Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
1. Fundamento
Son los recursos tendentes a evitar los riesgos que, debido a la duracioó n del proceso, puedan influir en
la eficacia de los pronunciamientos de la sentencia. Se trata de asegurarlos. Hay dos caracteríósticas
fundamentales:
– su caraó cter instrumental, porque son instrumentos con respecto al proceso principal porque
pretenden asegurar su sentencia, soó lo podraó n solicitarse cuando ya se haya incoado el
procedimiento principal o esteó apunto de incoarse.
– Su contenido y finalidad, su finalidad estaó regulada en el art. 721.1LEC, que establece que son
medidas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que se pueda otorgar en una
sentencia estimatoria.
Es objeto de regulacioó n, en nuestro ordenamiento, el tiempo que se ha de cubrir para la tramitacioó n del
procedimiento desde un doble punto de vista:
La CE (art. 24.2) reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, necesidad de que el
procedimiento no se alargue maó s allaó de un tiempo razonable de acuerdo con las caracteríósticas
del proceso y de los derechos que en eó l se ejerciten.
ese tiempo razonable, puede implicar un grave peligro para la tutela real del derecho que
pretende el actor sea declarado en la sentencia (que el mandato quede en el vacíóo por no poder
ejecutarla al haber dado ocasioó n al demandado de realizar actos que llevan a esa ineficacia)
Sólo en los supuestos en los que se exijan sentencias que requieran para su total efectividad la
“colaboración” del demandado, cabe teoó ricamente un derecho del actor a que se asegure la efectividad
de las mismas; esas sentencias son las declarativas de condena. Si bien el Estado no puede asegurar la
tutela plena, síó debe asegurar que el tiempo que se requiere para dictar sentencia firma no podraó ser
aprovechado por el demandado para propiciar una situacioó n que deó lugar a una burla de los derechos que
en ella se pueden declarar (periculum in mora)
Este fundamento de las medidas cautelares se encuentra explíócitamente recogido en el texto de la LEC;
que afirma que el actor podraó pedir la adopcioó n de medidas cautelares que sean necesarias para asegurar
la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare;
tambieó n afirma que podraó n adoptarse medidas cautelares siempre que se justifique que, durante la
pendencia del proceso, pueden producirse situaciones que, de no impedirse con la adopcioó n de dichas
medidas, dificultaraó n o negaraó n la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la sentencia
estimatoria. Todo esto es acorde, con que, el legislador establece como caracteríóstica de la medida cautelar
evitar que dichas situaciones, que se pueden producir durante la pendencia del proceso, puedan impedir o
dificultar la efectividad de la tutela judicial que se otorgare con la sentencia.
El fundamento de la medida cautelar, y la finalidad que se pretende conseguir con ellas, determinan el
caraó cter accesorio que siempre tienen las medidas cautelares.
2. Naturaleza jurídica
1
La accioó n cautelar no tiene su fundamento en un hipoteó tico y pretendido derecho material a la cautela: ni
el demandado estaó obligado a asegurar la efectividad de una sentencia que eventualmente se pueda dictar
contra eó l, ni el actor tiene el derecho material a exigirla; el fundamento, es absolutamente procesal o
constitucional. En tal sentido, el poder juríódico de obtener una resolucioó n cautelar es una forma de
accioó n, una accioó n pura, que no es accesoria de ninguó n derecho material.
3. Características
a) no existe medida cautelar sin un proceso principal en el que se pretenda una sentencia de
condena; aparece, pues, la medida cautelar como instrumental a la accioó n de condena y
dependiente de un proceso.
La instrumentalidad no exige la pendencia del proceso principal, basta con que se tenga la
intención de iniciar ese procedimiento. La dependencia o la instrumentalidad de la medida
cautelar no significa que ésta no sea autónoma del proceso principal.
b) debe tener una vigencia limitada en el tiempo; no cabe asegurar maó s allaó del tiempo en que se
tarde en obtener la sentencia firme [se extingue si el proceso principal queda en suspenso maó s de
6 meses por causas imputables exclusivamente al solicitante de la medida)
c) tiene que adaptarse perfectamente a la naturaleza del dº que se ejercita y se pretende; ya que no
todas las medidas cautelares son aplicables a cualquier proceso pendiente [embargo preventivo
cuando se pretende entrega de dinero y cosas]. Hay que adoptar la medida menos gravosa que
mejor se adapte a las circunstancias del derecho material que se pretende. En este sentido, este
es tambieó n el fundamento de la sustitucioó n de la medida por la caucioó n a peticioó n del demandado.
d) las medidas cautelares siempre son temporales (ademaó s de por (b)), en el sentido de que pueden
ser modificadas o suspendidas en cualquier momento.
Las caracteríósticas de la medida cautelar distinguen perfectamente a eó stas, de aquellas que sólo tienen
un carácter absolutamente material y de aqueó llas otras que teniendo un carácter procesal no son sino partes
de un proceso determinado. No son medidas cautelares:
– medidas aseguradoras del derecho material
– medidas de aseguramiento de la prueba o de prueba anticipada (medidas de seguridad):
pretenden la maó s plena eficacia de la probatoria, mientras que las cautelares, pretenden asegurar
la plena eficacia de la tutela judicial.
– diligencias preliminares, pretenden imponer una situacioó n provisional que permita el proceso y
que posibilite eó ste.
– ÓÓ rdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso
– medidas de aseguramiento adoptadas de oficio, sin posibilidad de oposición y sin posibilidad
de sustitucioó n por una caucioó n
2
MEDIDAS CAUTELARES EN NUESTRO SISTEMA PROCESAL CIVIL
Sin embargo, siendo la medida cautelar dependiente de la accioó n que se ejercita y de la sentencia de
condena que se pretende, cabe sistematizarlas, aunque de forma imperfecta, teniendo en cuenta las
clases de ejecucioó n posibles en nuestro derecho. En tal sentido, podríóamos distinguir entre medidas
cautelares dirigidas a garantizar sentencias de condena de entregar cosas especíóficas, dinero o sentencias
de condena a hacer o no hacer una determinada cosa.
Embargo preventivo de bienes específicos: la LEC permite adoptar como medida cautelar el
embargo preventivo cuando lo que se solicita es la entrega de una cosa concreta; el embargo
preventivo puede ser una medida menos gravosa o perjudicial para el demandado, que cualquier
otra medida cautelar como el depoó sito, la administracioó n, la anotacioó n preventiva de demanda etc.
3
Depósito de cosa mueble: requisito de que el bien mueble se encuentre en poder del
demandado, requiere en no pocas ocasiones la exhibicioó n. Se trata de evitar el peligro por
deterioro de ocultacioó n fíósica del bien o incluso la transmisioó n a un tercero.
Formación de inventario de bienes: es una medida idoó nea en los supuestos en que se reclame
la entrega de bienes o cosas indeterminadas, que se puedan encontrar en un determinado local o
sitio. Fundamental en los procesos esenciales de divisioó n judicial de patrimonios.
Dado la variedad de condenas que se pueden pretender con referencia a obligaciones de hacer o no hacer,
normalmente la medida cautelar consistiraó en una anticipacioó n de la sentencia que se pretende:
realizacioó n de una determinada obra, mandamiento u orden que impida un determinado hacer,
prohibicioó n de difusioó n de noticias a una determinada persona, secuestro de publicaciones o ediciones,
prohibicioó n de difusioó n de determinadas obras artíósticas, etc.
En algunas ocasiones, las Leyes Especiales concretan en queó puede consistir la MC que maó s se adapte al
derecho que regulan: suspensioó n de una actividad, cesacioó n provisional de una publicidad ilíócita.
No cabe adoptar ninguna de las medidas cautelares si no se producen todas y cada una de las
circunstancias siguientes:
1. existir peligro cierto y tangible de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitacioó n del
proceso y, en consecuencia, para obtener la sentencia de condena pueda ser utilizado por el
demandado para realizar actos que provoquen la ineficacia de la sentencia que se solicita.
El peligro no es objetivable, depende de las circunstancias subjetivas que rodeen el caso. La
existencia del peligro hay que demostrarla, aunque la Ley exige una prueba de contenido menor:
no exige la certeza, sino la justificacioó n o la evidencia del peligro.
2. El que pretende que se adopten medidas cautelares debe justificar el derecho que reclama. La
Ley quiere que la justificacioó n sea documental, lo que no impide que excepcionalmente se pueda
justificar el derecho por otros medios.
4
3. la adopcioó n de la medida cautelar deberaó ir acompanñ ada de la prestacioó n por parte del solicitante,
de una contracautela o de una caución que a juicio del tribunal sea suficiente para responder, de
manera raó pida y efectiva de los danñ os y perjuicios que la adopcioó n de la medida cautelar pudiera
causar al patrimonio del demandado. La caucioó n se determinaraó por el oó rgano judicial teniendo
en cuenta la naturaleza y el contenido de la pretensioó n del actor [aval bancario].
Si se trata de asegurar la plena efectividad de la sentencia porque se estima o se presume que existe un
peligro de que el retraso en la obtencioó n de la sentencia seraó utilizado por el demandado para
imposibilitar u obstaculizar aquella efectividad, se impone que se potencie el factor sorpresa y se tomen
las medidas sin el conocimiento del que ha de sufrirlas.
Nuestra ley admite este proceso sin contradiccioó n en los supuestos en que concurran razones de
urgencia o en los que la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar.
En estos casos, el oó rgano judicial deberaó razonar en su auto resolutorio, y por separado, que existen no
soó lo los requisitos de la medida cautelar, sino tambieó n que existen razones que han aconsejado acordarla
sin oíór al demandado.
La doctrina ha entendido que la falta de contradictorio no afecta al derecho de defensa puesto que existe
la posibilidad en todo caso para el demandado de pedir en incidente, bajo el principio de la contradiccioó n,
el alzamiento de la medida adoptada por no concurrir los requisitos establecidos en la Ley.
5
5. Efectos de la resolucioó n que pone fin al proceso cautelar:
Al ser las medidas cautelares, por esencia, de una vigencia temporal y revocables, la resolucioó n judicial
que las adopta no produce los efectos de cosa juzgada.
Asíó, si la resolucioó n que adopta la medida cautelar tuviera fuerza de cosa juzgada no se explicaríóa:
que quepa la extinción de la medida por renuncia del solicitante, o por renuncia a la accioó n o
desistimiento de la instancia o su sustitucioó n por otro o su caducidad.
La resolucioó n judicial, cuando acuerda la medida, crea una situación procesal nueva que siempre es
temporal y limitada por la existencia de las circunstancias que la motivaron.
La resolucioó n judicial, cuando es derogatoria de la medida, simplemente declara inexistente el derecho a
obtener la cautela y en cuanto tal resolucioó n, produce los efectos de cosa juzgada impidiendo que se
vuelva a juzgar la misma situacioó n; lo que quiere decir que se podraó plantear una nueva peticioó n si las
circunstancias de hecho han cambiado.
1. CÓMPETENCIA
Conoceraó de las solicitudes sobre medidas cautelares el juez competente para el conocimiento de la causa
principal, debieó ndose entender como tal, el proceso en el que se conozca o vaya a conocer del derecho del
que se pretende asegurar la plena efectividad y si la medida cautelar se solicita en segunda instancia o en
la tramitacioó n de recursos extraordinarios por infraccioó n procesal o de casacioó n, oó rgano competente seraó
siempre el que lo sea para conocer del recurso en cuestioó n.
o Cuando se solicite con ocasioó n de un procedimiento arbitral- el juez del lugar en que el lauda
deba ser ejecutado. Cuando se solicite estando pendiente un proceso ante un tribunal extranjero-
el del lugar donde la sentencia extranjera deba ser ejecutada. En su defecto, el lugar donde la MC
deba producir su eficacia.
Existen supuestos en los que la medida cautelar puede ser acordada, cuando es pedida, incluso por un
oó rgano judicial que sea territorialmente incompetente, siempre que se soliciten con anterioridad a la
demanda y el oó rgano judicial incompetente ordene su adopcioó n en prevencioó n cuando resulten urgentes.
La competencia en materia de medidas cautelares no es disponible y siempre es examinada de oficio por el
oó rgano judicial, no admitieó ndose declinatoria fundada en falta de competencia territorial.
Legitimado activamente para solicitar la medida cautelar es siempre el actor del pleito principal cuando
aqueó lla se solicita con la demanda o una vez iniciado eó ste. En los supuestos de solicitud de la medida
con anterioridad a la interposicioó n de la demanda principal, soó lo estaó legitimado el futuro actor, en modo
tal que la medida, una vez adoptada, seríóa revocada de no interponerse la demanda por el solicitante de la
medida.
Legitimado pasivo para soportar la medida lo es siempre el demandado en el proceso principal,
debieó ndose hacer aquíó las mismas advertencias que para el supuesto de medida adoptada con
anterioridad a la interposicioó n de la demanda.
Igualmente aplicable a los supuestos de reconvencioó n.
6
3. TRAMITACIÓÓ N DEL PRÓCESÓ SIN AUDIENCIA DEL DEMANDADÓ Y LA ÓPÓSICIÓÓ N
Se inicia con la solicitud del actor, sea principal o reconvencional. La solicitud (verdadera demanda)
debe formularse con claridad y precisioó n y debe justificar cumplidamente los requisitos exigidos para la
adopcioó n de la medida cautelar.
La solicitud ha de ir acompanñ ada de los documentos que forman el principio de prueba por escrito o,
en su defecto, por los medios probatorios, o por el ofrecimiento de estos medios, que sirvan para acreditar
los presupuestos exigidos. La solicitud ha de ofrecer la prestacioó n de caucioó n, especificando el tipo o tipos
que se ofrecen para constituirla, asíó como la proposicioó n del importe de dicha caucioó n.
En las demandas cautelares en que se pida la tramitacioó n del proceso sin audiencia del demandado, hay
que alegar y acreditar razones de urgencia que fundamenten la peticioó n.
El auto dictado acordando la medida cautelar no admite recurso, aunque cabe al demandado, sujeto
pasivo de la medida cautelar, iniciar el traó mite de oposicioó n que habraó de formularse en el plazo de 20
días contados desde la notificacioó n del auto que acordoó la adopcioó n de la medida cautelar, soó lo cabe
fundamentarla en cualquier causa que determine la inexistencia de los requisitos para la adopcioó n de la
medida cautelar, o de la urgencia para adoptarlas.
Se trata de un proceso sumario, en el que se invierte la posición procesal de las partes y en el que
rige con toda su amplitud el principio de contradicción. En este proceso no se discute, ni se puede
discutir la oportunidad de haber acordado la medida sin audiencia del demandado, cuestioó n eó sta que
queda firme sin posibilidad alguna de contradiccioó n una vez que asíó lo ha acordado el oó rgano judicial.
Cuando en el proceso de oposicioó n se acuerde por el juez el levantamiento de las medidas cautelares
adoptadas sin audiencia del demandado, se condenará en costas al actor, solicitante de la medida, e
igualmente se le condenaraó al pago de los danñ os y perjuicios que se hayan podido producir al demandado.
o los autores del manual consideran que el legislador entiende que el responsable de la adopcioó n de
la MC es quien la solicita, pero deberíóa ser el oó rgano judicial pues es quien debe valorar los
requisitos (otra cosa seríóa si mediara mala fe falseando datos).
Cuando el solicitante no acredite que concurran razones de urgencia o que la audiencia previa puede
comprometer el buen fin de la medida cautelar el proceso se celebra con audiencia del demandado, en el
que podraó exponer las razones que convengan a su derecho y utilizar las pruebas de que disponga que se
practicaraó n en el acto de la vista. El demandado igualmente puede formular las alegaciones relativas al
tipo y cuantíóa de la caucioó n que debe prestar el actor.
El auto que dicte el juez acordaraó , en el caso de que se acepte la solicitud, la prestacioó n de caucioó n que se
impone al actor, sin cuyo cumplimiento no se dará ejecución a la medida. Igualmente, si se ha
solicitado en el acto de la audiencia, la sustitucioó n de la medida por la prestacioó n de la caucioó n, el oó rgano
judicial resolveraó sobre dicho extremo, no siendo recurrible esta decisioó n judicial en lo que se refiere al
cambio mismo.
Contra el auto que dicte el oó rgano judicial acordando la medida cautelar cabe el recurso de apelación,
sin efectos suspensivos. Contra el que deniegue la medida, cabe el recurso de apelación advirtiendo la
Ley que se le daraó una tramitacioó n preferente.
La denegacioó n de la MC no impide que se pueda reproducir la solicitud cuando cambien las circunstancias.
7
5. LA SUSTITUCIÓÓ N DE LA MEDIDA PÓR LE PRESTACIÓÓ N DE LA CAUCIÓÓ N:
La finalidad que se pretende conseguir con la adopcioó n de la medida cautelar (hacer posible la efectividad
de la tutela judicial) debe alcanzarse siempre por el medio menos gravoso para el demandado; por eso la
medida solicitada se otorgaraó siempre y cuando el oó rgano judicial entienda que no hay que sustituirla por
otra, igualmente eficaz, pero menos gravosa para el patrimonio del demandado. Esta finalidad es la que
permite, la sustitucioó n de la medida cautelar pedida o acordada por la prestacioó n de una caucioó n por parte
del demandado.
Por supuesto, debe ser una caucioó n suficiente, y es obvio, que el oó rgano judicial deberaó valorar no soó lo la
suficiencia de la caución que se ofrece, sino tambieó n el grado de restricción o de dificultad en la
actividad económica o patrimonial del demandado que determine la adopcioó n de la medida solicitada.
La sustitucioó n seraó discutida en el proceso de oposicioó n, si la medida se ha adoptado sin la audiencia del
demandado, o en la vista en el caso de que la medida haya sido solicitada con audiencia del demandado.