la justicia y sobre el Estado.
En ninguna otra obra puede observarse mejor la antítesis entre el concepto
griego clásico del Estado y el cristianismo. Mientras que los griegos exaltaban al
Estado como fin supremo del hombre, San agustín exalta sobre todo la iglesia y
la comunión de las almas en Dios.

San Agustín afirma, que el Estado terreno, tiene ciertamente un fin

laudable y deriva también de la voluntad divina y de la naturaleza, en cuanto se
propone mantener la paz temporal entre los hombres; pero está siempre
subordinado a la ciudad celeste y, por tanto, prácticamente a la iglesia. El Estado
puede justificarse sólo relativamente, en cuanto sirva de instrumento a la
iglesia, en vista a que ésta consiga sus fines - (pues debe reprimir la herejía).
Finalmente el Estado terreno desaparecerá para hacer lugar al restablecimiento
del reino de Dios. Esta concepción catastrófica de las cosas humanas se explica,
en parte, por las experiencias políticas del tiempo de San Agustín.

81
 b) LA ESCOLÁSTICA

La palabra Escolástica proviene del griego “skolastikos”: de la escuela.

Así se denomina la “filosofía escolar” medieval, cuyos representantes -
escolastas- procuraban fundamentar teóricamente la concepción religiosa del
mundo. Con la Escolástica se da un retomo parcial a la filosofía clásica. En
la segunda mitad de la Edad Media, varias obras, especialmente de la filosofía
griega -que en el oscuro período precedente, ora se habían perdido, ora habían
permanecido ignoradas, fueron reencontradas y obtuvieron de nuevo los
merecidos honores. Sin embargo., se estudiaron con procedimiento dogmático,
queriendo ponerlas de acuerdo, a toda costa, con los dogmas religiosos.

Este es el carácter fundamental de la Filosofía escolástica.

Aristóteles, fue violentado y dogmatizado por la Escolástica. Los Escolásticos
realizaron realmente milagros de ingenio en la reelaboración de los dogmas y en
eí esfuerzo de ponerlos en armonía con la filosofía clásica. El principal
representante de la Escolástica fue Santo Tomás de Aquino (1225 – 1274), su
obra mayor es la “Summa Theológica”, compendio sistemático del saber de su
tiempo, obra por la cual conquistó su calidad de maestro y cabeza doctrinal del
catolicismo; escribió además, entre otras obras, un tratamiento “De regimine
principiara”.

Refiere Alzamora Valdez; Que Santo Tomás, asimiló la filosofía de

Aristóteles, incorporó la concepción agustiniana, de la ley eterna y de la ley
natural, recogió el pensamiento de los juristas romanos, de los padres de la
iglesia y de los tratadistas medioevales que le precedieron, así con la influencia
de los grandes teóricos árabes a través de Averroes, todo dentro de una síntesis
armoniosa alentada por el espíritu cristiano.

El fundamento de la doctrina jurídica y política de Santo Tomás radica en

la distribución de tres órdenes de leyes: Lex aeterna (ley eterna), Lex naturalis
(ley natural); y Lex humana (ley humana). La lex aeterna es la misma razón
divina, que gobierna el mundo; La lex naturalis es directamente cognoscible por
los hombres., mediante la razón y la lex humana es producto del hombre. Para
Santo Tomás el Estado es un producto natural y necesario destinado a la
satisfacción de las necesidades humanas: deriva de la naturaleza sociable del
hombre; y existiría y aun independientemente del pecado. El Estado, tiene la

82
misión de garantizar la seguridad de los hombres asociados y de promover el
bien común; es una imagen del reino de Dios.

c) EL RENACIMIENTO

El Renacimiento, son las doctrinas filosóficas y sociológicas que se

desarrollaron en Europa, en la época de la desintegración de) feudalismo y de
formación de la sociedad burguesa; iniciado ya en parte, en el siglo XIV
(Petrarca), se manifiesta especialmente en el siglo XV y continúa en el siglo XVI.
En dicha época, la filosofía esencial seguía siendo la escolástica, más la
aparición del humanismo en la cultura, la renovación de la herencia filosófica de
la antigüedad clásica y los importantes éxitos alcanzados en la ciencia natural
hicieron que la filosofía avanzada del renacimiento dejara de desempeñar el
papel de sierva de la teología y se desarrollaran en ella tendencias
antiescolásticas.

Al respecto, Guillermo Cabanellas expresa: El Renacimiento, transición

cronológica entre dos grandes divisiones históricas, integra el adiós a la Edad
Media y el pórtico de la Edad Moderna; este extraordinario movimiento
científico, cultural y artístico producido en Europa a fines del Medioevo, cuyo
obscurantismo (real o supuesto), se torna en las mayores audacias del
pensamiento, de la inventiva y de la acción, luego de una inspiración recibida
el conocer y estudiar., tras un milenio de olvido, el esplendor de las
civilizaciones clásicas de Grecia y Roma, va a ejercer un influjo considerable en
los espíritus y en los hechos de los nuevos tiempos.

En suma el Renacimiento representa fundamentalmente la liberación

del espíritu crítico, reprimido y sofocado durante tanto tiempo por lo» excesos del
dogmatismo (Dogmatismo; en filosofía y ciencia, designa un procedimiento del
pensar que opera con conceptos y fórmulas invariables, sin tomar en
consideración los nuevos datos de la práctica y de la ciencia, las condiciones
concretas de lugar y tiempo; históricamente está unida, al desarrollo de las
representaciones religiosas, a la exigencia de que se acepten por la fe los
dogmas de la religión, establecidos en calidad de verdad indiscutible, no sujetos a
crítica y obligatorios para todos los creyentes). En la Edad Media considerase al
hombre como subordinado a las leyes extrínsecas, de las cuales no se
reconocía autor, sino sólo sujeto pasivo. Tampoco en la labor científica se

83
admitía la libertad de indagación., sino que era preciso atenerse rigurosamente a
los textos, a las autoridades establecida, esto es, dominaba una actitud
heterónoma (Heterónomo: sometido a un poder ajeno) del espíritu.
Restableciéndose por el contrario en el Renacimiento la autonomía.

CAUSAS

Varias fueron las causas, siendo algunas ocasionales y otras más

profundas, las que determinaron, en cierto modo el retorno a la concepción
clásica de la vida; podemos citar las siguientes:

 Entre las causas ocasionales, cabe recordar que ya en siglo XIV, y

posteriormente, cuando tomada Constantinopla por los turcos, en
1453, cayó el imperio de Oriente, inmigraron en Occidente
principalmente en Italia, muchos doctores griegos, los cuales
habiendo conservado en parte el bagaje del saber antiguo,
contribuyeron a reavivar el espíritu de la civilización clásica o
pagana, y dando motivo por tanto, el surgimiento de un nuevo
humanismo, en contraste con el espíritu ascético dominante en la
Edad Media.

 Otro hecho de gran importancia, fue la invención de la imprenta,

que permitió la rápida difusión y propagación de las ideas.

 Una causa más profunda de renovación espiritual fue la nueva

concepción científica del Universo, o sea el prevalecimiento del
sistema copernico, sistema que contradecía al ptolomaico (a cuyo
tenor, la tierra era el centro del universo); el sistema heliocéntrico
de Copernico, que -dependía en menor grado que la filosofía
natural de las teorías filosóficas de la antigüedad. Los resultados
capitales de la dirección científico-natural filosofía renacentista
fueron: los métodos de investigación matemático-
experimental de la naturaleza. Este progreso científico tuvo
graves consecuencias, porque indujo abandonar algunas
creencias antropomórficas que habían imperado en la Edad
Media (Antropomorfismo: atribución a la divinidad, de la figura,
cualidades y defectos humanos.- atribución de las características

84
 humanas a las cosas.). Una vez demostrado que la tierra no es,
como se creía el centro físico del mundo, sino un granillo excéntrico
en el universo.

 Otra manifestación del Renacimiento fue la Reforma

religiosa, que se desarrolló especialmente en los países
germanos y anglosajones. También aquí se revela el espíritu crítico,
la conciencia individual trata de ser independiente., aun en el
campo de la fe. Es de advertir que los reformadores fueron en
general hombres religiosos, los cuales quisieron rebelarse contra la
autoridad de la iglesia, porque se creyeron capaces de adorar a
la divinidad sin intermediarios.

 Un hecho de gran importancia, se debe tomar en cuenta, si se

quiere explicar el grandioso fenómeno del Renacimiento, es la
mutación de las condiciones políticas., que se va operando en este
período. A este cambio corresponde la elaboración de nuevas
teorías. Durante la Edad Media había existido una multitud de
pequeños Estados, de pequeñas organizaciones políticas que,
más o menos directamente, a través de una escala jerárquica de
poderes y de privilegios (carácter del feudalismo) hacían frente a
las autoridades supremas de la época que eran el Papado e
Imperio. Paulatinamente fue cambiando este estado de cosas.
Papado e Imperio fueron perdiendo su efectiva preponderancia
política mundial. En vez de las pequeñas potencias, constreñidas a
apoyarse siempre; esto es a tomar partido como güelfo o gibelino,
surgieron organizaciones más bastas y sólidas, es decir se
formaron grandes Estados, grandes monarquías, con territorios
determinados, pero independientes de la supremacía del Papado y
del Imperio y realmente soberanos. Asimismo en el campo teórico,
el problema político y jurídico se planteó sobre bases nuevas.

 Por otra parte los enormes cambios sociales y económicos que se

produjeron en la época del Renacimiento, hallaron también su
reflejo en muchas concepciones sociológicas y económicas que se
produjeron en la época del Renacimiento, hallaron también su
reflejo en muchas concepciones sociológicas. Era característicos de

85
 tales concepciones, el considerarla sociedad como suma de
individuos aislados, hecho que constituía un reflejo del
crecimiento individualismo de la burguesía.

 Al acontecer el Renacimiento, el Derecho, no se estudia ya sobre la

base de la Teología, sino sobre bases humanas y
racionales. Hugo Grocio es considerado como el pionero de
esta nueva orientación, pero tuvo numerosos precursores, en cuyas
obras se manifiestan los rasgos característicos del renacimiento.

86
 RESUMEN

Una causa más profunda de renovación espiritual fue la nueva

concepción científica del Universo, o sea el prevalecimiento del sistema
copernico, sistema que contradecía al ptolomaico (a cuyo tenor, la tierra era el
centro del universo); el sistema heliocéntrico de Copernico, que -dependía en
menor grado que la filosofía natural de las teorías filosóficas de la antigüedad.
Los resultados capitales de la dirección científico-natural filosofía renacentista
fueron: los métodos de investigación matemático-experimental de la
naturaleza. Este progreso científico tuvo graves consecuencias, porque indujo
abandonar algunas creencias antropomórficas que habían imperado en la
Edad Media (Antropomorfismo: atribución a la divinidad, de la figura,
cualidades y defectos humanos

87
 AUTOEVALUACION

1. Grecia en la tierra clásica de la Filosofía., en donde obtiene un desarrollo

propio y relevante, en tal sentido pasamos a señalar 4 de las Escuelas más
importantes:____________________________________________________
_____________________________________________________________

2. Filósofo idealista de la antigua Grecia, fundador del idealismo objetivo

(Idealismo objetivo, es una de las variedades fundamentales del
idealismo. Considerando que lo primario es el espíritu y lo secundario,
derivado, la materia), autor de más de treinta diálogos filosóficos, estamos
hablando de:
_____________________________________________________________

3. La filosofía cristiana (que surgida de la edad antigua, se desarrolló y

predominó especialmente en la Edad Media), se divide en dos principales
períodos, ellos
son:__________________________________________________________

4. La religión en el Estado clásico era una magistratura subordinada a éste. En

la Edad Media la iglesia tiende a colocarse por encima del Estado, porque
mientras que éste se ocupa de las cosas terrenas, la iglesia se ocupa de las
eternas: de aquí, la pretensión de tener al Estado como instrumento del fin
religioso, como vasallo de la
iglesia………………………………….…………………………….………….…. ( )

5. Una manifestación del Renacimiento fue la Reforma religiosa, que se

desarrolló especialmente en los países germanos y anglosajones……… ( )

88
 SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

1. Escuela Jónica, Eléata, Pitagórica, Sofistas,

2. Platón
3. la Patrística y la Escolástica.
4. V
5. V

89
Referencias bibliográficas:

CARRUITERO, F. (2004). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”, JURISTAS EDITORES E.T.

RL. Lima.
HASSO, H. (2002). “FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DEL ESTADO”; Impreso en
Colombia.
GIANLUIGI, P. (1999). FILOSOFÍA DEL DERECHO” (Moderna y contemporánea);
EDITORIAL TECNOS S.A. Madrid.
KAUFMAN, A. (1999), “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Colombia.
CASTILLO, M. (1994). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Ed. “PECAT”; Lima.
DE TRASEGNIES, F. (1987). “INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO” –
Fondo editorial de la P.U.C.P.; Lima.
LEGAZ, L. (1979). FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Barcelona.
GARCÍA, E. (1974). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; México.

90
 TERCERA UNIDAD
ESCUELAS DE LA
FILOSOFIA DEL DERECHO I

91
El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:

CARRUITERO, F. (2004). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”, JURISTAS EDITORES E.T.

RL. Lima.
HASSO, H. (2002). “FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DEL ESTADO”; Impreso en
Colombia.
GIANLUIGI, P. (1999). FILOSOFÍA DEL DERECHO” (Moderna y contemporánea);
EDITORIAL TECNOS S.A. Madrid.
KAUFMAN, A. (1999), “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Colombia.
CASTILLO, M. (1994). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Ed. “PECAT”; Lima.
DE TRASEGNIES, F. (1987). “INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO” –
Fondo editorial de la P.U.C.P.; Lima.
LEGAZ, L. (1979). FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Barcelona.
GARCÍA, E. (1974). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; México.

HISTORIA DE LA FILOSOFÍA MODERNA Y CONTEMPORÁNEA

IUS NATURALISMO – IUS POSITIVISMO

Según el autor Jorge Herrero Pons en la obra “Filosofía del

Derecho”: A partir del Renacimiento surge un nuevo tipo humano: el hombre
moderno, que da un viraje a la concepción del mundo y de la vida. Descubre su
conciencia racional, como instancia reguladora de toda teoría y de toda norma
para la conducta práctica. Al realismo de la Antigüedad y de la Edad Media, va a
suceder el régimen del pensamiento idealista, que caracterizará toda la Edad
Moderna. En la filosofía teórica, el hombre no se apoya ingenuamente en la
experiencia —que es lo confuso, lo dudoso, lo problemático, sino que va a
fundamentar el universo sobre su propia conciencia, pues el pensamiento es la
única realidad firme e indubitable.

Parejamente, el hombre moderno, en la meditación sobre los problemas

jurídicos, trata de elaborar un esquema de Derecho fundado única y
exclusivamente en la reflexión racional pura, volviendo la espalda a la historia. La
multiforroidad histórica del Derecho positivo es sólo el testimonio de los fracasos y
de las aberraciones del hombre.

92
 El auténtico Derecho es el Derecho natural, aquel que descubre la razón
pura. La historia del Derecho tan sólo puede tener sentido corno progresivo
movimiento de aproximación cada vez mayor a las normas absolutas del Derecho
natural, cuya integral implantación positiva constituye la meta a que se debe
aspirar. Así pues, el Derecho positivo recibido históricamente debe ceder su lugar
al imperio del auténtico Derecho, que es el Derecho natural.

Para encontrar el Derecho natural, es preciso hallar lo auténticamente

humano, en estado de pureza. Se cree que el proceso histórico ha degenerado y
deformado al hombre; y, por consiguiente, hay que buscar al hombre en su
prístino estado, antes de que la historia haya puesto sus pecadoras manos sobre
él; es decir, hay que buscarlo en estado de naturaleza. Por donde ocurre que ese
pensamiento racionalista del movimiento llamado del Iluminismo, o de la
Ilustración, tiende a confundir lo que se proyecta como ideal, con una supuesta
situación prehistórica, en que el hombre no había sido todavía deformado.

Los autores de la Escuela Clásica del Derecho Natural Altusio, Grocio,

Tomasio, Pufendorf, Wolff, etc. de una parte representan el pathos racionalista,
que rechaza lo histórico y quiere sustituido por los esquemas puros de la razón.
Pero, de otro lado, consideran que el mundo natural está henchido de
racionalidad. Y, al buscar el fundamento del ideal jurídico en la naturaleza
humana, van a concebiría no como una esencia normativa, sino como un ser,
como un hecho, corno el hecho de lo humano puro, no estropeado por la historia.

— Y, así, buscan la naturaleza humana pura, para que ésta, sin

ningún aditamento artificial, sirva de base al Derecho. Para Gracio, el atributo
esencial de esa naturaleza humana es el apelitus societatis (la tendencia de
sociabilidad), sobre el cual se basa todo el Derecho, como consecuencias
racionales de este fundamento. Para PUFENDORF,… ese atributo esencial
consiste en la imbecilitas o sentimiento de debilidad o desvalimiento, que impulsa
al hombre a coordinarse racionalmente con sus semejantes. Y para
TOMASIO, es el afán de dicha. Es decir, para los tres, se trata de un hecho
psicológico, de un fenómeno real, que es absolutizado hasta el punto de
convertido en base de un sistema normativo. He aquí la paradoja que ofrecen
estos tres autores representando una máxima intención de racionalismo, fundan,
sin embargo, el Derecho natural en una base empírica.

93
 Esto trae consigo que en su Derecho natural la razón ande a veces
confundida con un concepto equívoco de naturaleza. Se emplea la palabra
naturaleza, confusamente, en un dúplice y diverso sentido a la vez como lo que es
(o, mejor dicho, como lo que fue origina- riamente) y como lo que debe ser. Pero,
en fin de cuentas, este iusnatuialismo, aunque implica una racionalización
confusa de elementos reales, representa en todo caso la negación absoluta
de fueros al factor histórico. Ahora bien, este antihistoricismo presenta todavía
otras paradojas -y sumamente graves habiendo negado toda beligerancia a lo
histórico y pretendido construir intelectualmente un minucioso sistema
jurídico, no obstante, se sufre muchas veces del engaño de tomar por puro
producto racional lo que en el fondo no era sino un mero dato histórico
contingente. Y, así, dichos autores absolutizan, como si se tratase de puras
construcciones racionales, lo que es tan sólo una institución de su tiempo las
grandes exageraciones racionalistas fueron llevadas a cabo, sin embargo, no
tanto por los grandes maestros de la Escuela Clásica como más bien sobre todo
por ulteriores discípulos de muy inferior rango.

En sí, el pensamiento de la Escuela Clásica del Derecho Natural, apoteosis

del racionalismo, carece de sentido histórico y, por tanto, no abre vías para la
variedad y el cambio de los ideales jurídicos. Pero como quiera que representa en
gran p arte un a orientación liberal construida sobre la base de los llamados
derechos naturales subjetivos básicos (los cuales son derechos de libertad), lo
invariable, lo universal, lo idealmente necesario, es el orden jurídico que consagre
y garantice la libertad en todos sus aspectos! y las diferencias en el espacio, así
como los cambios en el tiempo, derivarían de los distintos pactos que los hombres
concertaren y de las diversas cosas que hicieren en el ejercicio de sus libertades.

Es decir, como ese Derecho natural consiste fundamentalmente en la

norma de libertad, que se deriva por esencia de la índole del hombre como ser
moral, es decir, puesto que consiste en la consagración de la libertades básicas
del sujeto, que no deben sufrir más restricciones que las necesarias para la
existencia de las libertades de los demás, resultaría que bajo el imperio de ese
orden iusnaturalista inmutable se podrían producir variedades y transformaciones
en las situaciones históricas, según cuáles fuesen las tare as concretas, que los
hombres emprendieran en el uso de su libertad. Ahora bien, esto que acabo de
indicar no es algo explícitamente expresado, ni tal vez pensado por los autores

94
de la escuela clásica, sino un comentario o glosa mía de su concepción, tratando
de sacar una de las consecuencias que ésta permitiría, en relación con la variedad
y el movimiento de la historia. Pero adviértase que, en todo caso, la historia no
afectaría al orden jurídico iusnaturalista, sino a las situaciones sociales concretas
creadas al amparo de los derechos naturales de libertad.

ROUSSEAU Y KAKI

No se puede catalogar a ROUSSEAU en la pura continuación del

iusnaturalismo iluminista, pues si bien en muchos puntos representa
ROUSSEAU la maduración y la depuración de algunos de los temas del
iusnaturalismo clásico, purgándolo de no pocas confusiones, que lo habían
lastrado en los autores precedentes; en cambio, por otra parte, ROUSSEAU
aporta radicales novedades. Así, el ideal jurídico fundado en el contrato social
que no es un hecho, pues según dice explícitamente ROUSSEAU, jamás
existió; sino que es una idea regulativa de la razón, no pretende ya constituir un
código racional repleto de contenido, sino una directriz orientadora. En efecto,
mientras que los escolásticos, lo mismo los de la Edad Media que los del
Renacimiento Español, y también los autores de la Escuela Clásica de la
Ilustración, habían concebido el contrato político (es decir, el pacto mediante el
cual la comunidad, titular natural del poder público, cede éste o comisiona a la
persona que ira ejercerlo prácticamente) como un hecho histórico, esto es, como
un hecho que real y efectivamente había tenido lugar de un modo expreso o
tácito-" por el contrario, ROUSSEAU declara, en términos bien patentes, que el
contrato social no ha existido jamás como realidad: El contrato social constituye
una idea regulativa de la razón para juzgar sobre la justicia o injusticia de un
régimen jurídico. ROUSSEAU no se pregunta, al comienzo de su famosa obra,
por el proceso histórico de gestación del Estado, sino por las razones que pueden
justificar las normas e instituciones de un orden jurídico, las cuales implican una
restricción de la libertad y una serie de desigualdades civiles. Pues bien, el criterio
para resolver esta cuestión es el siguiente: el orden jurídico positivo debe ser de
tal modo que los derechos naturales del hombre, es decir los derechos
establecidos por la razón como esenciales al ser humano, sean conservados en la
organización social.

Para esto, el orden estatal jurídico debe estar constituido de tal manera
que pueda ser pensado como si se hubiese producido mediante un contrato de

95
aseguramiento de la libertad de todos mediante el poder de todos reunidos.
Las teorías anteriores sobre el contrato político con la excepción de la de
LOCKK, que constituye un precedente ya de la doctrina de ROUSSEAU
concebían que los hombres pudieran determinar libremente las cláusulas de
contrato, como reputasen más oportuno. Por el contrario, para Rousseau, el
contrato debe consistir en la alienación total de cada asociado con todos sus
derechos (naturales) a toda la comunidad: así, dándose cada cual entero, la
condición es igual para todos, y siendo la condición igual para todos nadie tiene
interés en hacerla onerosa para los demás, o lo que es lo mismo “cada uno de
nosotros pone, en común su persona y todo su poder bajo la dirección suprema
de la voluntad general, y recibimos cada miembro como parte indivisible del
todo”. Es decir, cada cual entrégala totalidad de sus derechos, de su libertad, a la
comunidad, y los recibe devueltos en lo que tengan de compatibles con los
derechos de libertad de los demás, pero garantizados por el poder de todos. De tal
suerte, los hombres en el estado civil conservan sus derechos naturales de
libertad e igualdad; sólo que armonizados con los de los demás y reforzados
y garantizados, es decir, con una salvaguardia que no tendrían en una supuesta
situación natural (situación natural que, según ROUSSEAU, jamás ha existido,
pero a la que él se refiere como hipótesis metódica de trabajo, como punto de
contraste). De esto se desprende, según. ROUSSEAU, que los hombres
deben ser súbditos únicamente de la “voluntad general”, tuya expresión eminente
y básica es ese hipotético contrato social, y cuyas manifestaciones sucesivas
constituyen la ley.

La “voluntad general” no es ningún hecho empírico de voluntad, no es una

voluntad real, sino que es la expresión de la síntesis organizada de todas las
libertades de todos; es el principio de la coexistencia armónica de las
libertades de todos según principios racionales. Como cada uno ha puesto a
disposición de la comunidad su propia libertad, ninguno estaría racionalmente
interesado en desconocer la libertad de los demás, porque entonces a igual título
todos los demás podrían desconocer la suya. El respeto de las libertades ajenas
implica la salvaguarda de la propia libertad, porque racionalmente una misma ley
debe aplicarse a todos. Se trata del principio de reciprocidad.

La voluntad general es general no en el sentido de que conste de las

voluntades de todos, sino que es general en el sentido de que es lo contrario a lo
particular. Es decir, es general porque no se inspira en motivaciones particulares o

96
singulares, en los intereses concretos que uno o varios sujetos pueden tener de
hecho en contraposición o en agravio a los intereses que otros sujetos sientan,
sino que, por el contrario, se inspira en una ley universal de libertad para
todos. Se inspira en motivaciones racionales, las cuales, a fuera de racionales,
son generales y necesarias, esto es, no son fortuitas.

Cada individuo, en tanto que es una de las partes en el contrato social, en

cierto modo contrata consigo mismo, y se halla dentro del contrato en una
doble relación “como miembro del Soberano respecto de los particulares, y como
miembro del Estado respecto del Soberano”. Se supone que cada individuo ha
contratado con todos. Pero, como cada individuo a su vez forma parte de esa
totalidad, resulta que cabe decir que, en cierto modo, cada individuo ha contratado
también, consigo mismo. La totalidad o cuerpo público no es una realidad
empírica. Es, por el contrario, sencillamente la síntesis de las libertades de todos
racionalmente organizada, es la sociedad, en la cual se respeta la libertad de
todos y cada uno de los hombres. Como cada uno de los individuos en cuanto a
su naturaleza racional participa en lo que encarna el cuerpo público, resulta que
aparece contratando consigo mismo.

El individuo contratante en el pacto social no es el individuo empírico,

sino que es un sujetó puro y plenamente racional, un ciudadano, cuya voluntad
se supone guiada exclusivamente por los principios racionales del pacto.

Ahora bien, es posible que se produzca una divergencia entre la voluntad

racional del individuo como ciudadano (ente ideal) y la voluntad empírica de un
individuo real inspirada en motivos egoístas que contradigan las normas del pacto
y la esencia de la sociedad política.

Las ideas del ciudadano como ente puramente racional, y de la voluntad

general, constituyeron seguramente fuentes de inspiración para la filosofía moral
kantiana. Según Rousseau, dejarse llevar en cada instante por el apetito más
fuerte, seguir ciegamente los impulsos e inclinaciones del momento, es ser
esclavo de nuestra naturaleza empírica, de nuestra animilidad. Por el contrario,
obedecer la ley moral es ser libre, porque la ley moral es expresión de la razón, y
gracias a la razón y al acatamiento de sus principios el hombre se libera de
aquella esclavitud. Se es libre propiamente cuando el hombre, siguiendo las
directrices de la razón, se impone por encima de sus tendencias apetitivas. La

97
libertad civil es la expresión de la ley racional aplicada al campo de la sociedad
política.

La idea de la voluntad general no expresa lo que es, sino lo que debe ser
es la voluntad racional, la voluntad dirigida por principios racionales que son
principios generales. Es la voluntad que no responde a los apetitos, impulsos,
intereses, deseoso afanes concretos, singulares de uno o varios individuos
particulares, sino que es la voluntad que refleja lo que es común a todos. Ahora
bien, lo que es común a todos es precisamente lo racional, los principios
racionales. Por lo tanto, la voluntad general o voluntad racional es la que sirve
al bien común. Pero el bien común debe entenderse como los intereses que son
necesariamente comunes, a todos, a todos sin excepción, independientemente de
lo que pueda pensar cada sujeto en un momento determinado: los intereses que
son objetiva y necesariamente comunes a todos los hombres, a saber: las razones
por las cuales han formado la sociedad política, o diciéndolo con más rigor, las
razones por las cuales la sociedad política se justifica.

Por eso “la voluntad general es siempre justa y tiende siempre a la

utilidad pública”. Es, así, porque la voluntad general es la idea racional en la que
se debe inspirar la sociedad política, esto es, la idea que constituye la base y la
esencia del contrato social.

Ahora bien, la voluntad general, como idea racional de la síntesis de: las
libertades de todos, no debe ser, confundida jamás con el hecho empírico
del resultado de las voluntades reales de los hombres en las deliberaciones del
pueblo. “A menudo hay gran diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad
general,” la voluntad general “no atiende sino al interés común”, En cambio, "la
voluntad de todos atiende a interés privado y no es nada más que una suma de
las voluntades particulares. La voluntad general es la razón misma aplicada a la
consecución del bien común, es decir, a la consecución del fin del contrato social.
En cambio, la voluntad de todos es la suma de las voluntades particulares de los
individuos que integran la sociedad política. Los individuos pueden inspirar su
voluntad en impulsos irracionales o equivocarse en cuanto a la estimación de su
propio bien.

Ahora bien, aunque es posible que la voluntad mayoritaria, o incluso la

voluntad de todos, yerre en ocasiones, ocurre, sin embargo, que prácticamente la

98
voluntad de todos puede y aun suele ser un instrumento útil para acercarse a la
voluntad general en cada caso. Esto suele ser así porque de ordinario las
particularidades divergentes de la voluntad de cada individuo, divergentes de la
voluntad general se contrarrestan, compensan o equilibran con las
particularidades de la voluntad de los demás individuos, de suerte que como
resultado final es probable que prevalezca lo que sea común a todos, lo cual será
algo, que esté cerca de la idea de la voluntad general.

Así pues, ROUSSEAU ofrece la continuación de una teoría iusnaturalista

liberal, pero a la vez, la superación de la tendencia racionalista rígida (de un
Derecho natural como código de razón válido para todos los tiempos y lugares),
substituyéndolo por una doctrina más bien de criterio formalista. El orden jurídico
positivo podrá articularse de múltiples y variadas maneras justas; mas, para que
sea justo, deberá ser de tal suerte que pueda ser pensado como si se b asara
en un contrato social consagrador y garantizador de la libertad, es decir,
pensado como conjunto de consecuencias racionales de un pacto tal, referidas a
unas circunstancias concretas. Por otra parte, recuérdese que ROUSSEAU
pone su pensamiento certeramente en la entraña de la historicidad como
dimensión esencial del hombre —cuando califica a éste como sujeto que, por
poder entender a los demás semejantes, aprende de ellos y es por ende
progresivo.

Precisa además tener en cuenta que ROUSSEAU no se limitó a elaborar

la filosofía jurídica y política que acabo de resumir, sino que sus obras abarcan
también muchos otros temas, entre los cuales figuran los siguientes, que tienen un
alcance directo para la articulación entre lo racional y lo histórico: estudio
sociológico de varios de los factores que intervienen en la vida del Estado; análisis
de tendencias, impulsos y pasiones que mueven la conducta política de los
hombres; derivación de lecciones de la experiencia histórica, principalmente del
desenvolvimiento de las instituciones políticas del pueblo romano, pero
también de otros países y épocas, y ensayos de formulación de doctrinas
prácticas para la mejor realización de su ideal político. En el tratamiento de todos
esos varios tipos de problemas, ROUSSEAU muestra una aguda sensibilidad
para la percepción de las realidades sociales. Muestra también una gran
prudencia, que le hace percibir las limitaciones que la materia social concreta
puede imponer a proyectos demasiado realistas. Revela asimismo clara
conciencia de la variedad de los cambios en la historia.

99
 El pensamiento de ROUSSEAU tuvo una influencia decisiva, de largo
alcance, sobre la filosofía ética de Kant, especialmente sobre sus doctrinas
jurídicas y políticas.

La fórmula del imperativo categórico de Kant es la aplicación al campo de

la moral -sensu stricto- de la idea de la "voluntad general" de ROUSSEAU, que
éste construyó en el campo de la filosofía política. Hay una notable concordancia
entre la idea de la "voluntad general" de ROUSSEAU en el campo jurídico político
y la idea de la "voluntad pura" de Kant en el terreno moral. Además, la fórmula del
imperativo categórico está inspirada en la idea de universalidad, que rige la
voluntad general de ROUSSEAU: “Obra de tal manera que la máxima de tus
actos pueda valer como ley universal para todo ser de razón.” Así pues, la ética
kantiana es formalista, porque no da preceptos de contenido sino tan sólo un
criterio universal. También es muy visible la influencia de ROUSSEAU en la
definición que Kant da del Derecho, la cual, más que una expresión del concepto
de lo jurídico es el señalamiento de lo que se entiende como su ideal: “el conjunto
de las condiciones por virtud de las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir
con el arbitrio de los demás, según la ley universal de libertad”. Sustancialmente,
Kant reproduce la teoría del contrato social de ROUSSEAU; dando a ésta una
expresión filosófica todavía más rigorosa, como idea normativa de la razón.

EL ROMANTICISMO JUEJÉDICO ALEMÁN o ESCUELA HISTÓRICA

DEL DERECHO

Ya en el primer tercio del siglo XIX, las tendencias racionalistas y con ellas
los sistemas iusnaturalistas de la Escuela Clásica Moderna- sufren grave crisis, en
cuyo desarrollo intervienen múltiples factores. Uno de ellos es el Romanticismo.

El Romanticismo no es solamente un asunto artístico, sino que constituye

una concepción integral del mundo y de la vida. Y, por consiguiente, se proyecta
sobre todos los sectores de la cultura humana. En la Ciencia y en la Filosofía, en
la Política y en el Derecho, en el Arte y en la Religión. Muy difícil si es que no
imposible es una definición del Romanticismo. Esto es así, por causa de la misma
índole del Romanticismo, que pretende esencialmente ser una tendencia
antirracionalista, y por eso no se deja apresar en los perfiles rigorosos de un
concepto. Pero trataré de ofrecer una caracterización descriptiva de los principales

100
rasgos del Romanticismo.

Bajo el nombre de Romanticismo se comprende un conjunto muy complejo

de actitudes y de direcciones. Cierto que en todas ellas se advierte un
denominador común, algo así como una unidad de estilo mental.

Ahora bien, fue en Alemania donde el Romanticismo se desarrolló con

pureza, intensidad y extensión máximas, de modo total, plenariamente. Y fue en
Alemania donde el Romanticismo precisamente originó la adoración de la historia,
de lo tradicional, la divinización de lo colectivo, y el culto a la autocracia.

Por el contrario, el Romanticismo en los demás países -Francia, Inglaterra,

Italia, España, Hispanoamérica, etc. fue sólo, por así decido, Romanticismo al
cincuenta por ciento, pues no rompió por entero con la tradición cristiana, ni con el
sentido humano de la Ilustración (o época del Iluminismo), ni con los valores de la
razón, antes bien, por el contrario, quiso entroncar sus nuevas aportaciones con
las raíces intelectivas, liberales y democráticas del pensamiento anterior.

Aquí lo que importa para el tema de este capítulo es el Romanticismo

Jurídico y Político Alemán, representado principalmente por la llamada Escuela
Histórica del Derecho, cuyo exponente principal fue SAVIGNY en tanto que autor
del famoso trabajo Sobre la vocación de nuestro tiempo para la Legislación
(1814); por el filósofo de la Política y del Estado, Adam Müller, y, en una
modalidad epigonal por Federico Julio Stahl.

Más para comprender bien el sentido y el alcance del Romanticismo

Jurídico, convendrá percatarse antes del sentido general del Romanticismo
plenario en su manifestación alemana.

El Romanticismo plenario es una explosión frenética del sentimiento y un

repudio a la razón; un culto a lo sensible y un desprecio a lo abstracto; un deseo
de fundirse con los misterios de la naturaleza y de la historia, huyendo de lo
intelectivo; un entusiasmo por lo espontáneo y un odio contra lo construido
reflexivamente. La actitud romántica consiste en una especie de misticismo
profano, que diviniza la naturaleza y la historia. Brota como una protesta contra el
racionalismo, contra la ciencia abstracta, contra el orden burgués calculador y frío,
contra las pautas de la previsión, contra la medida, contra la frialdad de lo clásico.

101
 Hay en el Romanticismo un sentido orgánico y totalitario, que trata de
disolver todas las antítesis, de incluir todos los objetos en la idea de una
suprema substancia total y orgánica, Política, Religión, Arte, Derecho,
Costumbres, Idioma, etc., son los productos de las funciones de esta substancia
total; son sus emanaciones.

Ello lleva aparejada una exaltación de la vida en sus azares incalculables,

en sus misteriosas concreciones, como poder espontáneo y sagrado, como fuerza
de arcanos orígenes, que no puede reducirse a fórmulas racionales.

De ahí, su orientación historicista y tradicionalista. La historia es el

desarrollo orgánico del espíritu, que en ella reina de modo inmanente y arcano. El
romántico es partidario de la tradición en todos los terrenos. Lo tradicional es
siempre el exponente del espíritu madurado en el seno arcano del tiempo. Lo
tradicional vale porque no es obra de la razón individual siempre fría, estática y
limitada; vale porque es exteriorización de una fuerza vital infinita, que actúa
recónditamente. Por eso, el Romanticismo venera todo lo que tiene un origen
inconscio, lo que se ha fraguado en estratos radicales de la vida, velados a toda
penetración racional.

Por análogos motivos ello también siente predilección por lo

irreductiblemente individual; siente respeto hacia el abigariamiento del mundo con
toda la complejidad de sus tipos singulares y ve en la comunidad nacional la
realización concreta” de una inefable individualidad histórica, dotada de propio
espíritu. Ese espíritu nacional lo concibe como una auténtica realidad psíquica,
bien que misteriosa y arcana. Y supervalora las manifestaciones espontáneas del
espíritu popular como expresión de su autenticidad. El Romanticismo es
apasionadamente nacionalista.

Así pues, el Romanticismo propugna frente a las fórmulas matemáticas, las

fórmulas orgánicas! frente a lo, mecánico, lo vivo! frente al intelecto racional, el
sentimiento y la intuición! frente al concepto, la sensibilidad! frente al ideal
construido racionalmente, la majestad de la historia; frente a lo fabricado
reflexivamente, el producto de la evolución espontánea; frente a la regla rígida, la
fluencia de las fuerzas creadoras en el proceso vivo; frente a lo general abstracto,
lo individual con concreto! frente al cosmopolitismo, el nacionalismo; frente a la

102
centralización, la autonomía de los cuerpos sociales! frente a la revolución, el
desarrollo continuo según la misteriosa biología de las naciones! frente a la
innovación propuesta por el pensamiento, la línea de lo tradicional.

Aquí será preciso insistir en algunos de los rasgos esbozados del

Romanticismo, los cuales ciertamente no agotan su esencia, pero subrayan los
aspectos que más interesan al tema que estoy tratando en este momento.

Habría que destacar, en primer lugar, el afán de unificar todas las

oposiciones, de superar todos los dualismos, de fundir todas las divergencias en
una suprema categoría así el Romanticismo tiende a salvar el dualismo entre Dios
y el mundo Dios no estaría frente al mundo, sino inserto en él, es decir, una
concepción panteista; también entre el sujeto y el objeto —que se fundirían
recíprocamente— entre la materia y el espíritu -pues la materia estaría también
animada y todo espíritu cobraría expresiones materiales—; entre lo inorgánico y lo
orgánico. Y, sobre todo, se quieren salvar los abismos hendidos entre el ser y el
deber, entre la vida y la cultura, entre la historia y la razón. Los ideales no pueden
conocerse elevando la vista hacia una región de abstracción racional, sino
auscultando atenta y referentemente las palpitaciones de la historia. El ideal no
está más allá de la realidad sino que hay que buscado en los senos entrañables
del proceso histórico. Y esto se relaciona directamente, respecto del tema que me
ocupa, con otro de los más notorios caracteres del Romanticismo con su
tendencia antirracionalista y exaltadora del sentimiento y de las actitudes
místicas de creencia no de creencia dogmática, sino poética o emotiva.

Para el Romanticismo no es posible apoderarse de la realidad del mundo ;

ni tampoco inquirir normas de conducta, especulando abstractamente con
conceptos puros de razón, sino tan sólo extravasándonos sentimentalmente sobre
las cosas, para penetrar en la entrañable intimidad de las mismas. La razón, que,
desde Sócrates, había venido siendo considerada como principio esencial de
todas las cosas, y también como norma suprema del obrar, y que en lo político y
jurídico acababa de obtener su magna apoteosis en la Revolución Francesa, es
considerada por el Romanticismo como algo mezquino, que resulta inepta para
captar la esencia del mundo y de la vida. Frente a la razón fría, limitada,
ilusa, cadavérica, estática son, exaltadas las posiciones emotivas, vitales, como
síntesis de la suprema sabiduría. Tal sabiduría no es reductible a esquemas
racionales, sino que consiste en una creencia viva, inserta en el proceso del

103
mundo y de la historia. El valor y de ideal no se hallan en una esfera trascendente
situada por encima de la realidad, sino que se encuentran sumergidos en la
realidad misma, como espíritu animador y vivificador de ésta.

Otro de los rasgos de la concepción romántica es el animismo, que guarda

relación con las características ya enunciadas. Consiste el animismo en creer
que todas las cosas son seres vivos animados por un principio espiritual” oculto.
Todas las cosas tienen alma, en el sentido literal de esta palabra. Es más, el
aspecto sensible de las cosas es la manifestación del espíritu oculto de cada
una, espíritu oculto que constituye su auténtico ser. Las colectividades, entre ellas,
por lo tanto, las naciones, tienen también cada una su alma. Especial importancia
se atribuye al alma de cada pueblo, al alma nacional (Volksgeist) en la que radica
la auténtica realidad de la nación y de su cultura. En efecto, Savigny cree que todo
fenómeno de cultura es la emanación del espíritu del pueblo o alma nacional. Por
tanto, el Derecho, que es un fenómeno de cultura análogo al lenguaje y al arte,
fluye de modo natural del espíritu del pueblo, o sea del alma nacional. Ahora
bien, según la Escuela Histórica del Derecho, ese espíritu popular o alma
nacional constituye una realidad psicológica subsbtante, aunque inconscia. El
espíritu popular o alma nacional es algo arcano y misterioso, pero no por ello
menos real. Por el contrario, constituye la realidad autentica y fundamental.
Misteriosa es también la manera como el aliña nacional produce o segrega la
cultura. No se trata de una creación consciente y reflexiva. Se trata de un
proceso espontáneo, algo así como instintivo. De tal suerte, el Derecho es una
creación del alma popular. No se basa enjuicies racionales, sino en un sentimiento
característico del alma nacional, la cual, frente a las diversas situaciones por las
que atraviesa en la historia, va segregando las convicciones jurídicas
adecuadas, que se manifiestan en el Derecho consuetudinario.

Y, así, en cuarto lugar, hay que advertir que el Romanticismo tiende a la

justificación de lo individual, de lo concreto, de toda particularidad vital e histórica.
En términos generales, la Filosofía, desde su nacimiento en Grecia, y más
acentuadamente todavía en los siglos XVI, XVII y XVIII, había desdeñado todo
aquello- que no pudiese expresarse en un concepto general. Para el romántico
ocurre precisamente todo lo contrario lo único, lo irrepetible, lo concreto, lo
singularísimo es lo esencialmente entrañable de cosa, cosa y, al mismo tiempo, la
fuente de los valores. Por muy antirrománticos que hoy seamos, es forzoso
reconocer que el romanticismo pone al pensamiento en condiciones de descubrir

104
la intimidad. El Romanticismo aportó el descubrimiento de la subjetividad; pero
se trataba una subjetividad abstracta, geométrica la conciencia pura, después el
yo trascendental en KANT; pero no se fijó en lo que el individuo tiene de
radicalmente individual, de único, de singular, de irrepetible. Ahora bien, el
Romanticismo que puso la mano sobre este tema tan fecundo cuyo estudio ha
emprendido fértilmente el pensamiento contemporáneo quedó frustrado en tal
empresa, porqué en lugar de embarcarse en lo individual del sujeto humaba,
atendió a la individualidad histórica de los grupos nacionales, esto es, a lo propio
y diferencial de cada pueblo. Malhadadamente convirtió su noble individualismo
inicial en un ramplón nacionalismo.

Finalmente, hagamos notar que el Romanticismo, que pretende constituir

una concepción integral del mundo y de la vida, no es Filosofía. La Filosofía es
también la apetencia de una concepción del mundo y de la vida concepción
autónoma y pantónoma, pero justificada intelectualmente. En cambio, el
Romanticismo se funda en una actitud mística de creencia poética, en una
confesión primaria del espíritu. Mientras que el filósofo está guiado siempre por el
deseo de claridad meridiana, por el contrario, el romántico experimenta la
voluptuosidad en el misterio.

La concepción romántica da lugar en el campo del pensamiento jurídico a

la Escuela Histórica del Derecho, del que fue principal portavoz Savigny. Cierto
que la tendencia historicista tenía antecedentes. Dejando aparte los remotos,
habría que recordar entre los más próximos a Juan B. Vico a Herder a Burke: a
Moser y a Hugo (el primer iniciador de la escuela que culminó con Savigny).

Para SAVIGNY, no tiene sentido querer oponer al Derecho histórico un

supuesto Derecho natural, construido con la razón abstracta. Los ideales jurídicos
no podemos construirlos intelectualmente, sino que hay que recogerlos de la
realidad de la conciencia nacional espontánea. El Derecho no puede idearse en
un gabinete de especulaciones racionales, sino que es el producto del espíritu
colectivo de cada pueblo. No hay otro Derecho que el positivo; ni otro ideal de
justicia que el de la conciencia popular histórica. Será oportuno notar aquí algo
que suele olvidarse con frecuencia- la Escuela Histórica no niega la
posibilidad y aun la necesidad de una estimativa jurídica; no incurre en un
escepticismo absoluto respecto del problema valorativo del Derecho antes bien
está saturada de un criterio axiológico: pero ese criterio de enjuiciamiento y de

105
orientación hay que buscado en la autenticidad del alma nacional que se expresa
en la conciencia histórica.

La Escuela Histórica contiene toda una Filosofía estimativa del Derecho;

pero opina que los criterios -estimativos no pueden ser hallados intelectivamente
como ideas, ni construidos racionalmente., sino que deben ser descubiertos en las
manifestaciones espontáneas de la conciencia jurídica popular, que es una de las
revelaciones del alma nacional. Y esas manifestaciones espontáneas se hallan
principalmente en el Derecho consuetudinario, que constituye el testimonio
fehaciente y no adulterado de la convicción jurídica popular.

El papel del soberano debe consistir en hacer valer las costumbres

jurídicas y, alomas, traducidas fielmente en leyes si bien no sea conveniente
extender demasiado el ámbito de la legislación porque ésta es algo rígido que
fosiliza la regla viva y entorpece su desarrollo. SAVIGNY entiende pues, que hay
ideales jurídicos, pero que éstos son inasequibles a la mente teórica y a los
métodos intelectuales, ya que la única expresión de los ideales podemos
encontrada solamente en la conciencia nacional histórica en cada momento y en
cada lugar. Consiguientemente no cabe una valoración racional del Derecho
positivo; pero sí cabe una valoración crítica en sentido histórico, que mida hasta
dicho punto un determinado ordenamiento expresa con autenticidad la íntima
convicción popular. Y, así, deberá reputarse justo el Derecho espontáneo
expresado en las costumbres jurídicas; también las leyes aunque menos
convenientes que se hayan limitado a traducir con estricta fidelidad los datos de
la conciencia popular histórica.

Aquí se ha sacrificado, pues, la razón a la realidad, la idea a la historia;

pero se ha hecho así, por la creencia romántica de que es en los procesos reales
de la historia donde está implícita la razón. En suma; se cree en una razón
inmanente al proceso evolutivo de la historia, y se condena todo intento de querer
formar racionalmente la sociedad histórica; y, sobre todo, se abomina de todo
propósito revolucionario. En cierto aspecto, la escuela histórica es un esfuerzo
para negar justificación a la Revolución francesa expresión del iusnatumlismo
ideal, a la que se opone sosteniendo que el Derecho se desarrolla por un proceso
consuetudinario.

El historicismo romántico cree que el Derecho se desenvuelve y progresa

106
en un proceso sin esfuerzo y sin dolor, plácidamente, como la hierba en una fértil
pradera, mediante un crecimiento orgánico. Cuando los hombres sienten la
funesta tentación de poner sus pecadoras manos en este proceso con intención-
reformadora o revolucionaria entonces se producen catastróficos resultados, se
mata de raíz la vida, se frustra la bondad de la evolución natural y se sustituye la
autenticidad del Derecho por vanos fantasmas de la razón.

HEGEL

El pensamiento de HEGEL, que es una de las doctrinas de mayor calibre

sobre este tema representa otra modalidad del historicismo, pero no sólo
romántico, sino también filosófico. Parece a primera vista paradójico hablar de un
romanticismo filosófico, porque estos dos términos se excluyen mutuamente. En
efecto, mientras que el romántico disfruta con la voluptuosidad del misterio, por el
contrario, el filósofo apetece claridad de mediodía luz intelectiva plena razones
diáfanas. Mientras que el romanticismo es embriagues emotiva, HEGEL
representa el paroxismo de la razón en su desenvolvimiento dialéctico. Y, sin
embargo, a pesar de esta radical diferencia entre el romanticismo y HEGEL
y de otras diferencias, de las cuales me ocuparé más “adelante”, hay en Hegel
algunos notorios rasgos románticos el paroxismo, lo frenético, lo extravasado, la
ambición ilimitada la fusión de los contrarios, Y hay, sobre todo en su filosofía
social política y jurídica, rasgos semejantes a la romántica,, como., por
ejemplo- nacionalismo, autoritarismo, anti interoacionalismo, belicismo, etc. De
aquí que esté justificado, al menos en alguna medida, calificar de romántica la
filosofía de HEGEL.

El Derecho natural y anterior a HEGEL representaba un idealismo

dualista es decir, la escisión entre una realidad ciega e ignorante de valores y
una normatividad racional trascendente a ella. Mientras que para Kant, en la
filosofía teorética hay una relación entre las categoría? de 3a razón y los
materiales empíricos, en tanto en cuanto que éstos sor ordenados por aquéllos, y
su conjunción constituye e! mundo de los objetos o fenómenos; esto no ocurre
con su filosofía moral y jurídica, sino que en ella sucede todo lo contrario. La
filosofía moral y jurídica de KANV, al igual que la del Iluminismo se ocupa
exclusivamente de unas normas racionales abstractas; y, en cambio, desdeña
la realidad efectiva de la vida moral y jurídica en su desarrollo histórico, como si
en ésta no hubiese nada más que contingencia, capricho y azar.

107
 Comentando tal tipo de pensamiento especialmente el de KANT, dice
HEGEL que esa filosofía admitía que debía conocer la naturaleza tal y como
es, poro creía, además, que en la naturaleza se halla inserta una racionalidad,
la cual ha de ser investigada y aprehendida como su ley inmanente; mas, en
cambio., creía que el mundo ético consiste en una racionalidad fuera del ser real
como algo trascendente a él y con pretensiones normativas sobre él; y, así, según
esa filosofía do KANT, ocurre que el mundo del espíritu, el mundo ético, en su
desenvolvimiento real y efectivo, está librado al azar y a la arbitrariedad, como
abandonado por Dios, pues su verdad no se halla en su realidad, sino fuera de
ella, HEQEL se enfrenta contra ese dualismo entre norma ideal y hechos; y
afirma que en el mundo del espíritu ético, esto es, en la realidad del Estado, reina
una razón objetiva y una regularidad.

Para HEGEL lo mismo que para Schelling la separación entre lo ideal y lo

real representa un punto de vista formal ya superado. HEOEL entiende todo
lo rea] como un proceso espiritual, como un sistema de pensamiento
dialéctico, que se reveía en el cosmos. Y, en su Filosofía del Derecho, dice
HEGEL que hay que comprender y explicar el Estado como algo racional en sí;
esto es, no se ocupa de cómo debe ser el Estado, de cómo debe construírsele,
sino tan sólo de conocerlo como un universo moral. “Lo que es racional es real; lo
que es real es racional” He aquí la famosa frase que resume el panlogismo de
HEGEL y que figura en el prólogo de su Filosofía del Derecho. Lo racional es la
idea o el espíritu conociéndose a sí mismo; y nada hay que sea más real, Y la
realidad es siempre revelación del espíritu, del proceso dialéctico del
pensamiento. La realidad única, universal, absoluta, es lo que Hegel denomina
espíritu. Mas para entender lo que significa espíritu en HEGEL, tal vez conviniese
llamar a esto mente o pensamiento, o, todavía mejor, idea.

HEGEL brota de la tradición filosófica del idealismo, según la cual no

tiene sentido hablar de la realidad de una cosa, sino en cuanto está en el
pensamiento. Sólo como pensadas son en verdad las cosas. El pensamiento
consiste en darse cuenta de sí mismo. Ahora bien, será preciso que todo lo
demás que no parece pensamiento, es decir, que todos los contenidos del
pensamiento, todos los objetos pensados, que todo lo pensado, puedan ser
comprendidos como medios de que el pensamiento necesita para darse cuenta de
sí mismo. Y, así, el pensamiento se desarrolla dialécticamente, en un complicado

108
proceso en que va buscándose a sí mismo.

El pensamiento comienza por pensarse a sí mismo como naturaleza

inorgánica, como infinita reversión cósmica; es pensamiento o espíritu dormido,
congelado, que no tiene conciencia de sí mismo. Luego perfecciona su idea y se
descubre cómo vida orgánica, como animal, que es ya una concentración frente
a la reversión de lo material. En medio de la naturaleza animal se descubre al
hombre, que es el sujeto que se da ya cuenta de sí mismo.

Pero el sujeto individual (el espíritu subjetivo, como lo llama HEGEL)

no es una idea suficiente del pensamiento, porque cada uno de nosotros se da
cuenta de sí mismo en tanto que elemento del contorno natural y de los demás
hombres; yo me veo como pensamiento, pero todo lo demás me parece corno
no siendo pensamiento, como limitación y determinación. Mientras el
pensamiento se deje algo fuera de sí, que no entienda como propio de sí mismo,
no se tiene una idea adecuada del espíritu. La individualidad del sujeto es una
idea insuficiente, parcial.

El espíritu tiene que avanzar sobre ella a otra más completa y más
adecuada con su realidad. Cada uno de nosotros consiste en sí mismo; pero
nuestras ideas, preferencias, deseos, normas, nos vienen en su inmensa
mayoría impuestas por el contorno social. El yo es espíritu, idea, que ha cobrado
conciencia de sí; pero es espíritu que no actúa por su propia cuenta, pues lo que
piensa, lo que hace, está inspirado por la cultura del pueblo en que vive, por sus
costumbres, por sus normas jurídicas. Es espíritu subjetivo es consciente, pero no
libre, porque está determinado por los pensamientos, usos, costumbres, del
marco social, y sobre todo estatal, que lo circunscribe y que lo inspira. Pero
entonces resulta que nuestro yo está menos en nosotros que en nuestro pueblo,
es decir, en el conjunto de normas y modalidades intelectuales que ejercen
presión sobre nosotros. Fuera de cada individuo hay una realidad, que no es
material, sino que es espiritual, y que, por otra parte; no es de ningún sujeto
individual: es el Espíritu Objetivo, máximamente realizado en el Estado.

El Espíritu Objetivo, en su suprema encarnación que un proceso espiritual,

como un sistema de pensamiento dialéctico, que se reveía en el cosmos. Y, en su
Filosofía del Derecho, dice HEGEL que hay que comprender y explicar el Estado
como algo racional en sí; esto es, no se ocupa de cómo debe ser el Estado, de

109
cómo debe construírsele, sino tan sólo de conocerlo como un universo moral. “Lo
que es racional es real; lo que es real es racional” He aquí la famosa frase que
resume el panlogismo de HEGEL y que figura en el prólogo de su Filosofía del
Derecho. Lo racional es la idea o el espíritu conociéndose a sí mismo; y nada hay
que sea más real, Y la realidad es siempre revelación del espíritu, del proceso
dialéctico del pensamiento. La realidad única, universal, absoluta, es lo que Hegel
denomina espíritu. Mas para entender lo que significa espíritu en HEGEL, tal vez
conviniese llamar a esto mente o pensamiento, o, todavía mejor, idea.

HEGEL brota de la tradición filosófica del idealismo, según la cual no

tiene sentido hablar de la realidad de una cosa, sino en cuanto está en el
pensamiento. Sólo como pensadas son en verdad las cosas. El pensamiento
consiste en darse cuenta de si mismo. Ahora bien, será preciso que todo lo
demás que no parece pensamiento, es decir, que todos los contenidos del
pensamiento, todos los objetos pensados, que todo lo pensado, puedan ser
comprendidos como medios de que el pensamiento necesita para darse cuenta de
sí mismo. Y, así, el pensamiento se desarrolla dialécticamente, en un complicado
proceso en que va buscándose a sí mismo.

El pensamiento comienza por pensarse a sí mismo como naturaleza

inorgánica, como infinita reversión cósmica es pensamiento o espíritu dormido,
congelado, que no tiene conciencia de sí mismo. Luego perfecciona su idea y se
descubre como vida orgánica, como animal, que es ya una concentración frente
a la reversión de lo material. En medio de la naturaleza animal se descubre al
hombre, que es el sujeto que se da ya cuenta de sí mismo.

Pero el sujeto individual (el espíritu subjetivo, como lo llama HEGEL)

no es una idea suficiente del pensamiento, porque cada uno de nosotros se da
cuenta de sí mismo en tanto que elemento del contorno natural y de los demás
hombres; yo me veo como pensamiento, pero todo lo demás me parece corno
no siendo pensamiento, como limitación y determinación. Mientras el
pensamiento se deje algo fuera de sí, que no entienda como propio de sí mismo,
no se tiene una idea adecuada del espíritu. La individualidad del sujeto es una
idea insuficiente, parcial. El espíritu tiene que avanzar sobre ella a otra más
completa y más adecuada con su realidad. Cada uno de nosotros consiste en sí
mismo; pero nuestras ideas, preferencias, deseos, normas, nos vienen en su
inmensa mayoría impuestas por el contorno social. El yo es espíritu, idea., que ha

110
cobrado conciencia de sí; pero es espíritu que no actúa por su propia cuenta, pues
lo que piensa, lo que hace, está inspirado por la cultura del pueblo en que vive,
por sus costumbres, por sus normas jurídicas. Es espíritu subjetivo es consciente,
pero no libre, porque está determinado por los pensamientos, usos,
costumbres, del marco social, y sobre todo estatal, que lo circunscribe y que lo
inspira. Pero entonces resulta que nuestro yo está menos en nosotros que en
nuestro pueblo, es decir, en el conjunto de normas y modalidades intelectuales
que ejercen presión sobre nosotros. Fuera de cada individuo hay una realidad,
que no es material, sino que es espiritual, y que, por otra parte; no es de ningún
sujeto individual: es el Espíritu Objetivo, máximamente realizado en el Estado.

El Espíritu Objetivo, en su suprema encarnación que es el Estado, es libre

porque se determina a sí mismo: por ejemplo, crea sus propios usos, dicta sus
normas jurídicas, etc. (Adviértase la terrible paradoja que guarda este concepto de
la libertad en HEGEL, pues éste, con tal palabra, trata de expresar precisamente
el concepto contradictorio a lo que los latinos y tos anglosajones entendemos por
libertad o Nosotros entendemos por libertad, un estar libre, exento de mandato o
de interferencia del poder público en la esfera de determinadas actividades
nuestras, un disfrutar de un margen de holgura donde no penetra la
regulación taxativa de la norma jurídica es, por tanto, un estar libre frente al
Estado, frente al Derecho. Por el contrario, para HEGEL el grado máximo de
libertad se predica del Estado; ahora bien nótese que para que el Estado sea
plenamente libre necesita no tropezar con ningún límite en su
autodeterminación, por tanto, no estar limitado por las franquicias de los
individuos, lo cual equivale para éstos a un sometimiento absoluto, sin hueco
ninguno de libertad.

Cada pueblo, cada Estado, es un espíritu objetivo, es decir, un sistema de

ideas jurídicas, morales, artísticas, etc., en el cual viven y se informan los
individuos; de suerte que éstos no están en sí mismos, sino en el espíritu de su
pueblo que los envuelve. Cada, uno de los Estados constituye una interpretación
que el Espíritu Objetivo se da a. si mismo! pero en cada época, entre los múltiples
Estados que en ella hay, uno de ellos actúa como protagonista, mientras que otros
cumplen tan sólo el papel de comparsas de éste. Protagonistas han sido, entre
otros, Grecia, Roma, y a la sazón en que escribía Hegel, lo era el Estado
prusiano. Cada gran pueblo es una nueva interpretación que el Espíritu
universal va formándose a través de la historia para llegar a comprenderse a sí

111
mismo como Realidad Absoluta. La varia serie de los grandes pueblos a lo largo
de la historia, no es una serie de azar, sino que es un proceso “dialéctico riguroso,
el proceso sacro de! Espíritu Universal que se diversifica en esas v arias
interpretaciones que va dándose a sí propio, para conquistar la plena y adecuada
idea de sí mismo, como realidad absoluta.

La historia es, pues, el proceso de autorrevelación del espíritu. Y así, se

ve con claridad que no tiene sentido querer oponer a lo histórico que es, algo
distinto como “debiendo ser”; porque el espíritu halla su autorrevelación en la
historia. La historia es el proceso riguroso de los estadios que el espíritu recorre
para cobrar posesión de sí mismo como realidad absoluta.

Para entender la entraña del pensamiento hegeliano es preciso dirigir la

atención al desenvolvimiento dinámico del espíritu, esto es, al proceso dialéctico.
La dialéctica es una especie, de lógica en movimiento. Mientras que la lógica
tradicional había considerado los conceptos corno estáticos, como perfilados y
conclusos, en cambio, HEGEL muestra que en toda posición mental, tesis, se
contiene lo que ella es, pero al propio tiempo también el germen de su negación,
a la que nos sentimos impelidos! pero a la vez, cuando tratamos de asentamos
en esa negación, antítesis, tampoco podemos reposar tranquilamente en ella
pues ésta contiene también la invitación para la negación de si misma, la cual es
en cierto modo una reafirmación, síntesis, de la primera postura, sólo que de
regreso es decir, superada! y así sucesivamente. Por ejemplo, cuando tratamos
de pensar el ser, lo concebimos como lo propio de todas las cosas que son; pero
su contenido no es esto ni aquello, no es nada en concreto. He aquí cómo al
pensar el ser (tesis) ha brotado la invitación a pensar lo contrario, la nada
(antítesis). Pero cuando tratamos de estrujar esa noción de la nada, vernos que
no es una nada vacía: es un no ser esto o aquello, pero que, en tanto que sea,
tendrá que concretarse en ello determinado; un no ser, pero que va a ser, o lo que
es lo mismo, un devenir (síntesis). O expresado con otras palabras: el ser puro es
lo inmediato indeterminado (tesis): pero en tanto que indeterminado no es nada
concreto (no ser o nada -antítesis-). El tránsito del ser indeterminado al ser
determinado es el devenir. En el devenir están el ser y la nada superados, en el
doble sentido de la palabra superar, es decir, anulados y corregidos. En esta
exposición que he presentado tan sólo por vía del ejemplo más típico y
fundamental para comprender la dialéctica hegeliana, he simplificado, sacrificado,

mucho de la complejidad y finura de la construcción hegeliana: pero no podía

112
hacerlo de otro modo dentro de los límites de una alusión incidental.

La realidad es espíritu, esto es, pensamiento, idea, y hallase estructurada

dialécticamente. Que lo real es racional quiere decir que todo cuanto existe
representa un estudio en la evolución dialéctica del pensamiento o espíritu. Que lo
racional es real, quiere decir que toda postura del espíritu, que todo pensamiento,
ha sido, es o será algún día realidad. Hay que advertir que el desenvolvimiento
dialéctico no coincide forzosamente con la evolución cronológica.

Resulta, pues, que el problema planteado —de la articulación de los

valores en la historia pierde el carácter de tal problema en ese movimiento
hegeliano, que identifica lo ideal con lo racional y el devenir cósmico e histórico
con el proceso dialéctico. Más bien que decir que el problema quedó resuelto a
favor de uno u litro de los extremos, o zanjado por transacción, podría decirse que
el problema queda disuelto en tanto que tal problema, esto es, desaparece:
Razón e Historia ya no son dos personajes distintos que pretendan
intervenir en la configuración del Derecho y que pueden caer en conflicto, sino
que son una única y misma cosa.

Y con esto ya no hay posibilidad de conflicto; y tampoco ha lugar a

practicar una labor de deslinde y de distribución de competencias, porque
“Razón e Historia” son lo mismo; porque realidad y proceso dialéctico del
pensamiento coinciden.

DEFINICIÓN DEL DERECHO

Sobre este tema es importante señalar la magistral descripción que

enfatiza el jus-filósofo GIORGIO DE VECCHIO en su obra “Filosofía del Derecho”.

1. Necesidad de la definición.- El primer tema o misión de nuestra

disciplina consiste, como ya vimos, en dar definición lógica del Derecho. Lo que el
Derecho sea, todo el mundo lo sabe de un modo aproximado. Pero la definición
precisa del concepto presenta graves dificultades. La prueba de esto la
tenemos en que las muchas investigaciones llevadas a cabo sobre este punto no
han conducido todavía a resultados universalmente aceptados.

113
 “Todavía buscan los juristas una definición de su concepto del
Derechos”, dijo Manuel Kant; y estas palabras, tal vez no han perdido hoy
todavía su valor. Pero esta investigación, aunque difícil, es indispensable,
porque si bien la noción vaga y común del Derecho puede ser a veces bastante
para ciertos fines particulares, es insuficiente para los fines superiores del
conocimiento. Las manifestaciones jurídicas corrientes son reconocidas
como tales fácilmente por todos; pero frente a los más altos y generales
problemas, cuando se trata de situar la idea del Derecho en el orden del
saber, de determinar los elementos esenciales, y distinguirla de los otros objetos
o categorías afines, surgen dudas y dificultades, que no pueden de ningún modo
ser superadas por la noción vulgar. Así, pensemos, por ejemplo, en la distinción
entre el deber jurídico y deber moral; en la cuestión de la coercibilidad del
Derecho; en las dudas sobre la naturaleza del Derecho canónico y del
Derecho internacional; respecto a la posibilidad de un Derecho que no emane
del Estado, etc.

Para resolver tales problemas, es, pues, necesaria una investigación que
no puede ser llevada a cabo por ninguna ciencia jurídica en sentido estricto
(esto es por la Jurisprudencia positiva), porque cada una de tales ciencias, tiene
por objeto – como ya vivimos – sólo una cierta parte de la realidad jurídico. La
definición lógica, por el contrario, debe abrazar todos los posibles sistemas de
Derecho, incluso los no positivos; es decir, debe indicar el límite de la posible
experiencia jurídica.

2. La actitud escéptica.- Si para llegar a la definición, o saber en qué

consiste el Derecho, interrogáramos a la Historia, la respuesta no podría ser
unívoca, porque la Historia respondería describiendo las múltiples variedades de
ordenamientos e instituciones jurídicas, que se produjeron en los diversos pueblos
y en sus sucesivas peripecias. Todo pueblo en un cierto tiempo, determina de
un modo propio aquello que es Derecho. Por esto la Historia no puede
presentarnos el Derecho, sino tantos derechos cuantos han sido y son los
sistemas jurídicos positivos, y los momentos de su respectivo desarrollo.

Esta observación elemental, no podía escapar a la mente, ni siquiera en

edades harto remotas, en las que los conocimientos históricos eran mucho más
limitados que hoy día: y, cabalmente, de esta observación se originó un
movimiento de escepticismo, de negación respecto a la existencia del Derecho,

114
o de la posibilidad de una noción universal del mismo. La circunstancia de que
el Derecho sea algo mudable y arbitrario, ha sido el argumento máximo con el
cual ya los sofistas combatieron la autoridad de las leyes. Más tarde, también la
Filosofía de los escépticos se valió de esta pluriformidad y antinomia de los varios
sistemas jurídicos para sostener la imposibilidad del conocimiento in genere. De
los diez tropos o argumentos, mediante los cuales la escuela escéptica (que tuvo
por jefe a Pirrón) solía aconsejar la suspensión de todo juicio, (esto es, el silencio,
la abstención de toda afirmación), uno de ellos se fundaba precisamente sobre las
instituciones, las costumbres, las creencias y las leyes discordantes entre sí; de
donde se infería que nada puede afirmarse que sea por sí verdaderamente justo o
injusto, sino sólo a tenor de una cierta institución, ley o costumbre. Esta corriente
de escepticismo reapareció con la segunda y la tercera Academias, si bien el
escepticismo de éstas fue menos radical que el pirronismo; y es bien conocida la
perturbación acarreada en Roma por la dialéctica de Carnéades de Cirene
enviado por los griegos como embajador, que sostuvo que el criterio de lo justo no
estaba fundado en la naturaleza: “nam si esset, ut calida et frigida, et amara et
dulcia, sic essent justa et injusta eadem ómnibus” (los términos caliente y frío,
dulce y amargo no varían porque son dados por la Naturaleza; no así los términos
justo e injusto). El mismo género de pensamiento reaparece entre los escépticos
franceses de los siglos XVI y XVII. Montaigne, se preguntaba: “¿Qué bondad es
ésta que el paso de un río convierte en delito?”; y Pascal observaba en el mismo
sentido que “tres grados de latitud hacen caducar toda la Jurisprudencia”.

Pero aunque la negación escéptica reaparezca casi periódicamente, no ha

representado nunca sino una forma transitoria del pensamiento. El escepticismo
no puede aquietar al espíritu humano, porque éste tiene en la conciencia de sí
mismo la prueba irrecusable y perentoria de una existencia y de una
cognoscibilidad. Este fundamento no puede ser eliminado: tanto es así que se
encuentra intacto aun llegando al extremo de la duda, como hizo Descartes.
Porque (según su célebre argumento) si yo dudo, en cuanto dudo pienso, y por lo
tanto existo – cogito ergo sum – lo cual equivale a decir que existo como ser
pensante.

La nueva labor de reconstrucción lógica que sigue a la negación escéptica,

se puede efectuar y se ha efectuado por vías diversas, siguiendo diferentes
criterios. Pero en definitiva se trata siempre en substancia de lo siguiente: superar
las contradicciones del mundo empírico merced a un principio racional unitario, o

115
sea, reducir las múltiples y fluctuantes variedades del Derecho histórico a un
concepto constante y universal.

3. La idea del Derecho natural.- Es un hecho curioso que los mismos

argumentos que sirvieron a los escépticos de todos los tiempos, para
sostener la inexistencia de un Derecho Natural, sirviendo a otros pensadores
para postular al contrario la existencia de este Derecho. La posibilidad de
instituciones contradictorias en el campo histórico, indujo a estos pensadores a
elevar el pensamiento a un orden de verdad más elevado, esto es, a admitir un
criterio absoluto, ideal, de lo justo y del Derecho, independiente del hecho de su
sanción positiva y superior al vaivén de los hechos. Es una exigencia fundamental
de la conciencia el concebir la idea de lo justo como absoluta: de otro modo se
caería en el absurdo de hacer depender la verdad y la justicia del beneplácito de
cualquiera; absurdo que fue ya advertido por CICERÓN, cuando se preguntaba si
el homicidio o el hurto llegarían a ser cosas justas desde el momento que
cualquier legislador o tirano, o también una asamblea, las declarasen tales (“Jam
vero illud stultissimum, existimare omnia justa esse quae sita in populorum
institutis aut legibus”, etc. – en el tratado De legibus, I, 15).

La denominación tradicional del criterio absoluto de lo justo es la de

“Derecho Natural”: esto es, fundado sobre la constitución misma de las cosas, y
no sobre el simple capricho de un legislador. A esta idea se llegó a través de
vías diversas y aun opuestas: ora fue la reacción contra la justicia positiva, que
indujo a postular una justicia superior; ora la observación de la conformidad de
ciertas reglas jurídicas entre varios pueblos. Sobre el modo como se demostró la
autoridad de este Derecho cabe registrar que a veces se hizo referencia a la
Divinidad (esto es, se dijo que el Derecho Natural se conocía por
revelación), otras veces se demostró su existencia con datos puramente
racionales (“etiamsi daremus non esse Deum”, GROCIO). También ha sido
concebida de distintas maneras la relación entre los dictámenes de lo justo
natural y las normas jurídicas positivas, a tenor de las diversas orientaciones
especulativas y según los diversos momentos históricos. Así a veces (por ejemplo
en tiempo de la Revolución francesa) se vió una profunda disidencia, casi
insanable, entre los dos órdenes de determinaciones (esto es, entre el Derecho
Natural y el Derecho positivo); otras veces (por ejemplo los juristas romanos)
concibieron esta relación como una mera diferencia entre género y especie; y
alguno (por ejemplo HEGEL) reconoció en estos dos órdenes simplemente

116
el doble aspecto de una misma realidad. Aunque bajo estas notables
diferencias la idea del Derecho Natural ha acompañado siempre a la
Humanidad; y es maravilloso que a pesar de la diferencia de métodos y
argumentaciones, las soluciones fueron, en general, concordes.

A este respecto es típico el punto final de encuentro entre las doctrinas

jurídicas de KANT y las de SPENCER. Si bien partieron de premisas
absolutamente diversas, el primero de la razón pura y el otro de la observación
experimental de las leyes físicas de la vida, sin embargo, las fórmulas de Derecho
Natural a que llegaron son casi idénticas. La de KANT reza: “Obra externamente
de tal manera que el libre uso de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad.” Y la
de SPENCER: “Todo hombre es libre de hacer aquello que quiere, mientras
no perjudique la igual libertad de ningún otro hombre”.

Las objeciones formuladas en el siglo pasado contra el Derecho Natural no

tienen fundamento bastante. Echan en cara al Derecho Natural, el que no siempre
se halla confirmado en los hechos, el que es una mera idea. Se dice: El Derecho
Natural quiere hacer libres a los hombres, y, sin embargo, ha habido y hay
esclavos. En substancia se viene a reprobar al Derecho Natural, que no sea
Derecho positivo. Pero el Derecho Natural se distingue por esencia del positivo,
cabalmente en esto, es decir, en que se afirma como principio deontológico: indica
lo que debe ser, aunque de hecho no sea. Sólo existe en cuanto tiene una validez
ideal: e idealmente está en vigor aunque de hecho haya sido violado. La
violación se refiere al fenómeno, pero no destruye la norma ideal
supraordinada al mismo.

4. Distinción entre conceptos e ideal del Derecho.- Ahora bien,

sería un grave error al creer que la idea del Derecho Natural pueda intervenir en
la definición lógica del Derecho, que es lo que ahora constituye el objeto de
nuestra investigación. Un sistema de Derecho Natural es al fin y a la postre, en un
análisis último, un sistema de Derecho; y por esto, lógicamente, se coloca al lado
de los otros sistemas existentes, y ha de ser comprendido, de la misma manera
que éstos, en una definición lógica universal. Una cosa es afirmar el ideal del
Derecho y, otra muy distinta es dar la noción (o el concepto) del Derecho in
genere, la cual debe abrazar en su seno, tanto el sistema ideal, como todos los
demás ordenamientos jurídicos posibles.

117
 Tomar por definición un ideal, constituye siempre algo erróneo. Mediante
un ejemplo se verá esto más claro. Supongamos que adoptáramos la definición
de KANT (que de otro lado, es, en cierto sentido, una de las más perfectas),
según la cual “el Derecho es el complejo de las condiciones por las cuales el
arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de todos los demás, según una
ley universal de libertad”. Esta definición se refiere en verdad al Derecho Natural,
o sea al ideal jurídico; pero no da en modo alguno el concepto o noción del género
lógico del Derecho. Tomada en este sentido la definición kantiana nos llevaría a
tener que afirmar que el Derecho acaso no ha existido nunca; porque los sistemas
jurídicos, que reconocemos como tales están más o menos lejanos de aquella
máxima. Por consiguiente, se debería excluir, sin más, de la categoría del
Derecho todos aquellos sistemas en los cuales no se halla reconocida la libertad
igual. Por ejemplo, el Derecho Romano niega con la institución de la esclavitud,
la ley de la libertad igual; y por eso no podría ser considerada como Derecho.
Procediendo así, no podríamos nunca responder a la exigencia científica que nos
hemos propuesto, que consiste en comprender toda la posible experiencia
científica. De esto se infiere la importante consecuencia de que el problema sobre
el ideal jurídico, y el que versa sobre el concepto del Derecho, son distintos e
independientes entre sí.

En cuanto al derecho objetivo y subjetivo prosigue el siguiente:

5. Distinción entre Derecho objetivo y subjetivo.- Ya llegados a

este punto, podemos aclarar los dos distintos significados de la palabra
Derecho, los cuales están estrechamente ligados entre sí.

El Derecho – como vimos – es esencialmente una limitación, una

coordinación objetiva entre los actos de varios sujetos, una norma de convivencia
o coexistencia. Es efecto de la norma jurídica el atribuir a un sujeto una
pretensión o exigencia frente a otro sujeto, al cual, por esto mismo, se le
señala una obligación o sea un deber jurídico. La pretensión atribuida por el
Derecho, se llama también a su vez “derecho”. En la primera acepción, Derecho
significa norma de coexistencia (“derecho en sentido objetivo”); en la segunda
acepción equivale, en cambio, a pretensión o facultad de pretender (“derecho en
sentido subjetivo”). Ya los romanos advirtieron este doble aspecto en que se
presenta el ius, distinguiendo cabalmente la “norma agendi”, de la “facultas

118
agendi”. Adviértase empero que norma agendi, lo es también propiamente la
Moral, de modo que, entendida esta fórmula como definición del Derecho
resultaría insuficiente. Lo mismo puede decirse también para la fórmula
facultas agendi. Esta no es errónea, sino incompleta (también la fuerza física es
una facultad agendi).

Para definir cada uno de estos dos conceptos, que se reducen en el fondo
a uno solo, es oportuno hacer un examen sumario de sus respectivos elementos
constitutivos.

Caracteres del Derecho objetivo.- Los caracteres propios del

Derecho en sentido objetivo, o sea de la norma jurídica, son la bilateralidad, la
generalidad, la imperatividad y la coercibilidad. El carácter de la bilateralidad ya
quedó explicado al tratar de la distinción entre Moral y Derecho.

El segundo carácter (generalidad) no es en rigor esencial. Se puede, de

hecho, concebir también una norma jurídica establecida para una cierta relación
individualmente determinada. Pero esto sucede sólo en casos rarísimos,
excepcionales. Regularmente y según su propia naturaleza, la norma jurídica es
general, o sea, procede por abstracción, por fijación de tipos; es decir, se refiere a
una clase entera o serie de casos, en número indefinido; y no a personas
determinadas, ni a relaciones individualmente consideradas. Como escribió
ULPIANO, “jura non in singular personas, sed generaliter constituuntur”.

Este carácter trae consigo el que la norma jurídica deba tener en cuenta
o mirar aquello que en la vida acontece más frecuentemente (“quod plerumque
fi”), aquello que corresponde al curso ordinario de las cosas. El Derecho ofrece
una especie de promedio, una clase genérica, fundándose sobre los caracteres
uniforme y prescindiendo de las singularidades específicas. En cambio, en la
realidad concreta todo es diverso, todo hecho nuevo está compuesto de
elementos propios que lo distinguen de cualquier otro hecho, aun
aparentemente similar. En toda individualidad – aun en las mismas cosas – hay
algo de indefinible, de inefable (como decían los ESCOLÁSTICOS), que es,
precisamente, lo que constituye la individualidad del caso. Hablando con rigor, no
existen en concreto (atendiendo a todas las circunstancias) dos contratos o dos
testamentos idénticos; y en el mismo mundo físico, donde son mayores las

119
paridades y campea menos la individualidad, se ha notado que no hay dos gotas
de agua, ni dos hojas de un árbol absolutamente iguales entre sí. Ahora bien,
adviértase precisamente que sobre esta inmensa variedad, el Derecho pone
sus esquemas, sus categorías, que deben comprender de un modo
uniforme una serie entera de casos. El Derecho procede con determinaciones
que de vez en cuando ofrecen como una índole mecánica, sin poder guardar
consideración a las circunstancias concretas de la relación singular de vida –
piénsese, por ejemplo, en la mayoría de edad, en los plazos de la prescripción,
etc. – La norma se presenta como la premisa mayor del silogismo; el caso
particular, como la menor, a la cual debe aplicarse aquélla.

Todo esto, aun a pesar de sus inconvenientes, constituye una

necesidad. La norma jurídica, debiendo servir de base para regular relaciones
futuras, no puede ser establecida sino de un modo genérico. La norma debe
preceder al caso; y si debe precederle, debe también por ende necesariamente
prescindir de los elementos accidentales, de los cuales aparecerá acompañado
cada vez el caso concreto. Por lo cual puede decirse, que la seguridad del orden
jurídico tiene por condición la rigidez abstracta de la norma.

a. EL DERECHO SUBJETIVO

Hemos visto que el Derecho se presenta objetivamente como una serie de

imperativos. Aparece, pues, como una negación o, por lo menos, como una
limitación de la libertad individual. Pero si profundizamos, veremos que el
Derecho, aunque aparentemente niega la libertad, substancialmente la afirma y
la constituye. En efecto, antes del Derecho y fuera del mismo no hay verdadera
libertad, porque la simple posibilidad de obrar, a la cual se puede contraponer
cualquier impedimento, no es libertad, sino arbitrio irregulado, y carece de todo
valor. La verdadera libertad surge sólo cuando la posibilidad natural de obrar es
acompañada por la exigencia de respeto. Ahora bien, los imperativos jurídicos
tienen, cabalmente, por efecto asegurar o garantizar todas aquellas
posibilidades que no excluyen.

Mientras que, en verdad, los comportamientos prohibidos cesan de ser

posibles frente al Derecho, todos los demás son, precisamente por esto,
confirmados y avalorados en su posibilidad; esto es, se hacen posibles en el

120
orden del Derecho. Aquello que no está prohibido por el Derecho objetivo, está
permitido, y no solamente permitido, sino garantizado, tutelado. Quien se mueve
dentro de los límites del Derecho, puede pretender no ser turbado por los demás.

La subordinación a la norma (al Derecho objetivo) es, pues, condición del

derecho subjetivo: en cuanto la actividad de un sujeto está jurídicamente limitada,
en tanto está protegida. En este sentido es rigurosamente verdadera la sentencia
de CICERON: “Legum omnes servi sumus, ut liberi esse possimus”.

La facultad o poder jurídico se suele concebir como un cercado o esfera

asignada a cada sujeto. A este propósito importa observar que los imperativos
jurídicos son, como ya notamos, condicionados, o sea que presuponen para su
aplicación ciertos estados de hecho. De estos presupuestos, algunos tienen un
carácter predominantemente físico y consisten entonces en determinadas
condiciones naturales de cosas (por ejemplo, el nacimiento, el alcanzar la
mayor edad, etc.); otros consisten, en expresiones o actos de la voluntad, ya del
sujeto mismo al cual se atribuye la facultad, ya de otro, con los cuales se
encuentre o se ponga en una cierta relación (por ejemplo, quien estipula un
contrato o comete un delito modifica su esfera jurídica de distintos modos). De
aquí que la condición jurídica real de un sujeto varíe casi de continuo.

Por lo cual, si se quiere conservar la imagen tradicional que

representa el derecho subjetivo como una cerca o esfera, es preciso advertir
que ésta, lejos de ser constante o fija para el sujeto, varía, configurándose de
manera distinta, ensanchándose o restringiéndose en torno al mismo, según
el mudar de las condiciones subjetivas y objetivas que constituyen los
presupuestos de la aplicabilidad de las normas.

De otra parte, el autor B. MANTILLA PINEDA aborda sobre este

problema (Filosofía del Derecho) en forma acuciosa.

La Lógica Jurídica, tal como fue concebida y tratada por el neo-kantismo

marburgiano, define el derecho en su universalidad lógica. Temas anexos a la
definición del derecho son el derecho en sentido objetivo, el derecho en sentido
subjetivo y la relación jurídica. Estrictamente, la lógica jurídica debiera investigar

121
los principios jurídicos, el concepto del derecho, la norma y el razonamiento
jurídicos. En esta dirección comienza a orientarse la lógica jurídica de Eduardo
García Máynez desarrollada en dos significativos volúmenes, pero todavía en
camino de investigación.

En nuestra lógica jurídica permanecemos en parte dentro de la pauta

tradicional, pero sin desconocer la necesidad de ajustar su contenido al marco de
la lógica formal y especialmente a la orientación lógica de A. Pfänder y Francisco
Romero. En nuestra lógica jurídica quedan por fuera los principios y las
inferencias jurídicas, temas que no han entrado todavía al patrimonio jus-
filosóficos común.

El primer tema de la lógica jurídica es el concepto del derecho. En él han

probado sus armas diversas corrientes: positivismo, formalismo, neo-
hegelianismo, etc. Aquí ensayaremos la definición esencial del derecho
apoyándonos en la intuición del fenómeno derecho.

EL OBJETO Y CONCEPTO DEL DERECHO

El derecho como objeto pertenece al plano ontológico del ser espiritual. Es

común a esta especie de objetos formar un plexo de tres elementos: un
substrato real, un sentido lógico y un valor. El substrato real del derecho es el
acto o conducta humana, es decir, el conjunto unitario de dos procesos: uno
psíquico o interno, y otro físico o externo; el sentido lógico es el contenido
intelectivo del acto o conducta humana; y el valor es una cualidad no sensible
realizada en el acto o conducta humana también.

El derecho, por tanto, ha de ser captado totalmente. Cuando no sucede

así resulta siempre una visión unilateral y recortada, fragmentaria y mostrenca de
la esencia del derecho. Se destaca unas veces el substrato real con detrimento
del sentido lógico y del valor; otras veces el sentido lógico con menoscabo del
substrato real y del valor; y finalmente, el valor con perjuicio del subtrato real y
del sentido lógico. En el primer caso, el derecho es reducido a objeto real sea
físico, biológico o psíquico; en el segundo, a objeto ideal llámese matemático o
conceptual; y en el tercero, a valor formal o a valor como esencia material. Ni

122
la percepción ni la intuición intelectual ni la intuición emocional separadamente,
pueden captar el derecho en su integridad. En la intuición del derecho toman
parte de acuerdo con su naturaleza y función la percepción, la intuición
intelectiva y la intuición emocional. Solamente armada de esta manera invade
nuestra conciencia la esfera ontológica del derecho y hace surgir en nuestro
horizonte intelectual el concepto del derecho.

El concepto es el medio de enlace entre el sujeto y objeto en el acto de

conocimiento. El concepto no es el objeto, aunque lo represente en el plano
mental. El concepto no es el objeto, aunque lo represente en el plano mental. El
objeto permanece trascendente al sujeto; no entra en la esfera de la conciencia
sino por mediación del concepto. Tampoco se agota en su ser objeto para el
sujeto. Además de su ser objeto para un sujeto, tiene su ser en sí inexhausto. El
progreso en el conocimiento sucede justamente a medida que la conciencia capta
nuevas determinaciones del objeto. Hay conceptos de objetos reales: árbol,
roca, rayo, odio, alegría, pesar; conceptos de objetos ideales: cinco, diez,
triángulo, círculo, ecuación más que, igual a; conceptos de objetos metafísicos;
substancia, ser, alma, Dios; conceptos de valores: bueno, malo, santo, profano,
justo, injusto, inocente, culpable; conceptos de objetos culturales: herramienta,
máquina, producción, consumo, ciudad, poemas, sindicato, moral, arte, religión,
Estado, etc., etc.

Los conceptos están en las ciencias y la filosofía en función de los objetos.

Los conceptos de las matemáticas y la lógica, que son ciencias formales par
excellence, están en función de los objetos ideales. No son ciencias formales en
el sentido de que su conceptos no representen objetos, sino en el sentido de que
sus conceptos, principios y leyes pueden aplicarse a cualquier contenido
concreto. Muy distinto es el caso de la física que no se detiene en el concepto de
la luz o del sonido sino en la luz o el sonido mismo. Lo mismo sucede en las
demás ciencias naturales como la química, la biología, etc., y en las ciencias
sociales o culturales como la historia, la economía política, la sociología, el
derecho, etc. Son ciencias de conceptos llenos, plenarios, y de conceptos
funcionales y vicarios. Sus conceptos están en referencia perenne a sus objetos
respectivos.

El concepto del derecho de que se ocupa la filosofía jurídica es un

concepto lleno y funcional. Es lleno porque su forma no está separada de su

123
contenido y porque no existe como forma pura. Como concepto de un objeto tiene
forma y contenido, extensión y comprensión. Es funcional porque representa en
el plano del pensamiento al objeto derecho y porque la esfera lógica no aniquila la
esfera ontológica. El concepto del derecho coincide con el objeto derecho sin
anularlo y sin identificarse con él.

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

Quid jus – qué es el derecho en su universalidad lógica?.

La pregunta por el derecho ha sido planteada generalmente en el plano
lógico y conceptual, olvidando su dimensión óptica y entitativa más profunda. Ya
hemos averiguado qué es el derecho como ente y como algo objetivo en el
Universo: cúmplenos ahora averiguar qué es el derecho en su universalidad
lógica, en su esencia universal. Prejuicios de diversa índole han enturbiado la
concepción del derecho en su ser original y pristino. General ha sido
percibido a través de una pluralidad de tendencias filosóficas y de ideologías
políticas que han alterado su esencia. Cada filosofía o ideología, ha sometido al
derecho a un lecho de Procustes. De esta manera se ha deformado el concepto
del derecho hasta el punto de que su reconocimiento constituye un problema
intrincado de teoría del conocimiento.

En vía de ilustración citemos algunas de las deformaciones del concepto

del derecho. Para el positivismo analítico – John Austin – el derecho es un
mandato del soberano. No hay más derecho que el derecho positivo. Su principio
y fundamento es la utilidad colectiva. Para Marx y Engels, fundadores del
materialismo histórico, el derecho es una superestructura social construida
sobre la actividad económica. En su origen está determinado por las
condiciones económicas de la producción y distribución de la riqueza, en su
trayectoria histórica es un instrumento de coacción en manos de la clase
explotadora para perpetuar su poder y mantener sometida a la clase explotada,
pero tanto el derecho como el Estado están destinados a desaparecer cuando
sea instaurada la sociedad comunista. Para Kelsen el derecho es un sistema de
normas; la norma es un esquema de interpretación de los actos jurídicos y anti-
jurídicos, que se expresa mediante una proposición hipotética, según la cual
supuesto A debe ser B.

124
 En vista de estos yerros y fracasos a que han conducido inevitablemente
los prejuicios filosóficos e ideológicos, tenemos que desandar el mal camino y
comenzar de nuevo por nuevas vías la definición del derecho. Ante todo
tenemos que aprehender el derecho en su nuda y escueta realidad, tal como se
nos da en nuestra conciencia. El derecho está patente todos lo días en
nuestros actos y en las relaciones con los demás hombres. Podemos intuir la
esencia del derecho en nuestros propios actos y conducta ajenos, cuando es
respetada nuestra vida e integridad personal y a la vez respetamos la vida y la
integridad personal de nuestros semejantes; cuando cumplimos nuestros
deberes de hijos, o de hermanos, o de padres y reconocemos a la vez las
facultades que nos asisten como hijos, o hermanos, o padres; cuando
acatamos los deberes de simples ciudadanos o de funcionarios públicos y a la
vez hacemos valer nuestros derechos de ciudadanos o de funcionarios
públicos. Pero sobre todo podemos intuir la esencia del derecho cuando
ultrajamos la persona de nuestro prójimo y el ultrajado hace valer su derecho de
ser respetado en su integridad física y moral apelando a la justicia. Tal vez el
delito sea por contraste la manera de darse cuenta súbitamente de la esencia
universal del derecho. De ahí que el delincuente de ordinario huya, se esconda,
simule inocencia, etc. El derecho es un principio de imposición de obligaciones y
atribuciones de facultades inherentes a nuestro ser; es vida humana plenaria,
espíritu objetivo y objetivado a un tiempo.

Como personas somos sujetos auténticos de derecho; somos el derecho

viviente y andante. El derecho no es una cosa fuera de nosotros como un árbol,
una roca o una silla, sino una realidad humana y una conducta social que resultan
íntimas y consubstanciales a la naturaleza de cada persona. Hay derecho, donde
quiera que haya hombres en relación intersubjetiva – ubi societas, ibi jus,
podemos repetir de nuevo con los romanos. El concepto del derecho en su
universalidad lógica es la manera como la inteligencia concibe la realidad del
derecho. Es la imagen que el derecho como objeto determina en la
conciencia. Es el ente lógico universal que escapa de la prisión estrecha del
objeto jurídico singular y concreto, sea éste una patria potestad, una
compraventa, un crédito, etc.

La definición esencial del derecho es una de las tareas más arduas de la

filosofía jurídica. Así lo reconocen los juristas y filósofos del derecho más
eminentes. Todo el mundo comprende más o menos qué es derecho, pero nadie

125
ha podido dar con su definición universal. Las definiciones más famosas del
derecho que se repiten de boca a boca a través de los siglos resultan deficientes
cuando se las somete al crisol de la crítica. Para satisfacer necesidades de orden
práctico vale sin duda cualquiera definición del derecho; no así para resolver
problemas de orden teórico tales como la diferencia entre derecho y moral, la
existencia y vigencia del derecho natural, el carácter peculiar del derecho
internacional, la naturaleza del derecho canónico, la posibilidad de un derecho no
estatal, los fines del derecho, etc.

La definición esencial del derecho parece que hubiera sido ensayada en

vano por diversos caminos: la inducción, el razonamiento dialéctico, la
descripción y la determinación lógica por el género próximo y la diferencia
específica. Establecer inducciones siguiendo la dirección que lleva de lo singular
o particular a lo general o universal, no es definir. Deducir un concepto de otro
concepto o un juicio de otros juicios o principios, tampoco es definir. Conciliar
dos conceptos o juicios contrarios o desemejantes, es lograr síntesis dialécticas
tal vez geniales, pero no es definir. Describir es sin duda acercarse a la definición,
puesto que la definición es un inicio determinativo pleno, pero tampoco es definir.
La definición es el juicio determinativo pleno; el juicio que encierra a lo definido
entre el género próximo y la diferencia específica; el juicio que predica las notas
esenciales de lo definido. Una definición de esta especie para el derecho es el
rompecabezas de la filosofía jurídica. Tan pronto como el jurista y el filósofo
formulan una definición del derecho, surge la crítica para señalar las graves
deficiencias. Una definición cae tras otra hecha triza en el suelo. Seguiremos sin
remedio condenados a esta especie de trabajo de Sísifo. O queda por ventura un
camino ignorado que nos permita dar con la clave del enigma? O hay acaso un
hijo de Ariadna que nos ayude a salir de este nuevo Laberinto? El problema de
la definición esencial del derecho subsistirá siempre como un misterio incitador de
la razón humana en su pesquisa infatigable de principios absolutos y eternos.

En nuestro modo de ver, la definición esencial del derecho tiene que

escapar del positivismo jurídico sea en su forma analítica o sociológica, que
pretende derivar por vía inductiva el derecho; del hecho; del marxismo y
pragmatismo, congéneres del positivismo, que subvierten la jerarquía de los
valores; del criticismo neo-kantiano que relieva la forma del derecho con menos
cabo de su contenido; de la teoría pura del derecho y sus derivaciones
formalistas que recaen en el positivismo con la identificación del derecho con

126
la norma jurídica.

La definición esencial del derecho tiene que hacer resaltar la máxima

extensión y la mínima comprensión de concepto universal del derecho, de tal
modo que sea valedera para todo derecho habido y por haber; para todo sistema
de derecho: oriental antiguo – egipcio, babilónico, hitita, hebreo, etc. –, romano,
germánico, eslavo, anglo – sajón, neo-latino, musulmán, hindú, sinita – chino
y japonés, etc.; para todo ordenamiento jurídico: personal, local, territorial o
estatal, internacional y canónico; para toda rama del derecho público y privado;
para toda institución jurídica y para toda norma jurídica. El concepto universal o
definición esencial del derecho, que para el caso son iguales, ha de funcionar
a modo de principio supremo del que se deriven los conceptos
fundamentales de derecho objetivo y subjetivo, de relación jurídica, etc., sin los
cuales es imposible cualquiera forma de derecho.

La evolución histórica del derecho y la diferenciación de la ciencia del

derecho en ramas cada vez más especializadas no afectan en absoluto al
concepto del derecho. El concepto del derecho es idéntico en el “jus civiles”
romano, el “jus gentiu”, el “corpus juris civilis” justinianeo, los derechos locales de
la Edad Media, el derecho francés moderno, el derecho inglés, el derecho
internacional contemporáneo, etc. El derecho se vuelve más complejo en su
contenido y exige nuevas determinaciones en la medida que se multiplican y
crecen ciertas relaciones humanas, sin variar en su principio esencial. Tal vez
sería menos vago y equívoco afirmar que el derecho mismo crece y se diferencia
según sus propios principios de evolución interna, siempre que las condiciones
sociales y culturales de las distintas áreas geográficas de la ecúmene no sean
desfavorables.
Abundando este asunto, cabe también mencionar al profesor Jan M.
Broekman (Derecho y Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho que señala lo
que sigue:
I. Palabra y concepto

Para el jurista práctico, la teoría y la filosofía del derecho están

estrechamente relacionadas. Comparten varios principios, si bien los matizan de
manera diferente. Estos principios son los siguientes:

a) El derecho es obra humana. El pensar y el actuar jurídico,

127
 el conocimiento jurídico, son formas de trabajo humano que se
desarrollan en el interior del campo más amplio de la cultura, al
mismo tiempo que influyen sobre ella de manera decisiva.
Destacan dos aspectos. En primer lugar, en el derecho siempre
están en juego valores que sostienen y legitiman al derecho como
configuración social, y que, a su vez, son concretados por el
derecho. Por otra parte, el lenguaje es el instrumento privilegiado
por medio del cual el derecho construye formas sociales. Los
juristas construyen la realidad discursivamente, lo que se hace
patente patente en la calificación jurídica, en la argumentación, y
en los términos especiales de su dogmática. Más aún que en la
filosofía del derecho, la articulación lingüística de la realidad
constituye un objeto de discusión y análisis en la teoría jurídica.

b) Una concepción teórica del derecho lleva consigo los rasgos

distintivos de un concepto, una visión, o un argumento. En sí
misma, la teoría del derecho no es el derecho. Esto es obvio, a
pesar de que sean los juristas mismos quienes más a menudo se
ocupen de esta disciplina. Solo mediante la transformación jurídica
concreta de los argumentos teóricos en derecho positivo,
adquieren validez jurídica esas visiones y argumentos. Los foros
propios de la teoría del derecho son y seguirán siendo la teoría y la
ciencia, no el derecho concreto. Ciertamente, estos comentarios
resultan todavía insuficientes. Es necesario agregar que los puntos
de vista teórico-jurídicos nunca pertenecen únicamente al ámbito
supuestamente desinteresado y puro de la teoría. En la teoría del
derecho hay siempre un interés en juego. A veces es posible
presentar jurídicamente ese interés como interés general; a veces
el interés de un grupo bien determinado o de un individuo. En todo
caso, siempre está involucrado un valor social, a saber, la
continuidad de la vida comunitaria, su integración, su conjunto
normativo y su patrón de relaciones sociales. A ese respecto, la
teoría del derecho es conservadora y no es de ninguna manera
cuna del abolicionismo o de la revolución, a pesar de que uno
pueda encontrarse con el propósito teórico de guía críticamente y
reinterpretar permanentemente el acontecer social.

128
c) La teoría del derecho es la representante de la ciencia jurídica y de
su cientificidad en el foro de la teoría de la ciencia. De esta
manera, su responsabilidad en el foro de la teoría de la ciencia. De
esta manera, su responsabilidad ante los juristas y su derecho
positivos se limita únicamente a la corrección o incorrección, la
admisibilidad o inadmisibilidad de dicha representación. Por
consiguiente, teoría y práctica del derecho están estrechamente
vinculadas. No obstante, esta relación tan cercana constituye un
problema en sí mismo que emerge de un rasgo del derecho
positivo, una característica que hace del discurso jurídico un
discurso único en nuestra sociedad; el derecho positivo está
vinculado a su dogmática. Es bien sabido que, hoy por hoy, quedan
pocos discursos regidos desde dentro hacia fuera por una
dogmática. La medicina, la literatura y la teología tuvieron su
dogmática. En la medicina, esa dogmática se transformó,
aproximadamente en el siglo XVII, en una tecnología propia; a
finales de siglo XIX y en el transcurso del siglo XX, la literatura
asiste al derrumbamiento de su dogmática; y lo mismo está
ocurriendo con la teología. En el derecho, por el contrario, subsiste
una dogmática, al lado de la filosofía y la teoría del derecho.
Precisamente por eso, en las páginas anteriores se sugería que la
filosofía del derecho debería ser de hecho una filosofía de la
dogmática jurídica. Se plantea así una pregunta importante,
mencionada anteriormente: ¿A qué derecho se refiere la teoría del
derecho? ¿Qué concepto del derecho implica su propio nombre?
¿Es el derecho tal cual se ejerce en la práctica y que el jurista
práctico tiene ante sí? ¿O se trata acaso del derecho descrito y
manejado por la dogmática jurídica?

d) Esto último indica que existe una cierta ambigüedad en la

expresión “teoría del derecho”, ambigüedad que es captada de
manera distinta por el jurista práctico y el teórico del derecho. Para
el primero, está oculta en el concepto de “teoría”. ¿Se trata de una
teoría de la ciencia y de la teoría científica? Ni puede aproximarse
a esta, ni ve su relevancia práctica, pues, a su juicio, ya existe una
teoría, la doctrina o dogmática jurídica. A su vez el teórico tiene el
sentimiento de que la ambigüedad subyace no en el concepto de

129
 teoría sino justamente en el del “derecho”. La pregunta
encaminada a aclarar el concepto de derecho no se le plantea a la
práctica jurídica, pues en este terreno imperan una evidencia y una
especie de economía de la actividad jurídica diaria. La teoría se
pregunta qué concepto de derecho sirve de punto de anclaje para
una teoría del derecho. ¿A caso el derecho positivo, pues la
práctica remite a un “derecho” que no tiene asidero teórico? Para
el jurista práctico, la dogmática es demasiado teórica, demasiado
alejada del ejercicio real del derecho y de la creación jurídica. Por
eso, únicamente puede reprochar al teórico que no conozca el
derecho verdadero, el que, por conducto de la dogmática, funda la
teoría del derecho. No es de extrañar que la única salida
aceptable sea que los juristas mismos se ocupen de la teoría del
derecho, con lo que acometen, según lo formulara el jurista alemán
KARL LARENZ, una “Reflexion auf eigenes Tun” [reflexión sobre
el propio quehacer].

II. Teoría del derecho

En oposición a esta concepción restrictiva de la teoría del derecho, que

encomienda la disciplina al jurista práctico, existe otra más cercana a la teoría de
la ciencia. Según esta, la teoría del derecho asume el análisis, la determinación y
la legitimación, del derecho positivo, y estudia la relación del derecho positivo
con otras disciplinas. Al contrario que la doctrina o la dogmática jurídica, la
teoría del derecho no se circunscribe al conocimiento jurídico, sino que
incorpora también un conocimiento extrajurídico. El conocimiento del derecho
adquirido de esta manera está al servicio de la formación de una teoría general
del derecho, de la ciencia del derecho y de la jurisprudencia.

Por consiguiente, la teoría del derecho se distingue de la dogmática

jurídica, por un lado, y de la filosofía del derecho, por el otro. El radio de la
primera es más corto, el de la segunda más largo que el de la teoría del derecho.
En vista de ello, se comprende que MAIHOFER haya caracterizado la teoría del
derecho como la conciencia científica de la ciencia del derecho, y que se la haya
visto como la disciplina básica de la jurisprudencia. A menudo, la expresión
“teoría del derecho” se concibe de manera programática.

130
 Ello pone de relieve la distancia que la separa de la filosofía del derecho,
dadas las connotaciones ideológicas de esta última, y de la dogmática jurídica o
doctrina general del derecho, con sus connotaciones legalistas. No es extraño,
por tanto, que la teoría del derecho muestre con frecuencia una estrecha relación
con concepciones científicas determinadas, como la lógica, la hermenéutica, la
semiótica, la teoría del lenguaje, o las teorías de la institución. El resultado es
el surgimiento de un idioma propio que suele atemorizar al jurista práctico, ya
que este articula la noción de “Teoría del derecho” en términos jurídicos, como
metodología general, interpretación jurídica, precedente, analogía, causalidad y
obligación.

Resulta complejo separar la sistematización jurídica y científica del

derecho, por un lado, y el concepto de la teoría del derecho, por el otro. La
expresión “teoría del derecho” adquiere carta de ciudadanía más o menos en
la misma época que el concepto de “filosofía del derecho”, es decir, en los
albores del siglo XIX, y se emplean principalmente el Alemania G. Hugo (1764 –
1844) y J.F. Fries (1773 – 1844) desarrollaron una teoría del derecho basada en
la crítica del conocimiento de IMMANUEL KANT. La palabra misma se
documenta por primera vez en R. STAMMLER, que la utiliza en el curso de
sus discusiones con la escuela histórica.

También K. BERGBOHM utiliza el término en sus consideraciones sobre el

utilitarismo inglés. Ambos aspiran a una “pureza” científica para el derecho, por
lo que en sus teorías jurídicas se distancian del derecho positivo que obstaculiza
el camino hacia una teoría formal y general del derecho.

DERECHO Y SOCIEDAD

El tema de Derecho y Sociedad se puede enfocar del siguiente modo:

1. Derecho como forma de vida social.

De acuerdo al autor Luis Legaz y la cumbre (Filosofía del Derecho)

conviene precisar que el uso del término de “vida social”, en un sentido inspirado
en (ORTEGA), más estricto que el de coexistencia. La coexistencia es el hecho

131
de la existencia compartida, el Mit-dasein.

Toda forma de vida tiene que presuponer este hecho, pues la vida, en
cualquiera de sus formas, es vida de seres que coexisten, que comparten su
existencia con otros que con él comparten la suya y, por consiguiente, le es
esencial la alteridad. “Como persona, el hombre está siempre en sí mismo, de
una manera o de otra. Y por estar en sí mismo, el hombre está siempre en una
situación de la que depende funcionalmente. Muy singularmente, depende de
las otras vidas humanas que están constituyendo su situación”.

Pero si no se precisan los conceptos, será fácil incurrir en diversos errores

sobre la esencia de la vida social. Lo social existe porque hay el hecho previo y
radical de la coexistencia, de la coexistencia compartida, pero se trata de cosas
distintas.

Toda vida humana es vida coexistente, pero no toda vida humana es vida
“social”. Evidentemente, recurro con esto a un convencionalismo terminológico. Si
quiere identificarse “socializad” con lo que he llamado existencia compartida,
alteridad, inter-subjetividad – o sea, todo lo que se quiere significar cuando se
habla de la “naturaleza social” del hombre – habrá que buscar otro término que
expresa lo que quiero decir con “social” en sentido específico. Sobre esta base
convencional, prefiero seguir usando esa terminología. La palabra “social”,
incluso empleada en el sentido más clásico y fundamental, implica una
especificación frente a otras relaciones interhumanas que puede expresarse
por la presencia del “nosotros”. Con esto, lo social se diferencia de lo
puramente interindividual. ORTEGA insistió mucho en esta distinción para
oponerse a las doctrinas sociológicas usuales (Tarde, Durkheim, Simmel,
Freyer, Max Weber) y, especialmente a la teoría que concibe lo social como
“acción recíproca” o acción orientada por las acciones de otros.

Para ORTEGA es pura relación inter-individual toda convivencia de

los individuos “en cuanto tales”; la de los enamorados, la del padre con los hijos,
la de los amigos entre sí. En cambio, la relación social es la convivencia entre
individuos que, sin perjuicio de su individualidad, son “cualquiera”, y en tanto que
son cualquiera. Es decir, para ORTEGA, la relación interindividual es la que yo
llamo convivencia en el plano de la vida personal. Lo que se escapa a

132
ORTEGA es la idea del “nosotros” que se da ya en la vida personal, confiriendo a
sus relaciones una estructura y una intensidad y duración que diferencia de otro
tipo de relaciones interindividuales. En la vida más estrictamente social e
impersonalizada se dan relaciones interindividuales, como si, por ejemplo, me
peleo en la calle con el conductor que quiere arrebatarme el sitio vacío en que
voy a aparcar mi coche. Lo social se define primariamente por el “nosotros”, que
se da en la vida personal aun cuando de suyo tiende a socializarse. “Un hombre
queda afectado bajo especie de nosotros cuando, como efecto de la afección,
sus potencias quedan dispuestas de una manera constante y continua, con el
modo de constancia y continuidad que los griegos llamaron hexis, los latinos
habitus y nosotros habitud. Cuando el uso de la potencia natural de la
sociabilidad (apertura del hombre a los otros hombres) deja dispuesta esa
potencia en forma de habitud, y esa habitud se hace recíproca entre los hombres
que se afectan uno a otro, nos hallamos ante el fenómeno del nosotros en
que lo social consiste. Cuando el yo, el tú y el él tornan sujetos de habitudes y las
habitudes mías se reflejan en el tú y en el él, y viceversa, se produce la
implicación recíproca de habitudes en que lo social consiste”. Ahora bien, esta
habitud en el sentido del nosotros es bifronte, precisamente porque cubre
todo el ámbito de lo social, en su doble sentido. En la vida personal la conciencia
del nosotros puede darse con una intensidad capaz de fundamental
“comunidades de vida” (comunidades de amor) que no consisten primariamente
en el fenómeno “social” correspondiente (del que, por lo demás, son
inseparables). Sin embargo, el sentido del “tú”, en cuanto es un “yo”, se
mantiene siempre en ellas, dentro del plano de la vida personal, y ahí carece de
sentido hablar de sometimiento a ninguna norma impersonal. Por otra parte, la
trama de habitudes crea una testura objetiva en la que lo personal tiende a
disolverse, y la presencia de una conciencia del nosotros se determina en el
sentido de la creciente impersonalidad de las recíprocas habitudes en su trama
objetiva.

En sentido fundamental, pues, lo social pertenece íntegramente a la vida

personal, es nota ontológica esencial de ésta. Sin embargo, hablamos de una
vida social como algo distinto de la vida personal.

Aludimos con ello a ese sentido específico de lo social que es lo

“colectivo” – pero no como si su titular fuese la colectividad –, lo “impersonal” –

133
pero como dimensión de la misma persona humana – y que tal vez podría
expresarse por “socialización”. Lo que llamamos vida social quiere decir vida
socializada, que en ese sentido, pero sólo en ése, ha dejado de ser vida
personal.

Por vida personal entiendo no sólo la vida de la persona – y sólo la

persona es, en sentido auténtico (o en el sentido que interesa al Derecho)
sujeto de vida – sino vida en la que la persona patentiza su propia e
intransferible “personalidad”. La vida personal es vida de un sujeto que tiene
naturaleza y estructura social y cuya existencia transcurre en la relación con los
demás. En esta vida, su personalidad se vierte a los otros; el centro de su
intimidad se expande; y ciertamente, en esta intimidad no hay sólo lo que es
exclusivamente suyo, pues una gran parte de ella está constituida por
ingredientes sociales y aun socializados recibidos por la educación; pero también
está condicionada por lo que hay en el sujeto de naturaleza en sentido
psicosomático y por lo que constituye su actitud fundamental ante los valores,
que es lo que le imprime carácter y confiere coherencia a sus comportamientos, y
todo eso se implica, pues, por ejemplo, las predisposiciones psicosomáticas
pueden condicionar su actitud axiológica y ésta el grado y modo de recibir los
contenidos sociales del medio en que se vive.

El eje de la vida humana es la ciencia del hombre, como conciencia

psicológica o consciencia. Un acto humano es un acto consciente, porque si no
se hace con consciencia no es un acto humano. Pero cuanto más se acentúa
para constituir el acto su dimensión de consciencia, tanto más pertenece a lo que
llamo en sentido propio vida personal, y es, por el contrario, un acto de la vida
“social” en un sentido específico cuando el factor consciencia – con su carga de
libertad y responsabilidad – aunque no desaparece, pierde importancia y carece
de relevancia el que la piedra. De un hombre se dice que es un ser consciente (o,
por el contrario, que es un inconsciente) precisamente para subrayar el carácter
de decisiones en la libertad de todos sus actos, la clara visión de sus
consecuencias y el sentido de su responsabilidad, es decir, para afirmarlo (o
negarlo) como “dotado de una enérgica personalidad”; en cambio, el hombre que
se deja dominar por los determinismos sociales “socializa” su vida, la
insustancializa, privándola, hasta donde es posible, de su sustancia personal.
Esto no debe llevar a pensar que toda la vida social cosiste en “pérdida” de

134
contenido personal, sino a afirmar que lo decisivo en ella no es esto, pues lo que
importa en ella es hacer lo que se hace o como está mandado que se haga;
ajustarse a las normas usuales del trato social, cumplir lo establecido en las
normas jurídicas; sin duda, todos esos actos, por ser humanos, y en la medida
que lo sean, son actos conscientes, libres de un sujeto responsable; pero, hasta
cierto límite (traspasado el cual dejarían de ser actos humanos o, siéndolo,
dejarían de constituir el supuesto para una sanción) el grado mayor o menor de
“determinación social” o de entronque en la conciencia personal es irrelevante.

La conciencia personal tiene las formas de conciencia religiosa,

conciencia moral, conciencia estética y conciencia científica. Esto es el contenido
de la vida personal en sentido propio, al que le corresponden sus respectivas
formas de socialización: a la conciencia religiosa, la vida en las iglesias; a la
conciencia moral, la moral social, los convencionalismos sociales, y el Derecho; a
la conciencia estética, las modas, escuelas y movimientos artísticos; a la
conciencia científica, los movimientos, escuelas y modas filosóficas y científicas y
los equipos y técnicas de investigación. Cada forma de conciencia responde a
valores propios – la Santidad, el Bien, la Belleza, la Verdad – y tiene sus
propias estructuras, categorías y normas. Puede ocurrir que cada uno de
estos órdenes vitales propenda a un desequilibrio, bien por un predominio de
lo específicamente persona, bien por una tendencia absorbentemente
socializadora: que la vida religiosa se insustancialice en el mero cumplimiento
de preceptos jurídico-eclesiales o, por el contrario, se radicalice en un
misticismo incompatible con toda iglesia; que la ética se convierta en pura moral
social (costumbre) o ética socializada o se orienta a un rigorismo incongruente
con toda exigencia de solidaridad; que el pensamiento o la creación artística
partan siempre de cero o que el afán de estar siempre a la última lo hagan
esclavo de la moda con merma de su necesaria dimensión de creatividad.
Eso demuestra que las dos dimensiones integran la vida humana; pero la
distinción entre ellas como “vida personal” y “social” se pone de relieve, por
ejemplo, con lo que acontece hoy en la Iglesia católica y la autocrítica a
que se encuentra sometida desde el Concilio Vaticano II: pues al denunciar el
exceso de “juridismo” imperante en su concepción tradicional, patentiza que,
hasta cierto punto, dominó en ella el aspecto socializado de la vida religiosa,
patentizado en la Iglesia como institución histórico-social organizada, con
merma de los valores específicos de la vida y la conciencia religiosa, como

135
sector de la vida personal, cifrados en el amor. Con esto tocamos el fondo del
asunto.

La vida personal, o aquellos sectores de la misma que interesan al

Derecho, para diferenciarse de éste – religión y moral –, es la vida cuyos actos
tienen fundamentalmente la estructura del amor o del odio y cuya suprema
ley, por consiguiente, es la ley del amor. Aun cuando el
descubrimiento de este valor y la formulación de esta ley tenga un origen
histórico definido – en el Sermón de la Montaña – y una vigencia sociológica
referida al ámbito cristiano, es un dato ontológico fundamental que la vida
humana de relación transcurre en actos cuya estructura es la del amor o la del
odio y que en ellos se expresa la vida persona, en su autenticidad. En este
sentido es en el que decimos que la vida auténtica del sujeto es la vida
persona. No se trata de otorgarle primacía y valor sólo porque es auténtica,
sino que la autenticidad de una vida se patentiza en el modo y grado de amar
– a Dios y a los hombres – o de odiar. Quizás en la vida real de los
hombres hay pocos amores y pocos odios auténticos. Y ésta transcurre entre
los dos extremos, con actos en los que se entremezclan lo social y dosis
variables de autenticidad. Con razón dijo Max Scheler que donde
desaparece el amor, surge al punto, en lugar del individuo, la persona social,
“esa mera x de diversas relaciones, la x de una determinada actividad
social (profesión), etc.”

Si la vida personal se define, pues, por el amor, la vida social se constituye

con arreglo a otros valores. La vida social no es la vida personal, pues ya hemos
dicho que no hay más vida – que interese al Derecho – que la vida del sujeto
humano, que es persona. Ahora bien, en toda persona hay una dimensión
“colectiva”, genérica, impersonal. La vida social es vida de la persona en
dimensión de impersonalidad. Esta dimensión no implica ninguna disvaliosidad.
Desde un punto de vista ético, una vida dominada por la dimensión altamente
personal del odio, sería menos valiosa, pese a su autenticidad, que una vida más
impersonalizada y socializada pero realizadora de actos sociales
correspondientes a la práctica de la amistad humana.

La vida social es la que transcurre al nivel de la “gente”; ahora bien, la

gente no es un sujeto colectivo distinto de nosotros, sino la dimensión genérica e
impersonal que hay en cada uno de nosotros en cuanto persona. Querer

136
renunciar a esta dimensión es, aparte una imposibilidad ontológico-
existencial, caer en un angelismo que sociológicamente se traduce en un
aristocratismo discriminador que niega a la “masa” los valores de la persona; pero
hay también el riesgo contrario, el de contentarse con el nivel de la gente, que es
buscar una nivelación por lo bajo y, así, masificarse y despersonalizarse.

La realidad social consiste, en efecto, en una serie de soluciones que

“todos los demás” han dado a todos los problemas vitales y que, por
consiguiente, uno mismo se encuentra ya resueltos. En este sentido, el vivir
social es un vivir no desde uno mismo, sino desde los otros, desde lo que los
demás han hecho y resuelto, desde lo que los otros han resuelto “que se debe
hacer”. Por eso lo social se traduce en mandatos, preceptos y usos
“impersonales” porque no son datos para lo que en la vida personal hay de
autenticidad, sino para la dimensión impersonal de la misma – para la gente –,
que se somete a normas y formas que no emanan de ella misma.

Si se entienden rectamente las cosas, diré que el amor, como categoría

fundamental de la vida personal, no es constitutivo de la vida social, en la
cual rigen otros valores. En cambio, estos valores – que cifro en la justicia – no
son los propios de la vida personal. Una vida social puede consistir en actos
que realizan un contenido, de amor o amistad a Dios y a los hombres. La mayoría
de los hombres creen amar a Dios realizando el acto social de ir a misa; pero eso
sólo no es religiosidad auténtica – vida personal – sino versión socializada de la
religión. El matrimonio, que tiene por base una “comunidad de amor” – vida
personal –, es una institución jurídico – social, sobre la que imperan normas
jurídicas y donde hasta la más íntima relación conyugal adquiere el carácter de
“debito”. Pero cuanto más domine este aspecto social – que tiene sus valores y
no puede desaparecer – más se pierde el sentido de relación interpersonal,
mientras que el dominio de esta dimensión eleva el matrimonio a algo más que lo
meramente social y pierden sentido las categorías jurídicas en cuanto jurídicas,
porque lo que impera es el amor. Cuanto más domine el amor – auténtico – en la
vida social, más ésta se personaliza y desocializa – pensando siempre en lo
social como lo impersonal, genérico y socializado –. Por lo mismo, es claro que la
justicia es el valor propio de la vida social, porque la justicia es medida
impersonal que no hace acepción de personas y por eso su ámbito ontológico
propio es el de la vida social, en cuanto impersonal.

137
 En la vida personal hay, naturalmente, la “voluntad de justicia”, el
querer que las relaciones sociales se constituyan con arreglo a justicia y el querer
ser justo en todas las decisiones; pero no puede quedar ahí, porque una vida
personal reducida a criterios la justicia quedaría automáticamente
impersonalizada, reducida a vida social. Por esto, pues, tiene un sentido
fundamental para nosotros decir que el Derecho es forma de la vida social,
porque el Derecho se constituye por la referencia a la justicia. Y un Derecho que
pretendiera instalarse en el ámbito de la vida personal y existir en ella como tal
Derecho, se tornaría en radical antijuridicidad.
Lo social, siguiendo las decisivas precisiones de ORTEGA GASSET, se
puede definir por sus características de impersonalidad, presión externa e
irracionalidad; el precepto social pretende vigencia genérica, esto es, no se dirige
al yo íntimo e intransferible de cada uno; se impone por su mera existencia
exterior con fuerza coactiva y no necesita para tener esa específica validez el que
sea reconocida su justificación interna por la conciencia del que está sometido al
precepto. Pues bien, el Derecho es un precepto social, sólo en la vida social tiene
sentido, hablar del Derecho. No sólo eso.

El Derecho es una forma necesaria del vivir social, lo mismo que la vida
social es una forma ineliminable de la existencia humana. Desde el momento que
hay hombres en mutua relación existen relaciones jurídicas entre ellos: ubi homo,
ibi societas; ubi societas, ibi hys; ergo ubi homo, ibi jus. Esto es lo que se expresa
diciendo que es nota esencial del Derecho la alteridad, es decir, la distinción de
sujetos, pero convenía aclarar que la alteridad no es sólo la bilateralidad, sino por
de pronto la alternación en el sentido de lo social. Cuando las relaciones entre
los sujetos no ostentan carácter jurídico, porque circunstancialmente han sido
desplazadas por la fuerza bruta y el arbitrio desenfrenado de los poderosos,
entonces es la vida social la que se hace imposible.

Esto es lo que vieron claro las doctrinas del contrato social que, como las
de SPINOZA y HOBBE atribuyeron al pacto virtud creadora de Derecho, Estado
y Sociedad, frente al estado de naturaleza en el que ni había Estado ni vida
social posible por la falta de un régimen de Derecho (pues, para ellos el derecho
natural de cada individuo, equiparado a su poder físico, resulta incompatible con
la convivencia).

138
 En este sentido el Derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es a
su vez, una de las formas de la vida humana; sin el Derecho, la vida
socia sería impensable como es impensable la vida social sin el Derecho.

Si fuese posible que el hombre, desparecida en hipótesis su

dimensión socializada, regulase todas sus relaciones sólo bajo el signo del
amor y de la caridad, entonces sí que sería innecesario el Derecho; pero este
estado de perfección es una utopía, que sólo puede realizarse en círculos
de vida muy pequeños, los cuales, por lo demás (como las órdenes
religiosas) no están tampoco exentos de una “regla”, que viene a representar el
elemento jurídico. Es la misma naturaleza del hombre la que exige sociedad
y Derecho, y aunque el perfecto cristiano supere en la más mínima y se
guíe por los más elevados y nobles motivos, siempre su acción de relación con
los demás tendrá que caer bajo la forma del Derecho, mientras se trate de una
acción que pueda ser regulada por éste. Y es que la caridad y el amor están más
allá del deber legal y de la justicia, pero no la eliminan, sino que simplemente la
prolongan hasta insertarla en las raíces de la vida religiosa. Por eso, el
anarquismo místico o evangélico del tipo profesado por un TOLSTOI o un
DOSTOYEWSKY, es sencillamente una imposibilidad, desde el momento que
pretende hacer superfluo el Derecho.

Como realidad social, el Derecho no tiene existencia en la vida

personal. Es verdad que la vida social tiene su raíz en la vida personal; el sujeto
de ambas es el mismo y el modo de ser socialmente está también determinado
por el modo como se es individualmente. Pero el Derecho no existe como
Derecho en la vida personal; en ella es “moral”, se trasciende en moral, y ese
es el sentido profundo de la doctrina actualista del GENTILE, cuando había de la
intrínseca “identidad de Derecho y moral en la vida concreta del espíritu” y de
que, el Derecho “existe como Derecho, pero no nace como Derecho, por lo
cual la categoría jurídica tiene un valor meramente gnoseológico, como
destinada a resolverse en la concreción del acto volitivo”.

Que el Derecho es forma de vida social tiene por de pronto esta

significación ontológica: que el quehacer humano se desenvuelve en la vida de
relación – en cuanto que el hombre actúa como personalidad social –
necesariamente en forma jurídica. El derecho es un hacer social cristalizado en
forma rígida y estable que resisten la espontaneidad móvil de cuyo seno

139
proceden y a la que encauzan en determinada dirección. Por eso, las “formas” de
la vida social tórnense “normas” para la vida. En ellas cristaliza la libertad radical
de la existencia en su progreso de autoformación; son como el precipitado
objetivo de la libertad creadora en que la existencia consiste, que aspira a
duración y substantividad.

En el Derecho se constituye la libertad social de la persona. La libertad

social no es la liberta metafísica ni la libertad interior de la persona; pero
presupone aquélla y es la proyección exterior de ésta, su socialización, y el
Derecho ha de partir del respeto a la misma precisamente porque es sólo forma
de vida social y ha de contribuir a configurarla en el ámbito social, que es el
modo de constituir la persona en el Derecho. Las instituciones sociales son
como el contorno, el marco y el arraigo desde donde se yergue la libertad de la
persona y las normas son los criterios prácticos que orientan la libertad
concreta, tal como viene posibilitada desde su ámbito, también concreto, dados
tales criterios en términos generales y asequibles a cualquiera, supuesta la
racionalidad normal de las personas en un medio histórico determinado. Así
resulta ser la libertad personal el punto de convergencia de los diversos
elementos que constituyen la realidad jurídica.

El Derecho es libertad de la vida social, entendida en una triple

proyección dada por la estructura misma del ser personal; libertad desde las
instituciones de la vida social; libertad hacia los valores de la vida coexistente;
libertad asegurada en los amplios linderos de las relaciones que sean
compatibles con la coexistencia común misma. De ahí la índole
estructuralmente normativa de la vida social; pues instalada ésta en el marco
ontológico de la libertad personal y configuradota de la libertad social no puede
ser lo que es sino porque, en cuanto norma y por medio de normas,
impersonaliza aquélla, pero concretándola en libertades personales válidas para
todos, y no hay otra forma de respetar la libertad personal que
impersonalizarla al máximo, para que “cualquiera” pueda servirse de ella: y eso
es función normativa.

Al decir que el Derecho es forma de vida social, se puede hacer recaer

el acento ya en forma, ya en la vida. Del primer modo, procede RECASENS
SICHES, para el cual el Derecho es “vida humana objetivada” o sea lo que
algunos filósofos registraron en el siglo XIX con la denominación de espíritu

140
objetivo (HEGEL) y otros bajo el nombre de cultura (WINDELBAND, RICKERT);
del segundo modo lo hace la concepción egológica del Derecho de CARLOS
COSSIO, para quien el Derecho es “vida humana viviente”. Sin embargo,
RECASENS aclara que el Derecho es vida humana objetivada cuando lo
contemplamos en cuanto que normas jurídicas preestablecidas y preformuladas;
pero es “vida viviente”, o sea, presente, real y efectiva cuando las reglas jurídicas
son vividas de nuevo por quienes las cumplen y por quienes las aplican. En
cambio, la egología no establece la diferenciación debida entre la vida
personal y la vida social; el Derecho resulta en esa concepción una
interferencia de vidas personales. Pero la vida social posee estructuras propias
y sólo ella es jurídica. El amor es interferencia de conductas y no es vida
social, no es vida jurídica. El Derecho es vida viviente, pero es vida social, la cual
consiste tanto en lo objetivado como en el principio activo de la objetivación, o
sea, es forma de vida, pero es también vida en forma y vida formadora; es
“comportamiento”, “conducta” social, pero por ser “social” es a la vez “forma”
impersonal de ese comportamiento y conducta; es, pues, precepto, imperativo
y función, es estructura y actividad. En este sentido dice LISSARRAGUE que el
Derecho es vida humana objetivada, pero a la vez activamente objetivante de la
vida humana: pues, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo en el arte, el
producto no queda objetivado fuera de la vida, sino que está instando la actual
objetivación de la vida misma compulsándola a un comportamiento social
determinado.

2. El Derecho en las sociedades multiculturales, comunitaristas y

liberales.

Afirma Antonio Enrique Pérez Luño (Trayectorias contemporáneas de la

Filosofía y la teoría del Derecho) que uno de los fenómenos más relevantes
de las últimas décadas, ha sido el de la proliferación de los grupos
diferenciados en el seno de las sociedades contemporáneas. Los
fenómenos migratorios, motivados por causas económicas y/o políticas, han
determinado la sustitución de la imagen de unos Estados que respondían a
la identidad nacional, cultural y étnica de su población, por Estados
multiétnicos, multinacionales y multiculturales.

Las sociedades democráticas avanzadas se enfrentan ahora con

un elevado contingente, impensable en épocas anteriores, de extranjeros,

141
inmigrantes (legales e ilegales) y refugiados cuya adecuada acogida plantea
un reto ante el que muestran su insuficiencia las medidas políticas y
legislativas del pasado. Los Estados de derecho surgieron como entidades
basadas en la unidad nacional de la que dimanaba el vínculo unilateral de
ciudadanía regulador de las relaciones entre la organización estatal y sus
individuos. Hoy esa unidad se halla cuestionada por una pluralidad de
minorías étnicas, culturales, lingüísticas, religiosas…; y se reclaman vínculos
de ciudadanía multilateral que encaucen la actividad política de los ciudadanos
con las distintas organizaciones que por encima y por debajo del Estado
institucionalizan su actividad cívica.

La interdependencia de los procesos económicos, así como la

intercomunicación social y cultural, han determinado la progresiva erosión de los
Estados cerrados, autosuficientes y plenamente soberanos y su transformación
en organizaciones políticas abiertas, integradas en instituciones supranacionales
y con su soberanía limitada en función de su pertenencia a dichas instituciones.
Los ordenamientos jurídicos y, en especial su sistema de fuentes, se han visto
directamente afectados por la nueva situación.

La superación del ámbito de referencia estatal, producto del nuevo orden

de relaciones internacionales, se ha traducido en fuentes que expresan una
supra estatalizad normativa. Pero, el desplazamiento del centro de gravedad en
el proceso de determinación de las fuentes jurídicas no sólo se ha producido por
la aparición de poderes normativos superiores al Estado. De forma paralela, se
ha producido una ampliación de competencias normativas por parte de los entes
sociales intermedios, situados entre el ciudadano y el poder estatal. Hoy se
asiste a un fenómeno de infra estatalizad normativa manifestado en el
pluralismo de determinación de fuentes jurídicas que se desglosa en función de
criterios: a) ratione loci, que implica el sustancial incremento de las competencias
autonómicas de los entes territoriales de carácter federal, regional o municipal; b)
ratione personae, en cuya virtud se están acrecentando las atribuciones
autonormativas de determinados grupos o colectivos sociales; y c) ratione
materiae, ya que la complejidad de la vida en las sociedades tecnológicamente
desarrolladas impone el reconocimiento de regulaciones jurídicas dotadas de
un alto grado de especialización. Para reflejar esa nueva situación se ha aludido
a un: Desbordamiento de las fuentes del derecho.

142
 No parece lícito dudar, por su propia evidencia, del protagonismo que
en el seno de los debates actuales sobre ese nuevo marco político, jurídico y
cultural reviste la tensión entre universalismo y particularismo; entre las actitudes
proclives al cosmopolitismo y las que prefieren adherirse a determinadas
identidades colectivas particulares.

Nunca como hoy se había sentido tan intensamente la necesidad de

concebir los valores culturales y derechos de la persona como garantías
universales, independientes de las contingencias de la raza, la lengua, el sexo,
las religiones o las convicciones ideológicas. Se siente ahora, con mayor
intensidad que en cualquier etapa histórica precedente, la exigencia de que el
acceso a la cultura, así como los derechos y las libertades no se vean
comprometidos por el tránsito por esos procesos de mutua implicación económica
que reciben el nombre de “globalización”; y porque vivimos en el seno de
sociedades interconectadas a escala planetaria, cuyo testimonio más evidente
es Internet (fenómenos que serán analizados infra en los Capítulos 11 y 12). Pero
como contrapunto a esos procesos y tendencias, aparecen hoy, con más vigor
que en cualquier etapa del pasado, movimientos hostiles a esas pautas
uniformadoras en las que denuncian un intento de desconocer a avasallar las
diferencias grupales.

En las batallas del presente contra la universalidad de los valores

culturales, éticos y políticos, resulta inevitable aludir al denominado movimiento
“comunitarista”. En el ceño de este movimiento se asistiría a un desplazamiento
de los valores universales hacia unos valores contextualizados, en función del
carácter histórico y culturalmente condicionado de las sociedades que los crean.

El comunitarismo se opone a una visión abstracta, ideal y desarraigada de

los valores culturales, tal como, según sus partidarios, habrían sido forjados en la
modernidad. En definitiva, el comunitarismo situaría el fundamento de la cultura
en la identidad homogénea comunitaria que se expresa en el ethos social, es
decir, la Sittlichkeit, como alternativa a la universalidad abstracta del racionalismo
ilustrado moderno. Sin referencia a la comunidad en la que han surgido y que los
reconoce, los valores son entidades ideales y abstractas, porque es cada
comunidad histórica la que va a dotar de unos perfiles específicos y concretos a
los derechos de cada persona (CONTRERAS PELÁEZ, DE CASTRO, DE
LUCAS, KYMLISCKA…).

143
 Conviene recordar que el movimiento comunitarista no constituye una
escuela monolítica. En su propia significación como movimiento cultural
emblemático de la postmodernidad, se pueden advertir dos direcciones. La
primera, representada por autores como TAYLOR y WALZER, entraña una
relectura de las tesis hegelianas y, en cierto sentido, desea recuperar los valores
de la modernidad y de la ilustración a través de una lectura en clave comunitaria
que intenta evitar la interpretación individualista. La segunda, que tiene su
máximo exponente en Alasdair MACINTYRE, reinvindica una vuelta a la tradición
aristotélica en cuanto opuesta a la modernidad y defiende un proyecto anti-
ilustrado, nostálgico de la concepción premoderna de la comunidad.

Es probable que una de las voces más autorizadas y solventes en la

expresión de este tipo de reservas frente al universalismo sea la de Hill
KYMLICKA. En su opinión, la teoría política liberal no debe limitarse a defender
los derechos de los individuos, sino también los de las diversas comunidades
culturales en las que éstas se integran. KYMLICKA considera una dicción
ilusoria la pretensión del liberalismo universalista de considerar como
algo meramente privado la pertenencia de los individuos a distintas
comunidades culturales. El universalismo liberal a partir de lo que KYMLICKA
denomina “omisión bien intencionada”, abstrae y desconoce los vínculos
comunitarios de los individuos que integran el Estado. De ese modo, convierte a
los ciudadanos en sujetos neutrales y despersonalizados, faltos de una identidad
real y concreta, al privarles de los nexos que los vinculan a su comunidad
cultural.

En las grandes sociedades complejas del presente, integradas por

colectividades multirraciales, multiculturales y plurilinguísticas, así como en el
mosaico de nacionalidades y culturas diversas que conforman la comunidad
internacional, se ha desvanecido la idea de una homogeneidad política.
KYMLICKA propugna, por ello, el reconocimiento de la diversidad cultural como
fundamento de una diferenciación de los ciudadanos y de los pueblos, que se
haga cargo de la diversidad de valores culturales que se dan en el seno de los
Estados y en el ámbito internacional. KYMLICKA aunque se presenta como
un liberal sensible a determinadas exigencias de las tesis comunitaristas, termina
por aproximarse a éstas hasta el punto de difuminar y hacer confusa su
pretendida posición liberal.

144
 La revisión crítica más influyente de las tesis comunitaristas ha sido
realizada por la principal figura del pensamiento libertal contemporáneo: John
RAWLS, en su obra Political Liberalism. Para el prestigioso filósofo de
Harvard debe ser “desechada la esperanza de una comunidad política unidad en
la afirmación de una única doctrina omnicomprensiva”. El pluralismo de visiones
del mundo es para RAWLS un elemento esencial de los Estados de derecho
basados en el liberalismo político. La tolerancia y el pluralismo son, a la vez,
exigencias teóricas y políticas, inspiradoras del orden interno, así como de las
relaciones internacionales. El liberalismo político no puede identificarse con una
visión comprensiva del mundo, ni propugnarla. La aportación básica del
constructivismo político-liberal reside en la posibilidad de arribar a un “consenso
por superposición (overlapping consensus), entre doctrinas comprensivas
racionales, que expresan visiones religiosas, filosóficas y morales diferentes. De
este modo, las modernas sociedades democráticas pueden asegurar la co-
existencia de una pluralidad de visiones del mundo contradictorias.

El ejercicio de ese pluralismo político se expresa a través del

consenso por superposición, que tiene unas reglas y vínculos que limitan su
ejercicio. El principal es la “carga o exigencia de razón” (burdens of reason), es
decir, la exigencia de que los desacuerdos o acuerdos se expresen a través de
una argumentación racional y no estén provocados por el prejuicio, la
desorientación o la ignorancia. De este modo, RAWLS ha intentado rectificar el
carácter irreal de su concepción de la “sociedad bien ordenada” defendida en su
célebre obra anterior Teoría de la Justicia, en la que los principios de justicia eran
establecidos a partir de una hipotética situación de “velo de la ignorancia” (es
decir, sin contaminación de intereses particulares y concretas).

En su obra sobre el Liberalismo Político, RAWLS desea ofrecer una

concepción moral practicable, estable y sensible a las circunstancias histórico-
sociales que permita hacer viable la justicia en sociedades bien ordenadas
empíricamente, en las que se da una pluralidad de grupos y una multiplicidad de
visiones del mundo.

El consenso por superposición, o en la superposición, al que hacen

referencia las tesis de RAWLS, resulta útil para explicar el juego de la alternancia
política de las mayorías en los sistemas liberales. La racionalidad, el

145
pluralismo y la tolerancia son presupuestos y objetivos del consenso por
superposición. Ahora bien, la dimensión plural y tolerante de las sociedades
democráticas no debe ser confundida con el relativismo político y cultural que
se desprende de determinadas tesis comunitaristas y que John RAWLS no
duda en calificar como perniciosas para cualquier concepción política. El
liberalismo político que propugna, acepta como valores básicos de la sociedad
bien ordenada las libertades fundamentales, cuya tutela considera la finalidad
prioritaria de la justicia. RAWLS defiende que esas libertades no son
puramente formales y entrañan un sistema coherente y armónico, si bien, las
instituciones públicas no pueden actuar al servicio de valores materiales
omnicomprensivos y cerrados.

En su libro The Law of Peoples (El derecho de gentes), RAWLS considera

que los derechos humanos constituyen un tipo de derechos que cumples
una función legitimadora básica, lo mismo para el orden jurídico interno, que
para el internacional.

Les asigna tres funciones prioritarias: 1. Su cumplimiento es condición

necesaria de la decencia, es decir, de la legitimidad de las instituciones políticas y
del orden jurídico de las sociedades; 2. Su cumplimiento es suficiente para excluir
la intervención justificada de otros pueblos a través de sanciones diplomáticas y
económicas o manu militar; 3. Fijan un límite al pluralismo entre los grupos y
entre los pueblos. La violación sistemática de los derechos humanos convierte a
un Estado en lo que RAWLS denomina “Estado criminal”. Cuando se da esa
situación política, la justicia legítima que “los pueblos libres y decentes” tengan “el
derecho, conforme al derecho de gentes, de no tolerar a los Estados criminales”.

En las sociedades liberales, es decir, aquellas que se hallan bien

ordenadas en función de principios, de justicia, los ciudadanos actúan como
seres racionales, libres y dotados de autonomía moral, que intervienen en el
debate político formando parte de distintas instituciones. Una cuestión básica
planteada a las sociedades liberales es el de los límites del pluralismo y de la
tolerancia. Como se ha indicado, John RAWLS, para eludir los riesgos del
relativismo y el escepticismo, sitúa en el respecto a las libertades fundamentales
la frontera de la tolerancia. Se trata, en todo caso, de un viejo dilema del
Estado liberal, que tiene en como valores constitutivos el pluralismo y la
tolerancia, pero que no debe confundirse con un “club de suicidas” y, por tanto,

146
tiene que poner límites a quienes se aprovechan de la tolerancia y de la libertad
para destruirlas. Ese dilema halló una respuesta tajante, en plena Revolución
francesa, en la célebre máxima del jacobino, amigo de ROBESPIERRE y
miembro del Comité de Salvación Pública, Louis de SAINT-JUST: “no debe haber
libertad para los enemigos de la libertad”.

En su obra La sociedad multiétnica, Giovanni SARTORI ha propuesto tres

criterios para establecer los límites actuales a la elasticidad de la tolerancia en las
sociedades liberales.

El primero, consiste en la exigencia de proporcionar argumentos sobre lo

que se considera intolerable, porque la tolerancia es incompatible con el
dogmatismo. El segundo, implica el harm principle, el principio de no dañar, es
decir, que no se debe ser tolerante con comportamientos que entrañan un
mal o un daño. El tercero, se refiere a la reciprocidad, que alude que al ser
tolerantes con los demás podemos exigir el ser tolerados por ellos. Los límites a
la tolerancia indicados por SARTORI, pueden traducirse en tres postulados
básicos del Estado de Derecho:

a. La necesidad de que cualquier limitación de las libertades realizada

por los poderes públicos se lleve a cabo a través de una motivación
racional, que evite cualquier forma de arbitrariedad.

b. La garantía de que sólo se considerará como comportamientos

dañosos para la sociedad, aquellos que por su gravedad y relevancia
se encuentran tipificados como tales en el Código penal; en otros
términos, que el límite de la tolerancia es el delito.

c. Que, por ser las sociedades liberales sociedades coherentes, y que

aspiran a la autoconservación, reclaman reciprocidad y lealtad como
contrapartida lógica a quienes se benefician de sus valores del
pluralismo y la tolerancia. Por eso, en el seno de tales sociedades
no es admisible el absurdo lógico y político de ser tolerantes y ofrecer
la libertad a quienes postulan la intolerancia y la supresión de la
libertad.

3. Los llamados Derechos Sociales

147
 Luis Recasense Siches (Tratado General de la Filosofía del Derecho).
Señala.- Desde hace muchos años, tanto en obras de doctrina como en textos
constitucionales, hallamos la afirmación de un repertorio de derechos sociales”
del hombre, los cuales deben ser añadidos a la lista de los derechos individuales
o de libertad y de los derechos democráticos. Se trata de una serie de derechos –
llamados también económicos, sociales y culturales – entre los que suelen
figurar el derecho a condiciones justas de trabajo y a la protección contra el paro
o desempleo, los derechos a un nivel decoroso de vida en cuanto a la
alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, y los derechos de
seguridad social en casos de accidente, enfermedad, invalidez, vejez u otros
casos de pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias
independientes de la voluntad de la persona y el derecho a la educación.

La denominación de “económicos, sociales y culturales” expresa los

contenidos u objetos sobre los cuales versan estos derechos. Esos contenidos
son principalmente, un bien económico (por ejemplo, salario, pago de
vacaciones, alimentación, vestido, vivienda, indemnización en caso de desempleo
o en otras condiciones adversas, etcétera), ora servicios sociales (por ejemplo,
seguros para situaciones de desgracia, asistencia especial a la infancia, etc.); ora
beneficios culturales (por ejemplo, la educación, la participación en la vida
cultural, etc.). Claro es que cada uno de esos tres adjetivos (económicos,
sociales y culturales) no constituye una calificación plenaria ni exclusiva, que
descarte en cada uno ideas incluidas en los otros dos; sino que, por el contrario,
casa uno de tales adjetivos trata solamente de subrayar una característica
predominante, pero no exclusiva.

Por otra parte la expresión “derechos sociales” necesita algunas

aclaraciones. Habitualmente se la emplea, ora sola, ora acompañada de
los otros dos calificativos (económicos y culturales) para caracterizar un tipo
de derechos del hombre, diferente del tipo de los derechos básicos
individuales, y del tipo de los democráticos.

Los llamados tradicionalmente derechos individuales son, en esencia

(aunque no de modo exclusivo), derechos de libertad, de estar libre de
agresiones, restricciones e ingerencias indebidas, por parte de otras personas,

148
pero de modo especial por parte de las autoridades públicas. Por eso
principalmente – aunque no de manera exclusiva – consisten en una especie de
barrera o cerca que defiende la autonomía del individuo humano frente a los
demás, y, sobre todo, frente a las posibles ingerencias indebidas de los
poderes públicos, sus órganos y sus agentes. Los derechos individuales
tienen predominantemente por contenido un “no hacer” de los otros
individuos, y principalmente del Estado y de los demás entes públicos.
Consisten principalmente en un ser libre, en un estar frente a los demás y frente
al Estado.

Los derechos democráticos; tienen un contenido positivo: una

participación en la formación de los órganos del Estado, y en las actividades y
decisiones de éstos; y el acceso a las funciones públicas. Por consiguiente, el
objeto de esos derechos democráticos es un actuar positivamente en las tareas
del Estado, de modo directo o indirecto.

Los llamados derechos sociales (y económicos y culturales) tiene por

objeto actividades positivas del Estado, del prójimo y de la sociedad, para
suministrar al hombre ciertos bienes o condiciones. En contraste con los llamados
derechos individuales, cuyo contenido es “un no hacer”, un “no violar”, un “no
perjudicar”, por parte de las demás personas y sobre todo de las autoridades
públicas, resulta que, por el contrario, el contenido de los derechos sociales
consiste en “un hacer”, un “contribuir”, un “ayudar”, por parte de los órganos
estatales.

Claro está que el calificativo de “sociales” aplicado a los derechos del tipo
indicado tiene el especial sentido de apuntar a la idea que acabo de exponer.

Desde otro punto de vista, sin embargo, hay que reconocer que todos,
absolutamente todos los derechos son sociales, porque lógicamente todo
derecho supone una relación entre dos o más personas. En efecto, no hay
derecho subjetivo que no tenga como correlato el deber jurídico de otra persona.
Cierto que cabe en lo posible que en algunos casos y durante un tiempo
transitorio no se haya determinado el sujeto pasivo de una relación jurídica, es
decir, la persona obligada a cumplir con el deber jurídico correlativo de un
derecho subjetivo de otra persona; pero la posible indeterminación provisional del

149
sujeto del deber jurídico de ningún modo implica la ausencia de éste. Todo
derecho subjetivo de una persona supone esencial y necesariamente un
deber jurídico en otra persona (individual y colectiva).

Así pues, desde ese punto de vista esencial, todos, absolutamente todos
los derechos son sociales. Pero cuando se habla de “derechos sociales” como
diferenciados de los derechos individuales, entonces las palabras “social” e
“individual” adquieren cada una de las dos otra significación más concreta y
específica. Se llaman derechos individuales aquellos que el hombre tiene a
que se le reconozca, respete y garantice una esfera de acción propia,
independiente o autónoma, e inviolable. Estos derechos llamados individuales
tienen como objeto predominantemente una conducta propia del individuo, la cual
éste puede decidir libremente, por ejemplo: la libertad personal; la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión; la libertad de opinión y de expresión; la
libertad de la vida privada y familiar; la inviolabilidad del domicilio; la libertad de
circulación; etc.; o tienen como objeto garantías o defensas para la persona
individual, por ejemplo: de no ser sometido a esclavitud, a torturas, a
desigualdades ante la ley; de no ser arbitrariamente detenido, preso y desterrado;
de ser juzgado conforme a la ley con todas las garantías procesales; etc.

Se dice que tales derechos individuales versan predominantemente, pero

no exclusivamente, sobre conductas propias del individuo como tal, porque, en
efecto, el objeto de tales derechos está constituido principalmente por los libres
comportamientos positivos o negativos (acciones u omisiones) del individuo
humano. Pero esto no acontece de un modo exclusivo, porque toda
relación jurídica implica nexos sociales; y, entonces, resulta que el objeto de tales
derechos consiste en la omisión por parte de los demás y del Estado de cualquier
acción que se interfiera con la esfera libre a la conducta individual. Además, la
realización efectiva, la defensa y la garantía de tales derechos individuales
requiere instituciones públicas, por ejemplo, leyes, tribunales, ministerio
público, autoridades ejecutivas, etc.

En cambio, los derechos sociales, que lo son también desde luego del
individuo, tienen predominantemente como objeto o materia un comportamiento
de cooperación positiva por parte de otras personas, y especialmente de la
sociedad organizada. Desde cierto punto de vista, claro es que estos derechos
son también individuales, porque el titular de los mismos es el individuo.

150
Pero se llaman sociales estos derechos, porque ellos versan sobre
aportaciones, contribuciones, asistencias, ayudas o condiciones que son
suministradas por el Estado u otros entes públicos. El trabajo, la libre elección del
trabajo, las condiciones equitativas y satisfactorias del trabajo, la protección
contra el desempleo, el derecho a igual salario por trabajo igual, la remuneración
justa, el complemento de ésta por otros medios de protección social, el descanso
y disfrute de tiempo libre, la limitación razonable de la jornada, las vacaciones
periódicas pagadas, un nivel de vida adecuado, las condiciones que fomenten
y defiendan la salud, los seguros contra accidentes sociales, los cuidados y
asistencia especiales a la maternidad e infancia, etc., son posibles solamente
en virtud de condiciones o de aportaciones suministradas por la organización
jurídica de la sociedad. Mientras que, por el contrario, en los derechos
individuales se expresa predominantemente lo que la organización social debe no
hacer.

Adviértase que para caracterizar esta deuda positiva se ha empleado

no sólo la idea de “prestación de servicios”, sino también la idea de “suministro
de condiciones”. La prestación de servicios por los entes públicos al individuo
puede ser una de las formas mediante las cuales se satisfagan los derechos
sociales, pero no es el único modo posible. Los derechos sociales pueden
también ser satisfechos mediante otros procedimientos, por ejemplo:
estableciendo condiciones que lleven a la realización de esos derechos. Pero en
ambos casos, como también en los casos mixtos (servicios y condiciones), estos
derechos tienen como materia unas ciertas formas de organización social,
las cuales o hacen posible o suministran la realización de los fines inspiradores
de tales derechos.

La definición, el reconocimiento y la defensa de los llamados derechos

individuales de gestó principalmente en el pensamiento y en la historia política de
la Edad Moderna, desde el siglo XVI al XIX; escuelas de Derecho natural, entre
ellas especialmente la llamada Escuela Clásica, la ilustración o el Iluminismo, el
pensamiento político liberal y democrático, la Revolución Inglesa, la Revolución
Americana y la Revolución Francesa, y los subsecuentes movimientos
constitucionales en muchos otros países. En cambio, la génesis
del reconocimiento y de la proclamación de los derechos sociales del
hombre se prepara y gesta a lo largo del siglo XIX (doctrinas sociales,

151
movimientos obreros, intervencionismo del Estado, progreso de la idea de
justicia sociales, etc.), y madura principalmente en el siglo XX, desde la Primera
Guerra Mundial. México abrió brecha en este sentido con su Constitución de
1917. La Constitución de Weimar de la República Alemana dio gran amplitud
a los derechos sociales y ejerció una gran influencia sobre otras constituciones.
La misma ruta siguió la Constitución de la República Española de 1931. La
preocupación por las exigencias de la justicia social se extiende y se acentúa
durante la Segunda Guerra Mundial y en el periodo subsecuente, y se manifiesta
lo mismo en las nuevas constituciones nacionales que han sido elaboradas desde
1945, que en documentos internacionales, como la Carta de San Francisco, la
“Declaración Universal de Derechos del Hombre” y otros acuerdos de las
Naciones Unidas.

La experiencia ha demostrado que, si bien los derechos individuales

son esenciales y básicos, hasta el punto de que les corresponde el lugar más alto
en la axiología jurídica, y los derechos democráticos tienen una gran importancia,
sin embargo, ni los unos ni los otros son suficientes, por dos razones:

 Primera. Los derechos individuales y democráticos no pueden

realizarse satisfactoriamente cuando no existen ciertas condiciones
de seguridad material (económica), y de educación y cultura.
Incluso cuando no se produzcan violaciones de tales derechos
individuales y democráticos, suele acontecer que tales derechos
no se convierten en una realidad efectiva para los sectores de la
población que carecen del mínimum deseable de bienestar
económico y de educación.

 Segunda. Con ser de la máxima y suprema importancia los

derechos individuales y democráticos, éstos no agotan todos los
requerimientos de la justicia para los hombres. La persona
individual no puede realizarse a sí propia en cuanto a las
posibilidades y potencialidades que tiene, como no sea contando
con una serie de múltiples y varias condiciones y ayudas que
reciba de la sociedad. Hay que ver al hombre no como individuo
abstracto, sino como individuo real inserto en la sociedad por
virtud de la propia esencia de lo humano, y necesitado

152
 ineludiblemente de sus prójimos para todas las funciones de su
propia vida. Los derechos de libertad son como cercas que
defienden al individuo frente al peligro de indebidas ingerencias
de los otros hombres, y, sobre todo, de los poderes públicos. Pero,
además de barreras o cercas que protejan el santuario de la
persona individual contra cualquier intromisión ajena injustificada,
es necesario que el orden jurídico proporcione bisagras o
mecanismos de engranaje para la cooperación, que es
indispensable a la vida humana, la cual es siempre vida en
sociedad. De aquí que, con cierto, se piense que la justicia
requiere una serie de prestaciones sociales positivas en beneficio
de los individuos.

La sociedad comprende un sinnúmero de facilidades para que los seres

humanos puedan satisfacer muchas de sus urgencias, y para que puedan
cumplir muchos de los fines que se propongan. Pero la sociedad comprende
asimismo muchas dificultades, obstáculos y limitaciones para la conducta de los
hombres. Algunas de esas dificultades y limitaciones son perfectamente justas,
como, por ejemplo, la prohibición de las conductas que constituyan un
desconocimiento o un ataque a los derechos de los demás. Pero, por otra parte,
los hombres tropiezan con otros múltiples tipos de dificultades u obstáculos de
carácter social para la realización de sus fines legítimos. Se trata de dificultades y
obstáculos que no son el producto de un propósito determinado, sino que, por el
contrario, son desajustes, efecto de una cierta organización colectiva, o resultado
de la dinámica espontánea de varios factores sociales en combinación con los
elementos y las condiciones de la naturaleza como, por ejemplo: carestía o
escasez que determina hambres colectivas, miseria, falta de oportunidades de
trabajo, desvalimiento (infancia huérfana, enfermedad, accidente, vejez, etcétera),
corto número de oportunidades educativas, y tantos y tantos otros hechos
parecidos. Puede haber casos en que algunas de esas situaciones sean
debidas a pereza o a vicios de quienes las sufran. Pero hay muchísimos otros
casos, la mayor parte de ellos, que son resultado automático de factores sociales
que la voluntad del individuo no puede controlar, o que son el efecto de factores
naturales en combinación con causas y condiciones colectivas.

153
 Acontece que muchos hombres se encuentran amenazados por peligros,
cohibidos por escasez y angosturas, frustrados por falta de medios, por causa de
situaciones que no les son imputables a ellos individualmente, sino que son el
resultado de desajustes sociales. Tales limitaciones, deficiencias, penurias,
dificultades – no imputables al individuo –, que son el resultado de estructuras y
procesos sociales, deben ser remediadas, o por lo menos aliviadas, por la
sociedad.

Ahora bien, la cosa es tan importante que no puede ser confiada sólo a
actividades sociales espontáneas, de caridad o de beneficencia, sino que debe
ser tomada en sus manos por el Estado, es decir, por el orden jurídico. Esta tarea
no es fácil, porque las realidades sociales, aunque sean algo humano, es decir,
aunque consistan en hacinamientos y combinaciones organizadas de conductas
humanas, constituyen realidades objetivas forjadas a lo largo de la historia, que
tienen una determinada consistencia, que tienen sus propias leyes fácticas, y
que, por lo tanto, no son por entero maleables y dúctiles para ser remodeladas
por entero al árbitro de los legisladores.

Si las realidades sociales fuesen por completo dóciles a los propósitos de

los hombres, habría sido posible eliminar fácilmente los desajustes que
tantas injusticias producen; porque los buenos propósitos abundan, y al menos
muchos de ellos se habrían cumplido. Pero si no es posible vaciar la sociedad en
nuevos moldes construidos según pautas ideales de justicia perfecta, en
cambio, sí es posible reformar muchas de las estructuras sociales y crear
nuevos mecanismos jurídicos para remediar o, al menos, para aliviar no pocas
injusticias producidas por desajustes colectivos. Y, felizmente, es mucho lo que
se ha andado ya con éxito en la realización de este propósito, gracias a las
nuevas normas jurídicas de seguridad social, de fomento de la educación, de
protección del trabajo, de promoción de la igualdad de oportunidades, y de auxilio
a quienes son víctimas de peligros naturales o de riesgos humanos, cuyo remedio
debe soportar la colectividad y no el individuo que tuvo la desgracia de ser
afectado por tales desventuras.

En justificación de los llamados derechos sociales, económicos y

culturales del hombre, suele decirse hoy en día que todos los seres humanos
tienen derecho – se entiende, en términos axiológicos, en términos de iure

154
condendo – a que el orden jurídico de la sociedad les suministre condiciones y
servicios de seguridad, de educación, de igualdad de oportunidades y de
protección al trabajo en un nivel humano, digno y justo.

Al fin y al cabo, aunque la sociedad sea un ingrediente esencial de la vida

humana, los entes e instituciones sociales – incluyendo entre ellos la Nación y
sobre todo el Estado – deben ser considerados como instrumentos al servicio de
los hombres, como medios para que éstos puedan cumplir sus fines propios. Es
decir, como tantas veces puse ya de manifiesto en el presente libro, las
instituciones sociales existen por razón del hombre, para servir al hombre, y no al
revés, el hombre por razón de las instituciones. Por lo tanto, las instituciones
sociales, entre ellas notoriamente el Estado, deben esforzarse, en crear, en la
medida de lo posible, los supuestos, las condiciones y los servicios, para realizar,
en la mayor cuantía que la situación lo permita, las exigencias de la justicia, no
sólo en la esfera puramente personal, sino también en el campo material o
económico.

En otras épocas se había confiado la misión de impedir o aliviar los

efectos de factores adversos de la naturaleza y de la sociedad (desvalimiento,
desamparo, enfermedad, desocupación, etc.) a la acción espontánea de los
individuos y los grupos, por ejemplo, mediante acciones caritativas. Hoy en día se
entiende más correctamente que la seguridad social es una obligación de justicia
que la sociedad tiene para con los individuos, y no sólo de misericordia; y se
sostiene, por tanto, que debe ser normada por el orden jurídico, de modo que se
otorguen derechos a los individuos y se impongan deberes legales al Estado y
sus órganos. Esta idea es el fundamento de los llamados derechos económicos,
sociales y culturales o educativos del hombre.

Sucede, empero, que si bien el fundamento y la justificación de tales

derechos llamados sociales aparecen con toda claridad, la realización efectiva de
ellos no puede ser dotada de los perfiles tajantes y precisos que tienen los
objetos de los derechos individuales o de libertad. Es sencillo y fácil hacer
efectivo el derecho de libertad de conciencia, o de inviolabilidad del domicilio,
porque el contenido de esos derechos es el deber para todos los demás,
incluyendo los órganos del Estado, de omitir cualquier conducta que
pueda ingerirse en esos ámbitos reservados como exclusivos para el

155
individuo y exentos de toda regulación taxativa. La efectividad de otros
derechos individuales como la libertad de reunión y la de asociación, aparte
del contenido negativo consistente en el no impedimento, en la no
intromisión, puede requerir ciertos actos positivos del Estado, aquellos
actos relacionados con las limitaciones de esos derechos; verbigracia,
permiso de realizar una manifestación callejera, registro de la asociación,
etc. Pero esas conductas positivas del Estado son, por así decirlo,
marginales en cuanto al contenido de esos derechos, son
sencillamente actividades consistentes en la regulación del ejercicio de tales
derechos dentro de condiciones de paz, de respeto a los derechos ajenos, y
de las necesidades del orden público. En cambio, la mayor parte de los
llamados derechos económicos, sociales y culturales tienen por objeto
prestaciones positivas por parte del Estado o por parte de las personas sobre las
cuales el orden jurídico imponga determinados deberes correlativos. Entonces
resulta que la efectividad de muchos de estos derechos sociales depende
del establecimiento de instituciones y servicios públicos que aporten las
prestaciones correlativas. Esto es hacedero hasta cierto punto respecto de
muchos de los derechos de seguridad social; por ejemplo: los que tienen como
objeto el auxilio en caso de enfermedad, de desvalimiento, de incapacitación
para el trabajo, de embarazo y parto, de
accidente, de desocupación o paro involuntario.

Es hacedero en la medida en que se establezca un servicio público de

seguros sociales, en el cual se especifique quiénes tienen derecho a tales
servicios, cuándo, en qué condiciones, a través de qué trámites, y en qué
medida; y quiénes son los órganos públicos sobre los cuales recaen las
obligaciones correlativas, así como la fuente financiera para sufragar todas
esas atenciones. Sin toda la legislación y la reglamentación pertinentes, y
sin el establecimiento efectivo de las instituciones que deben prestar dichos
servicios positivos, no cabe dar cumplimiento real a tales derechos sociales del
hombre. Ahora bien, respecto de esos derechos sociales, cuya realización
puede lograrse mediante una regulación jurídica y mediante el establecimiento
de los servicios adecuados, hay que observar que las condiciones y la cuantía
de su cumplimiento depende en gran medida de las realidades social-
económicas de cada Estado; es decir, de los recursos y posibilidades de que
cada Estado disponga. El orden jurídico pues ipso facto, sin más, obligar a la
abstención de cualquier ingerencia en la esfera de las libertades

156
individuales; pero no puede crear, ipso facto, taumatúrgicamente, las
fuentes de riqueza necesarias para sufragar servicios positivos de ayuda a
los hombres.

Sin embargo, los progresos que el Derecho contemporáneo de muchos

países ha conseguido en esta materia de la seguridad social (económica),
han creado nuevos esquemas de cooperación que hacen posible la implantación
efectiva de tales servicios en casi todos los Estados.

El llamado derecho a la educación, en parte se puede configurar dentro

del orden jurídico positivo de manera similar a los derechos de seguridad social.
El Estado se debe ocupar de que haya escuelas en suficiente número para
satisfacer la necesidad de educación, bien escuelas suyas propias, oficiales, bien
particulares; pero entonces éstas sometidas a determinados deberes de
aceptar escolares en las condiciones que la ley lo imponga.

La mayor parte de las nuevas constituciones establecidas desde 1945, así

como la “Declaración Universal de Derechos del Hombre”, de las Naciones
Unidas, establecen en materia educativa los siguientes principios: 1° La
educación primaria o elemental debe ser universal, gratuita y obligatoria, 2° Se
deberá poner al alcance del mayor número posible de individuos la llamada
segunda enseñanza, así como la instrucción técnica y profesional, 3° El acceso a
los estudios superiores se determinará por virtud de la capacidad personal y
del mérito de los aspirantes. La “Declaración Universal” añade, además, que “los
padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de
darse a sus hijos”. Se trata pues, en suma, en esta materia, de organizar
servicios suficientes para cubrir las necesidades educativas de todos, y de
establecer unas normas jurídica sobre las condiciones de esos servicios.

La justificación de ese derecho a la educación es obvia. La vida humana

no es una vida meramente biológica. Para que ella pueda desenvolverse en el
plano humano, el individuo necesita de la educación. El hombre necesita
aprovechar las experiencias, los descubrimientos, los inventos y las enseñanzas
de los demás seres humanos, no sólo de sus contemporáneos, sino
también de las generaciones pasadas, cuyo legado cultural le es transmitido
por conducto de las generaciones presentes. Claro que el mero hecho, hecho

157
esencial, de la inserción del individuo en su contorno socio-cultural determina que
el individuo asimile y aproveche muchas de las experiencias y aleccionamientos
que se dan en ese ambiente. Pero se entiende que, en términos generales, no
basta esa asimilación espontánea y azarosa, sino que es necesario, es debido,
educar, instruir e entrenar a los seres humanos para ponerlos en condiciones de
sacar el mejor partido del patrimonio cultural acumulado en la sociedad; y se
considera que, aun cuando el aprendizaje, es decir, el estudio, el
perfeccionamiento de las capacidades y el aumento del volumen de cultura
personal es deseable que duren a lo largo de toda la existencia, sin embargo,
debe haber un periodo de ésta – la infancia, la adolescencia y aun, para los
especialmente capacitados y meritorios, una parte de la juventud – dedicado en
particular al aprendizaje. De modo análogo a como el niño nace desvalido y
necesita que le den alimento y cuidados, así también en lo espiritual necesita
asistencia educativa. A este derecho corresponde el deber por parte del Estado
de velar para que haya instituciones educativas suficientes, propias – es decir,
oficiales –, o privadas, que presten este servicio.

A lo dicho habría que agregar que si bien al Estado le corresponde el

deber dicho, el Estado civilizado de la democracia liberal de Occidente no
puede imponer un solo contenido ideológico a la educación, sino que debe
respetar las opiniones que se manifiestan en la sociedad de la época, salvo las
restricciones que está autorizado a imponer por razones de ética social y de
orden público, en lo que respecta a la primera y a la segunda enseñanza.

En cuanto a la educación superior, respecto de su contenido, al Estado

le corresponde tan sólo garantizar la libertad de cátedra, pues en ésta encarna en
su manifestación más alta la libertad de pensamiento, es decir, del pensamiento
científico, filosófico, artístico y técnico, la cual constituye uno de los derechos
individuales de mayor importancia, y, a la vez, la condición sine qua non para el
progreso de la cultura. Cualquier intento de imponer una determinada orientación
doctrinal a la educación superior es totalitarismo, al cual constituye un máximo
ultraje a la libertad de pensamiento – por tanto, a la dignidad del hombre –, y
constituye también un funesto intento de imbecilizar, a las gentes.

En las listas de derechos sociales y económicos que hallamos en muchas

nuevas constituciones nacionales y en la”Declaración Universal” de las Naciones

158
Unidas, figuran otros derechos de tipos diferentes a los de seguridad social y de
la educación. Estos dos tipos, como he mostrado, se configuran en el orden
jurídico positivo determinando el deber del Estado de prestar o cuidar de que se
presten determinados servicios. Pero figuran en esas listas otros tipos de
derechos sociales, por lo menos, otros dos tipos diferentes.

Uno de esos tipos consiste en derechos sociales – en materia de trabajo –

, cuya satisfacción se puede conseguir mediante el establecimiento de normas
jurídicas generales que imponen determinados deberes correlativos a ciertas
personas, habitualmente a los patronos; por ejemplo: el derecho a un igual
salario o sueldo por un igual trabajo, sin discriminación de ninguna especie – a
pretexto de sexo, raza, color, origen nacional, etc. –; el derecho a la
limitación razonable de la jornada de trabajo; el derecho a una retribución justa;
el derecho a un salario mínimo; el derecho a descanso periódico – éste suele
entenderse semanal –; el derecho a vacaciones pagadas; el derecho a
condiciones de seguridad y de salubridad en el trabajo; etc.

Pero en las nuevas constituciones y en la “Declaración Universal”

hallamos además otro tipo de “derechos sociales”, cuya formulación constituye
sólo la expresión de ideales, a lo sumo de orientación, criterios o directrices
de justicia para que el legislador dicte normas que contribuyan a dar
cumplimiento y realización a tales principios. Pero esos principios, aunque
expresados en forma de derechos del hombre, no están configurados como
derechos propiamente dichos, sino más bien como fuente inspiradora de la
legislación en múltiples ramas de ésta. Tales son, por ejemplo, los siguientes
derechos sociales enumerados por la “Declaración Universal”; el derecho al
trabajo, y el derecho a un nivel de vida adecuado, que asegure al trabajador, así
como a su familia, la salud, el bienestar, y en especial la alimentación, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

159
 RESUMEN

La justificación de ese derecho a la educación es obvia. La vida humana

no es una vida meramente biológica. Para que ella pueda desenvolverse en el
plano humano, el individuo necesita de la educación. El hombre necesita
aprovechar las experiencias, los descubrimientos, los inventos y las enseñanzas
de los demás seres humanos, no sólo de sus contemporáneos, sino
también de las generaciones pasadas, cuyo legado cultural le es transmitido
por conducto de las generaciones presentes. Claro que el mero hecho, hecho
esencial, de la inserción del individuo en su contorno socio-cultural determina que
el individuo asimile y aproveche muchas de las experiencias y aleccionamientos
que se dan en ese ambiente. Pero se entiende que, en términos generales, no
basta esa asimilación espontánea y azarosa, sino que es necesario, es debido,
educar, instruir e entrenar a los seres humanos para ponerlos en condiciones de
sacar el mejor partido del patrimonio cultural acumulado en la sociedad; y se
considera que, aun cuando el aprendizaje, es decir, el estudio, el
perfeccionamiento de las capacidades y el aumento del volumen de cultura
personal es deseable que duren a lo largo de toda la existencia, sin embargo,
debe haber un periodo de ésta – la infancia, la adolescencia y aun, para los
especialmente capacitados y meritorios, una parte de la juventud – dedicado en
particular al aprendizaje.

160
 AUTOEVALUACION

1. Son autores de la Escuela Clásica del Derecho Natural:

a) Pufendorf
b) Aristóteles
c) Tomasio
d) San Agustin
e) Grocio

1. a, b y e 2. a, c y d 3. a, c y b 4. b, c y e 5. T.A.

2. Las ideas del ciudadano como ente puramente racional, y de la voluntad general,
constituyeron seguramente fuentes de inspiración para la filosofía moral
kantiana…………………………………………………………………….…..….. ( )

3. Ya en el primer tercio del siglo XIX, las tendencias racionalistas y con ellas los
sistemas iusnaturalistas de la Escuela Clásica Moderna- sufren grave crisis, en
cuyo desarrollo intervienen múltiples factores. Uno de ellos es
el:_______________________________________________________________

4. Para HEGEL lo mismo que para Schelling la separación entre lo ideal y lo real
representa un punto de vista formal ya superado……………………...…… ( )

5. El derecho como objeto pertenece al plano ontológico del ser espiritual….. ( )

161
 SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

1. 1
2. V
3. El Romanticismo
4. V
5. V

162
Referencias bibliográficas:
CARRUITERO, F. (2004). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”, JURISTAS EDITORES E.T.
RL. Lima.
HASSO, H. (2002). “FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DEL ESTADO”; Impreso en
Colombia.
GIANLUIGI, P. (1999). FILOSOFÍA DEL DERECHO” (Moderna y contemporánea);
EDITORIAL TECNOS S.A. Madrid.
KAUFMAN, A. (1999), “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Colombia.
CASTILLO, M. (1994). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Ed. “PECAT”; Lima.
DE TRASEGNIES, F. (1987). “INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO” –
Fondo editorial de la P.U.C.P.; Lima.
LEGAZ, L. (1979). FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Barcelona.
GARCÍA, E. (1974). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; México.

163
 CUARTA UNIDAD
ESCUELAS DE LA FILOSOFIA
DEL DERECHO II

164
El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:

CARRUITERO, F. (2004). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”, JURISTAS EDITORES E.T.

RL. Lima.
HASSO, H. (2002). “FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DEL ESTADO”; Impreso en
Colombia.
GIANLUIGI, P. (1999). FILOSOFÍA DEL DERECHO” (Moderna y contemporánea);
EDITORIAL TECNOS S.A. Madrid.
KAUFMAN, A. (1999), “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Colombia.
CASTILLO, M. (1994). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Ed. “PECAT”; Lima.
DE TRASEGNIES, F. (1987). “INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO” –
Fondo editorial de la P.U.C.P.; Lima.
LEGAZ, L. (1979). FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Barcelona.
GARCÍA, E. (1974). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; México.

DERECHO Y LA CIENCIA

En relación al Derecho y la Ciencia y sus implicancias, cabe señalar

los siguientes aspectos:

1. El autor Antonio, Enrique, PEREZ LUÑO, en su obra (Trayectorias

contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho, aborda este tema que
denominas “Las Proyecciones jurídicas del impacto tecnológico en las
libertades, el medio ambiente y la bioética; El Derecho en la era de Internet”, lo
que sigue.- En la última etapa del siglo XX, se ha difundido, con mayor intensidad
si cabe que en cualquiera de los periodos anteriores, la idea de que las nuevas
tecnologías de la información y la comunicación: desplazamiento de personas,
flujo de noticias e interdependencia de los procesos económicos, han estrechado
las relaciones entre las personas y los pueblos a escala planetaria. Es cierto que,
en épocas precedentes, existían ya algunos desarrollos e inventos científicos y
técnicos que habían supuesto una revolución al facilitar las comunicaciones y
permitir una aproximación en las formas de vida. Pero ha sido la era de la
informática y de la telemática la que más decisivamente ha contribuido a que se
adquiriese la convicción de que el hábitat cívico de ese momento histórico es el

165
de la “aldea global” o, más exactamente, “el hogar global”; en la medida en que
con el acceso a Internet cada ciudadano puede establecer, sin salir de su
domicilio, una conversación en tiempo real, sin límites en el espacio ni en las
personas.

2. El pensamiento jurídico de fin de siglo no fue insensible a la

urgencia de tomar en serio la tarea de construir una teoría del derecho abierta, y
responsablemente comprometida con la respuesta a las nuevas necesidades y
exigencias de los hombres que viven en la era de la informática. Esa nueva
coyuntura reclama de los juristas, los filósofos y los teóricos del derecho una
“consciencia tecnológica”, término acuñado por Vittorio FROSINI para apelar a
una actitud reflexiva, crítica y responsable ante los nuevos problemas que, en las
diversas esferas del acontecer social, suscita la tecnología, y ante los que ni el
derecho, ni quieres lo aplican o lo estudian pueden permanecer insensibles. Esa
exigencia complica sobremanera la labor de los operadores jurídicos y los
teóricos del derecho, porque les obliga a ampliar el angosto horizonte de las
autorreferencias normativas, con la apertura hacia los estímulos de la ciencia y
la tecnología. Pero sólo mostrando sensibilidad a esa exigencia, la teoría del
derecho, será capaz de responder a los retos de las sociedades tecnológicas
que inician la andadura del siglo XXI; lo que es tanto como decir que sólo
en virtud de esa “consciencia tecnológica” la teoría del derecho tendrá pleno
sentido.

Las repercusiones de la informática en el derecho están siendo cada

vez más extensas. Dar cuenta de todas ellas resulta una tarea prácticamente
inviable, entre otras cosas, por el carácter abierto y dinámico que reviste esa
proyección. Baste pensar que, en el horizonte tecnológico del presente, muchos
de los problemas y de las soluciones jurídicas tradicionales aparecen
irremediablemente caducos. Ello impele al pensamiento jurídico a diseñar nuevos
instrumentos de análisis y marcos conceptuales prontos para adaptarse a las
exigencias de una sociedad en transformación. Para responder a esas
exigencias se han forjado dos nuevas disciplinas. El derecho informático o
derecho de la informática es una materia inequívocamente jurídica, conformada
por el sector normativo de los sistemas jurídicos contemporáneos integrado
por el conjunto de disposiciones dirigido a la regulación de las nuevas tecnologías
de la información y la comunicación, es decir, la informática y la telemática.
Mientras que la informática jurídica tiene por objeto la aplicación de la tecnología

166
de la información al derecho.

Es una disciplina bifronte en la que se entrecruzan una metodología

tecnológica con su objeto jurídico que, a su vez, condiciona las propias
posibilidades o modalidades de tal aplicación. La Informática jurídica estudia el
tratamiento automatizado de: las fuentes de conocimiento jurídico, a través de los
sistemas de documentación legislativo, jurisprudencial y doctrinal (Informática
jurídica documental); las fuentes de producción jurídica, a través de la
elaboración informática de los factores lógico- formales que concurren en el
proceso legislativo y en la decisión judicial (Informática jurídica decisional); y
los procesos de organización de la infraestructura o medio instrumentales
con los que se gestiona el derecho (Informática jurídica de gestión). La
informática jurídica, el derecho informático, y los sectores que los integran,
constituyen, por tanto, una de las aportaciones más relevantes con que cuenta la
teoría del derecho para responder a los apremios de las sociedades tecnológicas
(ALLEN, FROSINI, LOSANO, SÁNCHEZ-MAZAS, SIMITIS, SUSSKIND,
TAPPER…).

La revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones del hombre

con los demás hombre, las relaciones entre el hombre y la naturaleza, así como
las relaciones del ser humano para consigo mismo. Estas mutaciones no han
dejado de incidir en la esfera del derecho.

En el plano de las relaciones interhumanas, la potencialidad de las

modernas tecnologías de la información ha permitido, por vez primera, establecer
unas comunicaciones a escala planetaria. Ello ha posibilitado que se adquiera
consciencia universal de los peligros más acuciantes que amenazan la
supervivencia de la especie humana. El desarrollo actual de la industria bélica
sitúa a la humanidad ante la ominosa perspectiva de una hecatombe de
proporciones mundiales capaz de convertir nuestro planeta en un inmenso
cementerio. De ahí, que la temática de la paz haya adquirido un protagonismo
indiscutible en el sistema de las necesidades insatisfechas de los hombres y de
los pueblos del último periodo de nuestra historia colectiva.

Tampoco puede soslayarse que el contexto en el que se ejercitan los

derechos humanos es el de una sociedad donde la informática ha devenido el
símbolo emblemático de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el

167
marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a expresiones tales como
la “sociedad de la información”, o a la “sociedad informatizada”.

El control electrónico de los documentos de identificación, el proceso

informatizado de datos fiscales, educativos y médicos, el registro y gestión de las
adquisiciones comerciales realizadas con tarjetas de crédito, así como de las
reservas de viajes, representan algunas muestras bien conocidas de la
omnipresente vigilancia informática de nuestra existencia habitual. Nuestra vida
individual y social corren, por tanto, el riesgo de hallarse sometidas a lo que se ha
calificado, con razón, de “juicio universal permanente”. Ya que, en efecto, cada
ciudadano fichado en un banco de datos se haya expuesto a una vigilancia
continua e inadvertida, que afecta potencialmente incluso a los aspectos más
sensibles de su vida privada; aquellos que en épocas anteriores quedaban fuera
de todo control por su variedad y multiplicidad. Estas circunstancias han
generado en los ciudadanos más sensibles a la defensa de su intimidad el
denominado “síndrome del pez rojo”, es decir, la sensación de hallarse sometidos
a mecanismos de control tecnológico capaces de perforar, de forma inadvertida,
aspectos esenciales de su vida privada.

Como respuesta a la “contaminación tecnológica” de las libertades se ha

formulado el derecho a la autodeterminación informativa (Rect. Auf
informationelle Selbstbestimmung), construcción de la doctrina y la jurisprudencia
germanas, que tiene su equivalente en los países latinos en el derecho a la
libertad informática. Tal derecho tiene una importancia decisiva en las
sociedades tecnológicas del presente. Su función se cifra en garantizar a los
ciudadanos unas facultades de información, acceso y control de los datos que les
conciernen almacenados en ficheros informatizados.

El derecho a la libertad informática constituye una modalidad de libertad

personal reconocida a los ciudadanos tendientes a proteger jurídicamente su
“identidad informática”. Para el ejercicio del derecho a la libertad informática se
precisa reconocer a los ciudadanos las facultades de conocimiento y acceso a
sus propios datos personales. Para ello, se postula una nueva acción procesal,
que por analogía al tradicional habeas corpus, se denomina habeas data. El
habeas data constituye, un cauce procesal para salvaguardar la libertad de la
persona en la esfera informática, que cumple una función paralela, en el seno
de los derechos humanos de la tercera generación, a la que en los de la

168
primera generación correspondió al habeas corpus respecto a la libertad física o
de movimientos de la persona. No es difícil, en efecto, establecer un marcado
paralelismo entre la “facultad de acceso” en que se traduce el habeas data y la
acción exhibitoria del habeas corpus, (DENNINGER, FROSINI, GARRICA,
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, PÉREZ LUÑO).

En el curso de estos últimos años, pocas cuestiones han suscitado tan

amplia y heterogénea inquietud como la que se refiere a las relaciones del
hombre con su medio ambiental, en el que se halla inmerso, que condiciona su
existencia y por el que, incluso, puede llegar a ser destruido. La plurisecular
tensión entre naturaleza y sociedad corre hoy el riesgo de resolverse en términos
de abierta contradicción, cuando las nuevas tecnologías conciben el dominio y la
explotación sin límites de la naturaleza como la empresa más significativa del
desarrollo. Los resultados de tal planteamiento constituyen ahora motivo de
preocupación cotidiana. El expolio acelerado de las fuentes de energía, así como
la contaminación y degradación del medio ambiente, han tenido su puntual
repercusión en el hábitat humano y en el propio equilibrio
psicosomático de los individuos. Estas circunstancias han hecho surgir, en los
ambientes más sensibilizados hacia esta problemática, el temor de que la
humanidad pueda estar abocada al suicidio colectivo, porque como I’ apprenti
sorcier, con un progreso técnico irresponsable ha desencadenado las fuerzas
de la naturaleza y no se halla en condiciones de controlarlas. En estas
coordenadas debe situarse la creciente difusión de la inquietud ecológica.

La ecología representa, en suma, el marco global para un renovado

enfoque de las relaciones entre el hombre y su entorno, que redunde en una
utilización racional de los recursos energéticos y sustituya el crecimiento
desenfrenado, en términos puramente cuantitativos, por un uso equilibrado de la
naturaleza que haga posible la calidad de la vida.

La inmediata incidencia del ambiente en la existencia humana, la

contribución decisiva a su desarrollo y a su misma posibilidad, es lo que justifica
su inclusión en el estatuto de los derechos fundamentales, así como el interés de
la teoría del derecho por todo cuanto atañe a su problemática. Por ello, no
debe extrañar que la literatura sobre el derecho medioambiental, derecho y
ecología, y el derecho a la calidad de vida, constituyan uno de los
apartados más copiosos en la bibliografía actual sobre las libertades y la teoría

169
jurídica. Y parece poco razonable atribuir este dato al capricho o a la casualidad.

Se da además un nexo de continuidad entre la inquietud por la agresión

tecnológica al medio ambiente y la calidad de vida. Tal nexo viene dado por
cuanto de amenaza inmediata para esta última supone los riesgos de
determinadas tecnologías duras, entre ellas, la energía nuclear. De ahí, la
oportunidad de la obra de Alexander ROSSNAGEL sobre la desintegración
radiactiva de los derechos fundamentales (Radioaktiver Zerfall der Grundrechte?)
cuyo provocativo título posee la virtualidad de enfrentarnos con uno de los
problemas más urgentes que hoy se plantea a la tutela de los derechos y
libertades. Porque, en efecto, se cierne un peligro de desintegración de los
derechos humanos agredidos por las consecuencias inmediatas (conflicto
atómico o contaminación nuclear del ambiente), o mediatas (medidas de
seguridad generalizadas limitadoras o suspensivas de las libertades), que se
derivan de la utilización de las tecnologías radioactivas.

En uno de los más lúcidos y estimulantes análisis de los grandes fines de

los Estados constitucionales actuales, Kart Meter SÓMMERMANN ha otorgado
un rango prioritario a la tutela del ambiente, hasta el punto de considerar el
compromiso ecológico como uno de los rasgos definitorios del constitucionalismo
democrático del presente. Esa finalidad medioambiental es también un elemento
informador de las relaciones internacionales y un objeto básico de la Unión
Europea.

De igual modo, las nuevas tecnologías han contribuido

decisivamente a posibilitar un conocimiento más radical del propio ser
humano. Durante milenios, el hombre ha sido un desconocido para sí mismo.
Desde la perspectiva de los avances científicos y tecnológicos de nuestro tiempo,
no pueden dejar de considerarse como meras elucubraciones ingenuas e
insuficientes las teorías y conjeturas rudimentarias, que desde la medicina, la
biología, la psicología y la filosofía se venían haciendo sobre el significado y la
estructura de la naturaleza humana (CASADO, GRACIA).

En los últimos años, los avances de la ingeniería genética y la

biotecnología han permitido trasladar desde la incertidumbre y la penumbra de las
elucubraciones a la seguridad de los datos científicos, el conocimiento de la
vida humana. Los estudios sobre el genoma humano y la consiguiente revelación

170
del mapa genético de nuestra especie, constituyen un nuevo marco de referencia
para el estudio y la propia tutela de los derechos humanos (MALEM
SEÑA).

Estos progresos no se hallan exentos de riesgos. Es sabido, que la

etapa actual de desarrollo biotecnológico, junto a avances y desarrollos
indiscutibles, ha generado nuevos fenómenos de agresión a los derechos y
libertades. En esas coordenadas, se ha generado un movimiento de la doctrina
jurídica y de la jurisprudencia de los países con mayor grado de desarrollo
tecnológico tendente al reconocimiento de derechos en relación con la salud y
la garantía de la persona frente a determinados usos y experimentaciones
biomédicas (PORRAS DEL CORRAL).

El derecho a la salud, así como los distintos derechos relativos al

ámbito biomédico, son derechos de los que deben beneficiarse no sólo sus
titulares, sino también cuantos integran una comunidad política. Para ello, se
requiere que no se establezcan cortapisas insalvables que puedan
menoscabar su desarrollo. Un desarrollo que se manifiesta, básicamente, en dos
esferas: la primera, tendente a prevenir, tratar y erradicar las enfermedades
infecciosas y contagiosas; y la segunda, referida a la necesidad de no crear
obstáculos que impidan el desarrollo de investigaciones médicas que tiendan
a prolongar la vida y la calidad de la vida, limitando incluso las
posibilidades de una disposición absoluta de la misma por parte de los
ciudadanos (BUENO, MARCOS DEL CANO; SÁNCHEZ JIMÉNEZ).

Un aspecto insoslayable de las repercusiones tecnológicas en el derecho

de la hora presente, es el que se refiere al desarrollo y utilización de la red.
No parece lícito dudar que Internet Network of Computers) está siendo el
fenómeno estelar de las Nuevas Tecnologías de la información y la comunicación
a partir de la década de los noventa. En el umbral de un nuevo milenio, Internet
se presenta como un paso decisivo en el avance de los sistemas de información y
comunicación a escala planetaria. Gracias a Internet, cada ciudadano, sin
moverse de su casa, puede acceder a los centros de documentación más
importantes del mundo, puede realizar las más diversas operaciones financieras
y comerciales, gozar de una enorme oferta de entretenimientos de la más diversa
especie, y se puede comunicar con otros usuarios de la red sin limitaciones de
número ni distancia. Si hace algunos años parecía que la “aldea global” era el

171
gran reto del futuro, hoy Internet ha convertido en realidad presente el “hogar
global”, en la medida en que cada domicilio de los usuarios de la red
constituye la terminal de un sistema integrado universal.

Conviene no resbalar, por su importancia, en la extensión presente y

perspectivas futuras –se dice que cada minuto se incorpora un nuevo usuario a la
red– de este amplísimo vehículo de información e intercomunicación. Internet es
una red de redes que conecta millones de ordenadores pertenecientes a
instituciones académicas, entes públicos, empresas privadas y un número
creciente de internautas particulares. El ciberespacio es un microcosmos digital
en el que no existen fronteras, distancias ni autoridad centralizada. Su
conquista se ha convertido en meta obligada para quién desee sentirse
miembro de la sociedad informática y es en la actualidad uno de los puntos de
encuentro para el ocio y el negocio, que cuenta con mayores perspectivas de
futuro (CUTRERA, FERNÁNDEZ CALVO, RICO, SÁNCHEZ BRAVO).

Nos obstante, junto con esas incuestionables ventajas derivadas de las

inmensas posibilidades de conocimiento, actuación y comunicación que
permite la navegación por el ciberespacio, Internet ha hecho surgir en los últimos
tiempos graves motivos de inquietud. La red ha sido utilizada como vehículo de
contenidos nocivos e ilícitos. Se han producido numerosos escándalos que han
agitado a la opinión pública. Baste recordar los supuestos de tráfico de
imágenes de prostitución infantil a través de Internet, así como la utilización de la
red para difundir propaganda de bandas terroristas.

Internet ha supuesto un factor de incremento de formas de

criminalidad, al potenciar la difusión de sabotajes, virus y abordajes a los
sistemas por parte de un número imprevisible e incontrolable de piratas
informáticos. Las “autopistas de la información” entrañan también un grave
riesgo para la protección de los programas. Asimismo, la facilidad de
intercambiar informaciones a distancia puede generar importantes peligros para
la protección de los datos personales. Internet implica, por tanto, el riesgo de un
efecto multiplicador de los atentados contra derechos, bienes e intereses
jurídicos (BENSOUSSAN, ITEANU, RIBAS), su potencialidad en la difusión
ilimitada de imágenes e informaciones la hace un vehículo especialmente
poderoso para perpetrar atentados criminales contra bienes jurídicos básicos:
la intimidad, la imagen, la dignidad y el honor de las personas, la libertad sexual,

172
la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores, la
seguridad nacional y el orden público (PÉREZ LUÑO, SÁNCHEZ BRAVO).

El carácter internacional e ilimitado de esas conductas hace más difícil su

descubrimiento, prevención y castigo, ya que incluso en los casos en que puedan
ser detectadas pueden plantearse conflictos sobre la jurisdicción sancionadora
competente. Existe una evidente dificultad para determinar la responsabilidad
jurídica en un medio, como el de Internet, en el que existen diferentes operadores
que concurren en la cadena de comunicaciones: el proveedor de la red, el
proveedor de acceso, el proveedor de servicio y el proveedor de contenidos. Este
problematismo se agudiza cuando los diferentes elementos de la cadena se
hallan en países distintos con legislaciones, a su vez diferentes. En la doctrina
francesa se ha aludido al fenómeno de “délocalisation” de Internet (PIETTE –
COUDOL y BERTRAND), para hacer hincapié en los problemas jurídicos que
plantea establecer el derecho aplicable a actuaciones realizadas en una red
planetaria sin “localización” geográfica precisa y determinada.

Debe también tenerse en cuenta la dificultad que entraña establecer la

responsabilidad derivada de determinados contenidos ilícitos transmitidos a
través de Internet. A tenor de las diferentes regulaciones legislativas
nacionales, se tenderá a hacer recaer dicha responsabilidad en los creadores
de la información, en los que han facilitado su transmisión y acceso a la misma, o
en los consumidores que la aprovechan o utilizan (PIETTE – COUDOL y
BERTRAND, STUCKEY).

Internet plantea una preocupante paradoja, que deriva de su eficacia

global e ilimitada para atentar contra bienes y derechos, mientras que la
capacidad de respuesta jurídica se halla fraccionada por las fronteras
nacionales. Por ello, la reglamentación jurídica del flujo interno e internacional de
datos es uno de los principales retos que hoy se plantean a los ordenamientos
jurídicos nacionales y al orden jurídico internacional.

No huelga tampoco reconocer que la impunidad de determinadas formas

de criminalidad informática no siempre constituye una negligencia imputable al
legislador. Porque en un sector como el de las relaciones entre la Informática y el
derecho, constantemente, cada Feria tecnológica abre nuevas proyecciones
informáticas al derecho, o innova bienes informáticos que requieren nuevos

173
procedimientos de tutela jurídica, o da a conocer dispositivos que condenan al
anacronismo los medios de protección jurídica anteriormente existentes. La
criminalidad informática se caracteriza, en suma, por las dificultades que
entraña descubrirla, probarla y perseguirla. Se ha hecho célebre la imagen de
que los sistemas informáticos son como “queso de Gruyer”, por las enormes
oquedades y lagunas que quedan siempre abiertas a posibles atentados
criminales.

Como la mayoría de las grandes conquistas científicas y tecnológicas que

registra la historia, Internet es una realidad ambivalente. Renunciar a sus logros
sería hoy una pretensión imposible, porque se trata de un avance irrenunciable y
un signo del progreso de nuestro tiempo. Pero ello no debe conducir a
aceptar pasivamente o a claudicar ante los riesgos de “abordaje” criminal que
amenazan la navegación por el ciberespacio.

En sus inicios, uno de las mayores alicientes de Internet residía en su

carácter ácrata; se trataba de un espacio absolutamente libre, sin ningún tipo de
autoridad o poder que lo regulara o acotara.

Internet ha abierto nuevas y preocupantes posibilidades operativas a los

sistemas de control social y político. Se ha hecho célebre una imagen expuesta
por Philip ZIMMERMANN en su informe ante el Subcomité de Política Económica,
Comercio y Medio Ambiente del Congreso Norteamericano. Indicaba allí
ZIMMERMANN que en el pasado, cuando el Estado pretendía violar la intimidad
de los ciudadanos, debía esforzarse en interceptar, abrir al vapor y leer el correo,
o escuchar, grabar y transcribir conversaciones telefónicas. Eso era como pescar
con caña, de pieza en pieza. Por el contrario, los mensajes del correo electrónico
son más fáciles de interceptar y se pueden escanear a gran escala, y ordenar en
función de palabras claves. Esto es como pescar con red; y supone una
diferencia orwelliana cuantitativa y cualitativa para la garantía de la democracia.

El autopismo ácrata se opone a cualquier regulación del

Ciberespacio por entender que con ellos se reprime la libertad de los
cibernautas, a la vez, que se refuerza el poder estatal. Pero la realidad
no es tan simple. Paradójicamente, los grandes beneficiarios de la anarquía
de Internet no son los cibernautas particulares, sino las grandes multinacionales
e, incluso, los aparatos de control social de los gobiernos. Los peligros de una

174
utilización abusiva, incontrolada o criminal de ese espacio, plantean ahora,
de forma apremiante, la necesidad de su ordenación jurídica. Han
sostenido historiadores muy autorizados, que la historia es cíclica y retorna
siempre; quizás por ello los actuales debates sobre Internet recuerdan a aquellos
mantenidos hace siglos por los filósofos contractualistas en relación con el estado
naturaleza. En la tradición contractualista se explica el origen de las instituciones
políticas y jurídicas a partir de la exigencia empírica o racional, utilitaria o ética,
a tenor de las diversas interpretaciones del estado de naturaleza y el pacto
social de abandonar una situación (el estado de naturaleza) en la que el hombre
posee una ilimitada (aunque insegura) libertad, a otra de libertad pero protegida y
garantizada por la autoridad y las leyes. Queda abierta a la doctrina jurídica, la
legislación y la jurisprudencia, la tarea apremiante de establecer un marco jurídico
adecuado a la importancia que Internet reviste en todos los aspectos de la visa
social, económica, cultural y política del presente.

De otro lado en el texto “Filosofía del Derecho ética cultura y constitución,

del compilador Miguel RUJANA QUINTERO; el autor José Vicente BONILLA P.
relacionado a éste campo, en su tratado “CIENCIA Y VIDA EN EL PRESENTE
AZAR Y CONTINGENCIA CONTRA EL DETERMINISMO”, describe.- Si partimos
del prejuicio de considerar las ciencias como la única fuente válida y definitiva
para responder a las cuestiones que logra delimitar un pensamiento, entonces
nos encontraremos ante una sorpresa, o mejor, una desilusión, cuando una de
estas cuestiones es el tema de la “vida”, y la referencia obligada es la
biología. En efecto, actualmente nos encontramos ante una biología “sin
vida”, esto es: el hecho de que la biología contemporánea habla de
moléculas, de síntesis y catálisis, de oxidorreducciones, en fin, de cuestiones
que tienen que ver con el estudio de la materia, tal como lo hace la ciencia
química. Pero lo que nos interesa de esto es una de sus consecuencias: el no
distinguirse ya entre lo animado y lo inanimado, el quedar sin validez la oposición
entre lo vivo y lo no vivo

Cuando se llega al nivel molecular para investigar la vida, el resultado es

que se disuelve el mismo objeto de investigación, ya que la molécula del ADN,
en la que los biólogos han centrado el núcleo del problema de la vida, no es más
que eso, una molécula como cualquiera otra, con sus particularidades atómicas
de enlace, estructura, sus propiedades físico – químicas que la diferencian del
resto de moléculas orgánicas e inorgánicas, así como éstas se distinguen

175
entre sí y del ADN por las mismas razones.

Cuando los genetistas plantean la noción de “programa”, aplicado a la

herencia, no quieren decir otra cosa distinta que nada impide considerar a un
organismo como un “mensaje”. La noción de “Código genético”, acuñada en los
años 40 por los biólogos moleculares, expresa quizás lo más fundamental de una
de las teorías científicas sobre los seres vivos: la teoría genética. Ésta nos dice
que un sistema viviente –un organismo, su especie– sólo ha sido
posible mediante la consolidación de un “lenguaje” cifrado a nivel
molecular, contenido en una arbitraria y muy extensa secuenciación de tan sólo
cuatro unidades estructurales químicas, encadenadas entre si y organizadas para
efectos de su “traducción” en grupos de tres.

Es más, también nos dice que su transformación, sus cambios, es decir su

evolución, no son otra cosa que la modificación igualmente arbitraria de ese
encadenamiento químico. Incluso, si preguntamos por el funcionamiento del
organismo o por sus estructuras, la respuesta no es distinta: la información
genética que porta prescribe sus funciones, sus órganos, hasta las
potencialidades mismas que llegue a presentar en su interacción el medio
ambiental.

No se trata, y esto es importante, de que exista un lenguaje en la

naturaleza, puesto que el código genético no ha sido escrito por ninguna
inteligencia, ni responde a ninguna voluntad; no se lee, traduce, ni transcribe por
una instancia distinta a sí mismo; sólo se trata de enlaces y reacciones químicas.
Efectivamente, hay una “continuidad” en la naturaleza, pero ya no pensada
provista de principios sobrenaturales para su comprensión.

Así, surge una pregunta obligada: ¿Cómo concebir la vida a la luz de la

biología genética molecular que ya no la piensa? Se podría objetar, con la
intención de anticiparse a cualquier respuesta, que todo esto se refiere a los
organismos, a las especies que efectivamente existen en la naturaleza, pero no a
la “vida”, que sería algo distinto y de otro orden; sin embargo, no podemos negar
que el tema de la “vida” es posible precisamente gracias a los organismos y que
es absurdo pensarla sin referirla a los sistemas vivientes.

176
 La cuestión consiste, entonces, en responder a la pregunta por la vida,
considerando el pensamiento científico que al respecto se elabora hoy en la
biología. Dado que el hombre “moderno” ha concedido a las ciencias una alta
valoración, y que la cultura actual, a pesar de algunos interesantes
acontecimientos que lo ponen en cuestión, sigue siendo una cultura de la ciencia,
esta problemática biológica no es de competencia exclusiva del ámbito científico
– técnico, sino que trasciende a otras dimensiones de la vida de la sociedad y de
la cultura. Representaciones religiosas, filosóficas, morales, racionalistas
sobre el mundo, la vida, el tiempo, el azar, el individuo, que de hecho son
tocadas por los conceptos, teorías y prácticas biológicas actuales, confrontan
nuestras relaciones con ellas en el plano de la tradición y lo cotidiano,
planteándonos la necesidad de nuevas y distintas definiciones.

Y no puede ser de otra forma, si hemos entendido bien, ya que si la

contingencia, el azar, lo aleatorio, son inmanentes al mundo viviente, sea cual
sea el organismo considerado; si la evolución biológica no es un proceso que siga
una finalidad, sino al contrario, es ciega y por lo tanto no nos es posible cerrar los
ojos, ni evitar escuchar aquello que con lujo de detalles nos muestra y nos dice su
bricolaje: que todas las especies existentes hoy, incluida la del hombre, bien
hubieran podido ser diferentes o incluso no existir; entonces se abre la posibilidad
de una experiencia interesante en el pensamiento y en nuestra cultura, en la
medida en que el hombre se disponga a despojarse de un ropaje con el que se
ha cubierto desde milenios: el manto de la necesidad en la naturaleza, el velo de
la finalidad en lo vivo y el tejido de lo absoluto y lo universal en lo humano. Una
exigencia inevitable, si se quiere pensar la vida tal como la biología nos lo
sugiere.

¿Qué es la vida entonces? ¿Parece que no hay otra respuesta distinta: la

vida es azar, es contingencia. ¿Quiere decir esto que la biología hoy reniega
de la vida, que le apuesta a la muerte, a la nada, al vacío, cuando ya no
distingue entre lo vivo y lo no vivo? Sostener una respuesta que afirme lo anterior
no significa otra cosa que asumir el dogma que declara la imposibilidad de que el
azar, la contingencia, gobiernen la vida porque en su lugar están el orden, la
necesidad y la finalidad. En este caso se rechaza una teoría por ser contraria
a una tradición que se resiste, no porque se discuta su contenido y su sentido.
Al contrario, si la actitud es diferente, no es difícil darnos cuenta de que lo que
surge de manera natural, como el caso de los organismos y su evolución, no es

177
nunca por sí mismo caótico u ordenado, decadente o glorioso, adverso o
favorable, feo o bello, contingente o necesario. Es necesario un punto de vista o
una posición interesada lo que hace que las realizaciones naturales tomen uno u
otro sentido. Total, es el hombre el que da un sentido a las cosas.

En el caso del mundo viviente, para nadie es desconocido que

entre los organismos y en las poblaciones hay tanto competencia como
cooperación; que en los sistemas vivientes se presenta emergencia de nuevas
especies, al tiempo que la extinción de otras, así como variación y estabilidad en
la sucesión de las generaciones. Todo esto, desde la perspectiva de la biología
actual, puede verse como un juego de renovación y creatividad de la
naturaleza, sin necesidad de ir más allá, y pensar entonces la vida como un
juego y una danza que emerge y se recrea permanentemente y que, como todo
juego, puede llegar a conocer su fin, o bien un nuevo comienzo.

Esa es la lección que podemos aprender de la nueva biología; pero

también es cierto que no es la única entre los biólogos, ni entre todos los que
llegan a conocer esta actualidad científica, lo cual no es de extrañar, puesto que
los científicos son seres humanos inmersos en una cultura en la que se
enfrentan intereses y objetivos distintos en el marco de procesos históricos
y sociales particulares, intereses que reclaman e imponen un sesgo a toda una
ciencia, a una teoría, o a una determinada práctica o técnica.

Es el caso de las corrientes reduccionistas y deterministas en la

biología actual, que interpretando a su modo la teoría darviniana de la evolución
y la genética molecular (conjunción conocida como neodarwinismo), pretenden
imponer la idea de que todo en los seres vivos está en los genes, lo que quiere
decir que las estructuras de un organismo, o éste en su totalidad no son más que
instrumentos o vehículos para la supervivencia de los genes, que son los
que funcionan, compiten, evolucionan en la naturaleza. En ese sentido, el éxito
de una población no está en los individuos que la conforman, sino en los genes
que ellos portan; de igual forma las funciones o las características de una
estructura parten de los genes que la han diferenciado antes que de la
estructura misma. Incluso se llega hasta el extremo de considerar los contenidos
de la experiencia humana en el nivel cultural como determinados por los
genes, lo que da la pauta para un determinismo genético de la vida social y
de los rasgos particulares del comportamiento de las personas.

178
 Así se encontrarían justificadas la discriminación, la
marginalización, la explotación, la estigmatización de comportamientos,
caracteres, tendencias, pensamientos, deseos, al interpretarse como realidades
sociales determinadas por realidades genéticas; una pretendida base natural
para explicar una realidad social. Dado que en las sociedades hay “buenos y
malos” hombres, “nobles y viles” sentimientos, “sanos y perversos”
comportamientos, los genetistas reduccionistas y su tecnología asociada, al
ingeniería genética –clonación, terapias de diagnóstico y reparación génica–
serían los llamados a “solucionar” este “trastorno” sociocultural, seleccionando de
los genes humanos aquellos supuestos como “buenos”, es decir, los que
determinan los “buenos” comportamientos y eliminan los genes “malos”, como
lo hacen con plantas y animales para un “mejoramiento” biológico, privilegiando
un rasgo un carácter sobre otros, según la conveniencia económica,
fundamentalmente.

Sólo que todo este reduccionismo y determinismo biológico está

sostenido, en parte, por el no reconocimiento del desarrollo de las mismas teorías
científicas en las que se apoya, y en parte por lo conveniente que resulta para
ciertos intereses políticos y económicos.

Las ciencias ya no son una estructura de unidad como lo fueron antes;

conocen hoy un pluralismo metodológico, diversidad de enfoques y
desarrollos investigativos y experimentales divergentes, e incluso hasta
contradictorios. En la biología actual el desarrollo de la teoría evolutiva y de la
teoría genética ofrecen una crítica contundente a las pretensiones
reduccionistas, que no pueden separarse de una ortodoxia neodarwiniana para
sostenerse.
A Darwin se le debe el haber introducido la dimensión del tiempo en el
estudio de los seres vivos, al fundar la teoría evolutiva y aportar la historia de los
sistemas vivientes. Hasta el siglo XIX los seres vivos no tenían tiempo, pues la
historia natural consideró los seres como la realización de un proyecto
sobrenatural, en el cual cada especie fue creada de buenas a primeras y de
forma definitiva. ¿Qué tiempo, qué historia pueden caber ahí? Con Darwin
cambian radicalmente las cosas, sobre todo cuando invocó la contingencia, al
referir las variaciones que se presentan en los organismos, y que según las
condiciones, harán posible el origen de nuevas especies. Pero el nivel de la

179
contingencia es el del organismo o la estructura, pero no el nivel de las
especies y menos de su evolución. Así, el sentido histórico en la evolución es
una flecha del tiempo con su dirección y su blanco o punto de llegada ya
establecidos. Las especies, para Darwin siguen en el tiempo una línea del
progreso que tiende hacia el perfeccionamiento.

Por otro, las variaciones en los organismos hacen que unos sean “más
fuertes” que otros, pues no entonos se presentan, y, por consiguiente, la “lucha
por la existencia” se definirá claramente en su resultado de ganadores y
perdedores. ¡De esto se cogen los deterministas y reduccionistas ¡como si no
hubieran cambiado nada las cosas! Para ellos Darwin sigue siendo totalmente
válido; tal como planteó su teoría en 1859, así la asumen y así la defienden.

Pero hoy el tiempo en los seres vivos ya no es lineal, progresivo y mucho

menos direccional. Existe un tiempo “profundo” en la vida, tal como lo hay en la
Tierra: “… no encontramos vestigio de un comienzo, ni previsión de un final”, y
por consiguiente la historia de la vida no es más la narración de una
progresión ininterrumpida. ¿No es esa la ruptura provocada por la
paleontología en el siglo XX? ¿Qué significan los fósiles de Burges Shale para
un evolucionista, para un biólogo o para el que los llegue a conocer? Que es
necesario reestructurar el esquema darwiniano en cuanto al sentido del tiempo, la
extinción y la contingencia. Un caso de extinción en masa en el que los
sobrevivientes no eran precisamente los más fuertes. ¿Será eso muy poco para
los reduccionistas? ¿Y qué les podrán decir las reflexiones en genética, a
propósito del ADN, cuando se lo considera por fuera de la célula? El ADN es la
base molecular de la vida, sí, pero sólo inmenso en la red de relaciones
metabólicas que constituyen una célula; por fuera del metabolismo, el ADN no es
nada que tenga que ver con la vida. Es una molécula de las más inertes
químicamente y menos reactivas que se encuentran en el fenómeno viviente.

Además, en genética se distingue “fenotipo” de “genotipo”; éste último es

el que se hereda y es invariable, mientras que el fenotipo cambia y se desarrolla
constantemente. El “organismo” es la resultante de ambos. Aquí surge un
principio fundamental de genética evolutiva: si el “organismo” es la consecuencia
de un proceso de desarrollo entre genes y el medio ambiente, (genotipo y
fenotipo), los genes no pueden determinar el organismo, puesto que éste en todo
momento de la vida “es el producto único de la interacción entre los genes y el

180
medio ambiente”. No existe, pues, una relación directa entre genes y rasgos
estructurales, anatómicos o fisiológicos en un organismo, puesto que
intervienen también factores externos; pero sobre todo es la interacción
entre ambos factores lo decisivo para definir el organismo, lo que permite
sostener que los organismos no encuentran su medio ambiente, sino que lo
hacen.

La biología contemporánea es fascinante, profusa en conceptos e

inquietante en sus alcances y consecuencias, y hasta contradictoria; ahí están,
por una parte, las biotecnologías, la ingeniería genética, que junto a la política del
determinismo biológico producen en el campo ético culpabilización de las
personas, pues son los genes, de cada quien los responsables de los males del
hombre, no las relaciones sociales de trabajo, no el orden político, no el consumo,
ni la producción industrial; son aspectos que limitan y empobrecen la vida. Y por
el otro, las nociones de danza, creatividad, azar, que a su vez animan y recrean
la vida.

DERECHO Y ESTADO

El Derecho y el Estado tienen coherencia y afinidad históricamente, el

Derecho nace desde los primeros albores de la existencia humana y el Estado se
va consolidando a medida que crece la sociedad. Este tema vamos a enfocar a
partir de los siguientes tópicos:

1. Relaciones entre el Estado y Derecho:

El jus filósofo Giorgio De Vecchio (Filosofía del Derecho).- describe

sobre ello como sigue: Si suponemos formado un ordenamiento jurídico positivo
el Estado, sujeto de la voluntad que impone este orden, es el centro de
irradiación de las normas que componen el ordenamiento mismo.

El Derecho puede considerarse entonces como una emanación del

Estado. Éste sólo da formalmente valor positivo no únicamente a una norma
surgida de cierto modo (por ejemplo, la costumbre), sino también a un acto
particular de la voluntad, puesto que tanto la licitud como al capacidad de
producir efectos jurídicos de cualquier acto, dependen exclusivamente de su

181
conformidad con la norma, que es tanto como decir, en hipótesis, la voluntad del
Estado. Por lo cual, si se plantea el problema en los términos antedichos, nada
valor por sí la voluntad privada, sino sólo en cuanto sea convalidada y hecha
eficaz por cualquier otra voluntad superior que la cualifica. Sobre esta base se
desarrolla exactamente la doctrina dominante del negocio jurídico; pero aunque
esta construcción tiene una lógica propia en relación con su premisa, no
corresponde exactamente ni a los datos históricos ni a los psicológicos.

En realidad, las voluntades individuales pueden, encontrándose,

establecer un límites de las exigibilidades recíprocas (en lo que consiste el
Derecho), aun antes de que surja el Estado e independientemente de él. No
solamente como principio abstracto, o en el aspecto de la pura razón, sino por
emergencias concretas de la vida, esto, con un cierto grado de positividad,
puede una relación jurídica germinar y determinarse entre varios sujetos,
naciendo la regla de la relación misma – según el profundo concepto romano:
– aquella regla que al aparecer el Estado se atribuía a sí mismo, por una especie
de exclusividad que es necesaria para asegurar la unidad del sistema.

Que éste sea el verdadero orden de las cosas, se ve no solamente en las

fases históricas pasadas, sino también en la actual. Cuando, por ejemplo, el
Estado declara que los contratos “tienen fuerza de ley para aquellos que
los han concluido”, ello expresa desde luego su voluntad, pero solamente en el
sentido de reconocer la existencia de otra voluntad y de acrecer su eficacia.
¿Debemos quizá, en homenaje a un precedente dogmático, sostener que la
voluntad privada de los contrayentes es la voluntad del Estado, y que cada uno
de ellos al contratar es un órgano del Estado? Lo forzado de tal construcción
sería evidente. La verdad es que la estructura jurídica de la relación no está
aquí impuesta en su esencia por el Estado, como entidad real, sino que el Estado
es solamente un punto ideal de convergencia, al cual se deben referir todas las
determinaciones jurídicas que pertenezcan a un sistema, en cuanto que, sin tal
referencia, la estructura positiva aparecería escindida o minada y las
determinaciones particulares no podrían poseer plenamente el carácter de la
positividad

Lo mismo ocurre, y con mayor evidencia, cuando se trata no de meras

determinaciones individuales, como en el caso de los negocios jurídicos, sino de
organizaciones colectivas preexistentes al Estado o que hayan surgido en

182
el Ámbito del Estado, pero se hayan desarrollado de manera autónoma (juxta
propia principia).

Al mismo tiempo que se ejecuta la concentración del querer social, es

decir, a medida que se forma el Estado, las reglas de las varias organizaciones
se refieren en cuanto es materialmente posible a aquel querer y se consideran
como sus emanaciones. Así, por ejemplo, las costumbres, aun las
inmemoriales, aparecen en un cierto punto como válidas por la voluntad del
legislador; lo cual, primeramente, es una suposición meramente ficticia, y llega a
ser parcialmente exacta sólo en aquella fase ulterior del desarrollo en la cual los
órganos legislativos tienen realmente el poder de abolir, hasta cierto punto, las
costumbres preexistentes.

La formación de los agregados sociales con ordenamiento específicos

propios, sin relación en su origen con el del Estado, es un fenómeno que suele
observarse sólo con respecto a algunas figuras típicas del mayor relieve, como
son, por ejemplo, ciertas organizaciones corporativas de la Edad Media, y sobre
todo las grandes sociedades religiosas y de éstas la primera la Iglesia Romana.
Pero en verdad, el fenómeno, salvo las diferencias de proporción, tiene un
carácter universal, porque toda agrupación social tiende naturalmente a
engendrar un derecho propio, o, mejor dicho, lo tiene ya en sí, en cuanto sea
una verdadera ordenación y no un simple caos, realizando en cierto modo la
forma lógica del Derecho; y continúa desarrollando su vida en esta misma forma.

Es verdad que ninguna convivencia y colaboración entre varios individuos

es posible sin ninguna determinación efectiva, aunque Sobre el otro, que
llamaremos corporativo, con objeto de destruir o disolver sus elementos (a este
tipo puede reducirse, por ejemplo la obra de la Revolución Francesa). Puede, por
el contrario, el ordenamiento corporativo sobreponerse al Estado, paralizando
o transformando su estructura, llegando él mismo a convertirse en
Estado (tal es, en esencia, el significado de la reciente Revolución rusa). Y pues,
en fin, llegarse al tercer tipo de solución, que consiste no en la disolución, sino en
la absorción de las organizaciones corporativas, con objeto de reducirlas o
llevarlas a la órbita del Estado e imponerles su poder real; llegándose así a
armonizar la actividad normativa de aquellas organizaciones, que se habían
desenvuelto al principio en forma espontánea o autárquica, con las expresiones
directas de la soberanía estatal.

183
 Un cambio como el dicho, que toca las fibras íntimas y los centros vitales
de todo el sistema regulador, no puede ocurrir ex abrupto, sino solamente por un
proceso más o menos lento, pero siempre gradual. No hace falta que el cambio
se realice por declaraciones formales o explícitas; por el contrario, puede ser en
gran parte casi invisible, tratándose no de una variación superficial, sino de la
desviación (si así es lícito el decirlo) del centro de gravedad de todo un sistema
de normas. Hablando sin metáfora, se trata de voluntades que tienden a
encontrarse; el fundamento del fenómeno es psicológico y por ello el cambio
tiene que tener lugar, ante todo, en las almas. El sentimiento del Estado debe
llegar a dominar, en la conciencia de las mismas organizaciones particulares,
sobre el sentimiento clasista o corporativo.

Esta complicada naturaleza psicológica del proceso hace que se pueda

también considerar extrínsecamente, como fase intermedia, un estado de duda,
en el cual aparezca poco seguro si las normas de la organización corporativa
tienen o no carácter estatal. Mientras el proceso de inserción de un sistema en el
otro se realiza, la estatalidad misma es un quid que deviene. Y no hay que
admirarse si las funciones del Estado aparecen entonces ejercidas solamente en
parte por los verdaderos y propios órganos estatales y en parte por los diversos
entes corporativos o asociaciones voluntarias, aun contrastando entre sí. Y
tampoco es extraño el que para explicar estos y otros fenómenos característicos
de la crisis se recurra aquí a veces, más bien que a la doctrina (análogamente a
lo que ha acaecido, por ejemplo, con respecto a la costumbre), a fórmulas
ambiguas o ficticias, como las de la tolerancia tácita, o la presunta ratificación, o
la autoridad delegada; fórmulas que no corresponden propiamente a la
realidad, pero que permiten una interpretación provisional, y que sirven así de
apoyo transitorio para sostener el sistema mientras se va construyendo.

Aquí, sin embargo, conviene resguardarse de las ilusiones que pudieran

derivarse del carácter metafórico del lenguaje: el proceso de centralización y
subordinación de las energías divergentes no se cumple (como parecería poder
deducirse de estos términos) mecánicamente, sino con esfuerzo y tensión de
espíritu. Cuando este proceso está bastante avanzado y maduro en los
hechos y sobre todo en las conciencias, llega a ser fácil, aún en el aspecto
formal, el establecimiento del nuevo orden mediante el cual instaura el Estado su
soberanía sobre las diversas organizaciones, que reciben su impronta y llegan a

184
ser sus instrumentos en cuanto al ejercicio de las facultades normativas
a ellas reconocidas o acordadas.

Con todo esto aparece bastante aclarado que la vida del Estado se
traduce necesariamente en una continua reafirmación y reintegración de su
autoridad, no sólo sobre los individuos, sino también y principalmente sobre
aquellas otras organizaciones sociales que, obrando en su esfera, se enfrentan
con el centro mismo, es decir, con el Estado, o representan (por lo menos en
potencia) un elemento perturbador y un peligro para su existencia.

Verdad es que, en cierto sentido, el Estado no puede perecer, ya que la

relatividad inherente a su concepto garantiza su continuidad. Un cambio brusco
de las energías sociales puede transformar, pero no suprimir el Estado, mientras
exista una convivencia humana; porque al antiguo equilibrio deberá suceder uno
nuevo, y entre las varias direcciones de voluntad común, sea el que fuere su
valor absoluto, una debe resultar preponderante, y ésta constituirá entonces el eje
del nuevo sistema.

Pero si esto es verdad en tesis muy general, sería erróneo olvidar que
tanto las formaciones como las sucesivas transformaciones del Estado son efecto
de laboriosas gestaciones históricas, y no de milagrosas creaciones
improvisadas. Solamente el Derecho es en su principio contemporáneo al
Hombre: porque el sentimiento y la idea del Derecho son elementos constitutivos
e indefectibles en la conciencia humana, y la vida de un sujeto no es posible sin
ciertas relaciones intersubjetivas (de donde en resumen, y con un silogismo,
puede decirse: Ubi homo, ibi societas; ibi jus; ergo ubi homo, ibi jus). Pero la
posición histórica del Derecho, es decir, la síntesis de las opiniones de las
conciencias particulares en un sistema coherente y orgánico, no es tan
inmediata, y es posible solamente mediante un largo y complicado proceso.
Por tanto, no es caprichosa la distinción de los historiadores entre génesis del
Derecho y génesis del Estado y el colocar a ésta en una era bastante posterior.

De modo análogo, cuando la integración del Estado es alterada o

destruida, debe reconstruirse necesariamente por las fuerzas espirituales
constantes que a ella tienden; pero su reconstrucción tiene lugar solamente
mediante una grave crisis, en la cual se ponen en juego todas las virtudes y
pasiones humanas. Completamente inexacto sería, por lo tanto, el deducir de la

185
relativa perdurabilidad del Estado la legitimidad de una posición pasiva o
quietista frente a él; como si su misma vida no implicase la necesidad de un
continuo esfuerzo, y no requiriese por ello la colaboración activa y acorde de
todos los que participan en él.

La pertenencia del ciudadano al Estado no es, como por ejemplo, la

pertenencia de un objeto adosado a un edificio, un simple dato extrínseco o
material; es una compenetración de espíritu, que subsiste en cuanto se afirma
como una voluntad siempre renovada.

El problema de la organización política consiste precisamente en

establecer en concreto los modos y formas de esta íntima compenetración, con el
fin de lograrla en grado máximo; el cual se obtiene no suprimiendo, sino
coordinando tanto los elementos individuales como los sociales, o lo que es lo
mismo, las organizaciones particulares que deben ser armonizadas con
aquella suprema organización política. Una valoración errónea y un consiguiente
mal gobierno de estos varios elementos, sea en el sentido de una excesiva
preponderancia, sea en el de una indebida comprensión, se resuelve
necesariamente en daño para la convivencia estatal. Así por ejemplo, una
experiencia milenaria demuestra que las tentativas de desconocer en los órdenes
positivos las prerrogativas naturales de la persona humana conducen
necesariamente a resistencias o insurrecciones contra el orden mismo; y al
mismo tiempo las tentativas de eliminar o disolver todas las asociaciones
particulares, como forma intermedio de vida entre el individuo y el Estado, no
impiden en realidad el resurgir, manifiesto o larvado, de tales asociaciones.

Las doctrinas clásicas de la Filosofía jurídica tuvieron substancialmente

como meta este ideal de una perfecta armonía coordinatoria entre la autoridad
del Estado y los derechos individuales; y ni aún los errores cometidos en tal
materia invalidan la fundamental legitimidad del tema. La misma teoría del
Contrato social, no en el significado empírico, sino en el racional, tiende
precisamente a reafirmar la necesidad categórica de la convergencia de las
voluntades y de los derechos individuales – sin excepciones ni reservas – en un
único centro potestativo, o sea en la personalidad del Estado, con el fin de
hacer irrompible su estructura e inexpugnable su soberanía.

Un estado puede existir aun estando bien lejos de este ideal de perfecta

186
armonía y compacta unidad. Puede en cualquier modo existir, si las energías
centralizadoras prevalecen por poco que sea, sobre las disgregadores o
centrífugas. Pero éstas pueden, sin embargo, ser capaces de hacer dolorosa e
incierta su vida, y paralizar su acción. Un Estado vive y prospera verdaderamente
sólo cuando, además del nexo que da unidad formal a los partícipes de un mismo
ordenamiento jurídico, existe entre ellos un lazo ético; una profunda identidad de
voluntades, una real comunión de espíritus, y un igual ardor de fe en la religión
civil de la patria.

2. El Estado de Derecho.

El Estado de Derecho es una noción de recientes data en la cultura

jurídica de la humanidad.

a) Luis Legaz y Lacambra (Filosofía del Derecho), abarca sobre este

tema con gran acierto. El proceso de eliminación de la arbitrariedad del ámbito
del Estado culmina en la instauración de lo que se llama el “Estado de
Derecho”. Históricamente, la teoría del Estado de Derecho aparece vinculada a
la realidad sociológico-política del Estado liberal. Pero si bien es verdad que el
Estado liberal sólo puede realizarse como Estado de Derecho, el Estado de
Derecho no se ha realizado ni puede realizarse sólo en forma histórica del Estado
liberal.

El Estado de Derecho es una forma histórica que se da con una cierta

constancia en distintos periodos, frente a las formas que no revisten sus
características. Por eso, en la medida en que tenga sentido hablar de “Estado”
por respecto a ciertos períodos históricos como el medieval, cabría plantearse la
cuestión de su posible calificación como “Estado de Derecho”. Esto no puede
entenderse como un concepto puramente formal, en el sentido de ese
formalismo, cuya culminación se halla en la posición kelseniana, que afirma la
identificación pura y simple del Estado y el ordenamiento jurídico, y que por eso
convierte a todo Estado en Estado de Derecho, ni identificarse sólo con el
Estado liberal-burgués del siglo XIX, ni creerlo posible sólo en la “sociedad
democrática” del presente; pero el concepto tampoco debe servir de otro lado
para convertirse en un instrumento de las ideologías contrarias a las que
han dado origen al Estado liberal, como si el único Estado posible de Derecho
fuese precisamente lo que no es un Estado liberal, manejándose la oposición
entre “Derecho” y “ley” para llamar “Estado legalista” (Gesetzesstaat) al Estado
del siglo XIX, que fue un Estado liberal, y “Estado de Derecho” (Rechtsstaat),

187
como “Estado de Derecho objetivo” al Estado antiliberal de siglo XX y,
concretamente, al Estado nacionalsocialista.

Estado de Derecho es aquel que realiza una determinada concepción de

la justicia, a través de una determinada técnica, adecuada a las circunstancias
históricas. Esa concepción de la justicia es la personalista. No necesita
vincularse al orden de ideas de liberalismo, pero comparte con éste el
respeto hacia los valores de la personalidad. Por eso el Estado de Derecho es
incompatible con cualquier filosofía que no reconozca más valor sustancial al
hombre que el que la confiere su inserción en una totalidad transpersonal. Para
su servicio, la concepción personalista requiere:

 Afirmación de que el ordenamiento jurídico constituye un todo

jerárquicamente estructurado, al que corresponde una primacía
de la norma general de la ley. La norma general crea justicia –
porque la generalidad pertenece a la esencia de ésta – y seguridad
– porque las consecuencias del obrar quedan predeterminadas
inequívocamente –. Esto implica atribuir a la legislación formal
todo lo que es susceptible de regulación general; pero el problema
de nuestro tiempo radica en que la Administración se reserva un
amplio ámbito de zonas vitalmente importantes en las que se
excluye la intervención de los órganos específicamente legislativos,
favoreciéndose una burocratización general de la vida del Estado.

 Afirmación de los derechos humanos fundamentales – y

entre ellos, naturalmente, el de participación activa en la dirección
de la vida del Estado – y de un fuero de la personalidad jurídica. La
vida social, vista sub specie juris, es una trama de relaciones
jurídicas, que el sujeto de derecho mantiene con otros sujetos y
también con órganos del Estado. Cuando en esta relación al sujeto
le corresponden determinadas posibilidades de exigir
eficazmente algo de otro, se le reconoce titular de un derecho
público subjetivo. Por esto se puede decir que la existencia de los
derechos públicos subjetivos es esencial al Estado de Derecho. Su
falta no sólo implicaría una descompensación entre lo facultativo y
lo obligatorio a favor de esto último, sino que la obligatoriedad
quedaría polarizada en los súbditos y lo facultativo en los órganos
del Estado, lo cual significaría no sólo mas restricción de la libertad
sino una negación del valor de la persona, ya que frente a ésta
sería sólo el Estado, por medio de sus órganos, quien podría

188
 obrar y quien, por tanto, tendría a su favor, ya a priori, la razón y la
justicia.

 Un sistema de responsabilidad de la Administración y de recursos

contencioso- administrativos es esencial a la existencia del Estado
de Derecho. Naturalmente, una cierta libertad de la administración
tiene que quedar asegurada, en forma de “facultades
discrecionales” y por la existencia de los llamados “actos de
gobierno” o “actos políticos” (incluso en Norteamérica las political
questions no son objeto de apreciación por la Supreme Court). Por
otra parte, las condiciones todas de la vida social moderna, de
las que son un reflejo y, al propio tiempo, una causa los
crecientes intervencionismos del Estado, la planificación y la idea
del Estado de bienestar, determinan la transformación del “Estado
liberal de Derecho” en un “Estado social de Derecho”, cuya
legitimación desde un punto de vista de justicia parece indiscutible,
pero que implica riesgos para la libertad, porque – al perderse el
viejo sentido de la primacía de la ley – se crea incerteza jurídica y
porque se pierden otros valores personales, como el sentido de la
responsabilidad, la iniciativa privada, etc. Esto es lo que, en última
instancia, se plantea como oposición entre una concepción liberal
y una concepción socialista de la vida. El problema es hacer
pervivir, a través de esta lucha de tendencias, las exigencias
mínimas y formales de un Estado de Derecho, sin caer en
un formalismo esterilizante ni en un reduccionismo que niegue
sus posibilidades de adaptación a las exigencias de justicia que
plante el cambio de la vida social.

 Por último, el Estado de Derecho tiende hacia el control

jurisdiccional de la legislación. Es verdad que las garantías
políticas o sociales del sentido constitucional de la legislación
pueden suplir, incluso con ventaja en cuanto a la eficacia, a las
garantías jurídicas; pero en una situación de pluralismo político esa
garantía jurídica es tal vez la única que existe para asegurar el
imperio de la constitución.

En definitiva, lo decisivo en el Estado de Derecho es la vigencia social de

aquellas valoraciones en las que el ideal jurídico se centra en torno a los
valores de la personalidad humana. La ineficacia de una posición puramente

189
formalista se traduce en la radical insuficiencia de la técnica jurídica para
patentizar la existencia de un Estado de Derecho. En efecto, cuanto menos real
sea como vigencia social la valoración favorable a la persona humana, tanto más
refinada habrá de ser la técnica formal del Estado de Derecho para que éste
responda a su idea; pero de poco servirá que se llegue a un control jurisdiccional
de la legislación, si la constitución contiene limitaciones políticas al principio de
respeto a la persona humana.

En cambio, allí donde las valoraciones en cuestión poseen vigencia social

efectiva, el problema técnico- formal pasa, dentro de ciertos límites, a un plano
secundario. Pero aquí radica uno de los aspectos fundamentales del problema
político de nuestro tiempo. Crear las condiciones formales del Estado de Derecho
es fácil; puede ser cuestión de un día. Ya no lo es tanto el hacer que las
valoraciones básicas del Estado de Derecho sean algo más que una ideología
normativa: que sean, pura y simplemente, la forma de vida social efectiva,
el Derecho de los hombres convivientes en una comunidad política histórica.

3. Estado y Derecho. La participación en el Estado Social.

Luciano Parejo Alfonso, en su aporte del tema Estado y Derecho -que

comprende la compilación en la “Filosofía del Derecho”, del compilador
Miguel Rujana Quintero; nos presenta una versión importante sobre éste
asunto.La I Iaproximación Preliminar al significado del Estado social.

Cualquier reflexión sobre la relación entre el Estado Social y el fenómeno

de la participación en los asuntos públicos precisa para ser provechosa, como es
obvio, una cierta idea sobre el contenido y el alcance de lo que ha llegado
a ser la cláusula constitucional de estado social. Esta, desde luego, está lejos de
ser cuestión enteramente pacífica en el derecho público, pero la discusión
dogmática no representa un obstáculo insuperable para alcanzar una
aproximación al concepto suficiente a nuestros propósitos, es decir, capaz de
suministrar fundamento bastante a ulteriores reflexiones sobre sus consecuencias
en el plano de la participación.

El estado social es, por de pronto, el precipitado de una evolución histórica

transformadora de las convicciones generalizadas sobre el papel del poder
público en las órdenes económico y social; evolución en las que parecen
haber sido determinantes tres factores vinculados entre sí:

 Las consecuencias derivadas de los conflictos bélicos

190
 mundiales. La primera guerra mundial plantea, en efecto,
al Estado problemas de organización en una escala hasta
entonces desconocida, forzando a la administración pública a
asumir las funciones precisas para sostener el esfuerzo bélico
y mantener la producción y los servicios colectivos con la
mayoría de la población activa en armas. En la segunda, se
consolida el prestigio de la ideología de la organización (la victoria
aliada se presenta en gran medida como la de la organización),
que va a alimentar decisiones de nacionalización y la utilización del
instrumento de la planificación (claramente potenciadores del
papel estatal), y el Estado queda obligado – para garantizar la
solidaridad social en la penuria de la posguerra y asegurar la
reconstrucción nacional – a una acción voluntaria sistemática de
configuración social y un considerable reforzamiento del control
público de las actividades productivas, procesos, todos ellos, que
va a nutrir la base de lo que luego se conocerá como Estado
providencia.

 El desarrollo acelerado y generalizado del progreso técnico y

de su utilización práctica social, generador de cambios en las
condiciones de cumplimiento de la elemental función de
regulación social consustancial al Estado y determinante del
surgimiento continuo de nuevas necesidades sociales exigentes
de respuestas por el poder público, justificadas en títulos variados
(de orden estratégico, político, económico, social, etc.) y
formuladas con intensidad diversa (reglamentación, garantía,
intervención o control, actuación o prestación). Base en la cita de
los avances en la higiene individual y pública, que rápidamente
comienzan a requerir servicios de infraestructura (suministros de
agua potable, alcantarillado, depuración, cementerios),
reglamentaciones (de construcciones, etc.) y prestaciones
(servicios sanitarios preventivos y curativos). Pero además, los
requerimientos de espacio físico y de recursos que ese progreso
supone (hasta el momento, al menos, pues las nuevas tecnologías
parecen anunciar una inversión de la tendencia), unidos tanto al
desarrollo industrial y el crecimiento demográfico y urbano que
induce, como a la dependencia social en la que el individuo queda
colocado, revelan el peligro y los riesgos del libre juego de las
fuerzas sociales y fuerzas al Estado a realizar una intervención

191
 reguladora más amplia o global, cuyas manifestaciones más
importantes son la organización del aprovechamiento del espacio o
territorio (ordenación urbanística y territorial, protección del
patrimonio histórico-artístico y de la naturaleza, medio ambiente) y
la organización de la seguridad personal (más allá de la
seguridad relativa al orden público, la atinente a las
necesidades vitales primarias).

 La influencia del pensamiento socialista, cuya proyección

extravasa, sin duda, el marco de los partidos de izquierda, en el
que la línea favorable al intervencionismo estatal y al desarrollo del
poder público, con centralización de la organización de éste,
adquiere neto predominio desde principios del S. XX.

La concurrencia de todos estos factores concluye en la afirmación

histórica del protagonismo-responsabilidad del Estado para la configuración y
ordenación de la vida económica y social. Y esta concepción del Estado, que
alcanza incluso consagración constitucional, se resume en la fórmula estado
social; fórmula que, como veremos, huye de cualquier tentación de
estatalización, al ir unida a la Constitución democrática y la sumisión al Derecho
del Estado.

Las transformaciones inducidas por el intervencionismo estatal

en los postulados del Estado Liberal de Derecho

La evolución histórica descrita, y el consiguiente avance de la

idea de intervención estatal, han llevado aparejados una serie de fenómenos de
no menor interés y transcendencia para la cuestión que es objeto de nuestra
atención. Muy sintéticamente expuestos, los más importantes de entre esos
fenómenos son los siguientes:

1. El progresivo predominio del poder Ejecutivo (el complejo gobierno-

administración) en detrimento del Legislativo. Las causas son múltiples
y complejas, pero todas ellas están ligadas a la multiplicidad y
potencial contradicción entre los intereses sociales, la diversidad,
complejidad y coyunturalidad de los problemas y las
necesidades públicas, dependientes, incluso, de factores
internacionales; y la progresiva tecnificación de los asuntos
públicos. En su conjunto, conspiran a favor de su poder de

192
 actuación permanente y rápida, que cuenta con un poderoso y
tecnificado aparato presto a la acción a su servicio, y en contra
de un poder deliberante, de funcionamiento intermitente,
escasamente técnico y abocado a decisiones generales, abstractas y
tendencialmente de vigencia indefinida.

2. El crecimiento de la administración pública, fenómeno ligado al

anterior y relacionado con la ampliación en extensión en extensión e
intensidad de la acción estatal. Las funciones de la
administración, en efecto, dependen, en último término, de las de los
otros poderes, pues han de asumir (a través del gobierno) cuantas de
carácter público no lo sean por el poder Legislativo o el Judicial. La
pérdida de capacidad de regulación efectiva por el Legislativo y la
creciente necesidad en que se ve de remitir la decisión al escalón
sedicentemente ejecutivo (mediante el reenvío al rango reglamentario,
el empleo de cláusulas generales o la habilitación genérica a la
administración), se traduce indefectiblemente en un aumento, en
cantidad y calidad, de los cometidos de esta última.

3. La centralización progresiva del poder en el plano organizativo, que

acompaña a los fenómenos anteriores y que trae causa del
progreso técnico (el desarrollo de los medios de comunicación hace
innecesaria, incluso, la desconcentración y reduce, en todo caso,
el margen de actuación de los agentes en el territorio), las exigencias
del principio de igualdad y de equiparación de las condiciones de vida
(valores que únicamente puede asegurar cumplidamente, en última
instancia, el escalón público superior), las economías de escala
requeridas por servicios públicos cada vez más complejo y costosos,
y las implicaciones internacionales de los asuntos públicos.

4. El avance de los modos tecnocráticos de gestión, en función,

justamente, de la complejidad de los problemas y de la sofisticación de
los servicios, con la consecuencia de la burocratización de la vida
pública. Los fenómenos así enumerados, y su acumulación, acaban
trastocando las bases de la organización y el ejercicio del poder
público, así como el modo de operar de la administración, puesto que
ya no se trató sólo de prohibir, ordenar o autorizar, sino también de
lograr el cumplimiento de objetivos colectivos con el concurso de la
sociedad, haciendo en su aparición crítica a la gestión burocrática y
exigencias crecientes de participación en ella.

193
 En el plano de las ideas y, más concretamente, del pensamiento
socialista, todo ello se traduce, principalmente en la década de los años sesenta,
en una evolución de doble signo. En un plano sustantivo, añade el persistente
anhelo de intervención estatal en la vía social y económica, la aspiración por el
pleno desarrollo de la libertad y las potencialidades individuales, recuperando así
la línea decimonónica antiburocrática y anticentralista de Fourier y Proudhon, que
ponía el acento en la liberación de las energías individuales y de los pequeños
grupos de base, así como en la necesidad de impedir el sofoco por la
organización colectiva de las aspiraciones de los individuos, conduciendo el
conflicto entre ambos a una posición más matizada –a la vez intervencionista y
antiburocrática – que pretende su armonización. Y en el plano de la organización,
la misma evolución aboca a posturas más favorables a la descentralización del
poder.

La primera respuesta del Estado a estas transformaciones, limitadas a la

desconcentración administrativa y la implantación de la técnica de la concertación
en la gestión pública, resulta claramente insuficiente y no hace sino acrecentar la
crisis del sistema y las exigencias de descentralización y participación. Pues
estas últimas no son, en definitiva, más que simples síntomas del mal que aqueja
a la organización y al ejercicio del poder público, no adaptados a la evolución de
la realidad.

En efecto, cuanto parece definitivamente instalada la idea de una

amplísima intervención (en cantidad y calidad) del Estado, y desplazado en éste
el centro de gravedad hacia el poder Ejecutivo, continúan manteniéndose los
postulados sobre los que se había edificado el Estado liberal de derecho,
conforme a los cuales los factores de legitimación del Poder Público se reducen
al mecanismo electoral (con la posibilidad de control periódico que ofrece) y la
opinión pública (que no integra los ciudadanos en los procesos decisionales); así
progresivamente el mandato representativo se ha ido haciendo más abstracto y
perdiendo contenido, y el principio del parlamento, como único locus de
conversión de las opciones políticas en decisiones jurídicas, ha sufrido un
notorio desgaste en beneficio de Gobierno y la administración (ámbito en el que
tiene lugar realmente la toma de la mayor parte de las decisiones). La ejecución
objetivo-jurídica de la ley, la que otorga suficiente cobertura al principio de
legalidad, a pesar de que en una parte significativa de su actividad no se
cumple verdaderamente la vinculación positiva por la ley y tampoco es posible
una gestión simplemente aplicativa de ésta.

194
 Se explica, pues que, en último término, la descentralización y la
participación ciudadana hayan debido ser aceptadas como únicos remedios a las
disfunciones apreciadas. La descentralización (concebida en amplio sentido, es
decir, como redistribución del poder no circunscrita a la organización
administrativa), porque libera de los inconvenientes de la concentración del poder
y revitaliza la legitimación de éste. Y la participación, en tanto que
contribuye a la aceptación social de las decisiones administrativas y
desburocratiza la interpretación del interés general.

DERECHO Y GLOBALIZACION

1. GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO

Afirma el autor Jaime Rodríguez Arana.- La crisis económica y financiera

en la que estamos sumidos invita a reclamar regulación global y aplicación de los
principios de transparencia, racionalidad o buena administración desde una
dimensión universal. No es suficiente ya la regulación nacional o la jurisprudencia
de los distintos poderes judiciales estatales en punto a los principios generales
del derecho. Ha llegado el momento de responder globalmente ante una crisis
que es global. Para ello es menester caer en la cuenta de que los Ordenamientos
jurídicos internos de los diferentes países han de articularse con un nuevo
orden jurídico global en el que los postulados del Estado de derecho brillen
con luz propia.

El fracaso de Naciones Unidas como Institución global debe conducir a su

urgente reforma. El sistema de veto es anacrónico y expresa, además, las
limitaciones de la visión unilateral. La gobernanza global, pública o privada,
precisa de regulaciones basadas en principios de derecho. La eficacia y la
eficiencia como parámetros absolutos han traído consigo una crisis económica de
proporciones todavía desconocidas. La partitocracia reinante en muchos
Estados impide una real separación de poderes. La ley ha perdido en parte
su prestigio como expresión de la voluntad general para convertirse en
instrumento de la lucha política. Los derechos fundamentales de la persona se
ningunean, se multan o se lesionan en función de los intereses de cada momento.
Hemos construido, mal que nos posee, un sistema político, económico y social en
el que los fuertes dominan sobre los débiles porque se han olvidado los principios
del derecho.

195
 Efectivamente, los principios de derecho, que tienen validez
universal, global, y que son la encarnación de la justicia, han sido desplazados
por los mitos de la eficacia o de la eficiencia. Junto a ellos ha surgido una
peligrosa obsesión por el dinero y el poder que ha terminado por hacer del
derecho, en muchas partes del mundo, no sólo Wall Street, un instrumento a su
servicio. Así, de esta manera, el derecho ha sucumbido en buena parte del
mundo a los encantos del poder político y del poder financiero. Los
principios de buena fe, racionalidad, proporcionalidad, transparencia, hoy
reclamados por buena parte de los líderes políticos, son las bases del
nuevo orden jurídico global que se debe construir. Cuando los principios de
derecho están presentes en el diseño, itinerario, aplicación e interpretación de las
normas jurídicas, estas tienen sentido, son congruentes y se ordenan a alcanzar
criterios de justicia. Los principios son, lo ha dicho el Tribunal Supremo español,
el oxígeno, la atmósfera que deben respirar las normas. Por eso, la regulación
global que ha de venir debe partir de estos principios para evitar que se vuelva a
repetir lo que ha pasado.

Pedir regulación global, una mejor y de más calidad tarea de supervisión y

control del sistema financiero universal cuando en tu país está politizada,
capturada por los partidos políticos, es realmente algo incongruente e
inaceptable. Mientras los partidos sigan teniendo en sus manos el control del
poder judicial y de los órganos reguladores no es posible avanzar. En el mismo
sentido, mientras el poder económico no se detenga en su desmedido afán
por privatizar el interés público, poco podría hacerse.

Los principios de derecho, para informar el orden jurídico global,

precisan de una tarea de despolitización de la vida jurídica y social y de una
desmercantilización del interés general. Esperemos que lo que tiene que venir
venga anclado en principios sólidos. Si es sólo una inyección multimillonaria para
paliar los problemas de los mercados, entonces en no mucho tiempo volveremos
a las andadas. La oportunidad para introducir los cambios que sean menester y la
necesidad de poner unos nuevos cimientos al edificio global requiere no perder
de vista el Estado de derecho. Un modelo político-jurídico pensado para que al el
principio de legalidad, la separación de los poderes y los derechos fundamentales
de la persone primen brillen con luz propia.

196
 Tanta libertad como sea posible y tanta intervención como sea
imprescindible. He aquí una vieja fórmula que vuelve a la actualidad. Que el
capitalismo radical se haya derrumbado no quiere decir que volvamos a modelos
radicales de otro signo claramente opuesto. De lo que se trata probablemente es
de aprender lo que significa el concepto de libertad solidaria.

2. LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO: Un enfoque, Sistémico y

cibernético.

El profesor, Ernesto Grun, de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Buenos Aires, nos dice: La globalización es un fenómeno sistémico, por cuanto
implica un sistema o conjunto de sistemas altamente complejo y en continua y
acelerada evolución que abarca muchísimos aspectos de nuestra realidad
humana y aún más allá de ella a nuestra realidad ecológica; que hace al futuro de
la sociedad humana pero también al futuro del planeta.

Se producen numerosísimas interrelaciones y retroalimentaciones de

manera que también tiene muchos aspectos cibernéticos. De allí que todo lo que
se relacione con este novisimo fenómeno puede, y a nuestro juicio debe,
estudiarse con las herramientas conceptuales, epistemológicas y metodológicas
de la teoría general de los sistemas y la cibernética.

También en el área que abarca lo jurídico en sus diversas

manifestaciones. La globalización ha sido definida como el proceso de
desnacionalización de los mercados, las leyes y la política en el sentido de
interrelacionar pueblos e individuos por el bien común. Aunque puede ser
discutible que ello lleve al bien común.

La globalización se distingue de la internacionalización que es

definida como el medio para posibilitar a las naciones – estados de satisfacer sus
intereses nacionales en áreas en las cuales son incapaces de hacerlo por sí
misas. La internacionalización implica cooperación entre estados
soberanos mientras que la globalización está minando o erosionando la
soberanía.

Antes de entrar en el tema específico que trataremos, corresponde indicar

que entendemos que se trata de un error cuando se habla de la

197
globalización como si fuese un fenómeno único. Existen diversos fenómenos de
globalización en diversas áreas: la económica, la cultural, la de las
enfermedades, etc. y ellos se encuentran interrelacionados. Dice al respecto el ex
secretario de las Naciones Unidas Burros Gali “No existe una sino muchas
globalizaciones, por ejemplo la de la información, de las drogas, de las pestes,
de la ecología y naturalmente ante todo la de las finanzas. Aparece también una
gran complicación porque las globalizaciones avanzan con velocidades muy
diferentes”.

En caso del derecho que siempre suele ir a la zaga de los fenómenos

económicos y sociales puede decirse que recién nos encontramos en los
prolegómenos de este proceso. Benjamín R. Barber, inclusive, sostiene que
no hay globalización del derecho pero que, sin embargo hay poderosas fuerzas
de globalización actuando en el mundo moderno y ellas están arrastrando
consigo al derecho.

Se produce lo que Francois llama la emergencia por estructuración

disipativa de mega o meta-estructuras globales que van, parecería, en forma
inevitable, a imponer un orden de nivel superior a la indispensable convivencia
armónica del hombre con su planeta. Dice al respecto de esto, Paul Stokes que el
desarrollo y la expansión de redes mundiales puede marcar el principio de una
transición paso a paso hacia un control supra – societal, con consecuencias
enormemente potenciales para las sociedades basadas en el estado – nación.

También parece ser un error erigir a la globalización económica y

financiera como la que engloba a las demás. Sin dejar de reconocer que es la
más visible y la que mayor influencia tiene sobre las otras.

Jorge Castro comenta en un artículo publicado en la Nación que la

percepción generalizada de que los acontecimientos económicos y tecnológicos
escaparon al control de los Estados tiene fundamento en la Realidad; que el
estado es una realidad territorial y la regla en el mundo de hoy es la
desterritorialización de la riqueza, el poder y la información, porque la
reproducción del capitalismo, como mecanismo de acumulación se globalizó y
que por eso, la internacionalización productiva del capi- talismo que se
despliega en las dos últimas décadas, no es sólo la aparición de una nueva era
histórica de carácter global, sino también es una quiebra de los supuestos del

198
conocimiento: una ruptura epistemológica,…. Cambió el contexto mundial, se
modificó la forma de pensar. Lo que era válido hace veinte años no lo es ahora.
Los ejemplos más visible y resonantes del fenómeno de la globalización
jurídica, en los últimos tiempos, han sido el del juicio a Pinochet y la
creación del Tribunal Penal Internacional. Porque es justamente en el
campo de los derechos humanos donde comienza a notarse la aparición de
mecanismos e instituciones jurídicas globales.

Se trata como los demás que produce la globalización, de un

proceso sistémico y cibernético con muy diversas manifestaciones, que ha ido e
irá evolucionando con las características del desarrollo que muestran los sistemas
complejos en su faz lejos del equilibrio.

En efecto, para no citar sino algunos de los más notorios, actualmente se

producen varios fenómenos en el ámbito del derecho, en forma simultánea: Por
una parte el derecho internacional se transforma rápidamente y asume una
función creciente y dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales. Los
sistemas jurídicos de los diversos Estados se interrelacionan cada vez más
entre si y con sistemas jurídicos internacionales de diversa
envergadura, que se orientan rápidamente a constituir un sistema jurídico
mundial. De la noción del derecho internacional como un “derecho
primitivo”, expresado a través de la “comitas Pentium” (cortesía
internacional) y el principio de “pacta sunt servanda”, (los pactos deben ser
cumplidos) en pocos decenios se ha pasado a organizaciones complejas y
estructuras como las Naciones Unidas, la Comunidad Europea, la Organización
de los Estados Americanos, el Mercosur, etc. estructuras jurídicas que
poseen inclusive tribunales con “Imperium” no solamente sobre los Estados
Nacionales, con diversa intensidad, sino aún sobre los sujetos de derecho
(personas físicas y jurídicas) de esos Estados. Esto se ve claramente en
Europa y en la reforma constitucional argentina, a través de diversas de sus
normas y en jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia.

Es que nos encontramos en un nuevo momento, los sistemas jurídicos de

la modernidad, de los Estados nacionales, están en crisis. La época posterior a
la Segunda Guerra Mundial, estos últimos cincuenta años, ha traído profundas
transformaciones, en todas las áreas del conocimiento y la tecnología, se han
complejizado tanto las relaciones sociales, por el crecimiento absolutamente

199
extraordinario de los medios de comunicación (el avión, el satélite, la televisión,
el fax, el correo electrónico, Internet, etc.), la economía global y la explotación de
los recursos naturales frente a la explosión de la población, todo ello ha hecho
surgir nuevas funciones que el derecho debe asumir no solamente a nivel del
sistema social, sino también del ecológico por lo que están dadas las condiciones
para que, sometido a todas estas influencias del entorno social y natural, se
transforme, su estructura devenga diferente, sus funciones se amplíen y
modifiquen.

El sistema jurídico mundial, y sus subsistemas nacionales están otra vez

lejos del equilibrio, como ha sucedido reiteradamente en el curso de su evolución
desde el primitivo derecho consuetudinario, pasando por el jurisprudencial y
llegando al del imperio de la ley escrita y la influencia de la doctrina de los
juristas.

Alvin Toffler nos enseña que la democracia en sí, ha alcanzado ese

momento en que un sistema salta a un nivel superior de organización o se
desintegra por completo (es decir estamos en presencia de una estructura
disipativa en el sentido dado a la expresión por Ilya Prigogine). Y dice que para
captar tanto las oportunidades como las nuevas y extrañas amenazas a las que
la democracia se enfrenta, necesitamos considerar la política y el gobierno de una
forma nueva.

Debemos recordar que el Estado moderno se fue formando a través de la

eliminación y la absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores
existentes en la alta Edad Media, por la sociedad nacional, por medio de un
proceso que podríamos denominar de monopolización de la producción jurídica.
La tendencia a identificar el Derecho con el derecho estatal, que todavía hoy
existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración del poder
normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado Nacional moderno.

Pero debe ello complementarse con una visión del papel de Estado a
partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, hasta la actualidad, donde
se observa una desjerarquización del concepto de Estado Nacional como
consecuencia, por un lado, de la aparición de entidades supranacionales
gubernamentales y no gubernamentales… y por el otro, de fortalecimiento de
centros de poder infra-nacionales.

200
 La crisis de la noción de “Estado nacional” denunciada por la
posmodernidad tiene su correlato en el mundo jurídico en el debilitamiento de la
identificación entre Derecho y norma jurídica como producto de la facultad
monopólica de ese mismo Estado. Como apunta Beck se destruye una premisa
central de la primera época moderna (así ka distingue el autor de la
posmodernidad), esto es la idea de vivir y actuar en espacios cerrados y
delimitables entre si de estados nacionales y sus respectivas sociedades
nacionales.

Dice Walter Goodbar que “una de sus consecuencias imprevistas (de la

globalización) es la destrucción del Estado-Nación. … los estados-naciones
continuarán declinando como unidades efectivas de poder: son demasiado
pequeños para resolver los grandes problemas, y demasiado grandes para
resolver los problemas pequeños. Por su parte, en “Una vida para la paz” de
Rober Litell, Simon Peres reflexiona que el concepto de soberanía, que fue
introducido en el siglo XVI, ha perdido mucho de su significado porque estamos
en vías de pasar de estados a comunidades económicas.

Existe una evidente transformación del concepto del Estado. Al

respecto dice Alberto R. Dalla Vía, en un trabajo significativamente titulado
“¿Hacia la Constitución supraconstitucional?” que la transformación desde el
Estado- Nación, hacia una versión ampliada de la Comunidad o la Región, como
sujeto político, nos obliga también a repensar el concepto clásico de la
Constitución y algunos de sus conceptos claves, que tan vez deban comenzar a
pensarse fuera de la idea del Estado-Nación. O como señala Spota. La
característica típica del constitucionalismo de la segunda mitad de este siglo XX,
radica en que ha tenido que abrir sus puertas al derecho comunitario dando
prelación a ese derecho comunitario sobre la normativa nacional. La globalización
trae modificaciones sustanciales al derecho constitucional. Es muy difícil
pronosticar cómo será el derecho constitucional frente al poder globalizado. E
inclusive si existirá un derecho constitucional de la globalización. El derecho
constitucional de la globalización tiene final abierto.

Por otra parte, como remarca Laszlo no importa cuán natural pueda
parecer esa inquebrantable adhesión a la soberanía nacional, ella no está inscrita
ni en las leyes de la sociedad ni en las de la naturaleza. Es un producto histórico,
y debe pasar a la historia, cuando la era que la ha producido haya pasado.

201
 Para poder avizorar lo que pueda llegar a ser el derecho del futuro es
necesario que lo repensemos a la luz de las nociones sistémicas y especialmente
de los aportes de las nuevas disciplinas relacionadas con la complejidad y que
reflexionemos sobre la ciencia que lo estudia, y enfoquemos la práctica que lo
efectiviza, no en función de que se trata de un fenómeno inmutable a través de
los siglos, sino como algo, que se ha ido transformando bajo el embate de
sucesivas crisis y que, al menos en nuestra época se configura como un
sistema de elementos complejos, en interacción dinámica, metaestable y aún
inestable, que debe ser modelizado tomando en cuenta estas características para
poder entenderlo y (si ello es posible) manejarlo racionalmente.

Al respecto dice Resnik que cada forma o sistema de gobierno o Estado

debe entenderse a la luz de la teoría sistémica, como métodos diferentes que
adopta cada estado para mantener o encontrar, en caso de crisis, su equilibrio
inestable. En esta línea, a nuestro juicio, debe encararse la visualización
de la globalización jurídica en su proceso de desarrollo y consolidación.

Carlos Florida ha señalado que hay buenas razones para que espacios e
instituciones jurídicas transnacionales no sean ya un lujo sino desde hace tiempo,
una necesidad para todos los estados en la era global, y ello porque los estados
nacionales en el proceso de la globalización pierden quizá en cada vez más
campos no la capacidad de decisión pero si el control sobre el cumplimiento de
las regulaciones jurídicas. Dado que las estrategias de actuación de los estados
individuales actúan en el vacío por ejemplo en Internet, en la percepción de
impuestos o en la lucha contra la desocupación y la criminalidad
económica, los estados individualmente se ven obligados a la cooperación
trasnacional con el fin de hacer cumplir el derecho nacional.

La noción clásica de que el Estado Nacional tiene el monopolio de la

fuerza ya está dejando de tener validez, por lo venimos diciendo, y ello explica,
quizá, muchos de los fenómenos que se registran en diversas partes del mundo;
el aumento de la violencia, la desjerarquización de la justicia, la imposibilidad de
control eficiente de las migraciones, la aparición de métodos alternativos de
resolución de conflictos, etc.

La comprensión del proceso complejo que implica la creciente

202
globalización del derecho dentro del contexto de la sociedad y la economía
mundiales y la posibilidad de su estructuración coherente y consciente es una
tarea necesaria y urgente, aunque difícil.

No obstante, cuando uno busca bibliografía y antecedentes sobre el

tema se encuentra (por lo menos es lo que me ha sucedido), escaso material
valioso. Ello implica una llamada de atención tanto para los teóricos cuarto para
los prácticos del derecho para encarar con seriedad y eficiencia y en lo posible
sobre la base de las herramientas conceptuales, metodológicas y epistemológicas
que provee la teoría de los sistemas, la cibernética y otras hoy agrupadas bajo la
denominación de las ciencias de la complejidad, esta tarea, de suma importancia
para construir el futuro de una sociedad mundial pacífica, eficiente y con perfiles
humanos.

3. CAMBIO TECNOLÓGICO, GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Según el autor Jerónimo Arozamena.

 La tecnología

Es uno de los descubrimientos y avances de la ciencia que han cambiado

y cambiarán el mundo. A la tecnología y a su efecto globalizador de la
realidad se han referido profusamente los medios de comunicación social.
Así, Serra del Pino destaca que la tecnología proporciona medios para
superar las limitaciones de nuestro entorno, para utilizar más
eficientemente los recursos y para acceder a otros nuevos (como la
biotecnología). Puede hoy sostenerse sin excesos que la tecnología ha
cambiado la realidad mundial en su misma dimensión social efectiva y ha
dado lugar a un entramado de relaciones de complejo espectro que afectan
a los poderes públicos y a los instrumentos jurídicos, y orientar el
Derecho a las nuevas exigencias de la realidad social, esto es, la nueva
realidad de la globalización.

Es conveniente, en apretada síntesis, recordar a Martínez – Tablas,

que sostiene, con acierto, que el proceso de globalización, a la vez que

203
 genera una nueva perspectiva de la dimensión mundial, tiende a producir
una profunda modificación de los espacios, desde los bloques territoriales
de los Estados a los regionales y locales. La revolución tecnológica y su
efecto en la realidad espacial obligará a una adaptación del Derecho y
de los instrumentos para su efectividad al servicio de la sociedad.

La globalización ha producido, como reacción adversa, un movimiento

antiglobalización, dirigido más contra sus efectos perversos en la sociedad.
En esta línea deben situarse las reacciones de la nueva izquierda cuando
pide un desarrollo justo de la economía en una realidad global, para que la
nueva economía beneficie a todos. Cabe recordar la opinión de F.
Ernewein de que tanto los partidarios como los críticos de la mundialización
se encuentran en un punto: el mercado no puede bastarse a sí mismo, su
lógica implacable exige serios correctivos.

Es urgente poner el acento en la solidaridad, se trata de una opción

política. La globalización es una realidad consecuente a los avances
tecnológicos y no se puede frente a una realidad, formarse una
posición negativa, sino, por el contrario, adoptar las decisiones políticas y
las previsiones jurídicas que sean menester frente a esa nueva realidad. Y
como ha dicho Joaquín Muñiz, querer pararla es querer parar el reloj
de la historia y es inútil, como lo es poner puertas al campo.

 En la doctrina ha recibido una especial y amplia consideración la

globalización desde la perspectiva económica y su efecto en el ámbito de
los ciudadanos y de los asalariados. Fernández Durán, en un estudio
rubricado gráficamente Contra la Europa del capital, recoge que en la
actualidad, en la era de la mundialización, se está extendiendo un
tipo de colonización; ya no está dirigida por los Estados, sino por
las grandes firmas transnacionales. Ningún Gobierno, ni siquiera en el
Norte, ejerce ya control sobre las empresas transnacionales. En realidad, el
problema es cómo se embridan los efectos indeseables de la globalización,
según los valores que son propios de una sociedad democrática, propia de
un Estado Social y Democrático de Derecho: libertad, justicia, solidaridad.

 Las nuevas tecnologías han abierto nuevos horizontes y creado nuevos

cauces de relación, como son los inherentes al correo electrónico e

204
 Internet, que han recibido una plasmación normativa a través de una
directiva comunitaria. Tales avances tecnológicos tienen proyección en
otros sectores como la cultura. El progreso tecnológico ha dado lugar a
una nueva realidad social a la que el Derecho ha de dar la respuesta que
es propia de la función del Derecho, sobre la base firme de unos valores y
unos principios, los inherentes a una sociedad democrática. El Derecho
ha de estar muy atento a la realidad social, pero sin perder la orientación y
el fundamento de los valores y principios incluidos los rectores de la política
social.

 Desde el planteamiento clásico del sistema jurídico se ha dado

respuesta a las cuestiones que surgen respecto de relaciones jurídicas
cuyos puntos de conexión se proyectan sobre una realidad bi o
multinacional. Son las reglas propias del Derechos Internacional
Privado o del Derecho Internacional Público las que, atendiendo a unos
puntos de conexión, dan las respuestas en torno a la cuestión del
Derecho aplicable.

También es cierto que por la vía de los Tratados y Convenciones, o por la

existencia de organizaciones o realidades plurinacionales, se ofrecen
soluciones sobre determinados litigios con elementos dispersos en más de
un Estado. Pero estas soluciones no son suficientes, desde la perspectiva
del Derecho, para resolver todas las cuestiones que se generan en una
realidad global o para resolverlas satisfactoriamente. De aquí que se
justifique una reflexión respecto a Derecho y globalización.

Para mí, la aproximación a este fenómeno, requiere la aportación de

perspectivas pluridisciplinarias. Desde una perspectiva extra nacional y
respecto del Derecho Penal, y aun desde la perspectiva jurisdiccional, se
admite una aplicación extra jurisdiccional respecto de determinados delitos
(según la Ley Orgánica del Poder Judicial). por otra parte, debe recordarse
que, respecto de la protección jurisdiccional de los Derechos
Fundamentales, existe también un sistema normativo de protección de
ámbito supranacional constituido por el Convenio Europeo de Derechos
Humanos y el Tribunal de Estrasburgo.

Otro ámbito supranacional de Derecho y jurisdicción, respecto a

205
 Estados como integrantes de la Europa comunitaria, es el de la Unión
Europea, reflejo de la consideración de Europa como entidad cultural
económica y política. No es inoportuno recordar que la globalización no
sólo es un fenómeno económico, sino que, además tiene otras vertientes e
implicaciones sociales, políticas, culturales y militares. El avance
tecnológico que significa Internet ha facilitado la creación de relaciones
jurídicas, cuyos elementos sujetos, objeto o efectos se proyectan en
territorios sometidos a distintas soberanías y a distintos derechos y que
deben obtener la respuesta que corresponda según las reglas de cada
materia y las pertinentes de conexión para inferir cuál es el Derecho
aplicable, según los criterios propios del Derecho internacional privado.

 Los avances de la tecnología han producido un cambio en lo que

respecta a la realidad sobre la que opera el Derecho desde su
perspectiva objetiva. Si el Derecho ha de estar atento a la realidad
social en la que las normas jurídicas de ser aplicadas, es consecuencia
ineludible que el Derecho ha de responder a esa realidad. A este
principio se refiere el Código civil (art. 3°-1), aunque desde la perspectiva
de la aplicación de las normas. Por lo que se refiere al Derecho privado,
tanto en el ámbito Civil como el Mercantil, la selección de la norma como
su interpretación y aplicación han de estar en esta era de la globalización
en un primer plano en los dos aludidos aspectos tanto de la selección de la
norma como de su interpretación y aplicación. Al respecto, deberá estarse
a criterios acordes con la realidad global. En el caso de una proyectada o
actual relación obligacional, surgida de un contrato o una convención,
deberá estarse, en primer lugar a la voluntad de las partes según los
cánones comunes de la aplicación e interpretación de las normas, que han
servido para construir un Derecho Internacional Privado
interpretado desde la nueva realidad global.

Respecto del Derecho de Familia es evidente que la era de la

globalización, y aun antes, la creciente movilidad de las personas y hoy por virtud
de los cambios tecnológicos, se ha generado una realidad nueva en la que la
presencia de los contrayentes, presencia real y física, ante el juez (en el
matrimonio civil) o ante el sacerdotes (en el matrimonio canónico), requiere una
reinterpretación a la luz de los alcances tecnológicos que permiten una
presencia virtual (como recordaba el magistrado canadiense en orden a la

206
constitución del tribunal jurisdiccional). Tratándose, pues, de los matrimonios, en
cualquiera de sus modalidades, la presencia, llamemos real, puede entenderse
comprensiva también de todo supuesto de presencia virtual.

En cuanto al Derecho del Trabajo en la era de la globalización, es evidente

que se ha producido un incremento del capitalismo con todo lo que esto comporta
respecto al mundo trabajador y respecto a las condiciones de trabajo. Frente a
esa situación, o bien los poderes públicos supranacionales establecen medios
necesarios para poner reglas o bien se ha de responder desde la perspectiva
misma de la globalización a una reacción global del mundo de los trabajadores.

El Derecho, como instrumento al servicio de unos valores y unos principios,

debe responder al reto de la globalización tecnológica y económica, desde la base
firme de indicados principios y valores y atenta a la realidad social. Siendo
impensable ahora, pero no para un futuro, un Derecho global, las vías son
además de la normativa procedente de espacios políticos supranacionales (como
la Unión Europea), las reglas que puedan establecerse a través de Convenio o
Tratados, que el Derecho internacional reconoce, que el Derecho español incluye
en el catálogo de fuentes del derecho y que la Constitución considera como parte
integrante del ordenamiento interno.

LA FILOSOFÍA Y LA TEORÍA DEL DERECHO ANTE EL RETO DE

LA GLOBALIZACIÓN

Describe Antonio Enrique Pérez Luño (Trayectorias contemporáneas de la

Filosofía y la Teoría de Derecho).- Los problemas actuales de la Filosofía y la
teoría del derecho deben ser estudiados desde una perspectiva de totalidad. La
sociedad humana es multidimensional y, asimismo, lo son problemas éticos,
jurídicos y políticos.
Por eso, hay que captar la dinámica y completa red de sus
conexiones globales. La tendencia hacia la globalización viene impuesta por el
carácter interdependiente, multicéntrico y multicultural de los fenómenos
que gravitan sobre el horizonte presente del Estado de derecho y las libertades. La
“globalización” es el término con el que se alude a los actuales procesos
integradores de la economía: financiación, producción y comercialización.

207
Dichos procesos de integración e interdependencia se producen a escala
planetaria, rebasando los límites tradicionales establecidos por las fronteras de
los Estados.

Por tanto, la globalización supone llevar a cabo los esquemas

económicos del neo liberalismo capitalista. Entre sus efectos más
importantes destacan: el desbordamiento de la capacidad de las naciones
para realizar política y/o controles económicos a favor de poderes internacionales
(Fondo Monetario Internacional) o privados (empresas y corporaciones
multinacionales); la existencia de grandes redes de comunicación que posibilitan
actividades financieras y comerciales a escala planetaria; el desequilibrio y
asimetría del protagonismo de los distintos Estados en las redes económicas
interconectadas, lo que determina la concentración de beneficios en los países del
primer mundo (global ricos), y el correlativo empobrecimiento de los países del
tercer mundo (global pobres) (BECK, MALEM SENA, WALTER).

Resulta clarificadora la imagen propuesta por Martha NUSSBAUM cuando

indica: “al aire le traen sin cuidado las fronteras nacionales. Este hecho tan simple
puede servir para que los niños aprenden a reconocer que, nos guste o no,
vivimos en un mundo en el que los destinos de las naciones están estrechamente
relacionados entre sí en cuanto se refiere a las materias primas básicas y a la
supervivencia humana”. Los esquemas rígidos de interpretación de la realidad
política y cultural, basados en fronteras nacionales y en compartimientos
explicativos cerrados, resultan del todo inadecuados e insuficientes para captar
los problemas de nuestro tiempo.

La contaminación de los Estados del tercer mundo que intentan alcanzar el

elevado nivel de vida de los países tecnológicamente avanzados acabará, en
algunos casos, depositándose en la atmósfera de estos últimos. Sea cual
fuere la explicación que finalmente adoptemos sobre estas cuestiones,
cualquier deliberación que se precie de inteligencia sobre la ecología (como,
también, sobre el abastecimiento de alimentos y la población) requiere una
planificación global, un conocimiento global y el reconocimiento de un futuro
compaertido (NUSSBAUM).

Esa interdependencia ha producido una paulatina erosión del poder de los

208
Estados para controlar sus problemas y alcanzar sus objetivos, que hoy tienen
una dimensión global, que tan sólo puede enfocarse y solucionarse en términos
de cooperación internacional. Asimismo, el fenómeno incide en un ámbito de
especial significación en el plano de las competencias estatales; el de las fuentes
del derecho. En este aspecto, uno de los rasgos peculiares de nuestra época es
de la supraestatalidad normativa, al que ya se tuvo ocasión de aludir supra, que
manifiesta en la presencia de reglas jurídicas comunes en el ámbito de
ordenamientos diferentes, debidas a la incorporación de los Estados a
organizaciones internacionales o supranacionales, o bien por la recepción de
normas jurídicas fuera del área en la que inicialmente fueron promulgadas.

Este fenómeno se ha expresado con particular eficacia en las experiencias

y tentativas dirigidas a establecer un nuevo ius commune, es decir, un derecho
común que, a semejanza del forjado por las universidades medievales, representa
una especie de tejido conectivo que une los ordenamientos jurídicos actuales y
que encuentra expresión en el plano del derecho positivo en documentos y
acuerdos sobre derechos humanos, persecución de organizaciones delictivas
internacionales y reglas generales del tráfico económico. Al propio tiempo que se
afirma por vía jurisprudencial a través de la presencia en distintos ordenamientos
estatales nacionales de modelos jurídicos que tienen un origen cultural común
(Haberle, Pérez Luño, Pizzorusso).

Desde determinados, enfoques críticos de la globalización, se denuncia,

y no faltan razones para hacerlo, que cuando, en nombre de ese fenómeno se
trata de imponer unos determinados valores o instituciones político- culturales, lo
que se está haciendo es eurocentrismo, neoimperialismo o neocolonialismo, por
más que ello se pretenda disfrazar de retórica globalización. Por eso, algunos
líderes del Tercer Mundo denuncian que tras la globalización se ha ocultado, en
muchas ocasiones, el interés de las multinacionales por crear hábitos “globales”
de consumo, tendencias uniformadoras de las modas y/o modos de vida; e incluso
se ha llegado a calificar ese fenómeno de “medonalización del mundo” (Beck).

Desde el punto de vista de la filosofía y la teoría de derecho, determinados

enfoques críticos insisten en que la orientación económica neocapitalista y política
neoliberal en que se asienta la globalización, ha determinado que se globalicen
las garantías políticas formales y los derechos de signo individual. Como

209
consecuencia inevitable de esa tendencia, responsabilizan a la globalización de
haber contribuido a la crisis definitiva del Estado social de derecho, en especial,
de sus programas emancipatorios más avanzados, así como del debilitamiento de
los derechos económicos, sociales y culturales. En definitiva, desde estas
premisas, se censurará al fenómeno globalizador el haber contribuido a ahondar
en las desigualdades económicas y en el bienestar entre los países ricos y pobres
y, correlativamente, el haber acentuado la asimetría y la desigualdad en el disfrute
de la libertad por parte de los individuos y de los pueblos (De Julios Campuzano,
De Sousa Santos, Farias, Fariñas Dulce).

En el ámbito de la ética, Eusebio Fernández ha planteado una sugerente

distinción de los efectos del fenómeno globalizador, según se evalúen desde
el plano de la ética individual y privada, o del de la ética social y pública. En el
primero, no tendría sentido hablar de ética globalizada e incluso atentaría contra
valores básicos el intento de globalizar la vida individual. Porque ese designio
supondría manipular y/o violar: la identidad personal, que es lo mejor que define a
la persona humana, ya la responsabilidad individual, ya valores como la diversidad
o el pluralismo en las formas de pensamiento, creencias o maneras de vivir, o los
derechos de las minorías a la diferencia. En cambio, en la esfera ética de
carácter social y público: sí cabe hablar de una ética globalizada porque global
también es la exigencia de significar esa convivencia con el reconocimiento,
respeto y protección de los derechos humanos.

No huelga advertir, para evitar determinados malentendidos y controversias

innecesarios, que a diferencia de la universalidad innecesarias, que a diferencia
de la universalidad o el cosmopolitismo, términos con los que de forma inepta en
ocasiones se la confunde, la globalización no es un valor, sino un hecho. Por
tanto, el fenómeno globalizador no entraña, en sí mismo, ningún arquetipo de
conducta o pauta preceptiva de deber ser. Se trata de un fenómeno que describe
determinadas características de funcionamiento de los procesos económicos,
sociales, políticos y culturales del mundo y del tiempo presentes. Corresponde,
por eso mismo, a los valores que informan la Comunidad internacional y los
Estados de derecho, en concreto, a los derechos y libertades que fundamentan
esas instituciones, servir de parámetro orientador y crítico al fenómeno de la
globalización. Porque, conviene no olvidarlo, la globalización es un fenómeno
social; no consiste en un fenómeno cósmico, regido por leyes naturales

210
inexorables.

De ahí, que es responsabilidad de los pueblos y de las personas libres

aprovechar los aspectos positivos del fenómeno (hacer patente la necesaria
relación e interdependencia entre todos los sujetos a escala planetaria) y evitar las
perversiones que del mismo se desprenden (profundizar en las desigualdades y
desequilibrios en el disfrute de la riqueza, la cultura y la libertad). Constituyó un
mérito del Tridimensionalismo jurídico el haber insistido, desde el pasado
siglo, en los tres componentes básicos: el hecho social, la norma y el valor, que
conforman la estructura global del derecho, lo que ha permitido clarificar el
alcance peculiar de cada uno de ellos (Radbruch, Sauer, Recaséns, Fiches,
García Máynez, Reale, García Belaunde…); así como de la Teoría de la
experiencia jurídica el mostrar el condicionamiento mutuo de estas dimensiones.

Esta última orientación doctrinal ha reivindicado la necesidad de captar el

derecho en su entero desenvolvimiento desde su fundamentación axiológica, su
génesis en las conductas sociales, su plasmación normativa, así como su
aplicación y cumplimiento por los operadores jurídicos y los ciudadanos (Gurvitch,
Sander, Capograssi, Recaséns Siches, Legaz, Reale, Ballesteros, Pérez Luño…).

Contextualizar la filosofía y la teoría del derecho en el marco de un mundo

globalizado, a partir del estímulo intelectual de las doctrinas de la
experiencia jurídica, implica un compromiso por no desgajar su significación
teórica de los retos que la vida práctica del presente plantea a esas disciplinas. Se
trata, a la postre, de asumir que la filosofía y la teoría del derecho son eslabones
que postulan un universo interconectado cuyo atributo más notorio es la
interdependencia. En definitiva, como alternativa a las tentativas teóricas
aislacionistas y autoreferentes (autopoiéticas) del derecho, parece más oportuno
avanza hacia marcos teóricos omnicomprensivos, como el que propugna la
filosofía de la experiencia jurídica postuladores de su carácter interdependiente y
heteropoiético. Para ese propósito totalizador del derecho nada parece
estático, nada se muestra aislado. Las teorías debieran ser el vértice que, con
morfología de cúpula, fueran capaces de ofrecer una visión cabal de los
múltiples aspectos conformadores de esa totalidad.

Este ensayo se iniciaba con el interrogante de si las trayectorias

211
contemporáneas de la filosofía y la teoría del derecho implican una continuidad o
cambio de paradigma. Hecha la advertencia de que no parece admisible una
concepción paradigmática cerrada, que se cifre en la incomunicación y la ruptura
radical de los marcos epistemológicos, se han intentado esbozar algunos nuevos
rumbos, decantaciones y alternativas que hoy contextualizan el ámbito de la
filosofía y la teoría del derecho.

Tratándose de fenómenos e ideas en plena gestación, no podrá pedirse

que su análisis posea perfección sistemática y arribe a conclusiones firmes. La
última centuria se ha caracterizado por una incesante transformación de los
sistemas jurídicos, así como por la inagotable aparición de nuevos
problemas y nuevos desafíos para el derecho. La filosofía y la teoría jurídica han
tratado de responder y, las menos de las veces, de anticiparse a esos fenómenos
y retos. En las páginas precedentes se han analizado algunas de esas
respuestas, heterogéneas en sus planteamientos, desiguales en su rigor científico,
virtualidad explicativa, y grado de influencia práctica. En todo caso, esos nuevos
perfiles, que determinan la aparición de un paradigma metódico y problemático
novedoso avalado por las nuevas formas de ver esas categorías, no ha supuesto
la renuncia pese a algunos retrocesos y repliegues coyunturales, con lo que fue
el programa ilustrado de la filosofía y la teoría del derecho en la modernidad y
que continúa vigente: promover la racionalización de los sistemas jurídicos
teniendo como horizonte la plena emancipación humana.

EL DERECHO Y LOS VALORES

Si se habla de Derecho y los valores, cabe señalar que la finalidad del

Derecho no es solamente prescribir reglas de conducta social, sino
fundamentalmente proyectarse hacia el ejercicio de los valores, entre ellos el valor
supremo, la justicia, de este modo abordamos someramente este tema en los
siguientes aspectos.

1. TEORÍA DE LOS VALORES Y DERECHO

Tal como señala al respecto el autor B. Mantilla Pineda (Filosofía

del Derecho).- La Teoría de los valores de Scheler y Hartmann ha repercutido

212
profundamente en la filosofía jurídica. Los valores o esencias valiosas, tal como
se desprende de la concepción de ambos axiólogos geniales, han iluminado el
campo de la experiencia jurídica de manera inesperada en varios sectores, pero
principalmente en lo que se refiere a la estructura óptica del derecho y a los
criterios absolutos y a priori para juzgar el derecho positivo. Sobre lo primero
ya hemos destacado en la ontología jurídica el esfuerzo de Wilhelm Schapp para
caracterizar el derecho como esencia valiosa material. Sobre lo segundo vamos a
ocuparnos a continuación de manera prolija, puesto que gracias a ello se ha
producido una radical transformación en la vieja y años deontología tradicional.
Dos o tres nombres nos servirán de guías. Para orgullo de la filosofía jurídica de
habla castellana, todos son hispano-americanos. Nos referimos a Luis Recaséns
Siches, Carlos Cossio y Miguel Herrera Figueroa.

a. Luis Recaséns Siches – 1904

Recaséns Siches, en su obra capital de filosofía jurídica: “Vida humana,

sociedad y derecho”, define la estimativa jurídica como el estudio de los criterios
para el enjuiciamiento de “las normas de Derecho positivo y para la
reelaboración progresiva del mismo”. Considera que la estimativa jurídica,
como parte de la filosofía del derecho, se ha desarrollado como investigación de
la justicia o los valores que deben inspirar la elaboración del derecho y como
ensayo de descubrimiento de un orden jurídico fundado absolutamente, pero
también como intento de hallar una explicación racional del derecho positivo de
un determinado tiempo y lugar y como propósito de elaborar una doctrina
filosófica del derecho con la cual se pueda obtener solución para los nuevos
problemas que plantea el cambio de las situaciones sociales. Justifica la
estimativa jurídica en la necesidad teórica de fundamentar el derecho positivo en
criterios absolutos y a priori.

Recaséns Siches determina el contenido de la estimativa jurídica en

cuatro puntos capitales: 1) Resolver si el fundamento de la estimativa jurídica
puede ser empírico, o si por el contrario ha de ser necesariamente a priori; 2) en
el caso de que el problema anterior se haya resuelto a favor del apriorismo,
plantear el problema de si el fundamento a priori de la estimativa jurídica es
de carácter subjetivo, o si, por el contrario, tiene un carácter objetivo; 3)
investigar cómo intervienen en la elaboración de los ideales jurídicos los
elementos a priori y los factores provenientes de la experiencia, o en otras

213
palabras: cómo se combinan los valores jurídicos en el proceso histórico; 4)
qué es la justicia, y si hay otros valores jurídicos, cuáles son dichos valores y
qué relación guardan con la justicia como valor jurídico absoluto y máximo.
Comprendimos brevemente cada uno de los cuatro puntos principales de la
estimativa jurídica.

 El fundamento estimativo es a priori.

Después de exponer las doctrinas empiristas e intelectualistas sobre el

conocimiento en general, Recaséns Fiches discute, en el campo jurídico, la
incapacidad del empirismo jurídico tal como fue esbozado y defendido por
Herbert Spencer y A. Merkel principalmente, para fundamentar la estimativa
jurídica, y, en su lugar, propone el apriorismo jurídico y lo defiende como la única
posibilidad para fundamentar una estimativa jurídica de raíz necesaria y absoluta.

 Objetividad del a priori estimativo.

Si la raíz o fundamento de la estimativa jurídica es a priori, hay todavía

que hacer una pregunta más: de qué clase de a priori se trata? Es un a priori
subjetivo o un a priori objetivo? La aprioridad no significa necesariamente la
objetividad. “Al decir que los valores son a priori, asevera Recaséns Fiches,
predicamos de ellos que ni provienen de la experiencia ni se fundan en ella.
Ahora bien, puede tratarse de un a priori subjetivo o puede tratarse de un
a priori objetivo. Por a priori subjetivo entenderíamos una especial configuración
de la mente; algo sería a priori porque no prevendría de la experiencia sino
que estaría en mí realmente como una especie de aparato o de disposición
psicológica, como una afectiva configuración de mi espíritu, que le forzaría a
comportarse estimativamente de una determinada manera; y, entonces, resultaría
que los juicios de valor consistirían en la proyección de esa peculiar estructura de
mi alma y en nada más. En cambio, si ese a priori es objetivo, entonces,
consistiría en unos principios ideales que tienen validez en sí mismos,
independientemente del hecho fortuito de que yo los piense o no, o de que los
piense correcta o incorrectamente; y así, su verdad, su validez, no se fundaría en
un hecho psicológico, sino que sería puramente ideal”.

Recaséns Siches, casi sobra decirlo, rechaza el a priori subjetivo o

psicologismo. Como tendencia y doctrina filosófica, el psicologismo consiste en

214
la reducción de las ideas, de los principios lógicos, de los valores morales,
jurídicos, etc., a fenómenos psicológicos. Para el psicologismo, la justicia y todos
los valores psicológicos. Para el psicologismo, la justicia y todos los valores
jurídicos se reducirían a fenómenos ordenados causalmente. Precisamente por
esta reducción el psicologismo es absurdo. Carece de sentido hablar de justo o
injusto, de lícito o ilícito, etc., si la justicia, la licitud, etc., son meras
consecuencias de antecedentes fatales. La tesis acertada es el a priori objetivo.
Según ella las ideas, los valores, los principios lógicos, etc., son esencias con
validez necesaria y absoluta independientemente de los actos psíquicos en que
se nos dan. Aplicado a la estimativa jurídica, el a priori objetivo consiste en la
validez de la justicia y demás valores jurídicos independientemente del
sentimiento que tengamos de los mismos.

 La historicidad humana y los valores jurídicos

En este punto se trata de averiguar “si el ideal jurídico puede ser tan sólo
un único tipo de ordenación con validez absoluta, universal e inmutable; o si, por
el contrario debe ser relativo a las consideraciones de época, lugar, desarrollo
histórico y necesidades concretas”.

La noción de historicidad humana es reciente. Apenas ha sido alcanzada

en plenitud de sentido durante el siglo XIX, no obstante las vislumbres geniales
de Juan Bautista Vico cien años atrás. Antes del descubrimiento de la
historicidad, se han sucedido y disputado la explicación del acaecer humano dos
concepciones filosóficas de la historia, ambas de tipo deductivo y racionalista; la
que consideraba “las variedades y los cambios históricos, según anota Recasén
Siches, como fruto de una degeneración de la naturaleza, que habiendo perdido
su pureza, se había apartado del bien, de la justicia y la verdad”… y la
que interpretaba “la historia como evolución progresiva hacia la realización de
ideales absolutos de perfección, de suerte que cuanto más cerca de éstos
llegasen los hombres tanto menor sería la diversidad y el cambio”. Bajo la
influencia de tales prejuicios era imposible llegar a la conciencia de lo histórico,
la cual requiere un cambio de punto de vista. A la historicidad nos han
acercado el romanticismo, el idealismo dialéctico de Hegel, el positivismo
sociológico, pero sobre todo el historicismo. El prejuicio racionalista, ciego para la
historicidad, y el relativismo historicista, que disuelve todo lo que encuentra en el

215
cambio y a mudanza, son posiciones extremas irreconciliables. Con ninguna de
ellas se puede aspirar a la síntesis de la historicidad humana con la
atemporalidad de los valores.

Muy distinta es la solución que ofrece Recaséns Siches. Con ella

pretende articular las exigencias de las ideas dotadas de validez necesaria con
las demandas múltiples, varias y cambiantes de la realidad histórica. La
articulación buscada es posible partiendo de un principio fundamental que acoja
sin antagonismo los elementos permanentes representados en el a priori
objetivo de los valores y los elementos mudables encarnados en el acontecer
humano. Tal principio fundamental lo encuentra en acontecer humano. Tal
principio fundamental lo encuentra en la filosofía de la razón vital de Ortega y
Gasset. La objetividad de los valores no es objetividad abstracta sino intravital.

El conflicto entre razón e historia, entre valor e historicidad, es un

problema de realización de los valores. Los valores jurídicos deben ser
realizados por los hombres en sus relaciones intersubjetivas. Para mostrar la
historicidad de los ideales jurídicos, Recaséns Siches habla de cinco fuentes
justificadas; cuatro derivadas de las condiciones de realización y una quinta
fundada en la diversidad de los valores concretos. En primer lugar, cita la
“diversidad de materiales sociales y la transformación de éstas”. La materia
social es diversa en cada pueblo, en cada situación histórica y en cada época. Es
diversa en los griegos, en los romanos, en los franceses, etc. Es diversa también
en situaciones de prosperidad, de crisis, etc. Y es diversa finalmente, dentro
de una misma cultura en sus distintos momentos históricos.

Del mismo modo, la materia social cambia y se transforma como todo

lo que está sujeto al imperio de la temporalidad. En segundo lugar, las
necesidades concretas de cada momento histórico. Las instituciones jurídicas
responden a la satisfacción de tales necesidades: gremialismo, libre contratación,
justicia social, etc., en el campo del derecho laboral, por ejemplo. En tercer lugar,
el aleccionamiento que proporciona la experiencia jurídica. Gracias a su
carácter dinámico y progresivo, el hombre aprende con la experiencia y
perfecciona lo que hace. En cuanto lugar el orden de prelación en que aparecen
los problemas sociales en el devenir histórico. El hombre no puede atender a la
vez a todas sus preocupaciones. Ayer urgía, por ejemplo, la libertad de

216
comercio, la abolición de la esclavitud, y hoy el sindicalismo, la protección de la
industria, etc. En quinto lugar, la multiplicidad de los valores. Scheler y Hartmann
han puesto de manifiesto “que el conjunto de los valores es numerosísimo y que
no estamos todavía en posibilidad de haber agotado su exploración”.

“Hay valores éticos y jurídico que fundan normas de carácter general para
todos los hombres y para todas las sociedades respectivamente. Pero hay,
en cambio, otros valores que, teniendo validez ideal, en sí y por sí, implican
en su propia materia o contenido una indicación o destino particular a una
persona, a una nación o a una situación histórica. Y tan sólo respecto de esa
persona, de esa colectividad o de ese momento histórico (que funciona como
destinatarios de esos deberes que funda el valor) surge la vinculación normativa
ideal”.

 justicia y los demás valores jurídicos

Recaséns Siches adhiere a la tradición universal que ve en la justicia el

valor jurídico por excelencia. Advierte, sin embargo, repasando la historia del
pensamiento humano respecto de la justicia, una gran paradoja. De un lado la
unanimidad esencial acerca de este tema tanto en la ciencia como en la filosofía,
pero de otro las más arduas controversias y hasta las más sangrientas luchas
políticas sobre el problema de su aplicación. En Grecia Pitágoras, Platón y
Aristóteles; en Roma Ulpiano y Cicerón; en la escolástica medieval y
renacentista Santo Tomás Francisco Suárez y Domingo de Soto; en la época
moderna Grocio, Pufendorf, Wolf y Kant; en nuestro tiempo Stammler y Jorge del
Vecchio; en fin, todos a una, filósofos y juristas eximios, han entendido siempre la
justicia como una armonía, como una cierta igualdad, como una medida objetiva
de cambio y distribución. En todas partes y siempre se entiende la justicia no
como una relación real sino como un criterio normativo de lo que debe ser.

La justicia es un valor. No cabe duda. “Pero su propia índole dice

Recaséns Siches, consiste en un criterio formal que determina que al dar y al
tomar, al prestar y al recibir, en el tráfico jurídico, se guarden fielmente las
estructuras de rango que objetivamente se dan entre los valores que vienen en
cuestión para el Derecho. O dicho con otras palabras: la justicia exige que la
realización de los valores –que puedan ser contenido de normas jurídicas–

217
guarden la armónica proporción que requieren las relaciones objetivas de rango
entre éstos y el resultado de sus interferencias”.

Los otros valores, distintos de la justicia, que pueden considerarse como

puntos de vista normativos ideales para el derecho son: la dignidad de la persona
humana, la libertad, la seguridad, la paz social, la solidaridad, la utilidad común en
sus múltiples formas – cultura, prosperidad económica, sanidad, etc. El
requerimiento mínimo para que impere la Justicia es la seguridad. Respecto de la
justicia y de los demás valores de rango superior, la seguridad es un valor
fundante. De ahí que su realización sea condición previa indispensable para el
cumplimiento de los valores de jerarquía superior. “Para que haya Derecho, dice
Recaséns Siches, es preciso que se dé un orden cierto y de seguro
cumplimiento”.

b) Carlos Cossio –1903–

En el prefacio de las conferencias dictadas en la Universidad Nacional

de México en 1952 para un grupo de post-graduados, escribe Cossio: “Debo
declarar que no me interesa la Filosofía del Derecho; me interesa únicamente la
Filosofía de la Ciencia del Derecho”… Pero añade luego que esto no quiere decir
que se desligue de la Metafísica. En realidad, Cossio es un filósofo del derecho y
uno de los juristas más eminentes y valerosos de nuestra América. Es un filósofo
a pesar suyo. La Filosofía de la Ciencia del Derecho es una parte de la filosofía
jurídica. Así la entendía Cossio cuando en “La Teoría Egológica del Derecho” la
incluía una de las tareas de la filosofía del derecho. El segundo capítulo de la
parte fundamental de dicha obra contiene un programa de la filosofía jurídica, a
saber: Ontología jurídica, lógica jurídica formal, lógica jurídica trascendental y
axiología jurídica. Las conferencias de México repiten la ontología jurídica en un
capítulo central titulado: “El ser del Derecho”. Y hablar del ser del derecho es
poner en juego toda la filosofía jurídica. Los valores jurídicos, por ejemplo, son
para Cossio el sentido del derecho, esto es, uno de los elementos específicos del
derecho frente a los demás objetos de la esfera cultural.

Cossio se ha ocupado de los valores jurídicos tanto, desde el ángulo

teórico como práctico en varios de sus escritos”. Nos parece que admite la
objetividad de los valores exigida por Scheler y Nicolás Hartmann, pero
rechaza su carácter de esencias independientes. “Estamos muy lejos, escribe, de

218
la hipóstasis de que los valores sean las verdaderas ideas platónicas.
Interpretamos que es la plenaria existencia humana y creemos que la metafísica
de los valores es la metafísica de la libertad”. Cree igualmente que los valores
jurídicos se intuyen en la conducta humana, en la vida humana plenaria. Los
valores no son esencias. Son categorías existenciales. La axiología de Cossio
expresa abiertamente su acercamiento a la filosofía existencial de Martín
Heidegger.

Cossio entiende por estimativa jurídica el conocimiento del derecho en

tanto que valor, es decir, en tanto que es orden, seguridad, poder, paz,
cooperación, solidaridad y, en última instancia, justicia. El conocimiento del
derecho en tanto que valor se divide en estimativa jurídica pura y positiva. “La
estimativa jurídica pura, dice, interroga por el ideal jurídico verdadero. A ella se
limita la investigación jusfilosófica que comprende el último de los grandes temas
de la filosofía del derecho, pues una vez la justicia como ideal (o los valores
jurídicos) está considerada como objeto en sí, es claro que se trataría de un
objeto existente más allá de toda experiencia; se trataría de un objeto
metafísico; y por esto la respuesta sobre la verdadera Justicia sólo tiene
sentido apoyándose directamente en una concepción metafísica general del
mundo y de la vida, dependiendo de ésta como la parte depende del todo… A
su vez la estimativa jurídica positiva integra la ciencia del derecho, porque no
se comprende la realidad efectiva de la vida humana al margen de esos sentidos
con que se desarrolla históricamente; y ya se ha señalado que la ciencia del
derecho es conocimiento de la plenaria vida humana desde cierto ángulo”.

Los valores jurídicos no son todos los valores de la persona, sino

solamente los valores bilaterales. “La Teoría egológica, dice Cossio, ha
incorporado a la axiología jurídica todos los valores bilaterales de la conducta y
ha hablado de un plexo axiológico en el Derecho. Integran ese plexo siete valores
fundamentales:

 El orden, que recae sobre el plan de vida contenido en la

coexistencia y es su valor, siendo la anarquía su desvalor.
 La seguridad, que recae sobre la coexistencia en cuanto
circunstancia y es su valor, siendo la inseguridad como peso de la
fuerza bruta su desvalor.
 El poder, que recae sobre la jerarquía contenida en la coexistencia

219
 y es su valor, siendo la impotencia su desvalor.
 La paz, que recae sobre la coexistencia en cuanto unión y es su
valor, siendo la discordia su desvalor.
 La cooperación, que recae sobre la autonomía personal contenida
en la coexistencia y es su valor, siendo la masificación su desvalor.
 La solidaridad, que recae sobre la coexistencia en cuanto suerte en
común y es su valor, siendo el aislamiento su desvalor.
 Y la justicia, que toma la coexistencia como razón suficiente y es
su valor, siendo la injusticia su desvalor.

Este plexo no es lineal, sino radiado. Fácilmente se advierte en él la

posición central de la justicia, que acompaña como una sombra a todos los otros
valores del mismo”. En otro lugar, donde Cossio aborda el mismo tema con
ocasión de la interpretación judicial de la norma jurídica, explica la relación de los
valores jurídicos dentro del plexo axiológico. Para poder apreciar mejor su
explicación sacamos en limpio la serie de valores jurídicos, así:

 JUSTICIA
 SOLIDARIDAD
 COOPERACIÓN
 PAZ
 PODER
 SEGURIDAD
 ORDEN

“Desde abajo hacia arriba (flecha izquierda), dice pasamos de valores

menos valiosos a valores más valiosos: indudablemente vale más la Justicia que
el Orden, en el sentido de que a la intrínseca calidad de la primera le conferimos
mayor dignidad y jerarquía espiritual que a la intrínseca cálida del segundo. En
cambio, procediendo desde arriba hacia abajo (flecha derecha), pasamos de
valores fundados a valores fundantes, es decir, que los valores de inferior
rango son, a pesar de ello, más fuertes que los valores de rango superior por lo
que éstos no pueden darse si aquéllos le cierran el camino: un valor
superior no puede ser realidad en contra de su inferior, pero a la inversa, puede
existir un valor inferior negado por su superior”. Ambas relaciones
apriorísticas en la jerarquía de los valores empleados por Cossio en la explicación
que acabamos de citar fueron descubiertoas por Nicolás Hartmann y formuladas

220
en su “Ética”.

c) Miguel Herrera Figueroa –1913–

Herrera Figueroa, penalista y filósofo del derecho, conocido ya por

varios ensayos de carácter científico y filosófico sobre psicología criminal, los
valores, sociología, etc., ha hecho un aporte, que debe tenerse en cuenta, a la
estimativa jurídica con su libro: “Justicia y sentido”. En su pensamiento
jurídico palpita una noble aspiración de universalidad como conviene a toda
actitud filosófica auténtica. Lo que no se debe interpretar de ninguna manera
como diletantismo estéril, antes al contrario como anhelo de libar en todos los
huertos espirituales para elaborar la propia miel. Cualidades inocultables de su
pensamiento son a no dudar la vieja tradición de la “philosophia perennis” y la
novísima consideración existencia. Con estos elementos radicales matiza su
doctrina jurídica de los valores. Su noción de Justicia es la noción clásica
insuperable que nos legaron Platón, Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás de
Aquino y los dikalógos españoles. Es la virtud venerable que da a cada uno lo
suyo. Es el plexo axiológico jurídico ocupa ella el lugar central. Presidencial mejor.
El resto de valores jurídicos aparece también saturado de la aureola que circunda
a la Justicia.

La axiología jurídica de Herrera Figueroa no es la esencialista, sino la

existencial preconizada primero por Cossio y con hondas raíces en la filosofía
heideggeriana. “Superando la concepción material de los valores de las
filosofías platónicas de Scheler y Hartmann, afirma paladinamente, la metafísica
moderna concibe el valor como categoría de la vida humana y no como cosas en
sí, cualidad, ente. De difícil acceso son estos valores puros porque, al ser meras
categorías de la existencia humana y, al consistir ésta en un hacerse, en un
desarrollo una programación, su ser no es fijo sino mudable y no se
ofrendan como entes, sino como “deber ser” valentes, como modelos del ser que
en alguna forma racionalizan el comportamiento”,

La tabla de valores jurídicos que presenta y defiende Herrera Figueroa es

la siguiente:
JUSTICIA – preside el plexo, axiológico jurídico.
PAZ, CONCORDIA Y PRUDENCIA – valores jus-personales.
SOLIDARIDAD, COOPERACIÓN Y – valores jus-societarios.

221
 CONFRATERNIDAD
ORDEN, SEGURIDAD Y PODER – valores jus-cosmológicos.

El orden, la seguridad y el poder son valores jus-cosmológicos. Ocupan en

el plexo axiológico jurídico mirado de abajo hacia arriba el lugar de los valores
fundante no fundados. Son, por tanto, los valores más fuertes y firmes: los
primeros que se manifiestan en la evolución del derecho. Los romanos, por
ejemplo, los atendieron de modo preminente.

La solidaridad, cooperación y confraternidad son valores jus-

societarios. Ocupan el lugar de valores fundados-fundantes. Son superiores a los
valores ju-cosmológicos, pero menos fuertes. Los estoicos, el cristianismo y la
filosofía política moderna, después de una lucha cruenta de siglos, han
contribuido en grado desigual a su instauración en el derecho positivo de
nuestra cultura.

La paz, concordia y prudencia son valores jus-personales. Ocupan

también el lugar de valores fundados-fundantes. Son superiores a los valores jus-
societarios, pero menos fuertes. Guardan latino contacto con la actividad
política tanto en lo nacional como en lo internacional.

La justicia es el valor supremo en la escala axiológica jurídica. Es un valor

fundado no fundante. No obstante su excelencia, la justicia toma contacto con
todos los valores jurídicos, a los que acompaña, según expresión de Herrera
Figueroa, “como la sombra al cuerpo”. La Justicia, agrega este joven jusfilósofo,
“se da en la conducta humana, como todos los valores del plexo axiológico
jurídico; es un valor que no puede ser deducido de ningún otro, cuyo ingrediente
primordial reside en el respeto y dignidad de la persona humana”.

d) Una inferencia evidente.

Claramente puede inferirse de las estimativas expuestas en las líneas

precedentes que la discusión secular sobre la idea de la Justicia, ha sido
superada por una visión más amplia y completa de la serie de valores insitos en
la experiencia jurídica. Hoy no se trata de otear en la lejanía de la especulación
metafísica un ideal remoto del derecho, sino de determinar los valores
jurídicos, su jerarquía y realización en la conducta humana en interferencia

222
intersubjetiva. Nos encontramos tomando posesión de la tierra prometida, donde
hemos descubierto el sentido del derecho para la vida humana. El derecho es
derecho en tanto es valor y realiza los valores afines a su esencia y dignidad.

EL PROBLEMA DE CUALES SEDEN LOS VALORES JURÍDICOS Y

DE SU JERARQUÍA ENTRE ELLOS

El autor Luis RECASÉNS SICHES (Tratado General de Filosofía

del Derecho), enfoca este tema de esta manera:

Por consiguiente, el primer tema que tendrá que resolver la

Estimativa Jurídica, en su futuro desarrollo, es el de saber cuáles son los valores
que pueden y deben venir en cuestión para la ordenación jurídica, y en qué caso
deberán ser determinantes los unos o los otros. Parece que deberán intervenir
valores éticos (los que fundan los principios de la dignidad de la libertad y de la
paridad); que en algunas ocasiones deberán, además, ser tenidos en cuenta
también otros valores éticos; que en otras ocasiones habrá que considerar los
puntos de vista fundados en valores intelectuales, técnicos, económicos,
utilitarios, estéticos, cuando, por ejemplo, se trate de que el Estado promueva
la educación, la sanidad, la prosperidad económica, etc. Pero se deberá
determinar desde qué punto de vista, en qué y de qué manera habrán de
determinar, además, las leyes de jerarquía entre las diversas especies de valores,
para su combinación e interferencia en la regulación jurídica; cuándo deberán
prevalecer los unos y cuándo los otros, y cómo deberán articularse entre sí.

Se ve pues con toda claridad que también cualquier relación distributiva

nos pone de manifiesto que el problema de la justicia no se agota con decir que
se debe proceder a un reparto proporcional, sino que lo importante es
determinar los criterios de valoración que deban ser tomados en cuenta para
establecer dicha proporcionalidad.
No es, pues, un desacierto definir la justicia como armonía; pero se debe
entender que esa armonía, que se pide para la regulación jurídica, debe estar
basada en la auténtica y objetiva armonía que guardan entre sí los valores que
pueden venir en cuestión para el Derecho. Se trata de realizar no este o aquel
valor, de una manera aislada, sino en articulación con los demás, que den lugar a
un deber ser jurídico, de suerte que en el ordenamiento jurídico se refleje una
silueta análoga a la estructura que guardan los valores orientadores del Derecho.

223
 Algo análogo puede decirse respecto de los ensayos de definir la justicia
como atribución a cada uno de lo que es suyo, ya que con esto lo único que se
hace es brincar a otro problema más hondo, a saber: a la cuestión sobre los
criterios para determinar lo que debe considerarse como suyo de cada cual. Y
esta fijación de lo suyo de cada quien debe venir determinada por la participación
de las situaciones jurídicas en los complejos de valores que tengan dimensión
orientadora para el Derecho.

Con lo expuesto, he justificado la necesidad de elaborar una Estimativa

Jurídica, inspirada en la doctrina de los valores. Sus tareas principales
serán:

En primer lugar, determinar los valores supremos que en todo caso

deben inspirar al Derecho, los valores que dan lugar a normas ideales de carácter
general, aplicables a todo caso y situación. Entre esas ideas, por ejemplo,
figurará sin duda la de la dignidad moral del hombre, es decir, el principio de que
el individuo humano tiene un fin propio que cumplir, fin intransferible, privativo –
debiendo, por tanto, ser tratado siempre en calidad de persona digna–; y los
corolarios que de ello manan, es decir, el principio de la libertad como
esfera de autonomía para decidir sobre el cumplimiento de la misión o tarea
individual en la vida, así como el principio de la paridad fundamental ante el
Derecho.

En segundo lugar, averiguar qué otros valores pueden y deben normar la

elaboración del Derecho en determinados casos, y supuestas unas ciertas
condiciones; y esclarecer los nexos de esos valores con los primeros.
Valgan como ejemplos de esos valores; los de carácter económico –en la
medida en que bajo determinadas condiciones y sobre ciertos supuestos, el
ordenamiento jurídico pueda y deba fomentar la prosperidad material–; los
científicos –en tanto que, verbigracia, una ley de sanidad debe inspirarse en los
resultados de la Medicina–; los técnicos –que vendrán en cuestión para contribuir
a la orientación de una ley de obras públicas–; los pedagógicos– para inspirar
una ley de instrucción y educación pública–; los estéticos – para una ley de
ornato urbano o para una ley de conservación de patrimonio artístico–; etc.

En tercer lugar, se deberá esclarecer qué valores, a pesar de serlo y

224
aun de ocupar un alto rango en la jerarquía axiológica en ningún caso ni de
ninguna manera pueden ser transcritos en las normas jurídicas; como, por
ejemplo, los valores de santidad, los relativos a la fe religiosa, los cuales, aún
representando elevadas cimas, no cabe traducirlos en normas de Derecho,
porque sólo pueden obtener cumplimiento por libre decisión de la persona y,
jamás por imposición; y, además, porque si se intentara –aparte del absurdo
que ello entrañaría– constituiría un máximo agravio a la libertad que es
solidaria de la dignidad moral del hombre.

En cuarto lugar, habrá que inquirir las leyes de la relación, combinación e

interferencia de las valoraciones que confluyen en cada uno de los tipos de
situaciones sociales.

En quinto lugar, estudiar las leyes de realización de los valores jurídicos.

Y, por fin, además, una serie de cuestiones solidarias y adyacentes de las
mencionadas. Este es el programa que esbozo para las futuras tareas de la
Estimativa Jurídica. Creo haber conseguido algo con haber logrado sobre este
tema una claridad de ideas que hasta ahora no había sido lograda.

EL RETORNO DE LOS VALORES JURÍDICOS

Que describe el autor español Antonio Enrique PEREZ LUÑO

(Trayectorias Contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho).- La
última etapa del siglo XX supuso, en el ámbito metodológico jurídico, un
progresivo abandono del método positivista. El propio Kart LARENZ ha señalado
como notas caracterizadoras de los empeños metódicos de ese periodo, la
vuelta a una jurisprudencia axiológica y a un derecho natural de los
valores experimentados históricamente. La parte histórico – crítica de su
Methodenlehre der Rechtswissenschaft constituye un testimonio aleccionador que
muestra la progresiva afirmación de las bases estimativas extralegales en la
doctrina del método jurídico.

El positivismo jurídico representaba en el plano metodológico la

exigencia de realizar una aproximación al fenómeno jurídico limitada a un estudio
acrítico del derecho positivo. El positivismo condujo, de este modo, al formalismo
jurídico, al considerar únicamente como derecho la norma emanada del Estado

225
que respeta los causes formales para su promulgación, y con
independencia, de que su contenido material responda o no a un determinado
orden de valores.

En el método de la ciencia jurídica, esto se traduce en la reducción de la

actividad del jurista y del juez a un quehacer mecánico, cifrado en la subsunción
de los hechos en las normas. El positivismo jurídico olvidaba que el derecho
tal como es promulgado por el legislador y tal como de éste lo recibe el jurista,
constituye tan sólo una materia prima. “La ciencia jurídica – son palabras de
RECASÉNS SICHES– debe “refinarlo”, así como el petróleo es refinado para
convertirlo en un combustible; así como el jugo de la remolacha es refinado para
sacar de él azúcar. El derecho reelaborado, preparado y sazonado, tal y como
sale de las manos del jurista, no es exactamente el mismo que el que sale de
mas manos del legislador. El jurista le añade algo son lo cual la ley resultaría
inutilizable”.

En las últimas tendencias metodológicas de la teoría jurídica, se

advierte una ampliación de los medios hermanéuticos y consiguientemente la
afirmación de la autonomía del intérprete. Esas orientaciones hallaron eco en
una serie de publicaciones que coincidían en poner de relieve la incontestable
presencia de elementos axiológicos e ideológicos en los procesos de
interpretación y aplicación del derecho (ALEXY, CAIANI, ESSER, OLLERO,
PRIETO SANCHÍS, SAAVEDRA, ZIPPELIUS…). La “pureza del método”, ha sido,
en nuestros días, objeto de repetida impugnación. Mérito principal de la misma es
el haber puesto de relieve los aspectos ideológicos que la elección metodológica
lleva implícitos, y que el positivismo pretendía ocultar tras la pantalla de
estructuras aparentemente neutras. La participación del intérprete en la
elaboración o creación –si se desea dar al traste con inútiles eufemismos– del
derecho es hoy un factor ampliamente recogido en los estudios sobre el proceso
de formación de las sentencias y sobre los elementos valorativos, psicológicos e
ideológicos que inciden en la labor interpretativa de juristas y magistrados.

En el ámbito metodológico, el pensamiento jurídico moderno supone un

desbordamiento de aquellos angostos límites en los que el “legalismo” positivista
se había enclaustrado. La moderna metodología viene caracterizada por un
radical apetencia de conocimiento del ordenamiento jurídico en su complejidad
estructural y en sus reales articulaciones, la cual no puede ser ya satisfecha por

226
las periclitadas técnicas de un formalismo legalista.

Las definiciones legales, la fijación del horizonte axiológico de las

exposiciones de motivos normativas, las motivaciones de las muchas sentencias
que se hacen eco de la interpretación establecida por la doctrina, son
cauces habituales e inmediatos de manifestación del poder creador de la teoría
del derecho. Es más, se ha producido durante las últimas décadas, una
metamorfosis en el concepto de norma que tiene consecuencias inmediatas en la
forma de concebir la función doctrinal. Hoy se tiende a sustituir la noción de
norma jurídica como “norma dato”, es decir, las formulaciones promulgadas
por el legislador, por la de “norma resultado”, que supone el momento
completo y culminante de la elaboración normativa por los operadores jurídicos.
De ello se desprende que para las corrientes jurídico-metodológicas actuales la
norma no es el presupuesto, sino el resultado de un proceso de elaboración e
interpretación en el que a la doctrina le corresponde un protagonismo
incuestionable (ALEXY, FROSINI, MǙLLER, PÉREZ LUÑO, TARELLO…).

El retorno a una jurisprudencia de valores en la teoría del derecho, ha sido

posible gracias al estímulo de las doctrinas sobre la justicia que se han
desarrollado en las últimas décadas del siglo XX.

Entre las concepciones más debatidas en la actualidad sobre este

punto, hay que aludir a la utilitarista, ya que aunque se trata de una doctrina
elaborada en el pasado siglo, ha gozado de una amplia difusión y constituye el
punto de referencia de las críticas de las teorías más influyentes de nuestros días
en relación con la justicia distributiva: las debidas a RAWLS, DWORKIN y SEN.

Para el utilitarismo, deben descartarse como criterios de justicia

distributiva cualquier tipo de principios ideales, apriorísticos o abstractos y se
debe operar en función de las consecuencias (se trata de una doctrina
consecuencialista de la justicia) de utilidad o bienestar empíricamente verificable
en la vida de la colectividad. La máxima de que se debe promover “la
mayor felicidad, para el mayor número” constituye la pauta básica de la justicia
distributiva utilitarista. Una justa distribución de los bienes será aquella que
maximice el bienestar colectivo, entendido como la suma aritmética de las
utilidades de los individuos. Por eso, para el utilitarimos, será justa una
distribución que ofrezca un total mayor de utilidad, aunque ello suponga

227
importantes diferencias en los niveles de utilidad o bienestar de individuos o
grupos.

La revisión crítica de RAWLS a estas tesis tiende, precisamente, a corregir

este planteamiento. La justicia distributiva deberá tender, en opinión de
RAWLS, a promover un disfrute igual de las libertades a todos los miembros de la
sociedad, y las diferencias en el disfrute del bienestar sólo podrán estar
legitimadas en la medida en que esa distribución desigual favorezca el desarrollo
de los menos aventajados (principio maximin, ver lo expuesto supra sobre las
tesis de la justicia de John RAWLS).

Ronald DWORKIN insistirá en la prioridad de los derechos fundamentales

y en su carácter básico, innegociable e inviolable, lo que impide su sacrificio por
parte de los poderes públicos, aunque sea por razones de utilidad colectiva. La
justicia distributiva debe hacer compatibles la igualdad de oportunidades y
reparto de las libertades con la igualdad de consideración y respeto de todos los
ciudadanos.

Robert NOZICK, desde un liberalismo conservador cuyo exacerbado

individualismo desemboca en la anarquía, plantea la justicia distributiva en
función de la legitimidad de los título (Entitlement Theory) de adquisición y
transferencia de los derechos, especialmente del derecho de propiedad: cuando
la propiedad se ha adquirido y/o transmitido bajo títulos justos, su distribución,
sean cuales fueren las desigualdades, es siempre justa.

Para Amartya SEN, uno de los más decididos representantes del

neoliberalismo progresivo, la justa distribución debe tener en cuenta no sólo una
equitativa distribución de los bienes, sino que debe promover la formación de los
individuos para que éstos sean capaces de aprovechar, de forma efectiva, esos
bienes y oportunidades para satisfacer sus necesidades básicas.

La concepción material de la justicia ha sido la más representativa del

iusnaturalismo, asociada a las nociones del bien común, la libertad o la igualdad
(DEL VECCHIO, MESSNER, TRUYOL y SERRA, WELZEL…). No obstante, la
concepción formal de la justicia ha tenido un prestigioso valedor en el
pensamiento iusfilosófico del siglo XX. Se trata de la concepción de Chaim
PERELMAN, quien consideraba como principio básico y constante de la

228
justicia, la máxima a tenor de la cual: “seres que se hallan en la misma situación,
deben ser tratados del mismo modo”. El propio RAWLS ha querido conjugar
la dimensión formal o procedimental de la justicia, basada en la exigencia de
imparcialidad, con su dimensión material, concretada en los dos principios,
anteriormente aludidos, que pretenden concretar la función jurídico-política del
valor de la justicia.

Está en lo cierto John RAWLS cuando afirma que: “La justicia es la

primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas
de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva y esclarecedora que sea, tiene que
ser rechazada o revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las
leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser
reformadas o abolidas”.

La reivindicación de esta exigencia ha constituido el nervio de la mejor

tradición iusnaturalista y esa función histórica sigue siendo una cuestión de
interés prioritario no sólo para la filosofía jurídica, sino para toda la filosofía
práctica, ética y política. Mostrar la legitimidad de esa función, frente a los
empeños teóricos dirigidos a negarla apelando a su imposibilidad (irracionalismo,
relativismo, nocognicitivismo…), a su falta de sentido (neo.positivismo), o a su
inutilidad (escepticismo), constituye una tarea insoslayable para las doctrinas
iusnaturalistas más relevantes del siglo XX.

EL DERECHO Y LA JUSTICIA

El tema del Derecho y Justicia se puede enfocar en los siguientes

aspectos:

1. La justicia.

Siendo uno de los valores jurídicos más relevantes la justicia, el autor B.

MANTILLA PINEDA magistralmente nos ilustra sobre este tema, lo que
sigue. La justicia reina y señora, de todas las virtudes como la llamara Ciceron,
es un valor fundado no fundante, por tanto el valor jurídico más alto. Su
contravalor es la injusticia. La justicia preside el plexo axiológico jurídico. Está
presente en todas las tablas de valores. Justicia y derecho en sentido axiológico

229
son idénticos. No hay derecho sin un grado de justicia; no hay justicia sin
derecho.

La justicia es un valor intuido con plena claridad hace veinticinco siglos.

Justamente cuando los grandes hombres de otras civilizaciones intuyeron todos
los principios fundamentales de la filosofía, la religión, el arte, la ciencia, la
moral, el derecho, etc. Karl Jaspers ha dado el nombre de tiempo-eje a esa
época fecunda y estelar de la humanidad. “El eje de la historia universal, dice
Jaspers, parece estar situado hacia el año 500 antes de Jesucristo, en el proceso
espiritual acontecido entre los años 800 y 200. Allí está el corte más profundo de
la historia. Allí tiene origen el hombre con el que vivimos hasta hoy. En esa época
se constituyen las categorías fundamentales con las cuales todavía pensamos y
se inician las religiones mundiales de las cuales todavía viven los hombres. En
todos los sentidos se ponen el pie en lo universal”.

La Justicia está descrita con caracteres indelebles en el libro V de la

“Ética a Nicómaco”. Con el Sermón de la Montaña de Jesús, con el discurso de
Gettysburg de Abraham Lincoln, el libro de la Justicia de Aristóteles es el
paradigma insuperable de lo que se ha propuesto a la mente del hombre como
canon en moral, derecho y política. Todo lo que se ha dicho sobre la Justicia
antes y después de Aristóteles, podrá ser calificado de prólogo y epílogo
respectivamente al famoso libro V de la “Ética a Nicómaco”. Ni Pitágoras ni
Platón antes de Aristóteles, ni San Agustín ni Santo Tomás de Aquino después
de Aristóteles, tienen algo esencial sobre la Justicia que no esté dicho en ese
Evangelio de la estimativa jurídica. No es Aristóteles sino la conciencia ética
griega y universal la que traza la imagen augusta de la Justicia en el libro V de la
moral nicomaquea.

A continuación reproduciremos pálidamente esa imagen augusta.

Justicia en sentido general es la disposición que nos capacita para desear y
cumplir actos justos. Por justo se entiende: a) lo que es conforme a la ley, o b)
lo que es imparcial e igual. Ambos sentidos definen respectivamente la justicia
universal y la justicia particular, es decir, como virtud en general y como
medida que dice relación a otro. A Aristóteles le interesa principalmente la
justicia particular. Hay varias formas de justicia particular. La primera es la justicia
distributiva, que consiste en la repartición de honores y riquezas entre los
miembros de la comunidad política. Para su realización son necesarias a lo

230
menos dos personas y dos objetos. La misma relación que existe entre los
objetos, debe existir entre las personas. Si las personas no son iguales, no serán
tratadas de manera igual. Si las personas en pie de igualdad no obtienen partes
iguales o si personas desiguales obtienen trato igual, nacen las disputas y
controversias. Lo mismo ocurre si se atiende a los méritos de las partes que
reciben las ganancias. En lo que concierne a la partición todo el mundo está de
acuerdo en que debe hacerse según el mérito de cada uno; sin embargo, no hay
conformidad respecto de la naturaleza del mérito, puesto que los demócratas
dicen que es la libertad, los oligarcas la riqueza o el nacimiento y los
aristócratas la virtud. La justicia distributiva es una relación de proporción, que
Aristóteles define como “progresión geométrica”.

“La teoría de la justicia distributiva, dice W. D. Ross, nos parece

algo extraña; no estamos habituados a considerar al Estado como distribuyendo
la riqueza entre los ciudadanos. Lo miramos más bien como distribuyendo
gravámenes en forma de impuestos. En Grecia, sin embargo, el ciudadano se
consideraba, como se ha dicho más bien como un accionista del Estado que
como un contribuyente; y la propiedad pública, por ejemplo la tierra de una nueva
colonia, con frecuencia se dividía entre los ciudadanos, y la asistencia pública a
los necesitados estaba también reconocida. Aristóteles parece también tener
presente la distribución de beneficios en una empresa privada proporcionalmente
a los capitales comprometidos por los socios; y para la división de una herencia
regiría el mismo principio”.

La segunda forma de justicia es la justicia correctiva o sinalagmática, que

regula las relaciones de cambio. Consiste en una cierta igualdad. Pero no se
trata de la igualdad geométrica, sino de la proporción aritmética. Pues, poco
importa que sea un hombre distinguido quien ha despojado a un hombre
cualquiera, o viceversa; poco importa que el adulterio haya sido cometido por uno
u otro de estos dos tipos de hombres; la ley no mira sino la naturaleza de la
falta; no mira a las personas que pone en pie de igualdad. Poco le importa
que sea Fulano o Zutano quien comete o padece la injusticia. La justicia
correctiva se aplica a toda suerte de cambios o de interferencias tanto de
naturaleza civil como penal.

La justicia correctiva puede ser considerada desde los puntos de vista: en

tanto que determina las relaciones de cambio según cierta medida y en cuanto

231
busca hacer prevalecer una medida tal en caso de litigio bajo la intervención de
un juez. En el primer caso tenemos la justicia conmutativa y en el segundo la
justicia judicial. La justicia conmutativa tiene lugar de manifestarse en las
relaciones contractuales como la compraventa, el préstamo a interés, la fianza,
el arrendamiento, el depósito, el salario, etc. La justicia judicial se manifiesta en
materia de delitos, en la cual se trata precisamente de reparar, contra la voluntad
de una de las partes, un daño injustamente causado.

“Se puede objetar, dice G. del Vecchio, que Aristóteles considera la

justicia penal bajo un aspecto más bien privado que público, como si no tuviera
otra función que reestablecer el equilibrio entre el ofensor y la víctima, olvidando
la otra relación, más esencial, según la cual el que comete el delito no
ofende tanto a un particular cuanto al orden jurídico en general: y por tanto que es
a éste a quien debe en primer lugar dar satisfacción y por su medio al Estado
que lo personifica. La diferencia entre la reparación del daño y la pena está casi
anulada o eliminada; esto explica por qué Aristóteles ha relacionado la justicia
penal a la justicia sinalagmática o correctiva, a la que regula las relaciones
privada, más bien que a la justicia distributiva”.

La justicia es valor social eminente. No hay justicia individual. Es mérito

imperecedero de Aristóteles haber señalado el carácter relacional de
“alteridad”. La justicia social de que se habla ahora es un pleonasmo. Todo lo
que se diga acerca de la presunta justicia social, está contenido en principio en el
sapientísimo análisis aristotélico. La justicia social no es otra cosa que justicia
conmutativa. La plusvalía o ganancia que resulta de la combinación del capital y
el trabajo, debe repartirse equitativa o justicieramente entre ambos factores; no
sólo entre los trabajadores como pide el marxismo, ni sólo entre los
capitalistas como pide el capitalismo, sino entre los dos.

2. La justicia y la valoración jurídica.

El jusfilósofo Recasens Sicches (Tratado General de la Filosofía

del Derecho), fiel a su prestigio intelectual contrata este tema.

a) Sentido lato de “justicia” como valor universal y sentido

estricto de “justicia” como valor jurídico político.

232
 Ha sido tradicional ver en la justicia el valor jurídico por excelencia y el
principal. Hasta el punto de que, las más de las veces, el problema de la
Estimativa Jurídica ha sido rotulado como investigación sobre la justicia. Y desde
luego no vamos a rectificar ese papel presidencial que a la justicia corresponde
en la Estimativa Jurídica; si bien veremos cómo un atento examen de la
misma nos lanzará a la consideración de una serie de valores concretos,
que necesariamente resultan implicados por la idea de la justicia, aunque
no estén contenidos en ella.

Pero en la historia de pensamiento la palabra “justicia” ha sido usada en

dos acepciones de diferente alcance y extensión, incluso por los mismos
autores: por una parte la palabra “justicia” se ha usado y se usa, en el
antedicho sentido, para designar el criterio ideal, o por lo menos el principal
criterio ideal del Derecho (Derecho natural, Derecho racional, Derecho valioso);
en suma, la idea básica sobre la cual debe inspirarse el Derecho. Más, por otra
parte, “justicia” ha sido empleada también para denotar la virtud universal
comprensiva de todas las demás virtudes. Así, por ejemplo, Theognis, el sabio
antiguo, dice: “En la justicia se comprendían todas las virtudes”.

Análogamente, en sentido lato para Platón, la justicia es la virtud

fundamental de la cual se derivan todas las demás virtudes, pues
constituye el principio armónico ordenador de éstas, el principio que
determina el campo propio de acción de cada una de las demás virtudes:
de la prudencia o sabiduría para el intelecto, de la fortaleza o valor para la
voluntad, y de la templanza para los apetitos y tendencias. Sin embargo, Platón
aplica el mismo principio de armonía al Estado y al Derecho.

También Aristóteles, quien elaboró muy concienzudamente la teoría de la

justicia en sentido estricto como pauta para el Derecho, usa asimismo la
palabra “justicia” como expresiva de la virtud total o perfecta, de la cual
dice que consiste en una medida de proporcionalidad de los actos, la cual
representa el medio equidistante entre el exceso y el defecto. En la Biblia,
“justicia” significa la suma de todo bien. Así, leemos en el Evangelio: “Beati qui
esuriunt et sitium iustitiam”, y, en general, en la Sagrada Escritura se llama “justa”
a la persona buena, piadosa, humanitaria, caritativa, agradecida y temerosa de
Dios. Esta es la acepción que aparece también en la filosofía patrística. Así, por
ejemplo, San Ambrosio llama a la justicia “fecunda generadora de las otras

233
virtudes”, San Juan Crisóstomo la define como la observancia de los
mandamientos y de las obligaciones en general; y San Agustín la hace consistir
en el amor del sumo bien y de Dios; y la presenta también como el ordo amoris,
suma de toda virtud, que establece para cada cosa su propio grado de dignidad, y
que consiguientemente subordina el alma a Dios, y el cuerpo al alma, y que,
además, señala un orden en los asuntos humano. Una similar caracterización
como virtud general la hallamos también en la filosofía de Santo Tomás de
Aquino –inter omnes virtudes morales praecellit– si bien, además, en dicha
filosofía se ofrezca asimismo una caracterización de la justicia en sentido
estricto como medida y criterio para el Derecho.

La concepción universalista de la justicia reaparece en el pensamiento de

Leibniz, como totalidad de la perfección ética, dentro de la cual, en sus
subdivisiones, hallamos precisamente la medida ideal para el Derecho y el
Estado. Leibniz distingue entre jurisprudencia divina, humana et civilis, y,
respectivamente, entre justitia universales (boneste vivere), distributiva
(inspirada en el suum cuique tribuere), y conmutativa (regida por la norma
neminem laedere).

Pero esa significación omnicomprensiva de la palabra “justicia” ha ido

cayendo en desuso sucesivamente, casi desde la época de Aristóteles. En
efecto, generalmente, cuando se habla de la justicia, con esta palabra se
trata de significar la idea que debe inspirar al Derecho. Bajo este vocablo
pensamos desde luego una idea perteneciente al campo de la ética, pero que
no la comprende en toda su amplitud ni la agota, en toda su profundidad.
“Cuando hoy hablamos de lo justo y de lo injusto– dice Emil Brunner–, pensamos
en algo mucho más limitado que cuando simplemente distinguimos entre lo bueno
y lo malo. Pensamos en una idea que debe inspirar al Derecho positivo, que debe
regir los ordenamientos mundanales o terrenos. Pensamos en la justicia terrena
que debe regir las relaciones interhumanas externas, y que quiere dar a cada cual
“lo suyo”, y no nos referimos a la “justicia de la fe cristiana”, la cual es una
“justicia mejor”, la cual no resiste al mal, no retribuye necesariamente, y
según la cual, quien recibe una bofetada en una mejilla presenta la otra mejilla.
Esa “justicia mejor”, justicia celestial, que paga el mal con bien, y al que comete
una injusticia lo perdona siete veces, es el sublime amor cristiano, de rango muy
superior a la “justicia en sentido estricto, como medida para la organización de las
relaciones jurídicas”. Adviértase que también la Biblia y la Teología Cristiana se

234
ocupan de esa “justicia terrena” relativa al Derecho. En suma, se trata del hecho
de que la misma palabra ha sido empleada para designar dos ideas diferentes,
aunque ambas pertenezcan al reino de la ética. Aquí, naturalmente, el problema
que será examinado es el de la justicia en sentido jurídico – político.

b) Concordancia de las doctrinas sobre la “justicia” como valor

jurídico, en tanto idea formalista; y divergencia en tanto a las
valoraciones de contenido.
Si repasamos la historia del pensamiento humano en todos sus
periodos, respecto del tema de la justicia, advertiremos una gran
paradoja. Por una parte, caeremos en la cuenta, asombrados, de que este tema
ha conservado una identidad, radical a través de todas las escuelas: acaso en
toda la historia del pensamiento científico y filosófico no haya otro tema en el
que se haya conservado tal unanimidad esencial.

Pero, de otra parte, la historia ofrece, en cuanto a los problemas de

aplicación práctica de la idea de justicia, las más arduas controversias teóricas y
las más sangrientas luchas políticas. Este contraste, en verdad azorante, nos
hace sospechar, ya de momento, que los graves problemas de la Estimativa
Jurídica no radican en la idea de justicia – sobre cuyo tema parece que reina
fundamental coincidencia–, sino en algo que está más allá de este tema, aunque
relacionado con él. A saber; la dificultad, como se verá, estriba no en la idea de
justicia, sino en una serie de supuestos, de referencias y de implicaciones que
ella nos plantea. Y aquí es donde comienzan y se desarrollan la
discrepancia y la discusión.

En análisis de todas las doctrinas sobre la justicia, desde los pitagóricos

hasta el presente, pone de manifiesto que entre todas las teorías se da una
medular coincidencia: el concebir la justicia como regla de armonía, de igualdad
proporcional, de proporcionalidad, entre lo que se da y se recibe en las relaciones
interhumanas, bien entre individuos, bien entre el individuo y la colectividad.

El mismo pensamiento se ha expresado también muchas veces en la

historia de la filosofía jurídica y política diciendo que justicia consiste en “dar a
cada uno lo suyo”. La identidad sustancial en este modo de ver la justicia por
todos los pensadores es un dato impresionante. En efecto, uno no puede
evadirse de un sentimiento de asombro ante tal acuerdo, porque, por otra parte,

235
conocemos que las discusiones y controversias teóricas sobre problemas de
justicia han sido y siguen siendo muy vivas y en gran número, y que las disputas
prácticas sobre el mismo tema, especialmente en el campo político, se han
producido siempre con abundancia y con vigorosa energía, que ha llevado a
veces a luchas sangrientas. Nos encontramos, pues, ante dos hechos; por una
parte, todos los filósofos de la Política y del Derecho han definido de modo similar
la justicia; por otra parte, sin embargo, hay un profuso número de filosofías
políticas y jurídicas sobre la justicia divergente y aun diametralmente contraria.
Precisamente la constatación de estos dos hechos, en apariencia contradictorios,
nos pone sobre la pista para plantear correctamente el problema de la definición
de la justicia, y, al mismo tiempo, nos ofrece la guía para interpretar fielmente las
diversas doctrinas.

Concuerdan todos en afirmar que la justicia es un principio de armonía, de

igualdad proporcional en las relaciones de cambio y en los procesos de
distribución de los bienes. Pero el promover igualdad entre lo que se da y lo que
se recibe, o proporcionalidad en la distribución de ventajas y de cargas, implica la
necesidad de poseer criterios de medida, es decir, pautas de valoración de las
realidades que deben ser igualadas o armonizadas. La mera de armonía o
proporcionalidad, o de dar a cada uno lo suyo, no suministra el criterio para
promover esa armonía o proporcionalidad, pues no dice lo que deba ser
considerado como “suyo” de cada cual. Se puede estar de acuerdo en que se
debe tratar igualmente a los iguales, y desigualmente a los desiguales según sus
desigualdades, pero al mismo tiempo se puede discrepar sobre cuáles deban ser
los puntos de vista para apreciar las igualdades y las desigualdades; es decir, se
puede discrepar sobre lo que deba ser considerado como suyo de cada cual,
sobre los puntos de vista axiológicos desde los cuales se deba enfocar
esa tarea de armonización, de igualación proporcional, o que sirvan para
determinar lo que debe ser considerado como suyo de cada cual.

Las dificultades y la discusión se centran en torno a cuáles sean los

valores relevantes para promover la proporción o armonía, se centran en torno
a qué sea lo que deba atribuirse a cada cual como lo “suyo”. Este problema de
valoración material o de contenido constituye nada menos que el asunto principal
de la filosofía política y de la axiología jurídica.

Esto es hoy ya reconocido por varios eminentes filósofos del Derecho

236
entre ellos por Emil Brunner, autor de un libro sobre la justicia,
probablemente el mejor que se ha escrito acerca de este tema–; pero en la
formulación de las ideas que acabo de esbozar y que desarrollo en las
páginas siguientes me corresponde la prioridad cronológica, pues las publiqué
en 1934, en mi libro Los Temas de la Filosofía del Derecho, la Perspectiva
Histórica y Visión de Futuro, y la desenvolví ulteriormente en mis Estudios de
Filosofía del Derecho (1935) y en mi obra Vida Humana. Sociedad y Derecho
(1940, 1945, 1952).

c) Los justo como derecho

La cosa que le esta atribuida a alguien por algún título –lo justo o lo suyo
de la fórmula de la justicia– recibe el nombre de ius o derecho, en virtud de una
cualidad que la sitúa en el mundo de lo jurídico: esa cosa es debida en sentido
estricto, o sea constituye una deuda. He ahí una primera cualidad de lo justo,
ser ius, derecho, esto es, algo debido y, por tanto, exigible.

Porque es ius es justo, no al revés. Derivar ius de iustum no es sólo un

error etimológico, sino también un error óptico o genético. Como ya hemos dicho,
la justicia es subsiguiente al derecho, no lo contrario. En este sentido, no es
exacto decir que el derecho deriva de la justicia sicut a matre sua, como escribía
Acursio. Si acaso la justicia es hija del derecho. Lo que proviene de la justicia
sicut a matre sua es el cumplimiento del derecho, la satisfacción de lo debido.
Del mismo modo, el ius no se llama así quia iustum –como decía San Isidoro–,
sino que lo justo, lo iustum, se llama así quia ius.

Hemos dicho que el derecho es algo debido y, por lo tanto, exigible.

Quizás podría pensarse que la verdad está en lo contrario: el derecho es exigible
y, por lo tanto, es debido. No lo pensamos así. Sería acaso verdad si
estuviésemos hablando del derecho subjetivo, el cual se define como una
facultad de exigir. Pero esto sigue siendo la teoría liberal de los derechos
subjetivos, que concibe la vida social como el resultado del ejercicio de los
derechos según el principio de iniciativa personal: laissez faire. Nosotros no
hablamos del derecho subjetivo sino del derecho en sentido realista –el derecho
en sentido propio y estricto– o cosa justa. La cosa es debida y, en consecuencia,
debe darse en su momento, haya habido reclamación y exigencia previa o no.
Los pagos, por ejemplo, deben realizarse en su momento sin necesidad de que
preceda petición del acreedor; esta es la justicia. La cosa es debida, y porque lo

237
es, el acreedor puede exigirla.

La estructura del ius o derecho del que aquí hablamos es la siguiente. El

hombre, en virtud de su capacidad de dominio y apropiación, hace suyas las
cosas. Con ello se establece una relación entre el hombre y la cosa, que, en
principio, no es jurídica, sino una relación ontológica de dominio. El hombre que
se adueña de un animal, se construye su vivienda, fabrica y usa unos utensilios,
etc., domina su entorno en virtud de su poder ontológico y las cosas dominadas
pasan a ser suyas en virtud de su capacidad de apropiación. Esto puede
suceder –al menos en hipótesis– al hombre aislado, ajeno a la sociedad y al
derecho. Robinson en su isla domina su entorno y hace suyas las cosas que
domina. Su puesta eta relación de dominio, se genera respecto de los demás
hombres la deuda o deber de respeto, de restitución, de entrega, etc. Lo primero
que nace en el plano de las relaciones humanas, lo primero en el plano jurídico,
es el deber o deuda; por eso la cosa es derecho, ante todo, en cuanto que es
debida. Y porque los demás le adeudan, el titular del derecho puede exigir. La
facultad de exigir o derecho subjetivo aparece en un segundo momento respecto
de la deuda.

La cosa se hace jurídica, se hace ius, o derecho, en virtud de su cualidad

de debida. Esta cualidad es una cualidad de la cosa y, por ello, la cosa misma es
derecho o ius. Lo jurídico no es sólo el derecho subjetivo –que en todo caso es
facultad de la persona– sino también la cosa, porque la cualidad de debida es
cualidad de la cosa; la cosa misma es la debida y exigible, por lo que ella misma
es jurídica, es derecho o ius.

Para entender esto en toda su extensión y plenitud es preciso comprender

qué es lo que llamamos juridicidad o cualidad de jurídico. Como no es éste el
lugar para desarrollar tal tema, nos vamos a limitar a una observación. La
juridicidad no revela una sustancia sino una relación. Siempre que a algo lo
llamamos jurídico estamos denominando una relación. Por eso todo lo que
llamamos derecho tiene dos nombres: el nombre de sustancia y el nombre de
relación. Así el derecho-norma (o derecho objetivo) se llama ley y se llama
derecho. Ley es el nombre de sustancia, derecho el de relación. La cosa tendrá
su propio nombre de sustancia y será llamada derecho (en sentido realista) como
apelativo de relación. La facultad moral se llama así como sustancia y derecho
subjetivo como relación.

238
 Pero, ¿en relación a qué? El derecho en sentido realista denota la relación
de atribución de la cosa respecto del sujeto de atribución, a la vez que una
relación bilateral: la cosa está –o puede estar– en poder de otro sujeto que no es
el sujeto de atribución; por eso es una cosa debida y, en consecuencia,
exigible. La palabra derecho o ius connota en la cosa la relación de deuda y
exigibilidad. Por su parte, la ley es derecho en relación a la cosa justa: regla del
derecho; y la facultad moral es derecho subjetivo en cuanto conjunto de
manifestaciones del poder o dominio sobre la cosa.

d) Derecho justo y Derecho injusto

La justicia, pues, es el principio constitutivo del Derecho. La justicia existe

para ser realizada, y el Derecho existe en tanto que nace con la mira de realizar
la justicia; la justicia se transfunde en el Derecho, porque éste no sólo ha nacido
para dar realidad a determinados ideales justicieros, sino que la justicia se
logicaza en el Derecho y, como esquema lógico, forma una misma cosa con éste.

Según eso, y bajo cierto aspecto, todo Derecho es justo, pues contiene
justicia: justicia ideal transfundida en el cuerpo de la realidad jurídica; esquema
lógico que constituye el esqueleto de ese cuerpo.

Pero bajo otro aspecto, y por los mismos motivos, todo Derecho es
injusto, porque es siempre un justum imperfectum. No es que haya un
Derecho cuyo constitutivo ontológico deje de ser la justicia, sino que ésta no
encuentra nunca en él una realización adecuada. Sólo en la idea, en la idea del
Derecho natural puede darse esa perfecta congruencia y si es en ese nivel donde
se le define, el Derecho es justo o no es Derecho. Pero el problema del Derecho
injusto no se plantea en ese nivel, sino en el de las realizaciones históricas del
Derecho, respecto de las cuales tiene sentido considerarlas jurídicas en cuanto
son susceptibles de ser referidas positiva o negativamente a la justicia, como
tiene sentido hablar de “Obra de arte” por referencia, incluso negativa, a la
belleza. Ciertamente, en el Derecho no cabe que esa referencia sea totalmente
negativa (a diferencia del dominio del arte, donde el “feísmo”, por ejemplo, no se
elimina de su ámbito), porque el Derecho no es una pirueta intelectual sino
regulación de conductas y orden de la convivencia; pero, por lo mismo, es
siempre posible mostrar la imperfección de la realización y emitir un juicio de

239
valor en el sentido de la injusticia. Pues, por una parte, es posible que el ideal de
justicia que ha realizado el Derecho no sea un ideal valedero, con arreglo a la
superior idea absoluta e inmutable de justicia; o, sencillamente, cabe que la
conciencia jurídica haya descubierto valores nuevos y dado vida a ideales
distintos con arreglo a los cuales es posible una regulación más justa de las
realidades sociales que la existente. En segundo lugar, aun supuesto que el ideal
de justicia dominante sea indiscutible, su realización no es nunca plenamente
adecuada; jamás una realidad coincide del todo con el modelo ideal que aspiró a
realizar; pues si eso es posible en la obra de arte o en la actitud personal del
santo, es sencillamente una imposibilidad en realidades como las jurídicas, que
no pueden contar ni con una materia inerte como aquella en la que pone su mano
el artista, ni con una pureza y abnegación como la que es propia de la santidad;
pues el Derecho no es la creación de una mente genial, con arreglo a un modelo
ideal, sino un esquema que ha de encajar e integrar una infinidad de casos de la
vida, muchos de ellos imprevisibles, y cada uno perfectamente individual e
irreductible a tipicidades.

Por eso, no es sólo la discrepancia entre el ideal y la realización lo que

puede constituir un motivo de valoración negativa de un Derecho, sino que
incluso bajo el aspecto lógico de la justicia surge la injusticia latente. Aquí se
revela la profunda verdad del viejo aforismo jurídico, Summum jus, summa injuria.

Un Derecho no puede realizar justicia más que estableciendo, como

decíamos antes, una proporcionalidad, y no puede establecer proporcionalidad
más que recurriendo a una igualdad y esta igualdad es la que implica la
existencia de normas generales. El Derecho consta, ante todo, de normas
generales. Ser justo significa en este sentido aplicar medidas iguales, es decir,
proceder con un criterio de igualdad, para tratar igualmente lo igual. Pero para
establecer esta igualdad hay que proceder con esquematismo, hay que reducir
los casos singulares a tipos genéricos, para encontrar lo idéntico a través de lo
singular. Aplicar una medida igual a los casos A, B, y C, significa despojar a
estos casos de sus características singulares y diferenciales, para quedarse con
lo que es idéntico en ellos. Pero, ¿no es esto una abstracción? ¿No es cada
caso algo estrictamente individual e irreductible a tipos generales, y que requiere
por consiguiente una medida individual? La proporción en que la justicia consiste,
¿es compatible con esa igualdad genérica que cabalmente presupone el
despreciar aquellos factores singularísimos que debían ser decisivos para

240
determinarla? Este problema se presenta continuamente en la vida. No hay dos
casos que sean iguale, aun cuando el juez se vea forzado a tratarlos igualmente,
porque el legislador ha tenido que integrarlos en un mismo tipo, porque ha tenido
que fijarse más en lo genérico que en lo singular. En el Derecho penal, incluso el
hecho de que las “circunstancias” cualificadas del delito –tal como se hallan
prefijas y definidas por la ley penal– sean las mismas en dos casos, no podrá
siempre ocultar la diferencia que los separa y que exigiría una medida diferente
ante un amplio arbitrio judicial atenido exclusivamente a la consideración
“humana” de los casos con arreglo al criterio genérico que establece una
consecuencia proporcional igual para dos hechos iguales. Ahora bien, ¿es esto
posible? ¿Se realizaría siquiera mayor justicia en la vida mediante ese
procedimiento? ¿No sería abrir el campo a la arbitrariedad más desenfrenada,
mientras que, con medidas generales, el juez puede desprenderse más
fácilmente de todos los motivos de error y proceder con más rectitud objetiva?
A menudo, la forma más noble y dramática de ser justo consiste en proceder
con sujeción estricta a medidas genéricas, aun a sabiendas de que se
comenten infinitas injusticias, que no están en la mano de uno evitar.

La dimensión “dramática” de la justicia no alcanza sentido “trágico”

porque se hace intervenir un factor nuevo que, desde ARISTÓTELES, se conoce
con el nombre de epiqueya: la aequitas de los romanos, la equidad, en una
palabra. ARISTÓTELES es el que ha sentado la doctrina fundamental de esta
materia, que sustancialmente ha sido seguida posteriormente por todos los
autores. Lo equitativo no es para el filósofo griego algo distinto por esencia de la
justicia, sino una misma cosa con ella; la equidad no sustituye ni corrige a
la justicia, sino que es la misma justicia que corrige la injusticia que se comete
en el caso particular, cuando sólo se le considera bajo el esquema genérico y
abstracto de la norma general; de ahí la clásica comparación de la equidad con
la regla de Lesbos, flexible y acomodable a la forma de los objetos que media, a
diferencia del lecho de Procusto que torturaba o mutilaba a las víctimas, para que
éstas lo cubriesen en toda su longitud. Los romanos vieron en la equidad –a la
que apelaron ampliamente como fuente del Derecho– una dulcificación del rigor
de la justicia por la misericordia –justicia dulcore misericordiae temperata–; y los
escolásticos, desde SANTO TOMÁS, considerando la equidad como una cierta
justicia, ven en ella un correctivo del Derecho escrito, en tanto que la letra
conduce a soluciones absurdas y, por consiguiente, un modo de mejor guardar el
Derecho en su intención auténtica. El que abrazando las palabras de la ley, obra

241
contra la voluntad de la ley peca, indudablemente, dice SUÁREZ, con lo cual el
problema de la equidad se convierte en un problema de interpretación de la ley. Y
así lo afirma expresamente, en lo que coincide – llevando la afirmación a sus
últimas consecuencias– RODRIGO DE ARRIAGA, para quien la epiqueya,
atendiendo a su sentido literal, no es más que interpretación de la ley; pero el
término “interpretación” es más amplio que el de epiqueya, porque ésta versa
sobre la cesación de la ratio legis, y constituye así como la interpretación
propiamente dicha, un método de “restricción”.

242
 RESUMEN

La dimensión “dramática” de la justicia no alcanza sentido “trágico”

porque se hace intervenir un factor nuevo que, desde ARISTÓTELES, se conoce
con el nombre de epiqueya: la aequitas de los romanos, la equidad, en una
palabra. ARISTÓTELES es el que ha sentado la doctrina fundamental de esta
materia, que sustancialmente ha sido seguida posteriormente por todos los
autores. Lo equitativo no es para el filósofo griego algo distinto por esencia de la
justicia, sino una misma cosa con ella; la equidad no sustituye ni corrige a
la justicia, sino que es la misma justicia que corrige la injusticia que se comete
en el caso particular, cuando sólo se le considera bajo el esquema genérico y
abstracto de la norma general; de ahí la clásica comparación de la equidad con la
regla de Lesbos, flexible y acomodable a la forma de los objetos que media, a
diferencia del lecho de Procusto que torturaba o mutilaba a las víctimas, para que
éstas lo cubriesen en toda su longitud. Los romanos vieron en la equidad –a la
que apelaron ampliamente como fuente del Derecho– una dulcificación del rigor
de la justicia por la misericordia –justicia dulcore misericordiae temperata–; y los
escolásticos, desde SANTO TOMÁS, considerando la equidad como una cierta
justicia, ven en ella un correctivo del Derecho escrito, en tanto que la letra
conduce a soluciones absurdas y, por consiguiente, un modo de mejor guardar el
Derecho en su intención auténtica

243
 AUTOEVALUACION

1. El Derecho y el Estado tienen coherencia y afinidad históricamente, el

Derecho nace desde los primeros albores de la existencia humana y el Estado
se va consolidando a medida que crece la sociedad……………………… ( )

2. Estado de Derecho no es aquel que realiza una determinada concepción de la

justicia, a través de una determinada técnica, adecuada a las circunstancias
históricas……………………………………………………………………..… ( )

3. Alvin Toffler nos enseña que la democracia en sí, ha alcanzado ese

momento en que un sistema salta a un nivel superior de organización o se
desintegra por completo (es decir estamos en presencia de una estructura
disipativa en el sentido dado a la expresión por Ilya Prigogine). Y dice que
para captar tanto las oportunidades como las nuevas y extrañas amenazas a
las que la democracia se enfrenta, necesitamos considerar la política y el
gobierno de una forma nueva………………………………………………… ( )

4. Es uno de los descubrimientos y avances de la ciencia que han cambiado y

cambiarán el mundo._____________________________________________

5. La finalidad del Derecho no es solamente prescribir reglas de conducta social,

sino fundamentalmente proyectarse hacia el ejercicio de los valores, entre
ellos el valor supremo, la justicia, de este modo abordamos someramente este
tema en los siguientes aspectos………………………………………........ ( )

244
 SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

1. V
2. F
3. V
4. La tecnología
5. V

245
 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 CARRUITERO, F. (2004). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”, JURISTAS EDITORES E.T. RL.

Lima.
 HASSO, H. (2002). “FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DEL ESTADO”; Impreso en Colombia.
 GIANLUIGI, P. (1999). FILOSOFÍA DEL DERECHO” (Moderna y contemporánea);
EDITORIAL TECNOS S.A. Madrid.
 KAUFMAN, A. (1999), “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Colombia.
 CASTILLO, M. (1994). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Ed. “PECAT”; Lima.
 DE TRASEGNIES, F. (1987). “INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO” –
Fondo editorial de la P.U.C.P.; Lima.
 LEGAZ, L. (1979). FILOSOFÍA DEL DERECHO”; Barcelona.
 GARCÍA, E. (1974). “FILOSOFÍA DEL DERECHO”; México.

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