DE LOS BIENES

I. COSAS

1. CONCEPTO DE COSA

El Código Civil en adelante también CC, no define lo que es cosa, así es que, de acuerdo a lo
establecido en su art. 20, según el uso frecuente y general de la palabra.

Conforme a la RAE la palabra cosa puede ser utilizada en tres sentidos:

 Todo lo que tiene entidad, sea material o corporal, sea inmaterial o incorporal, real o
abstracta.
 Todo lo que tiene existencia, con excepción del hombre.
 Toda porción que está separada de la materia circundante.

De estos tres sentidos podemos extraer el siguiente concepto: “Cosa es todo aquello que tiene
existencia, sea material o inmaterial, con excepción de la persona”.

Según el Código Civil, las expresiones cosa y bien son sinónimos, ya que el art. 565 señala que
los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.

Sin embargo, la doctrina discute que sean sinónimos y así se establece que:
a. Algunos sostienen que cosa y bien son sinónimos.
b. Otros autores señalan que entre la expresión cosa y bien existe una relación de
género a especie, ya que sólo se consideran bienes aquellas cosas que presentan
una utilidad para el hombre.
c. Otros autores señalan que los bienes consisten en aquellas cosas que actualmente
están sometidas al derecho de propiedad o dominio.
d. Otros, que las cosas se transforman en bienes únicamente cuando son susceptibles
de una apropiación por las personas.

Según las Siete Partidas de Alfonso X, sólo son bienes aquellas cosas que le son útiles al hombre.
Además, no entran al mundo jurídico las cosas útiles al hombre pero que no susceptibles de
apropiación.
En conclusión, las cosas son bienes cuando son útiles al hombre y es posible constituir a su
respecto un derecho a favor de las personas.

Doctrina Nacional sobre el alcance del art. 565 CC:

a. La mayoría de la doctrina, aplicando el art. 19 del Código Civil considera que las
expresiones cosa y bien son sinónimos.

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 b. El profesor don Vitorio PESCIO VARGAS señala que el Código Civil tiene
implícito la expresión “recaen”, es decir, bien es un aspecto de derecho que recae
en un elemento de hecho que es la cosa y objeto del derecho.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS O BIENES

2.1. Atendiendo a si tienen un ser real o no lo tienen:

Según Gayo y el Código Civil las cosas se clasifican en cosas corporales e incorporales: art. 565
CC

A. Cosas corporales:

Son aquellas que tienen un ser real y que pueden ser percibidas mediante los sentidos, como una
casa, un libro.

B. Cosas incorporales:

Son aquellas que consisten en los meros derechos. Si bien el Código Civil no ahonda en la
definición de la misma, podríamos señalar que son aquellas cosas que tienen un ser ideal y que no
pueden ser percibidas por los sentidos. Ejemplo: Las servidumbres activas y el crédito que tiene
el deudor con el prestamista.

Los derechos son abstracciones, manifestaciones de la inteligencia humana con reconocimiento

jurídico.

Por su parte las cosas incorporales se pueden subclasificar en dos grandes tipos: derechos reales o
personales, art. 576.

B.1. Derechos reales:

Conforme al artículo 577 es aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. Ejemplo: el derecho de propiedad o dominio.

Estructura del derecho real:

Conforme a la teoría clásica (desde el derecho romano), el derecho real reconoce una estructura
simple que presenta dos elementos:
a.- Elemento subjetivo: Es el titular del derecho real, por ejemplo: en el derecho de
propiedad, el elemento subjetivo es el dueño o propietario.
b.- Elemento objetivo: Es la cosa sobre la cual recae el derecho real, ejemplo: una casa o
un libro que se tenga en propiedad.

Esta concepción clásica o tradicional ha sido criticada por el autor francés Marcel PLANIOL,
quien señala que está distinción entre derecho real y personal, con relación a la estructura, es
fruto de un espejismo – no es posible una relación entre personas y cosas, las relaciones son

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interpersonales, o sea, intersubjetivas – ya que el derecho real al igual que el personal o crédito
presentan una estructura compleja. Agrega además, que esta estructura consta de tres elementos:
a.- Elemento subjetivo: dentro del cual se distingue un sujeto activo o acreedor y uno
pasivo o deudor.
b.- Elemento objetivo: que consiste en la prestación.
c.- Elemento técnico o jurídico: que equivale al vínculo jurídico que une al acreedor con
el deudor.

PLANIOL señala que la única diferencia existente entre los derechos reales y los derechos
personales o créditos, es que en el primero la obligación presenta dos características particulares:
a.- El sujeto pasivo se encuentra indeterminado, ya que está compuesto por la sociedad
toda, la que se obliga a no realizar ningún acto que pudiera perturbar el libre ejercicio del
derecho real por parte de su titular.
b.- La obligación consiste en una abstención, es decir, en una obligación de no hacer.

PLANIOL unifica de esta forma la estructura del derecho, sea personal o real, y señala que
presentan los mismos elementos o requisitos. (Elementos subjetivo, objetivo y vinculo jurídico)

B.2. Derechos personales o créditos:

Son aquellos que sólo pueden exigirse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley han contraído una obligación correlativa. Ejemplo: el dinero prestado al
deudor o la obligación legal del padre de pagarle al hijo alimentos. (Art.578 CC)

Estructura del derecho personal o crédito:

Conforme a la teoría clásica la estructura es compleja, ya que presenta los siguientes elementos:
a.- Elemento subjetivo: está integrado por las partes que conforman la relación jurídica.
1.- Sujeto activo: que también se denomina acreedor, y que es la persona que se encuentra en la
situación de poder exigir el pago de la obligación.
2.- Sujeto pasivo: que también se denomina deudor, es aquella persona que se encuentra obligada
o en la necesidad de tener que ejecutar una determinada prestación a favor del acreedor.
b.- Elemento objetivo: consiste en la prestación, es decir, en aquello que el deudor
debe dar, hacer o no hacer en beneficio del acreedor.
c.- Elemento técnico o jurídico: equivale al vínculo jurídico que liga al deudor con el
acreedor; este vínculo presenta las siguientes características:
1.- Es jurídico: ya que se encuentra reconocido y amparado por el ordenamiento jurídico, es
decir, cuando el deudor contraviniendo a la equidad y el derecho incumple con su deber, el
derecho le otorga al acreedor un conjunto de facultades, atribuciones o prerrogativas para que
este pueda obtener el cumplimiento íntegro, oportuno y exacto de su crédito.
2.- Es un vínculo temporal o transitorio: ya que la regla general es la libertad del hombre y la
excepción es que el hombre se encuentre obligado, por lo tanto, el vínculo jurídico siempre tiene
un carácter transitorio.
3.- El vínculo es excepcional: ya que igual que en el caso anterior, la regla general es la libertad
del hombre.
Que sea excepcional impone las siguientes consecuencias:

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 a. Aquel que alega la existencia de una obligación deberá acreditarla.
b. La obligación no se puede aplicar por analogía a casos no contemplados
en ella.

Esta estructura del derecho personal, que lo diferencia del derecho real, ha sido criticada por
Planiol. Sin embargo, la línea divisoria entre el derecho real y personal es tan tenue que a veces
llegan a confundirse; en efecto:
1.- Existen derechos personales que tienen matices de derechos reales.
Ejemplo: el derecho personal que surge a propósito del contrato de arrendamiento y que
según el artículo 1962 en ciertas hipótesis puede ser oponible a terceras personas.
2.- Hay derechos reales tan vinculados al derecho personal que no pueden vivir sin él.
Ejemplo: el derecho real de hipoteca o prenda que garantiza el cumplimiento de una
obligación, y cumplida una obligación se extingue aquel derecho real.

Estos dos casos constituyen derechos reales o personales fronterizos ya que no son créditos o
derechos reales totalmente puros.

B.3. Paralelo entre derecho real y derecho personal

1º diferencia: Respecto de su estructura (teoría clásica)

El derecho real presenta una estructura simple, la cual consta de dos elementos:
a. Elemento subjetivo: titular del derecho real, ejemplo: en el derecho real de usufructo es el
usufructuario.
b. Elemento objetivo: cosa objeto de dicho derecho real.

El derecho personal o crédito, siguiendo a la opinión tradicional, presenta una estructura

compleja ya que debe reunir tres elementos:
a. Elemento subjetivo.
b. Elemento objetivo: impone al deudor a dar, hacer o no hacer algo a favor del acreedor.
c. Elemento técnico o jurídico.

La doctrina moderna, según la cual no hay relación entre las personas y las cosas, sino solamente
entre personas, radica la diferencia en la prestación:
a. Derecho real: la relación es entre el titular (sujeto activo) y el resto de las personas (sujeto
pasivo multitudinario).
Esta teoría supone una prestación negativa (no dar, no hacer), siempre es un deber del
sujeto pasivo de no hacer nada que vaya a impedir o perturbar al sujeto activo en el
ejercicio de su derecho.
b. En derecho personal: la prestación es una condición que el vínculo impone al deudor: dar,
hacer o no hacer algo a favor del acreedor.

2º diferencia: Respecto de su número

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Se dice que los derechos reales presentan un carácter limitado, ya que sólo son derechos reales
aquellos que están expresamente establecidos en la ley y en el Código Civil, dado el carácter de
orden público que tienen las normas sobre organización de la propiedad, tales son:
1) Derecho real de propiedad o dominio.
2) Derecho real de herencia.
3) Usufructo.
4) Uso.
5) Habitación.
6) Prenda.
7) Hipoteca.
8) Servidumbre activa.
9) El censo, en cuanto persiga a la finca acensuada. (Arts. 577 y 579)

Por lo tanto, según el Código Civil son nueve los derechos reales.

A este catálogo se suele agregar:

10) El derecho real de aprovechamiento de aguas.
11) El derecho real de concesión minera.
12) La concesión sobre bienes nacionales de uso público (Aunque este último es discutible)

Los derechos personales, en cambio, son ilimitados, ya que son todos aquellos que la mente
humana pueda crear en el ejercicio de la autonomía de la voluntad y sin otra limitante más que la
ley y las buenas costumbres.

3º diferencia: Respecto de su perdurabilidad

Los derechos reales por regla general son derechos permanentes, el dominio es el derecho real
prototipo de derecho perpetuo.

Los derechos personales son esencialmente transitorios, ya que el derecho personal o crédito
tiene como correlato la obligación y la obligación está llamada a cumplirse mediante el pago de
la misma.

4º diferencia: Respecto de su protección

Los derechos reales están amparados por las acciones reales o rei persecutoria, las cuales se
pueden impetrar en contra de cualquier persona. (Art. 577)

Los derechos personales o créditos se encuentran amparados por las acciones personales, las
cuales sólo se pueden deducir en contra de la persona del deudor. (Art. 578)

5º diferencia: Respecto de su eficacia

Los derechos reales son absolutos, es decir, deben ser respetados por todas las personas y es por
ello que tienen una eficacia erga omnes.

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Los derechos personales son relativos o respectivos ya que sólo se pueden ejercer acciones en
contra del deudor.

6º diferencia: Respecto de su adquisición

Los derechos reales nacen en virtud de la concurrencia de dos elementos:

1.- Título: que consiste en el antecedente jurídico que habilita a una persona para adquirir
un derecho real.
2.- Modo de adquirir: consiste en el hecho o acto jurídico que hace nacer o traspasar el
derecho real.

Lo anterior proviene de la filosofía aristotélica y del derecho romano. En efecto, el filósofo

hablaba de alguna posibilidad que equivale al título, y una realidad que equivale al modo de
adquirir el dominio, y finalmente una relación de causalidad entre el título y el modo.

En cambio, para adquirir un derecho personal o crédito se debe verificar una fuente de
obligación, las fuentes de las obligaciones son: (Artículos 1437, 2284 y 578)
1.- Contrato.
2.- Cuasicontrato.
3.- Delito.
4.- Cuasidelito.
5.- La ley.

A este catálogo el Derecho Civil moderno agrega otras dos fuentes de obligaciones:
1.- La declaración unilateral de voluntad.
2.- El enriquecimiento sin causa.

7º diferencia: Respecto de la posibilidad de adquirir mediante prescripción adquisitiva o

usucapión.

Por regla general, los derechos reales pueden ser adquiridos en virtud de la prescripción
adquisitiva o usucapión.
Excepción: las servidumbres discontinuas en todas sus clases y las servidumbres continúas
inaparentes Art. 882.

Para la mayoría de la doctrina, los derechos personales o créditos no pueden ser adquiridos en
virtud de la prescripción adquisitiva, ya que ellos no se pueden poseer. (Art. 2498)

B.4. El rol de la voluntad en los derechos personales y reales

Los derechos reales son limitados y los derechos personales ilimitados. El rol de la voluntad en el
derecho personal es amplísimo e irrestricto, ya que la autonomía de la voluntad puede crear
cualquier clase de crédito siempre que se respete la autonomía de los demás, la ley, el orden
público y las buenas costumbres.

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En el caso de los derechos reales, y en relación al rol que juega la voluntad en cuanto a su
creación, existen dos sistemas:
1.- El sistema de NUMERUS APERTUS: los particulares tienen la facultad de crear otros
derechos reales distintos a los establecidos por la ley.
2.- El sistema de NUMERUS CLAUSUS: en él, sólo puede haber derechos reales
consagrados positivamente por la legislación del país y la razón de ello, es que tratándose
del derecho real, este tiene una eficacia erga omnes, y por lo tanto, el único que puede
imponer un derecho absoluto, es decir, oponible a cualquier persona, es el legislador. Por
lo tanto, según está doctrina no es posible que los particulares convengan un derecho real
distinto a los consagrados por el ordenamiento jurídico, ya que ese derecho real nuevo
debería ser respetado no sólo por ellos, sino que también por toda la comunidad.

El sistema de numerus clausus es la postura mayoritaria en nuestro país y se esgrima para

justificarla el tenor literal del artículo 577 que en su inciso 2º señala que “son derechos reales”,
por lo tanto, esa frase implica una idea de taxatividad y que sólo son derechos reales los que
expresamente establece el legislador.

B.5. Diversas teorías de la caracterización de los derechos reales:

Las ideas anteriores sobre los derechos reales corresponden a la llamada Teoría Clásica, según la
cual se establece una diferencia clara entre el derecho real y el derecho personal o crédito. Sin
embargo, a nivel de Derecho Comparado se han elaborado otras teorías.

1.- Teoría personalista u obligacional: En ella se asimila el derecho real al personal, es decir,
todos los derechos patrimoniales son personales, no existiendo una diferencia esencial entre los
derechos reales y los personales.

El principal sostenedor de esta doctrina es Marcelo PLANIOL; quien señala que en el derecho
real también existe un vínculo jurídico entre personas ya que no es posible concebir la existencia
de un vínculo entre una persona y una cosa, pues las relaciones jurídicas son siempre entre
personas. Según PLANIOL, el derecho real es una obligación que presenta dos características:
a.- Constituye una obligación de no hacer, ya que en el derecho real la sociedad toda se
obliga a abstenerse de ejecutar actos que pueden perturbar el ejercicio del derecho real.
b.- Es una obligación de sujeto pasivo indeterminado y multitudinario, por estar
compuesto por toda la comunidad.

Crítica: Se dice que hablar de una relación jurídica entre un particular y la sociedad es una noción
que carece de sentido.

Respuesta de PLANIOL: en realidad el sujeto pasivo no es la sociedad toda, sino que sólo
aquellos que de hecho pueden entrar en contacto con la cosa sin tener derecho a entrometerse, y
ello se revela el día en que se verifica el incumplimiento de esta obligación de no hacer.

2.- Teoría ecléctica o mixta: Para estos autores existe una diferencia fundamental entre derechos
reales y personales, sin embargo, tienen el mérito de armonizar ambas teorías anteriores.

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Elementos del derecho real:
a. La relación del sujeto con la cosa que permite recabar por sí solo de la cosa las
utilidades que ésta es capaz de proporcionar.
b. La obligación (de contenido negativo) de no invadir aquella relación autónoma y
directa entre el sujeto y la cosa.
El primer elemento se le denomina elemento interno y de contenido económico o estático y el
segundo es el llamado elemento externo o dinámico, ya que equivale a la garantía jurídica de
aquel contenido económico.

Ambos elementos son relevantes a la hora de dar un concepto de derecho real.

El principal sostenedor es BARASSI, para quien el derecho real es “aquel derecho privado que
atribuye un poder de inmediata dominación sobre la cosa, oponible a terceros”.

3.- Teoría económica: De acuerdo a esta teoría, al igual que la clásica, existe una separación
indubitada entre el derecho real y el personal, pero basada en la diversidad de contenido de uno y
de otro.

El contenido del primero es el fenómeno de apropiación de la riqueza. En cambio, el contenido

del segundo es el fenómeno del servicio y así se define el derecho real como “una relación de
derecho en virtud de la cual una cosa se encuentra sometida de manera directa e inmediata en
todo o en parte al poder de apropiación de una persona”.

4.- Teoría realista u objetiva: Esta teoría, al igual que la personalista, asimila el derecho real al
derecho personal, pero para efectuar está asimilación se parte de manera inversa.

En efecto, como dice GAZIN el derecho de crédito se ha despersonalizado para irse

patrimonializando y según él, el derecho personal consiste en aquel derecho real indeterminado
en cuanto al objeto sobre el cual recae.

B.6. De las Acciones:

De los derechos reales surgen las acciones reales o rei persecutoria, y de los derechos personales
o créditos surgen las acciones personales (Arts. 577 y 578).

Conforme a la doctrina tradicional, la acción se entiende como el derecho puesto en movimiento,

es decir, derecho y acción son una misma cosa, es por eso que el Código Civil al definir la
prescripción extintiva en el Art. 2492 inciso 1º se refiere a ella como un modo de extinguir los
derechos y acciones ajenas, el inciso 2º del mismo artículo reafirma está concepción clásica al
señalar que una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.

Esta concepción clásica ha sido criticada por MATURANA:

a. Si el derecho fuese sinónimo de acción, significaría que cada vez que provocamos
la actividad jurisdiccional necesariamente deberíamos ganar en el juicio.

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 b. Existen cierta clase de acciones que tutelan hechos y no derechos. Ejemplo: las
acciones o querellas posesorias que protegen o tutelan el hecho de la posesión.
c. El ordenamiento jurídico concibe la existencia de ciertas obligaciones que carecen
de acciones y tal es el caso de las obligaciones naturales. (Art. 1470).

Modernamente, se ha dicho que la acción consiste en la “posibilidad de provocar la actividad

jurisdiccional”, y es así como el profesor Eduardo COUTURE plantea que la acción emana del
derecho de petición garantizado por la Constitución.

Conforme a está opinión moderna para don Niceto ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLA “se
entiende por acción la posibilidad jurídicamente encuadrada de recabar los proveimientos
necesarios para obtener un pronunciamiento de fondo y en su defecto la ejecución de la
pretensión jurisdiccional”.

Don Jaime GUASP plantea que la acción surge cuando el derecho es atacado.

Por lo tanto, existe una íntima conexión entre el derecho y la acción, pero no son sinónimos.

Desde el punto de vista de los derechos patrimoniales las acciones se clasifican:

 Acciones Reales.
 Acciones Personales.

1.- Acciones reales: tienen dos características:

a.- Nacen de los derechos reales.
b.- Pueden hacerse valer en contra de cualquier persona.

2.- Acciones personales: tienen dos características:

a.- Nacen de los derechos personales.
b.- Sólo pueden reclamarse o hacerse valer contra el deudor.

2.2. Clasificación de las cosas:

Esta clasificación se formula atendiendo a la posibilidad de trasladar o no la cosa.

 Cosas Muebles.
 Cosas Inmuebles.

A. Cosas Muebles:

Son aquellas cosas que pueden transportarse de un lugar a otro sin que se altere la naturaleza y
sustancia de la misma, ya sea que se traslade por sí misma, en este caso se denomina semoviente,
o que requiera de una fuerza externa para su traslado, en este caso se llama cosas inanimadas.
(Art. 567)

Esta última distinción entre cosa semoviente e inanimada carece de importancia jurídica.

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Los bienes muebles pueden subclasificarse en:

A.1. Muebles por naturaleza:

Corresponden a la definición del Art. 567. La importancia de esta denominación es que cuando
la ley o el hombre hagan alusión a un bien mueble, se entenderá que es mueble por naturaleza.
Art. 574.

A.2. Muebles por anticipación:

Son aquellos productos de los bienes inmuebles por naturaleza o accesorios a estos que, se
reputan o consideran muebles para el sólo efecto de constituir sobre ellos derechos a favor de una
persona distinta del dueño.

En principio, estos bienes son inmuebles, por naturaleza, adherencia o por destinación, y
generalmente se trata de productos que todavía se encuentran unidos o ligados al inmueble por
naturaleza, pero la ley en virtud de una ficción considera a estos bienes accesorios como bienes
muebles.

Por ejemplo: Los productos de los inmuebles como la hierba del campo, las maderas y frutas de
los árboles y los animales de un vivar, los accesorios de un inmueble.

A.3. Normas de Interpretación:

a) La utilización de la palabra mueble, ya sea por la ley o por el hombre sin otra calificación,
se entiende referida a los bienes muebles por naturaleza. (Art. 574)
b) La frase “muebles de una casa” se entiende en general lo que compone el ajuar de una
casa. Excepciones: dinero; documentos y papeles; colecciones científicas o artísticas;
libros y estampillas; medallas; armas; joyas; la ropa de vestir y de cama; los carruajes,
caballerizas y sus arreos; los caldos, granos y mercancías.

B. Cosas Inmuebles:

Bienes raíces, fincas o inmueble son sinónimos. Las casas o heredades son predios o fundos y se
distingue entre los urbanos y los rurales.

Se entiende por bienes raíces aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro sin
alteración de su sustancia o naturaleza. Ejemplo: las minas o la tierra.

Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden trasportarse de un lugar a otro
como las tierras y minas, y la que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios los
árboles, art. 568.

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Por su parte los inmuebles se pueden subclasificar en:

B.1. Inmuebles por naturaleza:

Son aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro sin alteración de su sustancia o
naturaleza.
Ejemplo: La tierra, tanto la superficie geográfica del globo como el subsuelo, las minas, es decir,
los depósitos de minerales dentro de la tierra misma.

Sin embargo, las sustancias minerales deben ser consideradas muebles por anticipación.

B.2. Inmuebles por incorporación o adherencia:

Son aquellas cosas naturalmente muebles que se adhieren permanentemente a un inmueble por
naturaleza, ejemplo: los árboles y las edificaciones.

No son inmuebles las casas rodantes y las casetas y camarines.

Árboles: se requiere que se adhieran mediante sus raíces al suelo. (Art. 569)

Edificios: concepto natural y obvio. Obra o construcción realizada por el hombre a través de la
unión de materiales naturalmente muebles y cuyo todo adhiere permanentemente al suelo a través
de dos sistemas:
a) Mediante cimientos que se hundan en el suelo.
b) Por pilotes o columnas en que descansan el edificio, pero estos pilotes deben estar
necesariamente enterrados en el suelo.

Elementos de ornato o de comodidad: si están incrustados en las paredes de modo que forman un
solo cuerpo con ella se consideran que forman parte de ella aunque puedan separarse sin
detrimento. (Art. 572)

Requisitos de los muebles por adherencia:

a. Se debe tratar de cosas naturalmente muebles que se encuentran adheridas a un inmueble
por naturaleza.
b. Esta adherencia debe ser permanente.

Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se consideran inmuebles, no dejan de serlo
aunque se separan momentáneamente, pero dejan de ser un inmueble cuando se separan con el
objeto de darle una destinación diferente. (Art. 573)

Importancia de los bienes inmuebles por adherencia o incorporación:

a. Si se celebra un contrato por una cosa principal, naturalmente comprende la cosa
inmueble por incorporación, y ello se desprende de las normas que regulan los contratos
de compraventa, permuta e hipoteca y otros . (Arts. 1900, 1830, 2420 y 1122)
b. En el contrato de transporte no se paga por el animal que va dentro del vientre de otro.

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 B.3. Inmuebles por destinación:

Es una creación artificial del legislador. Son muebles considerados inmuebles por estar
destinados a un bien raíz.

Concepto:
Son aquellas cosas naturalmente muebles son reputados inmuebles por la ley, aunque por su
naturaleza no lo sean, por encontrarse permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de
un bien raíz.

Los inmuebles por destinación son especiales porque son muebles que no se adhieren a la cosa
inmueble, a diferencia de los inmuebles por incorporación.

Requisitos:
a. Existencia de una cosa raíz (principal) y de una cosa mueble (auxiliar).
b. Que la cosa mueble se encuentre determinada al uso, cultivo o beneficio de la cosa raíz.
(La jurisprudencia ha interpretado la conjunción “y” como una conjunción disyuntiva “o”,
en otras palabras, basta cualquiera de los tres requisitos).
c. La destinación debe ser permanente.
d. Requisito debatido: la destinación debe ser realizada por el dueño del terreno. Con
respecto a este requisito hay dos opiniones.
 Don Vitorio PESCIO y la jurisprudencia señalan que la destinación debe ser hecha
por el propietario del terreno, ya que la destinación es un beneficio para el
inmueble y el representante de él es su dueño; además, en todos los ejemplos de
inmuebles por incorporación dados por el Art. 570 aparece de manifiesto que la
destinación debe ser realizada por el dueño. (Art. 570 Nº 3, 4, 5)
 Don Luis CLARO SOLAR y Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ señalan que
no es necesario que la destinación sea efectuada por el dueño, ya que el Art. 570
no lo exige y si los inmuebles por incorporación constituyen una excepción ello
debe interpretarse de forma restrictiva.

Análisis Art. 570:

Los ejemplos que prescribe no son todos inmuebles por destinación.
a. Son inmuebles por incorporación: lo que se traduce en que no hay beneficio para
el inmueble.
1.- Las lozas del pavimento.
2.- Los tubos de las cañerías.
3.- Los animales que se guardan en conejeras, palomeras, estanques, colmenas y
cualquier otro vivar, con tal que éstos adhieran al suelo o sean parte del suelo
mismo o del edificio.
b. Son inmuebles por destinación:
1.- Los utensilios de labranza o minería y los animales que actualmente se
encuentran destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido
puestos por el dueño de la finca.

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 2.- Los abonos existentes en ella destinados por los dueños de la misma para
mejorarla.
3.- las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y maquinarias que forman
parte de un establecimiento industrial y que se adhieren a este perteneciéndole al
dueño del inmueble.

Por lo tanto, existen las siguientes vías de destinación:

 Agraria.
 Industrial.
 Comercial o mercantil.

Respecto de la taxatividad del Art. 570 existen dos opiniones:

a. Esta norma no es taxativa (Claro Solar) sino que solamente ejemplar, ya que es posible
efectuar una interpretación extensiva de ella, además el propio artículo emplea la frase
“tales son por ejemplo” y como es ficción con indicación de requisitos, cuando se
presenten estos requisitos se puede hablar de inmueble por destinación.
b. Es taxativo, ya que los inmuebles por incorporación y los inmuebles por destinación
constituyen dos excepciones a la regla general y como tal deben ser interpretadas de
manera restrictiva.
La figura es de derecho estricto por ser una ficción, y no cabe la aplicación analógica ni la
interpretación extensiva.

C. Naturaleza mueble o inmueble de las acciones

Esta cuestión es regulada por los Art. 580 y 581 del Código Civil.

El art.580 señala que una acción se reputa mueble o inmueble según lo sea la cosa en que han de
ejercerse o que se debe.

En el caso de derechos personales será mueble o inmueble en atención a si la cosa es mueble o

inmueble.

El art.581 señala que si se trata de un hecho, es decir, de una obligación de hacer o no hacer,
siempre se reputa la acción mueble.

D. De las ondas, fluidos o energías:

No existe acuerdo entre los autores acerca de la naturaleza de estos elementos.

1) Algunos autores postulan que no se trata de cosas individualmente consideradas, sino que
emanan de otra cosa principal, así por ejemplo: el calor del cuerpo humano no es una cosa
en sí misma, sino que es una cualidad que emana del cuerpo humano.

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 Las ondas, fluidos y energías son consecuencia del movimiento molecular de la materia,
y, por tanto, no tienen una entidad distinta de la materia que las genera.
Los exponentes de esta doctrina son Paul HERMAN y PILON.
2) Don Luis CLARO SOLAR, la jurisprudencia y una memoria de ZEGERS plantean que
las ondas, fluidos y energías son cosas:
a. Cosa es todo lo que tiene existencia con excepción del hombre.
b. Dentro de la gran clasificación de las cosas serían cosas corporales, ya que es
posible que sean percibidas mediante los sentidos.
c. Son cosas muebles, ya que pueden ser transportadas de un lugar a otro.
d. Además, son bienes ya que presentan una utilidad para el hombre y son
susceptibles de dominio.

D.1. Importancia de su naturaleza jurídica

Sirve para determinar la naturaleza del contrato de suministro de energía.

Es importante a fin de determinar la forma en que se realiza la tradición de las mismas, el gas de
cañería se hace cuando pasa por el medidor de la persona suministrada.

En el derecho penal se tipifica como delito el hurto de la energía eléctrica.

D.2. Derecho Comparado

El Art. 2312 del Código Civil Argentino señala que las energías son cosas inmateriales
susceptibles de contratación.

Por su parte, el Art. 719 del Código Civil Suizo señala que la energía natural es cosa mueble.

E. Los derechos derivados de las obras de talento o ingenio:

Importa la determinación de la naturaleza jurídica del derecho de autor sobre una obra literaria,
musical o teatral o sobre una marca registrada.

Existen dos opiniones:

a) No son cosas:
Las obras del talento intelectual se encuentran tan vinculados a la persona del autor, que
son la proyección su personalidad.
La protección de la persona misma cubre a la proyección de ella.
b) Una vez concretada la obra, ésta adquiere existencia propia, separada de la persona de su
autor y es necesario la protección del ordenamiento jurídico.
Ejemplo: régimen de sociedad conyugal, si el derecho de autor fuere:
- Mueble: ingresa a la sociedad conyugal.
- Inmueble: no ingresa a la sociedad conyugal.

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F. De los bienes, referencia Histórica:

1. En el derecho romano, para distinguir los bienes muebles de los inmuebles se atendía a su
naturaleza física, la posibilidad de transportarlos de una parte a otra sin detrimento.
La importancia de esta distinción tenía relación con el plazo de la usucapión (1 año para
muebles y 2 años para inmuebles).
2. En el derecho intermedio, la distinción entre cosas muebles e inmuebles dependía de la
importancia y del valor de los bienes.
Léase: las joyas de un conde eran reputados bienes raíces, al igual que las galas.
Por tanto, en el régimen de bienes, los inmuebles no ingresaban al acervo común y si lo
hacían los muebles.
En materia sucesoria, sólo se asignaba las cosas muebles y no se permitía disponer por
testamento de cosas inmuebles dado que se hacía por ley, esto es, si había descendientes,
se transmitían a ellos y si no los había, volvían a los ascendientes según el principio
paternitas paternis, maternas maternis.
3. En el derecho moderno, en la codificación del siglo XIX se volvió al criterio romanista y,
por lo tanto, la diferencia entre un mueble o inmueble se funda en la naturaleza de los
mismos. Sin embargo, esta distinción no es absoluta ya que existen cosas de naturaleza
híbrida, por ejemplo: los bienes muebles por anticipación y los inmuebles por adherencia.

G. Importancia de la distinción entre una cosa mueble e inmueble:

G.1. En cuanto a los contratos:

1.- Existen contratos que sólo pueden versar sobre bienes raíces, ejemplo: la hipoteca, el censo, la
anticresis.
En cambio, existen otros contratos que sólo pueden recaer sobre cosas muebles, ejemplo: la
prenda y el mutuo.
2.- La compraventa de una cosa mueble es consensual, en cambio, la venta de un bien raíz es
solemne, ya que requiere escritura pública. (Art. 1801)

G.2. En cuanto a la posesión:

1.- La posesión de cosas muebles se produce por la unión del corpus y el animus, en cambio, la
posesión de cosas inmuebles está sometida a sistemas registrales. (Arts. 724 y 2505)

2.- En atención a la capacidad:

a.- Los infantes y los dementes no pueden adquirir la posesión de una cosa mueble. (Art. 723)
b.- A la posesión de los bienes raíces se le aplica las reglas de la capacidad.

3.- La posesión de un bien raíz se encuentra amparada por las acciones o querellas posesorias.
(Arts. 924 y 925)

15
 G.3. Respecto de los modos de adquirir el dominio:

1. Tradición:
La tradición de los bienes muebles se efectúa por la entrega real o simbólica (Art. 684 y 685).

En cambio, la tradición de los bienes raíces de verifica a través de la inscripción de título en el

Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 686).

2. Ocupación:
Sólo procede tratándose de cosas muebles, ya que los inmuebles que carecen de otro dueño
pertenecen al Fisco.

3. Accesión:
De la distinción entre cosa mueble y raíz surge una clasificación de la accesión, a saber:
 La accesión de cosa mueble a mueble.
 La accesión de mueble a inmueble.
 La accesión de inmueble a inmueble.

4. Prescripción adquisitiva:
Se clasifica en prescripción ordinaria y extraordinaria.

En la prescripción ordinaria, si se trata de una cosa mueble se requiere 2 años de posesión, en

cambio, si se trata de un bien raíz se requiere de 5 años.

G.4. En el régimen de bienes de sociedad conyugal:

La distinción entre bienes muebles y bienes raíces tiene importancia para determinar el destino de
las cosas:
a.- Los bienes inmuebles que tenían antes de contraer matrimonio permanecen en el haber
propio del cónyuge respectivo.
b.- Los bienes muebles que tenían los cónyuges al momento de casarse ingresan al haber
relativo de la sociedad conyugal.
c.- Los bienes muebles o raíces adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la
sociedad conyugal ingresan al haber absoluto de la misma.
d.- Los bienes raíces adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal ingresan al haber propio del cónyuge respectivo.
e.- Los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal ingresan al haber relativo de la misma.

G. 5. Con relación a la lesión enorme en la compraventa y la permutación:

La lesión enorme sólo opera tratándose de la compra o permuta de un bien raíz.

G.6. En el Derecho Penal:

16
Las cosas muebles están protegidas por la tipificación de los delitos de hurto y robo.
Los inmuebles están amparados por el tipo penal de usurpación.

G.7. En el Derecho Procesal:

La determinación de la naturaleza de las acciones, en muebles, inmuebles o mixtas, sirve para

determinar la competencia de los tribunales de justicia.

G.8. En el Derecho Comercial:

Por regla general los actos de comercio recaen sobre cosas muebles, con excepción del Nº 20 del
Art. 3º del Código de Comercio.

G.9. En materia tributaria:

La compraventa y demás actos de transferencia de los bienes muebles están sujetos a IVA, no así
la compraventa de bienes inmuebles.

2.3. Clasificación de las cosas atendiendo a la posibilidad de un uso prolongado:

Se distingue:
 Cosas Consumibles.
 Cosas Inconsumibles.

La determinación de la consumibilidad o inconsumibilidad, dependerá de si la cosa se destruye

o no con su primer uso.

A. Cosas consumibles:

Son aquellas de las que no se puede hacer el uso conforme a su naturaleza sin que se destruyan.

Puede ser:
a. Consumibilidad material o física: En este caso la cosa se destruye realmente al usarla.
Ejemplo: los alimentos.
b. Consumibilidad jurídica: cuando la cosa sin desaparecer físicamente perece para quien la
emplea. Ejemplo: el dinero. Se verifica toda vez que la cosa se enajena.

B. Cosas inconsumibles:

Son aquellas cosas de que puede hacerse el uso correspondiente a su naturaleza, sin que ésta se
destruya material o civilmente en su primer uso.

17
Importancia de esta clasificación:
Existen diversos contratos que no pueden versar sobre cosas consumibles, por ejemplo: el
arrendamiento, el comodato.

Generalmente, no podrán ser objeto de un contrato por el cual se otorga la mera tenencia de esa
cosa, aquellos bienes consumibles, por cuanto en la mera tenencia se debe restituir el mismo bien
y no otro. En cambio, existen otros contratos que sólo se pueden referir a una cosa consumible,
por ejemplo: el mutuo.

2.4. Clasificación de la cosas atendiendo a la posibilidad o no que una cosa sea remplazada
por otra:

Se distingue:
 Cosas fungibles.
 Cosas infungibles o no fungibles.

La fungibilidad es la cualidad de las cosas para desempeñar una misma función.

Si dos cosas distintas desempeñan una misma función, entonces son fungibles, de lo contrario son
infungibles.

A. Cosas fungibles:

Son aquellas que pueden ser remplazadas las unas con las otras gozando de un mismo poder
liberatorio, ejemplo: el dinero.

Son cosas intercambiables.

B. Cosas infungibles:

Son aquellas que no pueden remplazarse las unas por las otras y no tienen un mismo poder
liberatorio.

No son cosas intercambiables.

Importancia de esta clasificación:

1.- Si el deudor de una obligación paga con una u otra cosa, esas cosas son fungibles.
Las cosas que por su naturaleza no pueden desempeñar una misma función, el deudor estará
liberado si entrega la cosa efectivamente debida.
2.- En el derecho real de usufructo se distinguen dos tipos de usufructo (Art. 764):
a.- El usufructo propiamente tal, que recae sobre una cosa no fungible.
Al vencimiento del usufructo, el usufructuario deberá devolver la cosa usufructuada.
b.- El cuasiusufructo, que recae sobre una cosa fungible.
Al vencimiento del usufructo, el usufructuario puede devolver otras cosas de la misma
naturaleza o pagar en dinero su valor.

18
3.- En la compensación, que es un modo de extinguir las obligaciones personales y recíprocas
existentes entre dos personas hasta por la del monto de menor valor.
Para que opere, las prestaciones deben recaer sobre cosas fungibles y ser obligaciones de género.
(Art. 1655)

Rol que desempeña la voluntad en la consumibilidad y en la fungibilidad:

La verdad es que tratándose de las cosas consumibles e inconsumibles y de las fungibles e

infungibles, existen dos criterios conforme a los cuales se puede establecer estas clasificaciones:
a. Criterio Objetivo: Es aquel conforme al cual se determina que una cosa sea consumible o
no, o bien fungible o infungible, de acuerdo con la naturaleza misma de las cosas.
b. Criterio subjetivo: es aquel conforme al cual se determina la consumibilidad o no, o la
fungibilidad o no, de acuerdo a lo que establezcan las partes, y es así que una cosa natural
y objetivamente consumible puede convertirse en un bien inconsumible por la voluntad de
las partes o en virtud de la convención.
Ejemplo: una botella de vino que un comerciante mayoritario entrega en comodato al
comerciante minorista para que la exhiba en el escaparate o vitrina.

Generalmente las cosas consumibles son fungibles, destruyéndose por su uso, teniendo que haber
otras cosas que devolver.

Posible confusión del Código Civil:

El artículo 575 señala que las cosas muebles pueden ser fungibles o no fungibles y agrega en el
inciso 2° que a las primeras pertenecen aquellas cosas de las que no pueden hacerse el uso de
acuerdo a su naturaleza sin que se destruyan.

La doctrina tradicional ha dicho que BELLO confundió las cosas fungibles con las consumibles
(crítica).

Creemos que ello no es así, ya que BELLO señala que “a las primeras pertenecen”, por lo tanto,
BELLO está sosteniendo que por regla general las cosas consumibles se identifican con las cosas
fungibles.

Crítica real:
 Asumir casi de manera absoluta el hecho de que las cosas consumibles equivalen a las
cosas fungibles.
 El inciso 3° del artículo 575 incurre en un error, ya que plantea que las especies
monetarias en cuanto perecen para su dueño son cosas fungibles, y debió haber dicho que
son cosas consumibles.

Referencia al dinero:
Etimológicamente la palabra proviene del denario que era una clase de moneda en Roma.
El dinero puede ser abordado desde tres sentidos:
 En el sentido corriente, en que equivale a riqueza.
 En el sentido económico, que es la común medida de valor.

19
  En el sentido jurídico, en el cual es todo medio legal de pago.
El Estado, en el ejercicio de la soberanía monetaria, determina qué es lo que tiene valor
liberatorio de uso forzoso.

Entonces:
a) Características del dinero
- Es una cosa.
- Es un bien, ya que es útil para el hombre.
- Es susceptible de apropiación privada.
- Es mueble.
- Es consumible.
- Es fungible.
- Es divisible.
b) Importancia jurídica del dinero
1.- En ciertos contratos el dinero es un elemento esencial, ejemplo: la compraventa.
2.- Cuando el deudor incumple su obligación y se constituye en mora, el acreedor podría solicitar
indemnización de perjuicios, la cual siempre será en dinero, con un sólo caso de excepción: la
cláusula penal (Art. 1535)
3.- Cuando se comete un delito o cuasidelito civil el agente (aquel que cometió el delito) debe
indemnizar el perjuicio causado mediante la entrega de dinero, y este dinero reemplaza el daño
moral o material.

2.5. Clasificación de las cosas en divisibles e indivisibles

El Código Civil no contempló esta clasificación a propósito de los bienes, pero sí a propósito de
las obligaciones.

El Art. 1524 señala que una obligación será divisible o indivisible según tenga o no por objeto
una cosa susceptible de división, sea física intelectual o de cuota.

La división puede ser:

1. Física: Es físicamente divisible si puede fraccionarse en partes homogéneas y que guarden
relación proporcional respecto del todo.
Ejemplo: una barra de oro.
2. Intelectual: Es intelectualmente divisible cuando mediante un acto del pensamiento
podemos concebir derechos cualitativos respecto de ella; nada puede oponerse a la
división intelectual.
Se hace a través de una abstracción mental.
Salvo dos excepciones:
a. Cuando el legislador establece un caso de indivisibilidad, por ejemplo la
propiedad fiduciaria, la servidumbre activa, el saneamiento de la evicción. (Art.
751, 826, 1840)
b. Cuando el legislador establece que una obligación es indivisible. (Art. 1526)

20
2.6. Clasificación de las cosas en principales y accesorias:

Se distingue en atención a su pueden subsistir por sí mismas.

a) Cosas principales.
b) Cosas accesorias.

A. Cosas Principales:

Son las que pueden subsistir por sí mismas sin necesidad de otra cosa.

B. Las cosas Accesorias:

Son aquellas que requieren de una cosa principal para subsistir.

La verdad es que el Código Civil no señala esta clasificación a propósito de los bienes de manera
directa, pero sí la recepciona de manera mediata e indirecta. (Arts. 587 y 1122)

El principio que guía este conjunto de normas es que “Lo accesorio sigue la suerte de los
principal”

Por ejemplo:
a.- En el contrato de compraventa, si se vende una cosa principal se entiende comprendida
en esta venta aquello que le es accesorio. (Art. 1830)
b.- En el contrato de hipoteca, si se otorga hipoteca sobre un inmueble por naturaleza se
entiende comprendida dentro de ella a sus accesorios, ejemplo inmueble por destinación.
(Art. 2420)
c.- En la permutación o cambio, se aplica igualmente norma que en el contrato de
compraventa. (Art. 1900)
Ejemplo: lesión enorme.
d.- En el legado, si el testador lega un carruaje se entiende incorporado en el legado los
arneses y los animales del que se haya servido al momento de fallecer, lo mismo se aplica
para los autos. (Art. 1122)

2.7. Clasificación de las cosas atendiendo a si están o no en el comercio humano:

Se distingue:
 Cosas Comerciales.
 Cosas Incomerciables.

A. Cosas Comerciables:

Son aquellas a cuyo respecto es posible celebrar relaciones de derecho. Es respecto de las cuales
se puede construir relaciones jurídicas.

21
Es la regla general.

Excepciones: Cosas incomerciables por naturaleza, por destinación y por su finalidad de garantía.

B. Cosas Incomerciables:

Son aquellas a cuyo respecto no es posible constituir relaciones de derecho.

Se fundan en tres motivos:

a) Por su naturaleza: las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres
como el agua de lluvia.
b) Por su destino: bienes nacionales de uso público.
c) Por su finalidad de garantía: las cosas embargadas por decreto judicial o a cuyo respecto
se ha dictado una medida que prohíbe celebrar actos o contratos.

Puede ser de dos tipos:

1.- Permanente: las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.
2.- Transitoria: una cosa embargada por decreto judicial.

Importancia de esta clasificación:

a. Las cosas incomerciables no pueden ser objeto de relaciones jurídicas, esto significa que
no puede cederse, transferirse, transmitirse y son imprescriptibles.
b. Si se celebra una enajenación respecto de una cosa incomerciable, dicha enajenación
adolece de objeto ilícito, por lo tanto, es nula de nulidad absoluta (Art. 1404 Nº 1, 10,
1682 inc.1º).

2.8. Clasificación atendiendo a si pueden o no ser objeto del derecho real de dominio

Se distingue en:
a) Cosas inapropiables.
b) Cosas apropiables.

A. Cosas inapropiables:

No es posible constituir respecto de ellas el derecho real de dominio, ni a favor del Estado ni en
beneficio de los particulares.

Son:
 Cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres: su uso y goce está
determinado entre individuos de una misma nación por las leyes de ésta y entre distintas
naciones por el derecho internacional. (Art. 585)

22
  Cosas consagradas al culto divino, los cuales se regirán por sus leyes y reglamentos
especiales (Art. 585 y 586).

B. Cosas apropiables:

Son aquellas a cuyo respecto es posible constituir derecho real de dominio.

Son la regla general y se pueden subclasificar en dos tipos:

B.1. 1º subclasificación:

a) Cosas apropiables apropiadas: son aquellas que en la actualidad se encuentran sometidas al

derecho de propiedad.
b) Cosas apropiables inapropiadas: son aquellas que en la actualidad carecen de dueño.
Pueden ser de dos tipos: res nullius y res derelictae.
 res nullius: son aquellas cosas que nunca han tenido dueño.
Ejemplo: las caracolas del mar, los animales salvajes.
 res derelictae: son aquellas cosas que en la actualidad no tienen dueño, pero que
anteriormente lo tenían.
Ejemplo: el dinero que es arrojado para que lo haga suyo el primer ocupante (art.624).

B. 2. 2ª subclasificación:

a) Dominio privado: son aquellas que pertenecen o pueden pertenecer a las personas privadas o
particulares.
b) Dominio público: son aquellas que pertenecen al Estado; se denominan también bienes
nacionales (Art. 189).
Se distingue en:
 Bienes nacionales del Estado o bienes fiscales: son aquellos cuyo dominio pertenece a la
nación toda pero su uso y goce no pertenecen a todos los habitantes de la república.
Sus características son:
1) Están constituidos por dos elementos:
a. Su dominio pertenece a la nación toda.
b. Su uso no pertenece, generalmente, a todos los habitantes de la nación.
2) Constituyen el patrimonio del Fisco; como persona jurídica de derecho público.
3) Son susceptibles de relaciones jurídicas puesto que son cosas comerciables, es
decir, el Fisco puede enajenar o gravar sus bienes fiscales, transferir o adquirir por
usucapio.
4) Son ejemplos de bienes fiscales los siguientes:
a. Inmuebles de reparticiones públicas.
b. Muebles que son guarnecidos en los servicios públicos.
c. Herencias o legados diferidas a favor del fisco y las herencias vacantes que
le correspondan a este por no existir otro heredero de mejor derecho.
d. Donaciones que se efectúan a favor del fisco. (Arts. 983 y 992)

23
  Bienes nacionales de uso público: son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y
su uso y goce pertenece a todos los habitantes de ella.
Sus características son:
1) Tiene dos elementos:
a. Su dominio pertenece a la nación toda.
b. Su uso y goce pertenecen a toda la nación.
Son ejemplos de bienes nacionales las calles, plazas y caminos.
2) Están fuera del comercio humano, ya que no es posible disponer de ellos o
enajenarlos, salvo que sean desafectados de esta calidad a través de la dictación de
una ley.
3) No obstante lo anterior, es posible que el Estado conceda a los particulares un
derecho de uso y goce, lo cual puede hacer a través de los permisos y concesiones,
las cuales tienen un carácter esencialmente transitorio y vuelven con las obras que
se hubieren construido sobre ellos. (Art. 589)

B.3. Naturaleza jurídica de los permisos y concesiones:

Los autores sostienen:

 Luis Claro Solar: se trata de derechos de ocupación concedidos a los particulares respecto
de un bien nacional de uso público.
 Uriel: se trata de derechos reales administrativos.
 La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia: se trata de verdaderos derechos reales.
Ello tiene las siguientes consecuencias:
a. Tienen una eficacia absoluta (erga omnes) ya que no sólo son oponibles a los
demás particulares, sino que también al fisco.
b. Están protegidos por las acciones reales y tratándose de bienes raíces se garantizan
a través de las acciones posesorias.

Todas las teorías coinciden en su carácter precario, ya que la autoridad política puede ponerle
término cuando lo exija el interés general.

Si se trata de un permiso su revocación no genera ninguna indemnización a favor de quien tenía

el permiso; en cambio, si se trata de una concesión el Estado debe pagar al particular una
indemnización de perjuicios.

B.4. Composición del patrimonio del Estado:

El patrimonio del Estado puede ser:

 Patrimonio terrestre del Estado.
 Patrimonio fluvial del Estado.
 Patrimonio marítimo del Estado.
 Patrimonio aéreo del Estado.

24
1.- Patrimonio terrestre del Estado:
Está conformado por puentes, caminos y carreteras, calles, plazas y avenidas.
a) Puentes y caminos: son de particulares cuando son costeados por éstos y en terrenos que
les pertenecen, los demás son públicos y bienes nacionales de uso público.
Un puente o camino que sea particular no obstante se hace de uso público no lo
transforma en bien nacional de uso público, sólo se presume que es puente o camino
público, presunción simplemente legal y se puede alegar que es un puente o camino
particular.
La conservación de los puentes y caminos normalmente corresponde a las
Municipalidades o al SERVIU.
b) Calles, plazas y avenidas: son bienes nacionales y su conservación corresponde a las
Municipalidades o a otros servicios públicos.

2.- Patrimonio fluvial del Estado:

La ley 16.640 de reforma agraria (1967), que modificó el Art.595 Código Civil, estableció que
todas las aguas son bienes nacionales de uso público y respecto de ellas se puede constituir un
derecho real de aprovechamiento de aguas. Igual cuestión consagra el art.19 Nº 24 inc. final CPR.

Antes de la reforma existían aguas privadas y públicas. Las aguas privadas eran todas las que
corrían por ríos con excepción de las vertientes que nacen y mueren en una misma heredad.
Surgía el problema de las vertientes que corren a través de otra heredad pero nacen y mueren en
un mismo predio pero se resolvía a través de la interpretación judicial

Los lagos se clasificaban en:

a) Grandes lagos: eran los navegables por buques de más de 100 toneladas y eran
considerados bienes nacionales de uso público.
b) Pequeños lagos: eran los no navegables y se consideraban de los particulares.

3.- Patrimonio marítimo del Estado:

a. Playa de mar: se entiende por playa de mar la extensión de tierra que las olas bañan y
desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas. (Art. 594)
Comentarios:
 Son bienes nacionales de uso público y pueden ser objeto de permisos y
concesiones.
 Las naves nacionales o extranjeras no pueden tocar lugar que no sea un puerto
legalmente habilitado, salvo que se encuentren en una situación de peligro de
naufragio.
 Los pescadores utilizan la playa del mar para realizar las actividades propias de su
oficio.
b. Mar: tratándose del mar se pueden distinguir las siguientes zonas:
 Zona o mar territorial: extensión de mar adyacente hasta la distancia de 12 millas
marinas medidas desde las respectivas líneas de base que corresponde a las líneas
de más baja marea, con excepción de las islas que se encuentran en el mar,
archipiélagos, bahías y costas desmembradas.

25
 En esta zona el Estado ejerce plena soberanía, tal como si se tratase del territorio
del Estado.
Sólo pueden pescar los chilenos y extranjeros domiciliados en Chile en naves
chilenas y siempre que reúnan los demás requisitos exigidos en la Ley de Pesca y
Acuicultura.
Es solamente el mar adyacente.
 Zona contigua: espacio marítimo que se extiende hasta las 24 millas marinas
contadas desde las respectivas líneas de base (de más baja marea).
No constituyen bienes nacionales de uso público.
El Estado ejerce su autoridad aduanera, tributaria y de salubridad pública a fin de
regular estos aspectos (Art.593).
 Zona económica exclusiva: es el mar adyacente que se extiende hasta las 200
millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base.
Puede extenderse hasta las 350 millas marinas.
No es un bien nacional de uso público.
El Estado ejerce su autoridad a fin de proteger, resguardar y explotar las riquezas
que haber allí, sean vivas o no.
Se formalizó en la Declaración de Chile del año 1947 en la Declaración del Mar en
Jamaica el año 1982.
 Plataforma continental: sobre la extensión en que el Estado tiene autoridad
también es dueño de la riqueza de la plataforma continental.

2.9. Clasificación según son cosas singulares o universales:

Se distingue en:

A. Cosas singulares:

Son aquellas que constan de una unidad material o artificial.

Pueden ser de dos tipos:

a. Cosas singulares simples: son aquellas que naturalmente constituyen una unidad,
ejemplo: un árbol o un animal.
b. Cosas singulares compuestas: son aquellas constituidas por una serie de cosas
simples que a su vez constituyen una unidad, ejemplo: un automóvil.
c.
B. Cosas universales:

Aquellas que consisten en la reunión de cosas que tienen una finalidad común e igual
denominación, pero no constituyen una unidad física.

Éstas pueden ser de dos tipos:

26
 a. Universitas Factis o universalidades de hecho: Consisten en la reunión de cosas
singulares que responden a una denominación común y que tienen todas ellas un
mismo objetivo. (Art. 788)
En las universalidades de hecho sólo hay activos que por regla general son cosas
muebles.
Ejemplo: una biblioteca.
b. Universitas Iuris o universalidades de derecho: consisten en un conjunto de
relaciones de derecho a las cuales el ordenamiento jurídico les asigna el valor de
ser una unidad.
En las universalidades de derecho existe una agrupación de relaciones jurídicas
constituidas por un activo (bienes y derecho personales) y por un pasivo
(obligaciones), y el ordenamiento jurídico los configura intencionalmente con el
objeto de someterlos a un mismo estatuto normativo.
Ejemplo: el patrimonio de una persona.

Importancia de esta clasificación:

Para determinar la norma por la cual se regulan las cosas universales.
 La legislación chilena no es proclive a aceptar contratos respecto de universalidades de
derecho, así por ejemplo:
a. Se prohíbe la venta de todos los bienes presentes y futuros de una persona.
b. Se prohíbe la donación de todos los bienes de una persona.
c. Se prohíbe la formación de una sociedad a título universal, con excepción de la
sociedad conyugal.
 Respecto de la tradición de las universalidades jurídicas, en caso de que sea posible
celebrar un título traslaticio respecto de ella, por ejemplo: la tradición del derecho real de
herencia. En este caso, los herederos del causante pueden vender a los terceros su derecho
real de herencia.
La pegunta que surge es: ¿Cómo se verifica la tradición del derecho real de herencia? Para
responder esta pregunta es necesario determinar la naturaleza jurídica del derecho real de
herencia y encontramos dos opiniones:
a. Don Leopoldo URRUTIA: señala que el derecho real de herencia constituye una
universalidad jurídica independiente de los bienes que concretamente integran la
herencia, esto es, es un continente diverso al contenido, y con ello, no susceptible
de ser catalogada de mueble ni de inmueble.
Entonces, tanto, cuando se realiza la tradición debemos aplicar la regla general en
materia de tradición, es decir, la tradición de la herencia se puede verificar
mediante la entrega real o simbólica. (Art. 684)
b. Don José Ramón GUTIÉRREZ: señala que el derecho real de herencia depende de
su contenido real y concreto, debiendo ser catalogado de mueble o inmueble
atendiendo el contenido específico del mismo, así:
1. Si la herencia está compuesta únicamente por cosas muebles, el derecho
real de herencia será considerado mueble y la tradición del mismo será
efectuada por la entrega real o simbólica, es decir, expresando la intención
de transferirlo y los terceros la intención de adquirirlos. (Art. 684)

27
 2. Si la herencia está configurada por bienes inmuebles, este derecho será
considerado inmueble y su tradición se efectuará por medio de la
inscripción del título respectivo en el Conservador de Bienes Raíces (En
Libro o Registro de Propiedades, Art. 686)
3. Si la herencia es mixta, es decir, está compuesta por muebles e inmuebles,
ha de aplicarse la regla general (Art. 686), se debe inscribir el título
respectivo. (Arts. 580 y 581)
Nuestra jurisprudencia ha acogido mayoritariamente la teoría de Don Leopoldo
URRUTIA.

II. DEL DOMINIO

1. RELACIÓN DE LAS PERSONAS CON LAS COSAS

Puede ser:
a. Mediante “un poder amplio y completo” sobre las cosas del mundo externo y eso se llama
“Dominio o propiedad” (Art. 582).
b. Por medio de una “situación de hecho” que se encuentra protegida por el derecho, se
denomina “Posesión” (Art. 700)
c. Las personas detentan o mantienen una cosa en su poder, la utilizan pero reconocen el
dominio ajeno sobre la misma, y esto es “La mera tenencia” (Art. 714)

2. DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

a. El Mensaje del Código Civil, particularmente su párrafo 24.

b. Dominio. (Art. 582)
c. Posesión. (Art. 700)
d. Mera tenencia. (Art. 714)

3. CONCEPTO DE PROPIEDAD

El dominio o propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. (Art. 582)

3.1. Crítica al Art. 582

1. Se dice que esta definición adolece de los siguientes defectos:

a. Es una descripción y no una definición que nos otorgue la esencia misma del
derecho de dominio.
El profesor Andrés PEÑAILILLO ARÉVALO señala que existen en doctrina dos
tipos de definiciones de dominio:

28
  Las sintéticas, que se limitan a enumerar los atributos o facultades que
otorga la propiedad (Art. 582).
 Las definiciones analíticas, que son aquellas que definen la esencia
misma del dominio.
b. Se dice que es una definición incompleta, por cuanto no destaca dos características
del dominio que son:
 El carácter perpetuo del dominio.
 El carácter exclusivo.
2. El legislador puso énfasis en el carácter más controvertido de la propiedad o dominio, el
cual es su característica de “Absoluto”, el cual se encuentra reconocido en la palabra
“arbitrariamente”.
3. La propiedad consagrada por BELLO constituye una propiedad marcadamente
individualista.

3.2. Contra argumentos a la crítica del Art. 582

1. Es cierto que esta definición remarca el carácter absoluto del dominio, pero a
continuación establece dos límites: la ley y el derecho ajeno.
2. Respecto a la concepción individualista del dominio, es cierto que se consagró una
propiedad individualista, pero el Código Civil siendo una simple ley no podía escapar a la
concepción predominante existente en el año 1857, ya que el dominio era considerado con
un carácter marcadamente individual reconocida por la Constitución de 1833, y por tanto,
Andrés BELLO no podía traspasar un umbral histórico. Además si hubiere innovado, el
Art. 582 hubiese sido inconstitucional.

La crítica efectiva es, por lo tanto, debe hacerse a los legisladores posteriores que no han sabido
adaptar el concepto de dominio a las nuevas tendencias.

3.3. Otro concepto de Dominio:

Carlos DUCCI, realiza una definición analítica: el dominio consiste en el señorío autónomo,
independiente y cuando menos virtualmente universal sobre una cosa del mundo externo.

WOLF, señala que el dominio es el más completo señorío sobre una cosa.

4. ELEMENTOS DEL DOMINIO

1.- El dominio es un señorío, es decir, un poder.

2.- Es autónomo, debido a que tiene existencia con preeminencia a otros derechos.
3.- Es independiente, los derechos reales sobre cosa ajena o de garantía no concuerdan con este
carácter.
4.- Es virtualmente universal, es el que consagra el mayor número de atributos sobre una cosa del
mundo externo.

29
5. CARACTERÍSTICAS DEL DOMINIO

Son:
1. Derecho real.
2. Derecho absoluto o general.
3. Derecho exclusivo y excluyente.
4. Derecho perpetuo.
5. Derecho abstracto.
6. Derecho elástico.

1.- Dominio es un derecho real:

Se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona. Carácter destacado en el articulado
del Código Civil y en su definición legal. (Arts 577 y 582)

Para el legislador este es el derecho real más relevante, dado lo dispuesto en su definición: “es el
derecho real” (Art. 582).

Está amparado por la acción real o rei persecutoria, llamada acción reivindicatoria y es la que
tiene el dueño de una cosa singular, que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituírsela. (Art. 889)

2.- Derecho absoluto o general:

Confiere el más vasto conjunto de facultades o atributos que una persona puede tener sobre una
cosa del mundo externo.

El derecho de dominio concede las facultades de uso, goce y disposición de la cosa, facultades
que no se presentan conjuntamente en otros derechos.

Este carácter absoluto se encuentra reconocido en la palabra “arbitriamente”, que conforme al

diccionario de la RAE consiste en “el ejercicio que se hace conforme a su arbitrio o voluntad el
titular de una cosa”.

Este carácter absoluto ha sido discutido por la doctrina moderna, señalando que corresponde a un
derecho general, por cuanto autoriza al titular de la cosa, para aprovecharse de todas las utilidades
que es capaz de proporcionar, con excepción de la existencia de otros derechos reales sobre la
misma cosa.

Este carácter absoluto tiene limitaciones, la ley y el derecho ajeno.

3.- Derecho exclusivo y excluyente:

El titular tiene todas las facultades para evitar que las demás personas intervengan en el ejercicio
de un atributo (carácter excluyente) y no puede haber sobre una misma cosa más de un derecho
de propiedad (carácter exclusivo).

Este rasgo no impide, sin embargo, la copropiedad y los derechos reales limitativos del dominio.

30
 a) Copropiedad: dos o más personas son titulares de un mismo derecho de propiedad sobre
una cosa.
Se caracteriza porque el sujeto titular es plural.
b) Los derechos reales limitativos del dominio: pueden coexistir con la propiedad sobre una
cosa.
Ejemplo: usufructo, donde el usufructuario usa y goza de la cosa y la propiedad se
encuentra limitada únicamente a la facultad de disposición. (Arts. 583 inciso 2º y 764)

4.- Derecho perpetuo:

El dominio dura mientras dure la cosa objeto del derecho, esto es, mientras las cosas existan el
derecho de propiedad que recae sobre ellas existe.

El titular podría cambiar, pero el derecho de propiedad es el mismo.

El derecho de propiedad no se pierde por no ejercerlo, es decir, no está sometido a la prescripción

extintiva.

Un tercero puede comenzar a poseer la cosa cuando existe una actitud pasiva del propietario, y
con ello, al cumplir con los demás requisitos legales, puede adquirir la cosa mediante
prescripción adquisitiva, extinguiendo la propiedad del titular anterior. En este caso no se trata de
la prescripción extintiva sino de la prescripción adquisitiva de un tercero. (Art. 2517)

La acción reivindicatoria no se pierde al no ejercerla, mientras exista dominio hay acción.

5.- Derecho abstracto:

El dominio no es una sumatoria de facultades, sino que tiene el carácter de universalidad.

6.- Derecho elástico:

El derecho de propiedad puede reducirse o ampliarse y no por eso deja de ser dominio.

La plasticidad se manifiesta en el arriendo de una cosa, contrato donde el dueño cede el uso y
goce temporalmente y al cabo de cierto tiempo lo recupera.

6. IMPORTANCIA DEL DOMINIO

1.- El deseo ancestral de las personas de ser dueños.

2.- La preocupación de los legisladores por tratar de extender el derecho de dominio a un mayor
número de personas, dado que es un elemento de pacificación social y certeza o seguridad
jurídica.
3.- La naturaleza del dominio impone el mayor número de facultades que una persona puede
tener sobre cosas del mundo externo.

Todo lo anterior supone la existencia de una fuerte protección a nivel constitucional. (Art. 19 Nº
24 CPR)

31
7. ESTRUCTURA DEL DOMINIO

Siguiendo la doctrina clásica, el dominio tiene dos elementos:

1.- Elemento subjetivo: Es el titular del derecho de propiedad, denominado dueño o
propietario.
2.- Elemento objetivo: Es la cosa sobre la cual recae el derecho de propiedad, denominado
objeto del derecho.

Criticada por el francés PLANIOL, al señalar que la estructura del derecho real no se diferencia
sustancialmente de la estructura del derecho personal o crédito porque hay un poder directo del
hombre sobre la cosa, agregando que, toda relación debe ser entre personas y en el dominio hay
una relación intersubjetiva que presenta dos características:
a.- Sujeto activo: puede ser una persona natural o jurídica con capacidad de goce.
b.- Sujeto pasivo: se encuentra indeterminado, ya que está compuesto por la sociedad
toda.
c.- Obligación del sujeto pasivo: es una obligación de no hacer, ya que todos los
miembros de la sociedad deben abstenerse de ejecutar actos que puedan perturbar el libre
ejercicio de ese derecho real.

8. EL OBJETO DEL DOMINIO

Es la cosa sobre la cual recae el dominio:

La concepción tradicional señala que:

a.- El dominio puede recaer sobre una cosa corporal. (Art. 582)
b.- También existe la propiedad sobre cosas incorporales, el texto legal reconoce especie de
dominio sobre las cosas incorporales. (Art. 583)
Dice que el usufructuario tiene el derecho de propiedad sobre su derecho real de usufructo.
Concepción reconocida y extendida por el Art. 19 Nº 24 CPR, por tanto, el dominio puede versar
tanto sobre cosas corporales como incorporales.
c.- Existe una especie de propiedad en relación con la producción del talento y del ingenio, ya
que éstas son propiedad de su autor. (Art. 584)

8.1. Extensión del derecho de dominio a cosas corporales

Los bienes pueden ser:

a. Cosas Muebles: Su propia naturaleza o estructura determina la existencia del objeto del
dominio.
b. Cosas líquidas (caldos) y áridos (granos): la determinación del mismo la hace el
continente en el cual se encuentran.
c. Bienes inmuebles por naturaleza: el suelo es el objeto principal, existiendo el problema de
su determinación dado que conforma una superficie continua; por eso su extensión se
verifica a través de los deslindes o linderos.

32
El Código otorga a todos los dueños de un predio la acción de demarcación, a fin de que se fijen
los límites que los separan de los predios colindantes, y la acción de cerramiento, a fin de que se
proceda a cerrar ese inmueble para evitar la invasión de personas ajenas a él. (Arts. 842, 843 y
844)

El inmueble no sólo tiene una superficie, sino que constituye un cubo, ya que tiene una
dimensión hacia arriba y hacia abajo.

Los juristas romanos establecieron que la extensión en profundidad y en altura está determinada
por la posibilidad real de utilizar dicho espacio.

Los glosadores medievales, en cambio, plantearon la idea de que el dominio se tiene para arriba
hasta el cielo y para abajo hasta el infierno.

Don Andrés BELLO, si bien no lo estableció de manera general, en ciertas normas estableció el
sistema romano. Estas normas son:
a.- Art. 931 inciso 3º, que declara especialmente denunciable toda la obra voladiza que
atraviese el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aun cuando no se apoye en
predio ajeno, ni de vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.
El Código otorga la denuncia, ya que entiende que el dueño del suelo lo es también del
espacio que se encuentra sobre él.
b.- El Art. 942 establece un caso de auto tutela, ya que el dueño de un predio se encuentra
autorizado para cortar las ramas que del predio contiguo pasan a un inmueble.
c.- El Art. 942, con relación al subsuelo, faculta al dueño de un predio para cortar las
raíces del árbol vecino que plantado en el predio contiguo penetran al subsuelo.
Cuando las ramas de un árbol que caen sobre un inmueble vecino, el dueño de éste
puede pedir que las corten.
d.- Toda persona puede cavar un pozo en predio propio, aunque se menoscabe la cantidad
de agua que daba al predio vecino. (Art. 54 del Código de Aguas y Art. 862 y siguientes
del Código Civil primitivo)
e.- En Chile está permitido el paso de aeronaves nacionales sobre el espacio aéreo.
Tratándose de aeronaves comerciales extranjeras es necesario la autorización que
otorga el gobierno previo informe y aprobación del Departamento de Aeronáutica, con
anticipación no inferior a 48 horas
Por lo tanto, de estas cuatro normas se deduce que el dueño de un predio lo es también del
espacio aéreo y del subsuelo, siempre que pueda utilizarlo.

8.2. Excepción al dominio en la profundidad y hacia arriba

1.- La concesión minera:

Puede ser de exploración o de explotación.
Se encuentra separada del dominio del predio superficial, aun cuando esos derechos reales
pertenezcan a una misma persona.
2.- El dueño del suelo no es dueño del tesoro que se encuentra enterrado, ya que ese dominio se
regla por las normas de la accesión. (Art. 626)

33
9. ACCESORIOS DE LA COSA

Un bien mueble o inmueble puede contar con elementos anexos que acceden a la cosa principal,
su dueño principal es también dueño de lo accesorio.

No existe norma que lo establezca, sin embargo se desprende de algunas disposiciones:

a) Testamento: cuando le lega un carruaje se entienden legados los arneses y las bestias con
las que el testador solía usarlos y que al tiempo de su muerte existan. (Arts. 1121 y 1122)
b) Art. 905.
c) Art. 1831
d) Art. 2420.

10. EL CONTENIDO DEL DOMINIO

El contenido del dominio consiste en las atribuciones o facultades que ese derecho confiere a su
titular.

Las atribuciones son:

1.- Facultad de usar.
2.- Facultad de gozar.
3.- Facultad de disponer.

10.1. Facultad de Usar (ius utendi):

Consiste en la atribución que el propietario tiene sobre la cosa para servirse de ella.

Por regla general, el derecho de uso corresponde al propietario. Sin embargo, el dueño puede
otorgar estas facultades, ya sea en virtud de un contrato (v. gr. el contrato de arrendamiento), ya
sea en virtud de un derecho real limitativo del dominio (v. gr. uso o usufructo). (Arts. 1915, 764,
811)
Esta facultad es omitida en la definición de propiedad del Art. 582, principalmente porque el Art.
594 del Código Civil Francés así lo estableció, y además porque aparece como una atribución
obvia.

En arrendamiento, uso y usufructo se omiten las palabras “facultad de usar” y a cambio se

emplean las palabras “facultad de goce”, por cuanto la primera atribución se encuentra implícita
en la segunda.

10.2. Facultad de goce (ius fruendi):

Es el derecho que tiene el dueño para hacer suyos los frutos y productos de la cosa objeto de su
dominio.

Esta es la consagración del principio que reza que “la cosa produce para su dueño”.

34
Esta facultad se señala expresamente en el Art. 582 y puede concederse a los terceros el derecho
de goce, por medio, por ejemplo, de un derecho de usufructo.

Acotación:
El Código Civil habla de los frutos y productos. Para el derecho romano, existía una clara
distinción entre ambos conceptos y así se entendía que producto es todo lo que una cosa da y que
le provoca un detrimento a la misma, ejemplo: el mineral de una mina. En cambio, fruto es todo
aquello que una cosa da de manera periódica y sin que le provoque un detrimento substancial a la
misma, ejemplo: las frutas de un árbol.

El artículo 643 segunda parte hace sinónimos frutos y productos.

10.3. Facultad de disponer (ius abutendi):

Consiste en la facultad del dueño para traspasar su derecho de dominio, o bien para gravarlo,
como asimismo para modificar, transformar o destruir la cosa objeto de su derecho de dominio.

En el derecho romano era el ius abutendi que se refería al consumo, es decir, la facultad que tiene
el dueño de consumir la cosa que le pertenece, pero no debe entenderse como la facultad de
abusar de ella.

La disposición puede ser:

a.- Disposición física o material: consiste en alterar la cosa, modificarla o incluso
destruirla; sin embargo, se presentan las siguientes limitaciones:
a) Si la persona dispone de un bien de manera irracional manifestando con
ello una falta total de prudencia, podrá verse sometido a interdicción por
disipación. (Art. 1447)
Por sentencia judicial se declara interdicta a la persona y se le nombra un
curador para la administración de sus bienes (incapacidad relativa).
b) No puede ser objeto de disposición material la obra perteneciente al
patrimonio artístico, histórico y cultural del país.
No puede desprenderse de ella sin dejar de ser propietario.
b.- Disposición jurídica: es el traspaso de la cosa a un tercero o bien la constitución de un
gravamen que limite el derecho de propiedad.
El traspaso puede asumir dos modalidades:
a) Cuando es por acto entre vivos se denomina transferencia.
b) Cuando se realiza por acto mortis causa se denomina transmisión.

10.3.1. Diferencia entre Traspaso y el abandono del bien

1.- El abandono de una cosa es la renuncia del derecho de dominio sobre ese bien en cuestión.
2.- El traspaso es a favor de una persona determinada.
3.- En el abandono su titular renuncia a la cosa que le pertenece pero sin beneficio determinado,
por cuanto será la ley quien determine a qué patrimonio se incorpora el derecho de propiedad
abandonado.

35
 10.3.2. Carácter de orden público de la facultad de disposición

La atribución de disponer es de carácter público, ya que existe un interés social comprometido y

no puede ser objeto de renuncia.
La consagración de este principio se encuentra:
1.- En el mensaje del Código Civil Bello habla de la libre circulación de la riqueza.
2.- Prohibición de la constitución de usufructos sucesivos.
3.- Prohibición de la constitución de dos o más fideicomisos.
4.- Prohibición de la constitución de fideicomisos alternativos.
5.- No reconoce eficacia a la cláusula de comprometerse a no disponer de un bien.

10.3.3. Excepciones:

Existen tres clases de excepciones:

a.- Excepciones legales: establece que en ciertos casos determinados bienes o derechos no
son susceptibles de disposición.
a) El derecho real de uso o habitación no se puede traspasar, ya que es
personalísimo.
b) El derecho real de usufructo no se puede transmitir.
c) Hay objeto ilícito en la enajenación de determinadas cosas. (Art. 1464)
b.- Excepciones judiciales: son aquellas establecidas en virtud de una resolución judicial y
son transitorias.
a) Las medidas precautorias que prohíben efectuar actos o contratos.
Por resolución judicial se aplican medidas que tienen por objeto asegurar el
resultado de la acción deducida, son transitorias.
b) El embargo.
c.- Excepciones convencionales: son aquellas establecidas por el autor o las partes de un
acto jurídico, en cuya virtud se limita o se prohíbe enajenar o gravar determinados bienes.
En relación a este tipo de excepción convencional se debe distinguir tres hipótesis:
a) En ciertos casos el legislador autoriza al autor o a las partes de un acto
jurídico a establecer una excepción de este tipo y las cláusulas valen:
- El constituyente de un derecho de usufructo puede imponer la prohibición
de transferir este usufructo.
- El donante puede imponerle al donatario la prohibición de enajenar la
especie donada.
- El constituyente de una propiedad fiduciaria (fideicomiso) puede
establecer la prohibición de enajenar el bien de esa propiedad.
b) En otra hipótesis el legislador establece que este tipo de cláusulas no valen,
lo establece en el contrato de arrendamiento, en el censo, en el censo
vitalicio, en la hipoteca.
c) Cuando el legislador guarda silencio, existen cuatro opiniones:
 Don José Clemente Fabres establece que las cláusulas de no enajenar
son válidas.
Argumenta que:

36
 1) En el Derecho Privado está permitido todo aquello que no está
prohibido.
2) Que el Código Civil en ciertos y determinados casos le resta
validez a este tipo de cláusulas o disposiciones, por lo tanto, a
contrario sensu, la regla general es que ellas sean eficaces.
3) Además, si el dueño por medio de la transferencia puede
desprenderse de la facultad de uso, goce y disposición de la cosa,
no existe razón para prohibir que en ciertos casos tan sólo se
limite la facultad de disposición.
4) El Reglamento del Conservador de Bienes Raíces dispone en el
art. 53 Nº 3 que podrán inscribirse todo impedimento referente a
inmuebles, sea de carácter legal, judicial o “convencional”.
 Don Luis Vicuña Suárez establece que estas cláusulas de no enajenar
son nulas de nulidad absoluta.
Argumenta que:
1) El principio de la libre circulación de la riqueza constituye un
principio de orden público, por lo tanto, los particulares no
pueden disponer de él, este se encuentra en el mensaje del
Código Civil.
2) El Código Civil en determinados casos permite la constitución o
establecimiento de una cláusula de no disposición o no
enajenación, de esa norma se extrae el principio o regla general
conforme al cual estas cláusulas convencionales son nulas.
3) Explicación del Art. 53 Nº 3 del Reglamento del Conservador
de Bienes Raíces: este se estableció con el sólo propósito de
permitirle a las partes inscribir una de estas cláusulas, pero esta
norma se refiere únicamente a los tres casos en que el Código
Civil permite este tipo de cláusulas.
4) El Art. 1810 establece que pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida
por la ley, de esta norma se extrae el principio según el cual sólo
la ley prohíbe la enajenación de una cosa.

 Don Arturo Alessandri Rodríguez señala que la “cláusula de no

enajenar” genera sólo obligación de no hacer; si las partes acuerdan que
una de ellas (propietario) no enajene la cosa objeto de su dominio, este
propietario se obliga con su contraparte a no disponer de la cosa, es
decir, es su deber abstenerse. Si una persona contraviene la obligación
de no hacer, la otra puede pedir indemnización de perjuicios.
 Don Arturo Alessandri Besa señala que las cláusulas de no enajenar son
válidas si cumplen con dos requisitos:
1) Temporalidad: no enajenación por un tiempo determinado, así
no se renuncia al derecho de disposición.
Resuelve el argumento de que las cláusulas de no enajenar es un
impedimento a la libre circulación de los bienes.

37
 2) Si la enajenación compromete intereses de terceros: la cláusula
de no enajenar resguarda los intereses de terceros.
El fundamento es una norma a propósito de los legados, en este
caso el Código autoriza para dejar un legado con la prohibición
de legar la cosa objeto del mismo, siempre y cuando se den esos
dos requisitos mencionados. (Art. 1126)
Esta es la opinión de los autores Ripert y Planiol.

11. DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO

Restricciones legales: Art. 582,

1.- El derecho ajeno.
2.- Los actos prohibidos por la ley.

Limitaciones constitucionales: Art. 19 Nº 24 CPR

La propiedad se limita por su función social, que comprende todo lo necesario para la seguridad
nacional, la utilidad y salud públicas, y vivir en un ambiente libre de contaminación.

Cabe señalar que, el derecho de propiedad a través de la expropiación por causa de utilidad
pública no se limita sino que se pierde, ya que corresponde a la ocupación y adquisición por parte
de la entidad pública de un bien que pertenecía a un particular, previo pago de una indemnización
y en virtud de una ley que la autorice.

12. CONTENIDO PASIVO DEL DOMINIO

12.1. La responsabilidad extracontractual:

Aquella responsabilidad que surge cuando una persona ha cometido un delito o cuasidelito civil.

El Código en esta materia regula dos casos:

a) El dueño de un edificio es responsable por los daños causados a terceros por haber
omitido las reparaciones necesarias o por haber faltado de otra forma al cuidado de un
buen padre de familia. Art. 2323
b) El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal aun
después de que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no
puedan imputarse al dueño del animal o a alguno de sus ayudantes. Art. 2326

12.2. Obligaciones reales u obligaciones ambulatorias:

Aquellas que afectan a una persona por el solo hecho de ser poseedor o dueño de un bien afecto
al pago de una obligación.

Los elementos son:

38
 a) Que la persona sea titular de la posesión o el dominio de un bien afecto a la
obligación.
b) Que esta persona no se haya obligado personalmente.

El dominio sobre la cosa es causa y fuente suficiente, para que una persona que no ha contraído
vínculo con otro, resulte obligada con éste.

Larombie señala que son obligaciones ambulatorias.

Son ejemplos de obligaciones reales:

a) La obligación de pagar gastos comunes a aquél que es poseedor o es dueño de un piso o
departamento.
b) La persona que tiene en posesión o dominio un inmueble gravado con una hipoteca u otro
gravamen.

13. DE LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO

Requiere de la intervención de hechos o actos jurídicos que justifican la adquisición de un

derecho real y para transformarlo efectivamente en propietario.

En esta materia existen dos grandes sistemas:

a) Sistema romano.
b) Sistema francés.

13.1. El sistema romano:

Sistema en virtud del cual para adquirir el dominio de una cosa se requiere el concurso de dos
elementos:
a. Título.
b. Un modo de adquirir el dominio.

El título:
Consiste en el hecho o acto jurídico que sirve de causa y justificación para la adquisición del
derecho real.

No es antecedente por el cual se adquiere el derecho real, sino que es la causa, la justificación de
que más tarde se transforme en dueño o propietario de la cosa (es el principio de posibilidad de
Aristóteles).

El modo de adquirir:
Es el hecho o acto jurídico que hace nacer o traspasar el derecho real.

Este sistema se inspiró en la filosofía aristotélica, quien hablaba de:

a. Una posibilidad (título).
b. Una realidad (modo de adquirir).

39
 c. Relación de causa a efecto.

Por lo tanto, en este sistema los contratos producen efectos únicamente de carácter personal, es
decir, tan sólo generan obligaciones.

También recibe el nombre de efecto personal de los contratos porque el título es siempre un
contrato, pero este título produce el nacimiento de crédito y no un derecho real, el dominio real
nace, se traspasa, cuando después del título haya un modo que transforme al acreedor
efectivamente en dueño.

13.2. Sistema francés:

El título genera efectos reales, de manera tal que para adquirir la propiedad de una cosa basta el
título, así en Francia la compraventa y tradición son sinónimos, ya que la compraventa tiene
efectos reales.

13.3. Ventajas del sistema romano:

Si bien es más complejo, pues consta de dos elementos y cada uno con sus propios requisitos, el
sistema romano presenta la ventaja de otorgar seguridad a los terceros, porque como es necesaria
la tradición, en virtud de ella se da a conocer a todo aquel que tenga interés en el hecho de que el
dominio se está transfiriendo a otra persona.

13.4. Méritos del sistema francés:

Es más simple, rápido y expedito, pero tiene el inconveniente de generar inseguridad frente a los
terceros.

Planiol señala que aunque las formas de tradición sean burdas o groseras, han de preferirse al
secreto de la convención.

En la actualidad en Francia (no obstante el nombre del sistema), rige el sistema mixto ya que si
bien se requiere sólo el contrato para transferir el dominio, leyes posteriores al Código de 1804
han exigido que, tratándose de los bienes más importantes, bienes de mayor valor (bienes raíces y
automóviles) deben inscribirse en un registro público, y sin esa inscripción el dominio será
inoponible.

12.5. Situación en Chile:

En el modo de adquirir tradición se aplica el sistema romano. (Art. 675)

Respecto de los otros modos de adquirir el dominio hay discrepancia, dos opiniones:
 Alessandri Rodríguez señala que en Chile siempre se requiere de un título y de un modo
de adquirir.
Argumentos:
a. El Art. 675 así lo establece.

40
 b. En los modos de adquirir originarios (prescripción, accesión, ocupación), se
confunde el título con el modo. (Art. 703)
c. En materia sucesoria, la sucesión por causa de muerte puede tener como título ya
sea la muerte o la ley. (Art. 952)
d. El Art. 588 expresamente establece los modos de adquirir el dominio, a los cuales
se agrega la ley.
 Don Manuel Somarriva Undurraga señala que el único modo de adquirir el dominio que
requiere título es la tradición.
Argumentos:
a) El Art. 675 se aplica únicamente a la tradición.
b) Dice que en los modos de adquirir originarios (ocupación, accesión y prescripción)
se confunde el título con el modo, es un juego de palabras, ya que en ellos tan sólo
se requiere modo de adquirir o sólo título, es decir, se confunden.
c) Es cierto que el art. 703 no debe ser extendido al derecho real de dominio.

14. De los modos de adquirir el dominio y demás derechos reales

Conforme al Art. 588 los modos de adquirir el dominio son:

1.- La ocupación.
2.- La accesión.
3.- La tradición.
4.- La sucesión por causa de muerte.
5.- La prescripción.

A este catálogo se agrega:

6.- La ley: (expropiación por causa de utilidad pública).

Acotaciones:
1.- Conforme a la CPR en el Art. 19 Nº 24, sólo la ley puede establecer los modos de adquirir el
dominio.
2.- Sólo es posible adquirir el dominio en virtud de un modo de adquirir el dominio.

3.- Los modos de adquirir se aplican a:

a. Derecho real de dominio.
b. Derecho reales diferentes del dominio.
c. Derechos personales en ciertos casos.

14.1. Clasificación de los modos de adquirir

1.- Según su procedencia en:

a.- Modos de adquirir originarios: son aquellos que hacen nacer el dominio y son tres: la
ocupación, la accesión y la prescripción.
b.- Modos de adquirir derivativos: son aquellos que hacen traspasar el dominio y son dos:
la tradición y la sucesión por causa de muerte.

41
En esta clase de modos se requiere dos elementos:
a) Que exista un título anterior.
b) Que exista un traspaso de ese derecho.

Importancia de esta clasificación:

Al adquirir un bien mediante un modo derivativo, el adquirente incorpora el derecho en la misma
medida y con las mismas limitaciones que tenía el titular.

En los modos de adquirir originarios, se incorpora el derecho en plenitud. Se aplica acá el adagio
que dice que “nadie puede adquirir más derechos que los que tenía su causante”.

2.- Atendiendo a si es necesaria la muerte del titular del derecho para poder adquirir:
 Modos de adquirir entre vivos.
 Modos de adquirir por causa de muerte.

El único modo de adquirir por causa de muerte es la “sucesión por causa de muerte”.

Modos de adquirir entre vivos:

Es aquél en que para adquirir el derecho no es necesaria la muerte del titular precedente.

Modos de adquirir “mortis causa”:

Es aquél en que para adquirir el derecho real se requiere de la muerte del titular anterior.

3.- Se distingue entre modos:

 A título oneroso.
 A título gratuito.

A título oneroso:
Son aquellos en que el adquirente debe ejecutar alguna contraprestación.

A título gratuito:
El adquirente no debe efectuar ninguna contraprestación.

Son modos de adquirir a título gratuito:

 La ocupación.
 La accesión.
 La sucesión por causa de muerte.
 La prescripción adquisitiva.

En cambio, en la “Tradición” habrá que determinar la naturaleza del título que la justifica, si el
título es oneroso, la tradición lo será (v. gr. compraventa), en cambio, si el título que justifica la
tradición es gratuito (v. gr. donación) la tradición también será gratuita.

Importancia de esta clasificación:

42
En el evento que quede sin efecto una operación a título oneroso, será necesario restituir lo que el
adquirente dio a cambio, por ejemplo: en una compraventa resuelta el comprador deberá restituir
la cosa vendida, pero tendrá derecho a que le reembolsen el precio dado por ella. En cambio, en
los modos de adquirir a título gratuito no hay ninguna contraprestación.

4.- Atendiendo a su extensión:

 Modos de adquirir a título singular.
 Modos de adquirir a título universal.

A título singular:
Son aquellos en los que se adquiere una o más especies determinadas. La determinación puede
ser individualizando un cuerpo cierto o bien señalando un género o cantidad.

La ocupación y la accesión sólo son modos a título singular.

La prescripción adquisitiva o usucapión es por regla general un modo de adquirir a título
singular.

La tradición por regla general es a título singular, a menos que se adquiera el derecho real de
herencia.

A título universal:
Son aquellos modos que permiten adquirir todo el patrimonio de una persona o una parte de él,
por ejemplo: un tercio de este, etc.

En la sucesión por causa de muerte habrá que determinar el contenido específico de la asignación
y al respecto es posible distinguir:

Si se adquiere todo el patrimonio del causante o una cuota o parte de él, la asignación se
denomina “herencia” y el asignatario “heredero”, y en este caso el modo de adquirir es a título
universal. En cambio, si se deja una o más especies o cuerpos ciertos o bien una o más especies
indeterminadas de un género determinado, la asignación se llama “Legado” y el asignatario se
denomina “legatario”, y en este caso el modo será a título singular.

III. DE LA OCUPACIÓN

1. CONCEPTO

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no
esté prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional. (Art. 606)

Consiste en la aprehensión material de la cosa con el ánimo de hacerla suya. Esta definición
complementa a la definición legal por cuanto ella no indica en qué consiste la ocupación.

43
2. REQUISITOS

1.- Que se trate de cosas que carecen de dueño.

Dentro de éstas podemos distinguir:
a) Res nullius: son aquellas cosas que nunca han tenido dueño.
b) Res derelictae: son cosas que tuvieron dueño, pero que fueron abandonadas por
quien era su propietario.
c) Las cosas que, no obstante tener dueño, a cuyo respecto el propietario no puede
ejecutar actos de dominio.
2.- Que la adquisición de estas cosas no esté prohibida por las leyes nacionales y por el derecho
internacional.
Por ejemplo: está vedada la posibilidad de adquirir por medio de la ocupación ciertas cosas
por una captura bélica.
3.- Aprehensión de la cosa.
La aprehensión puede ser de dos clases:
a) Aprehensión material: se verifica mediante un contacto físico y directo del
ocupante con la cosa, la cual es tomada por sus manos.
b) Aprehensión presunta: como el cazador que ha herido a la presa y la está
persiguiendo, no obstante que no existe un contacto físico.
4.- Elemento subjetivo:
Es el ánimo o intención de hacer suya la cosa.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA OCUPACIÓN

1.- Es un modo originario.

2.- Es un modo de adquirir entre vivos.
3.- Es un modo de adquirir a título singular.
4.- Es un modo de adquirir a título gratuito.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Se aplica a:
1.- Cosas corporales.
2.- Cosas singulares.
3.- Cosas muebles.

Las cosas para poder ser adquiridas mediante ocupación deben reunir estos tres características:
corporal, singular y mueble.

No es posible ocupar un inmueble que carezca de dueño, ya que el Art. 590 señala que el Fisco es
el dueño de todos los inmuebles que carezcan de otro título.

44
5. CLASES DE OCUPACIÓN

Se distingue:
- De cosas animadas.
- De cosas inanimadas.
- De las cosas al parecer perdidas.
- De especies náufragas.

5.1. La ocupación de las cosas animadas.

Dentro de estas hay que distinguir:

 La caza.
 La pesca.

5.2. La ocupación de cosas inanimadas.

 La invención o hallazgo.
 El descubrimiento de un tesoro.
 La captura bélica.

5.3. El tesoro

Concepto:
Se llama tesoro “las monedas, joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por las manos del
hombre, han permanecido por largo tiempo sepultados o escondidos sin que se tenga memoria ni
indicio de su dueño”. (Art. 625 inciso 2º)

Requisitos:
1.- Que se trate de monedas, joyas u otros muebles preciosos.
2.- Que ellos hubieren sido elaborados por el hombre.
3.- Que permanezcan sepultados o escondidos por largo tiempo, por ejemplo: un tesoro puede ser
aquel efecto precioso que se encuentra escondido en un baúl, y no sólo aquel que se encuentra
enterrado.
4.- Que no se tenga memoria ni indicio de su dueño.

Pertenencia del tesoro

Se debe distinguir:
1.- Si el tesoro se encuentra en terreno ajeno, se debe distinguir:
a.- si la búsqueda fue con permiso del dueño del terreno,
b.- si el descubrimiento fue fortuito.
La ley señala que un 50% será para el descubridor y el otro 50% para el dueño del
terreno.
c.- Si el descubrimiento se realiza sin permiso del dueño, en este caso todo el
tesoro va para el dueño del terreno.
2.- Si el tesoro se encuentra en terreno propio:

45
 Todo el tesoro es para el descubridor,

5.4. De la ocupación de especies al parecer perdidas

Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida deberá ponerse a disposición de su

dueño, y no presentándose nadie reclamándola suya deberá entregarse a la autoridad
correspondiente (municipalidad), la cual deberá dar aviso del hallazgo en el diario de la comuna o
de capital de provincia o de capital de región.

El aviso designará el género y calidad de la especie y el día y lugar del hallazgo. Si no apareciere
dueño al tercer aviso, mediando a lo menos 30 días entre uno y otro aviso, y en el curso del mes
subsiguiente no se presentare persona alguna que justifique su dominio, se venderá en pública
subasta y se deducirán las expensas de aprehensión, conservación y demás si las hubiere, y el
producto se dividirá por mitades entre la persona que la encontró y la municipalidad.

Si antes de la subasta aparece el verdadero dueño, podrá recuperar la cosa que le pertenece
pagando las expensas de conservación y la cantidad de dinero que a título de salvamento fijare la
autoridad correspondiente. Si el dueño hubiere ofrecido pagar una recompensa por el hallazgo, el
denunciador podrá optar entre el salvamento o la recompensa.

Subastada la especie se mirará perdida para el dueño. Con todo, el hallazgo de una especie al
parecer perdida puede tipificar el delito de “hurto de hallazgo”.(Art. 629, 630, 631, 632, 633,
634)

IV. DE LA ACCESIÓN

1. CONCEPTO

Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa se hace dueño de lo que la cosa produce
o de lo que se junta a ella. (Art. 643)

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCESIÓN

Se discute en doctrina cuál es su naturaleza jurídica:

1.- Algunos señalan que tan sólo constituye una manifestación del derecho de dominio.
2.- Otros, en cambio, postulan que siempre es un modo de adquirir el dominio, porque así
lo establecen los Arts. 588 y 643.
3.- Opinión mixta: Señala que se debe distinguir entre:

Accesión de frutos:
Constituye una manifestación de las facultades del dominio.

Accesión propiamente tal:

46
Es un modo de adquirir el dominio.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCESIÓN
 Es un modo de adquirir originario.
 Es un modo de adquirir entre vivos.
 Es un modo de adquirir a título singular.
 Es un modo de adquirir a título gratuito.
 Para Alessandri, la accesión es un modo de adquirir que se confunde con el título.
En cambio, para Somarriva es un modo de adquirir que no requiere título.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Por la accesión se puede adquirir el dominio de:

1.- Cosas corporales.
2.- Bienes muebles o raíces.
3.- Cosas singulares.

5. REGLAMENTACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

En el Código Civil se distinguen dos formas de accesión:

1) La Accesión de los frutos.
2) La Accesión propiamente tal.

5.1. Accesión de los frutos

Es un modo de adquirir el dominio por el cual el dueño se hace propietario de lo que produce la
cosa que le pertenece.

El Código Civil, hace sinónimos las expresiones frutos y productos, pero según algunos autores
existe una diferencia entre ellos, pues: (Art. 643 segunda parte)

Producto:
Es todo aquello que la cosa da y que le provoca un detrimento sensible a la cosa productiva.
Por ejemplo: los minerales de una mina.

Fruto:
Es todo aquello que una cosa produce de manera periódica y sin que le provoque a la cosa
fructuaria un detrimento sensible.
Por ejemplo: Los frutos de los árboles.

Dos requisitos de los Frutos:

1.- Que se den periódicamente.

47
 2.- Que no haya disminución sensible de la cosa.

La jurisprudencia, siguiendo a Bello, no distingue entre fruto y producto, así, el salitre que
proviene del caliche es un fruto.

Importancia de este distingo

1.- Si los frutos o productos pertenecen al dueño, carece de interés el distingo.
2.- Existen ciertas normas que hacen el distingo, por ejemplo: el Art. 526 señala que el
tutor (también aplicable al curador) tiene derecho a percibir una remuneración de una
décima parte de los frutos que provienen de su pupilo.

El usufructuario tiene derecho a percibir los frutos y no los productos. El Código impone que
también puede aprovechar los bosques si los repone y también, en el caso de los rebaños, a
ocupar los animales.

Clasificación de los frutos

Se distingue entre frutos civiles y naturales.
a. Frutos naturales: Se llaman frutos naturales los que produce la naturaleza, apoyada
o no de la industria humana.
En doctrina se distingue:
a) Propiamente tales: son los que se dan sin la ayuda humana.
b) Los industriales.
Pueden encontrarse en los siguientes estados:
a) Pendientes: Mientras adhieran todavía a la cosa que los produce.
b) Percibidos: Cuando han sido separados de la cosa que los produce.
c) Consumidos: Cuando han sido destruidos materialmente o enajenados.
b. Frutos civiles: es la retribución que una persona paga por el uso de una cosa que
no le pertenece.
No están definidos en el Código Civil, dado que se limita a establecer ciertos
ejemplos de ellos. Por ejemplo: el precio, una pensión, o un canon. (Art. 647)
a) Precio: En el contrato de compraventa, por ejemplo, el comprador está
obligado a pagar un precio en dinero. Si este precio se paga de manera
periódica, como en el caso del arrendamiento, se llama renta.
b) Pensión: En el contrato de renta vitalicia se paga una renta o pensión
periódica.
c) Canon: En el censo, el censualista debe pagar una cantidad de dinero
llamado canon.
d) Interés de capital exigible: En este caso, una persona deposita capitales
cuya devolución puede pedirse en cierto plazo, y mientras dure este plazo
gana intereses.
e) Impuesto a fondo perdido: En este caso una persona no tiene la obligación
de devolver el capital, pero deberá pagar durante un cierto tiempo una
suma por concepto de interés.
Los frutos civiles pueden estar en dos estados:
a) Pendientes: mientras de deban.
b) Percibidos: desde que se cobran o desde que se pagan.

48
¿A quién pertenecen los frutos?
Naturales y civiles pertenecen al dueño de la cosa que los da (cosa productiva).

E.1. Excepciones:
a) Excepciones legales: a veces el legislador dispone que los frutos pertenece a una persona
distinta al dueño.
Ejemplo: en la sociedad conyugal los bienes propios de la mujer (Art. 1725 inciso 2º), el
poseedor de buena fe que hace suyo los frutos hasta el momento de la contestación de la
demanda (Art. 967 inciso 3º).
b) Excepción convencional: puede ocurrir que las partes constituyan un derecho a favor de
un tercero, en cuya virtud los frutos pertenecen a este último, ejemplo: el derecho real de
usufructo.

5.2. De la Accesión propiamente tal

Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que se junta ella.

Clasificación:
Se distinguen tres clases de accesión propiamente tal:
a) Accesión de inmuebles: denominada también accesión de suelo. Dentro de la cual
se distingue: Aluvión, avulsión, cambio de cauce de un río o división de un río en
dos brazos que no vuelven a juntarse, formación de una isla.
b) Accesión de mueble a mueble: puede asumir tres formas: Adjunción,
especificación, mezcla. (Art. 657, 662, 663)
c) Accesión de mueble a inmueble: la cual a su vez se clasifica en tres formas:
edificación, plantación, siembra.

V. DE LA TRADICIÓN

1. ORIGEN ETIMOLÓGICO

La palabra tradición proviene del latín tradere que significa entregar o pasar una cosa de una
mano a otra.

2. CONCEPTO

Conforme al Art. 670, la tradición “es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en
la entrega que hace el dueño de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo”.

49
3. CARACTERÍSTICAS DE LA TRADICIÓN

1.- Es un modo de adquirir derivativo:

Lo que lo tipifica como tal es la concurrencia de dos elementos:
a) Que exista un titular anterior (tradente).
b) Que exista un traspaso de las cosa (transferencia).
2.- Es un modo entre vivos:
La tradición es el único modo entre vivos de carácter derivativo.
3.- Generalmente es a título singular y excepcionalmente a título universal:
La regla general es que la tradición opere respecto de cosas singulares y la excepción es la
tradición del derecho real de herencia.
En este último caso, los herederos, una vez que han adquirido un derecho real de herencia
mediante sucesión por causa de muerte, celebran un contrato en cuya virtud enajenan dicho
derecho real de herencia y, por lo tanto, para cumplir con la obligación de entregar se deberá
efectuar la tradición del derecho real de herencia, que en este caso se denomina “cesión de
derechos hereditarios”.
Nota:
La importancia es que el contrato se celebra una vez que la persona falleció, ya que el Código
Civil prohíbe los pactos sobre sucesión futura. En efecto, el Art. 1463 señala que existe
objeto ilícito en la celebración de pactos (contratos) sobre sucesión futura, con la excepción
del Art. 1204 de la cuarta de mejoras.
Sería un error confundir y señalar que la cesión de derechos hereditarios es un contrato,
aunque el Código lo regula en el Libro IV, la cesión de derechos hereditarios equivale a la
tradición del derecho real de herencia, la cual requiere de un título que siempre será un
contrato.
4.- La tradición es un modo de adquirir a título oneroso o gratuito:
Según lo sea el contrato que la justifica, por ejemplo: si el título es una donación entre vivos,
la tradición será a título gratuito. En cambio, si el título es una compraventa, la tradición será a
título oneroso.
5.- La tradición es un modo de adquirir el dominio que siempre requiere título:
El Art. 675 lo señala y la doctrina está también de acuerdo con esta idea.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA TRADICIÓN

1.- El dominio y otros derechos reales (transferibles).

2.- También se aplica tratándose de cosas singulares y excepcionalmente de cosas universales.
3.- Cosas corporales e incorporales.
4.- Derechos personales o créditos.
5.- Cosas muebles e inmuebles

5. IMPORTANCIA DE LA TRADICIÓN

1.- Es importante debido a la amplitud de las cosas que se pueden adquirir por medio de ella.

50
2.- El contrato más frecuente, que en palabras del francés Braudy-Lacantiniery constituye el
motor del mundo económico, es la compraventa y requiere para su cumplimiento de la tradición,
ya que el vendedor tiene el deber de tradir la cosa vendida al comprador.
3.- La forma más importante de la posesión, llamada posesión regular, y que según dice Butera
“es la feliz combinación de un elemento ético y uno técnico”, requiere de la tradición si el título
es traslaticio de dominio. (Art. 702 inciso 2º)
4.- Ciertos actos para su perfeccionamiento requieren de la tradición, por ejemplo: el contrato de
mutuo.
5.- La tradición es el único modo de adquirir entre vivos de carácter derivativo.

6. ENTREGA Y TRADICIÓN

El Código Civil hace sinónimos las expresiones entrega y tradición, así porque, por ejemplo, el
Art. 1824 señala que: las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.

Por su parte, el Art. 1443 al definir contratos reales señala que contratos reales son aquellos que
se perfeccionan por la tradición de la cosa objeto del mismo.

Por su parte, el Art. 2174 inciso 2º dispone que el comodato no se perfecciona sino con la
tradición de la cosa dada en comodato.

El Código Civil asimila los conceptos de tradición y entrega. Sin embargo, en doctrina existe una
relación de género a especie entre la entrega y la tradición, ya que tradición es sólo aquella
entrega cuya finalidad es transferir el dominio de la cosa, en otras palabras el género es la entrega
y la especie la tradición. (Arts. 1824, 1920 y 1443)

Únicamente se hace entrega en: comodato, depósito, arrendamiento, dado que son contratos de
mera tenencia. Se hace tradición en el contrato de mutuo.

7. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TRADICIÓN

1.- La tradición es un modo de adquirir el dominio.

2.- Es un acto jurídico bilateral o convencional cuya finalidad es extinguir derechos subjetivos y
obligaciones correlativas que surgen del título, así por ejemplo: la compraventa impone al
vendedor la obligación de tradir o entregar la cosa vendida, y por medio de la tradición el deudor
o vendedor cumple con su obligación de entregar.
3.- La tradición, además de lo anterior, constituye un pago en las obligaciones de dar.

51
 Tradición
1.- Modo de adquirir el dominio.
2.- Convención o acto jurídico bilateral.
3.- Pago en las obligaciones de dar.
Pago
1.-Modo de extinguir obligaciones.
2.-Es una convención o contrato.
3.-Constituye tradición en las obligaciones de
dar.

7.1. Importancia de que la tradición sea una convención que extinga

obligaciones

Todos los requisitos del acto jurídico a propósito de la convención son aplicables a la tradición.
Con todo, algunos autores extranjeros (alemanes) sostienen que la tradición no es una
convención, sino que en ella hay dos actos jurídicos unilaterales:
a.- Uno en que el tradente abandona su derecho sobre la cosa.
b.- Otro en que el adquirente ocupa la cosa abandonada.

Sin embargo, el elemento subjetivo del abandono, es decir, renunciar de un derecho real, es
diferente al elemento intencional de la tradición, ya que cuando se abandona una cosa es para que
la ocupe cualquier persona, en cambio, en la tradición la cosa se entrega a una persona
determinada y cierta.

Por su parte, los Arts. 676, 677 y 678 ratifican que en nuestro derecho la tradición es un acto
jurídico bilateral.

8. REQUISITOS, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE LA TRADICIÓN

1.- Elemento subjetivo.

2.- Elemento intencional.
3.- Elemento causal o contractual.
4.- Elemento formal.

8.1. Elemento subjetivo:

Se trata de las personas que deben intervenir en la tradición y son dos partes:
a) El tradente o tradens.
b) El adquirente o accipiens.

Tradente:
Es la persona que por medio de la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a
su nombre. (Art. 671)

Las condiciones del tradens son:

52
 a. Debe ser dueño de la cosa entregada para poder transferir el derecho de dominio: así lo
dispone el Art. 670, sin embargo, el proyecto de 1853 utilizaba en vez de la expresión
dueño la palabra persona, y desde el punto de vista jurídico ello era acertado, ya que la
tradición no sólo puede ser efectuada por el dueño de la cosa, sino que también por
aquella persona que no lo es.
Si al momento de efectuar la tradición no se es dueño de la cosa, pero con posterioridad
llega a serlo, los efectos se retrotraen al momento en que se efectúa la tradición. (Art. 682
y 1819)
b. Que el tradente tenga la facultad para disponer de la cosa entregada.
c. Que tenga la intención de transferirla.

Adquirente:
Es la persona que por tradición adquiere la cosa por él recibida o bien por otra persona a su
nombre.

La expresión “por él o a su nombre” contempla la situación de adquirir la cosa personalmente o

por medio de un representante. El accipiens debe reunir dos condiciones:
a. Tener capacidad de adquirir la cosa.
b. La intención de adquirir el dominio.

Nota:
Con relación a la facultad del tradente y a la capacidad del adquirente existen dos tesis:
a. Don Luis Claro Solar y Arturo Alessandri Rodríguez señalan que:
a) El tradente debe tener capacidad de ejercicio.
b) Al adquirente le basta tener capacidad de goce.
b. Don Manuel Somarriva señala que:
a) En el tradente, la facultad denota la atribución de disponer de la cosa cuya
tradición se hace, es decir, debe ser dueño de ella.
b) Al adquirente le basta con que tenga la libre administración de sus bienes. (Art.
670)
Somarriva fundamenta su opinión en dos normas:
 En el Art. 1578 que señala que el acreedor debe tener la libre administración de
sus bienes para que el pago sea válido.
 El Art. 1575 que señala que el deudor, que en la tradición es el tradente, necesita
ser dueño de la cosa pagada.

8.2. Elemento intencional:

Se refiere este elemento al consentimiento que debe existir en la tradición.

El consentimiento debe recaer sobre tres cosas:
a) Sobre la cosa que se está entregando.
b) El título en virtud del cual se hace la tradición.
c) sobre la persona del tradente y del adquirente.

53
El consentimiento ha de ser libre y espontáneo, es decir, debe estar exento de vicios. El Código
Civil se refiere únicamente al vicio de error en la tradición, sin perjuicio que igual se aplica la
regla general en materia de vicios de la voluntad (error, fuerza y dolo).

Error en la tradición:
El Código se refiere a tres clases de error en la tradición:
a) En cuanto a la cosa objeto de la tradición.
b) En cuanto al título que precede a la tradición.
c) Acerca de la persona del adquirente.

El Código Civil en las dos primeras hipótesis es redundante, ya que ellas equivalen a los dos
casos de error impedimento u obstáculo contemplados en el Art. 1453.

Error respecto de la persona del adquirente: puede ocurrir:

a.- Que se haya realizado la tradición a una persona diferente a quien correspondiere
según el título, en este caso la tradición es nula, ya que constituye un elemento esencial de
ella que se efectué a la persona que corresponda.
b.- Si se yerra sólo en el nombre, en este caso la tradición es válida. Art. 676.

Error en el título: En este caso hay que distinguir dos situaciones:

a.- Ambas partes suponen un título traslaticio de dominio, pero diferentes, por ejemplo:
una parte entiende donación y la otra compraventa, en este caso la tradición es nula, ya
que en la compraventa existe la obligación de pagar la cosa en dinero y en la donación no
existe tal obligación.
b.- Una de las partes supone un título traslaticio de dominio y la otra supone un título de
mera tenencia, en este caso la tradición es nula.

Respecto de la fuerza y del dolo no existe norma especial en la tradición, por lo tanto, se aplica la
regla general en materia de convención.

Comparecencia de las partes en la tradición:

1.- Personalmente,
2.- Por medio de un representante, el cual puede ser legal o convencional.
a. Requisitos del representante:
a) Que tenga título, es decir, que goce de personería convencional o legal.
b) Que actué dentro de la órbita de su mandato. (Art. 674)
c) Que su actuación sea solidaria, es decir, que si padece de error, fuerza o
dolo la tradición también es inválida. (Art. 678)
d) Que exprese que actúa a nombre de su representado (contemplatio domini).
Art. 1448
b. Casos especiales de representación: se refiere a ello el Art. 671 inciso 3º.
Cuando alguien no cumple naturalmente su obligación de entregar procede que
el acreedor exija el cumplimiento forzado de su crédito, y lo normal es que lo
haga en un juicio ejecutivo.
La pregunta que surge es: si se trata de una compraventa forzada hecha por el
ministerio de la justicia, ¿cuál es el rol que juega el juez?

54
 Tradicionalmente se dijo que el juez actúa como representante legal de la
persona del deudor. Sin embargo, modernamente se ha dicho que el juez
sustituye la voluntad del deudor en la venta forzada. Igual solución se plantea
tratándose de un juicio de partición, en el cual el juez partidor suple la voluntad
de aquel comunero que no concurre y que incluso se opone a la venta.

Tradición iniciada sin voluntad del tradente y adquirente: (Art. 672 y 673)
En la tradición que inicialmente no existe voluntad del tradente y adquirente, falta el elemento
intencional, y en este caso habrá inexistencia o nulidad, dependiendo de la posición doctrinaria
que aceptemos.

Para dar una solución al caso en que la tradición sea ratificada por el dueño de la cosa, hay dos
posiciones:
a) Don Arturo Alessandri señala que en este caso hay nulidad absoluta, pero el legislador se
aparta de la regla general y permite que esa nulidad absoluta sea ratificada.
b) La explicación mayoritaria es que la ratificación del verdadero dueño se produce ya que la
tradición efectuada por la persona que no es dueño le es inoponible al verdadero dueño, es
decir, le es inoponible al tradente, y esta figura permite que el dueño haga suyos los
efectos de un acto jurídico que él no celebró.

Los efectos de la tradición realizada por representante legal, son los mismos que si la hubiera
ejecutado el representado. (Arts. 1448 en relación con 671)
8.3. Elemento causal:

La finalidad de la tradición es dar cumplimiento a una obligación que emana naturalmente de un

contrato, toda obligación debe estar precedida de una fuente de obligación que, en el caso de la
tradición, siempre es un contrato.

Este título debe reunir dos requisitos:

a) Es un título traslaticio de dominio conforme al Art. 703; los títulos traslaticios de dominio
son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, por ejemplo: la
compraventa, la donación entre vivos y la permutación o cambio. A este catálogo de
títulos traslaticios de dominio se agregan otros: el aporte en propiedad en una sociedad, el
mutuo, el cuasiusufructo, el contrato de renta vitalicia.
b) Que se trate de un título válido, y lo es aquel que no adolece de alguna causal de nulidad.
El título ha de ser válido en dos aspectos:
a. Debe ser válido en sí mismo, es decir, no adolecer el título de objeto ilícito.
b. Debe ser válido en cuanto a las personas que concurren a él, ejemplo: la donación
irrevocable entre cónyuges no es válida.

8.4. Elemento formal:

Este se refiere a la entrega y para establecer la forma en que se realiza debe distinguirse:
a.- Tradición de una cosa corporal mueble.
b.- Tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles.
c.- Tradición del derecho real de herencia.

55
 d.- Tradición de los derechos personales o créditos.

Tradición de una cosa corporal mueble:

Como presupuesto de la tradición se establecen los siguientes:
a) Que reúna los elementos anteriores de la tradición.
b) Que reúna los requisitos del Art. 684, el cual impone una doble exigencia:
a. Que una de las partes signifique a la otra que le transfiere el dominio.
b. Que esta significación figure por alguno de los medios establecidos en esta norma.
Estos medios son:
1. Permitiéndole la aprehensión material de la cosa presente:
En este primer caso, no es necesaria la aprehensión material de la cosa
por parte del adquirente, basta con que se le permita aprehenderla.
2. Mostrándosela.
A este caso la doctrina lo llama “Traditio longa manu o Traditio oculis et
afectum”.
3. Entregándole la llave del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en
que esté guardada la cosa.
Observación:
 En este caso no se entrega la cosa presente, ni tampoco se le
muestra al adquirente.
 Se le entrega la llave del lugar o del mueble en donde se encuentra
guardada.
 La tradición en estos casos es ficticia o simbólica.
 Sin embargo, la entrega de las llaves es real.
 La tradición se verifica en el momento de la entrega de las llaves y
no se requiere que el tradente abra la cosa donde se encuentra
guardada la cosa.
4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido.
Acotación:
 La tradición se produce cuando el tradens se encarga de poner la
cosa a disposición del accipiens en el lugar que convinieron
ambos.
 La tradición es ficticia o simbólica, ya que no hay entrega
efectiva de la cosa.
 La tradición significa la realización de un acto jurídico: el
mandato.
 Habitualmente, este mandato se inserta en el título que justifica a
la tradición, e igualmente se trata de un mandato abierto, ya que
faculta al portador del título para efectuar la tradición de la cosa.
 No es necesario que el mandato esté cumplido, ya que la
tradición se produce desde el momento en que el tradente se
encarga de poner la cosa a disposición del adquirente
5. El Nº 5 del Art. 684 consagra dos casos:

56
  Traditio brevi manu: en este caso se establece que por la venta,
donación u otro título traslaticio de dominio conferido a un mero
tenedor, el adquirente que tenía la cosa materialmente en su
poder se entiende que ahora será dueño de la misma. Ello se
justifica para evitar una doble entrega. Se entiende que el
adquirente va a ser dueño desde el momento en que se efectúa el
título traslaticio de dominio.
 Constituto posesorio: este caso, al igual que el anterior,
constituye una tradición ficticia o simbólica que se efectúa toda
vez que el dueño de una cosa la enajena reservándose un título
de mera tenencia sobre la misma, por ejemplo: la vende y
mantiene la cosa a título de usufructo.

De la tradición de las cosas muebles por anticipación:

Estos son bienes son productos de inmuebles por naturaleza o accesorios a estos que se reputan
muebles para el sólo efecto de constituir un derecho en favor de una persona distinta del dueño.
(Art. 571)

Según el Art. 685, si con permiso del dueño de un predio se toman los frutos pendientes u otras
cosas que pertenezcan al predio, la tradición se verifica al momento de la separación de estos
objetos.

Requisitos:
a) Que el adquirente separe la cosa del suelo o de la cosa que lo produce: árbol.
b) Que la separación se produzca con permiso del dueño.

La sola separación sin permiso del dueño no es tradición.

El inciso 2° del Art. 685 consagra una forma especial de tradición y señala que aquél a quien se
debieran los frutos de una viña o plantación, podrá entrar a cogerlos fijándose el día y una hora de
común acuerdo con el dueño. Doctrinariamente a este inciso 2º se le llama “acceso coactivo a la
propiedad ajena”.

Problema de la interpretación del Art. 684

a) ¿Taxativo o meramente ejemplar?
1. Don Luis Claro Solar señala que no es taxativo, ya que es posible realizar la
tradición de una cosa mueble en virtud de otras formas.
2. Don Vitorio Pescio Vargas señala que este artículo es taxativo, ya que las palabras
“significando” y “figurando” suponen una ficción legal y como tal deben ser
interpretados restrictivamente.
3. La Corte Suprema ha señalado que el Art. 684 no es taxativo.
b) Clases de tradición de cosas muebles: los tratadistas han tratado de clasificar los casos del
Art. 684 y al respecto existen tres opiniones:
1. Don Arturo Alessandri distingue:
a. Tradición real: Art. 684 Nº 1 y 2.

57
 b. Tradición simbólica: Art. 684 Nº 3, 4 y 5 (a).
c. Tradición a título precario: Art. 684 Nº 5 (b).
2. Don Vitorio Pescio distingue:
a. Tradición real: sólo el Art. 684 Nº 1.
b. Tradición ficticia o simbólica: todas las demás.
3. Profesor José Rivera:
a. Tradición real: es aquella que se verifica mediante el traspaso físico o
material de la cosa de manos del tradente a manos del adquirente.
b. Tradición simbólica: es aquella en todos los números del art. 684, y además
cualquiera otra en que se entregue una cosa de manera ficta, porque el
proyecto de 1853 expresamente formulaba esta clasificación y señalaba que
tradición real era aquella que se hace pasando de una mano a otra.

Tradición del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles: a ellos se refiere el Art. 686, y
en este caso no hay tradición real, sino que siempre es simbólica, ya que se efectúa la tradición
del dominio sobre los bienes raíces.

La tradición sobre inmuebles se verifica por la inscripción del título en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces respectivo.

Excepción:
 El derecho real de servidumbre activa, la tradición se efectúa mediante escritura pública.
Contra excepción:
 La tradición de una servidumbre de alcantarillado en predio urbano requiere inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.

Requisitos de la inscripción del titulo, o sea, de la tradición:

 Fecha de la inscripción.
 Naturaleza y fecha del título.
 Oficina o archivo en que se guarde el título original.
 Individualización de las partes: nombre, apellidos y domicilio.
 Individualización del bien raíz al cual se refiere el título: deslindes del inmueble y
nombre si lo tuviere.
 Firma de las partes o representante.
 Firma del Conservador de Bienes Raíces.

En la inscripción deben participar el tradente y el adquirente firmando la inscripción,

personalmente o representados. En caso de ser representados, las partes deben facultar al portador
de copia auténtica de la escritura pública para requerir y firmar la inscripción en el registro del
Conservador.

Lugar de la inscripción:
1.- Se inscribe en el Conservador de Bienes Raíces cuyo territorio jurisdiccional
corresponde al lugar donde se encuentra el inmueble.

58
 2.- Si el inmueble abarca un territorio jurisdiccional de dos o más Conservadores, se
debe inscribir en todos ellos.
3.- Si un mismo título significa la transferencia de diversos inmuebles ubicados en
distintos territorios jurisdiccionales, ese título único se inscribirá en todos los
Conservadores.

¿En qué libro se inscribe el título?

1.- Si se transfiere el dominio, se inscribirá en el Registro de Propiedad.
2.- Si se transfiere un derecho real distinto del dominio, se inscribirá en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes.

Otros derechos reales distintos al dominio

a) Uso: cuando recae sobre bienes inmuebles.
b) Usufructo: cuando recae sobre bienes inmuebles.
c) Hipoteca: Es un contrato de garantía que por regla general recae sobre bienes
inmuebles, y excepcionalmente sobre bienes muebles cuando se trata de la
hipoteca de naves o aeronaves de cierto tamaño.
d) Habitación: El cual siempre recae sobre bienes raíces.
e) Real de prenda: En este caso la tradición se hace de acuerdo a la reglamentación
de las cosas muebles.

Tradición del Derecho real de herencia:

Se puede adquirir en virtud de tres sistemas:
a. La forma usual será la adquisición a través del modo de adquirir sucesión por causa de
muerte.
b. Tradición:
Requisitos:
i) Que el causante haya fallecido y en razón de su muerte opere a favor del heredero
el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.
ii) Este heredero titular del derecho real de herencia enajena su derecho real de
herencia a un tercero, es decir, por un acto entre vivos transfiere el derecho de
dominio o bien constituye un gravamen con respecto a los bienes dados en
herencia.
c. Mediante prescripción.

Con respecto a la tradición del derecho real de herencia existen dos opiniones:
1. Don Leopoldo Urrutia señala que el derecho real de herencia es una universalidad jurídica
no susceptible de ser catalogada ni de mueble ni de inmueble y, por lo tanto, ha de
aplicarse en la especie la regla general en materia de tradición, que según este autor sería
el Art. 684, es decir, la tradición debe efectuarse por la entrega real o simbólica.
El fundamento de URRUTIA se encuentra en el Art. 1909, el cual señala y refiriéndose a
la cesión de los derechos hereditarios, que si se cede a título oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos que la componen, no se hace responsable sino
de su calidad de heredero o legatario.

59
 2. Don José Ramón Gutiérrez señala que para determinar la forma en que se debe realizar la
tradición del derecho real de herencia se debe atender al contenido específico de la
misma, por lo tanto:
a) Si la herencia la componen puros bienes muebles, la tradición se verifica según el
Art. 684.
b) Si en la herencia existen sólo bienes raíces, la tradición se efectúa por medio de la
inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces respectivo. (Art. 686)
c) Si la herencia es mixta, o sea, compuesta de bienes muebles e inmuebles, debe
aplicarse la regla general que según él es el Art. 686, y se debe proceder a la
inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Esta tesis contemporáneamente es seguida por el profesor Gonzalo Figueroa.
Argumentan:
a. El Art. 580 dispone que un derecho o acción se reputará mueble o
inmueble según tenga por objeto una cosa mueble o raíz
respectivamente.
b. El Art. 1407 que se refiere a la donación a título universal, exige entre
otros requisitos la inscripción de la misma so pena de nulidad.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha acogido reiteradamente la postura de Don Leopoldo
Urrutia, pero en la práctica tiende a imponerse la opinión del profesor Gutiérrez.

La inscripción no es tradición en este caso, sino que busca dar publicidad.

De la tradición de los derechos personales o créditos:

Para establecer la forma se debe distinguir:

1.- Si se trata de un crédito al portador: es decir, un crédito que está representado por un
título que se paga a la persona que lo presenta (ejemplo: un cheque al portador o una
boleta de lotería), en este caso la tradición se realiza por medio de la entrega.
2.- Título a la orden: en el título a la orden se especifica que se pagará a una persona que
se indica en el documento o a su orden, por ejemplo: un cheque a la orden, en este caso la
tradición se realiza por medio del endoso traslaticio de dominio.
3.- Títulos nominativos: en este caso, en el título se especifica la persona del acreedor, por
ejemplo: un cheque nominativo o una escritura pública de un crédito enajenando a un
tercero.
Respecto de ellos hay que distinguir:
a.- Respecto del cedente y cesionario, la tradición se efectúa por medio del título.
b.- Respecto del deudor que cede y terceros, la tradición o cesión de créditos se
perfecciona desde el momento en que se le notifica al deudor o desde el instante en
que el deudor acepta la cesión. (Arts. 1902 y 1903)

De la Tradición o entrega en casos excepcionales:

a) La tradición de minas se efectúa conforme a lo establecido en el Código de Minería.

b) La tradición del derecho real de servidumbre activa se efectúa por escritura pública en que
el tradens expresa trasferirlo y el adquirente aceptarlo.

60
 Contra excepción: Si se trata de una servidumbre de alcantarillado en predio urbano, la
tradición de ella se efectúa a través de la inscripción del título en el Conservador de
Bienes Raíces respectivo. (Art. 698)

9. DE LOS EFECTOS DE LA TRADICIÓN

Hay que distinguir:

1.- Si el tradente es dueño de la cosa tradida, transfiere el dominio sobre ella; si no fuese
dueño, pero posteriormente adquiere el dominio sobre esa cosa, el adquirente también se
transforma en propietario con retroacción, es decir, se considera dueño desde el momento
en que se hizo la entrega de la cosa al adquirente. (Arts. 682 y 1819)
2.- Si no es dueño de la cosa, se verifican los siguientes efectos:
a) No transfiere el dominio sobre ella, ya que nadie puede transferir más derechos
que los que tiene.
b) El adquirente se constituye en poseedor de la cosa entregada, y la posesión será
regular, ya que conforme al Art. 702, posesión regular es aquella que tiene tres
requisitos:
a. La buena fe inicial.
b. Un justo título.
c. Si el título es traslaticio de dominio se requiere además de la tradición de la
cosa.
Es importante la posesión regular porque presenta ciertas ventajas, y la principal es
que el poseedor regular puede llegar a adquirir la cosa a través de la prescripción
adquisitiva ordinaria.
c) El tradente transfiere al adquirente todos los derechos transferibles que tenía sobre
la cosa, así por ejemplo: si el tradente ha usufructuado de la cosa y no es dueño,
trasfiere el derecho real de usufructo sobre la cosa.

10. MOMENTO PARA EXIGIR LA TRADICIÓN

La tradición presupone un título, el cual siempre será un contrato, de él nacen los derechos
personales y obligaciones correlativas.

La tradición es la forma idónea de cumplir con la obligación nacida del contrato. Tal como en la
compraventa, el momento en que se puede exigir la tradición es, en principio, desde el instante en
que el título que la justifica queda perfecto.

Excepción:
1.- Si está pendiente una condición suspensiva.
2.- Si hubiera un plazo suspensivo.
3.- Si ha intervenido una resolución judicial en contrario.
La entrega de la cosa en este último caso supone la existencia de objeto ilícito y, por
tanto, se sanciona con nulidad absoluta.

61
11. TRADICIÓN SUJETA A MODALIDAD

Según el Art. 680, se puede efectuar una tradición bajo una condición suspensiva o resolutoria.

La tradición bajo condición resolutoria:

Con tal que se exprese, se efectúa la tradición del dominio, pero si acaece la condición
resolutoria, el adquirente pierde su derecho de propiedad.

Bajo la condición resolutoria tácita:

Se relacionan los arts. 1489 y 680, y al respecto existen dos opiniones:
1) Don Ruperto Bahamondes señala que no es posible una tradición bajo una condición
resolutoria tácita, ya que el Art. 680 exige que la condición sea expresa.
2) Don Arturo Alessandri Rodríguez señala que lo anterior es posible, ya que si se cumple la
condición resolutoria tácita, significa que una de las partes no cumplió con su obligación
y es posible aplicar el Art. 1489, el cual deja sin efecto el contrato y resuelto este significa
que nunca lo hubo, la tradición era el efecto del contrato, es decir, el contrato era la causa
de la tradición, y si desaparece la causa, consecuencialmente desaparece el efecto.

La tradición bajo condición suspensiva:

El tradente entrega la cosa, pero la transferencia del dominio queda subordinada a una condición
suspensiva, de tal manera que el adquirente se hace dueño de la cosa cuando se verifica la
condición. (Art. 680 inciso 2º)

En este caso se podría acordar, por ejemplo, que mientras el adquirente no paga al precio, el
tradente se reserva el dominio sobre la cosa tradida. A ello se le denomina “pacto de reserva de
dominio”.

La pregunta que surge es: ¿Cuál es el efecto de este pacto?

Respuesta: dos artículos del CC pretenden explicarlo: Art. 680 inc 2º a propósito de la tradición,
el cual le da eficacia a este pacto y el Art.1874, a propósito del contrato de compraventa, el cual
resta eficacia a este pacto y señala que él no tiene otro efecto que el del artículo anterior, la CRT.
(1873)

Lo interesante es que en la jurisprudencia no hay opinión absoluta de la antinomia, quedando en

libertad el intérprete.

VI. DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

1. CONCEPTO

Es un modo de adquirir el todo o parte de los derechos y obligaciones transmisibles de una

persona difunta, o una o más especies determinadas de un género determinado, o una o más
especies indeterminadas de un género determinado.

62
2. CARACTERÍSTICAS

1) Es un modo de adquirir derivativo

2) Es por causa de muerte
3) Es a título gratuito
4) Puede ser a título universal, cuando lo que se adquiere es el todo o parte del
patrimonio del causante, o a título singular, cuando lo que se adquiere es un legado (art.
951).

3. ÁMBITO DE APLICACIÓN

1) A las cosas corporales e incorporales

2) Dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales o personales
3) A las cosas muebles o raíces
4) A las cosas singulares o universales
5) A las obligaciones, siempre y cuando sean transmisibles.

4. REQUISITOS PARA QUE LOS HEREDEROS PUEDAN DISPONER DE LOS BIENES

HEREDITARIOS

1) Que se les haya concedido la posesión efectiva de la herencia

2) Que hayan cumplido con la ley de impuesto a las herencias, asignaciones y
donaciones (ley 16721)
3) Que se hayan practicado las inscripciones ordenadas por la ley.

5. LA POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA

En materia sucesoria existen tres clases o especies de posesión:

1. Posesión legal de la herencia
2. Posesión real de la herencia
3. Posesión efectiva de la herencia.

5.1 Posesión legal de la herencia:

Es la que se concede por el solo ministerio de la ley a los herederos al momento de fallecer su
causante y aun cuando los herederos ignoren esta situación. Esta es una ficción legal, ya que el
legislador la establece a favor de los herederos aun cuando estos no conozcan que se les ha
diferido en su favor una herencia.

Esta posesión es sui generis o civilísima y opera ipso jure, ya que no responde al concepto de
posesión establecido en el art.700, de este concepto surgen los dos elementos de la posesión que
son:

63
 a) El corpus: que se refiere a la tenencia material de una cosa determinada.
b) El animus: que se refiere a la convicción psicológica de actuar como verdadero
propietario o dueño.

Se dice que la posesión legal de la herencia es una ficción legal, ya que en ella pueden faltar
incluso los dos elementos de la posesión, e igualmente el heredero tendrá la posesión legal de la
herencia.

5.2 Posesión real de la herencia.

Es aquella en que los herederos tienen el corpus y el animus. Equivale al concepto tradicional de
posesión (art.700).

5.3 Posesión efectiva de la herencia.

Es el decreto administrativo o judicial por el cual se les reconoce a los herederos su calidad de tal.

La posesión efectiva se solicita ante el Registro Civil cuando es intestada. En cambio, se pide
ante los tribunales de justicia cando es testamentaria.

6. LEY DE IMPUESTO A LAS HERENCIAS, ASIGNACIONES Y DONACIONES

N°16.271

Esta ley impone un impuesto a las herencias, y se distinguen varias situaciones:

1) Existen asignaciones exentas de impuesto
2) Atendida la mayor cuantía de la asignación, la ley impone el pago de un impuesto
doblemente progresivo, ya que su tasa aumenta en forma progresiva al aumento de la
cuantía de la asignación, y además en proporción a la lejanía del parentesco que tenía el
heredero con el causante.

7. INSCRIPCIONES DEL ART.688 CC

Generalidades:
 Aún cuando la norma esté en el título de la tradición, las inscripciones no constituyen
tradición del derecho real de herencia, dado que se adquirieron por sucesión por causa de
muerte.
 Estas inscripciones no constituyen el modo sucesorio por causa de muerte, dado que se
produjo cuando el causante falleció.

1.- Inscripción del decreto que concederá la posesión efectiva de la herencia:

a) Se inscribe en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente al territorio jurisdiccional
del Registro Civil o del tribunal que otorgó la posesión efectiva. Este órgano público es
normalmente el del último domicilio del causante.
b) Se inscribe en el Registro de Propiedad de dicho Conservador.

64
 c) Si en la herencia existen inmuebles ubicados en diversos territorios jurisdiccionales, se
debe inscribir en los Conservadores dentro de cuyo territorio se encuentren ubicados
dichos bienes raíces.

2.- Inscripción del testamento, si lo hubiere:

a) Se inscribe en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente al territorio jurisdiccional
del Registro Civil o del tribunal que otorgó la posesión efectiva. Si hay inmuebles en
otros lugares, los autores discuten si debe realizarse también la inscripción del testamento
en ellos.
b) Se inscribe en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces.

3.- Inscripción especial de herencia:

a) Consiste en inscribir cada una de los inmuebles hereditarios a nombre de todos los
herederos.
b) La inscripción se realiza en el Conservador de Bienes Raíces donde están situados los
inmuebles respectivos.
c) En ella se hace una referencia a la inscripción de la posesión efectiva citándose como
título anterior de dominio (para indicar de donde proviene el derecho de los herederos) la
inscripción a nombre del causante.
d) Practicada esta inscripción especial de herencia, los herederos pueden, actuando de
consuno, disponer de los bienes hereditarios.
4.- Inscripción de adjudicación o de actos de partición:
a) Consiste en inscribir a nombre del respectivo heredero el inmueble o la parte de él que le
haya correspondido una vez verificada la partición.
b) Se cita como antecedente la inscripción especial de herencia.
c) Una vez verificada esta inscripción, el heredero podrá disponer por sí solo del inmueble o
de la cuota que le corresponde.

7.1. Sanción que se aplica cuando los herederos disponen de inmuebles

hereditarios antes de practicarse estas inscripciones

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido vacilante.

Se distinguen los siguientes períodos:

a) Sentencia de 1908: la sanción es la nulidad absoluta de la enajenación. El fundamento de
este fallo es que todo lo referente a la organización de la propiedad raíz es de orden
público y, por lo tanto, si el art.688 tiene ese carácter, su violación importa ilicitud del
objeto de la enajenación.
b) Sentencia de 1908: confirma el anterior criterio extendiéndolo a las enajenaciones
forzadas.
c) Sentencia de 1909: se mantiene, pero no se aplica a los casos de enajenaciones forzadas,
sino que solamente a las enajenaciones voluntarias.
d) Sentencia de 1910: la enajenación supone un título y un modo de adquirir. El objeto ilícito
se produce en la enajenación, es decir, al hacer ajena una cosa raíz, y opera con el modo.
Por lo tanto, el título no se ve afectado, pero el modo es absolutamente nulo. Pero el art.
1810 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya

65
 enajenación no esté prohibida por la ley, a contrario sensu, no pueden venderse las cosas
corporales e incorporales cuya enajenación sí esté prohibida por la ley. Esto quiere decir
que el art. 1464, que se refiere a la enajenación, también se aplica a la compraventa, por
remisión al art. 1810.
e) Sentencia de 1912: la sanción se encuentra en el art.696 primera parte. Los títulos cuya
inscripción se prescribe en los artículos anteriores no darán o transferirán la posesión
efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe de la manera en que
se ordena en dichos artículos, es decir, al no practicarse las inscripciones del art.688 no se
puede transferir la posesión efectiva del derecho de que se trate. La doctrina moderna no
está de acuerdo con este fallo y sostiene que la sanción está en relación a la calidad o
estado de los herederos y no en consideración a la naturaleza o especie de la enajenación.
Por lo tanto, la sanción sería la nulidad relativa.

VII. DE LA PRESCRIPCIÓN

1. CONCEPTO

De conformidad con el art. 2492, la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de
extinguir las acciones o derechos ajenos por haber poseído las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

2. CARACTERES O CARACTERÍSTICAS

Se define conjuntamente en esta norma las dos formas de prescripción, tales son:
a. Prescripción adquisitiva o usucapión.
b. Prescripción extintiva o liberatoria, o como la llama Alessandri, prescripción de acciones.

Los autores señalan que Bello debió regular en forma separada ambos tipos de prescripción: la
adquisitiva en el Libro II dentro de los modos de adquirir, después de la tradición, y la liberatoria
debió regularse en el mismo Libro IV, pero a continuación del pago.

Sin embargo, el legislador las reglamentó conjuntamente por las siguientes razones:
a) Porque el CC francés así lo hizo
b) Porque en ambos tipos de prescripción operan ciertas reglas comunes que en general
son:
a. Debe ser alegada
b. Puede ser renunciada
c. Corre a favor y en contra de cualquiera persona.
c) Ambas suponen una cierta inacción o inactividad: la prescripción adquisitiva la
inactividad del dueño de la cosa y la prescripción liberatoria la inacción del acreedor.
d) La prescripción se funda en la noción de certeza jurídica y consolidación de las
relaciones jurídicas inciertas. Es por ello que BELLO la reguló en el último título del
Libro IV.

66
El concepto del art. 2492 es una definición completa, ya que señala los elementos y efectos que
produce la prescripción.

Se critica la fórmula “lapso de tiempo”, la que repite el Código napoleónico, aquí hay una
redundancia en el lenguaje utilizado, ya que la expresión “lapso” supone un espacio de tiempo y
por lo tanto debió haber dicho solamente “lapso”.

3. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN

Se discute la consideración ética de la prescripción. Giorgi se pregunta “cómo se justifica que sea
dueño de algo sin desembolso alguno, lo que ayer no era mío no lo será hoy, mañana ni nunca sin
acto para adquirir el dominio. En la prescripción extintiva, si se debe hoy, se deberá mañana y
siempre”.

Los ordenamientos jurídicos contemplan la prescripción por las siguientes razones:

a) Tranquilidad social o certeza jurídica: es imposible que frente a situaciones inciertas no
haya una definición, un ordenamiento. Si una persona formalmente es dueña de una cosa
pero otro lo es de hecho, la tranquilidad social impone la necesidad de establecer cuál de
los dos agentes es dueño de la cosa.
b) Consolidación de las situaciones de hecho: se dice que la situación óptima es que los
hechos queden enmarcados en el Derecho, que lo fáctico corresponda a lo jurídico.
c) Presunción de renuncia: si el dueño de una cosa no ejerce su derecho de propiedad por un
espacio importante de tiempo, hay que presumir su voluntad en orden a abandonar la
especie que le pertenecía, es decir, se presume su voluntad abdicativa. Por otra parte, si el
acreedor no exige el pago de la deuda, se presume que está renunciando a su crédito.

4. CLASES DE PRESCRIPCIÓN

La prescripción puede ser de dos tipos:

a. Prescripción adquisitiva o usucapión.
b. Prescripción extintiva o liberatoria.

4.1. Prescripción Adquisitiva o Usucapión:

Conforme al art. 2492 es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haber poseído
dichas cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

Sus elementos en principio son:

a) Posesión
b) Transcurso del tiempo.

4.2. Prescripción Extintiva o Liberatoria:

67
Conforme a la misma disposición, es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los
demás requisitos legales.

Sus elementos son:

a) Inactividad del acreedor
b) Transcurso del tiempo.

Acotación:
La prescripción extintiva está regulada en el CC como un modo de extinguir las obligaciones (art.
1567 N°10), pero en definitiva la doctrina señala que no es un modo de extinguir obligaciones y
consecuencialmente del derecho personal o crédito por las siguientes razones:
1) La definición del art. 2492 inc. 1° señala que la prescripción es un modo de extinguir las
“acciones y derechos ajenos”.
2) El inc.2° dispone que una acción o derecho prescribe cuando se extingue por la
prescripción.
3) La prescripción extintiva no ataca a la obligación sino que extingue la acción emanada del
derecho personal, y ello por cuanto el CC establece en el art. 1470 N° 2 que es obligación
natural la obligación extinguida por la prescripción.
4) El párrafo III del Título XLII del Libro IV lleva por epígrafe “De la prescripción como
medio para extinguir las acciones judiciales”.
5) El párrafo IV se intitula “De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo”.

5. REGLAS COMUNES A AMBOS TIPOS DE PRESCRIPCIÓN

Se aplican a:
a) La prescripción adquisitiva, sea ordinaria o extraordinaria
b) La prescripción extintiva de toda clase.

Las reglas son:

1. Debe ser alegada
2. Puede renunciarse
3. Corre contra toda clase de personas.

5.1. Debe ser alegada:

Según el art.2493, aquel que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, y el juez no
puede declararla de oficio.

Fundamentos:
a) Razón ética: el legislador exige que quien quiera aprovecharse de la prescripción se
enfrente con su conciencia, reflexione y resuelva si quiere beneficiarse o no de ella.
b) La prescripción requiere para que opere de ciertos elementos, los cuales deben probarse
dentro del proceso judicial.

68
 c) En materia procesal civil rige el principio de la pasividad de los tribunales, en el sentido
de que ellos no actúan de oficio, sino que a requerimiento de parte interesada (art. 10 inc.
1° COT).

Excepciones:
a) En materia de juicio ejecutivo, el art. 442 CPC establece que el tribunal denegará la
ejecución si el título que se acompaña está prescrito. Por lo tanto, la prescripción de la
acción ejecutiva será declarada de oficio por el tribunal, lo cual no implica que no se
pueda alegar como excepción.
No todas las acciones ejecutivas prescriben en tres años, sino que existen también
algunas que prescriben en un año. Por lo tanto se dice que el tribunal sólo podrá declarar
de oficio la prescripción de un título ejecutivo que expire a los tres años (opinión
mayoritaria).
b) En materia penal, el CP dispone en su art.102 que la prescripción del delito y de la pena
será declarada de oficio por el tribunal, siempre que se halle presente en el juicio el
imputado o acusado.

A. Personas que pueden alegar la prescripción

1. En la prescripción adquisitiva, el poseedor.
2. En la prescripción extintiva, el deudor. Si el deudor principal renuncia a su alegación,
pueden los deudores subsidiarios o fiadores alegarla (art.2496).

B. Forma de alegar la prescripción

1.- Prescripción adquisitiva:
a) No se discute el que la usucapión pueda alegarse como acción a iniciativa del
poseedor.
Los medios procesales para alegarla son:
a. Demanda
b. Demanda reconvencional.
Hay autores que señalan que no puede alegarse en la demanda reconvencional
(opinión mayoritaria).
b) Se discute que pueda alegarse como excepción. La mayoría de los autores y la
jurisprudencia se pronunciaron por la negativa y se fundan en el art. 310 CPC, que
establece que la prescripción se puede alegar como excepción durante toda la secuela
del juicio en primera instancia hasta que las partes son citadas a oír sentencia y en
segunda instancia hasta la vista de la causa. Respecto de esta norma se señala que ella
sólo se refiere a la prescripción extintiva, ya que ésta es la que se puede hacer valer
como excepción durante toda la secuela del juicio, y además porque la prescripción
adquisitiva debe someterse siempre a un juicio ordinario de lato conocimiento, ya que
sólo en ese juicio se podrá determinar la concurrencia de sus requisitos y en definitiva
declararla. La opinión minoritaria señala que el art. 310 CPC no distingue y, por lo
tanto, también se puede alegar como excepción la prescripción adquisitiva.

2.- Prescripción Extintiva:

a) Como excepción no se discute.

69
 b) Como acción se discute, significaría que el deudor que no ha sido demandado para el
pago se presenta ante el órgano jurisdiccional competente a fin de que este declare la
prescripción de la deuda. Se dice que en este caso el deudor no tendría interés en su
declaración, pero creemos que ello no es así, ya que el deudor puede tener interés en
que se declare vía acción la prescripción de su deuda. Por ejemplo: el deudor desea
alzar una hipoteca que está garantizando una deuda prescrita.

5.2. Puede ser renunciada, pero no anticipadamente:

Conforme al art. 12 se pueden renunciar todos aquellos derechos que están establecidos
únicamente en beneficio del renunciante y siempre que la renuncia no esté prohibida. La renuncia
puede ser expresa o tácita.

Renuncia expresa:
Es aquella formulada en términos explícitos y directos.

Debe reunir dos requisitos:

a) Sólo se puede renunciar una vez cumplida la prescripción, ya que mientras el plazo está
pendiente existe un interés público para que la prescripción opere. No ocurre lo mismo
cuando la prescripción se ha cumplido, y así aquel derecho con interés social se
transforma en una facultad individual que tiene el deudor y el poseedor.
b) El renunciante debe tener capacidad de enajenar (art. 2495). Se necesita esta capacidad
porque:

En la prescripción adquisitiva, la renuncia a la prescripción, tiene el mismo efecto que la

enajenación de la cosa.

En la prescripción extintiva el deudor que renuncia a la posibilidad de interponer la excepción de

prescripción en el fondo se obliga nuevamente.

Renuncia tácita:
Se presenta cuando pudiendo alegarla manifiesta por un hecho suyo y de manera inequívoca que
reconoce el derecho del dueño o del acreedor.

Ejemplo: el poseedor que toma en arriendo la cosa, el deudor que pudiendo alegar la prescripción
paga intereses o solicita prórroga del plazo.

5.3. Por regla general la prescripción corre a favor y en contra de toda

persona

Esto es, las normas de la prescripción se aplican a favor y en contra del Fisco, la
Municipalidades, las Iglesias y las personas naturales.

Esta regla contenida en el art. 2497 se justifica ya que en el art. 1895 existían ciertas personas que
gozaban de privilegios; estos provenían de la edad media en el sentido que no les corría la
prescripción ni tampoco podía en su contra alguna persona alegar la prescripción.

70
6. DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

6.1. Concepto

Conforme al art. 2492 es un modo de adquirir las cosas ajenas por haber poseído dichas cosas
durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

6.2. Características

a) Es un modo originario: supone un derecho que tiene un titular, pero el derecho del
prescribiente no emana de la persona en contra de la cual se hace valer la prescripción, es
decir, no hay traspaso alguno no obstante haber un título anterior. El prescribiente
adquiere el derecho y simultáneamente el que tenía el derecho anterior lo pierde, no
existiendo una relación de continuidad.
b) Es un modo entre vivos.
c) Es un modo a título singular por regla general: por excepción es a título universal cuando
se adquiere el derecho real de herencia.
d) Es un modo a título gratuito.
e) Para Alessandri en la prescripción se confunde el título y el modo de adquirir; en cambio
para Somarriva este modo no necesita título.

6.3. Ámbito de aplicación

Se aplica a:
a) Cosas corporales
b) Cosas incorporales
c) Cosas muebles y raíces

6.4. Requisitos de la usucapión

a) Que se trate de cosa prescriptible

b) Posesión de la cosa
c) Transcurso del tiempo
d) Que la prescripción sea alegada1.

A. Cosa prescriptible

En general, todas las cosas son prescriptibles:

Son prescriptibles:
a) Dominio y otros derechos reales no expresamente exceptuados
b) Cosas muebles e inmuebles siempre que se encuentren en el comercio humano
c) En general, cosas susceptibles de relaciones jurídicas.

1
En este requisito nos remitimos a lo ya dicho sobre las reglas comunes a ambos tipos de prescripción (página 64).

71
Por lo tanto, y conforme al art. 2498 en principio todas las cosas se pueden prescribir, salvo las
siguientes excepciones:
1. Ciertos derechos reales expresamente exceptuados: las servidumbres discontinuas en
todas sus clases y las continuas inaparentes (art. 882)
2. Los derechos personales o créditos: ya que sobre ellos no es posible ejercer la posesión,
aun cuando el art. 1576 a propósito del pago habla que se le puede pagar al actual
poseedor del crédito. Según algunos autores esta norma daría el argumento necesario
para sostener que los derechos personales se pueden poseer, y consecuencialmente
prescribir. Sin embargo, la mayoría de los autores sostiene que la palabra posesión es
expresada en este artículo en términos vulgares, es decir, como sinónimo de tenencia
material del título y no en el sentido técnico del art. 700.

B. Posesión de la cosa

La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño sea que el dueño
o el que se da por tal, la tenga por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre
de él (art. 700).

No hay posesión en lo siguientes casos:

1. Mera tenencia: es la que se ejerce sobre una cosa no como dueño sino en lugar y a
nombre del dueño (art. 714)
2. Aceptación de actos de mera tolerancia: aquellos que no significan ningún gravamen o es
poco importante el gravamen
3. Omisión de actos de mera facultad: son aquellos que cada persona puede ejecutar en sus
cosas sin el consentimiento de otra persona. Si el dueño no ejerce actos de mera facultad
no por ello pierde el dominio de la cosa respectiva (art.2499).

Requisitos de la posesión:
a. Posesión no viciosa: según el art. 709, las viciosas son la violenta y la clandestina. La
violenta es la que ejerce por medio de la fuerza, la que puede ser actual o inminente. La
clandestina es aquella ejercida ocultando la cosa a los que tienen derecho a oponerse a
ella.
b. Posesión ininterrumpida: es la que no ha sufrido ninguna interrupción ni natural o civil
(art. 2501).

B.1. De la interrupción de la prescripción

La prescripción requiere de posesión, y además de parte del dueño o titular del derecho
respectivo su inactividad. Al poseer una cosa, el poseedor se presume dueño de ella, y la
inactividad hace presumir el ánimo de abandonar la cosa que tiene el dueño. Al faltar estos
elementos se produce la interrupción de la prescripción.

La interrupción puede asumir dos formas:

a) Si falta la posesión se llama interrupción natural.

72
 b) Si falta la inactividad se llama interrupción civil.

B.1.1. Concepto

Es la pérdida de todo el tiempo de prescripción transcurrido, ya sea porque se dejó de poseer la

cosa, ya sea por haber cesado la inactividad del dueño de la cosa.

Puede ser:
a) Natural: ocurre cuando el prescribiente dejó de poseer la cosa
b) Civil: opera cuando el dueño cesa en su inactividad y reclama ante los tribunales de
justicia su derecho de dominio u otro derecho real que alega tener.

B.1.2. Procedencia de la interrupción natural

a) Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio
de actos posesorios. Por ejemplo: cuando una heredad ha sido permanentemente
inundada; si un predio ha sido inundado el terreno restituido por las aguas dentro de los
5 años subsiguientes volverá a sus antiguos dueños; si está inundada por más de 5 años
se pierde el dominio de dicha heredad (art.653). Otros ejemplos: si una heredad ha sido
cubierta por la nieve de manera de que se hace imposible el ejercicio de actos
posesorios; si una cosa mueble cae a un abismo y se hace imposible respecto de ella
ejercer actos posesorios.
b) Cuando se perdió la posesión por haber entrado en ella otra persona. Ejemplo: alguien le
roba la cosa que poseía, si el poseedor recupera legalmente la posesión, se entiende que
nunca hubo interrupción cunado ejerció y ganó la respectiva acción o querella posesoria.

Estos casos están en el art. 2502.

B.1.3. Procedencia de la interrupción civil

Consiste en todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa en
contra del poseedor de la misma (art .2503).

Acotaciones:
a. El cese de la inactividad para que constituya interrupción civil tiene que oficializarse, de
manera que el que se pretende verdadero dueño de la cosa no le basta con poner término a
su pasividad de manera privada (no hay interrupción civil).
b. La interrupción civil debe ser por la vía judicial. Respecto de la forma en que se verifica
existen dos opiniones:
a) La opinión tradicional postula que sólo se verifica por medio de una demanda
judicial, esto es, un acto jurídico procesal que cumpla con los requisitos del art.
254 CPC.
b) Otros autores señalan que no sólo la demanda interrumpe civilmente la
prescripción, sino que también todo acto que revele inequívocamente la voluntad
del dueño de poner término a su inacción. Ejemplo: medida prejudicial, privilegio
de pobreza.

73
Casos en que no se interrumpe civilmente la prescripción
1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha legalmente.
2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia.
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución (art. 2503).

Nota:
Bello en el n° 2 del art.2503 incurrió en un error técnico al hablar de abandono de la instancia;
modernamente se habla de abandono del procedimiento, ya que cuando uno incurre en dicha
sanción el procedimiento se abandona en su conjunto y no sólo se abandona la instancia en la
cual se está litigando.

B.1.4. Efectos de la interrupción

Se pierde todo el tiempo de la prescripción anterior (regla general). Por excepción, la interrupción
natural del art. 2501 n°1 no hace perder todo el tiempo, sino que se descuenta lo que haya durado
el impedimento. Esta excepción se asemeja a la suspensión de la prescripción, pero sólo en sus
efectos.

B.1.5. Personas que pueden alegar la interrupción

1) Natural: puede alegarla toda persona que tenga interés en ella.

2) Civil: sólo la persona que ha entablado el recurso judicial.

Los efectos de las resoluciones judiciales son relativos. Sin embargo, si la cosa pertenece en
común a varias personas, si la prescripción se interrumpe por una de ellas, la interrumpe en
relación a todos las demás (efecto erga omnes). Art. 2504.

C. Transcurso del tiempo

La prescripción adquisitiva requiere de tiempo.

El art. 2492 utiliza erróneamente la palabra “lapso de tiempo”; para el cómputo del tiempo se
aplican las reglas generales de los arts. 48, 49 y 50.

Plazos:
1. Los plazos de la prescripción serán completos y correrán hasta la medianoche del último
día del plazo.
2. Los plazos son continuos, no se suspenderán durante los feriados, como ocurre con los
plazos de días establecidos en el CPC; en la prescripción civil no hay plazos de días.
3. El prescribiente podrá agregar a su posesión la de su antecesor, pero con las mismas
calidades y vicios que tenían (arts. 2500 y 717).

74
 C.1. Importancia del elemento tiempo

Origina una clasificación de la usucapión en: ordinaria y extraordinaria (art. 2506). Para
determinar el tiempo requerido hay que distinguir la adquisición del dominio que puede ser por
prescripción ordinaria o por prescripción extraordinaria, y por otro lado la prescripción de otros
derechos distintos del dominio.

C.2. Prescripción ordinaria del dominio

Se requiere:
1. Posesión: que a su vez debe ser pacífica, ininterrumpida y regular. La posesión regular es
la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no
subsista después de adquirida la posesión. Si el título es traslaticio de dominio, requiere
además de tradición.
Los requisitos de la posesión regular son:
a) Justo título
b) Buena fe inicial
c) Si el título es traslaticio de dominio se requiere además de la tradición (art. 702).
2. Transcurso del tiempo: 2 años para las cosas muebles y 5 años para los bienes raíces.
Estos plazos se pueden suspender.

C.3. De la suspensión de la prescripción

Es la detención del cómputo del plazo, establecido por la ley a favor de ciertas personas
generalmente incapaces y mientras dure la causa que la motiva.

La suspensión es expresión del principio que reza “al impedido no le corre plazo”.

La prescripción ordinaria se suspende a favor de las siguientes personas:

a. Los menores, los sordomudos y todos los que están bajo patria potestad o bajo tutela o
curadería. En este caso se trata de incapaces absolutos o relativos. El representante legal
debe suspender la prescripción que corra contra ellos.

b. La mujer casada bajo sociedad conyugal mientras dure ésta. Actualmente con la dictación
de la ley 18.802, la mujer casada bajo este régimen es plenamente capaz, pero ello en la
práctica resulta discutible, ya que si bien es capaz carece de bienes con los cuales
obligarse, y esta norma no debería aplicarse a la mujer casada en sociedad conyugal si ella
gozara de plena capacidad.
c. La herencia yacente: los autores han tendido a sostener que se trata de una persona
jurídica, no obstante no es así. La herencia yacente es aquella cuyo heredero ha dejado
transcurrir 15 días desde la apertura de la sucesión y no la ha aceptado, y además no
existen albaceas con tenencia de bienes, o si existe este aún no acepta el cargo.
d. Se suspende siempre entre cónyuges (art. 2509 inc. Final): los motivos de ello son los
siguientes:

75
 a) El marido es el administrador de la sociedad conyugal, administrando también los
bienes propios de la mujer, y como tal tiene el deber de suspender las
prescripciones que corran en contra de la mujer.
b) Se busca en este caso lograr una armonía conyugal.

C.3.1. Problemas de interpretación

Conforme al art. 2509, se suspende sólo la prescripción adquisitiva ordinaria. Por su parte, el art.
2511 se refiere a la prescripción adquisitiva extraordinaria y señala que ella no se suspende a
favor de las personas enumeradas en el art. 2509.

¿Entre los cónyuges qué ocurre?

La mayoría de los autores (Alessandri) señala que la expresión del art. 2509 “siempre” indica que
no sólo se suspende la prescripción ordinaria, sino que también la extraordinaria.
Argumentos:
1° Argumento literal: el art. 2509 inc. Final señala que siempre se suspende la
prescripción entre cónyuges.
2° Argumento: el art. 2511 dispone que la prescripción extraordinaria no se suspende a
favor de las personas enumeradas por el art. 2509, y resulta que el inciso final no tiene
número; por lo tanto, el art. 2511 no se aplica a los cónyuges.

Otros autores sostienen que entre los cónyuges sólo se suspende la prescripción ordinaria y no la
extraordinaria.
Fundamentos:
1° El inciso final del art. 2509 se refiere al penúltimo inciso, es decir, la prescripción
siempre se suspende entre cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal.
2° La palabra del art. 2511 “enumeradas” no implica la idea de número, sino que se
refiere a las personas mencionadas por el art. 2509; por lo tanto, no se suspende la
prescripción extraordinaria entre cónyuges.

C.3.2. Efectos de la suspensión

Tal como lo indica su nombre, detiene o congela la prescripción durante todo el tiempo que dure
la causal que la motiva, esto quiere decir que mientras dure el impedimento la prescripción no
corre, pero no se pierde el tiempo anterior; por lo tanto, cuando termina el motivo, la prescripción
se reanuda y se le debe agregar el plazo de posesión anterior a la causal de inhabilidad.

C.3.3. Paralelo entre la interrupción y la suspensión

1.- En cuanto al fundamento:

a) El de la interrupción es la pérdida de la posesión o el término de la inactividad
b) El de la suspensión es proteger al impedido.

2.- Efectos:
a) En la interrupción es la pérdida de todo el tiempo

76
 b) En la suspensión se descuenta el tiempo que dure su motivo.

3.- Ámbito de aplicación:

a) La interrupción se aplica a la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria
b) La suspensión se aplica a la prescripción adquisitiva ordinaria, sin perjuicio del debate
respecto de los cónyuges.

C.4. Prescripción extraordinaria

1) Posesión: debe ser ininterrumpida y basta que sea irregular. La posesión irregular es
aquella a la que le falta uno o más requisitos de la posesión regular (art. 708).
2) Transcurso del tiempo: no se distingue entre bienes muebles y bienes raíces, ya que el
plazo es siempre de 10 años.

C.4.1. Reglas a las que se somete

Según el art. 2510, no se requiere título alguno y se presume de derecho la buena fe. Sin
embargo, la existencia de un título de mera tenencia hará presumir la mala fe. La mera tenencia
no puede servir de base a la prescripción adquisitiva ni aun a la extraordinaria.

No obstante, excepcionalmente el mero tenedor puede llegar a adquirir por usucapión

extraordinaria si se reúnen dos requisitos:
1) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio
2) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.

Una de las características de la mera tenencia es que es indeleble, lo cual significa que el mero
tenedor no puede por el solo hecho de cambiar su ánimo transformarse en poseedor de la cosa
(art. 716). En el art. 2510 n°3 se ha pretendido la existencia de una excepción a este carácter, la
cual es aparente, ya que además del cambio de ánimo del mero tenedor, se requiere un segundo
requisito: que el verdadero dueño no pueda probar su dominio.

7. ADQUISICIÓN DE OTROS DERECHOS REALES DISTINTOS AL DOMINIO POR

LA PRESCRIPCIÓN

Por regla general los otros derechos reales que no sean el dominio se pueden prescribir siempre
que sean susceptibles de posesión. Estos se adquieren de la misma manera o siguen las mismas
reglas generales para adquirir el dominio. Por ejemplo, el derecho real de hipoteca, el derecho
real de usufructo. En este caso hay prescripción ordinaria de 2 ó 5 años según tenga por objeto
una cosa mueble o un bien raíz respectivamente, y prescripción extraordinaria de 10 años sin
distinguir (Arts. 2498 y 2512)

77
 7.1. Excepciones:

1. El derecho real de herencia:

Éste se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años.

2. En el caso del heredero putativo:

A quien se le ha otorgado la posesión efectiva de la herencia, adquiere el derecho real de
herencia en un plazo de 5 años.

Requisitos:
a. Que se trate de un heredero putativo, es decir, aparente, el cual debe estar de buena fe.
b. Que tenga la posesión real de los bienes que conforman la herencia.
c. Que se haya concedido en su favor la posesión efectiva de la herencia, es decir, aquel
decreto judicial o administrativo en virtud del cual se le reconoció su calidad de heredero.
d. 5 años (Arts. 1269 y 704 nº4).

Acotaciones:
a) Esta prescripción del heredero putativo es ordinaria.
b) El Art. 704 señala que al heredero putativo le sirve de justo título la resolución que le
concedió la posesión efectiva de la herencia.
Si tiene justo título va a tener la posesión regular y podrá adquirir mediante usucapión
ordinaria.
La importancia de establecer si se trata de una prescripción ordinaria o extraordinaria: es
que sólo la primera se suspende, salvo el debate que ya se suscita a propósito de los
cónyuges.

3. Derecho real de Censo.

Éste siempre es un derecho inmueble que se adquiere también por prescripción extraordinaria de
10 años.

4. Derecho real de Servidumbre.

Las servidumbres según el Art. 882 se adquieren sólo en virtud de un título y no por prescripción:
1. Las servidumbres discontinuas en todas sus clases.

2. Las servidumbres continuas inaparentes.

Las servidumbres continuas son aquellas que se ejercen o se pueden ejercer continuamente sin
necesidad de un hecho actual del hombre (Art. 822). Por su parte, las servidumbres aparentes
son aquellas que están continuamente a la vista, por ejemplo, la servidumbre de tránsito,
cuando se ejecuta por una senda o por una puerta destinada a ella. (Art. 824)

78
 El art. 822 no prohíbe la adquisición mediante usucapión de las servidumbres continuas
aparentes las cuales se pueden adquirir por título o mediante prescripción de 5 años. (Art. 2512
nº 2 y 882).

8. FORMA EN QUE OPERA LA PRESCRIPCIÓN

La prescripción adquisitiva opera:

1. Con efecto retroactivo: produce la adquisición del derecho de dominio u otros derechos
reales distintos del dominio desde el momento de iniciar la prescripción.
En efecto, el Código Civil no señala de manera directa esta característica, sino que
indirectamente a propósito de la sociedad conyugal (Art. 1736).
Esta norma se refiere a si un bien raíz que tiene un contrayente al celebrar el matrimonio
va a permanecer en su dominio personal o ingresa al patrimonio social que se inicia.
En este caso la ley atiende temporalmente al título y no al modo de adquirir.
Por ejemplo: la compraventa se celebró con anterioridad al matrimonio, pero la tradición
se efectúa después de celebrado éste.
En este caso la ley señala que el inmueble adquirido por este modo pertenece al
patrimonio propio del cónyuge respectivo y no al patrimonio social.
* La ley atiende al título, se retrotrae al título.
Si de soltero uno de los contrayentes comienza a poseer un bien inmueble, pero el plazo
para que pueda adquirirlo por medio de usucapión se cumple una vez que ya contrajo
matrimonio, con posterioridad a la celebración del matrimonio.
En este caso, la ley señala que ese bien raíz fue adquirido antes del matrimonio y es por
ello que la prescripción adquisitiva opera con efecto retroactivo, es decir, una vez que se
cumplen sus requisitos se entiende que la persona siempre fue dueña de la cosa desde que
inició la posesión de la misma.
2. En virtud de un fallo judicial: ejecutoriada la sentencia judicial que declara adquirido el
dominio u otro derecho real se perfecciona la prescripción adquisitiva.

8.1. Rol y efecto de la sentencia

La sentencia judicial desempeña el rol o función de título, si es un bien raíz será necesario
inscribir esa sentencia en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces.

Esta sentencia hace las veces de escritura pública y sirve para inscribir la propiedad en el
Conservador de Bienes Raíces.

Esta inscripción no constituye la tradición, ya que el derecho correspondiente ya fue adquirido

mediante prescripción adquisitiva y por lo tanto es imposible adquirirlo nuevamente.

El rol de esa inscripción en el CBR:

a) Mantiene la historia de la propiedad raíz.
b) Se inscribe para que produzca efectos respecto de terceros, ya que las sentencias
judiciales tienen efecto relativo entre las partes afectándolas solo a ellas y no tienen fuerza
obligatoria respecto de terceros. Por tanto, para que esa sentencia judicial sea oponible a

79
 terceros se requiere que sea inscrita así la inscripción es una medida de publicidad. (arts.
2513 y 689).

9. DE LA PRESCRIPCIÓN ENTRE COMUNEROS

Existen bienes que pertenecen a dos o más personas en comunidad, la pregunta que surge es si
uno de los comuneros puede, cambiando de ánimo, empezar a poseer las cuotas de los demás
comuneros y adquirirlos por medio de la usucapión.

Respecto de este problema existen dos opiniones:

1. Entre comuneros no es posible la prescripción:

Argumentos:
a) La comunidad supone el conocimiento de cada participe del derecho que en ella tiene
su copartícipe. Siendo así, falta un elemento de la posesión, que es, que se tenga el ánimo
de señor y dueño.
b) El Art. 1317 señala que la partición podrá siempre pedirse, y en este caso, el comunero
no puede alegar haber adquirido por prescripción adquisitiva la cuota o cuotas de los
demás.

2. Entre comuneros es posible la prescripción:

Argumentos:
a) Es cierto que normalmente cada comunero reconozca el derecho de sus copartícipes,
pero puede acontecer que en un momento dado, uno de los comuneros podría actuar no
como comunero, sino como propietario único, en este caso él tendrá la posesión respecto
del todo, pudendo adquirir la cuota de los demás mediante usucapión.
b) Es cierto que la acción de partición siempre se podrá pedir, pero el supuesto es que
haya comunidad, y en este caso si el comunero adquirió por prescripción adquisitiva la
cuota de los demás, la comunidad desapareció.
c) Se dice que si mediante prescripción es posible adquirir la totalidad de una cosa,
entonces también ha de ser posible adquirir una cuota de ella. Aquí se aplica el adagio
“quien puede lo más, puede lo menos”.

VIII. LA LEY COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO

1. GENERALIDADES

El Art. 578 no contempla a la ley como un modo de adquirir el dominio. Sin embargo, los autores
y la jurisprudencia están de acuerdo que la ley es un modo de adquirir el dominio y demás
derechos reales.

2. CASOS EN QUE LA LEY OPERA COMO MODO DE ADQUIRIR

80
  El Derecho legal de Usufructo que tiene el marido sobre los bienes de la mujer casada en
sociedad conyugal.
 El Derecho Legal de Usufructo que tiene el padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto
a patria potestad.
 La adquisición del tesoro, cuando éste corresponde al dueño del suelo (Art. 786)
 El caso de la expropiación por causa de utilidad pública, se dice acá que la ley constituye
título y modo.

IX. DE LA POSESIÓN

1. MARCO REGULATORIO

Se encuentra regulada en el Libro II, Título VII, artículos 700 y siguientes.

2. ORIGEN ETIMOLÓGICO

La palabra posesión proviene del latín posesio, que a su vez proviene de la expresión posidere
que significa poder sentarse o fijarse.

3. CONCEPTO

De conformidad con el Art. 700, la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal la tenga por sí misma o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de él.

Los romanos entendieron que la posesión era el poder de una persona sobre una cosa, la que se
encontraba bajo su disposición. Se trataba de una situación de hecho, la que podía o no ajustarse a
derecho.

Asimismo planteaban que ella se componía de dos elementos:

1) El corpus, es decir, la tenencia material de una cosa determinada.
2) El ánimus, es decir, la convicción de ser dueño o señor de la cosa.

4. TEORÍAS ACERCA DE LA POSESIÓN

En materia de posesión, tradicionalmente se distinguieron dos grandes teorías, que tratan de

explicar su naturaleza jurídica.

Estas teorías son:

a) La Doctrina Clásica o Subjetiva de la posesión:

81
 Esta teoría fue desarrollada por Savigny y se llama clásica porque inspiró los códigos del siglo
XIX (decimónicos), entre ellos el nuestro.
Conforme a esta teoría, no basta para la posesión sólo el corpus, sino que lo que tipifica a la
posesión es un elemento subjetivo, cual es el ánimus, es decir, tener la cosa con ánimos de
señor o dueño.

b) Teoría Objetiva de la Posesión:

Esta tesis fue desarrollada por Von Ihering, quien sostenía que lo más importante de la
posesión es la tenencia material de la cosa, esta tenencia material basta por sí sola para
configurar la posesión, ya que de ella se infiere el ánimo de señor y dueño.
Nuestro Código Civil adoptó la teoría clásica en su Art. 700, exigiendo tanto el corpus
como el ánimus.

Además, esta norma habla de tenencia de una cosa determinada y no de tenencia material
de una cosa determinada, ya que no exige que el poseedor realmente tenga en su poder la
cosa y todavía más, la propia definición de posesión autoriza que otra persona tenga la
cosa en lugar y a nombre del poseedor, por ejemplo, si la cosa está arrendada, el poseedor
de la misma no ha perdido la tenencia.

Una persona puede tener una cosa del mundo externo, en virtud de:
1) Dominio: es un poder legal sobre la cosa.
2) Posesión: es un poder de hecho sobre la cosa.
3) Mera tenencia: se da cuando se detenta materialmente la cosa, reconociendo dominio
ajeno.

Estas tres situaciones, lo más probable es que se encuentren radicadas en una sola
persona, esto es, que un sujeto de derecho tenga el dominio, posesión y mera tenencia de
una cosa, pero puede que ello no ocurra. Es por eso que el Art. 700 nos advierte que el
poseedor puede no tener el dominio de la cosa.
Dos instituciones del Derecho Civil juegan un papel inverso, una a favor del dueño no
poseedor y otra a favor del poseedor no dueño:
a. La acción reivindicatoria que tiene el dueño de una cosa singular de la cual no está en
posesión (Art. 889)
b. El poseedor no dueño puede adquirir el dominio de la cosa mediante la prescripción
adquisitiva (Art. 2492)

5. DISTINCIÓN ENTRE EL DOMINIO Y LA POSESIÓN (PARALELO)

1) El dominio importa un poder legal, la posesión un poder de hecho.

2) El dominio es un derecho real consagrado como tal en los arts. 577 y 582 del Código Civil, en
cambio la posesión es un hecho.
3) No es posible ser dueño de una cosa por varios títulos, en cambio sí es posible ser poseedor
en virtud de varios títulos (Art. 701).

82
 Por ejemplo: una persona compra una cosa que no le pertenecía al vendedor, y si se hace la
tradición de la misma, en este caso, él no puede adquirir el dominio que no tiene el tradente,
pero sí va a adquirir la posesión.
Posteriormente, el vendedor le dona la misma cosa, por lo tanto aquí existen dos títulos, venta
y donación, y el poseedor es tal en virtud de ambos títulos.
4) El dominio está protegido con la acción reivindicatoria, que es una acción real (Art. 889).
La posesión, en principio, como es un hecho, no está amparada por acciones reales, pero
debido a su vital importancia, igualmente está protegida por ciertas acciones. La acción
publiciana, que se le concede al poseedor (Art. 894) y las querellas o acciones posesorias, que
protegen la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos (Art. 919 y
siguientes).

6. NATURALEZA DE LA POSESIÓN

La posesión consiste en un hecho, y según la doctrina ésta es una afirmación que no se discute
por dos razones:
a) Porque en esta materia, y siguiendo un argumento histórico, Bello se inspiró en la obra de
Pothier y Savigny, para quienes la posesión constituye un hecho.
b) Si la posesión fuese un derecho, deberíamos concluir que se trata de un derecho real, pero
el CC en el art. 577 no la menciona como tal, y además, cada vez que el CC define un
derecho real hace alusión a que estamos frente a un derecho real. Por ejemplo: en el art.
582 al definir el dominio, y en el caso de la posesión el art. 700 nada dice al respecto del
supuesto carácter de derecho real.

7. VENTAJAS DE LA POSESIÓN

1° De conformidad con el art. 700 inc. 2°, el poseedor es reputado dueño mientras otra persona
no justifique serlo, por lo tanto, esta presunción de dominio es simplemente legal por cuanto
admite prueba al contrario.
2° El poseedor no dueño, por el transcurso del tiempo y cumpliéndose los demás requisitos
legales, puede llegar a ser dueño mediante la prescripción adquisitiva.
3° A fin de proteger la posesión, el CC le otorga al poseedor acciones publicianas y posesorias.
4° Basta el apoderamiento material (corpus) más el ánimo de señor y dueño (animus) para
adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no pertenezcan a nadie mediante el modo
de adquirir ocupación, es decir, en este caso la posesión es un titulo constitutivo del dominio.

8. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN

De la definición del art. 700, lo primero que se deduce es que la posesión ha de recaer sobre
cosas determinadas.

Algunos autores señalan que no se puede tener la posesión sobre cosas determinadas
genéricamente, por ejemplo: tres caballos, 40 vacas.

83
Por otra parte, esta disposición no habla de cosas corporales, lo que nos lleva a plantear la
pregunta de si se pueden poseer las cosas incorporales.
La respuesta a esta pregunta la encontramos en el art. 715 que nos habla de la posesión de las
cosas incorporales, señalando que esta posesión puede tener los mismos vicios y calidades que
aquella que se ejerce sobre cosas corporales, y como estos derechos incorporales pueden ser
derechos reales o personales la posesión, puede estar sobre derechos reales y personales.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria señala que sólo se puede tener la posesión de derechos
reales, mas no de los derechos personales o créditos, toda vez que no permiten un ejercicio
continuado y sólo los derechos reales pueden ser adquiridos a través de la prescripción
adquisitiva.

Los derechos personales no se pueden adquirir mediante usucapión (art. 2498), ahora bien, existe
una tesis minoritaria planteada por Fernando Rozas Vial quien señala que sí hay posesión de los
derechos personales porque:
a) Los arts. 700 y 703 no distinguen entre los derechos reales y personales
b) En seguida, el art. 1576, refiriéndose a las personas a las cuales se les puede efectuar el
pago, señala entre otras al actual poseedor del crédito, por lo tanto, siguiendo un
argumento literal, el CC en forma expresa señala que se puede tener la posesión de un
derecho personal.
Con todo, la opinión mayoritaria de la doctrina (Alessandri) señala que el CC en esta norma
emplea la expresión posesión en sentido vulgar y no técnico únicamente para hacer alusión a la
tenencia material de un título en el cual consta una obligación.

Cabe mencionar que a esta supuesta posesión sobre los créditos se le denomina cuasiposesión.

Nota: La doctrina minoritaria sostiene que los artículos 700, 715, 2456 y 1576, llevan a concluir
que si podrían poseerse los derechos personales.

9. CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

9.1. Se clasifica en posesión regular e irregular

Esta clasificación tiene vital importancia en el modo de adquirir prescripción adquisitiva, que
puede ser ordinaria o extraordinaria atendiendo a si la posesión que se invoca es regular o
irregular, respectivamente. (Art. 702.)

Posesión regular:
Es la que procede de un justo título y ha sido adquirido de buena fe, aunque ésta no subsista
después de adquirida la posesión. Si el título es traslaticio de dominio es también necesaria la
tradición (art. 702).

Requisitos:
a) Debe proceder de un justo título.

84
 b) Debe haber sido adquirida de buena fe aunque no subsista con posterioridad. La doctrina
la llama buena fe inicial.
c) Si el título invocado es traslaticio de dominio se requiere además la tradición.

Posesión irregular:
La posesión es irregular cuando falta cualquiera de los requisitos precedentes (art. 708).

9.2. Se clasifica en posesión de buena fe y de mala fe

Posesión de buena fe:

Es aquella que se adquiere y ejerce de buena fe.

Posesión de mala fe:

Es aquella que se adquiere o que después se ejerce contrariando la buena fe (arts. 702 y 706).

Se entiende por buena fe en materia posesoria la conciencia de haberse adquirido el dominio de la

cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

Ante la pregunta de si coincide la posesión regular y la irregular con la posesión de buena o mala
fe, el art. 702 nos señala que no coincide porque la posesión es regular cuando ha sido adquirida
de buena fe aunque ésta no persista, y en consecuencia, puede existir un poseedor regular que se
encuentre de mala fe. Por el contrario, un poseedor de buena fe puede no ser poseedor regular
porque se incumple cualquiera de los otros dos requisitos.

Acotaciones:
a) Frente a la pregunta de si la buena fe debe probarse o se presume, el CC opta por la
segunda alternativa, es decir, la buena fe es lo que se presume, y aquél que alegue la mala
fe deberá acreditarla (art. 707).
La razón de esta presunción es que la buena fe corresponde a la situación normal,
corriente u ordinaria en la que están los sujetos de derecho, y lo anormal o insólito es que
las personas actúen de mala fe, por lo tanto, el legislador siempre ha de presumir lo sólito
o normal.
b) La doctrina y la jurisprudencia señalan que esta presunción de buena fe, no obstante estar
contenida a propósito de la posesión, es una disposición de carácter general aplicable a
todo el ordenamiento jurídico.
c) En materia posesoria, en el art. 706, un caso de buena fe subjetiva, ya que ella hace
alusión a la conciencia o convicción íntima de las personas de estar actuando conforme a
derecho.
Como dice DUCCI, es el estar de buena fe y se determina de manera concreta, es decir,
caso a caso.
La buena fe subjetiva se opone a la objetiva, que consiste en el deber que tiene los sujetos
de derecho de actuar de manera leal y correcta en sus relaciones jurídicas.
Esta buena fe objetiva se determina comparando la conducta que tuvo el sujeto de derecho
con el comportamiento que el derecho le exige a una persona normal en circunstancias
normales.

85
Importancia de la clasificación:

En el sistema de las prestaciones mutuas, que establece una serie de prestaciones recíprocas
básicamente en materia de frutos, deterioros o mejoras que deben pagarse entre sí el poseedor
vencido y el verdadero dueño que ganó en juicio reinvindicatorio, se establece que:
 El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa ( art.906 inc. 2°)
 El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda (art. 907 inc. 3°).

9.3. Se clasifica en posesión tranquila y viciosa

Posesión tranquila:
Aquella que no adolece de vicios.

Posesión viciosa:
Aquella que puede adolecer de dos vicios: violencia y clandestinidad. (Arts. 709 al 713)

La posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza, fuerza que puede ser actual o inminente.

La posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho de oponerse a
ella (art. 713).

Importancia de la clasificación:
a) La ley castiga la violencia. Así, exige como requisito para que prospere una acción
posesoria el que se trate de una posesión tranquila.
b) En materia de prescripción adquisitiva se establece que aquél que alega la prescripción
debe haber poseído sin violencia o clandestinidad, es decir, debe ser una posesión
tranquila (art. 2510 n°3 regla segunda).

9.4. Se clasifica en posesión interrumpida y no interrumpida

Posesión no interrumpida:
Aquella que no ha sufrido interrupción natural ni civil, interrupciones a que se refieren los arts.
2502 y 2503. (Art. 2501)

Posesión interrumpida:
Aquella que ha sufrido una interrupción natural o civil.

Importancia de la clasificación
a) Conforme al art. 918 no puede interponer querella posesoria aquel poseedor vicioso y
aquel que no ha cumplido un año completo de posesión no interrumpida.
b) El art. 2507 establece como requisito de la prescripción adquisitiva ordinaria una posesión
regular no interrumpida.

86
 c) El art. 2510 exige para la prescripción adquisitiva extraordinaria, que tiene de base a la
posesión irregular, posesión tranquila y no interrumpida.

9.5. Se clasifica en posesión individual y proindiviso o coposesión

a) Posesión individual:
Es aquella que detenta una persona individual.

b) Posesión proindiviso o coposesión:

Es aquella que detentan varias personas sobre una misma cosa, en donde es importante que
concurra el animus de todos los coposeedores, siendo indiferente que todos los coposeedores
no tengan materialmente la cosa en su poder, pudiendo estar en manos de uno solo de ellos.

La base de esta clasificación se encuentra en el art. 718, el que se pone en el caso de que exista
partición, estableciendo por ficción que el adjudicatario poseyó exclusivamente y desde el
momento en que se formó la coposesión.

10. ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE LA POSESIÓN REGULAR

10.1. Existencia de un justo título:

El CC en sus arts. 703 y 704 no señala qué se entiende por justo título, limitándose a decir cómo
se clasifican los justos títulos, señalando cuáles son los títulos injustos.

Título:
El antecedente que justifica la posesión, es decir, aquel hecho o acto jurídico por el que se posee
una cosa. Si el hecho o acto jurídico no adolece de vicios o defectos legales, se entiende que es
justo.

El art. 704 señala cuáles son los títulos injustos, por lo tanto, algunos plantean que justo título es
aquel que no se encuentra enumerado en el art. 704.

Los justos títulos se clasifican en:

a) Traslaticios de dominio: son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el
dominio.
Por ejemplo: la venta, la permutación o cambio y la donación entre vivos. Pertenece
también a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales
de partición.
b) Constitutivo de dominio:
La ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703).
Acotación:

La doctrina agrega como una tercera categoría de títulos a los declarativos, es decir, aquellos que
se limitan a reconocer un derecho o una situación preexistente. Por lo tanto, el CC incurrió en un

87
error al tipificar como traslaticios los actos de partición y la adjudicación en juicios divisorios. La
partición es un acto declarativo y opera con efecto retroactivo (art. 1344).

La doctrina agrega como una cuarta clase de títulos a los de mera tenencia, como por ejemplo: los
contratos en que una de las partes se obliga para con la otra a hacerle una entrega material de la
cosa para que ésta la use como en el comodato, y la use y disfrute como en el arrendamiento. En
este caso, tanto el comodatario como el arrendatario no son dueños ni poseedores, sino que son
meros tenedores, ya que reconocen dominio ajeno sobre la cosa (art. 714).

A. De los títulos injustos

La opinión mayoritaria, señala en forma taxativa qué títulos no son justos en materia posesoria.
(Art. 704)
Sin embargo, no define qué se entiende por título injusto.

La doctrina señala que ha de entenderse por título injusto aquél que presenta vicios o defectos
legales, y este concepto se deduce de los cuatro casos de títulos injustos que plantea esta norma.

No es justo título:
a) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.
b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo.
c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que, debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero.
e) El del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior,
f) Otros.

A.1. Análisis de los títulos injustos

Título falsificado:
Es aquel no otorgado realmente por la persona que se pretende.
Ejemplo: cuando una persona emplea una identificación falsa.

Título conferido por una persona en calidad de representante legal o mandatario sin serlo:
Se extiende también al mandatario o representante legal que se extralimita en sus atribuciones y
facultades, pues en este caso todo lo actuado fuera de su mandato es inoponible a su mandante.

Esta es una inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia de voluntad (art. 2160).

Título que adolece de vicio de nulidad:

Se da acá un solo ejemplo y como la ley no distingue, se debe aplicar a los vicios de nulidad
absoluta o relativa.

Sin embargo, el título anulable se puede sanear por el transcurso del tiempo o ratificarse, y en
este caso se entiende haber justo titulo desde el momento en que se ratifica o sanea (art. 705).

88
Titulo meramente putativo o titulo aparente:
En este caso la ley nos otorga dos ejemplos, utilizando la expresión etc., dando la posibilidad de
que existan otros títulos injustos que sean meramente putativos.

Este numeral no es taxativo.

Los ejemplos son:

a. Se refiere al falso heredero, el que no requiere la posesión legal de la herencia, pues
ésta está reservada para los verdaderos herederos.
El falso heredero puede tener la posesión real de ella, esto es el corpus y el animus, y
esta posesión real le va a permitir a este falso heredero adquirir la herencia mediante
prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años (art. 2512 y 552).
Al verdadero heredero se le otorgará por decreto la posesión efectiva de la herencia,
dicho decreto le servirá de justo titulo y además, si está de buena fe se le confiere la
posesión regular, lo cual el plazo de prescripción se rebaja a 5 años (art. 704 y 1269).

b. El caso del legatario putativo cuyo testamento ha sido revocado.

10.2. La posesión regular debe ser adquirida de buena fe

Concepto de buena fe:

Es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa a través de medios legítimos y

exentos de fraude y de todo otro vicio.

Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe, pero el error en materia de derecho
constituye presunción de mala fe, pues no admite prueba en contrario.

A. Requisitos buena fe

a. La conciencia de haberse adquirido el dominio por medios legítimos exentos de

fraude o de otro vicio.
b. Ignorancia de que exista otra persona que se pretenda dueña de la cosa.
c. Si el titulo es traslaticio de dominio supone recibirse la cosa del verdadero dueño.

B. Presunción de buena fe

El Código, en aras de proteger la buena fe la presume, salvo en los casos en que expresamente el
legislador presuma lo contrario.

Ejemplo: en la muerte presunta se establece una presunción de mala fe que afecta a aquella
persona que solicitó la muerte presunta de alguien, pero sabía y ocultó su verdadera existencia.

89
 10.3. En la posesión regular, si el título es traslaticio de dominio se requiere
además la tradición

Los contratos que incluyen a los títulos traslaticios por sí solos generan obligaciones o derechos
personales, por lo que debe efectuarse la tradición a fin de cumplir con dichas obligaciones.

11. IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN REGULAR

1) Al poseedor regular se le habilita para adquirir el dominio de la cosa mediante

prescripción adquisitiva ordinaria, cuyo plazo es de 2 años para los bienes muebles y 5
años para los bienes raíces.
2) Otorga la acción publiciana, que es la acción reivindicatoria otorgada al poseedor regular,
pero con la diferencia que no procede en contra del verdadero dueño ni contra otro
poseedor de igual o mejor derecho (art. 894).
3) El poseedor regular, si está de buena fe, hace suyos los frutos de la cosa hasta la
contestación de la demanda (art. 907 inc. 3°).

12. DE LA MERA TENENCIA

12.1. Concepto

La mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del
dueño, es decir, el mero tenedor será aquel que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno, como
el arrendatario, el comodatario. (Art. 714)

Es preciso señalar que la mera tenencia puede tener su origen en un título tanto de derecho real
como personal.
12.2 Características de la mera tenencia.

a. Sólo participa de uno de los elementos de la posesión, cual es el corpus.

b. Es absoluta, ya que la calidad de mero tenedor no sólo se tiene respeto del poseedor y del
dueño, sino que respecto de todos, es decir, se impone erga omnes.
c. Es perpetua, sin perjuicio de algunas excepciones, esto quiere decir que si en un contrato de
arrendamiento por ejemplo, fallece el arrendador, sus herederos han de respetar el arriendo, los
arrendatarios siguen teniendo la calidad de meros tenedores respecto de ellos.
Si fallece el arrendatario, sus herederos pasan a ser meros tenedores de la cosa y entonces
subsiste el arriendo sólo hasta su vencimiento.
d. La mera tenencia es indeleble e inmutable, esto quiere decir que el mero tenedor, por su sola
voluntad no puede transformarse en poseedor. Artículo 716

Excepciones:
a) Artículo 730 inciso 1°: que trata de un mero tenedor que usurpa la cosa y la vende.

90
 Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su
propio nombre la cosa.
En este caso, la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin a la
posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor
inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripción.
b) El artículo 716, en relación al artículo 2510 regla 3ª: que implican una especie de abandono de
la cosa (n° 1 y 2º), donde se dice que hay una excepción más aparente que real, porque existe un
abandono de la cosa por parte del dueño.

13. DE LA SUCESIÓN DE LA POSESIÓN.

Se establece el principio de que siendo la posesión un hecho y no un derecho, esta posesión es

intransferible e intransmisible. (Arts. 717, 683 y 2500)

La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende
poseer a nombre del heredero.

El poseedor que principia la posesión, se encuentra facultado por la ley, para añadir a su posesión
iniciada, la posesión del antecesor o la de una serie no interrumpida de antecesores, con todos sus
vicios y calidades. (Arts 717 y 2500 inciso 1º), y está permitido obviar a cualquier a de los
antecesores.

Agregación que básicamente ha de servir para dos cosas:

1. Para ejercer acciones posesorias, cuyos requisitos son tener una posesión tranquila y no
interrumpida de un año de un inmueble; puede ser que al poseedor actual le falte el tiempo
necesario para cumplir con estos requisitos, por ello el artículo 920, le da la facultad de
agregar las posesiones anteriores, para así alcanzar el plazo necesario.
2. Conforme al artículo 2500 inciso 1º, para invocar la prescripción adquisitiva, ha de
cumplirse un determinado período de posesión y puede ser que el prescribiente le falte
tiempo como poseedor y en consecuencia la ley, le permite agregar los tiempos de las
posesiones anteriores.

Acotación: Es necesario aclarar que en el Proyecto Inédito de Código Civil de 1853, se estableció
por Andrés Bello, la transmisibilidad de la posesión, institución que en el proyecto definitivo no
se aceptó.
Pero quedaron algunos artículos que nos hablan de la «transmisibilidad» de la posesión, los que
por una simple omisión no han sido adecuados al nuevo principio. Así ocurre con los artículos
696 y 2500 inciso 2º.Esto último, hace pensar que la posesión del difunto se transmite, lo que no
es posible.

14. DE LA ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

91
Es necesario distinguir entre bienes inmuebles y bienes muebles.

14.1. Adquisición de la posesión de bienes muebles

Considerando la definición de posesión del artículo 700, que exige corpus y animus, resulta que
se adquiere la posesión sobre los bienes muebles, desde el momento en que concurren en una sola
persona, la aprehensión material de la cosa junto al ánimo de señor y dueño.

Analizando los diferentes modos de adquirir y ver si a través de ellos se adquiere o no la

posesión:
a. Respecto de la ocupación: sólo procede sobre bienes muebles y además
corporales, se da cuando el ocupante tiene la aprehensión material de la cosa con
ánimo de hacerla suya.
Adquirirá su dominio y posesión sólo si la cosa no pertenece a nadie, y nada más
que la posesión si la cosa parece perdida.
En consecuencia, la ocupación es apta para adquirir la posesión de los bienes
muebles, los que han de ser corporales. (Art. 606)
b. Respecto de la accesión: se sintetiza en el principio: “el dueño de la cosa principal
se hace dueño de la cosa accesoria”. (Art. 606)
Esta accesión sirve para adquirir el dominio de cosas corporales tanto muebles
como inmuebles y dentro de las cosas muebles se distinguen además, los llamados
modos: adjunción, mezcla y especificación.
Por ejemplo, la adjunción se encuentra abordada por el artículo 657, donde se dan
reglas muy específicas.
c. Respecto de la tradición: ésta no es requisito para adquirir la posesión, porque aún
faltando la tradición, concurriendo buena fe y un título translaticio, se adquiere la
posesión, pero irregular. (Arts. 702 y 708)
d. Respecto de la prescripción adquisitiva, ésta no es apta para adquirir la posesión
de cosas muebles, ya que por definición, necesita de una posesión ya iniciada.
e. Respecto de la sucesión por causa de muerte: a través de ella, sólo el verdadero
heredero adquiere la posesión legal sobre bienes muebles. Su derecho real de
herencia recae sobre una universalidad jurídica, por lo que se hace imposible el
diferenciar entre los bienes muebles e inmuebles que conforman la herencia.2
Artículos 722 y 688 inciso 1º.

En resumen, el único modo de adquirir apto para adquirir la posesión de cosas muebles es la
ocupación, por cuanto, reuniéndose el corpus y el animus en el ocupante, éste inicia la posesión
de la cosa.

Relacionado con esta materia, es importante señalar que en la posesión también tiene cabida la
representación, conforme a lo dispuesto por el artículo 1448, la que puede ser legal o voluntaria,
y es así como el artículo 720, se encarga de ratificar lo estipulado en el artículo 1448.

2 Ésta es la posición mayoritaria de la doctrina, sustentada por el Profesor Leopoldo URRUTIA y aceptada por la
jurisprudencia de la Corte Suprema.

92
La posesión puede tomarse por el mandatario o representante legal; sin embargo, los efectos se
radican siempre en el representado, de acuerdo a la teoría representación-modalidad.

Pero surge una pregunta: ¿en qué momento se entiende adquirida la posesión?, cuestión a la cual
la ley no da respuesta, planteándose al respecto tres hipótesis:
a) Si la posesión se adquiere para sí, ésta comienza desde el momento en que concurren
conjuntamente el corpus y el animus.
b) Si la posesión es adquirida por representante legal o convencional, desde que en el
representante se dan el animus y corpus, aún cuando el representado no lo sepa.
c) Si un agente oficioso toma la posesión a nombre del interesado, éste no la adquiere, sino
en virtud de su conocimiento y aceptación, la que además ha de producir efectos
retroactivos. (Art. 2286)

14.1.1 De la capacidad para adquirir la posesión de bienes muebles

En esta materia nos alejamos de las normas generales sobre incapacidades de ejercicio, ya que en
el caso de la adquisición de la posesión de bienes muebles, sólo son considerados incapaces
aquellos que carecen de voluntad.

Son incapaces para adquirir la posesión de cosas muebles:

a) Los dementes.
b) Los infantes.

Dejándose a un lado los simplemente impúberes y al sordo o sordomudo que no puede dar a
entender su voluntad claramente.

Entonces la capacidad negocial es distinta a la capacidad posesoria, donde el artículo 723, faculta
a todos los demás a adquirir la posesión, aún cuando no tengan la libre administración de sus
bienes; sin embargo, a éstos (menores adultos), se les establece que no pueden ejercer sus
derechos posesorios, si no es con la debida autorización.

14.1.2 Conservación de la posesión sobre cosas muebles.

La posesión comienza desde que concurren conjuntamente en una misma persona el animus y el
corpus; sin embargo, por ser de mayor importancia el animus, de no presentarse
momentáneamente el corpus, ha de persistir la posesión, como ocurriría si el poseedor entrega la
cosa bajo un título de mera tenencia, como el arrendamiento; incluso de perder
momentáneamente el corpus, éste mantendrá su posesión. (Arts. 725 y 727)

Nota: Es necesario aclarar que el artículo 725, incurre en una imprecisión, al señalar que se
conserva la posesión aunque se “transfiera la tenencia de la cosa”, pues debió decir: “aunque se
entregue la cosa”.

Si otra persona se apodera de la cosa con ánimo de señor y dueño, el antiguo poseedor perderá la
posesión, al concurrir el corpus y el animus en otra persona.

93
 14.1.3. Pérdida de la posesión de las cosas muebles

Puede producirse en tres casos o hipótesis diferentes, que apuntan a la pérdida de los elementos
que integran la posesión: el corpus y el animus.
Hipótesis:
a) Perdiéndose el corpus y animus, por ejemplo, el poseedor enajena la cosa. Entendiendo el
término enajenación en sentido estricto, porque si solamente la grava, por ejemplo, con un
usufructo, éste conserva la posesión pues se ha entregado la cosa a quien reconoce
dominio ajeno, es decir, a un mero tenedor. Cuando el poseedor abandona la cosa, lo hace
desprendiéndose del corpus y animus, y así cualquiera puede hacerla suya. (Art. 7259
b) En caso de pérdida del corpus, se pierde la posesión, aunque se mantenga el animus, caso
en el cual pueden citarse los artículos 726 y 730 inciso 1º
a. Artículo 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.
b. Artículo 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere
por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este
caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por
dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra,
sin la competente inscripción.
En estos supuestos, el poseedor, pierde el corpus pero no el animus, no obstante lo cual
pierde la posesión.
En el artículo 730 inciso 1º, el poseedor que ha perdido el corpus y que en conformidad a
la ley, pierde la posesión, tiene derecho a recuperarla, intentando por ejemplo, la acción
reivindicatoria, esto es, la acción del dueño no poseedor contra el actual poseedor, que
sería el adquirente (el comprador a quien el usurpador le vendió la cosa). De recuperarse
la posesión por medios legales, la ley recurriendo a una ficción, reputa que nunca se
perdió, así lo señala el artículo 731, esto para los efectos de intentar acciones posesorias
que requieren de la posesión mínima de un año, aunque éstas se limitan a proteger bienes
inmuebles.
c) Por pérdida sólo del animus, al ser éste el elemento más importante de la posesión, según
la teoría subjetiva de F. K. Von Savigny, se pierde la posesión aunque se conserve el
corpus o tenencia material de la cosa. Esto ocurre en la constituto posesorio del artículo
684 n° 5, donde el poseedor, por ejemplo, vende el vehículo que posee y a su vez celebra
un contrato de arrendamiento sobre el mismo.

14.2. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes

inmuebles

Hay que distinguir entre bienes inmuebles no inscritos e inscritos.

La razón de esta distinción está en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, pues conforme
a los artículos 724, 728, 2505 y otras disposiciones, si se trata de cosas cuya tradición se hace por

94
inscripción, si no media la competente inscripción no se adquiere la posesión y mientras subsista
la inscripción y no se cancele, se conserva la posesión, pues la inscripción es garantía de la
misma.

En el Mensaje del Código Civil, don Andrés Bello dejó constancia que en atención al sistema de
la inscripción conservatoria, llegaría el día en que todos los inmuebles estarían inscritos, de tal
suerte que en la práctica resultarían sinónimas las expresiones inscripción, posesión y dominio.

Sin embargo, subsisten hasta el día de hoy inmuebles no inscritos, incluso existe un estatuto legal
que permite regularizar la posesión por medios materiales de inmuebles no inscritos, y que ha
permitido que un sin número de poseedores regularicen su situación jurídica (se trata del D. L.
2.695).3

Por lo tanto, para abordar este tema, a pesar de la intención de Andrés Bello, es importante
distinguir entre inmuebles no inscritos e inmuebles inscritos, dada la situación fáctica o real.

14.2.1. Adquisición de la posesión sobre bienes inmuebles no inscritos.

Rigen en esta materia (también para los inscritos), las mismas normas que viéramos en el estudio
de quien puede tomar la posesión, es decir, por si mismo, por representante legal, por mandatario
o incluso por agente oficioso, aplicándose igualmente entonces, los artículos 720 y 721.

En materia de capacidad para adquirir la posesión, no se aplica ni respecto de los inmuebles

inscritos ni de los no inscritos, el artículo 723, porque ese artículo es especial para adquirir bienes
muebles.

Cabe entonces la pregunta: ¿qué normas se aplican en materia de capacidad para adquirir la
posesión de los bienes inmuebles? Éstas son las reglas generales, que se encuentran en los
artículos 1446 y 1447, para adquirir la posesión de los bienes en general.

14.2.2. Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos

Hay algunas normas que son especialmente importantes, se trata de los artículos 726 y 729, los
cuales reflejan que para adquirir la posesión de inmuebles no inscritos, rigen los mismos
principios que se aplican a la posesión de los bienes muebles, esto es, que concurra en favor de
quien adquiere la posesión: la aprehensión material y el ánimo de señor y dueño, como lo señala
expresamente el artículo 729.

Se debe distinguir y relacionar esta materia con los diferentes modos de adquirir; ocupación,
accesión, etc.:

3Decreto Ley que fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del
dominio sobre ella.

95
a) La ocupación
¿Será susceptible o se constituirá en título justo para adquirir la posesión de un inmueble
no inscrito?
A priori sostendríamos que no, porque la ocupación es un modo de adquirir los bienes
muebles, pero, según lo dispuesto en los artículos 729 y 726, la posesión se adquiere con
el corpus y el animus; en consecuencia, el ocupante de un bien inmueble obviamente no
adquiere el dominio por ser un modo de adquirir bienes muebles, pero sí adquiere la
posesión, la que pese a todo, es irregular, porque hay error de derecho y éste importa
presunción de mala fe, y el error de derecho es ignorar el artículo 590 del Código Civil,
que señala que aquellos bienes inmuebles que no pertenezcan a nadie, son propiedad del
Estado.
Entonces, ¿cómo se adquiere el dominio siendo poseedor irregular?, pues bien, sólo por
prescripción adquisitiva extraordinaria de diez años. Artículos 706 y 2510

b) La accesión
Si se invoca como título a la accesión, en este caso por estar en el plano de los inmuebles
se denominará: “accesión de suelo”, existiendo dentro de ella la llamada “aluvión” (que
posee un significado distinto al uso corriente, definida en la ley en los artículos 649 y 650
y de mucha aplicación en Chile).
Aquí, si un poseedor de inmueble no inscrito, es poseedor de una ribera, adquiere la
posesión del suelo que se va ir desocupando por accesión, sin necesidad de inscripción
conservatoria, de acuerdo al principio de “que lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

c) Prescripción adquisitiva
Invocada como justo título, no sirve para la posesión, porque ésta requiere de la posesión
regular o irregular anterior.

d) Sucesión por causa de muerte

Recordemos que los herederos verdaderos adquieren la posesión legal de la herencia por
el sólo ministerio de la ley aunque lo ignoren.
Ahora bien, ¿qué sucede si dentro de esta masa hereditaria existen bienes inmuebles no
inscritos?
Para adquirir la posesión real de estos inmuebles no inscritos, es necesario la inscripción
del artículo 688.
En opinión del Profesor Lorenzo De La Maza Rivadeneira, no es necesaria dicha
inscripción, y que bastaría con la aprehensión material más el animus, por aplicación de
los artículos 729 y 726, que consagran estos principios respecto de los bienes inmuebles
inscritos; lo cual además, es una solución de justicia, porque estamos frente a herederos,
que incluso, tienen un justo título y una sucesión por causa de muerte, que puede ser
testamentaria o intestada, por tanto el legislador no los puede dejar en peor situación que
aquellos que se apoderan violentamente o clandestinamente de un inmueble no inscrito,
con ánimo de señor y dueño y que adquieren la posesión conforme al artículo 729. (Arts.
722 y 688 inciso 1º)

e) La tradición
Aquí se invoca como título justo uno translaticio junto a la buena fe, que se presume.

96
 Por ejemplo: se vende un inmueble no inscrito, se presume la buena fe y la tradición se
hace por inscripción conservatoria según el artículo 686, y pasa a ser una posesión
regular.
La doctrina, sin embargo, se ha planteado el siguiente problema: ¿se requerirá de la
inscripción conservatoria para adquirir posesión irregular?
La primera respuesta es no, porque en la posesión irregular, falta uno o más requisitos de
la posesión regular, y de faltar la inscripción, que es la tradición del adquirente, queda
como poseedor irregular.
Si se tiene en cuenta el fin que tuvo Bello para la inscripción conservatoria, como único
modo de adquirir la posesión de inmuebles, conforme al artículo 724, incluso para
adquirir la posesión irregular se necesitaría inscripción conservatoria.
Luis Claro Solar y el artículo 724 así lo sostienen.
(Arts. 686, 708 y 724)

En consecuencia, incluso para adquirir la posesión irregular si se invoca un título translaticio, se

requiere de la tradición que se hace por inscripción conservatoria.

Además, si se analiza bien el artículo 724 se desprende que éste no distingue entre inmueble
inscrito y no inscrito y prevalece por ser norma especial, sobre lo que señalan los artículos 726 y
729, que son de carácter general.

14.2.3. La adquisición de la posesión de los bienes inmuebles inscritos

Para estudiar esta materia es necesario atender al título que se invoca en materia posesoria y así
debemos distinguir al igual como se hizo anteriormente, entre la accesión, la sucesión por causa
de muerte y la prescripción.

Aquí el criterio y la solución jurídica cambian totalmente y este cambio se produce porque el
espíritu de Código Civil impone la necesidad de que todos los inmuebles entren en el sistema de
registro, para que llegue el día en que la inscripción, posesión y dominio sean lo mismo.

En relación a los modos de adquirir:

a) Respecto de la ocupación: que una persona aprehenda materialmente una cosa, en este
caso, un inmueble inscrito, con ánimo de señor y dueño, no se adquiere la posesión y el
argumento sin contradicciones está en los artículos 728, 729 y 726.

b) Respecto de la accesión: En la accesión del suelo, si el dueño o poseedor inscrito del

inmueble principal adquiere por aluvión las riberas que quedan por el lento e
imperceptible retiro de las aguas, adquiriendo la posesión de esa ribera y además su
dominio, no necesita practicar una nueva inscripción conservatoria, porque la inscripción
del inmueble principal cubre al inmueble que se adquiere por accesión.
Hay un caso en la accesión del suelo que se llama la avulsión en que el dueño del predio
principal, adquiere por avulsión sólo la posesión, más no el dominio, el que adquirirá
luego de un año, desde que se produjo la avulsión.
Aquí tampoco es necesario realizar la inscripción.
(Arts. 649 y 650)

97
c) Respecto de la prescripción adquisitiva: No es antecedente para adquirir la posesión, por
cuanto ésta siempre presupone la posesión regular o irregular según se trate de la
prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria.

d) La tradición: si se invoca como justo título uno translaticio (por ejemplo venta, permuta o
donación entre vivos), el cual requiere de la tradición, para llevar a cabo ésta se necesita
de la inscripción conservatoria.
El problema se presenta cuando se invoca un título translaticio, ¿es necesaria la tradición
para adquirir la posesión irregular?
Frente a este problema hay dos soluciones:
1) Algunos sostienen (doctrina minoritaria) que no se requiere tradición.
Argumentos:
a. Se basan, en una interpretación exegética del artículo 708, esto es, que se
adquiere la posesión irregular cuando faltan requisitos para la posesión
regular (aquí lo que falta es la tradición).
b. Se suma a esta norma lo dispuesto en el artículo 2510 que regula la
prescripción adquisitiva extraordinaria, que tiene como antecedente la
posesión irregular, y se dice que esta prescripción ni siquiera requeriría de
título, pero si falta éste tampoco existe la tradición. Artículos 686, 696, 702
y 724.
2) Lorenzo De La Maza Rivadeneira y Fernando Rozas Vial, señalan que el espíritu
del Mensaje es incorporar al sistema de registro a todos los inmuebles, para que
posesión, dominio e inscripción sean lo mismo, invocando el título translaticio que
requiere de la tradición, incluso para adquirir la posesión irregular.
Argumentos:
a. El artículo 724 dispone que si la cosa es de aquellas cuya tradición deba
hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá
adquirir la posesión de ella sino por este medio.
b. El artículo 728 señala que sólo existen tres formas de cancelación de la
posesión inscrita y todos se refieren a la inscripción o subinscripción;
c. El artículo 729 interpretado a contrario sensu, nos dice que si el inmueble
está inscrito, la aprehensión material más el ánimo de señor y dueño, no
hacen apto a una persona para adquirir la posesión, ésta sólo se adquiere
por la respectiva inscripción.
d. El artículo 2505 ubicado en la prescripción adquisitiva, señala que no corre
la prescripción en contra de título inscrito, sino que en virtud de otro título,
que se inscribe incluso para adquirir la posesión irregular, si el título es
translaticio se requiere siempre de la inscripción.

e) Sucesión por causa de muerte: en el cual se podría considerar como justo título el
testamento o la ley; por sucesión por causa de muerte también se puede adquirir la
posesión legal. (Arts. 722 y 688). La pregunta que aquí surge es: ¿cómo adquieren los
herederos la posesión real de los inmuebles inscritos a nombre del causante?
Por ejemplo, un heredero inescrupuloso podría alegar que adquirió la posesión real
exclusiva, por el corpus y animus. El sano juicio indica que no.

98
 El Profesor Fernando Mujica Bezanilla señala que si se vende un inmueble hereditario, no
se aplica el artículo 696, quedando el adquirente como poseedor porque el heredero es el
continuador jurídico del causante, por tanto sería un poseedor inscrito.
Lorenzo De La Maza señala que ello no es así, pues la posesión inscrita sigue a nombre
del causante, representado por los herederos y conforme al artículo 728, no ha cesado en
el causante, debiendo cancelarse y la forma de cancelarla en este caso, es inscribiendo los
inmuebles hereditarios a nombre de cada uno de los herederos.
(Art. 688 n° 2)
En consecuencia no basta con que el heredero ocupe el bien hereditario inscrito, sino que
debe realizar la inscripción especial de la herencia, lo que lo convierte en un poseedor
inscrito.

Finalmente estamos en condiciones de afirmar que, tratándose de inmuebles inscritos: sólo en

caso de accesión no se requiere una nueva inscripción, porque la inscripción del inmueble
principal cubre al inmueble accesorio.

14.2.4. ¿Cómo se conserva la posesión de los inmuebles?

Debemos distinguir entre inmuebles inscritos y los no inscritos.

a) Los inmuebles no inscritos

Rigen prácticamente los mismos principios de la conservación de la posesión de los bienes
muebles, el fundamento legal lo encontramos en los artículos 726 y 729 que establecen el
principio según el cual se conserva la posesión mientras se conserve el corpus y el animus,
por ejemplo, si se entrega el inmueble no inscrito en virtud de un título de mera tenencia, no
se pierde la posesión.
(Arts 725, 726 y 729)

b) Los inmuebles inscritos

Una de las finalidades de la inscripción es garantizar la conservación de la posesión, mientras
subsista la inscripción y ésta no sea cancelada.
(Art. 728)

Las formas de cancelar la inscripción son tres:

a) Por voluntad de ambas partes, por ejemplo, en un contrato de compraventa de inmueble
inscrito, en que posteriormente el vendedor y el comprador lo dejan sin efecto por mutuo
acuerdo, mutuo discenso o resciliación. Se presenta la copia autorizada del título de
cancelación al respectivo conservador y éste escribe al margen derecho: “cancelada la
inscripción”.
b) Por decreto judicial, por ejemplo, una de las partes fingió vender un inmueble inscrito
para no pagar el impuesto a una donación, el perjudicado que es el Fisco demanda la
simulación y gana el juicio, la sentencia judicial ordena que se cancele la inscripción.
¿Cómo se hace en la práctica? Se lleva copia autorizada de la sentencia judicial y el
Conservador subinscribe al margen derecho cancelado por sentencia judicial de la fecha
que se indique.

99
 c) Cuando el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro por una nueva inscripción, por
ejemplo, se inscribe cualquier título translaticio en el Registro de Propiedad.

14.2.5. Conservación de la posesión de bienes inmuebles no inscritos

Surge ahora, la pregunta si es que el título en este tercer caso debe de ser justo o si es posible que
sea injusto, es decir, de los mencionados en el artículo 704.

Al respecto, la doctrina mayoritaria, señala que en este caso no sería necesario que el título sea
justo, podría tratarse por ejemplo de uno falsificado o uno otorgado por el mandatario, que
realmente no era tal.

Argumentos:
a) Conforme a los artículos 702 y 708, que se refieren a la posesión regular y a la irregular
respectivamente, se entiende que un título injusto también da lugar a la posesión, por
cuanto en la posesión irregular puede faltar el justo título.
b) El artículo 728, que regula la cancelación de la posesión inscrita, a través de una nueva
inscripción, señala que esta nueva inscripción necesita de un título, pero no dice que ha de
ser un justo título, por lo que no se hace factible distinguir. Así la nueva inscripción no
garantiza ni el dominio ni una posesión regular.
c) El artículo 2505, dentro de las normas comunes a ambas clases de prescripción
adquisitiva, ordinaria y extraordinaria, establece que no comienza a correr la prescripción
adquisitiva, sino desde el momento de realizarse la nueva inscripción, la que pudo haber
sido realizada en virtud de un título injusto, como también de uno falsificado.
Por lo tanto, la tercera forma de cancelación de la posesión inscrita, que se hace a través
de una nueva inscripción, pudo haberse hecho en virtud de un título justo como de uno
injusto, la diferencia estará que uno dará origen a una posesión regular y el otro a una
posesión irregular.

14.2.6 Pérdida de la posesión de inmuebles.

Aquí se distinguen distintas situaciones, a saber:

A. Pérdida de la posesión de inmuebles no inscritos

Rigen los mismos principios que explicáramos para los bienes muebles, referentes a la pérdida de
la posesión.

Así en primer lugar, se pierde la posesión de un bien inmueble no inscrito, cuando se pierde el
corpus y el animus, que corresponden a los elementos constituyentes de la posesión, por ejemplo:
por abandono o enajenación del bien.

También se perderá la posesión en caso de pérdida del corpus, como claramente lo establece el
artículo 729, así si una persona se apodera materialmente de la cosa con ánimo de señor y dueño,
su antiguo poseedor pierde tal calidad.

100
El poseedor que perdió la posesión, puede recuperarla legalmente, caso en el cual de recuperar su
antigua posesión, la ley entenderá que nunca la perdió.

Por último, en caso de pérdida del animus, también se perderá la posesión, por cuanto el animus,
corresponde al elemento más importante dentro de la posesión, conforme a la teoría subjetiva de
Savigny, la que es recogida por nuestro Código Civil, incluso en el caso de que el antiguo
poseedor retenga materialmente la cosa.
(Artículo 684 n° 5)

B. Pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos

Como el espíritu del Mensaje del Código Civil, da por iguales al dominio, la posesión y la
inscripción; mientras subsista la inscripción conservatoria y no se cancele conforme al artículo
728, la posesión no se perderá, porque la inscripción es garantía de la misma, como se desprende
claramente de los artículos 728 inciso 2º y 729.

En consecuencia, si otra persona se apodera materialmente del bien inscrito o de parte de él, con
ánimo de señor y dueño, no se le conferirá la posesión, acarreando incluso una responsabilidad
penal.

Así, si alguien corre los deslindes o desplaza un hito, comete un delito.

Sin embargo, en una tesis minoritaria, se ha sostenido que este apoderamiento material
acompañado del ánimo de señor y dueño, significa una interrupción natural de la posesión,
conforme al artículo 2502 n° 1, esto es, el poseedor inscrito no puede momentáneamente ejercer
actos posesorios (como por ejemplo plantar), agregándose además que quien se apoderó
materialmente de la cosa, con ánimo de señor y dueño, adquirirá posesión irregular, porque el
artículo 2510, que se refiere a la prescripción adquisitiva extraordinaria, establece que en ésta no
es necesario título alguno. Sin embargo, esta posición es mayoritariamente rechazada.

Por cuanto el artículo 2502, al referirse a la interrupción natural de la posesión, establece que ésta
se produce: “Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada”.

Mientras que en el apoderamiento material -según esta propia tesis minoritaria- la posesión habría
pasado a otras manos, no pudiendo sustentarse en el artículo 2502. Además, porque así se
desprende a contrario sensu de los artículos 729 y del ya citado artículo 728.

Sin embargo, existe en la propia ley una situación muy conflictiva, dada por el análisis al artículo
730 CC.

A.1. Análisis particular al art. 730 del Código Civil

101
Este artículo se refiere en su inciso 1º a los bienes muebles e inmuebles no inscritos y en su inciso
2º a los bienes raíces inscritos, respecto de su mero tenedor y de la posibilidad de que este mero
tenedor que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpe dándose por dueño de ella, dando
lugar a una tenencia precaria.
(Art. 2195)

En este caso no se pierde la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a
su propio nombre la cosa, generándose una serie de consecuencias:
a) Si se trata de bienes muebles o inmuebles no inscritos, el adquirente del usurpador, como
un comprador, no adquiere el dominio de la cosa una vez hecha la tradición, pero inicia
una posesión que podrá ser regular o irregular según el caso, conforme al artículo 1815,
además de dar paso a una prescripción adquisitiva.
Por otro lado el verdadero dueño podrá intentar la acción reivindicatoria, y así recuperar
su bien por medios legales, entendiéndose en el caso de tener éxito, que nunca dejó de
tener la cosa.
(Arts. 731 y 889)
b) En el caso de tratarse de bienes inscritos, con la mera usurpación no se adquiere la
posesión, pero con la enajenación se produce una venta de cosa ajena, caso en el cual no
se perderá la posesión ni se adquirirá por otro, sin mediar la competente inscripción.
Pero, surge una interrogante: ¿qué se entiende por competente inscripción? Al respecto
existen tres posturas:
a. Debe entenderse por competente inscripción la que emana realmente del poseedor
inscrito y además en virtud de un título justo, porque sólo con estas condicionantes
se cumplen los principios emanados del Mensaje.
b. El Profesor Ambrosio Rodríguez, señala que «competente inscripción», se refiere
a aquella inscripción que tenga cualquier vinculación con la inscripción anterior y
se basa fundamentalmente en dos disposiciones legales, los artículos 692 del
Código Civil y 80 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, pudiendo
ser este último título, incluso, injusto. (Art. 704)
c. El Profesor Luis Claro Solar, dice que las palabras «competente inscripción»,
significan tan sólo aquella inscripción que se hace cumpliendo con las normas del
Registro Conservatorio, es decir, presentando la copia autorizada del título, en la
cual se faculta al portador, etc., aunque no tenga ninguna vinculación con el título
anterior. En esta hipótesis, el nuevo poseedor inscrito, no adquirió el dominio, sólo
habría adquirido una posesión y la sentencia que declare la prescripción
adquisitiva servirá de título, debiendo inscribirse una copia autorizada de esta
misma sentencia, la que sólo tiene por finalidad, dar publicidad a la propiedad
raíz. (Arts. 2503 y 689)
La inscripción conservatoria es garantía de la posesión. Los artículos que
fundamentan este principio son: 728, 730 y 2505.
Este último artículo, claramente establece que contra un título inscrito no tiene
lugar la prescripción adquisitiva porque, como hemos visto, el apoderamiento
material más el ánimo de señor y dueño, no bastan para adquirir la posesión: es
requisito la inscripción de un nuevo título y sólo desde ese momento comienza a
correr el tiempo necesario para prescribir.

102
 Sin embargo, existen inscripciones de papel, es decir, aquellas inscripciones que
se hacen y que no corresponden a una realidad posesoria y por eso pueden ser
impugnadas por vía legal. Así por ejemplo, si se trata de un inmueble no inscrito
en que el poseedor conserva el corpus y el animus, si otro inscribe el inmueble a
su nombre no se pierde la posesión, es decir, esta otra persona no se está
apoderando del inmueble con ánimo de señor y dueño, hay una inscripción
meramente de papel que no corresponde a una realidad posesoria y, por lo tanto,
en conformidad al 729 no adquiere la posesión.
Si el inmueble estuviere inscrito, es inscripción de papel, por ejemplo, aquellas
inscripciones que emanan de un acto jurídico simulado que no corresponde a una
realidad posesoria.
De este modo, el poseedor inscrito simula vender el inmueble, aparentando un
precio que nunca se paga.
La inscripción a favor del supuesto adquirente es de papel y puede ser impugnada,
aunque en la práctica sea dificultoso.

Acotación:
Toda esta materia está contenida en el Derecho Común, pero hay normas especiales que se han
dictado con diversos fines y una de ellas es el D. L. 2695 que data del año 1979.

Este decreto fija las normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la
constitución del dominio sobre ella. Se dictó entre otras razones porque las normas legales
vigentes respecto del Derecho Común no permitieron darle solución eficaz respecto de aquellos
que poseían materialmente pequeñas propiedades raíces, lo que generaba problemas socio-
económicos.

Los poseedores materiales de bienes raíces rurales o urbanos, cuyo avalúo fiscal para el pago del
impuesto territorial sea inferior a ochocientas o a trescientas ochenta unidades tributarias,
respectivamente, que carezcan de título inscrito, podrán regularizar su posesión.

Por lo tanto, se fija el concepto de pequeña propiedad raíz no en cuanto a su tamaño sino en
cuanto a su valor. (Art. 1 D. L. 2695)

Entre los requisitos que exige esta legislación está que el solicitante que desea sanear esta
situación de hecho tenga posesión del inmueble por sí o por otra persona, en forma continua y
exclusiva sin violencia ni clandestinidad durante cinco años a lo menos.

Es necesario que acredite además que no exista juicio pendiente en su contra en que se discuta el
dominio o la posesión.

El solicitante debe acreditar la posesión material en la forma señalada por el 725, es decir,
ejerciendo actos a los que sólo da derecho el dominio, sin embargo, constituye plena prueba el
pago del impuesto territorial.

103
Este procedimiento se realiza ante la dirección de tierras y bienes nacionales y deben hacerse una
serie de publicaciones. Obviamente puede haber oposición a la solicitud por legítimo
contradictor, regulado por el mismo decreto a partir de su artículo 19.

La resolución que acoja esta solicitud es considerada por la ley como justo título y esta resolución
se inscribe en el Registro Conservatorio correspondiente. Desde el momento de la inscripción el
interesado adquiere posesión regular, pero debe transcurrir el plazo de un año completo a partir
de esta inscripción para pasar a ser dueño de dicho inmueble en conformidad al artículo 15 de
dicho decreto ley.

En estos trámites puede haber fines ilícitos y por esta razón se establecieron sanciones penales
remitiéndose al Código Penal, presumiéndose el dolo cuando el solicitante tenía la calidad de
arrendatario o cualquier otro título de mera tenencia y ello porque la mera tenencia es indeleble.

15. DE LA PRUEBA DE LA POSESIÓN

Como la posesión constituye un hecho debe probarse, y si se trata de la posesión sobre un bien
mueble o inmueble no inscrito, pueden utilizarse todos los medios probatorios. Artículo 1698

Sobre un inmueble inscrito existe una norma especial –el artículo 924-, la posesión se prueba por
la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es
admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.

En cambio, el artículo 925 habla de la forma como debe probarse la posesión del suelo y nos dice
que se probará por hechos positivos a que da derecho el dominio como el corte de árboles,
edificación, cerramiento, etc. Hace allí una enumeración simplemente ejemplar, refiriéndose a
hechos positivos ejecutados sin el consentimiento de quien impugna la posesión.

Esta norma regula la prueba de la posesión de los inmuebles no inscritos, porque si el bien raíz
está inscrito, la prueba de su posesión es la inscripción. Estos hechos positivos puede probarse
por todos los medios legales. Artículos 1698 del Código Civil y 341 del CPC.

X. ACCION REINVINDICATORIA

1. CONCEPTO

La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no
está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (Art. 889)

Del concepto podemos deducir que constituye la defensa más eficaz en lo que respecta al derecho
de propiedad en contra de un tercero, para que éste no retenga la cosa en contra de la voluntad de
su propietario.

104
2. REQUISITOS

Para reivindicar son necesarios los siguientes requisitos:

a) Cosa susceptible de reivindicarse: pueden reivindicarse todas las cosas corporales sean
muebles o inmuebles, art. 890 inc. 1º. Sin embargo, existen algunas limitaciones:
a. En protección a la buena fe y a la seguridad del tráfico jurídico:
1) Art. 2303: el que pagó lo que no debía no puede perseguir la cosa si está
en manos de un tercero que adquirió de buena fe y a título oneroso, por
tanto, la acción procede cuando el tercero adquirió a título gratuito o bien
a título oneroso, pero de mala fe.
2) Se podrá reivindicar sólo reembolsando el valor de la cosa en algunas
situaciones: esta disposición que se encuentra en el art. 890 inc.2 se
refiera a ciertas cosas muebles que son compradas en un establecimiento
donde se venden cosas muebles de la misma especie, las que no serían
susceptibles de reivindicación sino cuando se le rembolse al poseedor lo
que haya dado por ella y lo gastado en reparaciones.
b. La cosa a reivindicar ha de ser singular: con esto se excluyen las universalidades.
1) Art. 891: respecto de la herencia como universalidad este artículo
establece la acción de petición de herencia para el derecho de herencia. Por
lo tanto, los demás derechos reales podrán reivindicarse según las reglas
generales, cuando el que reivindica es el dueño de la cosa. Además, es
necesario hacer presente que los tribunales de justicia, a pesar que la ley no
se remite a ellos, hace perfectamente reivindicables los títulos o
instrumentos en que consten derechos personales.
2) En cuanto a la reivindicación de una cuota: el art. 892 nos señala que “se
puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa
singular”.
Surge una discusión cuando la cuota pertenece a una universalidad, por
ejemplo, cuando forma parte de una herencia, ya que no habría discusión
cuando esta cuota recae sobre un bien que se tiene en copropiedad.
Entonces debemos centrarnos en la discusión doctrinaria de lo que es la
comunidad, de que si los derechos de cada comunero se comunican
cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o pertenecen a
una cuota abstracta sin que ningún comunero pueda pretender derechos
sobre cada objeto.
La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos, pero creemos que
se debe resolver en el sentido que si el comunero con iniciativa incita a
todos a actuar y no lo logra, puede entonces reivindicar su cuota como lo
permite el art. 892.
b) Que el reivindicante sea dueño de la cosa: pudiendo ser propietario pleno o nudo
propietario, absoluto o fiduciario de la cosa, art. 893, pero acreditando su calidad de
dueño. Se desprende de la definición que la calidad de poseedor del demandado se
presume, art. 700, presunción que su contraparte deberá destruir.
La situación es diferente cuando el que reivindica es el Fisco, art. 590, ya que el peso de
probar el hecho de que el inmueble tiene dueño, recae sobre el que es dueño.

105
 c) Que el reivindicante esté privado de su posesión, fundándose en que él es el dueño,
porque tiene el dominio de la cosa.
Revisemos si corresponde la acción reivindicatoria en el caso de los bienes inmuebles que
se encuentran inscritos al nombre del propietario y que le son arrebatados materialmente.
a. Una primera postura plantea que, siendo la inscripción conservatoria la única
prueba de posesión, no podemos hablar de pérdida de posesión, por lo que no
procedería la acción reivindicatoria, quedando sólo la acción de precario, art.
2195 inc. 2º y las acciones criminales.
b. Una segunda postura nos dice que al privar de la posesión al dueño, se le priva de
una parte de la posesión, y por tanto procedería la acción porque no es íntegro
poseedor; así lo ratifican fallos judiciales, los que además conceden acción
posesoria de amparo o restitución.

3. CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA ACCIÓN

Como se desprende de la definición ha de dirigirse contra el actual poseedor, art. 895.

Sin perjuicio de lo anterior, puede que el dueño de la cosa no sepa quién es el actual poseedor de
ella, caso en el cual la ley le otorga la posibilidad de solicitar una medida prejudicial probatoria,
con el fin de que el mero tenedor de la cosa comparezca ante el juez y proceda a declarar quien es
la persona a cuyo nombre la tiene.

Para el caso en que el tercero coludido con el poseedor declare ser él el poseedor del la cosa, para
así burlar los derechos del dueño, el art. 897 condena a éste tercero a la indemnización de todo
perjuicio que el engaño produzca al actor.

En el caso de que la cosa sea poseída por varias personas, la acción deberá dirigirse contra todas
ellas.

Para el caso que el poseedor fallezca el art. 899 CC nos da una norma especial debiendo tener en
cuenta el art. 1526 nº 2 CC, la acción para obtener la entrega de la cosa es indivisible, mientras la
acción para indemnizar es divisible.

Sobre este sujeto pasivo existen dos grandes excepciones:

a) Se puede dirigir la acción contra el que dejó de poseer enajenando de buena fe, art. 898
CC y de mala fe art. 900 CC. Es importante destacar que en estos casos no se persigue la
reivindicación de la cosa misma, sino un valor que según lo que se desprende del art. 900
CC podremos llamarla reivindicación ficta.
b) Se puede dirigir contra el mero tenedor que retenga la cosa indebidamente, art. 915 CC.

4. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN

Esta acción que protege el dominio se podrá presentar mientras el dueño lo conserve, por ende,
extinguido el dominio por prescripción adquisitiva en manos del poseedor, se extingue la
protección.

106
Los plazos para que se extinga la acción por prescripción serán los necesarios para ganar por
prescripción el dominio, desprendiéndose claramente del art. 2517 CC que señala que “toda
acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho”.
El art. 2503 CC señala que la demanda al ser legalmente notificada al poseedor interrumpe la
prescripción, lo que podría llevar al poseedor a actuar negligentemente deteriorando la cosa o
simplemente destruyéndola. Para resguarda, la ley otorga al dueño dos medidas precautorias,
basadas en presupuestos de hecho, en que apreciará el juez si hay motivo de temer que la cosa se
pierda o deteriore en manos del actual poseedor.

Estas medidas son:

a) El secuestro judicial art. 2249 CC: tratándose de una cosa mueble, art. 901 CC, el actor
podrá pedir que sea puesta la cosa en manos de un tercero que se obliga a restituir al que
la obtenga en juicio. Podrá la cosa quedar en manos del poseedor cuando éste dé garantía
suficiente de que la cosa será restituida al dueño si éste ganare el juicio.
b) Nombramiento de uno o más interventores, art. 290 nº 2 CPC y la prohibición de celebrar
actos o contratos sobre bienes determinados, art. 290 nº 4 CPC: se requiere que el
demandado tenga justo motivo para pedirla – cuando tema el deterioro de la cosa – o
cuando las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía.

XI. ACCIONES POSESORIAS

1. CONCEPTO

Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o
derechos reales constituidos en ellos. (Art. 916)

En Chile se ha postulado la conveniencia de extender estas acciones, reformando el Código, a los

bienes muebles.

La conservación de la paz social y las apariencias de propiedad que reviste, se señalan como
fundamento de esta protección.

2. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS

a) Son acciones inmuebles (artículos 916 y 580).

b) Son acciones reales. En este punto se ha discutido sobre la calificación de la posesión,
como un hecho o como derecho. Al considerar la posesión un hecho, no podría tener
calidad de real ni de personal, pero podemos decir que se le califica como de acciones
reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata

107
 la posesión. Protegen una situación directa sobre una cosa, sin respecto a la persona
determinada.
c) En el ámbito procesal, estas querellas, dejan a salvo la situación de poder discutir el
dominio con posterioridad en un juicio ordinario art. 563 CPC. Esto lo podemos
ejemplificar como que a un juicio posesorio se podrá interponer con posterioridad a la
acción reivindicatoria. Incluso en el caso de la querella de reestablecimiento quedan aun a
salvo las acciones posesorias ordinarias.

3. REQUISITOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS

a) Ser poseedor: no se exige ser poseedor regular, por lo tanto, también alcanzaría la
posesión irregular, la que deberá reunir ciertas condiciones, art. 918.
a. Esta posesión ha de ser tranquila, se opone a ésta entonces a la obtenida en
clandestinidad y la que adolece de vicio de la violencia.
b. No interrumpida.
c. Por un plazo de un año art. 920, se cuenta desde el acto de molestia o embarazo y
no es necesario haber poseído personalmente, ya que procede el beneficio de
agregación de posesiones.
(Arts. 920,717 y 2500)
En el caso de acciones posesorias en la coposesión, todos los poseedores pueden actuar
conjuntamente en contra de un tercero; la discusión se remite a que, si un comunero por sí
solo, sin la necesidad de otros coposeedores, pueda demandar a un tercero de acción
posesoria, la doctrina se inclina por la misma solución entregada a las acciones
reivindicatorias sobre el tema.
Caso distinto, bastante discutido por la doctrina, es si procede la acción de un comunero
contra otro. Esta discusión se relaciona con el cuestionamiento de si un comunero puede
prescribir en contra de los otros, quedando como poseedor exclusivo. Los fallos se han
inclinado por negar la acción posesoria entre comuneros como se ha hecho también en
materia de prescripción.
Para los herederos del poseedor, el art. 919 en concordancia con el 2500, indican que la
posesión se transmitiría.

Objeto susceptible de acción posesoria: Podemos desprender del concepto art. 916, que
son los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos.
No habiendo duda respecto a los inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha resuelto
también extender esta protección a las inmuebles por destinación.
Decimos que esta protección se establece para los derechos reales constituidos en
inmuebles, debiendo tenerse en cuenta la regla del art.922 y excluir como nos dice el art.
917 las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (ver art. 882).
A modo de resumen, podemos concluir entonces que no son susceptibles de esta
protección:
a. Los bienes y derechos muebles.
b. Los derechos que no pueden ganarse por prescripción, incluyéndose también en
este punto los bienes nacionales de uso público, no procede para estos la
obtención por prescripción, ni siquiera podrán poseerse.

108
 c. El derecho real de herencia, ya que no tiene el carácter de inmueble ni de mueble.
b) Debe interponerse en tiempo oportuno: Se exige un año de posesión para tener acción
posesoria. Se concede el mismo plazo para ejercitarla, así en el caso de la privación de la
posesión, el primer poseedor tiene un año para interponer acción y el nuevo aún no tiene
protección, porque no ha cumplido por su parte ese plazo, al cumplirse el año, pierde la
protección el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
El plazo, por lo dispuesto al art. 920 se cuenta desde el acto de molestia o embarazo o desde que
se ha perdido la posesión. Se trata de una prescripción extintiva especial que no se suspense a
favor de nadie art. 2524.

En los actos en que esta turbación es reiterada, cada uno configura una molestia de manera
distinta, el plazo se contará individualmente para cada caso.

4. PRUEBA

Quien entabla una acción posesoria fundamentalmente debe probar:

a. Que es poseedor tranquilo e ininterrumpido por un año al menos.
b. Que se le ha arrebatado o turbado la posesión.

Prueba de la posesión:
Esta está regulada en los art. 924 y 925 que aparentemente presenta contradicciones.

1. La primera teoría que trata de dar solución a esta contradicción nos dice que el art. 924 se
refiere a la posesión de todos aquellos derechos reales que no sean el dominio y que el
art.925 se refiere a la prueba del dominio realizándose mediante actos materiales.

Los autores que apoyan esta postura señalan que el art. 916 distingue claramente entre el
dominio y los demás derechos reales.

Se le critica a esta teoría el fundamento mismo de ésta, la identificación del dominio con la cosa
sobre la cual recae.

2. Una segunda teoría plantea que el art. 924 se refiere a los bienes raíces inscritos y el art.
925 a la posesión de los bienes raíces no inscritos.

Pero a este fundamento se le critican diferentes circunstancias, se quedarían sin decisión aquellos
casos en que un litigante exhibe inscripción y el otro actos posesorios, también se le ha criticado
con respecto a la prueba de la posesión de inmuebles inscritos que han sido adquiridos por un
titulo no traslaticio de dominio, como sucesión por causa de muerte; se ha afirmado que en estos
casos es posible sostener que se puede adquirir la posesión sin necesidad de inscripción, la
prueba de ello se regiría por el art.925.

Se ha resuelto, por lo establecido en el art.924 que cuando se ordena que sea la inscripción el
medio para probar la posesión de los derechos inscritos, se limita a los casos en que dicha
inscripción es exigida como manera de efectuar la tradición de esos derechos.

109
Por lo tanto, no se aplicaría en las situaciones en que la inscripción es voluntaria, como en las
servidumbres en que la tradición se efectúa por escritura pública.

Prueba de la turbación o privación de la posesión:

Así como debe acreditarse la posesión ininterrumpida, deberá acreditar el hecho en que consiste
la molestia pudiendo valerse de todos los medios de prueba que franquea la ley.

5. DE LAS ACCIONES POSESORIAS Y SU CLASIFICACIÓN

La doctrina nacional las distingue entre:

a) Querella de amparo
b) Querella de restitución
c) Querella de restablecimiento
d) Denuncia de obra nueva
e) Denuncia de obra ruinosa
f) Interdictos especiales.

El Código Civil trata las tres primeras como acciones posesorias en el titulo XIII, y las siguientes
en el titulo XIV denominándolas como acciones posesorias especiales.

5.1. Querella de amparo

Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y los derechos reales
constituidos en ellos; el querellante no ha perdido la posesión y el fin de esta querella es impedir
o poner término a la turbación o embarazo, que si continúa podría llevar al despojo o privación de
la posesión, pudiéndose pedir conjuntamente que se indemnice el daño causado. Art. 921.

Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario ya sea de
buena o de mala fe, que sin despojar a otro de posesión, entraña o supone disputar o cuestionar el
derecho que pretende tener el poseedor.

Esta acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión, como cuando
efectivamente se ha turbado.

5.2. Querella de restitución

Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de los bienes raíces o de los derechos constituidos
en ellos.

Según el art. 926 procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la posesión de
una cosa. Se interpondrá entonces contra el usurpador, o contra el poseedor que sucede al
usurpador, de buena o de mala fe art. 926 y 927

110
Persigue la restitución de la posesión, pudiendo pedirse además indemnización por los daños
causados.

No procede esta querella cuando hay usurpación de posesiones inscritas (cuando el poseedor
inscrito es privado materialmente de su finca) recordando el art. 728 nº 2, caso en el que
procederá la presentación de la querella de amparo.

Sin perjuicio de lo anterior, bien podría entenderse que aun en los bienes inscritos la posesión
material es un elemento fundamental, y al privarse de ella se estaría privando del aspecto o fase
material de la posesión y por lo menos habría un despojo material.

Como unos mismos hechos podrían causar turbación de posesión en un sector del inmueble y
despojo en otro, podrán plantarse simultáneamente amparo y restitución.

Por otra parte, se ha resuelto que son compatibles las acciones reivindicatorias y posesorias de
restitución, teniendo claro que para reivindicar no es necesario haber entrado en posesión, y para
tener la posesoria de restitución, es preciso haber tenido la posesión que se intenta recuperar.

5.3. Querella de reestablecimiento

Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de

un inmueble, con el fin de que sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia art.
928.

Esta acción tiende a evitar que los particulares hagan justicia por sí mismos.

No es necesario acreditar la posesión, sino únicamente el despojo, pues sólo tiene por objeto
reestablecer la situación anterior al acto de violencia.

Prescribe en seis meses contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende, art.2524.

Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia de propia mano, procede incluso contra
el dueño del inmueble, pero no podrá intentarse contra el sucesor del autor del acto de despojo
violento, ya que los hechos de violencia son personales.

Entre comuneros es igualmente aceptada.

5.4. Acciones posesoria especiales

Denuncia de obra nueva:

Obra nueva es aquella que no existía o bien que existiendo ha sufrido modificaciones que alteran
su naturaleza. (Arts. 930 y 931)

111
Es una acción judicial que persigue suspender los trabajos de una nueva obra, que ha comenzado
o amenaza comenzar, hasta que no se resuelva en juicio el derecho que se tiene para continuar
con la obra.

Se persigue también que se prohíba la obra nueva sobre suelo que está en posesión.

Tiene procedimiento especial regulado en los art.565 y siguientes del CPC.

Denuncia de obra ruinosa

Los objetivos de esta denuncia es la obtención de la destrucción de edificios ruinosos que estén
afectando la posesión del que la presenta, obtener la reparación si lo admite, o si el daño que se
teme no fuere grave, que rinda caución para resarcir todo perjuicio que por el mal estado del
edificio sobrevenga. (Art.932)

Esta acción de pedir la destrucción de obra ruinosa no prescribe mientras subsiste el temor que la
obra pueda derrumbarse, así lo señala el art. 950.

Esta denuncia tiene un procedimiento especial concentradísimo, regido por el art.571 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil.

XII. DERECHOS REALES LIMITADOS

Los derechos reales limitados son aquellos que, comparados con el dominio, presentan un
contenido más limitado o reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las
facultades de uso y de goce, pero no la de disposición de la cosa.

En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones desmembraciones del dominio,

limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados.

1. EL USUFRUCTO

“Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa
es fungible” (art. 764).

No obstante el tenor de este artículo algunos autores aseguran que el Código ha empleado
aquí el término fungible en el sentido de consumible y que, tal como fue concebido en
Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible.

112
 Características

1. Es un derecho real

Está enumerado en el art. 577. Como tal el propietario de este derecho real (art.
583) está premunido, para protegerlo, de la acción reivindicatoria y -si recae sobre
inmuebles- de las posesorias que correspondan.

2. Es un derecho real de goce

No es un derecho de garantía. Comprende el uso y goce de la cosa (usus y fructus),

el aprovechamiento de los frutos.

3. Es un derecho real sobre cosa ajena

4. Es una limitación al dominio

Pues impide al titular de éste el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el dominio,
pero éste queda reducido a la facultad de disposición (art. 765).

5. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria

El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio

ajeno (art. 714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art. 583).

6. Es temporal

A diferencia del dominio que es perpetuo. El usufructo, como lo dice la ley, tiene
una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la
propiedad. Su duración la fija generalmente un plazo, puede ser también una condición y
en todo caso dura, a lo más, por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804).

7. Es un derecho intransmisible por causa de muerte (art. 773)

Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohiba el constituyente.

Elementos

1. Bien susceptible de usufructo

El código no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una

amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o
sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de él; sobre bienes
muebles e inmuebles; fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales.

113
 Usufructo y cuasiusufructo.

El código, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir, según la

naturaleza de la cosa fructuaria, i) ya la misma o ii) igual cantidad y calidad del mismo
genero o su valor. Sin mencionarlo, contempla ahí las figuras del usufructo propiamente,
en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo.

Diferencias entre uno y otro.

a) El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio

ajeno (art. 714), mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio, el
cuasiusufructuario se hace dueño del bien que recibe (art. 789).

b) De lo anterior resulta que llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede

ejercer la acción real de dominio, reivindicatoria, para obtener la cosa dada en usufructo,
mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitución sólo tiene un
crédito, por tanto una acción personal, en contra del cuasiusufructuario, para exigir la
entrega de la cantidad debida o del valor.

c) El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el cuasiusufructuario es un

deudor de género. Consecuencia de ello es que en el primer caso soporta los riesgos el
nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por
caso fortuito, el usufructuario nada deberá al nudo propietario; éste carga con la pérdida,
pues las cosas perecen para su dueño (res perit domino). Por el contrario, el
cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa
determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado género, y el género no
perece (genera non pereunt).

2. Concurrencia de tres sujetos

2.1 Constituyente

Es quien crea el derecho de usufructo.

2.2 Nudo propietario

Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce.

Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un

tercero, a quien se le atribuye.

2.3 Usufructuario

Es el titular del derecho real de usufructo.

114
 No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categoría de estos sujetos:
el constituyente pueden ser dos o más copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a
dos o más personas que la adquieren en común, y puede haber dos o más usufructuarios
(art. 772). En este ultimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser
llamados simultáneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las
mismas razones (principio de la libre circulación de la riqueza), están prohibidos los
usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).

Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al

cabo de un tiempo, luego a otro y así sucesivamente, como lo indica su nombre. El
alternativo consiste en la adquisición del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al
cabo de un tiempo a otro, al final del plazo de éste vuelve al primero, prosiguiendo la
adquisición de manera alterna e infinita. El art. 769, que dispone la prohibición, señala los
efectos que se producen si de hecho se constituyen.

3. El plazo

El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario,
y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).

El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado tiempo o

por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido el
derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando éste es una corporación o fundación
cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de 30 años (art. 770).

Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los

herederos de éste no le suceden en el goce hasta la expiración del plazo prefijado por el
constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art. 773
inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo.

Se prohibe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera

que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (art. 768, inc.
1).

El plazo y la condición se admiten sólo para poner término a la duración del

usufructo; pero no para suspender la iniciación del ejercicio de este derecho real. La
prohibición tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos,
pues mientras pendiera la condición gozaría de la cosa una persona y, cumplida la
condición entraría al goce otra, el usufructuario. Excepción (es decir, plazo o condición
puedan suspender el ejercicio): art. 768, inc. 2.

El término del usufructo puede someterse a condición (por ejemplo: el usufructo se

extinguirá al cabo de diez años o antes si ocurre tal evento). Si bien la iniciación del
usufructo no puede subordinarse a una condición, el fin o la extinción del mismo puede
serlo. Pero esta condición no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por
esencia temporal; el efecto que puede producir la condición es sólo anticipar la extinción

115
del usufructo, poniéndole fin antes de la llegada del plazo; en caso alguno puede retardar la
extinción más allá de la expiración del término. Si la condición se cumple antes del plazo,
el usufructo termina y se consolida con la propiedad; si la condición no se cumple antes del
plazo o antes de la muerte del usufructuario, según los casos, se mira como no escrita (art.
771), y entonces, lógicamente, el usufructo terminará con la expiración del plazo o con la
muerte del usufructuario.

Constitución

El art. 766 señala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin embargo, se
agrupan los N° 2° y 3° de esa enumeración y se agrega la sentencia, no contemplada allí,
de manera que puede decirse que se constituye por:
1. Ley;
2. Voluntad del propietario;
3. Prescripción;
4. Sentencia judicial;

1. Por ley

A ello se refiere el art. 810. A estos derechos se les denomina generalmente

derechos de usufructo, pero difieren bastante de la institución que se esta analizando. (La
nueva Ley de Filiación Nº 19.585 en su art. 252 inc. final habla de “derechos legales de
goce”)

También se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del

desaparecido tendrían sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al
art. 89 (y que se regularía por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero puede entenderse
que tienen no un usufructo, sino la propiedad sujeta a condición resolutoria.

2. Por voluntad del propietario

El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un

cocontratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, se someterá el
usufructo a las formalidades del testamento. Si por acto entre vivos, la formalidad depende
de la naturaleza de la cosa fructuaria; si recae sobre muebles es consensual; si recae sobre
inmuebles es necesario instrumento público inscrito (art. 767). Se ha discutido el rol de la
inscripción en este caso. Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad
del acto constitutivo y de tradición del derecho real de usufructo; en tanto que para otros
sólo desempeña esta última función, quedando perfecto el acto constitutivo con el solo
otorgamiento del instrumento público y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal
inscripción.

La inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y

Gravámenes del Conservador de donde se encuentre ubicado el inmueble (arts. 686 del
Código y 52, N° 2, del Regl.).

116
 Dentro de esta forma de constitución cabe anotar que los titulares de los derechos
que nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes. Así el dueño de la cosa
fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retención), o
mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (vía directa), o, por último
dispersar los derechos concediendo a un sujeto, el usufructo y a otro la nuda propiedad
(desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa
determinada sin designación de nudo propietario, corresponderá a los herederos del
testador la nuda propiedad.

3. Por prescripción

La constitución del usufructo por prescripción no es sino una confirmación de la

regla general conforme a la cual se ganan por prescripción los derechos reales que no estén
especialmente exceptuados (art. 2498 inc. 2). Esta posibilidad (contemplada expresamente
en el art. 766 N°4) no será frecuente, pues generalmente la prescripción se referirá a la
totalidad de la propiedad, o dicho de otra forma, lo usual es que quien posee una cosa lo
hace con el ánimo de señor sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener
aplicación en casos como cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse
la tradición del derecho real de usufructo, esta tradición no producirá su efecto normal,
porque el tradente no tenia el derecho; la tradición, entonces dejará al adquirente en
posesión del respectivo derecho de usufructo y poseyéndolo por el lapso exigido, se
terminará ganándolo por prescripción.

Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio (art. 2512).

4. Por sentencia judicial

Nuestra legislación positiva contempla esta forma de constitución del usufructo.

Suele citarse como ejemplo la disposición del art. 1337, N° 6, en la partición de bienes;
pero debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, “con el legítimo
consentimiento de .los interesados”, lo que mas bien nos llevaría a un usufructo originado
por voluntad de las partes, que sólo formalmente se consignaría en el fallo arbitral. Más
preciso es el ejemplo que ofrece la ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias: “El juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho
de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin
autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en
el Conservador de Bienes Raíces” (art. 11, inc. 1°).

Efectos

El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el usufructuario,

los más importantes y de mayor contenido, como para el nudo propietario.

117
 1. Derechos del usufructuario

1.1 Derecho de usar la cosa fructuaria (arts. 787,782 y 785).

1.2 Derecho a gozar la cosa fructuaria, con la cual adquiere los frutos, tanto
naturales como civiles, que produzca (leer arts. 781 -importante- y 790).

En términos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que

la cosa fructuaria produce periódicamente sin detrimento de su substancia, pero no a los
productos (salvo algunos que detallan los arts. 783, 784 y 788).

1.3 Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777).

1.4 Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418).

1.5 Derecho de arrendar y ceder el usufructo (art. 793).

1.6 Si se trata de un cuasiusufructo tiene la facultad de disponer de la cosa

fructuaria; lo que es obvio, pues el cuasiusufructuario adquiere el dominio de ella.

1.7 Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la acción

reivindicatoria (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (arts. 916 y
922).

2. Obligaciones del usufructuario

Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de

entrar en el goce de la cosa, durante el usufructo y después de su extinción.

2.1 Obligaciones previas al usufructo

Fundamentalmente son las de practicar inventario y rendir caución de conservación

y restitución (art. 775).

Respecto del inventario, éste debe ser solemne (art. 858 del C.P.C.) y no se exige
tratándose de los usufructos legales; la Ley 14.908 exige en el usufructo que contempla,
solamente inventario simple.

Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda

liberar al usufructuario de la obligación de la facción del inventario, frente al silencio de la
ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caución. Predomina la
opinión de que es posible, en base a la autonomía de la voluntad.

En cuanto a la caución, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a

su naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedará entregada a las particularidades

118
del caso (art. 46). Generalmente se convendrá entre usufructuario y nudo propietario,
regulándola el juez en desacuerdo. Puede liberarse de la caución al usufructuario (art. 775,
inc. 2°) y la ley establece esta liberación en ciertos casos (como el contemplado en el art.
775, inc. 3°, en los usufructos legales, en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el
contemplado en la Ley General de Bancos).

Los arts. 776 y 777 señalan los efectos que se producen si no se cumple con estas
exigencias (esta última disposición hace referencia, inc. 5°, a la llamada “caución
juratoria”).

Limitaciones para el usufructuario:

a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792) y otras cargas
personales (art. 796), quedando sometido, desde luego, a las cargas reales, por la naturaleza
de éstas (como, por ej. las hipotecas que graven la cosa fructuaria). Debe respetar los
arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pública (el art. 792 es especial en
relación al art. 1962):

b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delación

de su derecho de usufructo (art. 774).

2.2 Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo

2.2.1 Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia (art.

764).

Es la obligación fundamental (resumida en la antigua expresión “salva rerum

substantia”).

2.2.2 Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798):

2.2.3 Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de las

deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368).

En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve (arts. 787,

802, 44).

2.3 Obligaciones una vez extinguido el usufructo

Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). Debe tenerse
presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa si no se le entrega buenamente
(art. 915).

Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro de igual cantidad y

calidad o su valor (arts. 764 y 789), correspondiendo al cuasiusufructuario la elección.

119
 3. Derechos del nudo propietario

3.1 Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria; la importante

particularidad del propietario nudo es que su derecho de dominio está despojado,
temporalmente de los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario. Pero como dueño
de la cosa, puede enajenarla (importante el art. 773), respetando el adquirente el usufructo
(art. 779 inc. final); hipotecarla (art. 2416), respetando el acreedor hipotecario el usufructo;
transmitirla (art. 773).

Como propietario, está premunido también el nudo propietario de la respectiva

acción real, protectora de su derecho, la acción reivindicatoria (art. 893), y si se trata de
inmuebles, dispondrá asimismo de las acciones posesorias (art. 916). Puede ejercerlas
contra cualquier sujeto y, al termino del usufructo, contra el usufructuario.

3.2 Tiene derecho también a los frutos pendientes al momento de la restitución de

la cosa fructuaria (art. 781).

3.3 Tiene derecho a la indemnización por perdida o deterioro de la cosa fructuaria

(arts. 787, 788, 802).

3.4 Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones (art. 797).

3.5 Tiene derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo (art.
786).

3.6 Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminación del usufructo en

determinados casos (art. 809).

3.7 Tiene derecho de reclamación de la cosa fructuaria.

El nudo propietario dispone de la acción reivindicatoria, y si se trata de inmuebles,

de las posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario tiene además la acción
personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede intentar al extinguirse,
reclamando la cosa fructuaria.

4. Obligaciones del nudo propietario

Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado

(arts. 797 y 798, teniendo presente, además, lo que dispone el art. 801).

Extinción

120
 1. Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos. Recordar
que cualquiera que sea el plazo o condición, el usufructo no puede continuar después de la
muerte del usufructuario (también dice relación con esta causal las disposiciones de los
arts. 804 y 805).

2. Por muerte del usufructuario (art. 806). Ver art. 780.

3. Por resolución del derecho del constituyente (art. 806).

Siendo un derecho real si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste.

Así entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolución del derecho
del constituyente que ya existía al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que
ofrece el precepto: cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso
de la restitución.

4. Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art. 806). Se entiende
por consolidación el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo
propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario.

5. Por prescripción (art. 806). El usufructo se extingue para un determinado

usufructuario cuando otra persona posee el derecho de usufructo y lo gana por prescripción
adquisitiva (arts. 2498 inc. 2 y 2512) o cuando otra persona adquiere por prescripción la
propiedad plena de la cosa misma sobre la que había usufructo. Pero el problema consiste
en establecer si podría terminar por prescripción extintiva, es decir, por el simple no
ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se iría a consolidar con la
propiedad nuda. El Código francés lo permite expresamente (art. 617 N° 4). En nuestro
país hay opiniones contrarias. Se ha aceptado esta posibilidad pues siendo una grave
limitación al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como inútil y es
justificable su extinción; en esto, el usufructo y demás derechos reales difieren del
dominio, que es perpetuo. Pero también se ha negado la aplicación de la prescripción
extintiva ya que la acción por la que se reclama un derecho sólo se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517); además, como en el esquema del
Código el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre el usufructo, debe aplicársele la
regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio.

6. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta renuncia debe inscribirse en
el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 52, N° 3, del Regl.).

7. Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art. 807); el art. 808 soluciona la
situación especial de la heredad que se inunda (por lo mismo, rige incluso cuando se aplica
el art. 653).

8. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos señalados en el art. 809.
Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su extinción también
podría dar lugar a la dictación de otra resolución judicial que así lo declare.

121
 Además, debe considerarse la extinción por expropiación.

2. USO Y HABITACION

Arts. 811 a 819. La denominación del título enuncia dos derechos y las reglas están
redactadas también con referencia a dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona
a ambos. Estrictamente, se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre
una casa, toma el nombre de derecho de habitación.

“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de

gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitación” (art. 811).

Normas más importantes que lo regulan:

1. Es un derecho real (arts. 577 y 811).

2. Es personalísimo (art. 819), pero pude ganarse por prescripción (art. 2498).

3. Es inembargable (arts. 2466; 1618, N° 9, y 455, N° 15, del CPC.).

4. Se constituye y extingue según las reglas del usufructo (art. 812), con la
limitación sí del origen legal; en cuanto al origen judicial, la ley 14.908 permite también al
juez constituir, en la sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitación.

5. Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caución e inventario (art.
813).

6. Básicamente, el uso o habitación se limita a las necesidades personales del

usuario o habitador, necesidades personales que comprenden las de la respectiva familia
(art. 815); pero, en definitiva, la extensión del derecho se determina, en primer lugar, por el
título que lo constituye (art. 814).

7. El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de

un buen padre de familia (art. 818).

3. LAS SERVIDUMBRES

Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577.

“Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre

un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño” (art. 820).

122
 El art. 821 dice: “Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio
dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al
predio sirviente, pasiva.”

Elementos

1. Dos predios de distinto dueño

En cuanto a la diferencia de dueño, es una característica fundamental en la

institución, porque, como ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a la vez sujeto activo
y pasivo de una relación jurídica.

2. Un gravamen

Que pesa sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina en el uno la
denominación de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la
utilidad han de ser, pues, para el predio.

Características

La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen, constituye una

limitación de la facultad de goce del propietario del fundo sirviente; en cambio para el
predio en cuyo beneficio se establece, es una utilidad, constituye un derecho del dueño del
fundo dominante, que presenta los siguientes caracteres:

1. Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin
respecto a determinada persona (art. 577). De ahí que aunque cambie el dueño del fundo
sirviente, el gravamen sigue vigente y no podrá ser alzado por el nuevo dueño sin el
consentimiento del dueño del propietario del fundo dominante;

2. Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art.
580);

3. Es un derecho accesorio; esta característica de la servidumbre activa es de

especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre; es
accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (art. 825).
Como consecuencia el derecho de servidumbre no puede ser cedido, embargado,
hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, integra el goce de
la propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.);

4. Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente

existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificación del gravamen. Sin

123
embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las
partes con duración limitada (art. 885, N° 2) y que pueden extinguirse por el no uso (art.
885, N° 5);

5. Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede

adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes (lo que tiene evidente
importancia en el caso de pluralidad de propietarios); por ello están las normas que señalan
los arts. 826, 827 y 886.

Clasificación

1. Según su origen: naturales, legales y voluntarias (art. 831).

2. Según las señales de su existencia: aparentes e inaparentes (art. 824).

3. Según su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822).

4. Según el carácter del gravamen: positivas y negativas (art. 823).

Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada

clasificación. Así, una servidumbre de tránsito que se convino entre los propietarios A y B
y que corre por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y
positiva.

Clases de servidumbres según su origen

1. Servidumbres naturales

Son aquellas que provienen de la natural situación de los lugares (arts. 831 y 833).
Actualmente, el Código contempla sólo una servidumbre natural la denominada de libre
descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situación de los predios,
por tal gravamen el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna, y
deberá siempre soportarlo.

2. Servidumbre legales

Arts. 839 a 879. Según el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art. 839 las
subclasifica en servidumbres de utilidad pública y de interés privado.

2.1 Servidumbre de utilidad pública

El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, cual es la del
uso de riberas para menesteres de navegación o flote, para remitirse en su regulación al C.

124
de Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya
reglamentación se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas.

2.2 Servidumbre de utilidad privada

Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres

reporta una utilidad tan sólo al particular propietario del predio dominante. El art. 841
dispone que éstas también se determinan por las ordenanzas de policía rural, limitándose el
Código a regular las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y
vista. Del art. 842 al 878 se precisan con bastante detalle las reglas pertinentes, muchas de
las cuales se vienen trasmitiendo desde el derecho romano. (Las disposiciones relativas a
las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas en el
C. de Aguas.)

Debe advertirse que la circunstancia de que estas sean calificadas de servidumbres

“legales” significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque
la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente, pero no que operen
de pleno derecho (por el solo ministerio de la ley). Según la situación será necesario acudir
al juez. Así, si se pretende que están configurados los supuestos para imponer servidumbre
de tránsito, se tendrá que concurrir al juez para que constate que existen estos supuestos,
para que -a falta de acuerdo- fije las características del sendero, determine la
indemnización.

2.2.1 Demarcación

Es el acto de fijación de la línea de separación entre dos predios colindantes, de

distintos dueños.

Se desarrolla en dos etapas: una intelectual, de fijación de la línea imaginaria, y

otra material, de implantación de hitos o señales físicas que indiquen el curso de la línea.

El Código la califica de servidumbre pero puede observarse claramente que no

concurren los elementos para esa conclusión. Se trata sólo de una facultad derivada del
dominio, por la cual el dueño puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de
su derecho.

2.2.2 Cerramiento

Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener que

contribuyan a esa actividad los dueños de los predios colindantes.

No es, pues, tampoco una servidumbre.

2.2.3 Tránsito

125
 Consiste en el derecho que tiene el dueño de un predio destituido de toda
comunicación con el camino público por la interposición de otros predios para exigir paso
por alguno de ellos en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio
previo pago de la justa indemnización (art. 847). La regulan los arts. 847 al 850.

Esta, que sí es una auténtica servidumbre, conforme las diversas categorías puede
ser calificada de positiva, discontinua, aparente o inaparente, aunque generalmente es de la
primera clase.

Por cierto, si no se reúnen las exigencias legales para constituirla forzadamente,

puede constituirse como voluntaria si hay acuerdo entre los dueños de los predios (por ej.
si el predio tiene acceso a la vía pública, pero es en algún sentido inconveniente).

3. Servidumbre voluntarias

El art. 880 señala la norma general para esta clase de servidumbres, dando margen a
la voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden público y
la ley; y pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres denominadas legales,
cuando no se cumplen, para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha
dispuesto.

Estas servidumbres pueden constituirse por título, por sentencia judicial, por
prescripción o por la forma llamada “destinación del padre de familia”.

a) Por título: Cuando la ley hace referencia a la constitución por título (arts. 882,
883, 884), no debe entenderse el termino en su sentido de instrumento material, sino como
acto jurídico que puede dar origen a la servidumbre.

Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el título justamente la

fuente más importante y de mayor aplicación.

Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u
oneroso; y, en fin, por título se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882, inc.
1°).

El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio
sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitución de la
servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; así se ha
resuelto.

Tradición del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma excepcional de
entrega (a lo dispuesto en el art. 686), dispone que la tradición del derecho real de
servidumbre se efectúa por escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato.

En este último caso, se agregará a la escritura en que se acuerda la servidumbre,

una estipulación destinada a efectuar la tradición de ella, con las declaraciones que señala

126
el citado art. 698. Consecuentemente con lo anterior, el Reglamento del Conservador
incluye la constitución de la servidumbre entre los títulos que pueden (y no que deben)
inscribirse (art. 53, N° 2).

b) Por sentencia judicial (art. 880): Las leyes, en general, no contemplan casos de
servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que éstas son declarativas de
derechos y no atributivas de los mismos; por otra parte, en tales situaciones no podría
hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondría por el fallador. En el Código se
encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratándose del fallo que recae
en la partición de bienes (art. 1337, regla 5°).

c) Por prescripción: Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres

continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse
por este medio y ni aun el goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce
inmemorial, propio de la antigua legislación española y estimado generalmente en posesión
de cien años, se consignó en el Código para desterrarlo definitivamente. Como
justificación de la imposibilidad de prescripción, se señala que tratándose de las
servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el
propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499), y tratándose de
las inaparentes, la explicación se encontraría en la falta de posesión pública.

El plazo de posesión para prescribir es de cinco años (art. 882). El art. 2512 señala
a la prescripción de las servidumbres como una situación de excepción a las normas
generales que esa disposición establece. La excepción consiste en que no se distingue entre
posesión regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco
años.

d) Por destinación del padre de familia: Esta forma de constituir servidumbre es un

acto por el cual el dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del
otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de
ellos, o ambos a propietarios distintos (art. 881).

Derechos y obligaciones de los dueños de los predios

Para determinar los derechos y obligaciones del dueño del predio dominante y del
dueño del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al título, a la
forma en que se poseyó si se adquirió por prescripción, a la forma en que se usó el servicio
en el caso de destinación del padre de familia (art. 884).

Extinción de las servidumbres

En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son

perpetuas. Hay sin embargo, factores que pueden producir su extinción. Están señalados en

127
los arts. 885 (importante su Nº 5), 886 y 887 del Código. Además, debe considerarse la
extinción por expropiación.

4. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

“Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitución” (art. 733).

Constitución del fideicomiso

La constitución del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de

la constitución: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento público; si por
testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. 1°). Pero,
además, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente
Registro (art. 735 del C.C. y 52 N° 2 del Reglamento), que será el de hipotecas y
gravámenes. El rol de la inscripción es discutido.

Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripción no

significa tradición de la propiedad fiduciaria, porque ahí el modo de adquisición será la
sucesión por causa de muerte. Para algunos autores la inscripción es en este caso
solemnidad de la constitución del fideicomiso, en tanto que para otros tiene por finalidad
mantener la continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre
del causante, terminará, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para dar
publicidad a las mutaciones del dominio. Cuando se constituye por acto entre vivos, la
inscripción tiene rol de tradición de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario
fiduciario. Para algunos es éste el único papel, mientras que, según otros, es, además,
solemnidad del acto constitutivo, acto que no estaría perfecto en tanto dicha inscripción no
se efectúe. En términos prácticos, esta última posición implica afirmar que no sería posible
exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del
inmueble de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estaría constituido el
fideicomiso.

La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción es discutida. Se

rechaza, por algunos, sosteniéndose que la prescripción no se menciona en el artículo 735
entre las formas de constitución del fideicomiso. Pero hay quienes lo aceptan, apoyándose
principalmente en los artículos 2498 y 2512, que no lo excluyen.

128
 Elementos

1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso;

2. Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y

fideicomisario;

3. Existencia de una condición en virtud de la cual ha de pasar la propiedad, del

propietario fiduciario al fideicomisario.

1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso

La norma fundamental la señala el artículo 734, que es bastante amplia ya que

permite constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles. Como el fiduciario debe
restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso quedan excluidos los bienes
consumibles.

2. Concurrencia de tres personas

2.1 Constituyente

Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara
transferirlo a otro, con una condición, que es de la esencia del fideicomiso.

2.2 Propietario fiduciario

Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de

traspasarlo a otro si se verifica la condición. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a
título gratuito o a título oneroso. Puede el constituyente nombrar varios propietarios
fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de llamado simultáneo, o en forma de substitutos. El
Código no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario
fiduciario, pero por los artículos 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay
substitutos, debe tenerse presente al artículo 745 (tener presente el artículo 10).

Si el constituyente no designó propietario fiduciario, el silencio está suplido por el

artículo 748.

Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes consecuencias:

a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue: si el constituyente ha

nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a éste(os). Si no ha designado
substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designación
de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe

129
contemplarse teniendo a la vista las reglas del derecho de acrecer (artículos 1147 y
siguientes).

Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a

cualquier causa, especialmente porque se designó la cuota de cada uno), el constituyente
pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece, quedarán en tal calidad sus herederos
(artículo 748).

b) Si el propietario falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad

fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se cumple la
condición (artículo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.

2.3 Fideicomisario

Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se cumple
la condición. Es él un acreedor condicional, bajo condición suspensiva.

No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el

fideicomiso, basta con que se espere que exista (artículo 737). Pero se requiere que exista
al momento de la restitución. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la época
de la restitución es una condición que siempre se entiende en el fideicomiso (artículo 738).

Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios

fiduciarios (artículo 742); que existan o se espera que existan (artículo 746). Pueden ser de
llamado simultáneo (artículo 742) o en forma de substitutos (artículo 743). Si hay
substitutos, debe tenerse presente el artículo 745 (tener presente el artículo 10). Como se
indica en el Mensaje, se han prohibido los fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre
circulación de la riqueza.

No se soluciona expresamente la falta de designación del fideicomisario. Se ha

sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podría aplicarse, por analogía, el artículo 748
(siendo probable que se configure la causal de extinción del artículo 763 N° 6).

Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe
distinguirse según falte antes de cumplirse la condición o después de cumplida:

a) Si falta antes de cumplirse la condición y se ha designado sustituto, la

expectativa pasa a éste; es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario. Si no hay
substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el fideicomisario, al
fallecer, nada transmite a sus herederos (artículo 762). Los artículos 743 y 744 dan normas
para el caso de que hayan substitutos nombrados.

b) Si falta una vez cumplida la condición, no se produce mayor problema; en

realidad, operando la condición de pleno derecho, técnicamente no procede hablar aquí de
fideicomisario, pues al cumplirse la condición él adquirió ipso iure el derecho al dominio
de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo

130
porque con el cumplimiento de la condición sólo adquirió el derecho a la cosa y no el
dominio en sí y en base al fideicomiso que existía puede exigir la entrega de la cosa. Esto
porque el acto jurídico que originó el fideicomiso constituye aquí un título, que requiere
del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el título perfecto, al cumplirse la
condición, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradición, con lo que
adquirirá el dominio de manos del propietario fiduciario.

Si el fideicomisario falta después de cumplirse la condición, pero antes de obtener

la tradición de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.

3. Existencia de una condición

Es otro requisito esencial y, se puede decir, el característico de esta institución

(artículos 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condición, de si el propietario
fiduciario restituirá o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que
da configuración propia a este instituto y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce
de la cosa por el usufructuario habrá de tener necesariamente fin.

La condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario

fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de
aquél y nace el de éste, el cual estaba en suspenso mientras la condición pendía.

El artículo 738 dispone que a la condición que siempre supone, de existencia del
fideicomisario al tiempo de la restitución, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la
anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa a la anterior).

El artículo 739 señala como máximo cinco años que la condición esté pendiente; si
transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Aquí
puede haber conflicto entre el 739 y el 962; ha de prevalecer el artículo 739 por ser una
disposición especial. El mismo art. 739 contiene una excepción: la muerte -en este caso del
fiduciario- es un plazo cierto e indeterminado; pero como se exige que a la época de la
restitución -en este caso al morir el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se
convierte en condición.

Efectos del fideicomiso

1. Derechos y obligaciones del fiduciario

El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto

de su dominio. Por otra parte, se le conceden los derechos del usufructuario, salvo algunas
modificaciones (artículo 754).

Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede:

131
 1° Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte,
manteniéndose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitución; salvo las
situaciones que detalla el artículo 751.

2° Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la

forma y condiciones que establece el artículo 757, bajo la sanción de inoponibilidad que
ahí mismo se dispone.

3° Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño, como lo dispone el artículo

758, siendo sí responsable en esta administración de su hecho o culpa, que ha de
entenderse leve (artículo 44 inciso 3°). Está, como propietario que es, premunido de la
acción reivindicatoria (artículo 893); y el objeto es inembargable en esa situación (artículos
1618 N° 8 del CC. y 445 N° 14 del CPC.). Se ha resuelto que los frutos sí son
embargables.

4° Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueño (además,
artículos 754, 781 y 790).

Pero a su vez, como consecuencia de la situación en que el fiduciario se encuentra,

de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones. Como norma básica,
se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (artículo 754):

1° Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar
inventario solemne de lo que recibe (el artículo 775 lo establece para el usufructuario);
puede verse obligado a rendir caución (artículos 755 y 761).

2° Debe asimismo conservar la cosa para poder así restituirla, si se cumple la

condición, respondiendo de la culpa leve en dicha conservación (artículo 758). Como
durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Código da
varias reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser
ordinarias o extraordinarias), útiles y voluptuarias (artículos 754, 756, 759, 795, 796, 798,
909 y 911), reglas todas que tendrán aplicación si llega a producirse el evento de la
restitución; tiene también derecho de retención (artículos 754 y 800).

3° Por último, si la condición impuesta se cumple, nace para el fiduciario la

obligación de restituir al fideicomisario (artículo 733), obligación que cumplirá
efectuándole la tradición de la cosa dada en fideicomiso.

Excepciones: Los artículos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen
excepción a las obligaciones antes enunciadas; el artículo 749 se refiere al llamado
“tenedor fiduciario”, que está obligado a restituir también los frutos; el artículo 760 inc. 1°,
permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro; y el
inc. 2° hace referencia al que se ha denominado “fideicomiso de residuo”.

2. Derechos y obligaciones del fideicomisario

132
 El fideicomisario adquiere, con la constitución del fideicomiso, la simple
expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para él el efecto básico que
se produce con la constitución de la propiedad fiduciaria (artículo 761). Consecuencia de
ello son los derechos que la ley le confiere:

1° Derecho de solicitar medidas conservativas (artículos 761 y 1492). Entre otras,

puede exigir caución de conservación y restitución (artículo 755). Se ha resuelto que no
siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada.

2° Se ha sostenido que podría transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por

el artículo 1813).

3° Derecho a solicitar indemnización al fiduciario por los perjuicios de la cosa,

derivados de su hecho o culpa (artículo 758).

4° Si la condición se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario

su entrega.

Por último, si la condición se cumple, el fideicomisario puede verse obligado a

reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por éste a la cosa y que, según
disposiciones que antes se señalaron, son reembolsables. Para el pago de deudas debe
tenerse en cuenta también el artículo 1372.

Extinción

Las causas por las que se extingue el fideicomiso están indicadas en el artículo 763.
Además, las leyes de expropiación generalmente destinan un precepto a la extinción de
gravámenes sobre el predio expropiado, con excepción de las servidumbres legales,
facultando a los titulares para obtener alguna compensación, sobre el valor de la
indemnización que se paga al expropiado (así, por ejemplo, D.L. 2.816 de 9 de junio de
1978, artículo 20).

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133
134