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ARTICULO 376.

- ABUSO DE LA AUTORIDAD
Funcionario Público

Según el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto supremo


Nº 005-90PCM art 4), considera funcionario público al ciudadano que es elegido o
designado por autoridad competente al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del
más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía.

Una segunda definición a nivel jurisdiccional; la Corte suprema de la Republica indica que
es funcionario o servidor público la persona que, jurídica, jerárquica o disciplinariamente
se haya integrado a un organismo o entidad pública, vea cual fuere su régimen laboral,
siempre que este tenga funciones de gobierno nacional, regional, local, legislativo,
ejecutivo, jurisdiccional, electoral, de control fiscal, o la de servicio público a la nación.

Características del Funcionario Publico

1. Su vinculación con el Estado o en particular con alguna de las diversas


reparticiones públicas, ya sea por incorporación o participación en funciones
públicas.
2. El desempeño efectivo de funciones públicas, en alguno de los cuerpos
organizativos de la administración y en cualquiera de los niveles o jerarquías
preestablecidas.
3. La permanencia (para los funcionarios de carrera) en el puesto público y en el
ejercicio funcionar de acuerdo a lo regulado en las leyes y normas reglamentarias.
4. La remuneración del funcionario por el trabajo efectuado, a cargo de las
correspondientes partidas presupuestales.

El Nomen Iuris “Abuso de Autoridad”

El Código penal peruano vigente utiliza la frase “abuso de autoridad” para delimitar
comprensivamente una serie de conductas relevantes comprendidas en los arts., 376 al
381. En la medida que los tipos penales en referencia aluden expresamente al termino
funcionario publico cabe entonces preguntarse: ¿Qué relaciones de contenido existen
entre la palabra “autoridad” del nomen iuris que encabeza la sección primera del Capítulo
II del Título XVIII del Código Penal el empleo de la frase funcionario público que designa
al sujeto activo de los tipos penales de abuso de autoridad? La respuesta es sencilla y
orientadora. El código está empleando el termino autoridad en su acepción subjetiva
funcional, es decir, como facultad de poder público y no en su acepción institucional
orgánica; para esta última concepción hace uso de la frase funcionario público. Ello tiene
enromes repercusiones por canto no es exclusividad la autoridad el sujeto activo del delito
sino cualquier funcionario público que abuse de sus atribuciones. No es exigible que
tenga jurisdicción y/o mando, si los tiene y abusa de su autoridad también será pasible de
las sanciones establecidas al igual que el que solo posee capacidad de decisión.
El código ha preferido seguir usando, a usanza del modelo francés o italiano, la frase
“abuso de autoridad” y no “abuso de funciones” o “abuso de atribuciones” como lo hacen
otras legislaciones penales.

ABUSO GENÉRICO O INNOMINADO DE AUTORIDAD (ART. 376)

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto


arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza
coactiva, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

La figura penal del abuso de autoridad

Puede ser definida jurídicamente como aquel delito genérico e innominado que castiga
hechos abusivos del funcionario público que no se encuentran previstos, ni como delito
autónomo ni como circunstancia agravante de otro delito, en el Código penal ni en otra
disposición especial de la ley.

Características generales

1. Reducen el círculo de autores a los funcionarios públicos, con la excepciones de


los artículos 376-A (que tiende la autoría al servidor público, para el caso del
abandono del cargo).
2. Se trata de comportamientos necesariamente dolosos, de forma tal que de faltar
este elemento subjetivo los supuestos de hecho denunciados quedaran como
simples infracciones administrativas o serán irrelevantes.
3. Solo el art. 376 responde a un prototipo de figura penal genérica; porque al
haberse empleado la frase “un acto arbitrario cualquiera” se ha querido
comprender un sinnúmero de comportamientos delictivos imputables a un
funcionario público, el resto de figuras obedecen a comportamientos específicos o
de menor generalidad.
4. Es un tipo de resultado, porque se necesita que el delito se haya consumado en
uno de los dos supuestos de imputación: cometer un acto arbitrio cualquiera con
perjuicio de terceros y; ordenar un acto arbitrario cualquiera con perjuicio de
terceros.
5. Es un tipo complejo por incluir varias modalidades delictivas dentro de los
alcances de un mismo tipo penal.
6. La existencia de dos verbos rectores que literalmente dan la idea de una
progresión invertida en el iter delictivo (comete u ordena) le otorgan al modelo
peruano de abuso genérico de autoridad una particular y cuestionable redacción.

Bien jurídico protegido

Podemos concluir señalando que el bien jurídico especifico del delito de abuso genérico
de autoridad tiene como objeto garantizar la regularidad del desempeño funcional de los
funcionarios públicos, de modo que se excluyan situaciones de abuso de poder, es decir
asegurar el correcto ejercicio de las funciones de los funcionarios públicos,
referenciándolas con exclusividad en la obediencia a la ley, el derecho y el ordenamiento
jurídico.

En la jurisprudencia nacional, se ha indicado que el delito de abuso de autoridad tiene


como objeto jurídico de tutela penal el intereses público, en el sentido de las funciones de
las que están investidos los funcionarios no sean utilizadas por estos para la comisión de
hechos ilícitos en perjuicio d los derechos reconocidos por las leyes a los particulares.

Sujeto Activo y Vinculación Funcional

Lo es de modo exclusivo a título de autor el funcionario público en ejercicio de funciones.


Aquellos que cumplen las órdenes de este, cuando el acto abusivo no es realizado
directamente por el funcionario, responderán en calidad de cómplices o, según el caso,
actuando como instrumentos en el contexto de autoría inmediata.

El servidor o empleador público no es sujeto activo en esta figura penal. Tampoco la


imputación puede ir dirigida solamente en atención a la calidad de funcionario, sino en
relación a aquel que actúa en ejercicio de las funciones que su cargo faculta (relación
funcional). Rige el principio de que solo se puede abusar de lo que se tiene.

La Corte suprema de la Republica en ejecutoria del 6/8/2003 señala al respecto “Para que
se configure el delito de abuso de autoridad, la conducta ilícita, debe guardar relación con
el cargo asumido, esto es, presupone el ejercicio de la función pública dentro de las
facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente, por lo que en estos casos,
dicho precepto debe ser integrado con las normas de las ramas de otro Derecho Público
que fijan las funciones de los órganos de administración pública, y consiguientemente
determinan la forma y los limites dentro de los cuales pude el funcionario ejercitarlas
libremente.

Sujeto Pasivo

En el Perú, hay diversas opiniones sobre quien es el sujeto pasivo en el delito de abuso
contra la administración pública.

Unos dicen que el sujeto pasivo es la persona contra quien se comete la conducta
arbitraria, independiente del Estado; otras opiniones ven al Estado como titular del bien
jurídico mencionado. La corte suprema de la Republica en ejecutoria de fecha 24 de
setiembre de 1996 adopta el concepto restringido de sujeto pasivo (toma al Estado como
sujeto pasivo del delito). No obstante ello, en otra ejecutoria de fecha de 18 de julio de
1996 es considerado parte agraviada tanto la persona natural como el Estado. En
ejecutoria suprema del 23 de agosto del 2001 se señala que se considera como agraviado
al estado de manera equivocada, toda vez que el delito de abuso de autoridad, el sujeto
pasivo es el particular.

La alusión expresa al término “alguien” en la formula peruana de abuso de autoridad


permite legítimamente colegir que existe un perjudicado (una persona física o jurídica, un
particular o un colectivo social) que es el que sufre el agravio directo del acto arbitrario.
Pero de allí a elevarlo a la categoría de sujeto pasivo especifico generaría algunas notas
contradictorias con las del bien jurídico protegido. La necesidad de dotar de garantías más
eficaces al ciudadano y/o particular contra los abusos de funcionarios públicos,
otorgándole titularidad del sujeto pasivo implicaría sacar del rubro “delitos contra la
administración publica” al delito de abuso de autoridad y ubicarlo en otro nivel, tal como
han hecho las legislaciones penales alemana y española.

Comportamientos típicos

La conducta típica del funcionario público está compuesta por los siguientes elementos:

1. La calidad de funcionario publico


2. El abuso de atribuciones

O de poder, se produce cuando el funcionario público excede los límites de su


competencia, obra fuera de los casos establecidos por la ley en relación con el tiempo, el
lugar o las circunstancias, no observa las formalidades legales prescritas, excede sus
facultades, es decir obra para un fin distinto de aquel para cual se le concedió el poder.

3. Las modalidades delictivas : cometer u ordenar

Comete quien realiza por sí mismo el acto arbitrario, aquí el funcionario personalmente
ejecuta la arbitrariedad. Ordena quien dispone que sean otras personas (otros
funcionarios, empleados, o personas dependientes o autorizadas por el funcionario) los
que ejecuten el acto arbitrario.

4. El acto arbitrario cualquiera

Acto arbitrario es toda decisión personal que sustituye o reemplaza lo mando o


contemplado pro la ley y reglamento; en tal sentido, es lo que carece de legitimidad y se
aparta del derecho.

5. El perjuicio de alguien producto del acto abusivo arbitrario

Se produce perjuicio cuando se ocasiona daño, lesión o menoscabo a los derechos de


otra persona.

El Componente subjetivo: el Dolo

El sujeto activo funcionario público debe actuar dolosamente, es decir, con voluntad y con
el conocimiento de que está abusando de las atribuciones que posee y conducir su
comportamiento en abierta infracción de lo dispuesto por las leyes y el reglamento. De
acuerdo a la forma como ha sido construido técnicamente el tipo penal, resulta suficiente
el dolo eventual, es decir aquel nivel de dolo caracterizado por no requerir del agente un
propósito especial.
Autoría y Participación

La autoría puede ser simple o colegiada. En esta segunda modalidad son varios los
funcionarios que cometen u ordenan el hecho ilícito (autoría colegiada a título de
coautoría). Estos coautores deben actuar concertadamente conjunta o a través de actos
secuenciados. Si su actuación se produce sin vinculación se tratara de autoría múltiple. La
autoría también pude ver directa con intervención personal del funcionario en los actos de
ejecución o indirecta a través de órdenes, las que pueden ser de distinta naturaleza
(verbal, escrita, telefónica, radial, etc.) y hacerse con cualquier medio sin el uso de
amenaza o violencia. Asimismo, es admisible autoría mediata cuando se utiliza a otros
funcionarios en paridad de atribuciones.

Lo que no resulta admisible es la responsabilidad penal de la entidad administrativa donde


se halle ejerciendo actividad el funcionario público, en virtud al derecho penal de autor
que informa nuestra legislación penal.

Circunstancia Agravante: Hechos derivados de un Procedimiento de Cobranza Coactiva

La cobranza coactiva es el procedimiento que utiliza la SUNAT para reclamar al


contribuyente el cumplimiento de sus deudas tributarias que aún no ha podido pagar.
Dicho procedimiento empezará con la notificación de lo que se denomina REC o
Resolución de Ejecución Coactiva.

El estado coloca a la cobranza coactiva como agravante en un delito contra la


administración publica en razón a las altas tasas de incidencias de abuso y arbitrariedad
que acontecen; pero esto no significa que la cobranza coactiva goce de autonomía como
un delito penal ni como un subtipo de abuso de la autoridad.

Cabe señalar que la referencia hecha a la naturaleza coactiva del procedimiento rompe
con el esquema de generalidad y subsidiaridad que conserva del tipo básico de abuso de
autoridad, ya que la naturaleza del abuso se desprende del incumplimiento doloso de la
normatividad administrativa que regula el procedimiento de ejecución coactiva. Restringe
la autoría con exclusividad al Ejecutor Coactivo, funcionario designado a la entidad a la
cual representa, y encargado de hacer cobro de las acreencias tributarias y no tributarias
que las personas naturales y jurídicas tienen a favor de ella.

Los auxiliares coactivos considerados como funcionarios en la ley de la materia (artículo


7.2) y que presta colaboración al Ejecutor, por excepción pueden asumir el rol de sujetos
activos del delito, en tanto la delegación de funciones que la practica el ejecutor, implique
actos de ejecución del acto arbitrario. El reglamento de la ley 26979 en su artículo 3º
establece que los actos de coerción solo podrían ser realizados por el sujeto ejecutor.
ABUSO DE AUTORIDAD ESPECÍFICO CON FINALIDAD POLÍTICA Y/O
ELECTORAL.

Art. 376-A

El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la


distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos
de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de
cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del
artículo 36 del Código Penal.”

La figura Penal

La presente figura penal fue incorporada al Código penal por el Artículo 1º de la Ley Nº
27722 de 14 de mayo de 2002 como artículo 393-A, siendo dos años después y por Ley
28355 del 6 de octubre de 2004 reubicada en el marco normativo de los abusos de
autoridad.

Nos encontramos ante una especial figura de abuso de autoridad caracterizada por una
finalidad específica, que fuera incorrectamente catalogada como modalidad de cohecho,
peor aún de un cohecho pasivo.

Como podrá advertirse de la lectura del tipo penal, este delito se halla íntimamente
asociado con los actos administrativos de ejecución de los programas de apoyo y
asistencia social, que la norma ha detallado en los delitos de peculado propio e impropio
dolosos y en el de malversación de fondos.

El Bien Jurídico Protegido

La norma penal busca evitar el abuso de poder por parte de funcionario o servidor público,
quien en determinadas coyunturas electorales se aprovecha de las ventajas que le da su
estatus público para buscar ventajas políticas coaccionando o manipulando las
necesidades de sectores de la ciudadanía. No se trata entonces de un abuso que se
origina en el ejercicio de funciones o que nazca de extralimitaciones fundadas en el cargo,
esto es, no pertenecer al ámbito interno de las funciones o servicios públicos sino a
contextos de prevalimiento.

En una formulación general es igualmente valido considerar que lo que se busca es


proteger el regular y correcto ejercicio de los cargos públicos, dicho de otro modo,
garantizar la correcta marcha de la administración pública.

Sujetos Activo y Pasivo

Con exclusividad puede ver autor únicamente el funcionario o servidor público que se
aprovecha de dicha condición. En la hipótesis que el sujeto publico considere que está
actuando de conformidad a reglamento u obedeciendo a órdenes superiores, es decir, sin
hacer prevalimiento del cargo, existirá en el supuesto de hecho una causal de atipicidad o
de antijuridicidad para ver en el al sujeto activo de dicho delito. El ámbito de comprensión
del funcionario público civil o militar: de carrera o de confianza; uno de alto rango
jerárquico o uno intermedio,; un funcionario que actúa por razón del cargo o uno
delegado; un funcionario desde la perspectiva administrativa o desde la lectura penal
extensiva, o cualquier servidor o empleado público, etc. Cabe incluso que se trate de un
funcionario que al momento de los actos se encuentra en vacaciones o en situación de no
ejercicio efectivo, pero sin que haya perdido su calidad funcional.

Los partícipes, tanto los inductores como los cómplices primarios y/o secundarios pueden
ser indistintamente particulares u otros funcionarios o servidores públicos (civiles o
militares) siempre que, en el caso de estos últimos, no dominen o controlen
funcionalmente el hecho, pues en tal caso pasaran a ser coautores del delito.

El sujeto pasivo, esto es, el titular del bien agredido viene a estar constituido por la
Administración Publica.

Comportamiento Típico

Son componentes objetivos de la conducta típica del autor:

1. Valerse de la condición funcional

El agente conocedor de su calidad de funcionario o servidor público y del poder que da el


cargo o empleo, tiene que hacer uso indebido de las posibilidades de acción que brindan
sus atribuciones o que se desprendan de su calidad especial, esto es, del status que
ocupa, que serán más eficaces según el rango o jerarquía de dicho sujeto público.

2. Condicionar la distribución de bienes o la prestación de servicios públicos

El uso del verbo “condicionar” implica colocar exigencias o requisitos no contemplado en


la ley o el reglamento al destinatario en la ejecución del programa.

La referencia de la palabra “distribución”, hacen mención tanto al traslado como a la


entrega de bienes, lo cual permite entender que la acción típica puede concretarse en
niveles intermedios o cercanos, es decir, realizarse en momentos previos cuando los
bienes son objeto de ilícita negociación en su distribución por parte del sujeto activo o al
momento de la entrega directa. Los bienes, vale decir, los objetos provistos de contenido
patrimonial valuable en dinero, son entendidos en sentido genérico, tanto muebles o
inmuebles, fungibles o no fungibles, de escaso o gran valor.

3. Con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral

Define la tipicidad objetiva del tipo el propósito, la motivación de obtener ventaja política
y/o electoral de cualquier tipo a favor propio o de tercero. Por ventaja política puede
entenderse toda posición de predominio o privilegio que otorga más poder, que ayuda a
adquirirlo o a reconquistarlo, de acuerdo a las exigencias del tipo penal, con el
condicionamiento practicado, tanto a nivel de simpatías políticas, aquiescencias ante las
decisiones adoptadas o por adoptar, incondicionalismo, etc., apuntalando algún proyecto
o interés personal del funcionario o servidor o de terceros, vinculado o conexo con
actividades públicas. Las ventajas electorales están directamente vinculadas con la
participación en elecciones directas o por representación a todo nivel en el ámbito de la
administración publica. Solo las ventajas políticas o electorales o ambas juntas son las
requeribles por el tipo para perfeccionar la figura penal, lo cual excluye por atípicas a las
que no posean estas calidades.

En cuanto a la dirección o beneficio de la ventaja, se coloca la normal penal en dos


supuestos que llenan el contenido final del comportamiento típico, ya que tanto puede ser
para propio beneficio del funcionario o servidor, quien reafirma sus cuotas de poder o sus
posibilidades de aumentarlo como para favorecer a terceros con poder político o sin él. El
termino terceros que se benefician con la conducta del agente puede abarcar a
particulares como a otros sujetos públicos, esta hipótesis legal extiende su marco
significante para comprender los escandalosos casos de sujetos públicos que colaboran
con las campañas política de allegados partidarios o de altos funcionarios.

Aspectos subjetivos del delito

Al tratarse de un delito de propósito o finalidad específica, se hace exigible por su propia


naturaleza la presencia del dolo directo. El agente, además de conocer los componentes
de tipicidad objetiva del tipo (que es funcionario o servidor público en ejercicio que está
abusando de sus atribuciones al prevalerse de las mismas o que se halla condicionando a
los beneficiarios de los programas de apoyo social la entrega de bienes o la prestación de
servicios a cambio de favores políticos o electorales), debe dirigir su voluntad a la
prosecución de las finalidades u objetivos contemplados en la norma penal. No basta
pues que el agente obre con dolo eventual: las frases: “valiéndose de su condición de
funcionario”, “condiciona la distribución” y “con la finalidad de obtener” son elocuentes
para confirmar la presencia de dolo directo en la estructura de tipicidad global del tipo
penal.

Consumación y Tentativa

Por tratarse de un delito de simple actividad y de peligro, que se consuma en el hecho del
condicionamiento de la entrega o prestación de servicios con la finalidad de obtener el
sujeto activo ventajas políticas y/o electorales, nos hallamos frente a un delito de
consumación instantánea y de conducta comisiva, que puede terminar en un solo acto o
en una sucesión de los mismos.

Por la forma en que se está redactando el tipo penal no es exigible que necesariamente el
agente haya obtenido la ventaja policita o electoral de cualquier tipo a la que alude la
norma.

La posibilidad de tentativa es posible aunque remota.


INTRODUCCION

El abuso de autoridad es un tipo delictivo bastante común en nuestra realidad.


Lamentable que actos delictivos como estos sean frecuentes en las labores realizadas por
nuestros funcionarios públicos.

La legislación penal protege a la administración pública (bien jurídico tutelado en este


caso) de delitos como estos y la ampara en el artículo 376 junto con su inciso A.
El abuso de autoridad solo se configurará en funcionarios públicos que desempeñen la
función pública y que tengan permanencia en ella; por otro lado lo discutible es el bien
tutelado en este tipo de delitos; por un lado se considera a los particulares perjudicados
como bien jurídico tutelado y por otro lado a la administración pública.

Hablaremos, en el presente trabajo de este articulo; que consta de un inciso más, que
serán estudiados de una manera precisa y entendible para compresión del lector,
esperando sea de ayuda educativa.
CONCLUSIONES

1. Los partícipes, tanto los inductores como los cómplices primarios y/o secundarios
pueden ser indistintamente particulares u otros funcionarios o servidores públicos
(civiles o militares) siempre que, en el caso de estos últimos, no dominen o
controlen funcionalmente el hecho, pues en tal caso pasaran a ser coautores del
delito.
2. La figura del artículo 376-A es una especial figura de abuso de autoridad
caracterizada por una finalidad específica, que fuera incorrectamente catalogada
como modalidad de cohecho, peor aún de un cohecho pasivo.
3. El estado coloca a la cobranza coactiva como agravante en un delito contra la
administración publica en razón a las altas tasas de incidencias de abuso y
arbitrariedad que acontecen; pero esto no significa que la cobranza coactiva goce
de autonomía como un delito penal ni como un subtipo de abuso de la autoridad.
4. La imputación puede ir dirigida solamente en atención a la calidad de funcionario,
sino en relación a aquel que actúa en ejercicio de las funciones que su cargo
faculta (relación funcional). Rige el principio de que solo se puede abusar de lo
que se tiene.
5. En la jurisprudencia nacional, se ha indicado que el delito de abuso de autoridad
tiene como objeto jurídico de tutela penal el intereses público, en el sentido de las
funciones de las que están investidos los funcionarios no sean utilizadas por estos
para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio d los derechos reconocidos por las
leyes a los particulares.
BIBLIOGRAFIA

1. ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administración Publica, Lima, Grijley,


1999.
2. ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administración Publica, Lima, 2º edición,
Grijley, 2001.
3. PEÑA CABRERA, Raúl: Tratado de Derecho Penal. Parte General, Lima, Grijley,
1996.
4. PEÑA CABRERA, Raúl: Derecho Penal Parte Especial, Lima, IDEMSA, 2010, T.V.
5. HUGO ALVAREZ, Jorge B: Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la
administración pública, Lima, Gaceta Jurídica, 2000.
“AÑO DE LA CONSOLIDACION DEL MAR DE GRAU”

CURSO : DERECHO PENAL IV

DOCENTE : DR. LUIS YAIPEN HIDALGO

TEMA : ABUSO DE LA AUTORIDAD

ALUMNA : SELENIA SOPHIA MORALES FASSIO

CICLO : QUINTO
FECHA : 22 DE ABRIL

AÑO 2016